La simple via de hecho como un acto

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA, TOMO 14, AGOSTO 2009, pp. 239-253

Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ (*)

La “simple vía de hecho” como no acto:Un estudio preliminar o una provocaciónControl de la voie du fait en sede constitucional

SUMARIO I. A modo explicativo. II. Hecho administrativo y vía de hecho. Capital distinción entre

el acto y el hecho administrativo. III. La vía de hecho no es un acto en los términos de la Ley del Procedimiento Administrativo General; es únicamente, una actuación admi-nistrativa. IV. Elementos configurativos de la vía de hecho. V. El surgimiento de la vía de hecho como figura administrativa. VI. La presencia de una sola sentencia constitucional referida a la vía de hecho sin cubierta administrativa o “simple vía de hecho” explica el poco desarrollo e importancia que se le viene dando a esta institución. Un alegato. VII. En amparo constitucional: ¿se hace necesario agotar la vía previa y exigir un plazo para presentar la demanda tratándose de la “simple vía de hecho”? VIII. Líneas finales.

RESEÑA En el presente artículo, el autor realiza un estudio introductorio sobre la institución admi-

nistrativa denominada “simple vía de hecho” a efectos de establecer cuáles son sus elemen-tos configurativos, el desenvolvimiento que ha recibido en sede nacional y extranjera, como también la relación que conlleva esta institución en el proceso constitucional de amparo.

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Informe Especial

I. A MODO EXPLICATIVO:

Aquello que nos anima, esta vez, a escribir sobre la denominada “simple vía de hecho” es la defi-ciencia que esta figura administrativa ha recibido en el Perú en cuanto a su estudio, dado que no hay un trabajo que la haya abordado, salvo honradas excepciones que se traerán a cuenta en su momento.–––––––––– (*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú, en ejercicio de la defensa libre. Con estu-

dios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE)-Chiclayo. Correo electrónico: [email protected]

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Es más, ni siquiera se conoce la afirmación como tal del término cuando se ha efectuado una previa revisión de los textos de la materia.

El detalle que encierra interesarnos por aquella figura del Derecho Administrativo es con el fin de advertir que el acto o resolución de corte administrativo no es la única forma en que se expresa el poder de la Administración, asumiendo que la ocurrencia de actuaciones administrativas en vía simple, pueda ser eviden-ciada a través de la gran mayoría de la actuación administrativa lesiva de derechos del adminis-trado, que son objeto del ejercicio del derecho de contradicción administrativa de la Ley Nº 27444, la Ley del Procedimiento Administra-tivo General (LPAG) o de cuestionamiento a través de procesos constitucionales del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en con-creto con el amparo, y el contencioso adminis-trativo, cuya regulación está a manos de la Ley Nº 27584, Ley reguladora del Proceso Conten-cioso Administrativo (LPCA).

En la doctrina nacional la referencia más pun-tual y por todo tangencial a la vía de hecho ad-ministrativa se encuentra en HUAPAYA TAPIA por cuanto el tema no ha sido objeto de sesudo tratamiento a nivel de la doctrina y aún más de la jurisprudencia administrativa, sino salvo algunas aproximaciones, como la de MORON URBI-NA que identifica la vía de hecho en los artículos 1,2,2 y 239,5 de la LPAG.

No queremos sorprender a nuestros lectores sosteniendo que la figura iusadministrativa no cuenta con estudios respecto de sus elementos, su propia configuración o definición, etc., sino en que los trabajos existentes no han sido dedi-cados por entero a ella, dado el privilegio que todavía ostenta el acto administrativo en cuanta investigación, sea de corte doctrinal como juris-prudencial existe.

Este autor señala: “(…) la denominada vía de hecho administrativa, es una patología aún más grave que la inactividad. Si se parte del concepto que la actuación material de ejecución de actos y decisiones administrativas, es en principio una actuación irrelevante para el derecho, cuando di-cha actuación material no se sustenta en un acto administrativo, o transgrede el ordenamiento ju-rídico durante su ejecución, adquiere relevancia, puesto que se convierte en una «vía de hecho ad-ministrativa» o una actuación material radical-mente ilegítima de la Administración Pública”(1).

Hecha esta justificación podemos llegar a de-cir que este estudio que hoy se brinda a nuestros lectores no es un estudio en definitiva sino que trata de introducirse, en la figura misma, con la intención de poder servir de pivote a la investi-gación sobre ella y su identificación sobre situa-ciones del día a día entre el administrado y la Administración.

II. HECHO ADMINISTRATIVO Y VÍA DE HECHO. CAPITAL DISTINCIÓN ENTRE EL ACTO Y EL HECHO AD-MINISTRATIVO:

En principio, en el mundo del Derecho Ad-ministrativo, la Administración para la realiza-ción de sus tareas (rectius “cumplimiento de sus fines”) cuenta con los actos administrativos y los hechos administrativos para la concretización de por ella decidido.

Apunta sobre esto el argentino GORDILLO señalando que “los actos son las decisiones, de-claraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que los hechos son las actuaciones mate-riales, las operaciones técnicas realizadas en ejer-cicio de la función administrativa. Si bien gene-ralmente los hechos son ejecución de actos (en cuanto dan cumplimiento o ejecución material a la decisión que el acto implica), ello no siem-

––––––––––(1) HUAPAYA TAPIA, Ramón A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1ª edición,

Lima, 2006, p. 514.

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pre es así y pueden presentarse actos que no sean ejecutados o hechos realizados sin una decisión previa formal. La distinción entre acto y hecho no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el hecho también en alguna medida es expresión de voluntad administrativa; pero en líneas generales puede afirmarse, entonces, que el acto se caracte-riza porque se manifiesta a través de declaracio-nes provenientes de la voluntad administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los admi-nistrados a través de la palabra oral o escrita, o de signos con un contenido convencional o ideo-gráfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el brazo para detener el tránsito; las señales usuales de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el hecho, en cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada más que una actuación física o material. Si bien de algunos hechos o actuaciones materiales de la administración podemos dedu-cir cuál ha sido la voluntad que los ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle, podemos deducir que se la ha que-rido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite la barrera deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habrá allí un acto. Para que exista acto es necesario que encontremos esa declaración de voluntad o conocimiento que se manifiesta intelectivamente y no a través de su directa ejecución”(2).

