Trabajo Fin de Grado

LAS AYUDAS PÚBLICAS Y EL CONFLICTO ENTRE

AIRBUS Y BOEING

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Alumno: Manuel Francisco Cobo Espantaleón

Mayo, 2020

RESUMEN

Tras más de quince años de disputas ante la Organización Mundial del Comercio,

el conflicto entre la Unión Europea y Estados Unidos de América sobre las ayudas

públicas concedidas a sus respectivos productores aeronáuticos -Airbus y Boeing-

continúa acentuándose y mostrando las peores facetas de una guerra comercial. Dicha

intervención se muestra necesaria por la naturaleza del sector y por su posición clave para

el desarrollo de las políticas económicas y comerciales de una y otra parte. Sin embargo,

hasta la fecha, el apoyo estatal parece haber traído más problemas que soluciones. Este

trabajo explora la realidad del conflicto desde un punto de vista jurídico, haciendo

hincapié en la regulación de las ayudas públicas con la intención de esclarecer y actualizar

la situación de dicho régimen normativo y analizar su aplicación práctica con un ejemplo

tan significativo como es el de la aviación civil.

ABSTRACT

After more than fifteen years of disputes before the World Trade Organization,

the battle between the European Union and the United States of America over state aid

granted to their civil aircraft manufacturers -Airbus and Boeing- continues escalating and

showing the worst facets of a commercial war. Such public intervention appears

necessary due to the nature of the sector and to its key role in promoting both sides’

economic and commercial policies. Nonetheless, up until now, public support in the form

of subsidies seems to have brought more troubles than solutions. This paper explores the

reality of the conflict from a legal point of view, focusing on the regulation of state aid

with the aim of clarifying and updating the situation of this normative regime, and trying

to analyze its practical implications in such a significant case as the civil aviation market.

ÍNDICE DE CONTENIDOS

1. INTRODUCCIÓN........................................................................................................................ - 3 - 2. MARCO LEGAL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS ...................................................................... - 6 -

2.1. ATRIBUTOS QUE DEFINEN A LAS AYUDAS PÚBLICAS COMO TALES .............................................. - 6 -

2.1.1. Selectividad ..................................................................................................................... - 7 -

2.1.2. Concesión con cargo a fondos públicos ........................................................................... - 9 -

2.1.3. Beneficio económico para el receptor que suponga una ventaja competitiva................... - 10 -

2.1.4. Capacidad para producir efectos en el entorno comercial y en el ecosistema competitivo- 11 -

2.2. MODALIDADES DE AYUDAS PÚBLICAS .................................................................................... - 12 -

2.3. RÉGIMEN JURÍDICO EN EL QUE SE ENMARCAN ......................................................................... - 15 -

2.3.1. Internacional: Organización Mundial del Comercio (OMC) ........................................... - 15 -

2.3.2. Unión Europea: Comisión Europea ............................................................................... - 19 -

3. CONFLICTO ENTRE AIRBUS Y BOEING ............................................................................ - 26 - 3.1. CONTEXTUALIZACIÓN HISTÓRICA ........................................................................................... - 28 -

3.2. HITOS PROCESALES Y POSICIONAMIENTO DE LAS PARTES ......................................................... - 29 -

3.2.1. Caso Airbus (DS316): Estados Unidos demanda a la Unión Europea y a determinados Estados

miembros ................................................................................................................................ - 30 -

3.2.2. Caso Boeing (DS353): La Unión Europea demanda a Estados Unidos ........................... - 31 -

3.3. ÚLTIMOS ACONTECIMIENTOS DEL CONFLICTO Y EFECTOS EN EL DERECHO DE LA COMPETENCIA - 33 -

4. POSIBLES «PISTAS DE ATERRIZAJE» PARA EL CONFLICTO ....................................... - 38 - 4.1. LA ENTRADA DE COMAC (CHINA) Y EL ESPERADO TRIOPOLIO ................................................ - 39 -

4.2. DESENLACES PROBABLES EN EL MARCO DE LAS AYUDAS PÚBLICAS.......................................... - 41 -

4.2.1. La Unión Europea impone contramedidas arancelarias a Estados Unidos ..................... - 41 -

4.2.2. Cada parte hace uso de ayudas públicas ligadas a la localización .................................. - 42 -

4.3.3. Se llega a un nuevo acuerdo que actualice el LCA de 1992............................................. - 43 -

5. CONCLUSIONES ...................................................................................................................... - 45 - 6. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ - 49 -

- 2 -

LIBROS Y MANUALES CONSULTADOS ................................................................................................ - 49 -

ARTÍCULOS E INFORMES ................................................................................................................. - 49 -

PÁGINAS WEB CONSULTADAS .......................................................................................................... - 51 -

RECURSOS AUDIOVISUALES ............................................................................................................ - 52 -

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1. INTRODUCCIÓN

Durante las últimas décadas, hemos sido testigos de la madurez legislativa de la

rama del derecho conocida como derecho de la competencia, la cual ha ido modelando el

marco jurídico de las actuaciones de los diferentes participantes de los mercados y ha

tratado de salvaguardar la prosperidad de los logros mercantiles conseguidos hasta la

fecha.

Tras su formalización como disciplina jurídica, el derecho de la competencia

centró sus primeros pasos en la regulación de las relaciones entre agentes privados del

sistema económico; sin embargo, dentro de su amplio campo de actuación, la regulación

de las relaciones entre entres públicos y las empresas privadas ha ido convirtiéndose en

una de sus funciones principales. No son pocas las ocasiones en que, después de haber

conseguido tan alto grado de liberalización de los mercados -con consecuencias a criterio

del juzgador-, los Estados se han entrometido en la vida mercantil con mejor o peor

desenlace. Es bien sabido que esta intervención pública en el autónomo discurrir del

ecosistema económico privado es razonablemente propensa a desequilibrar las posiciones

de cada una de las empresas competidoras. Por otro lado, bien es cierto que, como ha

reconocido una buena parte de la doctrina, una libertad de mercado sin límites acabaría

con la propia libertad que tanto ansía, por lo que es necesario de algún modo restringir o

complementar el libre albedrío de las empresas para garantizar el bien jurídico superior

de la Competencia en mayúscula.

De este modo, las intromisiones del Estado en el mercado han venido, en gran

parte de ocasiones, en forma de ayudas públicas. Ya sea a modo de transferencias

patrimoniales directas, auxilios fiscales o mediante la participación pública en el capital

empresarial, los Estados han entrado en juego favoreciendo a unas u otras empresas,

regiones o industrias, supuestamente con la noble intención de perfeccionar el

funcionamiento del mercado y garantizar una distribución óptima de los recursos entre

los diferentes actores económicos.

En esta línea, han capitaneado el desarrollo legislativo de tales conductas los

sistemas jurídicos de la Unión Europea (UE) y de los Estados Unidos de América

(EEUU), cuya andanza como vanguardias concurrenciales ha dado pie a grandes logros

y a no menos importantes conflictos. Entre otros, la concesión de ayudas públicas a sus

empresas por parte de una y otra potencia han constituido un campo de batalla habitual,

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en el cual ha dado a luz uno de los principales conflictos comerciales de la historia; el de

sus respectivos fabricantes aeronáuticos, Airbus y Boeing.

El controvertido régimen jurídico de las ayudas públicas y su aplicación son, pues,

la razón de ser de este trabajo que, enfocado hacia el conflicto entre Airbus y Boeing,

realizará un estudio de la evolución del régimen de control de éstas y de su situación

actual, analizando los pormenores del mencionado conflicto y tratando de extraer

enseñanzas de utilidad para el porvenir de su regulación.

En la humilde opinión del que escribe, un altercado comercial de tal envergadura

enmarcado en el ámbito del derecho de la competencia y, especialmente, en su vertiente

de las ayudas públicas, resulta digno de estudio por la novedad del mismo, el precedente

que fijará en cuanto al modelo de control de las ayudas públicas a nivel supranacional y

lo trascendente que puede llegar a ser su resolución de manera más o menos dañina para

los numerosísimos afectados.

Finalmente, no debe ser de sobresaltado asombro para el lector percatarse también

del inminente avance de nuevos jugadores en la arena internacional. Naciones como India

o China crecen frenéticamente y pronto se convertirán en potencias comerciales a la altura

de sus homogéneas occidentales, por lo que el régimen jurídico de control de las ayudas

públicas tiene la responsabilidad de salvaguardar el respeto de las reglas de juego del

comercio internacional durante dicho crecimiento. De esta forma, y siempre en el marco

de las ayudas públicas en sector aeronáutico, finalizará este trabajo con una ampliación

del análisis incluyendo ejemplos como el de China y su estatal COMAC, para concluir

después con una propuesta de posibles desenlaces fruto de las reflexiones que se llevarán

a cabo a lo largo del mismo.

Tras la bien aprovechada lectura de esta breve introducción al caso que nos ocupa,

procede continuar con la observación de cómo la sociedad ha ido paso a paso dando forma

y reconocimiento al bien jurídico de la Competencia en mayúscula. El desarrollo socio-

económico de los últimos siglos ha demandado un avance en la regulación que defienda

los éxitos conseguidos, concediendo así una importancia vital a la libre competencia que

en otros períodos históricos no había sido concebida como tal.

En un entorno tan global como el presente en la actualidad, la defensa de la libre

competencia configura una de las ocupaciones más relevantes del derecho

contemporáneo y de la política económica moderna. No son pocas las herramientas

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disponibles para combatir y controlar las conductas con capacidad para falsear, limitar o

restringir la competencia propiamente dicha y el acceso al mercado; del mismo modo que

tampoco escasean los mecanismos lesivos del excelso bien de la libre competencia

desarrollados hasta la fecha por aquellos que, interesados más por el próspero discurrir

de sus proyectos e imbuidos en egoístas designios, no dudan en menoscabar el bienestar

general de la sociedad y la salud de los mercados.

De esta forma, el derecho de la competencia ha pasado a ser una de las ramas

jurídicas con mayor incidencia y desazón para algunas empresas, las cuales tratan

reiteradamente de buscar vías para alejar su capacidad de pactar y de actuar en el mercado

del control de los poderes públicos, cuya legítima labor es la de proteger la competencia

y, de forma indirecta, a los consumidores y demás agentes del mercado.

Sin embargo, no son solo las empresas privadas las destinatarias de las medidas

de control para proteger la libre competencia, sino que los entes públicos, en su faceta de

agentes económicos participantes en los mercados, también influyen en la salud de los

mismos y su actuación ha de someterse a igual control que sus homogéneos privados.

La defensa de la libre competencia se puede estructurar así en tres principales ejes

de actuación: el control de las concentraciones empresariales o abusos de poder, la

supervisión de los acuerdos o colusiones entre empresas que restringen la competencia y

el control de las ayudas de Estado.

Al ser amplio el abanico de la actuación del derecho de la competencia y no ser el

propósito de este trabajo el abarcarlo al completo (pues la disputa comercial de la que

trata, pese a poder enmarcarse también en la tangente de otros ámbitos como el abuso de

poder dominante, se centra en el último de los anteriormente mencionados), pasamos

ahora al análisis más profuso de las ayudas públicas para completar la base teórica que

luego nos permitirá estudiar el conflicto objeto de este trabajo sin lagunas técnicas ni

carencias contextuales.1

1 Ha considerado el autor más oportuno contextualizar el conflicto comercial en la introducción al apartado tercero de este trabajo (Conflicto entre Airbus y Boeing) y centrar ahora el discurso en la teorización y comprensión de los conceptos jurídicos que nos ocupan. Por lo cual, se irá de lo general a lo particular, estudiando primero la regulación en diferentes sedes de las ayudas públicas para después desgranar el conflicto particular de Airbus y Boeing.

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2. MARCO LEGAL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS

«Más allá de su impacto (…), la concesión de ayudas públicas, cualquiera

que sea la forma de aquellas, constituye una forma de intervención en la

economía que puede alterar el funcionamiento de los mercados. De hecho,

en ocasiones esta actuación puede suponer perjuicios al juego competitivo

que, lejos de favorecer el interés público, pueden ir en su contra».

Ayudas Públicas, CNMC2

A la hora de concretar el concepto y alcance de las ayudas públicas, nos

encontramos en la arena internacional diferentes sistemas regulatorios que, pese a

coincidir en lo radical del concepto, difieren en distintos aspectos como el control

proactivo o reactivo de las ayudas, los procedimientos que se han de seguir para llevar a

cabo dicho control o los entes públicos competentes para accionarlas y, en su caso,

autorizar medidas compensatorias o la devolución de las que corresponda.

De esta forma, empieza este apartado desgranando los fundamentos de la noción

de ayudas públicas que pueden ser consideradas contrarias a la libre competencia,

estudiando primero los atributos que las definen como tales y, después, las diferentes

formas o modalidades de las que se suelen revestir.

2.1. Atributos que definen a las ayudas públicas como tales

Es de radical relevancia afrontar aquí la más importante prioridad para el control

de las ayudas públicas en los diferentes sistemas de defensa de la competencia: definir

los componentes que de forma acumulada atribuyen al apoyo concedido la nota de ayuda

pública como tal, en principio contraria a los principios de libre competencia.3

La línea seguida por la jurisprudencia y por la doctrina internacional no siempre

ha sido pacífica en cuanto a la delimitación de los requisitos que ha de cumplir una ayuda

2 La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) es el organismo nacional encargado en España de la defensa y promoción de la libre competencia. Pese a no ser tenido en cuenta en el presente trabajo, al tratarse el objeto de estudio de un conflicto internacional que obedece principalmente a regulación y acuerdos supranacionales (y, a lo sumo, comunitarios), sí se ha tenido a bien incluir como apunte introductorio esta breve reseña al concepto de las ayudas públicas, por ser considerada apropiada y clarificadora de lo que se va a exponer a continuación. 3 A principio considerada anticompetitiva ya que, como veremos, las diferentes regulaciones internacionales comprenden una serie de supuestos en los que las ayudas no serán consideradas anticompetitivas pues habrá otras razones que las justifiquen.

