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LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO GARANTÍA DEL EQUILIBRIO
ECONÓMICO CONTRACTUAL
FACULTAD DE DERECHO PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO
VIVIANA BEATRIZ BARAJAS VILLARREAL
Cohorte 41
Bogotá D.C. 2015
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¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar
el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio
de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993?
Resumen
En virtud del artículo 209 de la Constitución Política Colombiana, el cual establece
que la función pública se encuentra al servicio de los intereses generales y que en
razón a ello se fundamenta en los principios de igualdad, moralidad, eficacia
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la delegación,
descentralización y desconcentración de funciones. Asimismo, la gestión
contractual de las diferentes entidades estales se ciñe a cada uno de estos
principios antes citados y a la normatividad especial, es decir el Estatuto General
de Contratación de la administración pública (Decreto 734 de 2012).
El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado
a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el
tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría
de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.
En ese entendido, el contratista asume un rol de colaborador del Estado y es por
ello que se acerca a él para ofrecer sus servicios con la finalidad de obtener a
cambio una utilidad o provecho económico. Las ocurrencias no previstas o
previsibles por el contratista de la administración, no pueden de ninguna manera
verse reflejadas en el desmedro de la posición económica que este ostenta dentro
de la relación contractual.
Se tiene entonces que el rompimiento de dicha ecuación es sin duda uno de los
temas de mayor interés por el Consejo de Estado y la doctrina dadas las diferentes
controversias que pueden surgir entre el Estado y sus contratistas. En virtud de lo
anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su estructura encontramos
principios rectores que se rigen a la función pública. De dicha estructura cabe
destacar el principio del restablecimiento de la ecuación económica, contractual y
financiera del contrato, que al momento de alterarse y poner en riesgo al particular,
quien no está en la obligación de soportar sus efectos, surge la necesidad de
mantener las condiciones económicas equivalentemente pactadas.
De esta manera surge la necesidad de estudiar la ecuación económica y financiera
del contrato estatal, desde un punto de vista teórico y práctico, con el fin de mostrar
a partir de la aplicación de la teoría de la imprevisión la urgencia de mantener este
principio durante la vigencia del contrato.
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Así las cosas, respecto del principio del interés general (art. 1 CP), éste no solo
debe orientar y explicar la manera como el legislador se encuentra obligado a
regular el régimen de contratación administrativa, sino que además, determina las
actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los
contratistas (Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003).
Justificación de la Investigación
La presente investigación pretende establecer si efectivamente se garantiza el
principio de la ecuación contractual en cuanto a la relación establecida por las partes
contratantes en el momento de celebrar el contrato, dado que existe un vínculo entre
los derechos del contratante y el conjunto de obligaciones del mismo,
presumiéndose equivalente e igual.
Dentro de la estructura del sistema jurídico colombiano, existe un compendio de
normas entre ellas constitucionales y legales que amparan los derechos de las
partes contratantes en aras de preservar las mismas condiciones técnicas,
económicas, financieras, entre otras. Es por ello que el Consejo de Estado a través
de sus pronunciamientos ha establecido que si bien las partes estudian los factores
ajenos que se pueden presentar al momento de la oferta o celebrar el contrato a
través de la modalidad de la contratación directa, esto no implica que pueden
presentarse otras situaciones que afecten a dichas partes, situación que se encaja
en la Teoría de la Imprevisión, por lo tanto, éste evento puede fracturar
significativamente el equilibrio económico de las prestaciones en forma grave y
anormal.
En este orden de ideas, el legislador vio la necesidad de regular este asunto, por
cuanto se estableció que en los contratos estatales se debía mantener la igualdad
o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
de contratar y en caso de romperse esa igualdad o equivalencia las partes
quedaban facultadas para adoptar medidas con el fin de restablecer su relación
contractual.
De aquí se desprende la importancia que tiene investigar a fondo este principio
contractual establecido en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, en la medida que si
no se garantiza dicho principio se podría afectar directamente a una o ambas partes
de la relación contractual.
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Objetivo General
Determinar a partir de los postulados del Consejo de Estado si se garantiza
efectivamente la materialización del principio de ecuación contractual.
Objetivos Específicos
Determinar los lineamientos de igualdad y equivalencia de los derechos y
obligaciones surgidas al momento de proponer y de contratar, en los
contratos estatales.
Establecer el alcance del principio de la ecuación contractual establecido en
la legislación colombiana (ley 80 de 1993), cuando se rompe el equilibrio
económico contractual.
Identificar los parámetros legales y jurisprudenciales, en materia de
restauración del equilibrio económico contractual.
Estado de la Cuestión
Para determinar a partir de los postulados constitucionales y legales si la teoría de
la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restablecer el equilibrio
contractual garantiza el principio de la ecuación contractual, examinaremos una
serie de pronunciamientos, de donde extraeremos los argumentos relevantes en
tema de contratación y su relación con la ecuación contractual. Para ello contaremos
con lo pactado en la carta política, en la doctrina y entre otras fuentes.
Factibilidad
Lo que se persigue con la presente investigación es que se amplíen los
conocimientos en lo que tiene que ver con el equilibrio económico de los contratos,
en la medida que si en la relación contractual, el contratista considerado el
colaborador del estado en su deseo de alcanzar una utilidad por sus servicios se ve
afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a ser restablecido en su interés
económico y es allí donde se garantiza de manera efectiva el principio de la
ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir se
mantiene el equilibrio económico y financiero del contrato o si por el contrario se
vulnera este principio de la contratación.
En este orden de ideas, lo que se persigue al dar aplicación a la teoría de la
imprevisión del Consejo de Estado para restablecer el equilibrio económico del
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contrato es demostrar que si garantiza de manera efectiva el principio de la ecuación
contractual del mismo.
Metodología
El diseño metodológico que será utilizado en el trascurso de la investigación se
desarrollara en virtud del método cualitativo, fundamentado en la recolección de
información que servirá de base para establecer las posibles circunstancias que se
presenten en el caso concreto, como por ejemplo en la materialización del principio
de ecuación contractual cuando se presenten acontecimientos de hechos
extraordinarios, imprevisibles ajenos a las partes; es por ello que además de la
recolección de datos será necesario de igual forma la hermenéutica, apreciada ésta
como aquella disciplina que busca a través de la interpretación de la doctrina la
posibilidad de determinar diferentes posiciones respecto a la materia objeto de
análisis.