Como se puede ver de la cita extraída, el de-talle de todo está en que la Administración no sólo guía su actuación por medio del clásico ins-tituto del acto administrativo que es la forma más usada para exteriorizar su voluntad, sino también por operaciones ya no intelectuales (rectius, el acto administrativo), vale hablar de operaciones materiales, operaciones estas que tienen por in-tención gravitante el hacer realidad lo decidido por la Administración. Entonces, para acometer sus fines obvios de claro servicio al interesado, los poderes administrativos hacen pues uso de una

La Administración no sólo guía su actuación por medio del clásico

instituto del acto administrativo que es la forma más usada para exteriorizar

su voluntad, sino también por operaciones ya no intelectuales (rectius,

el acto administrativo), vale hablar de operaciones materiales, operaciones

estas que tienen por intención gravitante el hacer realidad lo decidido

por la Administración.

––––––––––(2) GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III: El acto administrativo, Fundación de Derecho

Administrativo, 9ª edición, Buenos Aires, 2007, p. III-2 y III-3.

fuerza intelectiva (de allí que esta fuerza se mate-rialice desde un procedimiento, también de sen-tido administrativo, para generar un acto) como de una fortaleza material, tendiente a volcar en el plano de la realidad aquello decidido por los agentes públicos.

Tener como norte en el ámbito de actuación de lo administrativo ha sido siempre la primacía del acto administrativo.

En otras palabras, la consideración que el acto de tal índole es la declaración volitiva de la Administración para la producción de efec-tos jurídicos sobre los administrados en una si-tuación concreta, declaración que de ordinario viene acompañada de otro elemento más de la actuación de la Administración que es su mate-rialización en el plano de la realidad es la con-sideración más recurrente, acto administrativo que de corrido encierra para su volcamiento en la realidad una ejecución material, ejecución a la cual la doctrina concibe con el nombre de he-cho administrativo y que a diferencia del acto administrativo puede tener o no efectos o reper-cusiones jurídicas.

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GORDILLO, citado una vez más, ha hecho ya cardinal distinción entre acto y hecho admi-nistrativo.

En la voz de dicho autor los segundos, rectius, los hechos administrativos pueden tener conno-tación jurídica como no jurídica. Los primeros, los hechos no jurídicos “son todas las actuaciones materiales de la administración que no producen un efecto jurídico directo; el profesor da su clase parado o sentado, o camina durante la misma; el agente de policía lleva un expediente de la comi-saría al juzgado, el ordenanza barre el aula o trae café”(3); en tanto, los hechos jurídicos revisten un efecto jurídico directo: “la posesión de una cosa determinado tiempo, es un hecho que produce el efecto jurídico de que esa cosa sea adquirida por prescripción; el agente de policía que me detiene sin una decisión previa, produce a través de este hecho distintos efectos jurídicos: hace nacer una responsabilidad para él y para la administración y me da el derecho de reclamar indemnización; el agente policial que se lleva un coche mal es-tacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un daño, comete un hecho que pro-duce también el efecto jurídico de hacer nacer un derecho a indemnización del propietario del vehículo, etc.”(4).

Como es apreciado acto y hecho, ambos ad-ministrativos, se necesitan mutuamente.

El hecho administrativo en la sustentación del argentino DROMI configura como “toda activi-dad material traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos”(5). A su vez el co-lombiano RODRÍGUEZ respecto de los hechos administrativos califica a estos como “aquellos

fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos ju-rídicos respecto de ella. Por ejemplo, un acciden-te causado por un vehículo de la administración; el derrumbamiento de un edificio de la adminis-tración”(6).

El argentino LOWENROSEN es quien ad-vierte, al igual que muchos autores argentinos que han estudiado el fenómeno del hecho ad-ministrativo, que la manifestación al exterior de lo decidido por la Administración se expresa a través de actos y hechos. En la cita que sigue se explica LOWENROSEN: “La Administración se expresa a través de hechos y Actos. Son éstos el vehículo mediante el cual trasunta su accio-nar. La Administración Pública, a través de sus Órganos Jurídicos y Entes dependientes, realiza múltiples actividades, a raíz de las cuales genera y ejecuta innumerable cantidad de:

- Hechos o actuaciones materiales, que pue-den o no implicar –frente a (o) en los particula-res- la creación, alteración o sustitución de status jurídicos.

- Actos, los cuales pueden o no tener efectos y connotaciones jurídicas, sean éstas internas o externas”(7).

Los hechos de la Administración o hechos ad-ministrativos se encuentran descritos como todas las actividades materiales de los órganos de la Ad-ministración: No cabe calificarles en un sentido positivo o favorable o, a contraparte, negativo o gravoso para el administrado. Ingresa aquí la con-sideración de DROMI cuando sostiene que el hecho en sí mismo no calificaba positiva o nega-tivamente en su propia generación, a menos que

––––––––––(3) GORDILLO, Agustín: Op. Cit., p. III-2 y III-3.(4) GORDILLO, Agustín: Op. Cit., p. III-2 y III-3.(5) DROMI, Roberto: Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 6ª Edición, Buenos Aires, 1997, p. 213.(6) RODRÍGUEZ, Libardo: Derecho Administrativo, Editorial Themis, Bogotá, 2000, p. 195.(7) LOWENROSEN, Flavio I: Práctica de Derecho Administrativo. Modelos comentados. Legislación. Ediciones Jurídicas,

1ª edición, Lima, 2004, p. 15.

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la exteriorización de la voluntas administrativa adquiera un cariz contrario a la juridicidad del actuar de los poderes públicos, con lo cual la ac-tuación material administrativa adquiere ribetes de antijuridicidad pasando a lo que es señalado como vía de hecho. Allí y por todo, no se estará en el terreno de los hechos administrativos y sí en el de la vía de hecho. Será de allí para adelante que la nota de ausencia de juridicidad (ilegitimidad actuativa administrativa en el clásico lenguaje del Derecho Público francés) es lo que permite grafi-car la presencia ya no de un hecho administrativo sino de la vía de hecho administrativa.

