LA SEPARACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Javier Ibáñez Alonso CES Felipe II (UCM)

Diplomatura de Ciencias Empresariales

Resumen: La facultad de la sociedad de cesar unilateralmente a los administradores o revocación “ad nutum” es un principio que deriva de la concepción clásica de la relación existente entre el administrador y la sociedad como un mandato. La decisión de la Junta general es discrecional. No está condicionada a la existencia de una justa causa. Se consideran nulas de pleno derecho las cláusulas que condicionen de cualquier forma la facultad de la Junta. No obstante, nos inclinamos por reconocer al administrador el derecho a percibir indemnización en caso de cese discrecional. La destitución puede acordarse aunque no figure en el orden del día de la convocatoria. La posibilidad de aumentar estatutariamente la mayoría exigible para adoptar el acuerdo de separación afecta a su carácter “ad nutum” en cuanto que la libre revocación deja de ser un principio de contenido innegociable por las partes, al menos en este ámbito.

Palabras Clave: Derecho Mercantil. Sociedad de responsabilidad limitada. Administradores. Separación.

1. Introducción La facultad de las sociedades de capital de cesar unilateralmente a los miembros del órgano administrativo o revocación “ad nutum” es un principio que deriva de la concepción clásica de la relación existente entre el administrador y la compañía capitalista como una relación de mandato. Por este motivo, en la regulación originaria de la sociedad anónima española contenida inicialmente en el Código de Comercio se consideraba al administrador como mandatario de la sociedad y por tanto "amovible" por la voluntad de los socios1. A pesar de abandonarse la concepción del administrador como mandatario al recibirse la teoría orgánica, la facultad de la Junta de separar libremente al socio se mantuvo y hoy se acepta sin discusión2 y está reconocida en los textos legales, concretamente, en el artículo 131 de la Ley de sociedades anónimas (en adelante LSA) y en el artículo 68 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada (en adelante LSRL)3.

La libre revocación plantea una serie de problemas sobre su contenido y ejercicio fun-damentalmente en temas tales como la cuestión de la exigencia o no de justa causa, el derecho del administrador a una indemnización, el acuerdo de separación y su precep-tiva inclusión en el orden del día. Todos ellos serán analizados a continuación.

2. Régimen Jurídico

2.1. Naturaleza jurídica La separación es un acto jurídico unilateral, pues no se precisa más voluntad que la de la Junta General para que el cese sea válido y despliegue todos sus efectos. También es acto recepticio, se necesita que llegue a conocimiento de la otra parte, por lo que la eficacia del cese dependerá de su notificación al administrador. No obstante, hay que tener en cuenta que la separación tendrá lugar en el transcurso de una Junta y el administrador está obligado a asistir a las mismas4, y que, en caso de no poder asistir, forma parte del contenido de su deber de diligencia el conocer los acuerdos de las Juntas. Por ello, se considera que ya que la debida diligencia le obliga a tomar conocimiento de su cese, éste desplegará sus efectos jurídicos igual que si lo hubiera conocido real y efectivamente por medio de una notificación5.

2.2. Carácter de Orden Público. Exigencia de Justa Causa El artículo 68 LSRL reproduce el criterio tradicional de la libre revocabilidad 6que recogía ya el artículo 12 LSRL de 1953 y el artículo 75 de la LSA de 1951. La posibilidad de revocar al administrador por la Junta ha sido reconocida por la generalidad de la doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como un principio configurador del tipo social en el ámbito de las relaciones interorgánicas7. Este principio de orden público no puede ser suprimido por la voluntad de las partes a través de los estatutos. La doctrina, en mayor o menor grado, se muestra reticente respecto a la posibilidad de limitar o dificultar directa o indirectamente esta facultad revocatoria mediante cláusulas estatutarias. El carácter de principio de orden público de la revocación impide que su existencia y extensión pueda ser derogada o alterada por la voluntad contractual manifestada en los estatutos sociales8. La amplitud que se de al contenido imperativo de este principio incidirá en el margen que se conceda a las partes para modularlo, especialmente en el tema de la indemnización.

Íntimamente ligado al carácter de orden público de la separación está su carácter discrecional, es decir, su no sometimiento a motivo, condición o causa justa. El acceso y la permanencia en el cargo del administrador se sustenta en la relación de confianza subyacente y la ruptura de ésta justifica la separación del administrador sin que sea necesario alegar ningún motivo o causa específica9. Por ello, se consideran nulas de pleno derecho las cláusulas estatutarias que limiten las causas de revocación o sometan ésta a la concurrencia de justa causa10. No obstante, no faltan autores que se muestran, de lege ferenda, favorables a su admisión, si bien en las sociedades anónimas abiertas, como contrapartida por un lado al severo régimen de responsabilidad que soportan los administradores, y por otro por la progresiva tendencia a la profesionalización y estabilidad de los mismos11.

