LA VÍCTIMA EN LA FASE PENITENCIARIA DE EJECUCIÓN DE LA PENA: UNA INTERVENCIÓN REAL Y EFECTIVA EN EL PROCESO PENAL 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto abordar la intervención de la víctima en el proceso penal optándose por la Fase de Ejecución de la Pena como momento idóneo para la misma. Se podía haber empleado el término "ejecución de la pena" o "fase penitenciaria" indistintamente, pero, de manera premeditada, se ha optado por emplear ambos términos de manera conjunta para reafirmar la idea de que la actividad penitenciaria se circunscribe en la potestad jurisdiccional, "haciendo ejecutar lo juzgado". Para ello se comenzará abordando "La intervención actual de la víctima en el proceso penal", repasando la sesgada e insuficiente normativa legal existente, que se ciñe sobre todo a la fase de enjuiciamiento. Una vez revisado el plano de la legalidad, se procederá a explicar los motivos que recomiendan que la intervención de la víctima discurra en la fase penitenciaria de ejecución de la pena, ahondando en los principios del Sistema de Individualización Científica previsto por la Ley Orgánica General penitenciaria (L.O.G.P.) y explicando por qué las disfunciones que se le achacan a su posible intervención en la fase de enjuiciamiento, quedan subsanadas en la fase penitenciaria. Dada la pretensión de conseguir una intervención global de la víctima, que suponga su definitiva reincorporación al conflicto penal, del que nunca debió ser expulsada, se hace necesaria la formulación de unos Principios Rectores que dirijan esa intervención desarrollándose ampliamente en el apartado 4º del trabajo. Por último, se detallará el Procedimiento a seguir en cada una de las Fases, especificándose además, los Instrumentos a utilizar para conseguir una adecuada intervención. 2. LA INTERVENCIÓN ACTUAL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL La intervención actual de la víctima en el proceso penal podría caracterizarse por la insuficiencia de la misma, unánimemente reconocida, por una ausencia de autonomía conceptual, apareciendo ligada de manera instrumental en la mayoría de los casos a intereses penológicos del delincuente y por un déficit casi absoluto de legitimación procesal que la destierra de la intervención de un conflicto de la que, precisamente ella ha sido sujeto pasivo. A continuación se destacarán los preceptos de derecho positivo más relevantes, sobre las que recaen las expresadas reflexiones.

El ARTº 21.5 del CÓDIGO PENAL (C.P.) cita como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral”. Este Artº 21.5 C.P. merece ser comparado con su antecedente inmediato, el ARTº 9.9 del C.P. derogado, que establecía como circunstancia atenuante: “La de haber procedido el culpable antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, y por impulsos de arrepentimiento espontáneo, a reparar o disminuir los efectos del delito, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la infracción”. Para ANTONIO BERISTÁIN “El Código de 1973 tenía en cuenta la reparación o la disminución de los “efectos del delito” en general, sin la referencia directa a las víctimas; en cambio, ahora se especifica que se trata de disminuir los efectos de “el daño ocasionado a la víctima”. En el ámbito semántico merece elogiarse, por una parte, la introducción de la frase “el daño ocasionado por el delito” en lugar de “los efectos del delito” (esta frase adolece de ambigüedad y abstracción), por otra parte la omisión del vocablo “ofendido” que pertenece a la terminología del derecho penal tradicional y, un tercer aspecto, la introducción del vocablo “víctima”, que ocupa un lugar central rebosante de sentido innovador en la nueva ciencia victimológica”. Por otra parte, el ARTº 81.3 del C.P. establece: “Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: (...) 3ª. Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas”. Para Antonio BERISTAIN “El Código anterior no exigía este requisito. Merece alabarse esta innovación que la doctrina moderna de la “justicia reparadora” considera indispensable y básica. Pero parece criticable la segunda parte de esta condición cuando deja al arbitrio de Juez o Tribunal declarar la imposibilidad de que el condenado haga frente a las responsabilidades civiles”. El ARTº 88.1 del C.P. afirma que: “Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, (...) las penas de prisión que no excedan de un año (...) cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales”. Asimismo el ARTº 86 del C.P. afirma que: “ En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los Jueces o Tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien lo represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena”. Se lamenta a este respecto Antonio BERISTAIN por la renstrictiva nomenclatura empleada, ya que a su juicio “debía decir “oirán a las víctimas directas e indirectas” pues, con el texto actual, los intérpretes tradicionales entenderán que deben oir solo al ofendido, es decir el tradicional sujeto pasivo del delito”.

Igual utilización instrumental de las víctimas en favor de los autores de los delitos se produce con el ARTº130.4 del C.P. al considerar el perdón del ofendido como una causa de extinción de la responsabilidad criminal “cuando la ley así lo prevea” y con el ARTº 340 del C.P. que, con respecto a los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente, por razones de política criminal, contempla: “Si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas”. En este sentido merece ser destacado el ARTº 114 del C.P. que tipifica la compensación de culpas otrora destinada a un ámbito jurisprudencial y doctrinal y que sin perjuicio de su validez desde una perspectiva de la justicia material revela esta utilización instrumental de la víctima a la que nos venimos refiriendo cuando establece: “Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización”. A diferencia de las irrupciones de la víctima en el derecho positivo penal, en el campo procesal penal, cuando éstas se producen, vienen caracterizadas por un innegable matiz tuitivo hacia su figura, sin perjuicio de se puedan tildar más que de insuficientes de anecdóticas. De esta forma, siguiendo a BERISTAIN IPIÑA “Nuestro avance positivo más importante en el campo procesal-penal se ha plasmado en la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre. Esta ley favorece a las víctimas, pues pone algunos medios para evitar tan lamentable lentitud en la actividad procesal, y abre la puerta a las víctimas como sujeto activo de sus derechos. Aquí merece destacarse que el nuevo artículo 781 número 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pide al Fiscal “ velar por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito”. A este respecto señala GIMENO SENDRA que este nuevo precepto incide “tanto en el derecho de defensa del imputado, como en el derecho a tutela de los ofendidos y perjudicados por el delito”. Como medidas provisionales de protección a la víctima, la L.E.CRIM. en su ARTº13 indica que “Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a que se refiere el artº 544 bis de la presente Ley”.

Y el nuevo ARTº 544 BIS menciona entre otras medidas cautelares, prohibir al inculpado: “acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o comunidades autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas”. Para CEREZO DOMÍNGUEZ “Estas medidas cautelares se están aplicando con mucha frecuencia en situaciones donde la víctima de amenazas o malos tratos lo solicita. Exigen una coordinación entre centros de asistencia a la mujer, los juzgados y la policía para resultar eficaces”. Otras plasmaciones legislativas de los intereses de la víctima se producen desde una perspectiva prestacional y limitada a la comisión de determinados delitos. Es el caso de la Ley 35/95 de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de los delitos violentos y contra la libertad sexual. Más allá de la regulación positiva en sentido estricto del ordenamiento jurídico español, la víctima alcanza un tratamiento más completo a través de las normas e instrumentos de derecho internacional. De esta forma puede concluirse que el carácter normativo es inversamente proporcional a la aparición de la víctima en el derecho positivo, incrementándose su presencia cuanto más programática se vuelve una regulación, ya sea por su mayor generalidad, por su menor coercitividad al no tener carácter vinculante en la mayoría de los casos o pasar por el tamiz de los ordenamientos jurídicos concretos. Siguiendo a V. GARRIDO “Existe Una Sociedad Mundial de Victimología, que celebra un Simposium cada tres años; el último tuvo lugar en Montreal en 2000, y el próximo se va a calebrar en Sur-África en el año 2003. Estos encuentros entre profesionales de varias disciplinas han sido importantes para desarrollar la perspectiva victimal. Se puede en la actualidad, distinguir entre cuatro tendencias dentro de esta sociedad de victimología: La primera, se concentra en la atención a la persona victimizada, especialmente en la ayuda psicológica y psiquiátrica a la víctima de un delito violento o sexual. (...) La segunda es la investigación empírica sobre el fenómeno de la victimización. Se han realizado encuestas en 50 países del mundo para establecer la frecuencia del delito y las circunstancias que lo rodean (UNICRI, 1993). Estos estudios han sido importantes para elaborar teorías sobre la victimización, y políticas para prevenirla. La tercera es la preocupación sobre la suerte de la víctima en el proceso penal. El Estado ha asumido el papel de la víctima durante el proceso penal para después olvidarse de ella(...) La Sociedad de Victimología ha sido un impulsor importante para “La declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las víctimas del delito”(1984). Sin embargo, esta declaración, con sus exigencias mínimas, está todavía lejos de ser una realidad en países como España (Bueno Arús, 1992; Beristáin, 1996). Esta declaración recomienda, por ejemplo: • que las víctimas de delitos deben ser informadas sobre el procedimiento; • que deben tener una oportunidad para presentar su punto de vista y sus

preocupaciones durante el procedimiento judicial;

• que se deben utilizar mecanismos informales para resolver conflictos, incluyendo mediación, arbitraje y principios de la justicia de traición en etnias minoritarias (artº6).

Ninguno de estos derechos ha sido introducido en el procedimiento criminal español. La cuarta es el movimiento político a favor de un tipo de víctima en particular”. Aún más satisfactoria resulta la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del Proceso Penal, de 28 de junio de 1985. A través de siete Considerandos analiza los principales déficits de la víctima y se posiciona sobre ellos. De esta forma, reconociendo que los objetivos del sistema de la justicia penal se expresan en términos de relación entre el Estado y el delincuente y que incrementa en vez de disminuir los problemas de la víctima, concluye en que se debería responder a las necesidades de la víctima y proteger sus intereses. Así se fomentará su confianza y colaboración con la justicia penal, la cual no podrá ser ajena a los perjuicios físicos, psicológicos, materiales y sociales sufridos por las víctimas. Por su identidad de propósito con los postulados del presente trabajo merece la pena reproducir literalmente los dos últimos Considerandos: “Considerando que las medidas que se adopten con este fin no están necesariamente en conflicto con otros objetivos del Derecho Penal y del proceso penal, tales como el fortalecimiento de las reglas sociales y la reinserción del deljncuente, sino que pueden de hecho ayudar a conseguirlo y facilitar la eventual reconciliación entre la víctima y el delincuente (subrayado mío). Considerando que las necesidades y los intereses de la víctima deberían ser más tomados en cuenta en todas las fases del proceso de la justicia penal (subrayado mío)” Por último, es preciso realizar una alusión al aún hoy en día inédito PROYECTO DE LEY ORGÁNICA REGULADORA DEL PROCEDIMIENTO ANTE LOS JUZGADOS DE VIGILANCIA PENITENCIARIA, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 4 de abril de 1997 a propuesta del Ministerio de Justicia y publicado en el “Boletín Oficial de las Cortes” del día 29 de abril de 1977. Este Proyecto aportaba dos importantes novedades en beneficio de los derechos de la víctima en la fase penitenciaria de ejecución de la pena.

Concretamente, en virtud del Artº 13. Audiencia del perjudicado en el procedimiento. “El Juez de Vigilancia Penitenciaria, mediante auto motivado, podrá acordar que sea oída la acusación particular, con carácter previo a la adopción de la correspondiente resolución, en aquellas materias que por su transcendencia puedan afectar a la seguridad personal de la víctima o a una más completa reparación del daño causado por el delito”. Por su parte, el Artº 47. Tramitación del procedimiento de libertad condicional legitima al acusador particular para que “(...) interese la práctica de pruebas o evacúe, si estimase suficiente lo actuado, el informe sobre el expediente elevado. Por el mismo plazo, que será común, y a los mismos fines se dará traslado al acusador particular si estuviere personado conforme al Artº 13 de esta Ley”. Al mismo tiempo, en el apartado 4. de este mismo artículo se establece que: “Practicadas las pruebas y evacuados los informes del Ministerio Fiscal y del acusador particular en el plazo común de cinco días, el Juez de Vigilancia Penitenciaria dictará auto aprobando o denegando la libertad condicional”. Vista la principal regulación de la intervención de la víctima en el proceso penal cabe adherirse a la communis opinio que concluye en su carácter insuficiente , como ya quedó apuntado, pero al mismo tiempo cabe preguntarse por los motivos de esta indecisión legislativa, lo que nos introduce en los siguientes apartados. 3. CONVENIENCIA DE SU INTERVENCIÓN EN EL ÁMBITO PENITENCIARIO DE EJECUCIÓN DE LA PENA Retomando la pregunta con la que concluía el primer apartado, cabe analizar los motivos de la ausencia de la víctima en el proceso penal, para defender su presencia predominante en la fase penitenciaria. El ARTº 117.3 de la Constitución Española de 1978 establece: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. Por lo tanto, conviene recordar que la fase penitenciaria corresponde a la potestad jurisdiccional, concretamente haciendo “ejecutar lo juzgado”, función garantizada por la presencia de una Jurisdicción específica como es la de Vigilancia Penitenciaria. Una vez diferenciadas con claridad estas dos fases, el objeto de este apartado es explicar por qué la intervención de la víctima en la primera fase (juzgar) ha de ser necesariamente limitada (aunque en modo alguno inexistente) y por qué en la segunda fase (hacer ejecutar lo juzgado) ha de encontrar su marco idóneo para una presencia real y efectiva.

Las principales razones que abogan por una intervención renstrictiva en la primera fase parten de la irrenunciable exclusividad del Ius Puniendi del Estado (Artº 117 Constitución) y del rígido corsé garantista que impone el principio de legalidad. Ambos factores se ven en peligro por una intervención integral de la víctima. En este sentido, y con motivo de un análisis de la conciliación entre víctima y ofensor, MYRIAM HERRERA apunta: “En torno a la fórmula conciliada vienen rearmándose cautas facciones doctrinales que denuncian la peligrosa asechanza de una ilimitada dejación de espacios irrenunciablemente públicos en un Estado garantista y de Derecho”. Concretamente, se formulan las siguientes objeciones: 1ª. Prevalencia del principio de oportunidad: “De un lado, a la ideología que subyace en la mediación penal se recrimina una preocupación estéril por los aspectos negociatorios de los conflictos penales, en lugar de poner el acento en la prevención de las causas que generan esos mismos conflictos. En estos términos, a la conciliación se le oponen los argumentos frecuentemente esgrimidos contra las fórmulas basadas en el principio de oportunidad. La decadencia de las garantías y principios penales puede conducir a una situación en que sea el puro capricho de la víctima lo que decide la suerte del ofensor. Así podría ocurrir de una generalización de la conciliación como recurso de control social informal sustitutivo de la reacción punitiva. No nos hallamos, así, ante un problema de exclusiva naturaleza jurídico- procesal: la inconcreción y desigualdad de respuestas a los conflictos penales, a través de una excesiva apertura de portillos discrecionales, acarrea un verdadero boicot a la eficacia de la amenaza penal. Ésta ve desnaturalizado su contenido, que ahora se hace solo facultativo, vagoroso e inconsistente”. 2ª. Violación del Principio de Seguridad Jurídica : “Una negación mantenida del principio de legalidad, con incidencia en el contenido de la amenaza penal, haciendo hipotética su cifra, sería claramente devastadora para la estabilidad y confianza en el sistema penal, en tanto la desigualdad en las respuestas al delito propiciaría el descrédito del mismo e incentivará los desafíos”. 3ª. Violación de los principios de igualdad, proporcionalidad y del derecho de defensa: “ El principio de contradicción y defensa procesal, el principio de proporcionalidad y de igualdad se pueden asimismo ver no menos radicalmente afectados. La obligada selección de casos, conforme a los programas, podría implicar en la práctica, una discriminación respecto de los supuestos no llamados a la conciliación. La conciliación se haría entonces instrumento al servicio de los infractores de mayor nivel cultural, en tanto el sistema punitivo más severo se reservaría como << justicia de los pobres>>”.