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de Estado para ser considerada tal. Cierta disparidad regulatoria en este sentido ha

supuesto que lo que en un determinado sistema jurídico sea considerado de acuerdo a la

libre competencia, en otro pueda no serlo; lo cual, en un entorno competitivo global como

el actual, puede conllevar graves efectos en el comercio. Es por ello que resulta

imprescindible unificar los criterios de legalidad de las ayudas públicas para que el juego

de la libre competencia no se vea zarandeado por diferencias geopolíticas injustificadas.

Con este fin, como veremos más adelante, la Organización Mundial del Comercio

puso de relieve la importancia del control de las ayudas públicas durante la Ronda de

Uruguay, dando forma a un catálogo de componentes que deberían reunir esas ayudas

para ser consideradas contrarias a la libre competencia. Dicha configuración, plasmada

en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, sigue los principios

fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien ha

«liderado la estructuración de un modelo de control idóneo de las ayudas públicas

disponiendo tal catálogo para dar precisión al concepto y otorgando así seguridad a la

labor de las autoridades de competencia de los países miembros y de la propia Comisión

Europea como máxima autoridad de competencia en la Unión» (Garrido Espá, 2003).

Contando, pues, con la experiencia jurisprudencial y regulatoria de la Unión

Europea y de la Organización Mundial del Comercio sobre esta materia, podemos llegar

a una valoración conjunta que recoja los requisitos esenciales que ha de reunir una ayuda

pública para ser considerada tal a ojos del derecho de la competencia. Una ayuda pública

será así considerada en principio anticompetitiva si cumple estos cuatro elementos

radicalmente necesarios; sin embargo, al ser tan amplio el elenco de instrumentos para

conceder dichas ayudas, será necesaria una pormenorizada valoración caso por caso para

evaluar la anticompetitividad provocada por de la misma.

De esta forma, los cuatro principales criterios de configuración de una ayuda de

Estado anticompetitiva quedan clasificados como sigue;

2.1.1. Selectividad

El criterio de selectividad o especificidad (como fue inicialmente referido en el

GATT) da respuesta a la pregunta fundamental de si la ayuda favorece a ciertos agentes

del mercado previamente determinados -como alguna o algunas empresas en concreto-,

y no a todos aquellos que se encuentren en el mismo sector de la industria.

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La clave aquí es determinar el grado de discrecionalidad del poder público a la

hora de conceder la ayuda a ciertas empresas o productos. En última instancia, la ayuda

pública se concretará en el favorecimiento de unos u otros agentes económicos, pero lo

que tilda de selectiva a la medida es si tales beneficiarios han accedido a la misma en un

marco igualitario por sus propios méritos o si la ayuda les ha sido asignada «a dedo» por

los poderes públicos por una u otra razón.

No se escapa de lo comprensible el hecho de que los entes públicos traten de

«barrer para casa» y favorecer a sus empresas frente a los competidores foráneos. Sin

embargo, pese a los motivos sociales o culturales que subyagan debajo de tal empeño

proteccionista, es cierto que la intervención selectiva de los poderes públicos puede

conllevar ineficiencias que menoscaben los intereses de los consumidores y el bienestar

de los mercados en general.

En esta línea, el criterio de selectividad es indispensable a la hora de diferenciar

las medidas generales de apoyo al sector productivo de las ayudas públicas

anticompetitivas pues, aunque ambas producen un beneficio a operadores del mercado a

costa de los recursos del Estado, las medidas generales conceden beneficios permitidos

por tener una nota de generalidad que hace que la distorsión que producen en la libre

competencia sea casi nula. Los agentes económicos optan a los beneficios de las medidas

generales mediante el cumplimiento de los requisitos objetivados en la norma, no

habiendo discrecionalidad por parte de la autoridad pública para concederlos. Además,

las medidas generales se encuadran en la normativa general de carácter económico, fiscal

o laboral, surgiendo así de la propia naturaleza o economía del sistema.

Esto no supone que las medidas generales beneficien a todas las empresas de igual

modo, pues sus efectos dependerán en gran medida de las particularidades de las empresas

o productos benefactores. A modo de ejemplo, una medida general que permita conceder

exenciones o aplazamientos de los pagos a la Seguridad Social por parte de productores

que cumplan los requisitos establecidos, beneficiará más a las empresas con intensidad

de mano de obra que otra medida que facilite la amortización acelerada, más beneficiosa

para aquellas otras empresas con mayor intensidad de capital.

En definitiva, para distinguir una ayuda pública por su especificidad, es necesario

atender a su carácter excepcional al sistema jurídico general y a la existencia de un margen

de discrecionalidad por parte de la administración pública en la misma, ambos elementos

inexistentes en las políticas de medidas generales referidas en los dos ulteriores párrafos.

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No obstante todo lo dicho hasta ahora, la determinación de una ayuda pública

como selectiva no es tarea fácil pues, en algunas ocasiones, la producción de mayores

beneficios en algunos agentes que en otros no está directamente relacionado con la

especificidad de la medida. Se hace necesaria, por tanto, una valoración conjunta de todos

los aspectos que componen la ayuda para evaluar el sistema discrecional utilizado por el

poder público para el otorgamiento de dicha ayuda, ya que, «de no existir un sistema

discriminatorio puesto en marcha con el ánimo de favorecer a algunos agentes

excluyendo a otros análogos, la ayuda pública no atendería al criterio de selectividad

aquí analizado» (Soto Pineda, 2017).

2.1.2. Concesión con cargo a fondos públicos

Como se puede adivinar de su denominación predominante en este trabajo, la

ayuda habrá de tener un origen «público», entendido de manera amplia respecto a la

procedencia de los fondos de los cuales surge. De esta forma, para que se dé este

componente es necesario que la ejecución del subsidio responda a una asignación directa

o indirecta de recursos públicos, dirigida a favorecer los intereses económicos y

empresariales de los beneficiarios.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que no es

necesaria la concesión directa de la ayuda por las autoridades estatales para la

configuración de este criterio, sino que cualquier otro tipo de entidad adscrita al poder

público (entidades territoriales, locales, entidades de crédito públicas o mixtas,

fundaciones o entidades participadas por el poder público en diversos niveles, entre otras)

podrá del mismo modo adoptar medidas de ayudas públicas que se consideren

anticompetitivas en función a este criterio.

Este elemento se justifica, por un lado, en la capacidad que tiene cualquier

intervención de capital público en la actividad económica del sector productivo para

desequilibrar el ecosistema competitivo basado en los principios de libre competencia y

de capacidad de los agentes participantes para alcanzar logros de forma autónoma. Por

otra parte, se entiende también la importancia de este elemento de las ayudas públicas

dentro del control de la legalidad de las mismas por la relevancia económica y social que

conlleva la correcta administración del caudal público.

Es común entender automáticamente este elemento como la transferencia líquida

de recursos desde el poder público hacia el sector productivo. No obstante, la evolución

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de los instrumentos de apoyo público ha conllevado una ampliación del concepto que

recoja también aquellas operaciones que, sin suponer una transferencia patrimonial

directa de las arcas públicas a agentes privados, genere una reducción del patrimonio

estatal. Siendo necesario en estos casos que el subsidio en concreto que ha impedido el

incremento de los ingresos públicos, esté por fuera de cualquier lógica de mercado que

pudiese justificarlo. En este sentido, es importante considerar la posible intervención

pública siguiendo criterios de mercado (Principio del Operador de la Economía de

Mercado -MEO, por sus siglas en inglés-), según el cual «no existe ventaja concedida por

la ayuda pública si el ente público se comporta como lo haría una empresa privada en

circunstancias similares» (Comisión Europea, 2019)b.

2.1.3. Beneficio económico para el receptor que suponga una ventaja competitiva

Tras desarrollar los dos primeros elementos configuradores de la raíz del auxilio

público ilegal en términos competenciales, pasamos ahora a analizar los otros dos

elementos referentes a los efectos de la ayuda, tanto en los beneficiarios como en el

sistema económico en el que operan.

De esta forma, este primer elemento alude al efecto que debe generar el subsidio

en el destinatario; de forma que constituya un beneficio económico en su favor que,

suponiendo una ventaja frente a sus competidores, no habría podido alcanzar en el

ejercicio habitual y autónomo de su actividad productiva4. Esta ventaja económica que

conlleva la ayuda pública puede generarse por medio de prestaciones positivas como

transferencias directas o participación con fondos públicos en empresas privadas; o

mediante prestaciones inversas que configuren un paliativo presupuestario en los

beneficiarios, como reducciones fiscales u otros favores análogos. 5

Un sector de la doctrina ha concebido este elemento en el marco de

«enriquecimiento injusto» (Malaurie-Vignal, 2008) al considerar este beneficio como

obtenido discrecionalmente al margen de los méritos comerciales o productivos del

receptor y atendiendo más a criterios políticos o sociales. Esto supone, pues, que los

poderes públicos asumen de esta forma parte esencial del esfuerzo competitivo de la

4EstateoríaseexponedeformaclaraenloscasosBacchusImportsLtdvDias.USSupremeCourt,468US 263 (1984); yOregonWaste Systems Inc v Department of Environment Quality of Oregon,USSupremeCourt,511US93,99(1994)5SentenciaTribunaldePrimeraInstanciadelaUniónEuropea,KimberlyClark,AsuntoC-232/05,de5deoctubrede2006,apartado34

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empresa del sector productivo sin necesidad de que ésta asuma compromisos para su

compensación.

Bajo una u otra visión, lo que sí han asentado tanto los preceptos del GATT de la

Organización Mundial del Comercio, como los pronunciamientos jurisprudenciales del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es que las ayudas públicas bajo este

componente recogidas «suponen una ventaja económica en el receptor del auxilio que

conlleva un alivio en sus cargas financieras y presupuestarias, que a su vez repercute

positivamente en sus capacidades competitivas» (Rodríguez Curiel, 2002).

Entendiendo el juego competitivo como aquella situación en la que las empresas

luchan por conseguir un mejor posicionamiento en el mercado, este «empujón»

competitivo que la ayuda pública conlleva, generará así también un menoscabo

transversal en terceros agentes que deberán competir haciendo uso exclusivamente de las

eficiencias que han alcanzado de forma autónoma. Esta afectación a terceros y al

ecosistema competitivo en general será el objeto del siguiente y último elemento

configurador.

En relación a este atributo, como veremos más adelante como una de las posibles

exenciones aceptadas por la Comisión Europea para que los Estados miembros no tengan

que buscar su aprobación, hemos de tener en cuenta la regla de minimis; según la cual,

cuando la cantidad de la ayuda concedida no supere ciertos umbrales considerados

necesarios para que el efectivo perjuicio a la competencia se produzca, la ventaja

competitiva obtenida por el beneficiario de la ayuda será de tal entidad que no apenas

suponga una distorsión en el normal transcurrir de los mercados. En este caso, autoridades

de competencia como la CE, si efectivamente incluyen esta cláusula en su regulación,

concederán trato preferencial a dichas ayudas públicas (por ejemplo, eximiéndolas del

deber de notificar a la Comisión en la UE).

2.1.4. Capacidad para producir efectos en el entorno comercial y en el ecosistema

competitivo

Como su propio nombre indica, la consideración de este elemento configurador

dependerá de la capacidad de la ayuda pública para afectar el comercio en un mercado

concreto, geográfico o de producto. De esta forma, los efectos no habrán de ser reales y

palpables, sino que bastará con que exista un potencial efecto sobre el entorno comercial

y el ecosistema competitivo.

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Ya que lo esencial es la idoneidad del auxilio para afectar al entorno económico

en el que se materializa, la prueba de este componente no comporta especial dificultad,

pues bastaría con demostrar la presencia del beneficiario en el mercado o mercados

involucrado(s) y, con el cumplimiento del anterior precepto, quedaría acreditada la

aptitud de la ayuda para alterar el equilibrio competitivo.

Este elemento queda, de esta forma, especialmente sujeto a la determinación del

mercado relevante. En un entorno globalizado como el actual, es imprescindible, además

de atender al nivel concreto en el que se ha gestado la ayuda, ampliar el enfoque y

considerar también la posible amenaza a mercados que sobrepasen las fronteras dentro de

las cuales se ha producido. Pasa a ser esencial, por tanto, la definición del ámbito de

acción del receptor del auxilio, ya que «su sola presencia en entornos comerciales sirve

de demostración de la configuración de este elemento» (Soto Pineda, 2017).

Puede ilustrarse este último precepto con el ejemplo de un entorno comercial tan

significativo como el de la Unión Europea, donde ha sido reconocido por la jurisprudencia

más emblemática del TJUE6 que el simple desequilibrio económico que potencialmente

se origina mediante una ayuda pública al sector productivo en un territorio parte de la UE,

es suficiente para que sea determinado comunitariamente que dicha ayuda tiene

capacidades para generar impactos generales más allá del territorio en el cual se engendró.

Eso sí, es importante diferenciar a este punto las diferencias entre la posición de

la Unión Europea y de la OMC pues, mientras que aquella limita su criterio de afectación

al mercado comunitario, ésta amplía las fronteras a sus miembros (casi la totalidad de

países del mundo) y entiende que habrá afectación del mercado siempre y cuando los

bienes afectados sean o puedan ser destinados a la exportación, lo cual ya afectaría directa

o indirectamente a otro miembro de la organización. Estas diferentes posiciones serán

aclaradas en el siguiente apartado sobre los distintos regímenes jurídicos presentes a nivel

global y europeo.