El grado sumo de su personalización es un ac-tuar material contrario al Derecho, un hecho ad-ministrativo no sujeto al mandato del servicio al interés público y que afrenta derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos con trans-gresión del orden jurídico; afectación ésta última que no se queda en la vulneración en la Ley for-mal o norma parlamentaria sino en todo el con-junto normativo empezando desde la Constitu-ción y los derechos fundamentales y luego de ello en las normas subsiguientes (todo jurídico).

Ya afirma desde el Derecho Administrativo chileno CALDERA DELGADO que cuando en la realización de las actuaciones de la Admi-nistración se afectan los requisitos que hacen válido el actuar administrativo, en especial el elemento competencia con el cual ha de actuar el personal de la Administración, estaremos ante la vía de hecho. Por eso es que argumen-ta CALDERA DELGADO: “Si este requisito esencial -haciendo referencia a actuación in-competente o ausente de atribución legal- no se diere no estaríamos en presencia de un acto administrativo, sino que tendríamos una simple vía de hecho, dado que ni siquiera habría un acto administrativo nulo sino que, aún más, no habría acto administrativo alguno”(8).

Con todas las explicaciones asumidas desde la doctrina, podrá notarse que la vía de hecho es aquella actuación no intelectiva lesiva de de-rechos del administrado que puede apartarse del procedimiento previamente seguido o que puede ejecutar aquello que no ha sido materia de previo procedimiento. Siendo parte del hecho adminis-trativo, no es producto de la actividad de pura operación mental de los agentes públicos desti-nada a hacer efectivo lo gestado en el acto o en ge-neral en actuaciones administrativas, asumiendo lo señalado en el sentido de que es ya coloquial entender que un acto administrativo está conte-nido en una resolución cuando ello no siempre es así; sino más bien material aunque revestida de antijuridicidad, siendo precisamente la presencia de éste último contenido (antijuridicidad) el que permite la diferenciación hecho administrativo y vía de hecho administrativa.

III. LA VÍA DE HECHO NO ES UN ACTO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-VO GENERAL; ES ÚNICAMENTE, UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA:

Para el caso peruano, la mención al hecho administrativo como parte del conjunto de la actividad administrativa lo encontramos en el ar-tículo 1 de la LPAG, norma donde el Legislador se apresura a no asignarle la calidad de acto ad-ministrativo tanto como al hecho administrativo con mayor fundamento de causa a la vía de hecho y dentro del seno de ésta última a la “simple vía de hecho” cuando señala que, en el artículo 1, 2,2, no califican en el esquema de acto administrati-vo, los comportamientos y actividades materiales de las entidades públicas.

En la referencia al hecho administrativo y la vía de hecho podemos citar a MORÓN URBI-NA, autor que señala con toda puntualidad la ex-

––––––––––(8) CALDERA DELGADO en la cita de HINOSTROZA MINGÜEZ, Alberto: Proceso Contencioso Administrativo.

Análisis sistemático de la Ley Nº 27584. Gaceta Jurídica S.A., 1ª edición, Lima, octubre 2003, p. 17.

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clusión como actos administrativos en los térmi-nos del artículo 1 de la LPAG del primero como de la segunda de las figuras señaladas cuando por tal norma se precisa el concepto de esta figura.

La línea de la consideración de actos adminis-trativos considera como tales a las declaraciones con efectos jurídicos, dictadas al amparo del De-recho Público, descartando en unión de la teoría declaracionista acogida en la LPAG, como bien lo hace ver tal norma al hecho y a la vía de hecho administrativos.

Existe por lo expuesto expresamente una pre-visión en el mismo artículo 1 de la LPAG que descalifica como actos administrativos a:

1. Los actos de administración interna o lla-mados en doctrina “actos de administración”, tendientes a regular las actividades en el propio seno de los cuerpos administrativos (artículo 1, 2,1 de la LPAG) y

2. Las actuaciones materiales administrativas legítimas (artículo 1,2,2 de la LPAG) que son co-nocidas como hechos administrativos.

3. Las actuaciones materiales administrativas ilegítimas (artículo 1, 2,2 de la LPAG), contra-parte del hecho administrativo; actuaciones que bajo el epígrafe general de vía de hecho, admiten una dualidad:

3.1. Las actuaciones de ejecución de actos administrativos contraventores de principios o normas del sistema jurídico (artículo 1, 2,2 de la LPAG), precisión cuyo entendimiento no se ubica, con todo detalle que motiva curiosidad, en la misma norma del procedimiento general, sino que, que se encuentra en el artículo 4,4 de la LPCA agrupada ahora en su Texto Único Or-denado.

3.2. Así como a la llamada “simple vía de hecho” (artículo 1, 2,2 de la LPAG), previsión que denota

la actuación en entero material no sustentada en acto administrativo como es la descripción del ar-tículo 4,3 de la LPCA, descripción puntual que no la tiene, para nuestro orgullo, la Ley Nº 29/1998 del 13 de julio, Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) donde pues el Legislador procesal deja a la doctrina el trabajo de identificar al instituto en mención.

Explica pues MORÓN URBINA: “La exi-gencia de la cobertura de una declaración formal de las entidades, para alcanzar la categoría de actos administrativos, hace que sean excluidos los com-portamientos materiales o simplemente hechos administrativos subjetivos a que se refiere el nu-meral 1.2.2. [de la LPAG], esto es toda actuación física u operativa de los órganos administrativo que produce la adquisición, modificación, trans-ferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por ejemplo, la demolición de un edificio, la activi-dad de inspección, la entrega de una notificación, la pérdida de un expediente, etc. Estos comporta-mientos no son vías de hecho, que es un término reservado para aquellos comportamientos mate-riales de los órganos administrativos, gravemente antijurídicos, como el comportamiento material lesivo a un derecho fundamental, o la puesta en ejecución de un acto administrativo cuando no se encuentre expedito para ello. (Art. 239.5 [de la LPAG]) Como se puede apreciar, la norma se limita a establecer que el comportamiento mate-rial no constituye acto administrativo, pero ello no lo excluye de su regulación por la Ley, como sucede con el comportamiento dirigido a la eje-cución o a la transmisión de conocimiento de un acto, y en general los actos internos que deben respetar las reglas del Titulo Preliminar”(9).