4ª. Violación del principio de presunción de inocencia: “De otra parte, y ahí la máxima aspereza que ha de limar la fórmula de conciliación, la presunción de inocencia se ve seriamente comprometida en tanto es necesario admitir la culpa antes de poder acceder a la conciliación. Junto a ello, se advierte cómo la confesión no puede ser sobrevalorada de modo que ello neutralice sistemáticamente la posibilidad de acceder al esclarecimiento de los hechos criminales(...) Uno de los mayores escollos que ha de soslayar la conciliación penal es el de la posibilidad de abrir la conciliación a supuestos en los que la imputación no esté lo suficientemente probada”. 5ª. Falibilidad de las técnicas conciliatorias: “Por otra parte, se aduce, la inmadurez de las técnicas conciliatorias y la precariedad de su metodología y criterios de valoración ponen en riesgo la seguridad jurídica y mal recomiendan esta fórmula en punto a su coherencia y fiabilidad”. 6ª. Puede suponer una sanción adicional al infractor: “Asimismo, como apuntamos, se contempla la amenaza de que la conciliación aumente, contraproducentemente, la extensión de la red del control oficial del delito. Piénsese que las limitaciones personales a las que obliga el compromiso de conciliación serán vigiladas con más celo que el resarcimiento de carácter civil. Por otra parte, si, para compeler el cumplimiento del pacto, el Estado se reserva acciones de contenido punitivo, incluyendo la encarcelación, con efectos de <<prisión por deudas>>, las consecuencias podrían ser absolutamente opuestas a las perseguidas originalmente. Además de ello, si el pacto reparatorio se impone no como alternativa sino como adenda a una solución correctiva del conflicto, este uso desnaturalizado de la fórmula conciliada habrá posibilitado una sanción adicional al infractor”. 7ª. Cuestionamiento de la veracidad del compromiso: “Por último, se cuestiona la pureza de un compromiso hacia el cual ambas partes se pueden haber visto constreñidas: la víctima, por imperativos de una situación de precariedad económica, y el ofensor, por el ciego impulso de eludir a todo trance la imposición de la pena”.

En el sentido de lo expresado, GARRIDO GENOVÉS afirma: “Sin embargo, aunque el actual sistema español tiene sus defectos, entre ellos la lentitud y la falta de sentido común (Carmena,1997), un sistema de retribución privada puede ser todavía más lento y bastante menos justo. Además pocos estarían dispuestos a renunciar al monopolio estatal de aplicar el código penal. Se trata de buscar soluciones intermedias, conseguir una mejor atención a la víctima sin perder las garantías procesales del acusado”. Es preciso admitir como ciertos algunos de los problemas planteados a la intervención de la víctima en el proceso penal, pero ello no nos debe llevar a concluir en su exclusión. Parece claro que el límite de la intervención estará en la salvaguarda del principio de legalidad, no suponiendo esa intervención una renuncia a la exclusividad del Ius Puniendi del Estado, por un doble motivo: • lo que se pretende es precisamente arbitrar soluciones aceptadas y tuteladas por ese

Estado. • no se debe partir, además, de una concepción de Estado como un ente abstracto

despersonalizado que deba tener objetivos distintos a los de sus miembros, entre los que se incluyen las víctimas, cuyos intereses son indiscutiblemente dignos de protección.

Una vez dicho esto es preciso reconocer la insoslayable necesidad de unas garantías procesales, que excluirían que una de las partes pudiera convertirse en Juez de su misma causa. Se apunta doctrinalmente, una solución intermedia en la llamada “Conviction-Sentencing”. Para BERISTAIN IPIÑA “A la luz de las consideraciones que algunos especialistas exponen, parece deseable que en el proceso penal español se amplíe el espacio reservado a las víctimas de los delitos, y para ello se establezca (o quizás más exactamente, se restablezca desde algunas instituciones consuetudinarias) la división del proceso penal en dos fases. Es decir, nuestra legislación y praxis procesal deberían distinguir dos (sub)fases o etapas dentro de la fase del juicio oral del proceso penal; separar por una parte las actividades procesales destinadas a la declaración de que el imputado es considerado culpable del delito que se le acusaba (etapa primera denominada Conviction en inglés) y después, por otra, en la segunda etapa (denominada Sentencing), se determina la sanción concreta que justamente conviene imponer al delincuente.

Se pide, pues, establecer separación formal entre la constatación de la culpabilidad y la fijación de la pena, como se pregunta en el Cuestionario concerniente al Tema Nº 3 del XXV Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, que se celebrará en Río de Janeiro ( 4-10 de Septiembre de 1994). En la segunda etapa, además de todas o algunas de las personas que intervinieron en la primera etapa, intervendrán otras con estudios y formación en ciencias clínicas y criminológicas. Ya en la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal (Madrid, 1983), indirectamente se indica algo de esto al hablar del informe criminológico, en varios artículos: 75,1ª: 84,1,3ª; 87,2ª.; 77,1ª.; 100,3. Nuestra petición a favor de las víctimas como sujetos activos en la determinación de la respuesta justa y ajustada al delito y al delincuente se apoya, sobre todo, en la doctrina y legislación victimológica, pero también en otros argumentos, que deseamos comentar en un futuro próximo, apoyándonos en la importante legislación y doctrina en otros países. Hoy y aquí baste citar: en España a M. Barbero, en Francia a M. Ancel, en Alemania a J: Herrmann y C. Roxin, en Portugal a J. de Figuereido y en Austria a R. Moos”. En mi opinión, no sería del todo conveniente incorporar esta institución, al menos en toda la extensión que se describe. Bienintencionada, la Conviction- Sentencing, llega a conclusiones lógicas, pero parte de premisas falsas. De esta forma, el juicio sobre la culpabilidad, no se agota con la constatación de esa culpabilidad. • Todo al contrario, la determinación de la pena incluye consideraciones sobre aspectos

como la culpabilidad o la antijuridicidad. Si se tratara simplemente de permutar la facultad discrecional del Juez o Tribunal para moverse por la extensión del arbitrio de la pena, por una correlativa prerrogativa de la víctima podría aceptarse, pero esa actividad judicial presupone valoraciones jurídicas para las que, aunque desde una perspectiva técnico-jurídica pudiera estar preparada la víctima, no lo estaría desde una óptica de justicia material, violándose los principios de igualdad, contradicción y el derecho de defensa.

• Lo argumentado no impediría, por el contrario, que una vez fijada la culpabilidad, antes

de determinarse la pena, se atendiera a un informe victimológico preceptivo pero no vinculante donde pudieran recogerse las valoraciones de la víctima.

Estas valoraciones podrían contener incluso su propuesta razonada de pena y la determinación de sus necesidades como víctima, que se incorporarían al Testimonio de Sentencia. Si éste se apartara de la propuesta contenida en este informe victimológico habría de incluir una motivación expresa de tal decisión.

• Por otra parte, si queda excluida la posibilidad de decidir la culpabilidad o inocencia del

autor y de lo que se trata es de participar en la especificación de esa pena, resulta más relevante una intervención en la fase penitenciaria de ejecución de la pena.

¿ Por qué puede afirmarse que la fase penitenciaria de ejecución de la pena es el ámbito más idóneo de actuación?. La respuesta a esta pregunta podría sintetizarse en la idea de que la fase penitenciaria es a la de enjuiciamiento lo que la equidad es a la justicia: su determinación en el caso concreto. Para entender esta idea hay que acudir al principio de individualización científica, previsto en el ARTº 72.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria 1/1979 de 26 de Septiembre (L.O.G.P.). En su apartado 3 este mismo artículo establece: “ Siempre que de la observación y clasificación correspondiente de un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado inicialmente en grado superior, salvo el de libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente por los que le preceden. 4. En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión”. Asimismo, según el ARTº 59.1 L.O.G.P.: “El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados”. Llegados a este punto conviene repreguntarse: ¿ qué papel desempeña la víctima en todo esto?. El ARTº 59.2 L.O.G.P. afirma: “ El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin se procurará, en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general”. Esta “actitud de respeto” no se alcanza en abstracto, sino mediante la íntima ligazón con la víctima en concreto, como premisa para no generar otras víctimas en el futuro, es decir, para “tener la capacidad de vivir respetando la ley penal”.

Decididamente sin la intervención de la víctima, puede afirmarse que no es posible la ejecución correcta del tratamiento. Al amparo del ARTº 62 L.O.G.P. ¿ cómo podría apreciarse la evolución del interno ( emisor del delito) si no es con una referencia a la víctima ( receptor del mismo), cómo podría si no valorarse su evolución (“sistema dinámico- motivacional y aspecto evolutivo de su personalidad”)?. Siendo el “resumen de su actividad delictiva” un dato relevante para formular el “diagnóstico de personalidad criminal “y el “juicio pronóstico inicial” tampoco resulta irrelevante la interacción con la víctima, y esa presencia ha de quedar garantizada durante toda la relación jurídico- penitenciaria, por el “carácter continuo y dinámico” del tratamiento, “dependiente de las incidencias en la evolución de la personalidad del interno durante el cumplimiento de la condena”. Podría parecer por lo hasta ahora manifestado, que la intervención de la víctima en la fase penitenciaria, se realizaría siempre desde la perspectiva del interno, pero se trata de todo lo contrario. La víctima ha de entrar en este ámbito con “nombre propio” y plenamente legitimada. En este sentido estamos ante el marco idóneo para que puedan satisfacerse en la más amplia medida sus intereses. Por mor del sistema de individualización científica ( a diferencia de un sistema meramente progresivo) tan legal es conceder una clasificación inicial en tercer grado como que el interno finalice su condena en primer grado. Eso no aparece predeterminado sino que dependerá de la evolución del interno, evolución que no se entenderá sin una referencia a la víctima. Las propuestas discrecionales ( que no arbitrarias, en razón de una suficiente motivación) de la Administración Penitenciaria, se ajustarán plenamente al principio de legalidad, al ser visadas en última instancia por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Las diferencias con la fase de enjuiciamiento son palpables: • el juicio mira hacia el pasado, mientras que el tratamiento penitenciario mira hacia el

futuro sobre la base de un pasado cierto y un inmediato presente. • el juicio está ceñido a las rígidas exigencias del principio de legalidad, el tratamiento

penitenciario se encuentra dentro de ese principio pero liberado de previos condicionantes. Por su propia individualización, no conoce los problemas de generalización que el principio de seguridad jurídica exige.

• el juicio se preocupa por un análisis de culpabilidad, el tratamiento penitenciario por meros análisis de causalidad. Se limitará a observar a un interno ya condenado de cuyos actos positivos se generarán consecuencias positivas y viceversa.

• el juicio maneja un concepto jurídico de delito, mientras que el tratamiento

penitenciario maneja un concepto criminológico , que partiendo del primero abarca un espectro más amplio , observando aspectos fenomenológicos del delito y su interacción con otros elementos como la víctima o el control social.

Se trata de conseguir el ideal de que los intereses de la víctima y del delincuente confluyan en lo que BERISTAIN ha denominado “reconciliación” : “ En el Comentario y el Cuestionario del Profesor Tiedemann para el Tema 3 del próximo Congreso internacional de nuestra Asociación, con satisfacción puede leerse una palabra que va bastante más adelante que la mediación y la conciliación, pues habla de reconciliación, lo cual resulta inusitado en Europa Central, salvo excepciones que confirman la regla. En Alemania ( y otros países) los victimólogos suelen pedir la compensación (Ausgleich), pero la inmensa mayoría se niega a mencionar la reconciliación (Versöhnung). Rechazan su entrada en el campo jurídico. Quizás desean mantener la Ent-zauberung de Max Weber. En contra de lo profetizado y deseado por el inteligente sociólogo alemán, algunas (aunque no muchas) personas, a pesar de su victimización, no viven des-encantadas; sus necesidades en cuanto víctima no son sólo, ni tan siquiera principalmente, necesidades de recibir compensación económica y de asistencia, sino más bien necesidades también de dar. Para satisfacer su generosidad, ellas, las víctimas, desean se les informe de su <<papel>>, y de que éste sea activo en la marcha de las actuaciones procesales; que se les reconozca como sujetos, no como meros objetos que se reparan. Algunas (aunque no muchas) veces esas víctimas desean- más allá de recibir lo suyo (el suum cuique de los romanos ha sido rebasado por la cosmovisión de la persona “excéntrica”, según Lacan, Laín Entralgo, Martín Buber, Zubiri, etc.)- colaborar al bien comín, en general y en particular, procurando la reconciliación del delincuente con todas sus víctimas”. La reconciliación ha de concebirse, por lo tanto, no solo como una aspiración posible, sino como una aspiración necesaria y de una naturaleza eminentemente jurídica de inescindible comprensión con la satisfacción de los distintos fines de la pena. La intervención de la víctima ha de serle útil a sí misma y también al delincuente: ¿ pero qué sucederá cuando los intereses de ambos entren en conflicto?. No resulta, a mi juicio, defendible ninguna otra opción que no sea la de hacer prevalecer los intereses de la víctima sobre los del delincuente en caso de conflicto.