En este orden de ideas, para desarrollar el estudio del equilibrio económico del
contrato en razón al principio de la ecuación contractual consagrado en el artículo
27 de la ley 80 de 1993 se hará uso de las siguientes técnicas o métodos así:
Respecto a la escogencia del tema, la información general del proyecto y la
descripción del problema jurídico, se trabajará la selección bibliográfica, que
consiste en la selección de datos teniendo en cuenta la doctrina y la jurisprudencia,
igualmente al establecer esta primera parte se utilizará el método explicativo o
correlacional, toda vez que nos ayudará a determinar la relación que tienen las
diferentes hipótesis que se planteen en el transcurso de la investigación para que
con esto se pueda establecer si realmente puede considerarse eficiente el grado de
protección que le brinda el Estado a los contratistas o si por el contrario se omite la
misma, vulnerándose normas constitucionales y legales.
Dentro de esta etapa se hará uso igualmente de la fichas bibliográficas, las cuales
nos brindarán un apoyo en lo que se refiere a los aspectos relevantes de la
investigación es decir, al realizar el examen bibliográfico se pretende extraer
información trascendental para el curso del proyecto.
Por otra parte, respecto al problema jurídico, debemos resaltar que se empleará el
procedimiento explicativo, dado que a partir de la cuestión principal objeto de
nuestro estudio, saldrán diversas hipótesis.
Siguiendo el curso de la investigación en ésta fase se encuentra el estado del arte,
el cual para ser diseñado se contará con la técnica de selección bibliográfica, la cual
pretende darle la estructura al proyecto por medio de fuentes doctrinales,
jurisprudenciales, entre otras.
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Como una segunda etapa que se estableció para ampliar el contenido de la
investigación se determinaron los siguientes aspectos:
Los objetivos, el diseño metodológico y el desarrollo de la investigación, serán
desarrollados a través del método explicativo y por último para la solución del
problema jurídico se usará el método cualitativo en su forma más explícita.
Cronograma
ETAPAS ACTIVIDADES TIEMPO
FASE 1
ELABORACION DEL
PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN
Recolección de información y
selección del tema de
investigación.
Descripción del problema jurídico,
diseño de la pregunta de
investigación y determinación de
la justificación.
Construcción del marco teórico.
Diseño de los objetivos generales
y específicos.
Construcción del Estado del arte.
Elaboración del marco teórico.
Elaboración del diseño
metodológico.
2 Meses
FASE 2
DESARROLLO DE LA
INVESTIGACIÓN
Desarrollo del objetivo general el
cual consiste en (Determinar a
partir de los postulados del
Consejo de Estado si se garantiza
efectivamente la materialización
del principio de ecuación
contractual en cuanto a la teoría
de la Imprevisión)
De igual forma, haciendo uso de
las fuentes que fueron halladas
para la evolución del tema, se
desarrollará el objetivo específico
marcado como número uno que
trata de (Determinar los
lineamientos de igualdad y
equivalencia de los derechos y
4 Meses
7
obligaciones surgidas al momento
de proponer y de contratar, en los
contratos estatales).
Estudio del objetivo específico
numero dos (Establecer el alcance
del principio de la ecuación
contractual establecido en la
legislación colombiana (ley 80 de
1993), cuando se rompe el
equilibrio económico contractual).
Examen de acuerdo con los datos
obtenidos en fuentes doctrinales y
jurisprudenciales del objetivo
específico número tres que
consiste en (Identificar los
parámetros legales y
jurisprudenciales, en materia de
restauración del equilibrio
económico contractual).
Desarrollo de la investigación
FASE 3
ENTREGA DEL
PROYECTO PARA LAS
CORRECCIONES
RESPECTIVAS
Teniendo en cuenta que el trabajo
se encuentra estructurado,
desarrollado y analizado desde
diferentes ópticas, y cumpliendo
con los requisitos que establece la
institución, se procederá a hacer
la entrega de investigación, para
su posterior estudio y
sustentación.
3 Meses
FASE 4
ENTREGA FINAL Y
SUSTENTACIÓN DEL
TRABAJO
Análisis de la investigación, por
parte del tutor, en donde se
establecerán las deficiencias y
vacíos que pueda llegar a tener el
trabajo.
Basados en las observaciones
hechas por el personal docente, se
realizarán las correcciones
pertinentes, las cuales serán
entregadas nuevamente.
1 Mes
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Entrega del trabajo final
Producto de la Investigación
El producto principal de la investigación será un ensayo o disertación de grado para
obtener el título de especialista en Derecho Administrativo. Este documento
contendrá la compilación de información respecto sí la teoría de la imprevisión
aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el equilibrio económico contractual
garantiza de manera efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el
artículo 27 de la ley 80 de 1993, haciendo un análisis especial basado en doctrina y
jurisprudencia, en el supuesto de que tan eficiente puede tornarse la norma respecto
de este punto.
Éste documento tendrá un contenido de aproximadamente 20 páginas, dentro de
las cuales se revelará las respectivas conclusiones de la investigación, no obstante
se tendrá de igual forma las críticas que se han generado en la evolución de tema.
Referencias Bibliográficas
1. Textos
Ariño Ortiz, G. (1968) Teoría del Equivalente Económico en los Contratos
Administrativos. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos.
Betancourt Jaramillo, C. (1994), Derecho Procesal Administrativo (4ª Ed.).
Medellín: Señal Editora.
Bonivento Fernández, J.A. (2009) Los Principales Contratos Civiles y
Comerciales – Tomo II (8ª Ed.). Bogotá: Librería Ediciones del Profesional.
Chaves Marín, A.G. (2008) Los Convenios de la Administración entre la
Gestión Pública y la Actividad Contractual. Bogotá: Universidad del Rosario.
Cuello Duarte, F (2010) Contratos de la Administración Pública (3ª Ed.).
Bogotá: Editorial ECOE Ediciones.
Dávila, L.G. (2003) Régimen Jurídico de la Contratación Estatal (2ª Ed.). .
Bogotá: Legis.
De Laubadere, A. (1980) Pages de Doctrine T. II. Paris: LGDJ.
Escobar Hernández, A.B. (2000). El Contrato Estatal de Obra. Bogotá:
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Expósito Vélez, J. C. (2003) La Configuración del Contrato de la
Administración Pública en Derecho Colombiano y Español. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
García Muñoz, J.A. (2001) Derecho Económico de los Contratos. Bogotá:
Editorial Librería del Profesional.