La interrelación hecho administrativo-vías de hecho no se puede en ninguna forma negar.

Hemos podido mostrar que la Administra-ción cuenta con un cúmulo de actuaciones admi-

––––––––––(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos: “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En:

Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 17, Lima, p. 32.

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nistrativas, que van desde la estrella del Derecho Administrativo con el acto (envuelta en el epí-grafe resolución administrativa, aunque no todo acto administrativo, deba tener la cubierta de una resolución) hasta llegar junto a otras figuras al hecho administrativo y dentro de él, a las vías de hecho (en tanto figura general que admite una dualidad basada con buen interés en la ausencia total: “simple vía de hecho”, o no, de procedi-miento previo: vía de hecho). La cuestión para la delimitación del hecho administrativo como lo pone en evidencia toda la doctrina argenti-na y peruana, además de colombiana ya citada, es productiva. Entonces, en la construcción del conjunto de la visión tratada, la vía de hecho permite ser calificada para todo el desarrollo de nuestra investigación como el hecho administra-tivo antijurídico o ilegítimo de efectos jurídicos contrarios al Derecho y será un no acto; y si una actuación administrativa como lo son además los contratos de la Administración, los reglamentos, los actos de administración interna, lo que per-mite su fiscalización en sede jurisdiccional.

Tiene toda razón la norma del procedimien-to administrativo general del Perú, la LPAG, cuando no hace ingresar a la vía de hecho (y aún más a la “simple vía de hecho”) como acto admi-nistrativo; en otras palabras, la vía de hecho al ser derivada de hecho administrativo, es un no acto administrativo y siendo así debe ser entendida como actuación administrativa.

Es pues una forma de actuar de la Adminis-tración. Eso es todo.

IV. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE LA VÍA DE HECHO:

Habiendo delimitado la figura de la vía de hecho, tras haberse detenido en el análisis de los hechos administrativos, corresponde ahora hacer mención de los elementos que dan pie a la vía de hecho como institución del Derecho Adminis-trativo. Ahora, para nosotros, son notas medu-lares para la identificación de la vía de hecho, lo

cual en modo alguno es impedimento para que se denoten otros que contribuyan a su identifica-ción como actuación administrativa ilegítima:

1. La intervención de un agente público, esto es de un funcionario o servidor público para que el hecho administrativo dotado de lo ilegítimo califique como vía de hecho.

2. Un actuar que, de por sí, se opone al ius, al Derecho; esto es un actuar antijurídico. Nótese que la expresión de antijuridicidad no se limita al agravio de la Ley (v. gr., exceso de poder) sino a la grave afectación del orden jurídico en su totali-dad, lo cual pone a la Constitución por delante

3. Tal oposición se patentiza en la afectación de las normas jurídicas de manera manifiesta: irregularidad grosera en palabras del administra-tivista francés LAUBADÈRE.

4. Tal afectación se dirija a los derechos subje-tivos e intereses legítimos de los administrados.

Los elementos que se muestran son produc-to de un consenso ya que la doctrina española, que es la que ha estudiado el tema en las voces de GONZÁLES PÉREZ, LÓPEZ MENUDO y SAINZ MORENO, ha esbozado diversos ele-mentos, elementos que no obran en comunión sino en discrepancia, lo cual hace más oscuro todo ánimo de estudio de la figura y de su iden-tificación en el ámbito académico como juris-prudencial. Es así que ellos alimentan la visión e identificación de una actuación administrativa material ausente de ribetes procedimentales o trastocadores del mismo y por todo ello, lesiva de los derechos e intereses de los administrados.

V. EL SURGIMIENTO DE LA VÍA DE HE-CHO COMO FIGURA ADMINISTRA-TIVA:

No hay duda alguna que la vía de hecho como figura del Derecho Administrativo debe su na-cimiento a los Tribunales y no al Legislador ni a la doctrina. Siendo, entonces, una creación

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pretoriana o jurisprudencial debemos señalar que será Francia la Nación donde nace la figura, creación que identifica a la actuación en vía de hecho como una manifestación de que los entes de la Administración en dicha forma actuativa no actúan como pouvoir pùblic o poder público sino como cualquier privado dentro de los llama-dos “actos de gestión”, actos donde la actividad de la Administración se circunscribe a asimilarla a aquella que realiza tal cual fuera un particular y no un poder público.

Interesante es explicar que en la nación gala, el papel de los Tribunales respecto de la vía de hecho ha sido en primera línea para la defensa del derecho a la propiedad frente al desvío del poder de policía y reglamentación de la Admi-nistración y luego, mucho más tarde, a obrado su comprensión a otros derechos, incluidos los de construcción constitucional.

Tal la exposición del apartado anterior, la asi-milación de la figura a la ausencia de juridicidad o ilegitimidad es lo que distingue el hecho admi-nistrativo de la vía de hecho.

Ahora debemos señalar que siendo Francia la patria de la figura iusadministrativa tratada, la vía de hecho se ha dirigido a la ilegalidad manifies-ta y grosera de la que ya nos hablaba ya LAFE-RRIÈRE como se ha señalado al hacer el detalle de sus elementos de configuración.

Francia es madre de la institución de la vía de hecho, como lo es de las principales y me-dulares del Derecho Administrativo. Su crea-ción respondió a un esquema de corte práctico para oponerla a la actuación secundum ius, esto es a la actuación plenamente de derecho don-de escrupulosamente se respetaba el cumpli-miento de requisitos del acto administrativo, como por ejemplo, la competencia del agente público, la finalidad pública, por citar los in-

gredientes principales, lo que lleva al mismo LAFERRIÈRE a hablar de ella con toda con-tundencia como “una salida de los poderes de la Administración”(10).