La solución contraria partiría de premisas equivocadas como pensar que la fase penitenciaria de ejecución de la pena es la fase que se ocupa en exclusiva del delincuente, el cual pasa súbitamente a convertirse en víctima de la pena que se le está aplicando, no teniendo cabida la víctima del delito. También quedaría deslegitimada esta opción por razones de evidente justicia material: no es ya solo que el mal (delito) lo haya causado el delincuente a la víctima y no a la inversa sino que, sobre todo, los intereses de ambos no son teóricamente contrapuestos. El conflicto nacería de la negativa por parte del delincuente a superar las variables cualitativas “directamente relacionadas con la actividad delictiva” (Artº 106.2 R.O.G.P.). Por lo tanto nacería de un segundo incumplimiento o de una ratificación ideal del primero, siendo la intervención de la víctima en la fase penitenciaria un indicador valioso para concluir en uno u otro sentido. La víctima está llamada a intervenir en la satisfacción de todos los fines legítimos de la pena. Para MUÑOZ CONDE “De acuerdo con este esquema, se puede concluir diciendo que la pena es retribución, en tanto que supone la imposición de un mal al hecho punible cometido. La idea de retribución traza los límites de la intervención punitiva del Estado. El límite mínimo, porque sólo puede aplicarse, prescindiendo ahora de las medidas de seguridad, cuando se haya cometido un hecho delictivo completo en todos sus elementos. El límite máximo, porque obliga a no sobrepasar la gravedad de la pena que tiene asignada en la ley y el hecho que dio lugar a su aplicación. Pero la pena no se agota en la idea de retribución, sino que cumple también otra función importante, luchando contra el delito a través de su prevención: a través de la prevención general, intimidando a la generalidad de los ciudadanos, amenazando con una pena el comportamiento prohibido (prevención general negativa), pero también demostrando la superioridad de la norma jurídica y los valores que representa, así como restableciendo o fortaleciendo la confianza de los ciudadanos en el Derecho ( prevención general positiva); y a través de la prevención especial, incidiendo sobre el delincuente ya condenado, corrigiéndolo y recuperándolo para la convivencia, fomentando en él una actitud de respeto por las normas jurídicas”. Una vez diferenciados sucintamente los fines de la pena, conviene matizar cuál sería la intervención de la víctima en cada una de ellas. 1. Retribución: tan innegable resulta la necesidad de satisfacer esta finalidad como la de

ser consciente de que, llegado cierto momento en el cumplimiento de una condena, la carga retribucionista ha de ceder en favor de otros fines legítimos.

Establecer ese quantum, resulta ciertamente farragoso en cualquier caso, pero la intervención de la víctima puede y debe aportar una ayuda valiosa a los profesionales del tratamiento.

En virtud del ya pregonado principio de individualización científica se huye de las generalizaciones más propias de un sistema progresivo. Así, ninguna norma establecerá cuándo se ha satisfecho ese margen de retribución en cada delito concreto, siendo inabarcable además la posibilidad de previsión a cada tipo de delincuente. Por todo ello, lo ideal sería contar con la opinión de la víctima directa del delito, quien podría ofrecer un contrapunto a la opinión del delincuente, estabilizando el sistema. Si no fuera posible este testimonio directo, también podría utilizarse el testimonio mayoritario de otras víctimas de ese mismo delito. En cualquier caso, cualquiera que sea el mecanismo utilizado no parece presentable prescindir de la víctima en esta valoración tan íntimamente ligada a ella. 2. Prevención General Positiva: no puede concebirse una demostración de la

superioridad del ordenamiento jurídico, que fortalezca la confianza de los ciudadanos en las normas si estos no aprecian de manera clara, la satisfacción de los derechos de las víctimas.

Más bien podría afirmarse que gran parte del desencanto popular con la Administración de Justicia, se fundamenta en la evidencia de que estos derechos no se respetan, pues la víctima ni siquiera se halla llamada a intervenir en la resolución del conflicto penal. Esta ausencia impide la necesaria empatía de una ciudadanía que pueda contemplarse como víctima hipotética, lo cual contribuiría a disminuir además la comisión de delitos. 3. Prevención General Negativa: a la conminación abstracta de una pena, se ha de añadir

la concreta idea de que se ha de temer más aún una pena si no se atiende , tras la comisión del delito ( en la fase penitenciaria) a los intereses de la víctima, por aplicarse esa pena con un mayor rigor quedando deslegitimados unos beneficios que pasan obligatoriamente por un serio, firme y decidido propósito de arrepentirse compensando a la víctima en la medida de lo posible del mal causado.

Así, la coacción psicológica será mayor si renace la figura de un antagonista que irrumpe en su propio nombre y derecho y tutelado además por un Estado que no pudo estar presente en su momento para impedir la comisión del delito. 4. Prevención Especial: tal y como fue expuesto en su momento, de la lectura

concordada de los apartados 1 y 2 del Artº 59 de la L.O.G.P. se deduce que si “el tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción social de los penados” y aquel “pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades[ pretendiéndose] en

la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en general”, en consecuencia la reeducación y reinserción social es sinónimo de poseer esa capacidad e intención de vivir respetando la Ley penal.

La “capacidad” se obtendrá a través de la consecución de unos recursos mínimos que excluyan la (dudosa) necesidad de emplear el delito como medio de vida. Pero es en “la intención” donde la víctima ocupa de nuevo un lugar irreemplazable. No cabe realizar un pronóstico favorable de comportamiento futuro si no existe una modificación de la actitud ante el delito, o lo que es lo mismo ante la víctima. Respetando la libertad ideológica (garantizada por el Artº 16.1 de la Constitución) al menos sí resultará exigible el compromiso de un respeto hacia el bien jurídico dañado, concretado en la figura individual de la víctima desde la que se proyectará un respeto a toda la sociedad. Por último, y dentro de este concepto de prevención especial se deben señalar la intimidación directa al delincuente, sobre la que cabe reproducir las consideraciones vertidas al analizar la prevención general negativa, y la inocuización , que no por indeseable como objetivo prioritario, ha de ser desdeñada en su justo valor de preservar a las víctimas de un potencial agresor que se imbuye de tal carácter renunciando expresamente a respetar los derechos de los demás. Por último, cabe finalizar este apartado con un ejemplo práctico de la conveniencia de que la intervención de la víctima se ciña mayoritariamente al ámbito penitenciario, al hilo de la conciliación entre víctima y ofensor a la que MYRIAM HERRERA formulaba las objeciones expuestas en las páginas 8-10 del presente trabajo. 1ª. Prevalencia del principio de oportunidad : A la conciliación penitenciaria no le sería reprochable primar la forma de los “ aspectos negociatorios de los conflictos penales” sobre el fondo, preocupado por la prevención de los conflictos pues no existiría tal formalidad (quedando presidida por un carácter abierto) y se pondría “el acento” exclusivamente en el análisis incondicionado de esas causas del conflicto. Al mismo tiempo no se le podrían achacar los argumentos contrarios al principio de oportunidad ya que éste se critica precisamente por entrar en contraposición con las

necesidades del principio de legalidad, y en este caso lo que se establece es un marco genérico de legalidad dentro del cual discurre legalizada la oportunidad discrecional pero no por ello injusta o arbitraria. Al no conceptuarse como un sustitutivo de la fase de enjuiciamiento, tampoco cabe criticar que “la suerte del ofensor” pueda quedar “ a capricho de la víctima”, ni que se “desnaturalice la amenaza penal” siendo, por contra, reforzada como ya se ha argumentado. 2ª. Violación del principio de seguridad jurídica: En este caso no habría tal “ desigualdad de respuestas al delito”, sino que partiendo de una pena igualitaria para todos, se trataría a partir de ese momento, de manera desigual las realidades desiguales, reforzándose las garantías del delincuente en el carácter no vinculante de la preceptiva intervención de la víctima, pero también las de ésta, al tutelarse su intervención que en otros casos sería potestativa o sencillamente inexistente. 3ª. Violación de los principios de igualdad, proporcionalidad y el derecho de defensa: Tampoco cabría achacar en este foro que el éxito dependiera de entrar o no en una selección de casos conforme a los programas establecidos primando a los infractores de mayor nivel cultural. Por una parte cabe partir del principio de que todos los casos son susceptibles de conciliación penitenciaria entendida ésta en un sentido amplio de conciliar las demandas de la víctima con la satisfacción de todas o alguna de ellas por parte del infractor. Precisamente la individualización del problema sería un aval para apreciar la evolución penitenciaria en relación a la superación de las variables cualitativas directamente relacionadas con el delito y no con cuestiones extemporáneas, que sin perjuicio de merecer una valoración positiva en su ámbito distraigan la atención de las auténticas necesidades de resolución del conflicto. De esta forma un interno carente de un óptimo nivel socioeconómico nada tendría que envidiar a otro que sí lo tenga, pues la única selección la realizarían los propios infractores con su negativa a querer solucionar ese problema. 4ª.Violación del principio de presunción de inocencia: Partiendo de la base de que la Convictiong- sentencing seguiría correpondiendo a los Jueces y Tribunales, sin perjuicio de la intervención preceptiva y no vinculante de la víctima, no puede afirmarse que cupiera siquiera la posibilidad remota de violarse este principio.

Es por ello importante volver a recalcar la singularidad de la fase penitenciaria, regida por el principio de legalidad pero revestida de un gran margen de actuación en el que los permisos, la progresión a tercer de grado de tratamiento, la libertad condicional, no tienen la naturaleza jurídica de derechos subjetivos sino de derechos condicionados a la superación de unas variables concretas. No cabe por lo tanto afirmar, con motivo, por ejemplo de una resolución de mantenimiento de grado, que se está castigando al interno y que esto es incorrecto, pues ya fue castigado en la sentencia. En primer lugar, en la ejecutoria fue condenado a toda la extensión de una pena. Por otra parte, es inexacta la identificación de los mal llamados “beneficios penitenciarios” ( cuando aluden a permisos, progresiones de grado o concesión de la libertad condicional) con el tratamiento. Tal identificación supondría negar la posibilidad de realizar tratamiento dentro de la prisión , lo que cuestionaría la existencia misma de la institución. Por último y en base a lo afirmado, también hay que recordar que, como los análisis de culpabilidad vienen ya dados de la fase de enjuiciamiento, en esta sede sólo caben los análisis de causalidad: ¿ por qué se cometió el delito, cómo podremos, en la medida de lo posible, enervar sus efectos negativos?. Y esta análisis contribuirá asimismo al esclarecimiento de los hechos criminales, concretamente al esclarecimiento de aspectos profundos de las motivaciones y necesidades de ambos interlocutores del conflicto; el acercamiento a la verdad material, que se nutre de los principios rectores del proceso penal y coadyuva junto a éste no sólo a castigar el hecho, sino a impedir que vuelva a repetirse. 5ª. Falibilidad de las técnicas conciliatorias: Los problemas que se planteaban a la conviction- sentencing no son reproducibles en la conciliación penitenciaria, porque se parte de una verdad inmutable, la culpabilidad, expresada en los concisos términos de los hechos probados del testimonio de sentencia. Esta conciliación resulta fiable porque agota su finalidad en el acercamiento de los dos antagonistas, careciendo ambos del dominio del hecho de las consecuencias de ese acto.

6ª. Puede suponer una sanción adicional al infractor: Se alertaba del peligro de que, aún contemplándose la conciliación como sustitutivo de la pena, pudiera imponerle contradictoriamente al infractor mayores limitaciones personales, crítica que sigue poniendo el acento más en los intereses del infractor que en los de la víctima. Por otra parte, y es el caso que nos atañe, definían la reparación añadida a la pena como una sanción adicional. Esta afirmación ha de ser discutida desde varias perspectivas: En primer lugar, no se puede olvidar el carácter voluntario del tratamiento penitenciario, afirmación que encierra además de una buena intención del legislador, una redundancia con la realidad de la incoercibilidad de las obligaciones de hacer y de la imposibilidad material de obligar a alguien a someterse a un tratamiento de manera eficaz, por ser necesario un sincero interés para ello. En segundo lugar, no se produciría un incremento de sus limitaciones personales, pues éstas vendrían fundamentadas por “el sentido de la pena” ( Artº 25. 2 de la Constitución Española de 1978) y se referenciarían en el contexto de la relación de sujeción especial propia de la relación jurídico penitenciaria. Tres son los problemas que se suelen plantear con respecto a esta relación: 1ª. La validez en su ámbito del principio de legalidad de la Administración. 2ª. El respeto a los derechos fundamentales constitucionales. 3ª. La existencia de protección jurisdiccional como defensa del particular inserto en una relación de este tipo. “El interno, como hemos señalado en la STC 2/1987, se integra en una institución preexistente que proyecta su autoridad sobre quienes, al margen de su condición común de ciudadanos y como consecuencia de la modificación de su status libertatis, adquieren el status específico de individuos sujetos a un poder público que no es el que, con carácter general, existe sobre los ciudadanos libres. Esa relación de sujeción especial, que en todo caso debe ser entendida en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales, origina un entramado de derechos y deberes recíprocos de la Administración penitenciaria y el recluido” (S.T.C. 57/1994, de 28 de Febrero). Las Sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990, de 23 DE Junio, 137/1990, de 19 de Julio y 11/1991, de 17 de Enero, se han pronunciado sobre las limitaciones de derechos a los internos, en los siguientes términos:

“Aunque el concepto de relación especial de sujeción es de por sí impreciso (STC 61/1990), no puede ponerse en duda que la reclusión en un centro penitenciario origina una relación jurídica de esa naturaleza, según ha declarado la STC 2/1987, y así se desprende directamente de la propia Constitución, cuyo Artº 25.2, en atención al estado de reclusión en que se encuentran las personas que cumplen penas de privación de libertad, admite que los derechos constitucionales de estas personas puedan ser objeto de limitaciones que no son de aplicación a los ciudadanos comunes y, entre ellas, las que se establezcan en la ley penitenciaria, que regula el estatuto especial de los recluidos en centros penitenciarios”. Por todo ello si por ejemplo se impusiera durante el disfrute de un permiso ordinario de salida, previo consentimiento del interno, una medida de asistencia a una Asociación de Víctimas para realizar una actividad concreta, esto no supondría una limitación adicional a los derechos del infractor. Por último tampoco cabe apreciar un matiz negativo de “carga” a la hora de ofrecer las prestaciones en las que consista la conciliación. No se debe buscar un beneficio directo por parte del infractor, ni queda supeditada a esta clase de intereses, pero indirectamente, en cuanto pueda ayudar a considerarse que ha superado las variables cualitativas directamente relacionadas con el delito sí puede reportarle consecuencias positivas en el cumplimiento de su condena. 7ª. Cuestionamiento de la veracidad del compromiso: Se criticaba que la víctima (llevado por intereses económicos) y el ofensor (cegado por eludir la imposición de la pena) pudieran hacer cuestionarse la pureza del compromiso. Con respecto a la víctima, es preciso señalar que, aunque no deba supeditarse su intervención al logro de intereses económicos como regla general, tampoco han de excluirse en un sentido absoluto, no debiendo preocupar tanto la naturaleza de las demandas de la víctima ( ya sean económicas, asistenciales o de una mera intervención en su propio conflicto) sino que éstas estén justificadas y sean proporcionales. Por lo que respecta al interés del ofensor por evitar la imposición de la pena ( en este caso por aminorarla), también resulta un interés legítimo, siendo lo relevante no que exista , sino que venga acompañado de otro correlativo interés por aliviar los efectos negativos del delito que él mismo causó. En todo caso quedaría descartada la posibilidad de eludir un proceso en el que ya se encuentra inmerso, y el contacto con la víctima “humaniza el conflicto” desestigmatizándolo en la medida de lo posible porque ocasiona que el infractor pueda encontrar un indicio por parte de la víctima, del respeto que encontrará en la sociedad al ser excarcelado.