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Lamprea Rodríguez, P.A. (2007) Contratos Estatales. Bogotá: Temis.
Marienhoff, M.S. (1998) Tratado de Derecho Administrativo Tomo III -
Contratos Administrativos (4ª Ed.). Buenos Aires: Abelardo Perrot.
Mesa Nieves, L.E. (2002) La Actividad Contractual y la Responsabilidad en
la Administración Pública. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.
Mochón, F. (2005) Principios de Economía (3ª Ed.). Madrid: Editorial Mc
Graw Hill.
Ortega Montero, C.R. (2009) Derecho Administrativo Colombiano.
Valledupar: Unicesar.
Palacio Hincapié, J.A. (2014). La Contratación de las Entidades Estatales (7ª
Ed.). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. LTDA.
Rico Puerta, L.A. (2009) Teoría General y Práctica de la Contratación Estatal
(7ª Ed.) Bogotá: Leyer.
Riveró, J. (1984) Derecho Administrativo. Caracas: Universidad Central de
Venezuela.
Rodríguez Rodríguez L. (2012). El Equilibrio Económico en los Contratos
Administrativos (2ª Ed.). Bogotá: Temis.
Samuelson, P. (1993) Economía (14ª Ed.) Madrid: Editorial Mc Graw Hill.
Vivero Arciniegas, F.D. (2010) Reforma al Régimen de Contratación Estatal.
Bogotá: Ediciones Uniandes.
2. Sentencias
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6
de Abril de 2000.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18
de Julio de 2002.
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de
Junio de 2008.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 31 de enero de 1991 – Expediente 4.739.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia de 6 de Septiembre de 1995 – Expediente 7.625.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 29 de Septiembre de 1999 – Expediente 14.855.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 13 de Julio de 2000 – Expediente 12.513.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 22 de Febrero de 2001 – Expediente 13.682.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 3 de Mayo de 2001 – Expediente 12.083.
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Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 29 de Mayo de 2003 – Expediente 14.577.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 4 de Septiembre de 2003 – Expediente 10.883.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 11 de Septiembre de 2003 – Expediente 19.478.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 18 de Septiembre de 2003 – Expediente 15.119.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 26 de Febrero de 2004 – Expediente 14.043.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 2 de Septiembre de 2004 – Expediente 14.578.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 4 de Febrero de 2010 – Expediente 15.400.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 28 de Abril de 2010 – Expediente 16.431.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 22 de Junio de 2011 – Expediente 18.836.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 31 de Agosto de 2011 – Expediente 18.080.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 14 de Octubre de 2011 – Expediente 21.491.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 28 de Junio de 2012 – Expediente 21.990.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 14 de Marzo del 2013 – Expediente 20.524.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 16 de Septiembre del 2013 – Expediente 30.571.
Corte Constitucional, Sentencia T- 540 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C-088 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2002. M P. Jaime Córdoba Triviño.
Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2003. MP. Álvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional, Sentencia C-932 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012. M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
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¿La teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de Estado para restaurar
el equilibrio económico contractual garantiza de manera efectiva el principio
de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993?
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto poner de manifiesto cómo el Consejo de Estado
a través de sus sentencias, tiene la suficiente autoridad para pronunciarse sobre el
tema de la restauración del equilibrio económico contractual con base en la teoría
de la imprevisión, para así garantizar de manera efectiva la ecuación contractual.
Para ello, examinaremos una serie de pronunciamientos acerca de la ruptura del
equilibrio económico contractual, en la medida que el rompimiento de la ecuación
contractual es sin duda uno de los temas de mayor interés por el Consejo de Estado
y la doctrina dadas las diferentes controversias que pueden surgir entre el Estado y
sus contratistas. En virtud de lo anterior surge la ley 80 de 1993 la cual dentro de su
estructura encontramos principios rectores que se rigen a la función pública. De
dicha estructura cabe destacar el principio del restablecimiento de la ecuación
económica, contractual y financiera del contrato, que al momento de alterarse y
poner en riesgo al particular, quien no está en la obligación de soportar sus efectos,
surge la necesidad de mantener las condiciones económicas equivalentemente
pactadas. Sobre este tema, extraeremos los argumentos que las tesis expuestas,
con el fin de establecer si se garantiza o no el principio de la ecuación contractual.
A renglón seguido nos referiremos a los aspectos generales de la contratación
pública, al igual que el estatuto de la contratación pública, adicionalmente
trataremos las diferentes definiciones del contrato estatal tanto a nivel
jurisprudencial como doctrinal, asimismo expondremos como se entiende el
equilibrio económico del contrato y las causales para que exista ruptura del mismo
y las tesis propuestas por el Consejo de Estado.
Finalmente, éste análisis crítico nos permitirá arrojar unas conclusiones sobre el
propósito que busca el presente escrito, que de manera breve justifica la importancia
de teoría de la imprevisión que aplicada por el Consejo de Estado para restaurar el
equilibrio económico contractual garantiza o no de manera efectiva el principio de
ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993.
Una vez planteado el orden del presente ensayo iniciaremos nuestro escrito para
llegar a nuestro propósito final.
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LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ASPECTOS GENERALES
Encontramos que el origen del contrato se remonta al sistema de participación del
ser humano en el proceso económico de intercambio de bienes y servicios. Es decir
es a partir del trueque, en donde los individuos obtienen mercancías a cambio de
otras, en busca de un beneficio particular o general. Posteriormente a este hecho,
surge la necesidad de conseguir una utilidad por ello y es allí donde nacen los
medios de pago, entendido como “toda actividad que se realiza con el propósito de
lucro, es decir, con el fin de obtener una utilidad o ganancia” (Medina, 2008, p. 5).
En palabras de Justiniano (Institutas 3.13 proemio) es una obligatio est iuris
vinculum quo necesitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nos trae
civitates iura (es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar
alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad).
El artículo 1495 del Código Civil colombiano, nos trae una definición de contrato
así: “el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con la
otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de
muchas personas”.
En virtud de lo anterior, se afirma que las relaciones contractuales públicas nacen
de la obligación del Estado de satisfacer las necesidades, ya sea en la prestación
efectiva de los servicios públicos cumpliendo los fines estatales, o ejecutando otros
servicios como lo exponen los artículos 1 y 2 de la constitución política.