2.3. El derecho a indemnización del administrador Para un sector doctrinal, igual que para la mayoría de la jurisprudencia, de la propia naturaleza de la libre revocación se deduce la inexistencia de un derecho del administrador a ser indemnizado por daños y perjuicios, aunque no concurra justa causa en el cese12. Se argumenta, entre otras razones, que el temor a pagar la indemnización coaccionará a la Junta para decidir el cese. Sin embargo, otros autores abogan por la validez de la cláusula compensatoria estatutaria. La indemnización por cese estaría justificada en los supuestos de revocación intempestiva o sin justa causa, y siempre que no se restringiera de hecho la facultad de libre revocabilidad por la Junta13. La licitud de la estipulación descansaría en la evolución hacia un carácter profesional de los administradores y en el régimen de responsabilidad que deben soportar14. Además, las indemnizaciones compensatorias vienen produciéndose de hecho por la vía indirecta de los contratos de servicios entre los administradores y la sociedad15.

Nosotros entendemos que en justicia estricta sí se generaría un derecho a indemnización a favor del administrador cesado arbitrariamente, pero sólo en aquellos casos en que se cumplan una serie de requisitos formales y materiales. Así, sería necesario en todo caso que la revocación fuese discrecional, sin motivo o justa causa. Sería conveniente que los estatutos concretaran los supuestos donde se entenderá que concurre justa causa para que las partes los conocieran desde el nacimiento de su relación jurídica y el administrador supiera que comportamientos negligentes iban a suponer la pérdida de su derecho a ser indemnizado. Si los estatutos no establecieran nada al respecto, el modelo a seguir para considerar que el cese se hace por justa causa podría ser la infracción de los deberes de diligencia, lealtad y fidelidad legalmente establecidos en el estatuto jurídico del administrador. La determinación de la indemnización también debiera

contenerse en los estatutos, mediante cláusula indemnizatoria, y no podría concretarse por la Junta General de forma unilateral, sin perjuicio de la facultad judicial de moderar su cuantía si efectivamente supusiese un peligro para el libre ejercicio del acto de revocación por la Junta.

2.3.1. La indemnización por relación laboral superpuesta. Los contratos blindados Distinta de la relación jurídica de administración es la posible relación jurídica de pres-tación de servicios o de obra que puede existir en virtud de algún o algunos contratos existentes entre el administrador (que puede actuar en el tráfico en nombre propio o de terceros, además de como representante de la sociedad) y la sociedad que gestiona, posibilidad que el artículo 67 LSRL reconoce explícitamente, si bien con el fin de exigir la supervisión de la Junta en la celebración de este tipo de contratos16. No debemos con-fundir esta relación con la relación de administración, pues ambas tienen distinta naturaleza jurídica. Así, el derecho a una indemnización a cargo del administrador por la extinción de un contrato de prestación de obras o servicios entre éste y la sociedad está reconocido por la totalidad de la doctrina, como un derecho diferente a la posible indemnización por su cese como titular del órgano de gestión17.

Sin embargo la interconexión de ambos supuestos puede influir en decisiones de la Junta como el propio cese del administrador18, en el caso de los denominados contratos laborales de alta dirección celebrados entre la sociedad y el administrador. Aunque en principio son válidos porque la naturaleza jurídica de la relación laboral es distinta a la de la relación orgánica, son vistos con recelo por la jurisprudencia, que aboga por la incompatibilidad de la relación mercantil de administración con una relación laboral de alta dirección sobre la base de que la relación orgánica del Consejero se integra por un conjunto de deberes y obligaciones entre los que se encuentra la gestión y dirección de la empresa, por lo que la pretendida relación laboral de dirección se subsume en la anterior, y queda desplazada por ésta. La finalidad práctica de esta postura es acabar con los contratos blindados que se establecen los consejeros bajo un manto de relación laboral superpuesta, con cuantiosas remuneraciones e indemnizaciones en caso de cese en el cargo, burlando la legislación societaria al respecto. La jurisprudencia se ha manifestado en varias ocasiones en contra del establecimiento de estos contratos19.

No obstante, no faltan voces discrepantes respecto a esta concepción de la denominada teoría del vínculo20, para los cuales esta teoría peca de simplista pues no entra en el contenido de las dos relaciones aparentemente semejantes, olvidando que el conjunto de deberes que lleva implícito la condición de administrador no implican necesariamente el ejercicio efectivo de las tareas de gestión y dirección de la empresa, sino que habrá que estar a cada caso concreto, en base al contenido de las tareas efectivas que realiza cada administrador y su sujeción a los criterios e instrucciones del órgano de gobierno de la empresa que vendrá determinado por la configuración en cada caso del órgano de administración. En base a estas consideraciones, se entiende que el desempeño de labores ejecutivas dentro de un Consejo de Administración es incompatible con la realización de tareas de dirección de la empresa por la identidad que existe en ambas prestaciones21. En estos casos, el riesgo que se genera por la “autocontratación” se manifiesta en la celebración de contratos blindados, con altas remuneraciones e indemnizaciones en caso de cese en la prestación, prestación que en la práctica es dependiente del cargo administrativo, pues no olvidemos que finalmente recaen sobre la misma persona. La sociedad que revoca al administrador querrá desligarse también de su vínculo laboral con aquél, quien recibirá una indemnización en caso de incumplimiento por la sociedad del contrato laboral, pero que en realidad será un medio

encubierto para que el Consejero reciba una indemnización de elevada cuantía en caso de ser cesado. Por este motivo, la facultad de libre revocación que preside la relación del administrador y la sociedad se ve materialmente tan limitada en estos casos que de hecho se vulnerará este principio de orden público.