2.2. Modalidades de ayudas públicas

De acuerdo con el profesor Calvo Caravaca (2001), podemos definir de manera

concisa las ayudas públicas, en el ámbito del Derecho de la competencia, como «ventajas

selectivas que se confieren con cargo a fondos públicos a actores de los diversos sectores

6 STJUE de 15 de julio de 1964, Costa/Enel

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productivos de la economía». Estas configuran, pues, una «conducta con un gran

potencial de distorsión del ecosistema competitivo y por ello ameritan un control

exhaustivo usualmente liderado por la autoridad de competencia del sistema de

referencia», como veremos posteriormente.

En el ámbito de la UE, inspirador de los principios seguidos por la OMC para

concretar la definición de las ayudas públicas, uno de los principales intentos de

definición de éstas lo encontramos en la Sentencia TJUE de 27 de marzo de 1980 (Asunto

61/79; Administrazione delle Finanze dello Stato c. Dencavit), en la cual el Tribunal

define la ayuda de Estado como «aquella decisión de los Estados miembros por la cual

éstos, para la consecución de los objetivos económicos y sociales que les son propios y

en virtud de decisiones unilaterales y autónomas, ponen a disposición de las empresas o

de otros entes determinados recursos o les procuran ventajas destinadas a favorecer la

realización de los objetivos económicos y sociales que persiguen».

Para analizar de forma holística el concepto de ayuda pública, se comenzará aquí

por la mención previa de sus modalidades o formas más comunes, careciendo este punto

de mayor relevancia material puesto que, debido a los mecanismos de inmensa

complejidad en los que han evolucionado, resulta estéril realizar un esfuerzo más extenso

en cuanto a la estructuración taxativa de sistemas de apoyo público, además de ser

indiferente para los instrumentos jurídicos que las controlan; para después ahondar a

párrafo siguiente en los elementos necesarios para ser consideradas anticompetitivas,

siendo lo cual el principal tema de interés a propósito de este trabajo.

Así las cosas, podemos clasificar de forma esquematizada las principales

modalidades de ayudas públicas utilizadas por los poderes públicos en:

a. Prestaciones positivas

i. Transferencias patrimoniales: definidas por el catedrático Alberto Bercovitz

(2015) como «atribuciones patrimoniales directas con cargo a fondos públicos y

en favor de una o varias empresas determinada, dirigidas a otorgar una ventaja

competitiva que, en estricta atención de las condiciones habituales del mercado,

no hubiese sido posible obtener». Entre las más comunes se encuentran la venta

de propiedades públicas a agentes privados a precios inferiores a los de mercado;

la prestación de servicios públicos a precios inferiores a los de mercado; la compra

de activos privados a precios superiores a los de mercado; la recurrencia reiterada

de la administración a los servicios de una empresa frente a los de las

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competidoras; o la construcción de infraestructuras que beneficien a determinadas

empresas. Lo más relevante aquí es que el actuar de la Administración se aleje de

lo que sería razonable en condiciones de mercado.

ii. Participación pública en el capital empresarial: esta forma de intervención

pública en el tránsito económico es considerada una de las modalidades de mayor

complejidad al estructurarse en un sinfín de casos particulares de mayor

especialización, como procesos de rescate ordinarios para socorrer a empresas

habitualmente con mayor poderío (favoreciendo normalmente a las de mayor

tamaño frente, por ejemplo, a las PYMES).

iii. Aplicación excepcional de regímenes concursales especiales: pese a no estar

considerada por algún sector de la doctrina un mecanismo distinto a la

transferencia patrimonial (i), la particularidad de este método que, en

consideración del que escribe, lo hace independiente, es «la creación de sistemas

excepcionales que, vinculados con la dinámica concursal, están a su vez

asociados a profundos riesgos económicos» (Cárdenas Ortiz, 2003).

b. Intervenciones que aligeran las cargas que gravan el presupuesto de las empresas

iv. Los auxilios fiscales: considerados el epicentro de los esfuerzos que deben

realizar las autoridades a cargo del control de ayudas públicas en el marco

concurrencial, al contar los instrumentos tributarios con una «capacidad casi

inigualable para reducir la carga presupuestaria de las empresas y para

generarles ventajas competitivas» (Martín Jiménez, A. 2012). El control de las

ayudas de estado otorgadas mediante medidas fiscales ha ido evolucionando

progresivamente durante los últimos años, aumentando su importancia para las

autoridades de competencia nacionales e internacionales.

v. Otros métodos: en los últimos años se ha ido incrementando la utilización por

parte de las administraciones públicas de otras formas complejas e innovadoras

de subsidios. Entre los más reseñables, se encuentran la concesión de gravámenes

extraordinarios en favor de un sector industrial, empresa o grupo de empresas; y

la «disminución u otorgamiento de facilidades a una o varias empresas en el pago

de obligaciones al sistema de Seguridad Social» (Cárdenas Ortiz, 2003).

Sin embargo, como se ha comentado al inicio de este punto, este elenco de ayudas

ha sido entendido de manera amplia por parte de las autoridades de la competencia y de

los tribunales nacionales y comunitarios, y por la OMC, quedando abierto a cualquier otra

- 15 -

forma y superando así al concepto de subvenciones -el cual recoge únicamente

intervenciones positivas de los poderes públicos-.

2.3. Régimen jurídico en el que se enmarcan

Una vez dada respuesta a las sustanciales preguntas de qué atributos hacen de una

ayuda pública un peligro para la libre competencia y qué formas pueden estas adoptar, es

necesario pasar a analizar lo quizá más importante desde el punto de vista jurídico, que

guía nuestro estudio y obra: su régimen jurídico y regulación en las diferentes instancias

de competencia.

De esta forma, siguiendo el discurrir guía de este trabajo (de lo general a lo

particular), comenzará este punto por estudiar la regulación a nivel internacional que, en

este caso, es de mayor relevancia al ser la encargada del seguimiento, análisis y resolución

del conflicto que posteriormente desarrollaremos. Serán así la Organización Mundial del

Comercio (OMC) y sus diferentes acuerdos en materia de ayudas públicas los que ocupen

los esfuerzos de la primera y más importante parte de este apartado. En el segundo

subapartado, se desarrollará la regulación de la Unión Europea en esta cuestión; insignia

y vanguardia mundial que sobrepasa la regulación de la OMC y que, aunque en el

mercado global de la aeronáutica civil no es tan protagonista, aporta una serie de

enseñanzas y principios aplicables al mismo y a todos los demás y ayuda a comprender

el complejo tema de las ayudas públicas y su control por las autoridades de competencia

desde una perspectiva diferente a la de la OMC, como veremos.

2.3.1. Internacional: Organización Mundial del Comercio (OMC)

La Organización Mundial del Comercio es un foro internacional donde casi la

totalidad de los países del globo se ponen de acuerdo sobre las bases que regulan el

comercio y donde resuelven sus disputas comerciales. Desde la concepción tras la

Segunda Guerra Mundial del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio

(GATT, por sus siglas en inglés), contemporáneo a la creación de otras instituciones de

envergadura tal como el Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Banco Mundial, se

había ido perfilando el diseño de una organización internacional que sirviera de asamblea

negociadora para que los diferentes países acordaran los principios que servirían de

columna vertebral al incipiente comercio internacional. Sin embargo, mientras que el

sistema comercial iniciado por el GATT ahonda sus raíces en los años de la posguerra, la

OMC como institución formal ve la luz tras las largas negociaciones de la Ronda de

- 16 -

Uruguay, las cuales acaban en 1995 dando entidad como tal a la organización y

concluyendo una labor recopiladora ingente que constituyó el grueso del sistema que

ahora conocemos y que veremos seguidamente.7

En primer lugar, cabe hacer referencia a los acuerdos tomados en esta línea antes

de la ya mencionada Ronda de Uruguay pues, como se pondrá de relieve a párrafo

seguido, han tenido impacto directo en la regulación del mercado objeto de este trabajo.

En este sentido, los acuerdos iniciales a los que se llegó tras las negociaciones iniciadas

en Bretton Woods a finales de los años cuarenta contaron con una carencia que les

impidió la consecución su propósito y que posteriormente vislumbraría a la OMC; id est,

una institución formalizada que controlase el cumplimiento de los acuerdos a los que se

había llegado.

Una segunda etapa de regulación comercial, dentro de las consideradas pre Ronda

de Uruguay, la encontramos en la Ronda de Tokio de 1979, mediante la cual se regula

por vez primera sectores clave como los subsidios y el mercado aeronáutico civil. Este

neófito regulatorio, al no concretar en lo que se debía considerar por subsidio, se quedó

en un mero conjunto de benévolos principios en vez de un acuerdo ejecutable. Y en este

estado llegamos, en 1992, a la regulación concreta del mercado de la aviación civil

mediante el acuerdo bilateral de los dos productores por antonomasia – las entonces

Comunidades Europeas y los Estados Unidos de América- para prohibir ciertos tipos de

subsidios explícitos y a la exportación (el Acuerdo sobre Grandes Aeronaves Civiles;

LCA, por sus siglas en inglés).

Este LCA de 1992 sienta las bases para la regulación comercial del mercado que

nos ocupa, por lo que la relevancia a esta sazón es aún mayor para nuestro correcto

entender del conflicto. Por este motivo, este acuerdo y sus propuestas serán estudiados en

mayor profundidad bajo el siguiente apartado, al suponer uno de los mayores hitos de la

contextualización histórica del conflicto.

Llegados a este punto, tras largas negociaciones sobre la reforma del GATT en el

marco de la Ronda de Uruguay, se constituye la creación del GATT de 1994, que

actualiza los acuerdos GATT de 1947, y se publica también el texto del Entendimiento

7 La propia OMC, en su página web oficial, presenta una descripción de su recorrido histórico un tanto confusa y sin ahondar en la concreción de las diferentes etapas por las que ha pasado hasta llegar a lo que es ahora (www.WTO.org).

- 17 -

sobre Solución de Diferencias (Dispute Settlement Understanding, DSU), lo cual será de

gran importancia para la resolución de conflictos comerciales de distinta índole acaecidos

desde entonces. De vital trascendencia es también el Acuerdo sobre Subsidios y Medidas

Compensatorias (Acuerdo SMC), que marcará un antes y un después en la regulación y

control de las subvenciones por parte de la OMC y en las medidas que se tomarán para

remediar sus efectos lesivos para el comercio internacional, y al que volveremos tras el

inciso del párrafo siguiente.

Una vez planteadas las bases del sistema que se origina tras la Ronda de Uruguay,

conviene hacer este inciso en pro de no perder el enfoque al que este trabajo confluye sus

esfuerzos. Como bien explica el profesor Robertson, «debido a la naturaleza de la

industria civil aeronáutica, los productos son tan caros de producir que una empresa no

podría hacer frente al riesgo de inversión sin algún tipo de asistencia financiera como la

concedida por las subvenciones públicas» (Hunter Robertson, 2019). De este modo, sería

razonable regular dicho mercado de forma accesoria o adjunta a la regulación planteada

por el Acuerdo SMC, incluyendo las correspondientes salvedades que admitan y recojan

las particularidades de este mercado y planteen un sistema paralelo en consecuencia. Pese

a la conveniencia de la propuesta y al interés de la mayor parte de negociadores de la

OMC, los principales competidores del mercado -EEUU y la UE- no llegaron a un

acuerdo y lo único que quedó sobre la idea fue una nota a pie de página.

Volviendo al Acuerdo SMC, el cual sienta las bases de la regulación sobre la

financiación de las industrias de los Estados miembros de la OMC, la estructura no se

aleja demasiado a la seguida en el punto anterior sobre los atributos generales que ha de

tener una ayuda pública para ser considerada como tal. Así, la primera parte del acuerdo

se encarga de definir el término «subvención» (existencia de una contribución financiera

por parte de un ente público en un Estado miembro) y el criterio de «especificidad» (el

cual no existirá si la autoridad concedente de la ayuda establece criterios objetivos para

el acceso a la misma o condiciones conseguibles por los demás operadores del mercado).

En segundo lugar, y marcando aquí una particularidad caracterizadora de este acuerdo, se

clasifican las subvenciones específicas en dos categorías: prohibidas y recurribles.

Por un lado, las subvenciones que requieran a los beneficiarios que cumplan

ciertos objetivos de exportación, o que usen productos domésticos en lugar de importados,

serán consideradas subvenciones prohibidas (art. 3 del Acuerdo SMC); ello es así pues

están específicamente concebidas para distorsionar el comercio internacional y,

- 18 -

consecuentemente, son propensas a menoscabar el comercio de otros países. Si el

procedimiento de resolución de disputas concluye con la calificación de una subvención

como prohibida, el país miembro que la haya concedido deberá eliminarla de manera

inmediata o afrontar medidas compensatorias de parte de otros Estados afectados.

Por otra parte, puede ocurrir que una subvención que no sea prohibida

inicialmente tenga efectos adversos para otro Estado miembro, en cuyo caso la

subvención será considerada accionable o recurrible por dicho afectado, el cual tendrá

que demostrar el daño potencial en el que puede incurrir a causa de la subvención. La

mayor parte de subsidios se enmarcan en esta categoría, como es el caso de los subsidios

a la producción. La naturaleza del daño que una subvención puede producir varía mucho

dependiendo cada caso en particular y la situación del mercado; sin embargo, el Acuerdo

SMC tipifica tres clases de daño por el que un Estado miembro podrá recurrir una

subvención. Estos son:

a. Menoscabo de la industria doméstica en un país importador del bien

subvencionado;

b. Incidencia negativa en exportadores rivales que compiten en mercados

terceros;

c. Daño a exportadores de países terceros que estén tratando de acceder al

mercado subvencionado.