Se tiene entonces que la actividad contractual en un Estado Social de Derecho es
una modalidad de gestión pública, regida por los principios previstos en los artículos
123 y 209 de la Constitución, como parámetros específicos del cumplimiento de la
función administrativa (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012), ya que
“constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho”
(Corte Constitucional, Sentencias C-088 de 2000, C-372 de 2002 y C-618 de 2012).
De lo anterior se desprende que, el fin de la contratación pública dentro del marco
de Estado Social de Derecho, está directamente relacionado con el cumplimiento
del interés general. Por tal motivo, la Corte Constitucional, en un estudio detallado
definió los contratos públicos de la siguiente manera:
“(…) instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus
finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo,
con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre
de la administración, las tareas acordadas” (Corte Constitucional, Sentencia C-932
de 2007).
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Asimismo, la Corte Constitucional, estableció cuatro (4) principios integradores del
régimen jurídico de los contratos estatales: el principio de autonomía de la voluntad,
el de la prevalencia del interés público, el principio de la reciprocidad de
prestaciones y por último el principio de la buena fe.
Al respecto advierte la Corte que en razón al principio de la autonomía de voluntad,
es deber de la Administración pública celebrar los contratos que resulten necesarios
para satisfacer los intereses de la comunidad, por otra parte, con el principio de la
prevalencia del interés público se parte de la facultad especial con la que cuenta la
Administración para ajustar el objeto del contrato a las necesidades de la
comunidad.
Siguiendo la misma línea, se tiene que el principio de la reciprocidad de las
prestaciones, es relevante en cuanto se busca mantener la equivalencia real y
objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual.
Finalmente, en cuanto al último principio, se obliga a la Administración Pública y a
los particulares contratistas a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de
la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los
contratos,(Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001), es decir que siempre
debe predicarse la buena fe en la contratación.
En complemento de lo anterior, en los contratos de naturaleza pública encontramos
dos partes, la primera es la administración y la otra el contratista, éste último además
de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato,
queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado. Su participación en la
consecución de los fines estatales, “no le impide la legítima obtención de utilidades,
así como el cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de
dichos fines” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).
En este orden de ideas, la contratación estatal es una forma de actuación pública
de mayor utilización, pues es la administración quien asume la responsabilidad de
prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los
administrados. Por lo tanto el Estado “necesita del apoyo, la intervención y la
experiencia que aportan los particulares” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de
2012), para satisfacer las necesidades de la comunidad, obedeciendo a los
postulados constitucionales y legales.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado tres (3) criterios en
materia contractual, que han sido abordados en la Sentencia C-713 de 2009 a tratar:
La Corte Constitucional analiza que no es posible inferir la obligación para el
legislador de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en
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materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en el
artículo 150 CP se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un
estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé
la disposición constitucional.
A renglón seguido se expone en cuanto al mandato otorgado al Congreso de la
República, en el artículo 150 de la Carta, para que dicte un estatuto general de
contratación de la administración pública y en especial de la administración
nacional, debe reconocerse una amplia libertad de configuración del legislador para
diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los
objetivos constitucionales del Estado, toda vez que el cumplimiento de estas metas
requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos
públicos mediante la contratación.
Por último, en el tercer criterio la Corte analiza que en virtud de la potestad de
configuración que se comenta el Congreso tiene libertad para regular los aspectos
más significativos de la contratación pública, todo dentro de los límites de
razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales.
En este orden de ideas, se hará mención a la normatividad vigente en Colombia en
materia de contratación estatal, obedeciendo a los principios constitucionales y a
los criterios que la Corte Constitucional ha determinado que se derivan de la
Constitución Política de 1991.
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA ASPECTOS GENERALES
En Colombia desde el año 1964 con la expedición del Decreto 528, inicia la
celebración de los contratos administrativos, posteriormente con la ley 150 de 1983
y el Decreto 222 de la misma anualidad, se mantuvo la dualidad de contratos
públicos y privados. Es hasta la expedición de la Ley 80 de 1993, que se eleva a un
solo concepto el contrato estatal (Ortega, 2009, p.188).
La Ley 80 de 1993, establece en su artículo 1° “las reglas y principios que rigen los
contratos de las entidades estatales”, en conexidad con el artículo 23, el cual los
permite el cumplimiento del mismo así:
“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán
con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se
aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo”.
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Estos principios rectores buscan encuadrar muchos eventos, presentes y futuros
con lo cual lo cambiante de la contratación se encasillaría en las normas vigentes
sin necesidad de cambios legislativos (Dávila, 2001, p.15).
Podemos evidenciar que, si bien la función administrativa debe obedecer a los
principios y postulados constitucionales y legales, debe por lo tanto garantizar el
interés general como fin único dentro de la contratación administrativa, y como lo
estima la Corte Constitucional en Sentencia C-618 de 2012 en esa medida todas
las actividades que se desarrollan en torno a la contratación pública son
preponderantemente regladas, quedando muy poco espacio para la
discrecionalidad.
Si bien con la ley 80 de 1993 se establecieron reglas y principios para la contratación
pública, ésta normatividad no fue suficiente para que los procedimientos de la
administración en materia de contratación se efectuaran de manera transparente y
eficiente, por ende surgió la necesidad de reformar la misma.
Al respecto advierte la Corte Constitucional: “(…) que el objetivo central del Estatuto
de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer las reglas y
principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y el de la ley que lo
reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la eficiencia y la transparencia
en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones generales sobre la contratación
con recursos públicos”. La exposición de motivos del proyecto de ley de origen
gubernamental que dio paso a la Ley 1150 de 2007 señala claramente su intención
de realizar ajustes a la ley 80 de 1993, con el objeto de introducir medidas para
mejorar la eficiencia y transparencia en la gestión contractual y contrarrestar la
corrupción” (Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012).
LOS CONTRATOS ESTATALES
Como se estableció anteriormente, el Estado encuentra en la contratación (pública),
el medio por excelencia para poder cumplir con los fines para los que fue creado,
en especial, el de propender por el bienestar general de la sociedad (art. 2 CP), y
que constituye el deber del Estado Social de Derecho (Mesa, 2002, p. 53).
Jaramillo (1994) sostiene que: “El nuevo estatuto, a pesar de su intento privatizador
(…), creó un auténtico contrato administrativo; el contrato estatal, que no admite
clases al interior de la Administración y que borra la anti técnica especie de los
contratos privados de la Administración, subproducto de aquella otra tesis que
dividía la actividad administrativa en actos de autoridad y acto de gestión que estuvo
en boga el siglo pasado y hasta mediados del presente” (p.522).