En la construcción de la vía de hecho, es ésta pues un modo de actuación donde la Adminis-tración Pública sale por la puerta falsa de la lega-lidad (usada en el contexto del Derecho Público en el que la institución ve la luz) y de la legitimi-dad de su poderío.

Tan apegada Francia, a un esquema de exi-gente requerimiento de las formas en el Derecho Administrativo se veía atada de manos ante ac-tuaciones groseras cuyo encajonamiento a la no existencia de un acto no llegaba a convencer a los Tribunales; antes bien serán estos los que acogen la construcción de la vía de hecho para poder ejercer un control sobre esta actuación material salpicada de ilegitimidad cuando ella supone, como es la nota de lo rescatado por la judicatura, un atiente aux libertés individuelles, es decir un atentado a las libertades públicas y donde el juz-gador se convierte en el garante de los derechos de la libertad. Han sido pues los Tribunales de justicia los que se han tomado el trabajo de cons-truir la noción de actividad material grosera y manifiestamente ilegal como sinónimo de la vía de hecho, figura que en su comienzo había sido prevista como respuesta jurisdiccional frente a la agresión del derecho a la propiedad. La respuesta judicial no ha sido cualquiera, sino que ha res-pondido a la coyuntura de escoltar con abun-dantes y contundentes medios, eso sí, la vigencia del derecho a la propiedad, el más alto dentro del conjunto de los derechos tenidos por los france-ses, nación donde nacieron las bases de la liber-tad como valor y estandarte de los ciudadanos frente al poder; y donde la libertad, la igualdad y fraternidad son las líneas del liberalismo clásico, naciente en la Francia.

–––––––––– (10) LAFERRIÈRE en la cita de GONZALES PÉREZ, Jesús: Administración Pública y Libertad. Universidad Nacional Au-

tónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica Nº 41, 1ª edición, México, 1971, p. 74.

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En nota de GONZALES PÉREZ: “La vía de hecho constituye una de las sutiles construcciones de la jurisprudencia para atenuar el principio de independencia de la Administración y de la juris-dicción administrativa frente a la jurisdicción or-dinaria. Si cuando existe un acto administrativo se produce la interdicción de toda intervención de la jurisdicción ordinaria frente a la actuación material que está amparada y legitimada por el acto administrativo, es natural que, al no existir el acto, desaparezca el fundamento que obstaculiza-ba la acción del juez ordinario”(11), juez que entra a tallar pues cuando la Administración Pública en vía de hecho -es decir desde la actuación ma-terial ilegítima- es claro que ha bajado al mundo de los privatus y no reposa ya su actuar en el De-recho estamental administrativo; entonces, los poderes públicos al actuar en vía de hecho obran como cualquier particular al que le está vedada la auto justicia o el hacerse justicia por sí mismo, argumento que la doctrina ya ha confirmado cuando destaca que a través de la vía de hecho l´administration comment un atteinte grave et manifestement illégale à una propriéte privée ou a une liberté fondamentale, esto es, un atentado grave y manifiestamente ilegal a una propiedad de los particulares o a una libertad fundamental, atentado cometido por la Administración y des-de la cual se despoja ella misma, como lo saber el Tribunal de Conflictos, de su condición pública; recayendo la competencia en el juzgador civil y no en el contencioso administrativo como lo hace saber, entre muchos otros veredcitos, el arrêt Action Francaise del 08 de abril de 1935.

Así en líneas generales: el control de la vía de hecho es la apuesta del sistema jurídico francés por la defensa del Derecho Civil frente al omni-presente Derecho Administrativo con su poder de policía y reglamentación y siendo de todo esto, puede verse que responde a la ya señalada salida de los poderes de los cuerpos administrativos.

Para Francia, con la vía de hecho, la Admi-nistración se ha comportado en uso de los actos de gestión (Derecho Privado) y no dentro de los actos de imperio (Derecho Público), distinción sustentada en el clásico Arrêt Blanco del Consejo de Estado galo.

VI. LA PRESENCIA DE UNA SOLA SEN-TENCIA CONSTITUCIONAL RE-FERIDA A LA VÍA DE HECHO SIN CUBIERTA ADMINISTRATIVA O “SIMPLE VÍA DE HECHO” EXPLICA EL POCO DESARROLLO E IMPOR-TANCIA QUE SE LE VIENE DANDO A ESTA INSTITUCIÓN. UN ALEGATO:

Haciendo una revisión de los textos jurispru-denciales emitidos en procesos constitucionales, en especial, el amparo, se ha podido advertir que el desarrollo en sede de jurisprudencia es redu-cido al mínimo. Tal deficiencia se explica en el poco desarrollo de la doctrina, más destinada en el país al análisis del instituto del acto adminis-trativo y demás cuestiones a él atadas: la nulidad de oficio, la vía de recurso, la eficacia del propio acto, la obligación de resolver, etc.

Es así que existe un veredicto constitucional contenido en la STC Nº 0598-2000-AA/TC, ju-risprudencia de amparo con corte laboral (amparo laboral) surgida a raíz de la demanda que interpone el ciudadano Ccopa Paúcar contra la Municipali-dad Provincial de Puno respecto de una actuación administrativa material sin cubierta, exteriorizada en un despido de hecho, ya que se le impidió sin justificación alguna el ingreso al centro de trabajo. Pese a su antigüedad, dado que es una sentencia del 18 de octubre del 2001, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es interesante ya que ubi-ca al instituto de la vía de hecho, en particular a la “simple vía de hecho” dentro de la categoría ac-tuaciones administrativas objeto de contradicción en sede judicial, mérito que se distingue pues en

–––––––––– (11) GONZALES PÉREZ, Jesús: Administración Pública y Libertad. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto

de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica Nº 41, 1ª edición, México, 1971, p. 74.


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dejar de seguir pensando en el acto administrativo como figura única donde el Derecho Administra-tivo despliega su poderío. Teniendo, pues, como punto de partida el uso de la vía de hecho sin cu-bierta procedimental efectivizado en un acto de despido sin que se advierta el procedimiento para ello, el accionante sostiene sus pretensiones en que se deje sin efecto el despido de hecho, sea reincor-porado en su centro de trabajo, y se le cancelen las remuneraciones dejadas de percibir.