En caso de ser considerada recurrible una subvención por tener efectos adversos

para otro país a ojos del Dispute Settlement Body (DSB), ésta habrá de ser terminada o

sus efectos nocivos corregidos. Si el efecto adverso, al menos, no ha sido eliminado en

los seis meses siguientes a la calificación de la ayuda como recurrible por parte del DSB,

el país afectado podrá tomar medidas compensatorias en el mismo grado de afección

causado por los efectos dañinos de la subvención.

Por último, cabe hacer mención al concepto de los «aranceles compensatorios»

como contramedida aplicable por parte de un Estado miembro afectado por una

subvención de las del tipo arriba descrito. Los aranceles compensatorios no son más que

un impuesto a la importación de los bienes subvencionados, el cual pretende devolver el

precio de éstos al nivel real de mercado que habrían tenido si no su hubiera producido la

ayuda. En definitiva, con esta medida se busca volver a nivelar el campo de juego entre

los bienes domésticos y los importados con los que compiten. Esta particular medida, tan

ampliamente utilizada por los Estados miembros como solución a numerosísimos

- 19 -

conflictos comerciales, juega un gran papel en nuestro caso ya que, siguiendo este

precepto, con el Acuerdo SMC en mano, los Estados miembros de la OMC afectados por

la subvención de ciertos bienes de exportación por parte de sus respectivos gobiernos,

sólo podrán imponer aranceles compensatorios a dichos bienes subvencionados; como

estudiaremos en el siguiente capítulo, en nuestra contienda se ha excedido dicha

provisión, imponiendo aranceles a diversos productos importados de los países que

concedieron la subvención a un determinado bien.

2.3.2. Unión Europea: Comisión Europea

La Unión Europea, uno de los espacios económicos y jurídicos de mayor

importancia a nivel global, mantiene una regulación específica de las ayudas públicas

concedidas por sus Estados miembros para garantizar la nivelación del mercado

comunitario y evitar que dentro del mismo se den comportamientos anticompetitivos que

puedan lesionar a otros Estados o al mercado como tal. Este punto se ocupa de recoger

de la manera más comprensiva y esquemática posible dicho régimen regulatorio para, por

una parte, permitir al lector comprender las diferentes regulaciones a las que los

contingentes del caso que nos ocupa se encuentran sometidos en primera instancia y, por

otra, tener un elemento comparativo para poder captar de mejor modo las particularidades

del esquema internacional.

A pesar de que el concepto de subvenciones al que se refieren los acuerdos de la

OMC y el de ayudas públicas utilizado por la UE es prácticamente el mismo, la regulación

jurídica a la que este está sometido en la UE es bastante más estricta que la estudiada en

el apartado anterior. Esto es principalmente así debido a que, mientras la OMC parte de

una concepción de legitimidad inicial de las subvenciones, la UE, por el contrario,

considera que las ayudas públicas que reúnen los respectivos atributos son generalmente

ilícitas. Además, el régimen internacional de la OMC actúa de manera reactiva, mientras

que la actuación en la UE se realiza de forma prospectiva.

En principio, toda ayuda pública será prohibida por la regulación europea, a no

ser que sea de aplicación alguna de las exenciones que se comentarán más adelante o que

haya sido previamente autorizada por la Comisión Europea, autoridad reguladora con

competencia para decidir si las ayudas públicas concedidas en la UE son o no contrarias

al derecho de competencia de la Unión. La razón de ser de esta prohibición es la

peligrosidad de las ayudas para distorsionar la competencia en el Mercado Común

Europeo (MCE), ya que dicho mercado común persigue la creación y el mantenimiento

- 20 -

de lo que conocemos como el «level playing field» -un campo de juego equilibrado, en

términos anglosajones-.

Sin embargo, las ayudas públicas también pueden hacer el papel de herramientas

clave para el desarrollo de objetivos políticos y para corregir fallos del mercado. En este

sentido, cuentan con un gran potencial transformador en materias tan relevantes como el

desarrollo económico de regiones menos favorecidas o la protección medioambiental. Por

ello, una adecuada regulación de las mismas hace las veces de muro de contención para

proteger la equidad en el MCE y de motor potenciador de políticas sociales europeas.

Como hemos visto, estamos viendo y veremos a lo largo del trabajo, las ayudas públicas

se nos presentan como arma de doble filo, con fuerte capacidad bienhechora a la vez que

dañina, como lo que son y es verdad que lo son.

Dentro de los atributos que una ayuda pública ha de reunir para ser considerada

como tal en la Unión Europea encontramos los ya mencionados en el apartado 2.1. de

esta obra, pues estos han sido extraídos de su regulación. Con ello, es destacable la

incidencia particular que en este caso tiene el último atributo sobre la capacidad de la

ayuda de distorsionar el mercado en el que se da. En este sentido, al concebirse las ayudas

públicas europeas en el seno del MCE, el ámbito de afección de las mismas es dicho

mercado, por lo que se habrá de analizar su impacto en otros Estados miembros. Este

requisito para ser considerada ayuda pública es interpretado de forma amplia por las

autoridades europeas, ya que la única condición que se exige es que los bienes o servicios

beneficiados por la ayuda sean posible objeto de negocio entre Estados miembros (lo cual

es muy normal en un mercado único como el europeo).

Llegados a este punto, hemos comprendido la necesidad del estudio del marco

comunitario en el ámbito de las ayudas públicas, sus particularidades más destacables y

su estructuración. Como ya ha sido dicho, toda ayuda pública será prohibida por la

regulación europea, salvo que cumpla con alguna de las posibles exenciones o sea

autorizada previamente por la CE. De tal forma, el esquema es el siguiente: un Estado

miembro que plantee conceder una ayuda pública deberá estudiar si dicha ayuda se

enmarca en alguna de las exenciones recogidas en la norma – si es así, podrá concederla

sin más requisitos-; si no es así, deberá solicitar aprobación a la Comisión Europea, la

cual analizará la legalidad y adecuación de la misma y podrá dar respuesta positiva o

negativa, mediante la cual el EM será autorizado a concederla o no.

- 21 -

Empezando por el principio, vamos a analizar las tres categorías de exenciones

disponibles, para después ahondar en el proceso de solicitud de aprobación a la CE y

terminar con los posibles resultados del procedimiento y sus consecuencias.

Regla de minimis

De acuerdo con esta regla, toda ayuda que no supere los 200.000 € por receptor

en un período de tres años estará permitida y no necesitará buscar aprobación previa de

la CE. Como todas, esta regla tiene dos excepciones: en el sector del transporte por

carretera, dicho umbral será de 100.000 €; en el caso de la agricultura, éste bajará hasta

los 15.000 € (ambos también por empresa y período de tres años).

Es reseñable la importancia que juega en esta exención el nivel de transparencia

de las ayudas, pues aquellas que no cumplan con altos estándares para poder ser

cuantificadas con precisión (y que puedan llegar a precisar de un análisis de riesgo), no

podrán beneficiarse de dicha exención, por pequeña que sea la cantidad.

Ayudas enmarcadas en planes ya aprobados

La Comisión Europea cuenta con la potestad de aprobar planes de ayudas, con sus

respectivas cantidades máximas y condiciones; dentro de los cuales y respetando dichas

condiciones, los Estados miembros no necesitarán buscar aprobación de cada ayuda que

concedan. Este tipo de planes suelen darse en políticas de apoyo tales como aquellas

destinadas al desarrollo de pequeñas empresas.

Reglamento General de Exención por Categorías (GBER8)

Este Reglamento de la Comisión pretende tipificar las diferentes materias que, por

ser consideradas en línea con las pretensiones del MCE y no perniciosas para el mismo

(o, mejor dicho, con un efecto negativo menor que el positivo), se encuentran exentas de

notificación previa a su concesión. De esta forma, están exentas las ayudas públicas que

fomentan:

a. Las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES)

b. La Investigación, el Desarrollo y la innovación (I+D+i)

c. El empleo y la formación, en especial para trabajadores con discapacidad

8 General Block Exemption Regulation. Aprobada por el Reglamento de la Comisión (UE) nº 651/2014, de 17 de junio de 2014, la GBER declara ciertas categorías de ayudas públicas compatibles con el mercado interno en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

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d. La ayuda regional: estas ayudas serán permitidas si mejoran la cohesión

económica de las áreas menos favorecidas.

e. Las infraestructuras

f. La protección medioambiental; en particular, inversiones en energía renovable

g. La cultura y la conservación patrimonial9

h. Ayudas para combatir daños causados por desastres naturales

Con todo ello, no serán permitidas las ayudas para la exportación, a pesar de que

por su cuantía o fin puedan estar amparadas por las exenciones de la regla de minimis o

la GBER.

Por último, cabe hacer mención al conjunto referido en el argot europeo como

Servicios de Interés Económico General (SGEI, por sus siglas en inglés). De acuerdo con

el derecho comunitario, «los SGEI son actividades económicas que proveen beneficios al

público en general que, en ausencia de intervención pública, no estarían disponibles o

no alcanzarían los mismos estándares en cuanto a calidad, seguridad, asequibilidad,

tratamiento igualitario o acceso universal» (Jozepa, 2019). En este sentido, el problema

puede surgir al considerar ciertos Estados miembros como SGEI algunos servicios que

en otros Estados miembros no sean considerados tales; para compensar este riesgo, la

Comisión Europea y el TJUE tienen la potestad de determinar si un Estado miembro ha

incurrido en «error manifiesto» a la hora de definir un servicio como SGEI y haberle

provisto de ayuda pública. De esta forma, los servicios considerados SGEI tienen su

propia regulación, de acuerdo con la cual no serán enmarcados como ayudas públicas

siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos: (i) las obligaciones del beneficiario

estén claramente definidas, (ii) la cuantía sea calculada utilizando métodos objetivos y

transparentes y (iii) el proveedor sea elegido en concurso público.

Pasamos ahora a tratar de forma concisa el proceso de notificación a la Comisión

Europea para comprender el funcionamiento del control europeo de las ayudas públicas

en su conjunto y cerrar así este apartado.

En el caso de que una ayuda pública reúna las condiciones para ser considerada

tal, y ninguna de las excepciones anteriormente vistas sean de aplicación, dicha ayuda

9 Los umbrales de este tipo de ayudas fueron modificados por el Reglamento de la Comisión (UE) nº 1084/2017, de 14 de junio de 2017. Del mismo modo, por este Reglamento se añadieron también las ayudas a las infraestructuras portuarias y aeroportuarias.

- 23 -

deberá recibir aprobación previa por parte de la Comisión Europea. Con este fin, los

Estados miembros de los que emanan las respectivas ayudas deberán notificar a la CE, la

cual procederá con una investigación preliminar de un máximo de dos meses de

duración10, mediante la cual decidirá si (i) no hay consideración de ayuda pública como

tal, (ii) la ayuda pública es compatible con los Tratados de la UE, o (iii) hay serias dudas

sobre la compatibilidad de la ayuda con los Tratados, por lo que se abrirá una

investigación a fondo (Comisión Europea, 2013).

La investigación formal se abrirá conforme a los términos del art. 108.2 TFUE y

contará con la participación del Estado miembro involucrado y de otros posibles Estados

miembros afectados. La Comisión emitirá su decisión final sin fecha límite, la cual podrá

resultar en (i) autorizar la ayuda pública, (ii) autorizar la ayuda con condicionalidad en su

implementación o (iii) denegar la implementación de la ayuda por ser incompatible (en

cuyo caso se podrá ordenar la recuperación del monto ya entregado11). Por regla general,

la Comisión aprobará las ayudas públicas basándose en criterios de proporcionalidad,

efectividad, apropiación y equilibrio.

Pese a la posible falta de relación que pueda argüir el lector entre la regulación

europea de las ayudas públicas y el conflicto comercial objeto de este trabajo, es

imprescindible conocer aquella ya que, por una parte, las ayudas concedidas de la parte

europea (a Airbus), que estudiaremos a continuación, han sido llevadas a cabo bajo dicho

marco regulatorio; y, por otra, la regulación en el mercado comunitario ha ocupado el

primer puesto en la carrera regulatoria de este ámbito a nivel global, constituyendo el

10 Existe, a la par, un procedimiento simplificado para los casos más simples enmarcados en ciertas categorías, mediante el cual la Comisión resolverá sobre la aprobación en un plazo no superior a 20 días laborables a contar desde la fecha de notificación. 11 En los últimos años se ha ido desarrollando un amplio elenco regulatorio y jurisprudencial acerca de la recuperación de las ayudas públicas incompatibles ya entregadas que ha concluido con la Nota de la Comisión Europea de octubre de 2019, la cual actualiza la anterior de 2007. Dicha Nota establece ciertos aspectos de relevancia como son: el plazo de recuperación o devolución (generalmente, cuatro meses); la posibilidad de la Comisión de acudir ante el TJUE e incluso imponer sanciones al Estado infractor, de acuerdo con el art. 206.2 TFUE; o la imposibilidad del Estado miembro infractor para poder conceder otra ayuda pública (incluso a pesar de que sea compatible). El principio de cooperación sincera entre los Estados miembros de la UE juega un papel primordial en este aspecto, pues una colaboración temprana y eficaz suele resultar en decisiones de recuperación más fácilmente aplicables y evitar la apertura de procedimientos de mayor litigiosidad y costo. El resto de los principios aplicables al cuerpo de derecho europeo son también de aplicación en la recuperación de las ayudas ilegales. Por último, la identificación del beneficiario último es de especial relevancia para conseguir el objetivo de la devolución de la ayuda, para lo cual el principio de la continuidad económica actuará de vehículo para llegar al verdadero y último receptor de la ayuda. (Comisión Europea, 2019).