2.4. El acuerdo de separación

2.4.1. Competencia La LSRL no hace una declaración expresa de la competencia exclusiva de la Junta General en la toma del acuerdo de separación. Sin embargo, hay unanimidad doctrinal en considerar que la destitución corresponde a la Junta de modo exclusivo, excluyente, indelegable e inderogable por la voluntad de las partes22. La Junta tiene un marco de competencias propio sobre determinados asuntos. Estos se enumeran, con carácter abierto, en el artículo 44 LSRL. Entre ellos se encuentra el nombramiento y la separación de administradores. Además, La ley de limitadas declara expresamente que el nombramiento es una atribución exclusiva de la Junta en su artículo 5823. La identidad entre nombramiento y separación como las dos caras de la misma moneda lleva a afirmar la competencia exclusiva del órgano social en esta materia. En modo alguna puede el Consejo cesar a un consejero, ni siquiera ante una hipotética delegación estatutaria.

2.4.2. Constancia del cese en el orden del día La mención explícita del artículo 68 LSRL sobre la no necesidad de constancia en el orden del día del acuerdo de separación viene a zanjar definitivamente la polémica sobre este asunto. En efecto, el artículo 13 de la LSRL de 1953 establecía (como hace el artículo 131 de la LSA) que la separación podría ser acordada en "cualquier momento", lo que suscitó la duda sobre si esta expresión se refería a la posibilidad de cesar al administrador sin previa constancia en el orden del día, o si sólo había que entenderlo como facultad de separarle antes de que hubiese finalizado el ejercicio de su cargo24.

La necesidad de constancia en el orden del día de todos los asuntos a tratar en la con-vocatoria de la Junta es un precepto imperativo cuyo incumplimento afecta a la validez de la reunión y que se funda en el derecho del socio a conocer con anticipación que temas van a ser objeto de deliberación en la asamblea para formar su opinión documentándose convenientemente o solicitando información a la sociedad. Así lo establecía el artículo 15 de la LSRL de 1953 y de forma similar se recoge ahora en el artículo 46.4 de la LSRL y en el artículo 97.2 de la LSA. No obstante, la doctrina y jurisprudencia, tanto para la anónima como para la limitada, vino admitiendo como excepción a esta regla la previa constancia del acuerdo de separación. Para ello se apoyaban formalmente en el tenor literal de los artículos 13 de la LSRL de 1953 y 131 de la LSA que establecen la posibilidad de ejercicio de la separación por la Junta "en cualquier momento". Aconsejaban a ello además diversas razones: sortear la eventual resistencia del órgano de gestión a incluir el tema en el orden del día o incluso a obstruir la convocatoria de la Junta, o bien la posible urgencia para la sociedad en tomar el acuerdo. También de esta forma se facilita la dependencia de los administradores respecto de la Junta General que como sabemos es el órgano supremo25. No obstante todo lo dicho, seguía habiendo autores que consideraban preceptivo para la validez del acuerdo de separación su necesaria inclusión en el orden del día de la convocatoria, pues no aceptaban más excepciones que las expresamente recogidas en la Ley (en concreto el ejercicio de la acción social de responsabilidad, artículo 134.1 LSA, aplicable las limitadas por la remisión general del artículo 11 LSRL de 1953)26.

Si bien esta última postura era minoritaria, el artículo 68 LSRL ha venido a permitir expresamente la toma del acuerdo sin que deba constar previamente en la convocatoria, con lo que esta polémica doctrinal se ha zanjado definitivamente en sede de limitadas. Por ello, esta solución ha sido considerada positiva, instándose incluso a una reforma de la LSA en el mismo sentido, ya que la institución de la separación tiene una naturaleza idéntica en ambos tipos societarios27.

Dando por sentado pues que el cese del administrador puede producirse al margen de su inclusión o no en el orden del día, debemos preguntarnos si en la Junta donde aquél sea separado puede nombrársele sustituto, sin que esto tampoco forme parte de los temas comprendidos en el orden del día de la convocatoria. Recordemos que no hay precepto ninguno en la legislación societaria que ampare la posibilidad de nombrar administradores cuando tal acto no figura en el orden del día. La respuesta que damos a esta cuestión, es que para resolver satisfactoriamente el problema debemos tomar en consideración la situación en que queda el órgano administrativo después del cese, en el sentido de que estaría justificada la validez del nombramiento sin constancia previa en los casos de separación del administrador único o de consejero que deje al Consejo por debajo de tres miembros, el mínimo legal, con el fin de evitar la situación de vacancia o de parálisis del órgano de representación28.