Para sustentar lo precisado, afirma que su rela-ción de trabajo en virtud de la Ley Nº 24041 empe-zó el 02 de enero de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1999 y que las labores son de corte laboral pues venía realizando dicha relación laboral en la forma de personal de limpieza pública al servicio de la Administración, por lo que para operar el cese o despido, debió mediar de por medio la comisión de falta administrativa calificada ésta vía proceso administrativo conforme a las reglas de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (LBCA), esto es el Decreto Legislativo Nº 276.

En contraparte la Administración Pública res-ponde que la Ley Nº 24041 no resulta aplicable al caso materia de amparo pues el trabajador fue con-tratado sobre la base de contratos por servicios no personales, marco contractual propio del Derecho Civil; configurando ello una relación contractual inter privatos y no una de corte laboral.

Tanto el primer Juzgado Mixto de Puno como la Sala de igual denominación declaran la improcedencia de la demanda pues no obraban los contratos que afirmarán el tiempo de labores y su relación con un despido en vía de hecho; y,

por ello, necesario era una vía procesal más lata para el aporte de material de probanza. En nues-tra opinión, la improcedencia gravitaba más sobre el papel revisor que se la asignaba, aun, al amparo en aquel tiempo y que exigía una exteriorización intelectiva administrativa (rectius, acto adminis-trativo), exteriorización que no se encuentra en el material de prueba aportado al proceso que al tema de los contratos.

Elevados los autos al Tribunal Constitucional (TC), éste resuelve en el sentido de considerar que un tiempo tan extenso para una labor ordi-naria configura una relación en plenitud laboral y que, lo cual es altamente importante, el ejercicio del derecho de acción no ha caducado pues no hay presencia de vía administrativa desde la cual se pueda computar el plazo para accionar ante la judicatura constitucional dado que si no se en-cuentra regulada vía previa administrativa no se genera plazo alguno objeto de cómputo para arri-bar a la vía jurisdiccional. En el Perú, esta juris-prudencia fechada al año 2001 es nuestro punto de partida para sostener la improcedencia de un plazo, sea de caducidad para el control de “sim-ple vía de hecho” por la judicatura del amparo constitucional del CPConst, como del conten-cioso administrativo peruana, en los términos de la hoy remozada estructura de la LPCA con su Texto Único Ordenado y cuya fuente legislativa, encuentra eco en la norma del procedimiento ad-ministrativo argentino, la Ley Nº 19.549, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA)(12) y en la del contencioso de Buenos Ai-res, Ley Nº 12.008 el Código Contencioso Ad-ministrativo de Buenos Aires (LCBA)(13) cuando

–––––––––– (12) Tenemos a la mano la Ley Nº 19.549, Ley Nacional de procedimientos administrativos en donde detalla el legislador

argentino la vía de hecho como actuación administrativa. Al respecto: Artículo 9 LNPA.- Vías de hecho: “La Administración se abstendrá: a) De comportamientos que importen vías de hecho

administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales”. El texto en cursivas nos corresponde.(13) A su vez la Ley Nº 12.008 que recoge el Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de Buenos Aires: Artículo 12 LCBA.-Pretensiones (Texto según Ley 13.101): “En el proceso contencioso-administrativo podrán articular-

se pretensiones con el objeto de obtener: (…)

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se trata de actuaciones administrativas ilegítimas derivadas de la no presencia de un procedimiento o de acto de corte administrativo. Al respecto, el fundamento 1 del fallo glosado, esto es la STC Nº 0598-2000-AA/TC sostiene en cuanto al agotamiento de la vía administrativa y la vía de hecho sostiene que al no ser un acto y por ello no tener conducto administrativo previo (vía admi-nistrativa) no corresponde agotar la ya señalada vía y con ello carece de lógica exigir el uso de la actividad jurisdiccional estableciendo cómputo de plazo alguno:

“En el presente caso, tratándose el acto im-pugnado de una simple vía de hecho y no existir resolución susceptible de ser impugnada, la vía previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicación la excepción establecida en el inciso 3) del artículo 28º de la Ley N.° 23506”.

Justamente ya desplazando a la Ley Nº 23056,

el CPConst., llega a establecer dentro del catá-logo de causales de improcedencia de los proce-sos inconstitucionales, lo cual, para el caso de la voie du fait estima una lectura contrario sensu del artículo 5,4 del citado CPConst. Resultado de ello es que la vía de hecho para ser objeto de control en sede judicial constitucional (como de lo contencioso administrativo) no necesita de vía previa que agotar por cuanto la Administración no ha respetado la juridicidad, principio base de su actuación al servicio del interés público con objetividad y no con arbitrariedad, como ocu-rre cuando actúa en vía de hecho, resultando de todo ello que no hay vía previa administrativa de por medio. Al punto la norma en su integridad sostiene en su artículo 5 las causales de impro-cedencia y dentro de ellas aquella relativa a la ocurrencia de voie du fait o vía de hecho. Si no proceden los procesos constitucionales, a tenor del artículo 5,4 del CPConst.(14), cuando no se

–––––––––– 2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados. 3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados. 4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho administrativo. La

pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial. 5. La cesación de una vía de hecho administrativa (…)”. Artículo 18 LCBA.-Plazo para deducir la pretensión (Texto Ley 13.101): “La pretensión de anulación, la resarcitoria vincu-

lada con aquélla, la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses tutelados y la de cese de una vía de hecho administrativa, deberán promoverse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días, contados de la siguiente manera:

(…) e) Si se tratare de una vía de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado”. Artículo 21 LCBA.-Pretensión de cesación de vías de hecho administrativas. Trámite: “1. Contra las vías de hecho produ-

cidas por alguno de los entes previstos en el artículo 1, podrá deducirse la pretensión directamente en sede judicial, sin que sea menester formular un reclamo previo en sede administrativa.

2. A excepción de lo relativo al plazo para la interposición de la demanda, el trámite de esta pretensión se regirá por las dis-posiciones relativas al proceso sumarísimo previstas en el Código Procesal Civil y Comercial”. El texto señalado en cursivas de los artículos de la LBCA son nuestros.