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sistema quizá más restringente y apropiado a las necesidades del mercado, por lo que ha

servido y servirá de ejemplo y guía a muchos otros ordenamientos jurídicos.

Para ilustrar esta necesidad de conocer el marco regulatorio europeo y concluir

este apartado, hacemos mención a uno de los principios más remarcados en los últimos

años, el cual ha tenido y tendrá gran protagonismo en los conflictos relacionados con las

ayudas públicas: la transparencia.

Ya en 2016 publicaba la Comisión Europea una nota sobre la transparencia en el

marco de las ayudas públicas12. En el caso de la regulación europea, el programa de

Modernización de las Ayudas Públicas requiere que las autoridades nacionales aporten

información individual sobre todas las ayudas que concedan con valor superior a

500.000€, concediéndoles un plazo de seis meses para ello. De esta forma, un incremento

de la transparencia conlleva una mejor contabilidad y el desarrollo de políticas más

efectivas, permitiendo monitorizar mejor el mercado y contribuyendo al establecimiento

de un campo de juego equilibrado entre los diferentes agentes económicos; en definitiva,

la transparencia mejora la utilización del dinero de los contribuyentes. Sin embargo, de

acuerdo con esta publicación de la CE, «los beneficios de la transparencia solo podrán

percibirse si los interesados pueden hallar, entender e interpretar la información

suministrada. A no ser que los participantes del mercado -ciudadanos, competidores,

sociedad civil- conozcan los datos y contrasten los informes oficiales con la realidad, la

transparencia no será explotada en su máximo potencial» (Comisión Europea, 2016).

Como ilustración de esta realidad, el documento presenta un gráfico con datos del

Eurobarómetro que muestra la precepción de los europeos sobre este tema; a la pregunta

de cómo de informados se sentían sobre las ayudas públicas en sus respectivos países, los

europeos contestaron lo siguiente:

12 Competition Policy Brief: State aid transparency: Why? What? When? Where? How? (septiembre 2016)

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Figura 1: Nivel de información de los europeos acerca de las ayudas públicas

concedidas por sus respectivos países

Fuente: Eurobarómetro 13 de julio de 2016

Como podemos observar, una amplia mayoría de los europeos estaban de acuerdo

en que deberían tener mejor acceso a la información sobre las ayudas públicas concedidas

por sus gobiernos. Cerca de otro 80%, opinaron que la transparencia sería de igual ayuda

tanto para empresas como para contribuyentes. Como vemos, es extendida la opinión

favorable y el beneficio que obtendría una política de ayudas públicas que tuviera la

transparencia como pilar esencial, tanto a nivel regional como -incluso más-

internacional.

81%

17%

2%

No bien informados Bien informados No saben

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3. CONFLICTO ENTRE AIRBUS Y BOEING

«Merece la pena recordar que el IMF, al igual que muchos otros, consideran

los conflictos comerciales uno de los principales riesgos de la economía global»13

Andrew Walker (BBC)

Desde los albores del conocimiento como ciencia, la larga experiencia docente y

las buenas prácticas didácticas no han dejado de reafirmar las virtudes y beneficios del

estudio de un caso concreto para comprender una teoría o axioma general.

En esta línea, tras la profundización en el estudio del marco teórico de las ayudas

públicas y su regulación, es momento ahora de pasar a la concreción en el ejemplo

práctico en el que se enfoca este trabajo: el conflicto comercial que la Unión Europea y

Estados Unidos mantienen ante la Organización Mundial del Comercio por las

respectivas ayudas públicas concedidas a sus productores aeronáuticos Airbus y Boeing.

No son pocas las diferentes disputas traídas cada año ante la OMC en el marco de

las ayudas públicas pues, como se ha señalado con anterioridad, constituyen una de las

herramientas más utilizadas por los Estados para llevar a cabo su política económica, lo

cual suele llamar a conflicto en un mercado global tan interconectado como el presente

en la actualidad. Desde sectores como el agroalimentario hasta el de las nuevas

tecnologías, pasando por otros estratégicos como el energético o el del turismo, se ha

visto a las ayudas públicas convertirse en protagonistas de la intervención estatal en el

mercado; sin embargo, si hemos de seleccionar un sector significativo donde el impacto

de las ayudas públicas sea de tal relevancia que, sin ellas, la supervivencia del mismo

peligrase, ese es, sin duda, el sector de la producción de aeronaves.

Por un lado, encontramos el bienintencionado propósito de los mecanismos

reguladores de la competencia que tratan de mantener un campo de juego equilibrado y,

en el sentido de las ayudas públicas, corregir las distorsiones que el mercado pueda sufrir

a causa de las intervenciones estatales. Sin embargo, por otro lado, nos damos de bruces

con un mercado como el aeronáutico, donde jamás ha existido una situación cercana a

ese campo de juego equilibrado o mercado exento de distorsión que la competencia

13 Traducción libre del original publicado en la BBC (BBC, 2019): «It´s worth remembering that the International Monetary Fund and others see trade conflict as one of the biggest risks to the global economic outlook».

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pretende proteger. En palabras del investigador de la Brookings Institution, Geoffrey

Gertz, «No solo existen ingentes cantidades de subsidios en el lado de la producción, sino

que los propios gobiernos son los consumidores más importantes de aeronaves,

comprando tanto aviones militares para sus ejércitos como aviones comerciales para las

aerolíneas estatales» (Gertz, 2017). De esta forma, el resultado de esta estratagema

comercial viene en forma de un proceso cíclico por el que los gobiernos subvencionan a

sus productores aeronáuticos locales para, posteriormente, adquirir ellos mismos parte de

su producción y, al mismo tiempo, presionar a terceros países a comprar sus aviones -

normalmente ligando estas decisiones de compra a relaciones diplomáticas14. Además de

todo esto, la propia estructura de la industria aeronáutica cuenta con fuertes barreras de

entrada que requieren de altas inyecciones de capital inicial, cuyo coste y riesgo están

dispuestos a afrontar los gobiernos debido principalmente a su enorme significación

estratégica tanto militar como económica.

De esta forma, es inevitable que un mercado con tales características se vea

abocado a convertirse en el centro de atención de disputas comerciales como las que

procedemos a estudiar a continuación. La capacidad distorsionadora de las ayudas

públicas ha quedado ya expuesta y argumentada, por lo que es momento de centrar

nuestros esfuerzos en el análisis de la interpretación de cada una de las partes sobre la

afectación del mercado internacional a causa de las ayudas concedidas por su contrario.

Comenzaremos así el capítulo que nos ocupa por un breve recorrido histórico

donde veremos las diferentes instancias y sucesos remarcables, para después conocer las

posiciones y acciones tomadas por cada una de las partes, tanto a lo largo del conflicto

como en la actualidad. Dejaremos, pues, para el final, el estudio de las resoluciones

dictadas por los órganos de la OMC al efecto y su repercusión en el ámbito del derecho

de la competencia, constituyendo ello el punto clave de este capítulo sin el cual el resto

arriesga quedar como una mera aproximación comercial ajena a la disciplina jurídica que

la envuelve.

14 Un análisis del New York Times sobre filtraciones diplomáticas desveló cómo distintos embajadores estadounidenses habían servido como agentes comerciales de Boeing en la última década.

- 28 -

3.1. Contextualización histórica

Durante el siglo pasado, el mercado de la aviación estuvo dominado por gigantes

estadounidenses como Boeing, Lockheed o McDonnell Douglas. Sin embargo, desde

finales de los años noventa, tras la adquisición de su archirrival McDonnell Douglas por

parte de Boeing (empresa fundada en 1916), ésta última ha ostentado el indiscutible

liderazgo del sector. Esta historia habría quedado tal cual, con un monopolio global

ejercido despóticamente por Boeing y los descendientes del tío Sam y sin posibilidad de

interferencia de otros competidores, si varios países europeos no hubiesen tomado la

iniciativa de unificar sus productoras aeronáuticas independientes y crear, en 1969, el

consorcio europeo Airbus – inicialmente constituido por Francia y Alemania,

incorporándose España y Reino Unido posteriormente15. Desde entonces, la fuerza de

Airbus ha ido in crescendo hasta llegar a convertirse en rival directo de Boeing e, incluso,

usurparle el liderazgo del mercado desde 2003.

Así las cosas, debido a las duras barreras de entrada a las que se enfrentaba la

neófita Airbus en el último tercio del s. XX, los diferentes gobiernos europeos que la

constituían le concedieron ayudas públicas a través de préstamos para cubrir los altos

costes de desarrollo iniciales16. Sin embargo, a un año de su décimo aniversario, en 1978

Airbus fue ya acusada por Boeing debido a su estrategia de precios predatorios que le

estaba desplazando en el mercado, haciéndole perder acuerdos de venta con aerolíneas

como la Eastern Airlines o Air India. Desde entonces, tras más de una década de disputas

y acusaciones mutuas que escalaba de las empresas a los respectivos gobiernos, ambas

potencias económicas llegaron al acuerdo sobre el Comercio de Grandes Aeronaves

Civiles, de 1992 («LCA Agreement», por sus siglas en inglés).

En cómputo, se estimaba que las ayudas de lanzamiento recibidas por Airbus de

parte de los diferentes países europeos sumaban cerca del 75 por ciento de los costes de

desarrollo de las nuevas aeronaves. En la otra orilla del Atlántico, mientras Boeing no fue

receptora de ayudas directas de ese tipo, sí lo fue de otras indirectas de equiparable

cuantía, las cuales llegaban en forma de innovación tecnológica subvencionada por el

15 Las empresas aeronáuticas de estos cuatro países fueron la francesa Aerospatiale, la alemana Deutsche Airbus, la británica British Aerospace y la española CASA. 16 Dichos gobiernos argumentaban que estaban tratando de nutrir una industria en su etapa incipiente («infant industry»), por lo que dichas ayudas eran esenciales para la supervivencia de la misma en ese momento.

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gobierno, programas de desarrollo y un elevado número de contratos militares. De este

modo, se llegó a un acuerdo en ambas costas para restringir los programas de ayuda y

tratar de nivelar el campo de juego del mercado aeronáutico civil.

Los términos del Acuerdo LCA de 1992 eran más estrictos que aquellos recogidos

en el acuerdo de la OMC sobre los Subsidios y Medidas Compensatorias («Acuerdo

SCM») previamente estudiado. De esta forma, las principales provisiones que

actualizaron la incómoda situación del sector aeroespacial mediante dicho acuerdo fueron

las siguientes:

a) Las ayudas públicas directas concedidas en el marco de desarrollo y lanzamiento

de aviones («launch-aid subsidies») fueron limitadas al 33 por ciento de los

costes de desarrollo totales.

b) Dichas ayudas tendrían que ser devueltas a una tasa de interés no inferior a

aquella con la que el gobierno obtuviese créditos, y en un plazo no superior a 17

años.

c) Por último, las ayudas indirectas resultantes de la aplicación de programas

financiados por el ejército u otras entidades nacionales quedarían limitadas al 4

por ciento de los ingresos totales por la venta de aeronaves comerciales de cada

empresa.

Adicionalmente, el acuerdo LCA incorporaba también ciertos requisitos de

transparencia e información, principalmente derivados de las dificultades que encontraba

Estados Unidos a la hora de llevar a cabo la trazabilidad de las ayudas públicas concedidas

por los diferentes estados europeos que constituían Airbus17.

3.2. Hitos procesales y posicionamiento de las partes

Desde 2004, se han ido sucediendo diferentes procedimientos en sede de la OMC

que han ido componiendo el cuerpo jurídico de un conflicto de tal envergadura. Pese a

las medidas tomadas por una y otra parte, la solución al mismo está aún lejos de ser

atisbada y, como veremos, ninguna de las dos potencias económicas está dispuesta a

perder cuota en un mercado tan estratégicamente importante como el aeronáutico.

17 Las entonces Comunidades Europeas estaban constituidas por Estados con diferentes legislaciones y preferencias relativas a las ayudas públicas. Airbus aprovechaba espacios legislativos favorables, como por ejemplo la flexibilidad de la norma mercantil francesa que le permitía eximirse de la obligación de proveer cuentas financieras anuales al no ser capaz de retener beneficios.

- 30 -

Para una mejor visión general y comprensión de las diferentes posiciones

adoptadas por una y otra parte, estudiaremos este apartado haciendo referencia por

separado a cada uno de los casos planteados ante la OMC. Terminará el apartado con un

«timeline» o gráfico temporal resaltando los acontecimientos más importantes del

proceso, para proveer al lector de un rápido repaso visual que le permita situar en el

tiempo cada uno de los hitos de los que hablaremos.

3.2.1. Caso Airbus (DS316): Estados Unidos demanda a la Unión Europea y a

determinados Estados miembros

Tras abandonar unilateralmente el Acuerdo LCA de 1992, en octubre de 2004

Estados Unidos demandó ante la OMC el incumplimiento por parte de la UE y algunos

Estados miembros de las obligaciones adquiridas bajo el Acuerdo SCM. El principal

objetivo de EEUU eran las ayudas de lanzamiento («launch aid») que había obtenido

Airbus para la producción inicial de los aviones de la familia A300; sin embargo, la

reclamación incluía otras cinco categorías de medidas anticompetitivas como los

préstamos por parte del Banco Europeo de Inversiones, concesiones de infraestructuras,

medidas de reestructuración empresarial favorables y la financiación de la investigación

y del avance tecnológico. Entre las principales pretensiones de dicha demanda, instada

por Boeing, se encontraba la de imposibilitar que la UE continuara concediendo ayudas

el desarrollo del Airbus A350, competidor directo del Boeing «787 Dreamliner».