2.4.3. Acuerdo de cese tomado en Junta Universal El acuerdo de separación puede tomarse aunque no conste éste en el orden del día. Al mismo tiempo, los socios tienen siempre abierta la posibilidad de reunirse en Junta Universal, no sólo para cesar a los miembros del órgano de administración, sino para decidir en general sobre cualquier asunto29. Para que sea válida la junta Universal debe estar presente todo el capital social, el cual debe dar su consentimiento a la reunión y a cada uno de los asuntos a tratar, o como dice el artículo 48 LSRL, “al orden del día de la misma”. El problema es como compaginar lo que parece una cierta antinomia, a saber: la facultad de cualquier socio de proponer la separación del gerente social sin que tan siquiera deba constar el acto en el orden del día, o dicho de otra manera, sin que los demás socios tengan el derecho a conocer las intenciones del primero, y la válida constitución de una reunión social para lo que es imprescindible que los socios aprueben los puntos sobre los que se va a debatir. De las razones que hemos mencionado en el apartado anterior para justificar la no constancia previa del cese, se encontraba junto a la urgencia en proceder a la separación, la probable realización de maniobras por el administrador para no convocar la Junta en la que sabía iba a ser cesado. Trasladando este argumento al supuesto de Junta Universal, podría aducirse igualmente que el socio administrador (o el socio que defienda la gestión del administrador), puede negarse a dar su conformidad a la celebración de la Junta al tener constancia de que en ella va a solicitarse la separación del administrador. Por ello creemos que ésta puede producirse aunque en el procedimiento de constitución de la Junta no haya sido mencionada y por tanto aprobada por todos los socios, ya que defendemos que el derecho a solicitar el cese de los miembros del órgano administrativo es una potestad individual de cada socio que puede ejercitar en el transcurso de cualquier junta, general o universal. Tengamos en cuenta además que es factible que la intención de tal ejercicio surja durante el desarrollo de la misma, debido a la discusión de otros puntos tratados, y la ley que legitima el uso de su derecho en una Junta General, debe permitirlo igual en Junta Universal, bien entendido que este argumento sólo viene a dar apoyo a lo que ya lo tiene de por sí, pues de la misma interpretación literal de los artículos 48 y 68 se deduce que si los socios deben aprobar el orden del día y la separación no debe figurar en éste, no tiene que ser aprobada por la unanimidad del capital para que pueda ser solicitada.

2.4.4. Mayoría exigible En principio, para tomar el acuerdo de separación, es suficiente la mayoría ordinaria que establece el artículo 53.1 LSRL30. No obstante, la propia ley permite que para todos o algunos acuerdos los estatutos puedan exigir un porcentaje de votos favorable superior al legal, y, alternativa o acumulativamente, el voto favorable de un determinado número de socios (artículo 53.3). Pero para adoptar el acuerdo de separación no se podrá exigir, en ningún caso, más allá del límite legal del art. 68.2 LSRL: “Los estatutos no podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social"31. Dicho de otra manera, los estatutos podrán modular la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo de separación entre un tercio y dos tercios de los votos, quórum mínimo y máximo legal respectivamente.

La finalidad de este precepto parece ser otorgar mayores garantías de permanencia y estabilidad en el ejercicio del cargo a los administradores. El administrador así protegido se acerca a la figura del gerente estatutario o administrador nombrado en la escritura de constitución, figura típica en la sociedad de responsabilidad limitada bajo la vigencia de la Ley de 195332. En la Ley vigente la mayoría aplicable a la destitución del administrador será la misma con independencia de que éste haya sido nombrado en la escritura de constitución de la sociedad o en cualquier otro momento posterior, lo que viene a romper el privilegio que para los administradores iniciales recogía el artículo 13.2 de la Ley de 1953. Mejor dicho, ahora podrá extenderse este privilegio a cualquier administrador, inicial o nombrado por la Junta, con sólo elevar estatutariamente el quórum de separación33.

Una cuestión complicada es decidir si para este acuerdo puede exigirse el voto favorable de un determinado número de socios34. En nuestra opinión nada obsta a que si en los estatutos hay establecida una cláusula que exige mayoría viril en éste u otros acuerdos, deba aplicarse a este supuesto y exigirse se alcance el número de cabezas requerido. Pero el límite legal no puede sobrepasarse directa ni indirectamente, como ocurriría cuando la exigencia de voto favorable de determinados socios implicase la necesidad de alcanzar una mayoría de votos superior a la permitida legalmente (por ejemplo, en una sociedad de cinco socios con un 20% de los votos cada uno, no sería válido exigir el voto favorable de cuatro socios para cesar al administrador), pues de lo contrario se estaría vulnerando el art. 68 LSRL. El problema sería más grave si los socios tuviesen distinto número de votos, pues el requisito del voto reforzado por cabezas chocaría con la prohibición del artículo 68.2 unas veces sí y otras no, dependiendo del porcentaje de votos de los que votan a favor del acuerdo. Por eso quizás debería de especificarse en los estatutos, en caso de existir esta exigencia, su no aplicación al supuesto de separación, y reforzar la mayoría a través del sistema de porcentaje de votos favorables.