3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL De lo hasta ahora expuesto cabe inferirse ya unos principios generales rectores a cuya satisfacción debería entregarse la interpretación y aplicación de las normas, independientemente de que se produzca o no una concreta plasmación de los mismos en normas de derecho positivo. Defender la intervención de la víctima como una consecuencia de la existencia misma de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas garantizados constitucionalmente, confiere a estos principios una aplicabilidad inmediata. Para GONZÁLEZ RIVAS “ El Tribunal Constitucional, ha evitado en posteriores sentencias confundir los principios inspiradores de la Constitución con los principios generales del derecho, porque la verdad es que cuando un principio general se positiviza, pasa a ser un criterio legal, y en el fondo una norma legal y no ya un principio general. Existe, pues, una auténtica transmutación de esencia normativa que transforma un antiguo principio general en parte de la Constitución o de la ley, en su caso, que le haya dispensado acogida. Por ello el Tribunal Constitucional los ha entendido en el sentido alemán de “leitbilde”, como se pone de manifiesto en los autos de 19 de Septiembre y de 20 de Noviembre de 1980, en los que se emplea la expresión “criterios inspiradores del ordenamiento jurídico”. En el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de Junio de 1981, el Magistrado Gómez-Ferrer los denomina “criterios inspiradores del ordenamiento”. Es decir, que ya no nos encontramos ante principios que se apliquen solo en defecto de ley o de costumbre, sino ante auténticas normas constitucionales de aplicación inmediata, dato al cual no obsta siquiera, según la sentencia acabada de citar, la reserva de ley en su desarrollo” (subrayado mío). Si “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes [entre otros] son fundamento del orden político y de la paz social” a tenor del Artículo 10.1 de la Constitución ¿ cómo se articula en ese orden político al que pertenece el desarrollo de las leyes, la satisfacción de una víctima a la que se olvida?. ¿Podría considerarse el carácter de víctima una “condición o circunstancia personal o social” a cuya consideración y a tenor del Artº 14 de la Constitución quedaría proscrita cualquier forma de discriminación?. Parece claro que olvidarse de una parte legítima del conflicto negándole su intervención es una forma de discriminación que merece de una vez por todas ser subsanada, para que no se produzca la “indefensión” que el Artº 24.1 de la Constitución intenta impedir garantizando que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los

jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”, sin que este derecho se quede en una cuestión formal, en una “mera comprobación de que hubo una sentencia fundada en derecho”. En este caso, la tutela de los jueces y tribunales ha de extenderse a las víctimas de los delitos a lo largo de las dos fases de la potestad jurisdiccional para evitar la indefensión en la que se encuentran en la actualidad. Sin más preámbulo, es preciso proceder a la enunciación de tales principios: 3.1. PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN. Las víctimas de los delitos tendrán derecho a figurar como parte jurídica en cualquier fase del proceso penal. Cuando hablamos de legitimación en el proceso ya no nos referimos a cuestiones de beneficencia, prestacionales o que se deban al coyuntural voluntarismo de una casualidad histórica. Al hablar de la intervención de la víctima, hablamos de derecho. Por lo tanto estamos ante una intervención global y no incidental que ha de ser tutelable y susceptible de ser impuesta coactivamente y revestida de un sistema de garantías jurídicas. Sea cual sea el criterio elegido de la Doctrina y Jurisprudencia, queda suficientemente avalado este principio de legitimación. Así, lo permitiría el extensivo criterio del interés procesal cuyo válido ejercicio depende de que, en orden a la relación jurídica sobre la cual se proyecta la pretensión, exista una duda o incertidumbre para cuyo esclarecimiento vinculante se precisa del proceso y de la sentencia. Para ALMAGRO NOSETE “Este derecho se reconoce para que cada sujeto pueda defender “sus derechos e intereses legítimos”. Ocurre, no obstante, que, sin poderse determinar de antemano si tal disponibilidad es conforme al ordenamiento jurídico a efectos procesales, basta con que el titular del derecho a la jurisdicción alegue un interés o derecho y el órgano jurisdiccional constate si la posición subjetiva que la ley atribuye a quien afirma ese concreto interés o derecho es jurídicamente suficiente para pedir las consecuencias jurídicas que se pretenden”. Este concepto amplio quedaría igualmente justificado por la propia filosofía de la LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, que implanta una “acción popular”, negando al Ministerio Fiscal el monopolio del derecho a la jurisdicción penal a favor de “todos los ciudadanos españoles” (Artº 101 y 103 de la Lecr.) “hayan sido o no ofendidos por el delito” (Artº 270 Lecr.).

3.2. PRINCIPIO DE PRIORIDAD DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA. En el supuesto de producirse un conflicto de intereses entre los derechos de la víctima y los del ofensor, prevalecerán los de aquélla sobre los de éste. Cabe plantearse si el principio de legitimación conlleva un correlativo principio de igualdad en la intervención de las distintas partes. La respuesta ha de ser afirmativa como principio general que garantice el equilibrio y la justicia del procedimiento, impidiendo a la víctima que se erija en juez y parte. Pero este principio general admite importantes matizaciones: 1ª. La igualdad consistirá en tratar de manera desigual realidades desiguales. 2ª.En caso de conflicto de intereses deberán prevalecer los derechos de la víctima. 3ª. Es necesaria una discriminación positiva de carácter tuitivo en favor de la víctima por el desequilibrio natural del que se parte al igual que pueda suceder en otros sectores del ordenamiento jurídico como, por ejemplo ocurre en el derecho laboral con los trabajadores. El Artº 9.2 de la Constitución supera el ámbito meramente formal del Artº 14 al establecer: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”. En todo caso a la prioridad de los derechos de la víctima en detrimento de los del ofensor, habría de llegarse acudiendo a una interpretación finalista de la propia institución penal, que de la mano de los criterios hermenéuticos del Artº 3.1 del Código Civil exigiría una interpretación que le permita producir efectos, siendo el fin primordial del derecho penal la tutela de bienes jurídicos. En este sentido BERISTAIN IPIÑA al formular su decálogo victimológico teórico- práctico afirma: “permítame el lector que resuma en pocas líneas la cosmovisión victimológica que me sugieren las obras del profesor GÜNTER KAISER. 1. Los operadores de la justicia deben ocuparse más de las víctimas( y de los denunciantes) que de los victimarios-delincuentes. Respetar y desarrollar más sus derechos humanos. Los jueces en supuestos graves pedirán informes criminológicos acerca de la personalidad de las víctimas, para mejor cooperar a su repersonalización”. El autor cierra este decálogo con una contundente afirmación: “Es mejor ser víctima que delincuente”.

3.3. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA CONCEPTUAL DE LA VÍCTIMA CON RESPECTO AL DELINCUENTE EN SU INTERVENCIÓN EN EL PROCESO PENAL. La víctima actúa en virtud de intereses propios sin perjuicio de la existencia de otros intereses y de su posible conciliación. Como hemos visto una de las características de la modesta irrupción de la víctima en el ordenamiento jurídico, consiste en la instrumentalización que de ella se hace en favor del ofensor. Son múltiples los ejemplos de esta idea. Para BERISTAIN IPIÑA en “El papel de la(s) víctima(s) en la ejecución penal” “Pasemos, pues, a estudiar el parco papel que juegan y el mucho mayor que deberían jugar las víctimas en la ejecución de las sanciones, especialmente en las privativas de libertad, en cuanto que: • las abrevian o las sustituyen: si reciben reparación de sus daños, si logran una

mediación satisfactoria, si entran en juego otras sanciones alternativas: arresto en los fines de semana, trabajo a favor de la comunidad...

• y las humanizan: si se “introducen” en la prisión para relacionarse y reconciliarse con los victimarios”.

Lo que se critica no es la posibilidad de beneficiar al ofensor sino que ahí radique su sustantividad, por lo que habrá que deducir de este principio que será posible una intervención de la víctima sin que se favorezcan esos otros intereses del ofensor. A mi juicio no resulta nada artificioso realizar esta afirmación aunque para MYRIAM HERRERA “será vano entrar entonces en el debate de si se trata de una institución en beneficio de la víctima o articulada en favorecimiento del autor: como veremos, y, a este respecto, todos ganan”.

3.4. PRINCIPIO DE NO SUPEDITACIÓN AL LOGRO DE INTERESES ECONÓMICOS. La intervención de la víctima en el proceso penal, no se supeditará al logro de intereses económicos, sin perjuicio de la legitimidad de su satisfacción cuando así resultare oportuno. No se debe limitar la intervención de la víctima a la percepción de una indemnización económica que acabe confundiendo el Derecho Penal con un Derecho de Obligaciones y Contratos, degradando el orden público en interés privado. Una vez dicho esto, tampoco cabe articular esta intervención en detrimento de las legítimas expectativas económicas de la víctima pues resultaría igualmente injustificado y llegaríamos a la antinomia de crear un sistema orientado a protegerla que acabara perjudicándola. En la actualidad, la mayoría de las normas en materia de víctimas obedece a una finalidad prestacional, preponderantemente económica aunque también en ocasiones asistencial a través de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas de delitos. Esta normativa tiene el mérito de suponer una avanzadilla de la regulación de los derechos e la víctima, pero también el inconveniente de aludir a un aspecto concreto, sin que suponga una regulación general. LANDROVE DÍAZ a la vista de las distintas soluciones nacionales, esquematiza una serie de notas comunes a los diferentes programas de asistencia: “1) Todas las legislaciones afirman el carácter subsidiario de la indemnización estatal(...) La intervención del Estado en la materia se contempla, pues, como un último recurso. 2) Ayudas que- también con carácter general- se conceden incluso en los supuestos en que resulta imposible perseguir o condenar al autor del hecho delictivo, especialmente en los caso en que éste se encuentra en paradero desconocido. 3) La mayoría de los programas limitan la asistencia a las víctimas de actos criminales violentos. 4) También se observa un criterio claramente renstrictivo respecto a la indemnización de los daños morales.

5) Es mayoritario el criterio de limitar las indemnizaciones a los supuestos en que el daño causado a las víctimas entraña un perjuicio de tipo económico. 6) La casi totalidad de los programas fijan, para las indemnizaciones, unos límites- máximos y mínimos- con la finalidad de reducir gastos y de eliminar, en el segundo caso, un elevado número de peticiones de sumas de escasa relevancia. 7) Con frecuencia se limitan las indemnizaciones a los daños derivados de delitos dolosos. 8) La mayoría de las legislaciones excluyen de las indemnizaciones- o las reducen sustancialmente- cuando la víctima, de una forma o de otra, contribuye a la realización del resultado dañoso. 9) Muchos países, y con la finalidad de que la indemnización no beneficie al autor del delito, excluyen de la ayuda a las víctimas unidas al delincuente por un lazo familiar o por la simple convivencia. 10) En algunos países esta compensación a las víctimas se abona a través de un pago único, con cargo a un fondo especial (caso de Inglaterra, por ejemplo); en otros, se ha optado por la concesión de una pensión asistencial ( R.F.A. o Austria). 11) Con relativa frecuencia se prevé la posibilidad de conceder, por razones de urgencia, ayudas provisionales a la víctima o sus derechohabientes y complementos de ayuda, cuando el perjuicio se hubiere agravado de forma notable. 12) En cuanto a las cuestiones de procedimiento, todos los sistemas exigen la solicitud presentada dentro de un determinado plazo. 13) Muchas legislaciones exigen- además de la petición expresa- que la víctima haya denunciado la infracción ante las autoridades judiciales o la policía. 14) Es frecuente, también, que en los distintos programas se aluda a la posibilidad de que el Estado exija el reembolso total o parcial de las ayudas concedidas cuando éstas se hubieren logrado, en todo o en parte, en función de declaraciones falsas u omisiones de la víctima o de sus derechohabientes.

15) En algunos países existen –incluso- indemnizaciones especiales, previstas para los supuestos de actos intencionales violentos contra miembros de la policía y contra particulares que hubieren acudido en ayuda de las víctimas de agresiones de aquella naturaleza. En este sentido, se contiene una minuciosa regulación en el programa de Bélgica. 16) Una última cuestión es profundamente polémica y muy diferentes las respuestas legislativas ofrecidas a la misma. Se trata de la problemática de los extranjeros. Tal condición supone en muchos países un obstáculo insalvable para obtener la indemnización (Austria, por ejemplo). En otros no existe discriminación entre nacionales y extranjeros( Holanda o Inglaterra). No faltan los que incluyen en los programas limitadoras cláusulas de reciprocidad, caso de la República Federal Alemana o Francia”. 3.5. PRINCIPIO DEL CARÁCTER PRECEPTIVO Y NO VINCULANTE DE LA INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL. Las víctimas tendrán derecho a participar en todas las fases del proceso penal siendo recabado para ello los respectivos informes de manera preceptiva y no vinculante que prestarán en la forma que las distintas normas de procedimiento establezcan. Este derecho comprenderá el de obtener información de todo aquel dato cuyo acceso se base en su interés legítimo desde el comienzo del sumario hasta el final de la relación jurídico penitenciaria, con la excarcelación del ofensor. Este principio contiene dos incisos: • el primero de ellos su carácter preceptivo, que le confiere un auténtico derecho

subjetivo, cuya insatisfacción originaría la nulidad absoluta del procedimiento. Asimismo la resolución que se aparte de los criterios en él contenido, requerirá obligatoriamente una motivación específica que justifique esa opción.

• el segundo su carácter no vinculante pues, como queda dicho, podría resultar lesionado

el principio de legalidad, la seguridad jurídica y la igualdad de las partes.