Dichas ayudas de lanzamiento, según EEUU, constituían una infracción del

artículo 3.1(a) del Acuerdo SCM (ayudas prohibidas – ayudas a la exportación). Se

apelaba también a la violación de los arts. 5(c) y 6.3 ASCM (efectos adversos – perjuicios

graves), al haberse producido un desplazamiento pernicioso para Boeing y una respectiva

pérdida de ventas causada por dichas infracciones.

Tras más de un lustro desde la presentación de dicha reclamación y después de la

distribución del informe del Grupo Especial de la OMC en 2010, se publica el informe

del Órgano de Apelación en 2011, el cual considera parte de las ayudas concedidas por

la UE (aquellas bajo el marco de ayudas de lanzamiento y apoyo en infraestructuras)

como accionables en virtud del art. 5(c) ASCM, al haber causado serios perjuicios a los

intereses de EEUU. De acuerdo con este informe, Boeing sufrió desplazamiento en la

exportación de Grandes Aeronaves Civiles de pasillo individual y de pasillo doble (LCA)

en los mercados europeos, chino, coreano y australiano, por lo que el impacto de la

infracción fue a escala global. Por otra parte, el Órgano de Apelación resolvió que la

- 31 -

mayoría de las ayudas concedidas a través de programas de investigación y desarrollo

eran conformes al art. 5(c) ASCM. Por último, en virtud al art. 7.8 del mismo acuerdo, el

Órgano de Apelación instó a la UE a «tomar las medidas necesarias para acabar con los

efectos adversos o … terminar las ayudas públicas».

Ante esta resolución del Órgano de Apelación, la UE «presentó un amplio

conjunto de acciones tomadas para abordar las recomendaciones de la OMC» (Airbus,

2020). Sin embargo, EEUU puso en marcha una nueva consulta en diciembre de 2011

ante la OMC para determinar si la UE había cumplido con la implementación de dichas

medidas. Dichos procedimientos sobre cumplimiento finalizaron en mayo de 2018 con el

informe del Órgano de Apelación, ratificando la casi totalidad del informe del Grupo

Especial de 2016. El Órgano de Apelación concluyó entonces que la UE había cumplido

con las recomendaciones de la OMC en cuanto a las ayudas de lanzamiento concedidas a

los programas de los Airbus A300, A310, A320, A330 y A340; sin embargo, los

programas del A350 y del A380 seguían pendientes de ajustes para adaptarse a las

recomendaciones de la OMC.

3.2.2. Caso Boeing (DS353): La Unión Europea demanda a Estados Unidos

El mismo día de octubre de 2004, la UE inició un procedimiento paralelo contra

EEUU por el apoyo concedido a Boeing18. En este caso, la reclamación se centraba en:

(i) diferentes mecanismos de ayudas fiscales concedidas a Boeing por los Estados de

Washington y Kansas en cuantías superiores a los 3 billones de dólares (USD); (ii)

transferencias tecnológicas de parte del Departamento de Defensa de los EEUU; (iii) más

de USD 15 billones en ayudas públicas concedidas por la NASA y el Departamento de

Defensa de EEUU; (iv) incentivos para la reubicación concedidos por el Estado de Illinois

y la ciudad de Chicago; y (v) más de USD 2 billones de ayudas a la exportación bajo el

programa Foreign Sales Corporation («FSC»).19

Según la UE, la suma de todas estas ayudas provenientes de diferentes fuentes

gubernamentales había permitido a Boeing el desarrollo de nuevas aeronaves (en especial

el Boeing 787) a un coste notablemente inferior al de mercado, lo cual «había perjudicado

18 La descripción del caso que aquí se hace es resultado del análisis conjunto de las reclamaciones DS317 (2004) y DS353, unificadas por el organismo resolutorio de la disputa en 2005. Por lo tanto, las reclamaciones aquí enumeradas reflejan las alegaciones de ambas instancias o «dispute settlement proceedings». 19 Datos publicados en la web de Airbus (www.airbus.com/company/WTO.html#Air)

- 32 -

a Airbus haciéndole perder ventas y cuota de mercado de forma anticompetitiva»

(Chanda, 2011). La demanda por parte de la UE establecía que las ayudas públicas

concedidas por EEUU contravenían el Acuerdo SCM, ya fuere porque se encontraban en

contraposición con el art. 3 como ayudas prohibidas, o bien porque fueran consideradas

recurribles conforme los artículos 5 y 6 por el grave perjuicio que ocasionaban.

El informe del Grupo Especial de la OMC constituido al efecto fue emitido en

2011 y reafirmado al año siguiente por el del Órgano de Apelación. Según el informe de

este último órgano (2012), los incentivos fiscales concedidos por los Estados de

Washington y Kansas, además de las ayudas bajo el programa FSC, causaron un daño

directo a Airbus. A ello se le sumaban los casi USD 4 billones que Boeing había recibido

por parte de la NASA y del Departamento de Defensa de EEUU para investigación y

desarrollo20, concediéndole una ventaja competitiva que perjudicaba las campañas de

ventas de Airbus.

Al igual que en el Caso Airbus, el Órgano de Apelación terminó su informe

instando a Estados Unidos a «tomar las medidas necesarias para acabar con los efectos

adversos o … terminar las ayudas públicas», bajo el marco del art. 7.8 del Acuerdo SCM.

Sin embargo, ante la falta de cumplimiento por parte de Boeing de las resoluciones

de la OMC - llegando incluso a incrementar los incentivos fiscales que obtenía del Estado

de Washington- la UE requirió en septiembre de 2012 consultas acerca de la falta de

eliminación de los efectos adversos, constituyéndose un «compliance panel» que emitió

su informe en 2017. Después de la esperada réplica de EEUU, el Órgano de Apelación

reafirmó el mismo en marzo de 2019, rechazando los argumentos de EEUU y

confirmando que los incentivos fiscales concedidos por el Estado de Washington, por el

Estado de Carolina del Sur y por el programa FSC, además de los subsidios de la NASA

y del Departamento de Defensa, no habían sido eliminados y seguían causando daño a

Airbus.

20 El entonces presidente de EEUU, Barack Obama, coincidía con el informe del Órgano de Apelación de la OMC afirmando, durante una visita a una planta de producción de Boeing en 2012, lo siguiente: «Government research helped to create this plane. A lot of those ideas came out of government research. We’ve got to support this kind of cutting-edge research».

- 33 -

Figura 2: Línea temporal del conflicto Airbus-Boeing (principales acontecimientos)

Fuente: elaboración propia en base a datos de la pág. web de Airbus

3.3. Últimos acontecimientos del conflicto y efectos en el derecho de la

competencia

Llegado a este punto, conocedor de las resoluciones dictadas por la OMC desde

el inicio del conflicto y de las peripecias legales esgrimidas por EEUU y por la UE para

acogerlas de la «mejor» forma posible, se preguntará el lector a qué ha avenido este

2004

2012

1992

2010

2018

2019

EEUU y la UE firman el acuerdo «LCA» sobre las ayudas públicas al sector de la aviación civil.

Boeing insta a EEUU a revocar unilateralmente el Acuerdo LCA de 1992 y a iniciar una demanda ante la OMC por la ayuda concedida por la UE a Airbus. El mismo día, la UE plantea otra demanda frente a EEUU por la ayuda concedida a Boeing en forma de préstamos de parte del gobierno e incentivos fiscales regionales.

El Órgano de Apelación de la OMC, tras revisar las medidas tomadas en Europa, confirma que la UE ha implementado correctamente sus recomendaciones, salvo las relativas a los modelos A350 y A380.

El Órgano de Apelación de la OMC, tras revisar las medidas tomadas en EEUU, confirma que han sido insuficientes y que no han conseguido eliminar los efectos de las ayudas concedidas a Boeing.

La OMC y el Órgano de Apelación concluyen que tanto EEUU como la UE concedieron ayudas públicas contrarias a los preceptos de la OMC.

La UE por su parte y EEUU por la suya, vuelven a la OMC reclamando la falta de implementación de medidas de cumplimiento por ambas partes.

- 34 -

proceso y cómo se está librando en la actualidad esta batalla comercial -pues se encuentra

en momento de fragor-.

Dejamos el Caso Airbus con la resolución del Órgano de Apelación de 2018, que

resolvió que la UE continuaba incumpliendo las recomendaciones en cuanto a los

modelos A350 y A380. Tras varias medidas tomadas por la UE en este respecto, un Grupo

Especial de Cumplimiento fue creado a instancias de la OMC en octubre de 2019 para

comprobar si la UE aun mantenía ayudas públicas que perjudicaran a Boeing. Sin

embargo, adelantándose al informe del mismo, EEUU pidió autorización a la OMC para

imponer medidas compensatorias contra la UE, la cual fue concedida en forma de

aranceles a la importación de productos europeos en una cuantía de hasta USD 7,5

billones. A pesar de las numerosas peticiones que recibía de las aerolíneas

estadounidenses -incluso la propia compañía Boeing advirtió al gobierno sobre la

necesidad de conmensurar las medidas-, y desoyendo las ofertas de la UE para abrir una

mesa de negociación que permitiera poner un final menos dañino a este largo conflicto,

EEUU impuso un arancel del 10 por ciento a los aviones importados de la UE, al que se

sumaron otros del 25 por ciento sobre un amplio abanico de otros productos (en su

mayoría agroalimentarios) con origen UE.

Paradójicamente, estas medidas compensatorias fueron impuestas poco más de un

mes antes de que el Grupo Especial de Cumplimiento establecido por la OMC en 2019

para determinar si la UE había implementado correctamente los ajustes relativos a la

concesión de ayudas al A350 y al A380 dictara su resolución (con fecha diciembre de

2019). En ella, el organismo regulador considera que las ayudas destinadas al A380, al

haberse retirado éste de la comercialización, no continúan dañando la posición de Boeing

y, por tanto, han sido adaptadas a las recomendaciones de la OMC. Sin embargo, aquellas

concedidas al A350 siguen sin estar en línea con las condiciones establecidas. De este

modo, atendiendo a la lógica matemática y comercial, los aranceles de hasta USD 7,5

billones que EEUU impuso meses previos a las importaciones provenientes de la UE,

deberían ser ajustados a esta decisión final sobre el daño que las ayudas públicas

concedidas por la UE efectivamente producen a Boeing y al comercio estadounidense.

De forma paralela, la resolución del Caso Boeing, que confirmará a la UE la

autorización o no para imponer aranceles a las importaciones estadounidenses de cuantía

equivalente al daño causado por los subsidios concedidos a su productor aeronáutico por

parte de EEUU, se espera para este año (en principio, se esperaba a más tardar en

- 35 -

primavera de 2020). Esta contramedida encontraría apoyo legal en el informe del Órgano

de Apelación de la OMC publicado en marzo de 2019, el cual confirma que «EEUU se

inhibió de retirar las subvenciones otorgadas a Boeing por las autoridades federales,

estatales y locales, y de reparar los daños que dichas subvenciones ocasionaron a

Airbus.» (Airbus, 2019).

Con un escenario de contramedidas como el presente, con aranceles ya

establecidos por EEUU sobre numerosos productos europeos y con potenciales aranceles

de parecido calado por parte de la UE a productos estadounidenses, la repercusión del

conflicto comercial del mercado aeronáutico comienza a traspasar fronteras y a afectar,

de manera directa, otros mercados y el comercio en su conjunto.

Por una parte, los efectos de un resultado de este tipo sobre el propio mercado

aeronáutico estadounidenses podrían ser considerablemente negativos. Varias de las

principales aerolíneas norteamericanas, como Delta Airlines, han advertido del potencial

impacto que un incremento de precio de los aviones Airbus supondría para su propio

perjuicio y el de sus clientes. Del mismo modo, miembros del ejecutivo de Boeing -

Theodore Austell, 2019- han destacado el efecto negativo que tendría imponer aranceles

a ciertos componentes aeronáuticos para las cadenas de montajes estadounidenses.

Por otra parte, una potencial respuesta europea en este sentido, en caso de ser

autorizada por la OMC (como se espera para este año 2020), supondría un duro golpe

para Boeing al incrementar considerablemente sus precios en los países europeos donde

vende sus aviones. Además, cerca del 40% de los suministros aeronáuticos utilizados por

Airbus provienen de proveedores estadounidenses, lo cual apoya el mantenimiento de

más de 270.000 puestos de trabajo en 40 Estados de EEUU. La retaliación en forma de

aranceles supondría así un daño irreparable para ambas partes, y lo más lamentable del

mismo es que, mientras los gigantes aeronáuticos seguirán produciendo y vendiendo sus

aviones, serán los trabajadores de la industria y los pasajeros los que probablemente más

noten el resultado del conflicto.

Sin embargo, con todo esto, los efectos de susodicho y esperado resultado no

quedarán en el mercado aeronáutico, sino que, como ya hemos visto con los aranceles

estadounidenses a la importación de productos europeos, tocarán otras ramas del

comercio transatlántico. Concretamente, los aranceles impuestos por EEUU afectarían a

productos provenientes de los cuatro países accionistas de Airbus (los mismos que la

constituyeron en sus orígenes; Francia, Alemania, Reino Unido y España), lo cual tendría

- 36 -

unas consecuencias gravísimas en el derecho de la competencia comunitario, al no

considerar el principio de unidad del mercado común europeo y «generar una fuerte

distorsión dentro de la propia UE, ya que los mismos productos, si son de procedencia

italiana o griega, quedarían exentos de gravamen extra» (El Confidencial, 2019).