(14) Al punto la norma en su integridad es como sigue: Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido

del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amena-

zado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en

irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación

de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;


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–––––––––– 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturale-

za jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resolucio-nes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones;

9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán re-sueltos por las vías procedimentales correspondientes;

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. Debe rescatarse que el artículo 5,8 del CPConst., ha sido objeto de modificación por el artículo único de la Ley Nº 28642,

publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de diciembre del 2005, estableciendo este nuevo texto: “8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas po-pulares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”. Por último la STC Nº 0007-2007-PI/TC, veredicto cuya publicación consta en las páginas del Diario Oficial “El Peruano” el 22 de junio de 2007, sentencia de inconstitucionalidad que ha dejado sin efecto el artículo único de la Ley Nº 28642.

hayan agotado las vías previas, es correspondien-te que procedan en sede jurisdiccional de amparo constitucional, respecto del control de esta anor-malidad de actuar administrativo, por no haber vía previa que seguir y que sirva a la vez como requisito de procedibilidad para alcanzar la tute-la del amparo, tutela que debe ser concedida de inmediato, sin reparos de orden procedimental, que no se presentan aquí ante esta forma lesiva de actuación administrativa asumiendo, reitera-mos, que en la vía de hecho procede hablar de ella como “no acto”. Repárese que nuestro TC utiliza la expresión “simple vía de hecho” como lo había hecho ya el Tribunal Constitucional de España (TCE), que en la actualidad la LPCA ha recogido en redacción modelo, la tipología de la vía de hecho tal como se ha señalado ya ut supra, superando al cuerpo procesal de lo contencioso administrativo ibérico. Continuando con el tema de la vía previa y la vía de hecho, nos remitimos al fundamento 2:

“Obra en autos a fojas treinta y tres y siguien-tes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cua-derno de registro de asistencia de la demandada, correspondiente al mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, donde se acredi-ta que el demandante laboró hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; hecho que, por lo demás, el apoderado del repre-

sentante de la demandada reconoce en su escrito de fojas noventa y nueve, aunque manifiesta que el demandante lo hizo con la finalidad de aferrar-se a un contrato que ya había vencido. Esta ma-nifestación resulta irrelevante, debido a que en el citado cuaderno de registro se constata las horas de ingreso y egreso, que denotan la existencia per-mitida, por la propia demandada, de una efectiva relación laboral al margen de la conclusión de la vigencia del contrato el treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por consiguiente, habiéndose efectuado el despido de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mismo año, y la demanda interpuesta con fecha dos de febrero de dos mil, ésta se halla dentro del plazo de sesen-ta días de conformidad con el artículo 37º de la Ley N.° 23506”.

Ante los medios probatorios a ser merituados en el proceso de amparo –proceso entonces de carácter alternativo- la Curia de la Constitución declara fundada la demanda constitucional y ordena a la Administración local, la reincorpo-ración del accionante en su habitual puesto de trabajo o en uno similar. Tal razonamiento lo ampara en el principio de primacía de la reali-dad, principio constitucional-laboral mediante el cual entre lo que muestran los documentos y lo exhibido por la realidad, debe primar ésta última pues un plazo de 11 años es incongruente con la

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prestación de servicios bajo un esquema civil y no laboral.

Permite ver la añeja (pero no por ello, deja de ser invocable) jurisprudencia ya señalada que la vía de hecho es una actuación contrahecha de la Administración Pública, actuación posible de control vía procesos constitucionales, con clara indicación al amparo.

VII. EN AMPARO CONSTITUCIONAL: ¿SE HACE NECESARIO AGOTAR LA VÍA PREVIA Y EXIGIR UN PLAZO PARA PRESENTAR LA DEMANDA TRATÁNDOSE DE LA “SIMPLE VÍA DE HECHO”?

Desde nuestra perspectiva cuando se trata de actuaciones administrativas lesivas de derechos subjetivos e intereses legítimos de los administra-dos efectuadas por la Administración y sus agen-tes en vía de hecho que deben ser llevadas a sede de control judicial de amparo no procede, en principio, exigir al sufrido administrado el ago-tar la vía previa, pues eso sería incitar una suma de penurias: sufrir en carne y en bienes propios la vía de hecho y a la par solicitar en vía jurídica (vía administrativa) el cese de una actuación antiju-rídica. Es detestable exigir a quien no ha obrado antijurídicamente, inste a quien si ha obrado de esta manera, antijurídicamente, a través de un medio jurídico, el cese de tal antijuridicidad. Eso no es más que avalar el comportamiento lesivo además de constituir una carga de rasgos reviso-res, más propia del proceso al acto o “proceso a la francesa”, como hemos dado en llamarle, en lugar de facilitar en pro de un proceso de plena juris-dicción, el acceso a la jurisdicción.

Si no es factible exigir el agotar la dichosa vía, menos aún puede computarse plazo para acceder a la vía judicial. En abono de nuestra tesis acude el CPConst. Nos explicamos.

El detalle del propio CPConst es que su ar-tículo 44 referido al plazo de interposición de la

Administración no sólo guía su actuación por medio del clásico

instituto del acto administrativo que es la forma más usada para exteriorizar

su voluntad, sino también por operaciones ya no intelectuales (rectius,

el acto administrativo), vale hablar de operaciones materiales, operaciones

estas que tienen por intención gravitante el hacer realidad lo decidido

por la Administración.

demanda señala entre otros puntos que el mismo prescribe a los 60 días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese teni-do conocimiento del acto lesivo y se hubiese halla-do en posibilidad de interponer la demanda. No obstante, si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Para el no cómputo del plazo en cuanto a la vía de hecho, de acuerdo a nosotros, se observarán las reglas del artículo 44,6 contra-rio sensu tal cual pauta general: primero, porque conforme a un interpretatio contrario sensu de dicho artículo, no se puede dar un plazo para ac-cionar contra vías de hecho administrativas pues no tiene el administrado que dar por agotada la vía previa, que no lo hay; y segundo, por tratarse de la ocurrencia de “simple vía de hecho” donde los poderes públicos están justamente actuando sin procedimiento alguno, donde se da, como es la afirmación de la doctrina francesa, una salida de los poderes de la Administración.