3.6. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN EL PROCESO PENAL. Las víctimas tendrán derecho a no intervenir directamente en todo o parte del proceso penal. Pese a la afirmación del carácter preceptivo del informe victimológico, no cabe concebir una intervención obligatoria para la víctima concreta de un delito cuando ésta pueda sufrir, como consecuencia de esa intervención, un proceso de victimización secundaria. En estos casos se habrá de sustituir el informe victimológico individual por otro informe que aluda a la situación de las víctimas – en general- de ese delito. Esta potestad para modular su propia intervención ha de concebirse también como una consecuencia de la recuperación de la parcela perdida por la víctima en su propio conflicto. En este sentido MYRIAM HERRERA afirma : “ Lo cierto es que, pese a lo heterogéneo de las fórmulas comparadas, el elemento aglutinador entre los distintos modelos es la viabilidad de una efectiva recuperación del control del conflicto penal por la víctima”. 3.7. PRINCIPIO DEL CONCEPTO EXTENSIVO DE VÍCTIMAS 3.7.1 Principio Cuantitativo Se considerará víctima de un delito a toda aquella persona que haya sido perjudicada directa o indirectamente como consecuencia de su comisión en cualquiera de sus bienes o derechos que jurídicamente sean dignos de protección. 3.7.2. Principio cualitativo Se considerará víctima de un delito a toda persona que haya sufrido el perjuicio al que alude el apartado anterior sea cual fuere el delito cometido, sin que pueda ser excluido ninguno de los existentes en la legislación penal.

Este concepto extensivo aparece recogido en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de los delitos y del abuso de poder que establece: “ 1. Se entenderá por “víctimas” las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”. Igualmente BERISTAIN IPIÑA en su “Decálogo victimológico teórico- práctico” afirma: “2. “No sólo los sujetos pasivos de todos los delitos, también sus- más numerosas- víctimas deben recibir completa asistencia psicológica, sociológica, médica, económica, etc. El Código Penal y las Oficinas encargadas de su asistencia tendrán en cuenta la Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder(29 de noviembre 1985)”. La exigencia de considerar víctima a cualquiera que haya sido perjudicado por la comisión del delito y no solo al sujeto pasivo del mismo, cobra una especial importancia con la intervención de la víctima en la fase penitenciaria de ejecución de la pena. La interacción con el ofensor exigirá a éste un reconocimiento del delito como base para un posterior arrepentimiento, entendido como firme y decidido propósito de no cometer más delitos y de paliar, en la medida de lo posible, los efectos nocivos del delito que cometió. Para ello será necesario que conozca de la manera más amplia al espectro de perjudicados por su acción delictiva y los reconozca como víctimas, empatizando con ellos, para que en el futuro pueda reconocer a las potenciales víctimas de otros delitos, rememorando esa empatía y decidiendo por ello no cometer el delito. Los problemas de causalidad que pudieran aparecer en la fase de enjuiciamiento para determinar los límites del nexo causal entre acción y resultado, no se reproducen en esta fase penitenciaria. Como ya se afirmó, los análisis de culpabilidad vienen ya dados, y sobre su base cierta, sólo cabe realizar en este foro análisis de causalidad. Saber si la conducta delictiva ha determinado directa o indirectamente otras víctimas es siempre relevante porque ayuda a conocer mejor el fenómeno delictivo independientemente de que, con respecto a alguno de ellos, se atenúe la eficiencia de la causalidad, existan rupturas del nexo causal, etc. No se afirmará con ello que el autor sea más culpable, ya que no se está formulando el grado de reprochabilidad sino trabajando en la prevención del delito desde su más profunda introspección.

Por expresarlo en términos de la Parte General del Derecho Penal, siguiendo a CONDE-PUMPIDO FERREIRO “basada en la lógica de STUART MILL, fue formulada por Von BURI y adoptada por el Tribunal Supremo alemán. Considera esta teoría como integrante de una causa todas las condiciones que cooperen a la producción del resultado, de modo que suprimiendo hipotéticamente cualquiera de las primeras, quede también eliminado el segundo. No distingue esta doctrina entre causa y condición favorecedora, sino que hace a todas equivalentes”. Por lo que respecta a la extensión de la protección de la víctima a cualquier delito, hay que reseñar que la costumbre de limitarla a los supuestos más extremos, se basa en una intervención sesgada de la víctima, dirigida exclusivamente a la obtención de un resarcimiento económico excluyendo cualquier otra finalidad. Siendo la Victimología una disciplina en desarrollo, es lógico que se atiendan con prioridad los supuestos de delitos más graves, pero precisamente será el desarrollo de la totalidad lo que avalará el alcance de su plenitud. 3.8. PRINCIPIO DE LA PROGRESIVA INCORPORACIÓN DE LA VÍCTIMA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO. Los derechos de la víctima irán incorporándose al ordenamiento jurídico de manera que su valor normativo y no meramente programático sea real y efectivo. De la misma forma que se afirmaba al comenzar este apartado, que la intervención de la víctima tenía una fundamentación Constitucional se hace necesario reconocer el déficit normativo existente de cuya subsanación dependerá el efectivo respeto a sus derechos. Es más, se hablaba de su fundamentación en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. El ARTº 53.1 de la Constitución Española de 1978 establece: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el Artº 161.1.a)”. La primera conclusión a la que hay que llegar es a que los derechos de las víctimas son exigibles ya, independientemente de que se culmine o no el deseado proceso de su incorporación a la legislación vigente, a diferencia de los “principios rectores de la política social y económica”. En este sentido el ARTº 53.3 de la Constitución Española establece: “El reconocimiento el respeto y la protección de los principos reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

Por lo que respecta a la reserva de ley, baste indicar que, independientemente de la necesidad de una norma con rango de ley que regule la intervención global de la víctima (Ley Orgánica por exigencia del Artº 81.1 de la Constitución Española), cabe el desarrollo de preceptos ya existentes mediante la elaboración de normas con rango inferior siempre que no se opongan a aquéllos. 3.9. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL ANTE LAS VÍCTIMAS. Al respeto de los derechos de las víctimas y a la actividad de prevención hacia víctimas futuras están obligadas todas las instancias sociales y personas individuales susceptibles de intervenir directa o indirectamente en las actividades de reparación o prevención de los daños causados a las víctimas. De la misma forma que conveníamos en acoger un concepto extensivo de víctima, es preciso proceder de igual forma con la figura del victimario, quien no puede ceñirse exclusivamente al sujeto activo del delito. No se trata únicamente de garantizar el resarcimiento económico de los daños efectivos producidos, mediante fórmulas compensatorias que aseguren los riesgos. Se trata de sensibilizar a la ciudadanía y a las instancias de control social de la posibilidad real de convertirse en victimarios muy especialmente en lo que a la victimización secundaria se refiere. Por eso se habla de responsabilidad social, más allá del ámbito conciso de un proceso penal. Los medios de comunicación, las personas que detenten una especial posición de garante en las distintas instancias de socialización, o en aquellos grupos de riesgo que los estudios empíricos realizados al efecto señalen con un alto riesgo de generar víctimas, tendrán la obligación (concretada en las respectivas normas que se dicten al efecto) de actuar en favor de la víctima. En este sentido BERISTAIN IPIÑA afirma: “4. Los medios de comunicación cuidarán de cooperar activa (y no negativamente) en la prevención primaria, secundaria y terciaria de la victimización, y colaborarán generosamente con las instituciones internacionales, como Amnistía Internacional, Cruz Roja, etc.

5. Todos los ciudadanos deben participar activamente en la denuncia de la victimización y así colaborar eficazmente en la construcción social de la criminalidad. Se necesitan investigaciones empíricas al respecto para conocer cuántos lo hacen, por qué, motivos de inhibición, resultados obtenidos, etc. 8. Ha de evitarse que las víctimas sufran victimizaciones secundarias antes, durante y después del proceso penal. En casos particulares (especialmente de niños y jóvenes) se arbitrarán los medios oportunos para evitar la comparecencia simultánea con los victimarios”. También quedarían englobados en esta responsabilidad los actos pertenecientes al funcionamiento normal o anormal de la Administración de Justicia, que generen un perjuicio a la víctima. En este sentido afirma LANDROVE DÍAZ “por todo ello, y con la finalidad de proteger a las víctimas de la victimización secundaria, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó, el 28 de Junio de 1985, una serie de recomendaciones encaminadas a mejorar la situación de la víctima en el Derecho y el proceso penal y que requieren de los Estados miembros la adopción- entre otras- de las siguientes medidas: cuando la víctima de un delito se dirige a la policía debe ser tratada de tal forma que no sufra ningún daño psíquico adicional; también, se le deben indicar las posibilidades de recibir en instituciones públicas o privadas ayudas materiales, médicas y psicológicas; además, se le debe informar sobre sus derechos de reparación contra el delincuente y, en su caso, contra el Estado . A lo largo de todo el procedimiento, la víctima debe ser interrogada de forma cuidadosa y considerada; en modo alguno puede lesionarse su honorabilidad. Expresamente se alude a los niños, que deben ser interrogados tan sólo en presencia de sus padres, tutores o guardadores. Recomendaciones todas que ponen de relieve la preocupación del Consejo de Europa por la victimización secundaria, pero que están muy lejos de verse reflejadas de forma satisfactoria en los distintos ordenamientos jurídicos de los países miembros”.

4. PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA FASE PENITENCIARIA DE EJECUCIÓN DE LA PENA Sin perjuicio de la existencia de alguna aportación doctrinal aislada en este tema resulta necesaria la elaboración de un auténtico procedimiento que afronte de manera global la intervención de la víctima en esta fase penitenciaria de ejecución de la pena. Conviene volver a matizar que esta afirmación no excluye un correlativo incremento de la intervención de la víctima en la fase de enjuiciamiento pero el desarrollo de esa idea justificaría la elaboración de otro trabajo adicional. Algunas de las medidas que a continuación se expondrán resultan directamente aplicables por no entrar en contradicción con la normativa vigente, estando incluso implícitamente recogidas en sus principios. Otras requerirían de una previa configuración normativa, haciendo bueno el principio de progresiva incorporación al ordenamiento jurídico enunciado en el apartado 3.8., pero incluso en estos casos, la regla general será su configuración mediante normativa de desarrollo, al estar sus principios rectores contenidos, de manera más o menos visible, en otras normas de rango superior preexistentes. 4.1. FASES 4.1.1. El ingreso Una vez producido el ingreso del interno en un centro penitenciario se producen una serie de actuaciones conducentes a una primera toma de contacto que fundamente su ubicación en un módulo concreto y le garantice el derecho a ser informado. Conviene matizar que junto a los penados, también ingresarán presos preventivos, pero nos referiremos exclusivamente a los primeros por estar revestidos los segundos del principio de presunción de inocencia, no pudiendo justificarse por lo tanto la intervención con unas víctimas que aún no se sabe si fueron debidas o no a su intervención delictiva. El Artº 16 de la L.O.G.P. establece: “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa separación, teniendo en cuenta(...) respecto de los penados, las exigencias del tratamiento” Por su parte, el Artº 20.2 del R.O.G.P. establece: “Los penados(...) permanecerán en el departamento de ingresos el tiempo suficiente para que por parte del Psicólogo, del Jurista, del Trabajador Social y del Educador se formule propuesta de inclusión en uno de los grupos de separación interior y se ordene por el Director el traslado al departamento que corresponda, previo informe médico”.

Como conclusión, se puede afirmar que en el caso de los penados el criterio preponderante para acordar una correcta separación ( o clasificación interior, como indistintamente se les denomina) será el tratamiento. En este sentido, la entrevista inicial deberá recoger entre otros muchos extremos, la actitud del penado hacia su víctima. Para evaluar este extremo, sería recomendable, que como enlace entre la fase de enjuiciamiento y la fase penitenciaria de ejecución, se acompañara a todo testimonio de sentencia un primer INFORME VICTIMOLÓGICO que recoja las necesidades de la víctima, por ella manifestadas tras dictarse la sentencia. Pueden acaecer algunas eventualidades como que el Testimonio de Sentencia no recoja ese Informe, o que incluso recogiéndose no se pueda aportar en ese momento porque el tiempo de estancia en el Departamento de Ingresos sea inferior al tiempo que se tarda en recibir el Testimonio. Para ambos supuestos (que, de momento, constituirá la regla general por no contemplarse en normativa alguna esa medida de incorporación del informe victimológico), la solución estribaría en recabar, no obstante, la opinión del penado en torno a un hipotético resarcimiento a la víctima, que más adelante se obtendría por los medios que se señalarán. Ese posicionamiento inicial justificaría la ubicación en un módulo integrado por internos receptivos a la idea de recibir algún programa de tratamiento específico, ya que, como quedó argumentado no se debe concebir la evolución penitenciaria, es decir, la superación de las variables cualitativas directamente relacionadas con el delito, sin una importante referencia a la víctima. Asimismo, el interno deberá ser informado de la importancia que a lo largo de las sucesivas fases tendrá su actitud hacia la víctima, considerándose necesaria la inclusión expresa de este extremo en los Artículos 49 de la LOGP y 21 y 52.1 del R.O.G.P. 4.1.2. La clasificación inicial: el programa individualizado de tratamiento (P.I.T.) El Artº 20.2 in fine del R.O.G.P. establece: “Por la Junta de Tratamiento, previo informe del Equipo Técnico, se contrastarán los datos del protocolo y se formulará un programa individualizado de tratamiento sobre aspectos tales como(...) aplicación de medidas de (...) tratamiento”. Si no se hubiera recabado con anterioridad el informe victimológico, éste es el momento de hacerlo, dado que se dispone de “un plazo máximo de dos meses desde la recepción en el Establecimiento del Testimonio de Sentencia”.

Tal y como se refleja en el “ANEXO I: MODELO P.I.T.” , se realiza, de manera individualizada, un análisis priorizado de necesidades, una fijación de actividades tratamentales orientadas a paliarlas y una temporalización para ir evaluando la consecución de los objetivos. Se debe incluir en todo caso, la satisfacción de las necesidades de la víctima en este programa no considerándose superados sus objetivos sin una respuesta satisfactoria por su parte. Puede suceder, como una consecuencia del “principio de libertad de actuación” enunciado en el apartado 3.6 que la víctima no haya querido colaborar mostrando sus necesidades y que por lo tanto no se pueda incorporar ese informe victimológico concreto. En estos supuestos, será preciso recabar un informe victimológico expresivo de los perjuicios que en líneas generales causa ese delito mediante el análisis de víctimas anteriores y ajustado a las circunstancias del caso concreto. Teniendo en cuenta la “fase embrionaria” de desarrollo de la victimología, actualmente cabría contar con la colaboración de las Oficinas de ayuda y asistencia a las víctimas del delito, allí donde existan; concertar convenios de colaboración con aquellas entidades que hayan realizado las investigaciones necesarias para facilitar estos informes; utilizar los medios propios penitenciarios( especialmente servicios sociales externos) para recabar las necesidades de algún sector específico de las víctimas a las que tengan acceso, como suele ser la propia familia del delincuente. Si tampoco fuera posible la obtención de estas informaciones, seguiría siendo lícito que se preguntara al penado por todo aquello que estuviera dispuesto unilateralmente a hacer para compensar los efectos negativos del delito a la víctima. Esta idea alcanza una honda fundamentación en la configuración legal de la intervención de la víctima, que se propone: por una parte, ésta tiene legitimidad y libertad para intervenir, pero en el caso de que decida no hacerlo, esto no implica que desaparezca la intervención siquiera ideal de la figura de la víctima, ya que estamos hablando de derecho público (y no meramente privado) y no se puede prescindir de ninguno de los agentes del conflicto penal que se causó con el delito. Una vez examinada la actitud del delincuente hacia la víctima, los profesionales de tratamiento podrán realizar, en conjugación con el resto de los factores que concurran, el “juicio pronóstico inicial” del Artº 62. B de la L.O.G.P.