En la sociedad anónima, no existe un precepto similar al artículo 68.2 LSRL que permita expresamente reforzar estatutariamente la mayoría exigible para tomar el acuerdo de separación. Por lo general, la doctrina considera nula cualquier cláusula estatutaria que refuerce el régimen de constitución o adopción de acuerdos de la Junta General exigiendo otras mayorías de la prevista en el art. 93 LSA u otros quórum dis-tintos de los legales del art.102 LSA35.

A nuestro entender, la inclusión del artículo 68.2 en la vigente ley de sociedades de responsabilidad limitada viene a alterar en cierta manera el carácter ad nutum de la revocación en cuanto a que, al menos en lo que se refiere a la mayoría exigible para adoptar el acuerdo, deja de ser un principio de orden público de contenido innegociable

por las partes. Creemos que el margen de autonomía que se concede a la sociedad con el fin de dotar de mayor estabilidad y seguridad en la permanencia en el cargo al administrador no debe convertirse en un instrumento que pueda usarse arbitrariamente por los socios cuando está en juego un derecho como la separación que a nuestro parecer debería estar al alcance de las minorías o incluso elevarse a la categoría de derecho individual de cada socio en aquellos supuestos de incumplimiento grave de los deberes contractuales del titular del órgano administrativo. Por ello, la facultad de elevar la mayoría necesaria para cesar a un administrador debiera limitarse a aquéllos casos en que el cese se debe a motivos subjetivos o simplemente a la pérdida de la confianza de la sociedad en su gestión. En cambio, no parece lógico que se permita elevar la mayoría necesaria para cesar al gerente cuando ello pueda suponer una merma en la tutela efectiva del derecho del socio a exigir a los administradores una ordenada y leal gestión de la compañía. Nuestra legislación castiga con severidad la actuación competitiva del administrador, concediendo legitimación individual al socio para instar judicialmente su cese, lo que nos parece acertado, pero olvida que el principio en el que se justifica esa severidad es el debido cumplimiento de su deber de lealtad, del que la prohibición de competencia es sólo una muestra. Piénsese que, en aquellas sociedades en que se haya hecho uso de la facultad de elevar la mayoría hasta los dos tercios de los votos, el socio administrador que ostente más de un tercio de los votos no podrá ser separado. Esto no obsta, claro está, a que la Junta pueda, si se dan los presupuestos precisos, adoptar el acuerdo de promover la acción social de responsabilidad —para el que no puede modificarse la mayoría legal establecida en el artículo 53.1 LSRL y que implica automáticamente la destitución del administrador—. Pero no todos los supuestos en que tenga lugar un incumplimiento de los deberes inherentes al cargo serán constitutivos de responsabilidad, y además sería una carga para la sociedad tener que recurrir por fuerza a este recurso si se desea cesar al administrador. Por eso, sería deseable que, en caso de reforzamiento estatutario de la mayoría en los términos del artículo 68.2, la ley exigiera que esa mayoría cualificada sólo fuese eficaz en casos de separación sin justa causa, sin que pudiese en cambio elevarse el porcentaje establecido en el artículo 53.1 cuando concurriera alguna justa causa de separación.

Esta solución es la que ha adoptado el legislador portugués al regular esta materia. La legislación portuguesa combina, a nuestro juicio muy acertadamente, la flexibilidad y el carácter personalista de que hace gala su sociedad por cuotas, al menos en materia de nombramiento y cese de los miembros de su órgano de gestión, con una distinción objetiva en función a la condición o motivación de la separación. Esto es así pues permite, al igual que la ley de limitadas española, que el contrato de sociedad pueda establecer mayorías cualificadas u “otros requisitos”. El término otros requisitos debe interpretarse, creemos, de modo amplio en vista de la tipología de la sociedad por cuotas antes comentada. Las combinaciones podrán ser múltiples, entre ellas la posibilidad de exigir el voto favorable de un determinado número de socios, o de determinados socios. Ahora bien, y esto es lo fundamental, la norma distingue entre separación por justa causa o discrecional. Sólo en este último caso podrá agravarse el régimen de mayorías contractualmente, pues si la separación es motivada, el acuerdo se tomará siempre por mayoría simple, sin que pueda en modo alguno exigirse otras mayorías. Todo ello sin perjuicio de que además legitima a cualquier socio para pedir la destitución judicial en este último supuesto36.

2.4.5. El supuesto de cese cuando el administrador es socio. La cuestión que aquí se aborda es si reconocemos al administrador que a su vez es socio derecho de voto en la votación en que se dirima su revocación o si asimilamos este hecho a

los supuestos de conflicto de intereses regulados en el artículo 52 LSRL privándole por tanto del ejercicio de ese derecho. Lo cierto es que si aceptamos la interpretación que se hace de dicho artículo 52 en el sentido de que contiene una lista exhaustiva de situaciones de conflicto de intereses con carácter de numerus clausus37, la discusión pierde interés ya que careceremos de toda base legal para excluir al socio-administrador de la votación.