16
Esta denominación de contrato estatal, acoge el criterio orgánico para su distinción,
de manera tal, que para determinar su naturaleza solo es necesario identificar si
una de las partes del contrato es una entidad estatal definida en el artículo 2 de la
Ley 80 de 1993. De esta manera, será la jurisdicción contencioso administrativa
quien conocerá de las controversias contractuales y la ejecución y cumplimiento de
todas las obligaciones derivadas del contrato (Palacio, 2014, p.35).
Por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado que a partir de la noción de
contrato estatal, surge el problema de quien debe ser el juez competente para
conocer de los posibles litigios, por lo tanto se pregunta si debe ser el administrativo
o el ordinario, para ello se establecieron dos tesis:
La primera de ellas, parte de la interpretación literal del artículo 32 de la ley 80 de
1993, que define el contrato estatal como “todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones”, por lo que todos los contratos son estatales, independientemente de
que se rijan por el esta norma o por el derecho privado u otra regulación especial,
en este entendido el juez competente para conocer de los litigios que en ellos se
originen es el administrativo y por lo mismo la jurisdicción en lo contencioso
administrativa puede decidir procesos sobre contratos que no están sujetos al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Por su parte la segunda tesis, nace a partir de la existencia de un régimen especial
diferente a la del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de
suerte que si no se aplica dicho régimen, no hay razón para aplicar la jurisdicción
que en él se define, pues es exclusiva de los contratos que en él se regulan. De
acuerdo con ello el Consejo de Estado ha adoptado ésta última tesis argumentando
lo siguiente:
“En primer lugar, por cuanto la noción de contrato estatal es una especie del género
de los contratos, que tiene un régimen propio, con instituciones cuya
reglamentación es exclusiva de estos contratos, como el proceso licitatorio público
que es diferente del privado, las cláusulas exorbitantes, la liquidación del contrato,
y en general, la posibilidad que tiene la administración de pronunciarse a través de
actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad, los posibles
conflictos que surjan de esta especie de contratos deben ser fallados por la
jurisdicción contenciosa administrativa, no sólo por el aspecto orgánico sino por el
sustancial, pues en buena parte se van a manejar principios y relaciones jurídicas
propios del derecho público. Por el contrario, cuando la ley excepciona de este
régimen general a ciertos contratos de determinadas entidades públicas,
otorgándoles un régimen especial en relación con el Estatuto General, excluye
también la de aquellos elementos característicos de los contratos estatales, siendo
uno de los elementos que no se aplica el de la jurisdicción, pues si no se está sujeto
17
al Estatuto General, tampoco a la jurisdicción que él define” (Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de Junio de 2008).
En este orden de ideas, los contratos que celebren las entidades estatales podrán
incluirse las modalidades, condiciones y, en general las cláusulas o estipulaciones
que las partes consideren, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley
y a los principios de la buena administración, sin olvidar que la modificación del
contenido contractual afecte de manera significativa a la otra parte de la relación,
razón por la cual tendría que indemnizar a la parte que se afectó.
EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL
Los contratos estatales deben responder al principio de la reciprocidad de las
prestaciones, según el cual, lo que prima es la equivalencia real y objetiva entre los
derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual y no la mera
equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los
intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato
(Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001).
A partir de este enunciado se procederá a analizar los aspectos generales del
equilibrio económico contractual, para que con ello se pueda entrar a verificar las
causales de ruptura del mismo, es decir: la potestas variandi, la teoría del hecho del
príncipe y la teoría de la imprevisión, ésta última objeto de la investigación, con el
fin de identificar si al fracturarse el equilibrio contractual en razón a hechos ajenos
del administrado y administrador se garantiza de manera efectiva el principio
consagrado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, es decir el principio de la ecuación
contractual.
ASPECTOS GENERALES DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL
La actividad contractual de las entidades públicas se adelanta en diversas etapas.
Una primera etapa, precontractual o de formación del contrato; una segunda etapa,
contractual o de ejecución del mismo; y una tercera etapa, de terminación o de
finalización del contrato. Sin perjuicio de la importancia que reviste cada etapa en el
proceso contractual, es la etapa de ejecución del contrato la que reviste una mayor
relevancia, por cuanto es en ella, en el que se deben ejecutar las prestaciones
estipuladas, razón de ser del contrato (Rodríguez, 2012, p.7).
Durante la etapa contractual, debe mantenerse una correspondencia entre las
prestaciones de la entidad estatal y del contratista. A esa noción se le conoce como
equilibrio contractual. Según Rodríguez (2012), el equilibrio contractual se refiere a
la necesidad de que se presente “una reciprocidad entre las obligaciones de cada
una de las partes, de tal manera de que exista una correspondencia de unas con
18
otras, pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas” (p. 8),
dicha correspondencia debe mantenerse hasta la finalización del contrato.
Asimismo Marienhoff (1998), ha definido el principio del equilibrio económico
contractual como “(…) una relación establecida por las partes contratantes en el
momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del contratante y
un conjunto de obligaciones de este, considerándose equivalentes: de ahí el nombre
de ecuación (equivalencia-igualdad)” (p.469).
Al respecto advierte el Consejo de Estado, “El equilibrio o equivalencia de la
ecuación económica del contrato tiene como finalidad garantizar que durante la
ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas
y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta y pudieron conocer al momento de
presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la
licitación o de contratar cuando la selección se hubiere adelantado mediante la
modalidad de contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada o por
factores externos a las partes que están llamados a encuadrarse dentro de la Teoría
de la Imprevisión o por diversas causas que pueden ser imputables a la
Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de
autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”
o “Ius variandi” (…)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia del 16 de Septiembre del 2013).
Finalmente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en su
artículo 27 establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo
posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
De las definiciones anteriormente descritas se puede indicar como primera medida
que “el contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro
cocontratante, para la cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera
del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial” (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
26 de Febrero de 2004). Por lo tanto, el objetivo que se persigue es que cada uno
de las partes contratantes, es decir, la entidad estatal y el contratista logren la
finalidad esperada con el contrato, manteniendo el equilibrio entre las prestaciones
correlativas a cargo de cada una de ellas, durante toda la vigencia y hasta la
terminación del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia del 29 de Mayo de 2003).
19
Por lo tanto, si las condiciones económicas se alteran en perjuicio de alguna de las
partes, a consecuencia de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del
contrato, que no le son imputables, surge la necesidad o más bien el deber, de
reparar la ecuación financiera del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de Febrero de
2004).