4.1.3 Revisiones de grado El Artº 102 del R.O.G.P. “variables y criterios de clasificación” en su apartado 2. establece: “Para determinar la clasificación, las juntas de tratamiento ponderarán la personalidad y el historial individual, familiar, social y delictivo del interno, la duración de las penas, el medio social al que retorne el recluso y los recursos, facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento”. Con respecto a la personalidad, los Psicólogos, evaluarán la existencia de rasgos de capacidad criminal para determinar su peligrosidad postdelictual en relación a su actitud concreta hacia las víctimas del delito que cometió y a su actitud actual hacia ellas y hacia las que puedan existir en el futuro. Con respecto al historial delictivo del interno, los Juristas estudiarán los hechos probados de los testimonios de sentencia, no siendo indiferente la fenomenología delictiva: bajo el mismo nombre de “delito de robo” se sitúan, por ejemplo, dos acciones delictivas consistentes en “apoderarse de las cosas muebles ajenas”. Pero no han de considerarse iguales si en una de ellas el autor agrede “gratuitamente” a la víctima y en otra, sin perjuicio de la intimidación, no se causan otros perjuicios añadidos que revelan un mayor desvalor de acción y en todo caso un mayor desprecio a la víctima, al que habrá que aplicar un tratamiento penitenciario más intenso. Con respecto al “medio social al que retorne”, los Trabajadores Sociales habrán de preocuparse de que este medio no facilite de nuevo la comisión de delitos y la consiguiente aparición de nuevas víctimas. Como en la mayoría de los casos resultará imposible cambiar el medio externo, lo relevante será fortalecer su resistencia ala comisión del delito, siendo un importante factor criminorresistente el conocimiento de la víctima a cuya empatía se condicionará la voluntaria abstención futura de la reincidencia. Por último, más que una causa, se trata de una consecuencia afirmar que una negativa o deficiente actitud hacia la víctima será considerada como “una dificultad para el buen éxito del tratamiento”, siendo relevante a efectos de la clasificación. Por su parte, el Artº 106.2 del R.O.G.P. establece que: “La progresión en el grado de clasificación dependerá de la modificación positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta global del interno y entrañará un incremento en la confianza depositada en el mismo, que permitirá la atribución de responsabilidades más importantes que impliquen un mayor margen de libertad”.

Un factor “directamente relacionado con la actividad delictiva” es la actitud hacia la víctima, probablemente el factor más importante que pueda apreciarse. Por otra parte, se suele apreciar “la conducta” en un sentido renstrictivo de ausencia de comisión de infracciones disciplinarias. Esta interpretación no se ajusta a la literalidad de este artículo que habla de conducta “global”, ni mucho menos a su espíritu, originando en ocasiones la antinomia de que se progrese de grado a aquellos que, siendo buenos presos son malos ciudadanos y a la inversa: que internos cuya actitud sea favorable para sus víctimas, no puedan ser progresados por la comisión de infracciones disciplinarias. Como consecuencia de todo ello, sin un arrepentimiento suficiente plasmado en su actitud ante las demandas de la víctima, no será digno de que se incremente la confianza hacia él ni de que acceda a un régimen de semilibertad. En el sentido opuesto, el artículo 106.3 R.O.G.P. establece: “La regresión de grado procederá cuando se aprecie en el interno, en relación al tratamiento, una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta del interno”. Por ello, la defraudación de las expectativas depositadas en su conducta hacia la víctima, o el descubrimiento de la falsedad de las actuaciones que dieron lugar a su progresión, deberán ser causa suficiente para una regresión de grado, entendiéndose que nos referimos de tercero a segundo de tratamiento, siendo el primer grado objeto de un comentario aparte. La clasificación en primer grado de tratamiento exige la concurrencia de alguno de los factores enumerados en el Artº 102.5 del R.O.G.P. , que harán concluir que el interno posee una “peligrosidad extrema” o una “inadaptación manifiesta y grave a las normas generales de convivencia ordenada”. Puede afirmarse que su actitud hacia las víctimas en la comisión delictiva concreta sí puede concretarse en una clasificación inicial en primer grado, por concurrir alguna de las variables que a continuación se detallan: “ a) Naturaleza de los delitos cometidos a lo largo de su historial delictivo, que denote una personalidad agresiva, violenta y antisocial. b) Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentos. c) Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas, mientras no demuestren, en ambos casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas organizaciones o bandas”.

Lo que al hilo de este artículo no estaría justificado sería la regresión a primer grado de un interno que se halla en segundo grado de tratamiento, porque las causas citadas se circunscriben a la comisión del delito y no a su trayectoria penitenciaria, y las que sí aluden a esta fase, no se refieren ya a las víctimas de los delitos, sino a conductas ilícitas dentro de la prisión ( sin perjuicio de que éstas puedan considerarse además como delito o falta), a saber: “ d) Participación activa en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones. e) Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y sostenida en el tiempo. f) Introducción o posesión de armas de fuego en el Establecimiento Penitenciario, así como la tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico”. La relevancia de la actitud hacia la víctima en orden a la clasificación de un interno, sin estar expresamente reconocida, sí tiene al menos cabida en la Instrucción 20/96 de 16 de Diciembre de CLASIFICACIÓN Y DESTINO DE PENADOS. Para ella “el grado de tratamiento no es sólo función del conjunto de variables criminológicas, penales, personales y sociales que concurren en un momento dado en el interno sino también de los objetivos, estrategias y actividades que su programa de intervención demanda” entre las cuales, actualmente, y sin tener que crear ninguna norma al respecto, figurará la actitud ante la víctima, siempre que así lo estimen conveniente los distintos profesionales del tratamiento. Esta libertad se refuerza “ en cuanto a la forma que debe revestir la información (...) libre y abierta en cuanto al conjunto de informes [ informe victimológico] de los distintos profesionales, para permitir su adaptación a las características de cada caso y a los diferentes estilos de trabajo”. Por ello, en la motivación de una progresión o regresión de grado, que se realiza en el MODELO P.C.D. (propuesta de clasificación y destino) – ANEXO II deberá incluirse alguna referencia a su evolución con respecto a su actitud hacia la víctima.

4.1.4. Permisos de salida A) Permisos Ordinarios: B) Los permisos ordinarios de salida, actualmente, han abandonado la naturaleza jurídica de recompensa que otrora tuvieran, para configurarse como instrumentos de “preparación para la vida en libertad” (Artº 154.1 del R.O.G.P.) Por lo tanto, no tratándose ya de un derecho subjetivo, su concesión dependerá de la satisfacción de unos objetivos, que se plasman en negativo en el Artº 156.1 del R.O.G.P. : “ El informe preceptivo del Equipo Técnico será desfavorable cuando, por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de la condena, la comisión de nuevos delitos o una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento”. Tanto la “peculiar trayectoria delictiva” como la “personalidad anómala”, conectan con la actitud hacia la víctima durante la comisión del delito y requerirán por lo tanto de un tratamiento adecuado en sede penitenciaria. La “existencia de variables cualitativas desfavorables” incluirá la ausencia de una adecuada actitud ante el delito y su víctima, manifestada en el transcurso de su relación jurídico penitenciaria. La consecuencia será que el disfrute de un permiso por parte de un interno con actitud negativa hacia la víctima, repercutirá negativamente tanto “desde la perspectiva de su preparación para la vida en libertad o de su programa individualizado de tratamiento”. También puede y debe suceder que, precisamente, se utilice el disfrute del permiso para verificar o reforzar esa actitud positiva hacia la víctima. En este sentido, el Artº 156.2 del R.O.G.P. afirma. “ El Equipo Técnico establecerá, en su informe, las condiciones y controles que se deban observar, en su caso, durante el disfrute del permiso de salida, cuyo cumplimiento será valorado para la concesión de nuevos permisos”.( Se adjunta como ANEXO III el M-POR de acuerdo de la concesión de permiso ordinario).

La Instrucción 22/96 de 16 de Diciembre de PERMISOS DE SALIDA afirma que “debe valorarse en cada caso y especialmente en relación con los primeros permisos, la oportunidad de establecer o no medidas de control o apoyo durante su disfrute, encaminadas a favorecer o garantizar el correcto aprovechamiento del permiso” y a continuación, con carácter ejemplificativo ofrece nueve posibles medidas, de las cuales podrían tener relación con la víctima las siguientes: “- Prohibición motivada de ir a determinados lugares o localidades, con independencia de lo que pueda constar en la sentencia condenatoria. • Obligación de acudir a algún Centro Asistencial o Terapéutico durante el disfrute del

permiso. • Realización por parte del interno de cualquier tarea o gestión encaminada a a facilitar

su futura reinserción social(...)”. Como quiera que estas medidas ( sin perjuicio de denegar el permiso en caso contrario ) requieren el consentimiento del interno cabe plantearse cuál será la respuesta del interno ante las mismas. Probablemente no quepa una respuesta unitaria, pues dependerá tanto del tipo de delito como de las circunstancias personales del delincuente pero sí puede afirmarse que si en algún momento será factible un mayor interés del autor hacia su víctima, éste será el de la relación jurídico penitenciaria. En la fase de enjuiciamiento ese “deber” del acusado de afirmar su inocencia, como una actividad propia de su derecho de defensa, impedirá un arrepentimiento sincero y pleno por no aceptar su papel de culpable. Asimismo, una vez producida su excarcelación por libertad definitiva, no existirá ya vinculación alguna con el IUS PUNIENDI del Estado, debiéndose cualquier iniciativa al voluntarismo del ofensor. A título de ejemplo, de las entrevistas realizadas periódicamente a internos que cometieron delitos contra la salud pública, contrasta su bajo nivel de asunción del delito con el alto propósito manifestado de realizar alguna actividad en relación a la víctima. Concretamente, se suele minimizar el delito, justificarlo concurriendo en ellos un proceso atribucional externo, y confundir el arrepentimiento con la intimidación penal, es decir, al ser preguntados si se arrepienten del delito la respuesta es afirmativa, pero no se alude en absoluto a las víctimas sino a los perjuicios que la prisión les ha deparado a ellos mismos.

Por el contrario, la respuesta es abrumadoramente positiva cuando se les propone una actuación en concreto hacia la víctima y lo que es más importante, tras recalcarles la absoluta voluntariedad de esa intervención y que no les reportará directamente ningún beneficio. En particular se les formula la siguiente pregunta: “¿ Qué estaría dispuesto a hacer para resarcir a las víctimas de su delito? (tache con una cruz las respuestas que considere oportunas): • 1. DONACIONES ECONÓMICAS a la víctima o a Asociaciones de lucha contra la

droga. • 2. Acudir a estas Asociaciones para EXPLICAR PORQUÉ NO HAY QUE CONSUMIR

DROGAS. • 3. Acudir a estas Asociaciones para EXPLICAR PORQUÉ NO HAY QUE TRAFICAR

CON DROGAS. • 4. MEDIACIÓN CON LAS VÍCTIMAS ( es decir, que se le ponga en contacto con ellas

para ver cómo se las puede resarcir). • 5. COLABORAR CON LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO

PARA IMPEDIR NUEVOS DELITOS DE ESTE TIPO, dado su conocimiento de las técnicas delictivas.

• 6. TRABAJAR GRATUITAMENTE DE VOLUNTARIO para las Asociaciones citadas. Piense en otras alternativas y razónelas a continuación”. Los apartados 3 y 4 presentan un alto índice de compromiso y en menor medida el 1 y el 6, aunque sería necesaria la verificación empírica del mismo y la existencia de un estudio sistemático sobre una muestra representativa para poder llegar a conclusiones científicas.

B) Permisos Extraordinarios: Con un fundamento humanitario a diferencia de los permisos ordinarios, el Artº 155 R.O.G.P. que “ en caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, se concederán, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso, permisos de salida extraordinarios, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan”. La supeditación de su concesión a la inexistencia de “circunstancias excepcionales que lo impidan” ocasiona que la víctima deba tener conocimiento para, en su caso, formular las objeciones de seguridad que concurran. Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones se concederá a internos que no han disfrutado anteriormente de permiso e incluso a internos clasificados en primer grado de tratamiento. Se da la circunstancia de tener las causas del Artículo 155 R.O.G.P. un marcado carácter familiar y que acogiéndonos a un concepto extensivo de víctima, precisamente haya de considerar como tal a sus propios familiares. La Instrucción de PERMISOS 22/96 de 16 de Diciembre no es ajena a esta realidad prescribiendo en su apartado 5 in fine : “Cuando la salida se realice a un domicilio particular y deba llevarse a cabo con medidas de seguridad, resulta necesario contar con la conformidad de la familia” a los efectos de prevenir una posible victimización secundaria. 4.1.5. Libertad Condicional A) Supuesto General: De la lectura concordada de los Artículos 90 del CÓDIGO PENAL y 192 del R.O.G.P. cabe concluir que además de estar clasificados en tercer grado de tratamiento, y haber extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta, para obtener la libertad condicional se exigirá a los internos: “ 3ª. Que hayan observado buena conducta y exista respecto de los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia estime convenientes”.

Como ya se comentó, no cabrá realizarse un pronóstico favorable sin la constatación de una adecuada actitud ante la víctima, debiendo “los expertos” que resulten oportunos, presentar un informe victimológico al efecto para su valoración por el Juez de Vigilancia Penitenciaria (J.V.P.). Además, según el Artº 90.2 del CÓDIGO PENAL “El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los penados, podrá imponerles la observancia de una o varias de las reglas de conducta previstas en el Artº 105 del presente Código”. En el apartado f) se habla del “ sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo, profesional, de educación sexual y otros similares”. Este inciso último permitiría, sin necesidad de crear ninguna norma, que se impusiera como condición para los liberados condicionales, con carácter general, el sometimiento a un programa de atención a las víctimas. No todos los delincuentes tienen problemas adictivos, ni de utilización de armas de fuego, ni suponen una amenaza para sus víctimas que justifique la prohibición de residir o de acudir a algún lugar o la obligación de residir en otro, pero lo que sí se puede afirmar es que todos los delincuentes generan víctimas. Por ello resulta justificado que en todo caso se siga este programa y que sea oída la víctima para que proponga las reglas de conducta que estime necesarias en este período. B) El Artículo 196 R.O.G.P.: Libertad Condicional de Septuagenarios y enfermos terminales: La excepcionalidad de estos supuestos creados con una finalidad humanitaria, concede una importancia mayor aún si cabe al factor de la peligrosidad criminal, para cuya apreciación resulta tan importante su actitud hacia la víctima. En el caso de los “penados enfermos muy graves con padecimientos incurables”, a tenor del Artº 104.4 del R.O.G.P. “según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad” (subrayado mío).