La exclusión de este supuesto deriva de entender que el cese del administrador no implica automáticamente la existencia de un conflicto de intereses de éste con la sociedad, sino a todo más entre los intereses particulares de los socios. El derecho de un socio a votarse a sí mismo en la elección de administrador, igual que el interés del socio gerente a no ser revocado, es perfectamente legítimo y en consecuencia no debe ser privado de su derecho a votar en el acuerdo. Si se excluyera al socio administrador de la votación donde se decide su cese se estaría dando un poder exorbitante a la minoría38. Si la Junta decide no revocar al administrador y algún otro socio considera el acuerdo como lesivo para la sociedad en beneficio del socio o de un tercero, siempre podrá impugnar el acuerdo de la Junta sobre todo si había objetivamente justa causa para la revocación39. No obstante lo anterior, algún autor se ha mostrado contrario a permitir el derecho al voto del administrador-socio revocado40, al entender que habría conflicto en todo caso, al margen de la existencia de justa causa o no en el cese. En nuestra opinión, y por las razones antes apuntadas, negar el derecho al voto al socio gerente es muy discutible.

Con semejantes argumentos, en la sociedad anónima se aboga por una solución similar. Se entiende que en la decisión de cesar al administrador lo que hay es la intención de los socios o grupos de socios de retirar la confianza a una persona en su labor directiva de la gestión social, para lo cual ejercen su derecho de separarle sin que como sabemos deba existir ninguna justa causa o motivo que necesariamente origine un conflicto de intereses entre la sociedad y el socio-administrador. Por tanto, sólo en aquellos supuestos en que la separación se deba a la existencia de una justa causa a juicio de los otros socios, por ejemplo, el ser a la vez administrador de una sociedad competidora, como recoge el artículo 132 LSA, se produciría un verdadero conflicto de intereses entre la sociedad perjudicada y el socio-administrador. Pero incluso en este caso, no se considera que exista un deber de abstención del accionista administrador, pues si no triunfa la separación y el acuerdo de la junta lesiona los intereses de la sociedad, puede impugnarse judicialmente al amparo del artículo 115 LSA41. No faltan también en sede de anónimas voces que defienden la existencia en todo caso de un conflicto de intereses y por tanto de una obligación de abstención del socio administrador afectado, aunque sea más bien una obligación más moral que jurídica42.

Bibliografía Barba, J., “Administradores”, en La Sociedad de Responsabilidad Limitada, coord. Bercovitz, A. y otros, Madrid, 1998, págs 255 a 280.

Cabanas Trejo, R. y Calavia Molinero, J.M., en AA.VV., “Ley de sociedades de responsabilidad limitada (Comentarios de urgencia a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada)”, coord. Cabanas Trejo, R. y Calavia Molinero, J.M., Madrid, 1995.

Cámara, M. De la: “Curso sobre sociedades de responsabilidad limitada, Colegios Notariales de España, Madrid, 1998.

Embid Irujo, J.M., “Comentario a los artículos 65, 67 y 68” en AA.VV., Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, coord. Arroyo Martínez, I. y Embid Irujo, J.M., Madrid 1997, págs. 686 a 694 y 700 a 713.

Esteban Velasco, G., “La Administración de la Sociedad de Responsabilidad Limitada” en Tratando de la Sociedad Limitada, coord. Cándido Paz-Ares, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1997, págs. 691 a 765.

Fernández Ruiz, J.L., “La separación de los administradores de una sociedad anónima y orden del día de la convocatoria de la Junta General”, en RDM, núm. 149, 1978, págs. 321 a 352.

Polo Sánchez, E., “Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima”, en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo VI, dir. Uría, R., Menéndez, A., y Olivencia, Madrid, 1992.

Quijano González, J., "Principales aspectos del estatuto jurídico de los administradores: nombramiento, duración, retribución, conflicto de interés, separación. Los suplentes”, en AA.VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, coord. Rodríguez Artigas, F., García Villaverde, R., Fernández de la Gándara, L., Alonso Ureba, A., Velasco San Pedro, L. y Esteban Velasco, G. Tomo I, Madrid, 1996, págs. 643 a 676.

Rodríguez Artigas, F., “El Órgano administrativo en la Sociedad de Responsabilidad Limitada en el Anteproyecto de junio de 1993”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Broseta Pont, Tomo III, Valencia, 1995, págs. 3191 a 3221.

Rodríguez Artigas, F., "La Junta General de socios" en AA.VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, coord. Rodríguez Artigas, F., García Villaverde, R., Fernández de la Gándara, L., Alonso Ureba, A., Velasco San Pedro, L. y Esteban Velasco, G. Tomo I, Madrid 1996, págs. 587 a 642.