De esta forma se puede llegar a una primera conclusión al establecer que, el
principio del equilibrio económico de los contratos estatales consiste en que las
prestaciones que pactan las partes al momento de presentar la propuesta o celebrar
el contrato, deben perdurar, en otras palabras deben permanecer iguales durante
la ejecución y hasta la terminación del mismo, de tal manera que, si se rompe esa
equivalencia, surge para la parte que sufrió el menoscabo el derecho a una
compensación pecuniaria que la reestablezca (Rodríguez, 2012, p.11).
LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO CONTRACTUAL
En esta parte del estudio se puede afirmar que la doctrina ha analizado las
causales por medio de las cuales se puede fracturar el equilibrio económico
contractual. En este entendido, Dávila (2003), por ejemplo identifica como causales,
el incumplimiento, la potestas variandi, el hecho del príncipe, la teoría de la
imprevisión y las sujeciones contractuales imprevistas (p.496 y ss.). Esta posición
recoge las causales de desequilibrio denominadas errores de cálculo y los daños o
destrucción de las cosas, que incluía Ariño (1968) en su clasificación.
Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado (Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 2 de Septiembre de
2004 y del 28 de Junio de 2012), se ha pronunciado en cuanto que la ecuación
económico financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por
tres (3) circunstancias.
En la primera de ellas se encuentran los actos o hechos de la entidad administrativa
contratante, cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o
introduce modificaciones al mismo ius variandi, sean éstas abusivas o no.
A renglón seguido tenemos los actos generales de la administración como Estado,
o mejor conocido como la “teoría del hecho del príncipe”, entendida ésta, cuando
en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales cuya voluntad se
manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general afecta
negativamente el contrato.
20
Por último tenemos los factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la
imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias
no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él.
Hechas las anteriores precisiones, se procederá a analizar cada circunstancia que
puede fracturar el equilibrio económico del contrato, para luego agotar nuestro
análisis al caso, es decir si la teoría de la imprevisión aplicada por el Consejo de
Estado para restaurar el equilibrio económico contractual garantiza de manera
efectiva el principio de ecuación contractual consagrado en el artículo 27 de la ley
80 de 1993.
LA POTESTAS VARIANDI
El ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico de los
contratos estatales, que se configura cuando “la administración en ejercicio de las
potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación unilaterales
del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar” (Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 31
de Agosto de 2011).
Como complemento de lo anterior, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 establece
que, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación
grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducirle
variaciones y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad
mediante acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, absteniéndose de
poner en riesgo a una o ambas partes de la relación contractual.
En ese sentido, debe entenderse que en aquellos contratos en donde se modifique
la realidad contractual, debe conservarse el equilibrio económico, debiendo
indemnizar al contratista cuando esas modificaciones produzcan la ruptura de ese
equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga
indebidos beneficios (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991).
Se puede concluir que todas las modificaciones eventuales en las condiciones de
ejecución de un contrato administrativo producidas por la acción unilateral de la
entidad estatal, al ser ilimitadas pueden ocasionar menoscabo a una o ambas partes
de la relación contractual.
21
LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE
El Consejo de Estado ha manifestado que el hecho del príncipe se presenta cuando
el Estado expide una medida de carácter general y abstracto que era imprevisible
al momento de la celebración del contrato y “que incide en forma directa o indirecta
en el mismo, alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera
surgida al momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato”
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Sentencia del 18 Septiembre de 2003).
Por lo tanto, el hecho del príncipe como causal del rompimiento de la ecuación
financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes cuatro (4)
supuestos. Primero, la expedición de un acto general y abstracto. Segundo, la
incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. Tercero, la alteración
extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia
de la vigencia del acto. Cuarto, la imprevisibilidad del acto general y abstracto al
momento de la celebración del contrato (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).
En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general, el hecho
del príncipe se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del
contratista emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual
permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la
administración sin culpa. Esta posición se justifica en la ausencia de imputación del
hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley, por cuanto el autor
del acto puede ser distinto de la administración contratante. Independientemente de
lo anterior, no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a
través de la aplicación de la teoría de la imprevisión (Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de Febrero de 2010).
En este sentido Riveró (1984) consideró que “La teoría no interviene jamás cuando
la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona
pública contratante, sino de otra persona pública, por ejemplo, cuando un decreto
acto del Estado, agrava, en materia social, la situación de los cocontratantes de las
colectividades locales. En este caso, hay una asimilación del área administrativo al
área económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. (…) La teoría
puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general
que agrava las cargas del cocontratante; pero esto no sucede sino cuando la medida
tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato
(por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la
ejecución del contrato)” (p.141).
22
De acuerdo con lo anterior, para la aplicación de esta teoría, se deben cumplir las
siguientes cuatro (4) condiciones. Primera, la existencia de un acto jurídico o
actuación material, general o particular, de la entidad pública contratante en su
calidad de autoridad pública. Segunda, el acto o actuación debe ser posterior a la
propuesta o celebración del contrato. Tercera, el contenido del acto debe consistir
en un alea extraordinario. Cuarta, la alteración del equilibrio del contrato, haciéndolo
considerablemente más gravoso (Rodríguez, 2012, p.78 y ss.).
Las consecuencias de la aplicación de esta teoría pueden escindirse en tres (3)
principalmente.
Primera, aun cuando la teoría del hecho del príncipe es una teoría de orden público,
admite pacto de exclusión de responsabilidad por actuaciones específicas.
Segunda, en el evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se
encuentra en el deber de indemnizarlo integralmente; mientras que cuando el
desequilibrio es en contra de la administración, su restablecimiento se limita a una
compensación.
Tercera, el contratista deberá seguir cumpliendo con sus obligaciones
contractuales, salvo que el hecho generador constituya una fuerza mayor
(Rodríguez, 2012, p.99).
En consecuencia, podemos afirmar que cuando el Estado expide una medida de
carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la celebración del
contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo, alterando en forma
la ecuación financiera del contrato, vemos como se fractura el principio de ecuación
contractual y por ende se puede interpretar que este hecho produce una vulneración
a la protección de derechos de las partes que intervienen en la relación contractual.
LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
La teoría de la imprevisión consiste en el “acaecimiento de hechos extraordinarios,
imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que
afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal
para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica)” (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio
de 2012).