Se condicionan por lo tanto las razones humanitarias a criterios de defensa social no permitiendo que las futuras víctimas queden desprotegidas ante un individuo de constatada peligrosidad postdelictual a la que se le sitúa, con el reconocimiento de su gravedad, en un marco de impunidad penal. Pero aparte de tener en consideración a las víctimas desde esta perspectiva ideal, sería necesario contar, como sucedía en el supuesto general, con la opinión de la víctima concreta del delito. A diferencia de los enfermos terminales, en el caso de los septuagenarios, no se contempla la progresión a tercer grado si el dato objetivo de la edad no viene acompañado de una auténtica evolución penitenciaria. Por eso será el momento de la progresión el oportuno para dilucidar si la capacidad criminal ha mermado con la edad o no, reproduciéndose las mismas precisiones realizadas con motivo de los enfermos terminales. 4.1.6. Beneficios Penitenciarios Los beneficios penitenciarios son definidos por el ARTº 202 del R.O.G.P. como “aquellas medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del tiempo efectivo de internamiento”. No es extraño por lo tanto, siendo tan importante la consecuencia que se deriva de su concesión, que la víctima concurra de manera preceptiva y no vinculante para pronunciarse sobre su concesión, en virtud del principio de legitimación que le asiste. Máxime cuando existe una conexión tan manifiesta entre su concesión y la finalidad de la reeducación y reinserción social, a la que coadyuvará la víctima. De esta forma tanto el Artículo 203 R.O.G.P. al ocuparse de la Finalidad como el Artículo 204 al referirse a la motivación de su propuesta establecen “Los beneficios penitenciarios responden a las exigencias de la individualización de la pena en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno, encaminados a conseguir su reeducación y reinserción social como fin principal de la pena privativa de libertad. La propuesta de los beneficios penitenciarios requerirá en todo caso(...) la participación del interesado en las actividades de reeducación y reinserción social y la evolución positiva en el proceso de reinserción”.

A) Adelantamiento de la Libertad Condicional: A tenor del Artº 205 del R.O.G.P. : “Las Juntas de Tratamiento de los Centros Penitenciarios, previa emisión de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, podrán proponer al Juez de Vigilancia Penitenciaria competente el adelantamiento de la libertad condicional para los penados clasificados en tercer grado, siempre que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena o condenas y que sean merecedores de dicho beneficio por observar buena conducta y haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales, conforme a lo establecido en el Código Penal”. Hay que significar que el desarrollo de las actividades citadas queda claramente condicionado a la previa existencia del pronóstico individualizado y favorable de reinserción social para el cual se considera como esencial el informe victimológico. También cabe señalar como un riesgo para la veracidad de este sistema, el automatismo en su concesión, que contravendría el tenor literal de la ley y su espíritu, como ocurriera con el beneficio de redención de penas por el trabajo, lo que terminó precipitando su propia desaparición. En este sentido la víctima está llamada en un doble aspecto: • verificando la suficiencia de las actividades desarrolladas en relación a los fines de

reinserción social. • verificando la existencia real de estas actividades y oponiéndose en caso contrario a la

concesión del beneficio.

B) Indulto Particular: En virtud del Artº 206 del R.O.G.P. “se podrá conceder en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias: a) Buena conducta. b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en libertad. c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social”. Es de destacar como el apartado c) recalca lo que ya se había fijado como finalidad en el Artº 203. Es precisamente su naturaleza jurídica de “derecho de gracia” lo que intensifica la ausencia de una alarma social para cuya concreción el medio más idóneo lo constituye la opinión directa de la víctima, plasmada en su correspondiente informe victimológico. C) Redención de penas por el trabajo: La Disposición Transitoria Primera del R.O.G.P. en su apartado 1º establece : “Continuarán aplicándose después de la fecha de entrada en vigor del Reglamento Penitenciario que se aprueba por este Real Decreto los Artículos 65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones, aprobado por Decreto de 2 de Febrero de 1956 y las disposiciones complementarias dictadas hasta dicha fecha ...” El automatismo que acompaña a la concesión de las redenciones ordinarias equiparando el trabajo a mera presencia física, siempre y cuando no se cometan sanciones, se ha extendido a la concesión de las redenciones extraordinarias. Así los “motivos de especial laboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo” se suelen apreciar siempre que concurra alguna actividad, cualquiera que esta sea y aunque carezca de la más mínima vinculación con la finalidad de reinserción social.

Para TAMARIT SUMALLA “La Asociación Profesional de la Magistratura ya manifestó que la “población reclusa considera en la práctica como gratuitos los 182 días y medio de redención ordinaria, tanto es así que muchos internos consideran que tienen derecho a ellos por el esfuerzo de limpiar la celda y hacer la cama y reclama y consigue otros 175 días por destinos ocupacionales o tareas tales como escuelas, talleres y cursillos, con independencia de que estos sean o no extraordinarios”. La APM llegó a denunciar que las redenciones se habían convertido en un auténtico “ mecanismo de pacificación carcelaria”, siendo asimismo un medio para el vaciado de los establecimientos que linda con el fraude del espíritu y la letra de la norma, conculcándose flagrantemente el tenor de la sentencia y de la cosa juzgada. Los datos más recientes demuestran que casi el 90% de la población penitenciaria es propuesta para gozar de los beneficios penitenciarios, que suponen las redenciones extraordinarias, produciéndose un abuso en la aplicación de esta medida que no se corresponde con el respectivo quehacer del interno que se ve favorecido por ella”. Ante esta evidencia, que socava los derechos de la víctima impunemente, resulta insuficiente la derogación del sistema de redención de penas por el trabajo, dado que sigue vigente para los internos cuyas condenas se encuentran bajo la vigencia del Código Penal derogado. Es necesaria por lo tanto, no sólo la intervención de la víctima como contrapeso que impida o al menos dificulte el fraude existente, sino también la existencia de una intervención judicial que tutele cualquiera de sus derechos en sede penitenciaria. Esta figura, a mi juicio, ya existe y sería posible su inmediata intervención sin necesidad de crear una normativa al efecto. Una vez recepcionado de manera ejemplar el principio de humanización de las penas en el ordenamiento jurídico penitenciario español, carece de justificación el inciso final del apartado 1º del Artº76 de la L.O.G.P. que fija como competencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria “corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse”.

Desde una perspectiva amplia del Derecho Penitenciario donde quepan, no solo los intereses de los delincuentes, sino especialmente los de las víctimas, dejará de tener sentido un enfoque excluyente de esta frase hacia las posibles incorrecciones que recaigan sobre los internos, extendiéndose sobremanera a las que recaigan sobre las víctimas ( y un buen ejemplo de ello puede ser la concesión exacerbada de estos beneficios). Dado el carácter excepcional del “funcionamiento anormal” para los internos de la Administración Penitenciaria en contraposición a la permanente situación de indefensión con la que la víctima resulta ninguneada en este ámbito, los términos “abusos y desviaciones” sólo podrían entenderse, como plasmación genérica en el texto de una ley, en relación a ésta última. 4.1.7. El “Compromiso de no reincidencia” y el Informe Pronóstico Favorable de Reinserción Social Para realizar, según el Artº 67 de la L.O.G.P. “concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno (...) un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad”, llama la atención que no se recabe de manera expresa una manifestación de voluntad en tal sentido del propio interno. Resulta osado afirmar que existe un buen pronóstico sin ni siquiera preguntar al interesado por sus verdaderas intenciones pero, con todo, el valor más óptimo de esa declaración “recepticia de voluntad” ha de encontrarse en su conocimiento por parte de la víctima, cubriéndose al menos de manera formal el compromiso del Estado de devolver a la Sociedad personas a las que la víctima no deba temer, conceptualizándolas de nuevo como potenciales ofensores. Este “ compromiso de no reincidencia” , sin perjuicio de su carácter abierto, habrá de verificarlos siguientes extremos: • Ha de ser expreso y manifestado por escrito en nombre propio del interno. Dado su

carácter preceptivo, no cabrá la formulación de un informe favorable sin su concurso.

Esta característica no vulnerará el derecho “ a no declarar contra sí mismos” del Artº 24. 2 de la Constitución , toda vez que no se obligará en ningún caso al interno a que lo cumplimente pero, por la vía de hecho, su negativa indicará una negativa actitud que aconsejará ser pesimistas en los pronósticos de comportamiento futuro. Por otra parte, el derecho referido tiene un carácter procesal más propio de la fase de enjuiciamiento y en virtud del sistema de individualización científica, la obtención de la libertad condicional no supone un derecho subjetivo que se haya de alcanzar por el mero transcurso del tiempo de condena ( como en los sistemas progresivos) sino que está condicionado a la verificación de unos factores, por lo que el “compromiso de no reincidencia” no añadiría en realidad ningún requisito nuevo, suponiendo únicamente una determinación más precisa de los ya existentes. • Ha de ser convincente, exigiéndosele la referencia a las actividades concretas realizadas

durante su estancia en prisión que puedan ilustrar y otorguen coherencia a la manifestación de su voluntad de no volver a delinquir.

• Ha de contener una referencia a las causas concretas de su arrepentimiento y explicar

porqué no volverá a delinquir. • Ha de especificar la fecha de su excarcelación por libertad condicional o/y definitiva. • Ha de expresar de qué manera a su juicio ha cumplido con su condena todas las

finalidades legítimas de la pena. • Si se trata de un interno reincidente, habrá de explicar porqué si la anterior condena no

le sirvió para abstenerse de cometer un nuevo delito, en este caso sí le servirá para no reincidir.

• Habrá de expresar que ha tenido conocimiento de los efectos perjudiciales que causó

con su delito, especificando de cuales se trata, y una petición de disculpa por los hechos cometidos.

4.1.8. Control Social: El interno, una vez extinguida la relación jurídico penitenciaria, tras producirse la excarcelación por libertad definitiva, pierde formalmente su condición de ofensor, reinsertándose en la sociedad. En múltiples ocasiones, desgraciadamente no sucede lo mismo con la víctima, quien tiene que padecer los efectos negativos del delito durante un tiempo mayor y en ocasiones durante toda su vida. Es por ello, que no cabe decretarse formalmente el fin de la condición de víctima si materialmente ésta no se ha producido. De esta idea se derivan dos importantes consecuencias: 1ª. La ayuda asistencial se mantendrá todo el tiempo que la necesidad de la víctima lo requiera. 2ª. Todas aquellas personas que hayan sido víctimas de algún delito requerirán de una atención prioritaria por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del resto de los agentes del control social. A la ponderación de esta medida se aplicarán las investigaciones criminológicas que aborden los factores victimizantes para trabajar en la prevención delictiva. Para RODRÍGUEZ MANZANERA “La interacción víctima- criminal se convierte en uno de los temas de mayor interés para las diversas Ciencias Penales. (...) Efectivamente, la Victimología nos ofrece la oportunidad de analizar a la víctima como factor predisponente, preparante o desencadenante de integrar sus características personales con las del autor, de establecer un modelo dinámico comparando los motivos del autor y la actitud de la víctima”. En este sentido CÉSAR HERRERO se pregunta: “¿Cuáles son, entonces, los posibles factores predisponentes para llegar a nacer una víctima?”.

De esta forma, señala : • “Factores exógenos” como el estado civil, el fracaso escolar, la inmigración, los abusos

sufridos en el ámbito familiar, determinadas profesiones de mayor riesgo, o la vivienda en barrios más proclives al delito.

• “Factores endógenos”, de consideración biológica, tales como la edad, la debilidad

física o la agresividad. • “Factores psicológicos y psiquiátricos”, como amnesias, oligofrenia, excesos en el

deseo de sentir, psicosis, neurosis, psicopatías... • “Factores situacionales”, que pueden ser buscados por el victimizador o facilitados por

la propia víctima. Es aquí donde cabría incluir a las víctimas de un delito que no han superado aún sus efectos perjudiciales, aumentando así sus posibilidades de volver a convertirse en víctimas si no se modifican esos factores situacionales que coadyuvaron a la comisión del primer delito , siendo necesaria una intervención especializada de las instancias de control social que, no solo eviten la comisión de un nuevo delito, sino que además refuercen la sensación de seguridad de la víctima. 4.2. INSTRUMENTOS 4.2.1. La Mediación: La mediación ha de definirse como “ un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una solución mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto”. Frecuentemente, esta actividad de mediación se propone en un ámbito extrapenitenciario, por lo que cabrá plantearse si es posible que fructifique una mediación en el ámbito penitenciario.

La respuesta ha de ser, a mi juicio, rotundamente afirmativa. Concurren todos los elementos de la definición expresada: un conflicto, dos partes y sobre todo la figura del mediador, encarnada por un Estado cuyo legítimo ejercicio del Ius Puniendi ha de entenderse más en este sentido que mediante la apropiación indebida del conflicto que excluye a la víctima. Será posible incluso en los supuestos más drásticos en los que el bien jurídico dañado sea irrecuperable, orientada si no a una “ restitutio in integrum” sí al menos a una actividad paliativa o compensadora del mal causado. Para el A.F.I.M “cada mediación se compone de un aspecto general y de aspectos parciales en función del contexto. Estos aspectos parciales se resuelven(...) recorriendo las cinco etapas centrales. Estas etapas son: • Recolección de información, durante la que el mediador verifica, despliega y comparte

la misma. • Definición del problema ( desde la información). • Generación de opciones para resolver el problema. • Redefinición de las opciones desde los intereses propios de todas las partes. • Negociación respecto de las opciones para llegar a un acuerdo. El ciclo se repite una y otra vez dentro del proceso de la mediación para obtener acuerdos sobre cada aspecto del conflicto”. La mediación penitenciaria admite variantes significativas con respecto al común de las mediaciones: Con respecto a las estrategias conocidas como “normalización y reciprocación” hay que mantener un cierto grado de reconocimiento de la anormalidad de la conducta delictiva, pues darle un tratamiento de normalidad a una conducta desviada podría hacer disfuncional esta operación.