Sánchez Calero, F., "Administradores", en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo IV, dir. Sánchez Calero, F., Madrid, 1994.

1 Así, el artículo 265.3º del Código de Comercio de 1829 definía a la sociedad anónima como "empresa social cuyo manejo se encarga a mandatarios o administradores amovibles a voluntad de los socios" 2 Sánchez Calero, F., “Administradores”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Tomo IV, dir. Sánchez Calero, F., Madrid, 1994, pág. 187 y 188, y Embid Irujo, J.M., “Comentario a los artículos 65, 67 y 68” en AA.VV., Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, coord. Arroyo Martínez, I. y Embid Irujo, J.M., Madrid 1997, pág. 708. Para Esteban Velasco, G., “La Administración de la Sociedad de Responsabilidad Limitada” en Tratando de la Sociedad Limitada, coord. Cándido Paz-Ares, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1997, pág. 755, esta concepción tradicional de la separación no tiene en cuenta las particularidades de la especial relación de administración, especialmente la función y el régimen de responsabilidad , por lo que en cierto modo es causante del recurso de los administradores a buscar otros mecanismos para conseguir estabilidad y compensación económica en caso de cese. 3 Art. 68. LSRL "1. Los administradores podrán ser separados de su cargo por la Junta General aun cuando la separación no conste en el orden del día". De modo semejante, el artículo 131 LSA establece: "La separación de los administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta General". 4 Obligación de asistir que en la sociedad limitada se desprende del artículo 51, relativo al derecho de información que tiene todo socio, y que para su ejercicio en Junta requerirá de la asistencia del Administrador. 5 Sánchez Calero, F., "Administradores", pág. 210. 6 Quijano González, J., "Principales aspectos del estatuto jurídico de los administradores: nombramiento, duración, retribución, conflicto de interés, separación. Los suplentes", en AA.VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, coord. Rodríguez Artigas, F., García Villaverde, R., Fernández de la Gándara, L., Alonso Ureba, A., Velasco San Pedro, L y Esteban Velasco, G. Tomo I, Madrid, 1996, pág 670. 7 Quijano González, J., “Principales.....”, pág. 672; Cabanas Trejo, R. y Calavia Molinero, J.M., en

AA.VV., “Ley de sociedades de responsabilidad limitada (Comentarios de urgencia a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada)”, coord. Cabanas Trejo, R. y Calavia Molinero, J.M., Madrid, 1995, pág. 361. Igualmente Sánchez Calero, F., “Administradores”, pág 187. Para este autor, este principio es manifestación de la soberanía de la Junta sobre el órgano administrativo. Sin embargo, nos advierte de la crisis actual de este esquema organizativo en el ámbito de las grandes socied-ades anónimas, especialmente en las bursátiles. 8 Vid. Polo Sánchez, E., “Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima”, en Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Tomo VI, dir. Uría, Menéndez y Olivencia, Madrid, 1992, págs. 223 a 225). Con carácter enunciativo, recoge este autor un amplio elenco de cláusulas que serían nulas por contravenir este principio 9 Quijano González, J., “Principales ....”, pág. 672. 10 Polo Sánchez, ob. cit., pág. 124. 11 Sánchez Calero, F., “Administradores”, pág. 195, 12 Quijano González, J., “Principales.....”, pág. 672. Rodríguez Artigas, F., “El Órgano administrativo en la Sociedad de Responsabilidad Limitada en el Anteproyecto de junio de 1993”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Broseta Pont, Tomo III, Valencia, 1995, pág. 3213. Polo Sánchez, ob. cit., págs. 219 a 223; Cámara, M. de la: “Curso sobre sociedades de responsabilidad limitada, Colegios Notariales de España, Madrid, 1998, pág. 225. 13 Cabanas Trejo, R., y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág. 361; Sánchez Calero, F., “Administradores”, pág. 206 a 209. 14 Embid Irujo, J.M., ob. cit., pág. 709. 15 Esteban Velasco, G., “La Administración de la SRL”, págs. 757 y 758 16 Art. 67 LSRL. "El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General". 17 Así, entre otros, Quijano González, J., “Principales.....”, pág. 672; Rodríguez Artigas, F., “El Órgano...”, pág. 3213; Cabanas Trejo, R., Y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág. 361; Embid Irujo, J.M., ob. cit., pág. 709. 18 Quijano González, J., “Principales.....”, pág. 672. 19 Así, la STS de 30-12-1992, citando las sentencias de 27 mayo 1949, 29 octubre 1949, 23 junio 1966 y 14 marzo 1983. 20 Vid. Esteban Velasco, G., “La administración en la SRL”, págs. 746 a 750. 21 Esteban Velasco, G., “La Administración en la SRL”, loc. cit. 22 Vid., p. ej., Rodríguez Artigas, F., “El Órgano...”, pág. 3213; Esteban Velasco, G., “La Administración en la SRL”, pág. 756; Cabanas Trejo, R., y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág. 359; Embid Irujo, J.M., ob. cit., pág. 710. 23 Art. 58.1 LSRL: "La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde exclusivamente a la Junta General". 24 Para tener una visión amplia del estado de la cuestión en la doctrina en la sociedad anónima y por ende en la limitada antes de la ley de 1995, vid. Fernández Ruiz, J.L., “La separación de los administradores de una sociedad anónima y orden del día de la convocatoria de la Junta General”, en RDM, núm. 149, 1978, teniendo en cuenta que dicho autor es partidario de que la revocación deba de constar en el orden del día, entendiendo la expresión “en cualquier momento”, como ausencia de límite temporal (vid. pág. 329). 25 Sánchez Calero, “Administradores”, pág. 197. Fernández Ruiz considera que el carácter supremo de la Junta se manifiesta de por sí en la facultad de cesar al administrador sin necesidad de que concurra justa causa, pero de la supremacía del órgano social no puede derivarse el que no tengan que cumplirse las exigencias de la convocatoria, entre las que se encuentra la inclusión en el orden del día de los asuntos a tratar. Fernández Ruiz, J.L., ob. cit., pág. 328. 26 Polo Sánchez, E., ob. cit., pág. 230 a 237. Igualmente Fernández Ruiz, J.L., ob. cit., passim. 27 Embid Irujo, J.M., ob. cit., pág. 711. 28 Así, Embid Irujo, J.M., ob. cit., págs. 712 y 713. 29 Art. 48.1 LSRL: “La Junta General quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión y el orden del día de la misma”. 30 Art. 53.1 LSRL:"Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco”. 31 El texto definitivo de la Ley elimina la prohibición de elevar la mayoría ordinaria para tomar el acuerdo de separación que contenía el Proyecto de LSRL