A su vez, De Laubadere (1980), ha manifestado que durante la ejecución de un
contrato estatal “puede suceder que acontecimientos independientes de la voluntad
del contratante, anormales e imprevisibles, acaezcan sin hacer imposible la
ejecución, aumentando, al menos en proporciones masivas, las cargas del
cocontratante y perturbando así la economía del contrato”.
23
Complementando lo anterior, Palacio (2014) define la teoría de la imprevisión como
(…) la presencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles que, siendo
sobrevinientes al momento del nacimiento de la relación contractual, afectan
gravemente la economía del contrato sin que impidan su ejecución, pero que obliga
al cocontratante que las sufre a ejecutarlo con grave pérdida patrimonial para él,
obligando a su contraparte a restablecer el equilibrio económico, con la finalidad de
conservar la conmutatividad de las prestaciones pactadas” (p. 617).
Por lo tanto, la teoría de la imprevisión se encuentra entonces fundamentada en la
equidad contractual, cuya finalidad es retornar al equilibrio prestacional del contrato
trastocado por circunstancias sobrevinientes a su nacimiento, extraordinarias,
imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes.
En este sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado así:
“La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial
cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que
revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una
ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al
tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen
excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente,
generan una ventaja indebida o en exceso para la otra” (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de
2012).
Ahora bien, los requisitos para que se configure este rompimiento del equilibrio
económico del contrato y que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del
contratista son los siguientes: 1. Que con posterioridad a la celebración del contrato,
se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no
atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros. 2.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del
contrato. 3. Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que
no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable
ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie
puede beneficiarse de su propia culpa y 4. Que esa circunstancia imprevista dificulte
a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de
fuerza mayor que imposibilite su continuación.
Los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios,
limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el
quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las
obligaciones que emanan del contrato, sin que haya lugar al reconocimiento de
24
beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de
soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya
podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto
de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios (Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de Junio de
2012).
Las consecuencias de la aplicación de esta teoría son: Primera, aun cuando la teoría
de la imprevisión es una institución jurídica de orden público, por lo cual es hecho
del príncipe es una teoría de orden público, no es válido un pacto que la obvie de
manera genérica, es posible renunciar a la indemnización causada y son válidas las
cláusulas que exoneren responsabilidad en situaciones específicas. Segunda, en el
evento de que el contratista sea el perjudicado, la entidad estatal se encuentra en
el deber de compensarlo al punto de no pérdida y tercera, el contratista deberá
seguir cumpliendo con sus obligaciones contractuales, salvo que el hecho
generador constituya una fuerza mayor (Rodríguez, 2012, p.136 y s.).
El anterior estado de cosas nos permite a este punto de lo observado determinar
que la existencia de hechos exógenos no imputables a ninguna de las partes,
garantiza el principio de la ecuación contractual, pero si se involucra a alguno se
transforma esa protección, pasando a una vulneración directa.
EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS
CONTRATOS ESTATALES
ASPECTOS GENERALES
El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, establece dos requisitos para que
opere la responsabilidad del Estado: la presencia de un daño antijurídico y que éste
sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Esta norma superior
no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que
consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y
comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el
sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación
jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad
patrimonial del Estado de carácter contractual (Corte Constitucional, Sentencia C-
333 de 1996).
La Ley 80 de 1993, en su artículo 23 ordena que en los contratos estatales se debe
mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al
momento de proponer o de contratar. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por
causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas
necesarias para su restablecimiento. Este restablecimiento del equilibrio financiero
25
del contrato está concebido de manera gradual, en tres niveles. Primero, llegar sólo
hasta el punto de no perdida. Segundo, comprender la indemnización o ecuación
necesarias para llevar el equilibrio financiero a la ecuación existente al momento del
contrato (art. 5 #1, Ley 80 de 1993). Tercero, además del equilibrio al momento del
surgimiento de la relación, también la ganancia, beneficio o provecho dejados de
percibir por el contratista, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993
(Palacio, 2014, p.593).
Sin embargo, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, establecía como uno de los fines
de la contratación estatal por parte del contratista “la obtención de utilidades, cuya
protección garantiza el Estado”, aparte que fue derogado expresamente por el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Esta situación será analizada profundamente
en el capítulo 3 de este estudio.
El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del
equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones
económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la
presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer
durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las
obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles
que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que
rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse.
Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipótesis el contratista deba
obtener con exactitud numérica la utilidad calculada y esperada por él pues no
cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al
restablecimiento económico.
En efecto, sólo aquellas eventualidades imprevistas que alteran gravemente la
ecuación financiera son idóneas para pretender con fundamento en ellas el
restablecimiento económico pues si esto no se garantiza se afectaría el interés
público que está presente en la contratación estatal.
En ese orden de ideas, “el restablecimiento del equilibrio económico más que
proteger el interés individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el
interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato” (Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del
22 de Junio de 2011).
EL PRINCIPIO DE LA ECUACION CONTRACTUAL
Para adelantar este asunto, es necesario partir de los principios de la contratación
pública, exactamente el de la ecuación contractual, dado que entre los fines del
26
estado el hecho que la administración contrate con un particular o colaborador
asume la protección de lo pactado en el contrato.
Dentro de un contrato estatal, en virtud del principio de autonomía de la voluntad,
señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pueden pactarse obligaciones
distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos y, por tanto, el
tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y condiciones que en cada caso
se estipulen. Sin embargo, “el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose
de personas de derecho público, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la
noción de autonomía privada”, por cuanto en la contratación estatal, se encuentra
de por medio el interés general y el patrimonio público (Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000). En este sentido, el
Consejo de Estado ha manifestado:
“La libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los
particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del
contrato, determinadas por las necesidades del servicio, sin perder de vista que la
naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja
irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar
sometido a las normas del derecho privado (Consejo de Estado, Sala de Consulta
y Servicio Civil, Concepto 1263 del 6 de Abril de 2000).
Así las cosas, el artículo 14 #2 de la Ley 80 de 1993, estableció que deben pactarse
las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en
los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación y concesión de
bienes del Estado y los contratos de obra.
Sin embargo, dada la importancia del precio en el contrato estatal, constituye uno
de los principales derechos que tiene el cocontratante y hace parte de la cláusula
esencial en los contratos administrativos, la relación entre el precio y el equilibrio
económico del contrato es puntual, por cuanto se traduce en la contraprestación
esencial que recibe el cocontratante por las prestaciones que se ha comprometido
con la entidad estatal, es el equilibrio mismo del contrato. Por tal razón, la ley ha
previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que
puedan conducir a su paralización o inejecución.