La estrategia retaliatoria llevada a cabo por EEUU supone un impacto de extrema

gravedad para el comercio comunitario y global. Como especifica en la Nota publicada

el 21 de febrero de 2020 la US Trade Representative, que corrige a la anterior de finales

de 2019 aumentando el porcentaje de ciertos aranceles y clarificando varias

consideraciones, los aranceles serán impuestos a una serie de productos ordenados por

secciones según los países de procedencia afectados. Entre todos los productos afectados,

a algunos como las naranjas/mandarinas o productos lácteos variados se le impondrán

aranceles de un 25% sin tener en cuenta su país de procedencia siempre y cuando vengan

de la UE. Sin embargo, encontramos otras secciones las cuales diferencian los productos

gravados según vengan de uno u otro Estado miembro; por ejemplo, aceitunas y aceite de

oliva provenientes solo de Alemania, España o Reino Unido. Otros productos de países

concretos afectados son, por ejemplo, bienes de maquinaria y miras telescópicas

alemanas, whisky irlandés/escocés, productos textiles de lana de Reino Unido, etc.

Como se ha mencionado anteriormente, esta diferenciación por procedencia de

distintos Estados miembros de un mismo mercado común como es el europeo, conlleva

una serie de efectos gravemente perjudiciales para dicho mercado común, al desequilibrar

el campo de juego que tienen establecido por mutuo acuerdo los distintos EEMM. De esta

forma, considerando un aceite de oliva exportado de España o de Francia con las mismas

condiciones de mercado que otro exportado de Italia, aquel se verá afectado con un

arancel del 25% al entrar al mercado estadounidense mientras este no.

De acuerdo con los preceptos declarados de la OMC, la intención de la regulación

de las ayudas públicas es evitar que, a través de ellas, los Estados interfieran

negativamente en la economía de libre mercado. Sin embargo, medidas retaliatorias de

este tipo pueden acabar teniendo peores consecuencias para el libre comercio que la

propia ayuda pública. Podemos incurrir, pues, en una solución para el conflicto Airbus-

Boeing que ejemplifique el aforismo de «peor el remedio que la enfermedad», ya que una

expansión de dicho conflicto a otras ramas del comercio y una subsiguiente mayor tensión

comercial entre las superpotencias europeas y de EEUU, supondría avivar las ascuas de

- 37 -

una posible guerra comercial más espinosa entre ambas, cuyo resultado acabaría

anegando las estructuras y relaciones comerciales de una y otra orilla del Atlántico.

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4. POSIBLES «PISTAS DE ATERRIZAJE» PARA EL

CONFLICTO

«Airbus espera que EEUU y la UE acuerden encontrar una solución negociada antes

de que se produzcan daños irreversibles tanto en la industria de la aviación como en

las relaciones comerciales y la economía global»21

Guillaume Faury (Airbus CEO)

Aventurarse a proponer posibles soluciones a un conflicto de estas características,

el cual ocupa durante más de 15 años los esfuerzos de la OMC y provoca las medidas

retaliatorias más costosas de la historia comercial, puede ser de todo menos fácil. Bien es

cierto que, a causa de la extraordinaria rapidez con la que está avanzando el fenómeno de

la globalización, cada vez son más los interesados en romper un duopolio tan arcano y

asentado como el aeronáutico y competir para tratar de llevarse un trozo de tan apetitoso

pastel, por lo que tanto Boeing como Airbus deberán adaptarse a una nueva situación que

va acercándose a pasos agigantados y, quizá, ceder en pro de un mayor grado de

competitividad en el mercado.

En primer lugar, cabe hacer mención preliminar al incremento de actividad de

fusiones y adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés) que han tenido lugar en los

últimos años, las cuales han ido perfilando la estrategia de Airbus y Boeing para limitar

la competencia que recibían en el mercado de vuelos regionales (aviones de corto y medio

alcance). De esta forma, mientras Airbus ha decidido hacerse con el programa C (C-

Series) de la canadiense Bombardier, Boeing ha anunciado a principios de 2020 la

adquisición de la brasileña Embraer, habiendo recibido autorización por parte de la

administración de Jair Bolsonaro22.

Por otra parte, ha tenido lugar una incorporación al mercado sin precedentes: la

de China y su productora aeronáutica estatal, COMAC (Commercial Aircraft

Corporation of China, Ltd.), que estudiamos a continuación.

21 Traducción libre del original (BBC, 2019): «Airbus is therefore hopeful that the US and the EU will agree to find a negotiated solution before creating serious damage to the aviation industry as well as to trade relations and the global economy». 22 Actualización en base a la fuente documental VisualPolitik (2020).

- 39 -

4.1. La entrada de COMAC (China) y el esperado triopolio

A pesar de numerosos vaivenes a los que ha tenido que hacer frente en su proceso

de entrada (los cuales le han supuesto importantes retrasos), los aviones «made in China»

comienzan ya a surcar los cielos del gigante asiático y COMAC amenaza con convertirse

en el próximo proveedor de aviones comerciales de un mercado geográfico tan lucrativo

como es el chino, el cual espera ver un fuerte incremento de la demanda de pasajeros en

los próximos años debido a la constantemente creciente clase media. Conseguir los

certificados para poder operar en el espacio aéreo europeo o estadounidense es algo que

se escapa de la estrategia a corto plazo de la compañía, por lo que todo parece indicar que

sus esfuerzos expansionistas irán dirigidos a otros países asiáticos o incluso hacia África.

Las repercusiones de la entrada de COMAC en el mercado de la producción

aeronáutica son inmensas desde el punto de vista del derecho de la competencia. Como

hemos estudiado a lo largo del trabajo, las altas barreras de entrada del mercado requieren

una fuerte inversión inicial, la cual ha sido apoyada en el caso de los gigantes Airbus y

Boeing a lo largo de las etapas de desarrollo de sus principales aeronaves de una u otra

forma por parte de sus respectivos gobiernos. En el caso chino, sin embargo, nos

encontramos ante una empresa de naturaleza cien por cien estatal, por lo que no puede

modelarse a la experiencia de las empresas previamente estudiadas -empresas privadas

con participación e interés público-. De todas las consecuencias que derivan de esta

consideración, las más relevantes podrían ser las siguientes:

(i) A la hora de ejercer un control sobre las ayudas públicas concedidas a

COMAC por el gobierno chino, el nivel de dificultad será aun mayor a los

casos europeos y estadounidenses;

(ii) El grado de transparencia que permita conocer a los afectados si ayudas

públicas chinas les han producido algún efecto puede sufrir un deterioro, al

tratarse de una regulación diferente y con estándares de transparencia más

relajados hasta la fecha;

(iii) La actuación de COMAC está dirigida por el gobierno chino, con lo cual se le

impide a la empresa el actuar libremente en el mercado como cualquier otro

agente, produciéndose así ineficiencias difíciles de sortear23.

23 Uno de los principales errores que está cometiendo China es enfocar el proyecto COMAC como una iniciativa puramente estatal, sin dejar espacio a la iniciativa empresarial, exigiéndole, entre otras cosas,

- 40 -

Las implicaciones comerciales del posicionamiento de COMAC como futuro

competidor en un oligopolio global del mercado de la aviación comercial son de inmensa

magnitud, pudiendo suponer una reducción de los precios al contar con una oferta más

amplia -entre otros posibles resultados. Sin embargo, al centrarse este trabajo sobre el

estudio de las implicaciones más jurídicas, nos vemos obligados a dejar las más

económicas a un lado y ahondar en las posibles consecuencias legales que tal cambio en

la estructura de este mercado pueda conllevar.

En primer lugar, tratando de abordar los principales escollos que de este potencial

«triopolio» pueden surgir, sería necesario tratar de equilibrar el campo de juego

internacional con el establecimiento de un marco legal que fije una serie de requisitos

mínimos que han de ser respetados por todos los competidores. Para ello, como veremos

en el apartado siguiente, China se uniría a los países firmantes del Acuerdo LCA 1992 y

tratarían de renovarlo y adaptarlo a la situación a medio plazo.

En segundo lugar, haría falta conseguir un sistema de control que garantice el

cumplimiento de dichos mínimos. La OMC, pese a no ser el foro más adecuado para

resolver las potenciales disputas comerciales que puedan surgir, sería el organismo hasta

ahora legalizado para ello. Como también veremos en el próximo apartado, el

establecimiento de un canal apropiado para dirimir los posibles conflictos a través de la

negociación multilateral en lugar de la litigación entre las partes sería uno de los

principales objetivos en esta línea de actuación.

Por último, para permitir dicho control del cumplimiento de los requisitos

acordados, y fijándose como ejemplo en la Unión Europea, sería necesario implementar

una política de transparencia que equilibrara el nivel de acceso a los movimientos de unos

y otros competidores y sus respectivos gobiernos, para asegurar que todos los esfuerzos

anteriormente mencionados no son en vano.

Estas tres hipotéticas medidas, que formarán parte del apartado posterior, vendrían

también derivadas de la entrada de China en el mercado, lo cual puede o bien avivar o

bien aliviar la batalla comercial en el marco de las ayudas públicas que atosiga a este

sector.

construir una lista de proveedores solamente nacionales. Las ineficiencias que surgen de una falta de competitividad en los mercados globales pueden hacer mucho daño a la empresa china.

- 41 -

4.2. Desenlaces probables en el marco de las ayudas públicas

Sin duda, lo más interesante -e importante- del estudio de un caso práctico como

es el conflicto comercial entre Estados Unidos y la UE, es el planteamiento de probables

desenlaces o, como lo llaman en inglés, «outcome».

Las similares acciones que han llevado a cabo tanto una como la otra parte han

provocado graves daños para el bienestar comercial de una y otra, además de para el

comercio en su conjunto. Conseguir equilibrar una situación tan abrupta y marcada por

los esfuerzos desequilibradores de uno y otro bando es, cuanto menos, complicado; mas

una correcta actuación a tiempo puede suponer el florecimiento de una nueva realidad

comercial que permita competir a unos y otros en un mercado global más justo y saneado

de los perniciosos efectos de una inadecuada intervención estatal.

De esta forma, y siguiendo la estructura planteada por el profesor Hunter

Robertson en su artículo de 2019, vamos a tratar de desgranar en este último apartado los

futuros pasos que se esperan en el mercado de la aviación comercial. De mayor a menor

lesividad para el mercado, se exponen a continuación tres probables acciones que tratarían

de encauzar el conflicto a su fin.

4.2.1. La Unión Europea impone contramedidas arancelarias a Estados Unidos

El hecho de que la OMC no haya considerado ninguna ayuda pública concedida

por EEUU como prohibida bajo el art. 3 ASCM, no quita a la UE la posibilidad de

imponer contramedidas de similar calado a las impuestas por EEUU a las importaciones

de productos UE, siempre y cuando estas sean admitidas por la OMC como consecuencia

de la falta de corrección de los efectos de ayudas públicas consideradas accionables o

recurribles.

En este sentido, es importante que la UE y los Estados miembros afectados aporten

evidencias sobre los daños causados por las ayudas concedidas a Boeing por parte de

EEUU, lo cual ya ha sido cuantificado por le UE en una estimación de USD 12 billones

al año.

Ya se advirtió sobre los posibles peligros de iniciar una carga de medidas

compensatorias en forma de aranceles a productos de uno y otro lado. El propio CEO de

Airbus, Guillaume Faury, manifestó que «Airbus seguirá trabajando con sus socios,

clientes y proveedores estadounidenses para abordar todas las posibles consecuencias

de dichos aranceles, que supondrían una barrera para el libre comercio y tendrían un

- 42 -

impacto negativo no solo para las aerolíneas estadounidenses sino también para el

empleo, los proveedores y los viajeros aéreos» (Airbus, 2019)b.

Sin embargo, una vez puestas en marcha las medidas arancelarias por parte de

EEUU, la UE se enfrenta a graves pérdidas en la balanza comercial y una respuesta

distinta a la imposición de aranceles a los productos estadounidenses comprometería su

posición y la dejaría en peligrosa desventaja.

De este modo, no es de extrañar que, quizá no en su totalidad, pero sí en una parte

equivalente al daño que va a sufrir por los aranceles impuestos por EEUU, la UE trate de

equilibrar la situación respondiendo del mismo modo e imponiendo los aranceles que le

sean autorizados por parte de la OMC.

4.2.2. Cada parte hace uso de ayudas públicas ligadas a la localización

Conforme evoluciona el conflicto, sería positivo que se fueran desarrollando

distintos tipos de ayudas públicas legales o más respetuosas con los preceptos de la OMC.

Las ayudas públicas concedidas a Boeing por el Estado de Washington podrían jugar aquí

un papel importante, ya que pueden ser consideradas no dañinas al permitir ayudas de

Estado sin crear contingencias en favor de bienes domésticos contra importados.

De acuerdo con el Órgano de Apelación de la OMC, es lógico que una ayuda

pública ligada a la localización («site-based subsidy») incluya provisiones que requieran

que parte de la producción o manufacturación de alguna porción del producto se lleve a

cabo en el lugar en el que la empresa es candidata para recibir el subsidio; sin embargo,

eso no significa que dicha ayuda crea una condición requiriendo el uso de productos

domésticos ante productos importados. Esto se entiende mejor cuando miramos la ayuda

como una ayuda basada en la localización de la producción, no en los productos utilizados

para la misma; con lo cual, el origen de los productos utilizados en el proceso de

producción no importa -aunque bien es cierto que pueda verse en mayor o menor medida

influido por la ubicación de la planta de producción (costes de transporte)-.