Ahora, si se exigiera en un esquema contra ho-mine el requerimiento de un plazo, las disposicio-nes del artículo 44 válidamente rescatables serían las del artículo 44,1 donde el plazo se computaría desde el momento en que se produce la afecta-ción a manos de los cuerpos administrativos, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con

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anterioridad; del artículo 44,2 si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultánea-mente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento; ahora, si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución como lo sostiene la afirmación del ar-tículo 44,3.

Pese a lo sostenido en el párrafo precedente y que parecería acreditar la inconsistencia de nues-tra argumentación y consiguiente desplome de la tesis proclamada, podemos reafirmar la inexigen-cia de vía previa administrativa y de cómputo de plazo procesal alguno con el artículo 45, también del CPConst, dedicado al agotamiento de las vías previas. El amparo, sostiene aquel artículo, sólo procede cuando se hayan agotado las vías previas, empero, en caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo. Como se podrá ver ante la situación de ocurrencia de vía de hecho no cabe hacer uso de vía administrativa contra aquel volcamiento an-tijurídico de poder administrativo, ingresando la demanda de la materia directamente sin hacer ne-cesario el requisito procesal aludido; pero, si algún juez con signo revisor (que todavía los hay) exige al administrado el tránsito de vía previa pero cuenta con duda sobre ello, ha de conceder el amparo.

A vueltas, el artículo 46, también del CP-Const., dedicado a regular los supuestos de excepciones al agotamiento de las vías previas sostiene en el artículo 46,2 que no será exigible el agotamiento de las vías previas si por ella la agresión pudiera convertirse en irreparable, ex-plicación que de seguro ocurre cuando los cuer-pos administrativos operan en vía de hecho; o, lo que con mayor franqueza abona en nuestra tesis de inexigibilidad de agotamiento de vía previa y por consiguiente de no requerimiento de plazo procesal a ser computado, es lo ofrecido por el artículo 46,3 al señalar que si la vía previa no se encuentra regulada, mal haría el administrado en iniciarla.

Es pues el CPConst., el que para el control en sede de los procesos constitucionales de amparo, ordena la no acreditación de vía previa y de ma-nera consiguiente, de que no hay que hacer cóm-puto de plazo alguno.

VIII. LÍNEAS FINALES:

La vía de hecho administrativa es pues, como es nuestra afirmación al comenzar estas líneas, una figura poco estudiada en el Derecho Admi-nistrativo. Siendo pues parte del desarrollo de aquellas actuaciones impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial con el pro-ceso de amparo asumido como vía procesal ex-cepcional como de lo contencioso administrati-vo en tanto vía procesal de control regular de la actuación de la Administración, la vía de hecho es pues una actuación y no un acto, es por lo ya explicado, un “no acto”.

Queda decir para cerrar este estudio que el TC actuó de manera puntual para la identifica-ción de la vía de hecho en concreto, admitida la dualidad de esta figura, respecto de la llamada “simple vía de hecho” puesto que el accionante constitucional al ser un trabajador de la Admi-nistración sujeto a la modalidad laboral pública de la Ley Nº 24041 no podía ser cesado sin que se agote un procedimiento previo; es pues el acto de despido sin presencia de este procedimiento el que lleva al Tribunal a detectar la “simple vía de hecho” y siendo, como tal, actuación material antijurídica, procede a reputarla como tal y ex-pectorarla por insoportable.

Como ya tendremos oportunidad de señalarlo en otro estudio de contenido jurisprudencial, se hace necesario dedicar algunos apuntes, sea ju-risprudenciales o no, a esta forma en que actúa la Administración ya que su no consideración como acto administrativo no es óbice para proceder a su control. Cerrando todas las líneas expuestas, esperamos que este estudio sea una provocación para que posteriores investigaciones contribuyan a afianzar o traer por tierra nuestros planteamien-

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tos. De darse esto último, no lo consideraríamos una afrenta ya que el fin oculto de este trabajo es, justamente, como se advierte de una parte de su título, ser una provocación, provocación para el análisis y debate de una figura iusadministrativa de mucho calado en la realidad de la relación jurí-dica Administración-administrado (v.gr., cuando a un ciudadano le embargan sus bienes sin un pro-

La vía de hecho administrativa es pues, como es nuestra afirmación al comenzar

estas líneas, una figura poco estudiada en el Derecho Administrativo. Siendo pues parte del desarrollo de aquellas

actuaciones impugnables que pueden ser objeto de contradicción judicial con

el proceso de amparo asumido como vía procesal excepcional como de lo contencioso administrativo en tanto vía procesal de control regular de la

actuación de la Administración, la vía de hecho es pues una actuación y no un acto, es por lo ya explicado, un “no acto”.

cedimiento coactivo, despiden a otro impidiendo el ingreso a las oficinas de la Administración sin respetar el cumplimiento de un procedimiento de despido soslayando normas del sector laboral público, se derriba una pared de un inmueble a manos de la Municipalidad sin orden de derribo o notificación preventiva de hacer los arreglos es-tructurales respectivos, no se suspende un proce-dimiento coactivo pese a que el obligado solicitó la suspensión del mencionado procedimiento y acreditó el silencio positivo sobre dicha suspen-sión al Ejecutor Coactivo con denuncia de mora, etc.) pero, infelizmente, de poco tratamiento en la doctrina del Derecho Administrativo.

Si alguien escribe sosteniendo que la vía de hecho es un acto administrativo y que necesita agotarse la vía previa para poder alcanzar defensa jurisdiccional y anexo a esto hay que computar plazo, y, de la suma de lo explicado rebate nuestra tesis, bienvenido sea.

Es que este estudio entregado a vuestros lecto-res (si los hay), es pues, también una provocación para dejar de mirar al acto administrativo como lo único que existe en la interacción poderes esta-duales-interesados.

La simple via de hecho como un acto

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