Por su parte, el artículo 4 de la ley 80 de 1993, estipula los derechos de las entidades
estatales. EL numeral 4 otorga a las entidades estatales, la posibilidad de solicitar
la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que
alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.
27
Además de los mecanismos contractuales, el ordenamiento jurídico prevé la
posibilidad de que en sede de jurisdicción de lo contencioso administrativo, se
puedan resolver las controversias propias de la actividad estatal de contratación.
El artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 establece, en torno a las controversias
contractuales: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que
se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su
incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales,
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras
declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando
esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado
unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo
convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido
por la ley”.
Esta misma normativa establece, que los actos proferidos antes de la celebración
del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en acción
de nulidad o en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso.
El equilibrio contractual se refiere a la necesidad de que se presente, hasta la
finalización del contrato, una reciprocidad entre las obligaciones de cada una de las
partes, de tal manera de que exista una correspondencia de unas con otras,
pudiendo considerarse como equivalentes las prestaciones pactadas. Lo que se
busca entonces, es que cada uno de las partes contratantes, la entidad estatal y el
contratista, alcancen la finalidad esperada con el contrato, manteniendo el equilibrio
entre las prestaciones correlativas a cargo de cada una de ellas, durante toda la
vigencia y hasta la terminación del contrato.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la ecuación económico
financiera del contrato puede verse afectada o sufrir menoscabo, por tres (3)
circunstancias. Primera, por actos o hechos de la entidad administrativa contratante,
como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce
modificaciones al mismo ius variandi, sean éstas abusivas o no. Segunda, por actos
generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como
cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se
manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta
negativamente el contrato. Tercera, por factores exógenos a las partes del negocio,
o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran
circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia
en él.
28
En torno al ejercicio del ius variandi, puede ser causa de desequilibrio económico
de los contratos estatales, que se configura cuando la administración en ejercicio
de las potestades exorbitantes de interpretación, modificación y terminación
unilaterales del contrato altera las condiciones existentes al momento de contratar.
El denominado “hecho del príncipe” se presenta cuando el Estado expide una
medida de carácter general y abstracto que era imprevisible al momento de la
celebración del contrato y que incide en forma directa o indirecta en el mismo,
alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al
momento de proponer el contratista su oferta o celebrar el contrato. Finalmente, la
teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios,
imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que
afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal
para una de ellas, sin impedir su ejecución (área económica).
En los contratos estatales se debe mantener la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar. Si dicha
igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte
afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento.
Este restablecimiento del equilibrio financiero del contrato está concebido de
manera gradual, en tres niveles. Primero, llegar sólo hasta el punto de no perdida.
Segundo, comprender la indemnización o ecuación necesarias para llevar el
equilibrio financiero a la ecuación existente al momento del contrato (art. 5 #1, Ley
80 de 1993). Tercero, además del equilibrio al momento del surgimiento de la
relación, también la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley 80 de 1993. Para lograr el
restablecimiento del equilibrio, el ordenamiento jurídico prevé, además de los
métodos de solución directa, instrumentos contractuales, como la cláusula de
revisión de precios, y mecanismos judiciales, como la acción contractual.
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CONCLUSIONES
Para finalizar se puede afirmar de conformidad con las definiciones analizadas y las
tesis propuestas que, para el Consejo de Estado, atendiendo al principio de buena
fe y la presunción de legalidad que ostentan los actos de la administración, éstos
deben contar con razones de seguridad jurídica y de respeto a las situaciones
jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona
mediante decisiones en firme, salvo una evidente violación del ordenamiento
jurídico, por lo tanto las ocurrencias no previstas o previsibles por el contratista de
la administración, no pueden de ninguna manera verse reflejadas en el desmedro
de la posición económica que este ostenta dentro de la relación contractual, de esta
manera se refleja la protección a los principios contractuales especialmente a la
ecuación contractual.
Por otra parte, el legislador dispuso que la teoría de la imprevisión no rige para los
contratos aleatorios, y en los contratos de ejecución instantánea, en los cuales la
misma ley excluye la aplicación de la teoría de la imprevisión, como en efecto lo
dispone el último inciso del artículo 868 del Código de Comercio, en este orden de
ideas podemos decir que las situaciones exógenas que se presenten durante la
vigencia del contrato en algunos tipos contractuales no amparan siempre a las
partes.
Como complemento de lo anterior tenemos que, los contratos aleatorios, por la
contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de
manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual,
concebida por la ley 80 de 1993 como "la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", según el caso. Por
ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio
por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando ésta se encuentra
excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos.
En esta perspectiva, la ley 80 en cuanto se refiere a los contratistas, les otorga
concretamente el derecho de solicitar el restablecimiento del contrato que se haya
alterado por cualquiera de estas dos hipótesis: hechos imprevistos no imputables a
ellos o incumplimiento de la entidad estatal. Otras hipótesis que consagra la ley 80
de 1993 de restablecimiento de la ecuación inicial del contrato, consisten en los
casos de interpretación y modificación unilaterales que desequilibren las
prestaciones de las partes. Es preciso aclarar que, la ley 80 de 1993 al hablar de
situaciones imprevistas que afectan el equilibrio económico del contrato y de la
necesidad de restablecerlo por parte de la administración, consagró en realidad, en
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materia de contratos estatales, la teoría de la imprevisión. La ecuación contractual
inicial se debe mantener durante la vigencia del contrato y si sobrevienen hechos
imprevistos, no imputables a ninguna de las partes que la desequilibren de manera
grave, la administración debe adoptar las medidas necesarias para restablecerla
tales como el reconocimiento de gastos adicionales a la revisión de precios,
garantizando de manera efectiva los principios contractuales entre ellos el de la
ecuación contractual.
Para finalizar podemos indicar que el mantenimiento de la ecuación contractual es
virtud de la aplicación de la teoría de la imprevisión, que consagra como una de las
dos hipótesis del inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993,
se debe producir únicamente respecto de los contratos que por su naturaleza
admitan la aplicación de dicha teoría. En otras palabras, en aquellos contratos en
que, por sus mismas características no sea pertinente la teoría de la imprevisión, no
es procedente entrar a aplicar el restablecimiento del equilibrio contractual, por falta
de causa para tomar esta medida.