De esta forma, si ambos competidores utilizaran este tipo de ayudas públicas, su

uso podría ser conservado a la vez que mantendrían casi inafectado el campo de juego de

los materiales utilizados en la producción. Se permitiría, pues, el uso de bienes domésticos

e importados, sin favorecer uno u otro por parte de la ayuda estatal, no incurriendo en

riesgos de conceder ayudas prohibidas bajo el art. 3 ASCM.

- 43 -

Para que se pudieran dar este tipo de subsidios, sería necesario cumplir una serie

de requisitos que garanticen que no se contravienen los preceptos del libre comercio. Por

ejemplo, sería necesario un compromiso a largo plazo por parte del Estado que se

comprometiera a conceder este tipo de ayudas; también tendrían que fijarse criterios

objetivos para obtener dicha ayuda, lo cual permitiría a otros competidores entrar en la

puja por la ayuda y construir otra planta de producción. Esto hace que, en la práctica, este

tipo de medidas puedan no ser del todo prácticas, si lo que se quiere es favorecer una

empresa local ante una extranjera (como parece ser el caso de EEUU y la UE con Boeing

y Airbus).

Es obvio -por la idiosincrasia del mercado- que algún tipo de ayuda pública es

necesaria para que el mercado de la producción aeronáutica se mantenga a flote. Lo que

sería necesario es, pues, encontrar los cauces legales que permitan una contribución

estatal justa y transparente, que pueda ser contrastada con las utilizadas por los demás

competidores y ajustada para que no suponga un beneficio o ventaja injusta. Estas

medidas basadas en la ubicación, bien utilizadas y controladas, pueden dar resultados

favorables para el comercio y equilibrar las posiciones de uno y otro competidor mientras

se mantiene el flujo de las ayudas públicas.

4.3.3. Se llega a un nuevo acuerdo que actualice el LCA de 1992

No solo Estados Unidos y la Unión Europea han participado en las numerosas

contiendas comerciales causadas por las ayudas públicas en el sector de la aviación.

Aunque sí han sido protagonistas, también han tomado parte otras como la batalla entre

EEUU y Canadá, al acusar el primero a la segunda de conceder ayudas públicas

anticompetitivas a su productora Bombardier. Curiosamente, este caso fue resuelto a

favor de Canadá por parte de la US Trade Commission.

Un aspecto positivo del largo proceso litigador entre EEUU y la UE sobre las

ayudas públicas a la industria aeronáutica es el conocimiento de ambas acerca de qué

forma de ayudas deberían estar eminentemente prohibidas y cuáles son menos dañinas en

general al mercado global y a la competitividad de la industria. Los principales problemas

en este caso vienen de las ayudas que favorecen bienes domésticos sobre bienes

extranjeros, de las ayudas de desarrollo («launch aid»), de los subsidios específicos para

la investigación y desarrollo (I+D) y de los incentivos fiscales que contravienen las reglas

de la OMC. Sin embargo, los Estados con producción aeronáutica civil tienen los

instrumentos necesarios para empezar a diseñar un acuerdo que regule las ayudas públicas

- 44 -

a dicha industria en lugar de continuar adaptándolas a los preceptos del ASCM, el cual

no fue desarrollado con una vocación generalista, mientras el sector de la aviación civil

merece una regulación específica.

En esta dirección, interesa la reflexión que sigue el anteriormente referido autor

al proponer el Acuerdo de Agricultura como ejemplo para una posible regulación

específica del sector aeronáutico civil. Como resultado de la ya estudiada Ronda de

Uruguay de 1994, el Acuerdo sobre Agricultura, a pesar de sus errores y varias

enmiendas, ha conseguido lo que pretendía: permitir el desarrollo de la industria

agroalimentaria con ayudas públicas concedidas por sus respectivos gobiernos. Al igual

que en el mercado de la producción aeronáutica civil, los subsidios a la agricultura son

necesarios para la supervivencia de esta, al ser un sector muy volátil y contar con altos

costes (de forma proporcional). Por otra parte, este acuerdo es un buen ejemplo de cómo

los grandes competidores pueden ser convencidos para cambiar su opinión sobre la

posición y la necesidad de los países con mayores necesidades, ya que gracias a este

acuerdo se eliminaron los subsidios a la exportación y se les dio una mejor oportunidad a

los países en vías de desarrollo para crecer y competir en la industria.

Con todo esto en consideración, y tomando como base el Acuerdo LCA de 1992,

los dos líderes del mercado y sus respectivas empresas (EEUU-Boeing y la UE-Airbus),

junto con los incipientes competidores que cada vez cuentan con mayor peso, necesitan

reunirse y llegar a un nuevo acuerdo internacional. Es hora de poner fin a unas prácticas

tan perniciosas para la industria aeronáutica y para el clima comercial en su conjunto; el

momento es de valentía y aquellos que más compromiso demuestren ahora precisamente

en poner de su parte para conseguir un fin tan noble serán los que muy probablemente

lideren el mercado en un futuro no tan lejano.

- 45 -

5. CONCLUSIONES

Como se ha analizado a lo largo de este trabajo, el fenómeno de las ayudas

públicas ha sido, es y será uno de los elementos determinantes de la política económica y

del derecho mercantil. El ejemplo tratado centra su atención en el mercado de la

producción de grandes aeronaves civiles, pues es un ejemplo tan evidente de la

importancia de las ayudas que, sin ellas, dicho sector arriesgaría su supervivencia como

hasta ahora lo conocemos. Sin embargo, el ámbito de afección de las ayudas públicas

alarga su alcance hasta numerosísimas ramas del tráfico comercial y económico.

Esta gran influencia se orienta hacia el venerable fin de sanear las malfunciones

de los mercados mediante una intervención pública que verdaderamente abogue por el

bien común. Sin embargo, el potencial lesivo de dicha intervención es considerable y la

tentación de los estados de utilizar esta capacidad para desequilibrar el mercado a su

favor, produciendo efectos perniciosos que acaban perjudicándonos a todos, no deja de

estar ahí.

Es por ello que, como hemos visto en el trabajo, las autoridades de competencia

se han afanado cada vez más en el desarrollo de una regulación en materia de ayudas

públicas que permita una correcta utilización de las mismas y una bien recibida

intervención estatal en los mercados. En esta línea, no han sido poco los esfuerzos

llevados a cabo a nivel nacional, mas una herramienta de estas características en un

mercado global como el actual, ha de contar con regulación que traspase las fronteras

nacionales y permita equilibrar el campo de juego para todos. La Unión Europea, con su

situación tan representativa de mercado único compuesto por diferentes países, ha

desarrollado un elenco de normas y principios que han liderado la regulación de las

ayudas públicas a nivel internacional. Basándose en máximas tan esenciales como la

transparencia, la proporcionalidad o la eficacia resolutoria, ha dado forma a la regulación

comunitaria, la cual continúa inspirando otras como la de la OMC. Sin embargo, a nivel

internacional, es necesaria una mayor colaboración por parte de los diferentes países que

favorezca el desarrollo de acuerdos multilaterales.

Hemos llegado así a la importancia de los acuerdos multilaterales en la regulación

internacional de las ayudas públicas que, complementados con una mayor voluntad

negociadora de los Estados, puede dar un resultado muy positivo para los mercados.

Como muchos otros sectores, el sector de la aviación civil ha contado con este tipo de

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acuerdos (Acuerdo LCA de 1992), gracias a lo cual consiguió desligarse temporalmente

del Acuerdo SCM (Subsidios y Medidas Compensatorias) como sector especial.

En este marco internacional, hemos visto cómo la regulación de las ayudas

públicas coincide en la enumeración de una serie de atributos que las hacen tales; (i) la

selectividad, (ii) el cargo a fondos públicos y (iii) una mejora del beneficiario que

produzca efectos anticompetitivos en el mercado. Es importante también el hecho de que

la modalidad que ayuda juegue un papel poco relevante siempre y cuando se cumplan los

anteriores requisitos bajo un análisis teleológico de la medida. Como se ha visto en el

caso analizado, las ayudas concedidas por una y otra parte han sido de muy diferente

naturaleza; mientras la UE subvencionaba a Airbus mayoritariamente con ayudas al

desarrollo y lanzamiento de nuevos productos (launch aid), Estados Unidos apoyaba a

Boeing de forma indirecta mediante programas subvencionados por la NASA o mediante

contratos militares anticompetitivos. Como ya ha sido dicho, al haber aumentado

significativamente las formas de intervención del Estado en la economía, es importante

que las autoridades de competencia estén preparadas para un análisis holístico de las

diferentes medidas. Por último, en este sentido, las ayudas públicas concedidas a Boeing

a modo de incentivos por localización han constituido un interesante tema que merece

estudio aparte (como, efectivamente, ha tenido), ya que pueden ser parte de una futura

solución o mejora del conflicto. El debate aún está abierto y no es prudente aventurarse a

considerar si son adecuadas o apropiadas para garantizar el bienestar del mercado y

salvaguardar la libre competencia, pero, aun así, resulta interesante estudiar desde el

punto de vista jurídico cómo su naturaleza les permite desligarse de los flecos

anticompetitivos en los que muchas otras modalidades incurren y servir de vehículo para

favorecer el desarrollo regional.

El caso en el que se centra el trabajo sirve de ejemplo, una vez más, en cuanto a

la consideración de la transparencia como cima del control de las ayudas públicas. Al

tratarse de regulaciones nacionales tan diferentes, es cada vez más relevante el disponer

de acceso veraz y efectivo a la totalidad de las medidas que se enmarcan en ayudas

públicas. La UE ha avanzado grandes pasos en esa dirección, aprovechando el desarrollo

tecnológico y la participación de los Estados miembros como canalizadores de

información. Muchas veces sucede que el principal problema en un conflicto comercial

es la imposibilidad material o real de acceder a la información necesaria para ponderar o

analizar las actuaciones de las partes, lo cual ha de ser dirimido si lo que se pretende es

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conseguir un campo de juego equilibrado y accesible para todos. Esta necesidad la hemos

visto en el mercado de la aviación civil en el inicio del conflicto cuando a EEUU, al estar

la UE constituida por diferentes Estados miembros con regulaciones y fuentes de

información anteriormente no consolidadas, no le era posible valorar las ayudas públicas

concedidas por unos y otros a Airbus; y la veremos aún más fehaciente con la entrada de

China en la competencia internacional del mercado de las grandes aeronaves civiles, ya

que al tratarse COMAC de una empresa estatal, las ayudas públicas del gobierno chino

contarán con difíciles filtros de acceso y la transparencia será más necesaria que nunca.

Nos encontramos, pues, en un momento clave para aprovechar la querencia global

que en varios y significantes aspectos está conduciendo a las ayudas públicas a

convertirse en determinantes factores que sustenten el desarrollo y mantenimiento de

mercados sanos y equilibrados, donde la intervención estatal sea vista como algo siempre

positivo para los diferentes competidores o, al menos, lo menos negativo posible. El

sector de la construcción aeronáutica civil ocupa una posición inmejorable para iniciar

dicho proceso transformador; tras años y años de conflicto, el resultado no deja de poner

encima de la mesa numerosas consecuencias positivas que empiezan por la experiencia

recogida en base a las decisiones de la OMC y a las diferentes instancias tomadas por una

y otra parte, con las cuales se podría mejorar la situación actual y servir dicho mercado

de ejemplo para otros muchos donde las ayudas públicas juegan también un papel

protagonista. Las propuestas recogidas en el último apartado del trabajo, donde se

reconoce la trascendencia que tendría una irrupción en el mercado de un tercer

competidor, pasando del duopolio al oligopolio y abriéndose cada vez más a la

competencia externa, plantean que, pese al malestar del sector, los beneficios de una

correcta regulación a tiempo, mediante un nuevo acuerdo multilateral, podría conllevar

numerosos e importantes resultados.

Por otra parte, encontramos el expansionismo que las medidas compensatorias

están tomando, llegando a afectar otras áreas del comercio entre las partes involucradas

en el conflicto y escalando la batalla comercial, lo cual perjudica a los diferentes

mercados y al comercio en su conjunto. Se podría decir que estamos siendo testigos de

una etapa de expiación (probablemente necesaria) que tiene el peligro de acabar

convirtiéndose en una guerra comercial sin precedentes, pero también el potencial de

conseguir liderar el derecho de la competencia hacia un estado nunca visto donde la

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intervención pública sea correctamente regulada y económicamente positiva para los

mercados y el comercio internacional.

Sería por ello hora de que tanto la Unión Europea como Estados Unidos, tanto

Airbus como Boeing, se sentaran a la mesa a negociar un nuevo acuerdo sobre las ayudas

públicas en ese mercado, poniendo así punto y final a un conflicto de envergadura tal y

sirviendo de ejemplo para otros muchos sectores. Sin embargo, la realidad del asunto nos

muestra que dicho acuerdo llegará probablemente más tarde que pronto, por lo que las

autoridades de la competencia habrán de reforzar su propia autoridad -valga la

redundancia- y seguir avanzando hacia una regulación de las ayudas públicas en el sector

de la construcción aeronáutica civil lo más justa y equilibrada posible.

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• Wall Street Journal (2020): Can Airbus and Boeing survive?

• Airbus (2016): WTO issues with Airbus and Boeing – a 12+ year battle in 3.5

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