Por su parte tampoco cabe una plena reciprocación, pues carece de sentido intentar llevar a la víctima a la posición de entender la postura de su agresor, persiguiéndose más bien el efecto contrario. Tampoco resultará posible mantener de manera aséptica su papel de mediador, pues de principio no cabe ser definido como un agente imparcial, sino como el gestor de un conflicto esencialmente desigual. Pese a esto el mediador debe permanecer en su papel y no confundirse con una de las partes en conflicto empleando la “SINOPSIS o SUMARIO” mediante el enfoque hacia la información relevante y la ignorancia de la que no lo es. Al referirnos al mediador, se ha sobreentendido que esta actividad corresponde al Estado. Por ello, lo ideal es que tal actividad sea realizada directamente por Funcionarios del Área de Tratamiento, a través de las Oficinas de Ayuda y Asistencia a las víctimas de los delitos, o por personal colaborador bajo la supervisión de éstos, en todo caso (voluntarios, OO.NN.GG., Convenios con la Universidad y con Colegios Profesionales, etc.). Otra particularidad de la mediación penitenciaria consiste en que la inmediación física entre las partes no siempre será posible o conveniente. En estos casos las manifestaciones de voluntad de las dos partes del conflicto, confluirán por separado en la figura del mediador ,quien se encargará de su oportuna interrelación. Asimismo podrá realizarse incluso sin la presencia del mediador , haciendo uso de las comunicaciones escritas, interviniendo a posteriori aquél, valorando esas conexiones. y extenderse a los períodos de semilibertad y salidas autorizadas mediante la imposición de medidas concretas.

4.2.2. La Reparación: Como pone de manifiesto LANDROVE DÍAZ , los programas de reparación a cargo del infractor se suelen incentivar como un sustitutivo del proceso penal: “Se trata de un proceso de compensación y conciliación que han propiciado tanto las Naciones Unidas como el Consejo de Europa y que supone incentivar al delincuente para que repare el daño que ha causado. Estos incentivos se utilizan no solo para satisfacer las legítimas pretensiones de la víctima, sino también para implicar al victimario en la reparación y reducir así la actividad de las instancias judicial y penitenciaria, habida cuenta que puede- en determinados casos- evitarse el proceso penal”. En este caso la reparación no estaría destinada a sustituir el proceso penal, porque transcurriría dentro del mismo. De la mano de la mediación, la reparación sería una de las respuestas sin duda más satisfactorias. Aunque generalmente revista un contenido económico, la reparación tendrá el carácter que exclusivamente la víctima determine para sentirse reparada, pudiendo ceñirse a otros aspectos como el prestacional, cumplimentando una obligación de hacer o el intencional, pidiendo disculpas o dando cualquier otra satisfacción moral. Para DÜNKEL “la idoneidad de los programas de conciliación entre el delincuente y su víctima se esquematiza en los siguientes términos: las víctimas aceptan en gran medida las ofertas de reparación, disculpas, etc., aunque la indemnización material completa pase muchas veces- como accesoria- a un segundo plano; los delincuentes cumplen( por regla general) de manera efectiva los acuerdos de reparación; los contactos directos entre delincuente y víctima son percibidos de forma positiva por ambas partes, habida cuenta que eliminan las imágenes hostiles o los temores de la víctima y crean en el delincuente umbrales de inhibición, al tiempo que lo enfrentan con el sufrimiento de su víctima”.

4.2.3. El Informe Victimológico y el Derecho de Información de las Víctimas: A modo de síntesis, es preciso traer a colación dos instrumentos básicos que han ido apareciendo a lo largo del trabajo en recíproco correlato. El informe Victimológico aparecerá durante toda la relación jurídico penitenciaria, con su carácter preceptivo y no vinculante, nutriéndose de un Derecho de Información que de manera plena, facultará a la víctima para ser notificada de cualquier resolución mínimamente relevante en el devenir de la relación que no solamente une a la Administración Penitenciaria con el interno, sino también a la víctima. El contenido de cada Informe Victimológico se irá determinando en cada actuación concreta y tendrá por objeto tanto posicionarse ante cualquier propuesta concreta (permisos, revisiones, etc.) como prestar información al delincuente sobre su estado concreto, sus necesidades o los efectos negativos del delito que está soportando. La mera presencia del Informe Victimológico en cualquier momento de la fase penitenciaria junto a ese derecho de información pleno que, correlativamente le asiste, significan, con independencia de los resultados concretos que ocasionen, el regreso de pleno derecho de la víctima al conflicto del que, siendo sujeto pasivo, resultó injustamente expropiada. Para MYRIAM HERRERA “Lo cierto es que, pese a lo heterogéneo de las formulas comparadas, el elemento aglutinador entre los distintos modelos es la viabilidad de una efectiva recuperación del control del conflicto panal por la víctima(...) Si el “conflicto penal” es, en efecto, una propiedad que confiscó el Estado en tiempos históricos, podrá ser, en efecto legítimo ensalzar ese “atropello oficial” en razón de las altas razones que lo recomendaban. Sin embargo, pensar que las víctimas “legítimamente expoliadas” se congratulan quedando absolutamente al margen de un problema que tan íntimamente les concierne, no es sino un botón más de la ideología que nos convence de que el esclavo ama sus cadenas o el colonizado su sumisión. De esta falaz ensoñación nos despierta la opinión social pulsada, receptiva a toda posibilidad de retener cierto control sobre el devenir de su conflicto”.

4.2.4. La Colación Estamos ante el instrumento definitivo de incorporación de la víctima al universo criminológico. En ocasiones no será posible, conveniente o necesaria la utilización de otros medios como la reparación o la mediación entre víctima y delincuente. Sin embargo en cualquier caso sí será posible traer a colación a las víctimas en particular o a la figura genérica de la víctima en general a la hora de tomar cualquier decisión en el ámbito penitenciario. De esta forma, la colación supone un llamamiento ideal al conflicto exigiéndose que para adoptar una resolución sobre el delincuente se evalúe y motive de manera preceptiva su impacto sobre la víctima o víctimas. Esta figura jurídica novedosa va más allá del Informe Victimológico pues aunque en la mayoría de las ocasiones se satisfará utilizando a a aquel como instrumento, en las ocasiones en las que no sea posible contar con ese informe, seguirá siendo preceptiva esa alusión al principal protagonista y damnificado del conflicto penal. 5. CONCLUSIONES El presente trabajo posibilita, a mi juicio, la definitiva reconstrucción de un conflicto cuya solución difícilmente se alcanzaría de manera satisfactoria tras la diáspora de sus distintos elementos, propiciada por el proceso penal y el exhorbitante ejercicio del Ius Puniendi del Estado. Se repone por lo tanto a la víctima de la "nuda propiedad" de su conflicto, sin pejuicio de que su "usufructo" pertenezca en parte al Estado. Partiendo del incuestionable papel preponderante de los intereses de la víctima en relación a los del resto de los agentes del conflicto, se persigue la interacción de los cuatro elementos del conflicto: VÍCTIMA, DELINCUENTE, DELITO Y CONTROL SOCIAL. Esta interacción ya no se concibe sólo como posible sino como absolutamente necesaria para la resolución del conflicto. Esta concepción Criminodogmática queda avalada por la interrelación particular de cada uno de sus componentes y por la interacción global, presidida por la víctima, como eje central del sistema. De esta forma, en síntesis se relacionan: - Víctima y delincuente: aquélla no alcanzará un adecuado resarcimiento del mal causado sin el concurso de éste, que necesitará tener en cuenta a la víctima para evolucionar de manera que se materialice su reinserción social. - Víctima y delito: de su estudio dependerá un mayor conocimiento fenomenológico del delito y de los factores victimizadores, tan relevantes para la prevención del delito. - Víctima y control social: el incremento de la sensibilidad de los agentes del control social, ocasionará una disminución de la victimización secundaria. - Delincuente y delito:los testimonios de los "profesionales" del delito, incrementarán la eficacia de la lucha contra la delincuencia e indirectamente, la seguridad de las víctimas.

- Delincuente y control social: el fomento de la colaboración de los delincuentes con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado incididrá directamente en la prevención y represión de los delitos concretos. - Delito y Control Social: el conocimiento del delito y de sus consecuencias jurídicas, incrementa la finalidad preventivo general de la pena par ala ciudadanía, la prevención especial para el delincuente, las expectativas de éxito en la prevención y represión de los delitos y la sensación de seguridad de las víctimas. Por último cabe concluir que la intervención de la víctima en la fase penitenciaria de ejecución de la pena, además de garantizar estas interrelaciones como en ningún otro ámbito, presenta evidentes VENTAJAS: - ES EFICIENTE: ya que consigue altas finalidades con un bajo coste. De hecho gran parte de las medidas apuntadas serían inmediatamente aplicables sin esfuerzo normativo o humano alguno. - ES RESPETUOSA con el carácter público del derecho a castigar del estado, no significando una privatización del conflicto, sino un llamamiento a lo público de la víctima. - ES NECESARIA: supone saldar definitivamente la deuda histórica del proceso penal con la víctima cerrando por fin el círculo de la iontervención en el conflicto penal de todos sus agentes. 6. EPÍLOGO: “CUANDO LOS ÁRBOLES NO DEJAN VER EL BOSQUE”, UNA LLAMADA DE REFLEXIÓN A LOS PROFESIONALES DEL ÁMBITO PENITENCIARIO.

“CUANDO LOS ÁRBOLES NO DEJAN VER EL BOSQUE”

Quisiera proponeros con estas líneas un sencillo ejercicio de reflexión. Pensemos en un supuesto hipotético: un niño (Ismael) pega a una niña (Sara) en el Colegio. Se plantea cual es el tratamiento correcto que deben dispensar los profesionales de la educación al incidente y cual sería el que se dispensaría si aplicamos por analogía lo que sucede cotidianamente en el proceso penal con la víctima. Para ello vamos a desarrollar dos distintas líneas de actuación.

PRIMERA LÍNEA DE ACTUACIÓN:

1. Lo primero que hace el profesor es auxiliar a Sara. Después reprende a Ismael, diferenciando lo que está bien de lo que está mal, el ofensor del ofendido. Le insta a que le pida perdón y le diga que no lo hará más. Le da dos opciones subsidiariamente: reconciliarse o recibir un castigo como refuerzo negativo a su mala conducta.

2. Opta por la reconciliación: todos están felices. 3. No quiere disculparse y mucho menos comprometerse a no pegarle. El profesor

formula con claridad una pregunta a la clase: “Ismael ha pegado a Sara. ¿A quién creéis que debo castigar?”. Todos gritan al unísono pese a ser pequeños: “¡¡A Ismael!!”. Pero a continuación comienzan a llamarle “malo” y le anuncian que no jugarán con él. El profesor asume como parte de su trabajo evitar esta estigmatización, reprende a los alumnos y les matiza que nadie es malo, que simplemente ha cometido un error, pero que puede rectificar. Es el momento para indagar en sus problemas, ayudarle, discriminarlo en positivo si fuera necesario, pero nunca de culpar a Sara de los problemas que le llevaron a ser violento. Continúa impartiendo la clase con total normalidad.

4. Los padres de Sara están tranquilos, mantienen un óptimo clima emotivo. Saben que su hija está en buenas manos. Aunque censuran la conducta de Ismael, no la sobredimensionan.

5. Se ha conseguido la única paz social auténtica: la que se basa en el cumplimiento de la Justicia. Es una paz firme y habla de una sociedad civilizada donde se socializa a los niños en valores prosociales.

SEGUNDA LÍNEA DE ACTUACIÓN:

1. Ante el hecho consumado de la agresión, el profesor decide comunicarlo a los Directivos del Centro, quienes no desempeñan tareas educativas y estos se reúnen para trazar una línea a seguir ante este tipo de situaciones. Se preguntan: “Ismael ha pegado a Sara: ¿a quién debemos castigar?”. Dudan ante esta pregunta de fácil respuesta incluso para niños pequeños y tras intensos debates llegan a unas conclusiones:

2. Deciden que, para salvaguardar la paz social del colegio, se expulsará del mismo a los niños más débiles, fieles al principio de que no haya problemas y de que aquél que no se ve, no existe.

3. Sus padres se victimizan de manera secundaria ya que tienen que huir a otra zona donde sus lamentaciones no molesten a los más fuertes. Están desmoralizados, no saben a quien acudir, porque ya no confían en las Autoridades. Si no recurren a la violencia es únicamente para no parecerse a sus agresores.

4. El resto de los niños estigmatizan, de todas formas, al agresor llamándolo “malo” y negándose a jugar con él. Ismael ruega al profesor que lo proteja y lo ayude a integrarse pero éste responde encolerizado: “A mí que me cuentas, yo soy profesor de matemáticas, esa no es mi asignatura”. Asimismo le amenaza con que de seguir quejándose cambiará de estatus y se convertirá en víctima.

5. Los recreos están llenos de niños que abusan de otros niños, pero nadie protesta, hay

una aparente paz social y los profesores obtienen el aplauso de sus jefes. Además se sienten a salvo, ya que jamás reprenden a los niños más gamberros y les dejan hacer lo que quieran, a sabiendas de que las víctimas de sus abusos nunca se quejarán y mucho menos atentarán contra su seguridad.

6. Esos profesores se miran al espejo con autocomplacencia: se ven a sí mismos como “triunfadores de la vida”, porque su falta de ética está amparada, incentivada, premiada por el sistema. Han llegado a creerse que a quien no se le ve no existe, en una sociedad confundida, no apta para el desarrollo de valores prosociales, con la mirada perdida en la superficialidad, cobijados bajo la sombra de árboles que no les permiten ver el bosque.

CONCLUSIÓN: No me cabe la menor duda de que una inmensa mayoría de los lectores de estas líneas se habrá decantado por la primera. Pero tampoco tengo dudas a la hora de afirmar que nuestro sistema de Justicia del que formamos parte (como ejecución de lo juzgado) se decanta por la segunda, extrapolando este conflicto infantil al conflicto penal. En el último Congreso nacional de Criminología celebrado en Málaga este año tuve la ocasión de presentar una ponencia postulando la necesidad de la definitiva incorporación de la víctima al universo criminológico (concretamente en el ámbito penitenciario de ejecución de la pena) y me atreví a pedir a los profesores de Derecho Penal que allí se concitaban que jamás, bajo ningún concepto, pasen al segundo tema de la Parte General de Derecho penal si a sus alumnos no les ha quedado claro que el fin del Derecho Penal no se alcanza con la paz social, en sí misma, sino con la ineludible aplicación de la justicia a través de la cual se alcanza esa auténtica paz social. Pero esta noble finalidad no se alcanzará plenamente sin nuestro refrendo penitenciario, por eso me atrevo ahora a plantearos que optéis siempre por la primera línea de actuación, aunque sea más difícil, aunque no visualicéis claramente , en ocasiones a la víctima, aunque tengáis que cambiar esos aplausos, esas cómodas palmadas en la espalda, por bofetadas, por zancadillas, por incomprensión, en suma. Las víctimas, las demandas de una sociedad ofendida y la auténtica resocialización de los internos son avales que compensarán con creces esos inconvenientes.

Carlos Luis Martín Navarro

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