32 Quijano González, J., “Principales.....”, en AA.VV., pág. 670. Cabanas Trejo, R., y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág 360; Rodríguez Artigas, F., "La Junta General de socios" en AA.VV., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, coord. Rodríguez Artigas, F., García Villaverde, R., Fernández de la Gándara, L., Alonso Ureba, A., Velasco San Pedro, L. y Esteban Velasco, G. Tomo I, Madrid 1996, pág. 636; Barba J., “Administradores”, en La Sociedad de Responsabilidad Limitada, coord. Bercovitz, A. y otros, Madrid, 1998, págs 276 y 277. 33 Quijano González, J., “Principales.....”, en AA.VV., pág. 671. En opinión de Cabanas (Cabanas Trejo, R., y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág. 360) los estatutos podrán establecer diferentes mayorías para separar a cada uno de los administradores de la sociedad. La licitud de este diferente tratamiento le parece muy discutible a Esteban Velasco (Esteban Velasco, G., “La Administración en la SRL”, pág. 757). 34 Rodríguez Artigas, F., “La Junta.....”, pág. 637, parece inclinarse por la admisión de este tipo de cláusulas para el acuerdo de separación, haciendo una interpretación flexible del artículo 68.2, ya que éste establece un tope máximo del número de votos, no de socios. 35 Vid. Polo Sánchez, E., ob. cit., pág. 224. A juicio de Sánchez Calero, no será válida una cláusula que exija una mayoría superior a la que con carácter general establece el artículo 93 LSA. Sin embargo, en lo concerniente al quórum de convocatoria, hace la siguiente precisión: si los estatutos exigen para la válida constitución de la Junta un quórum superior al mínimo legal, para la adopción válida de todo tipo de acuerdos, es decir, con carácter general (no para los supuestos especiales del artículo 103 o cualesquiera otro acuerdo o grupo específico de acuerdos), en virtud de la facultad que les atribuye el artículo 102 LSA, sí sería válido que se exigiera ese quórum también para la válida constitución de la Junta que vaya a decidir sobre el acuerdo de separación. Según el autor, la Ley establece que son los estatutos los que fijan el quórum de la Junta, y subsidiariamente se aplica el quórum legal, con lo que no tiene sentido que los estatutos pierdan su eficacia para decidir cuando está válidamente formada la asamblea, dependiendo de que en ella se tratara o no de la revocación de un administrador. Lo que no sería válido es que los estatutos establecieran un quórum especial para el acuerdo de revocación, distinto del que los estatutos o en su defecto la Ley hayan adoptado para la toma de todos los acuerdos. Vid. Sánchez Calero, F., “Administradores”, pág. 194. 36 Art. 257 CSC: “1. Los socios podrán acordar en todo momento la destitución de los administradores. 2. El contrato de Sociedad podrá exigir para el acuerdo de destitución una mayoría cualificada u otros requisitos; no obstante, si la destitución se fundare en justa causa, podrá ser siempre acordada por mayoría simple. 3. La cláusula del contrato de Sociedad que atribuyere a un socio un derecho especial a la administración no podrá ser modificada sin el consentimiento de dicho socio. No obstante, los socios podrán acordar que la Sociedad requiera la suspensión y destitución judicial del administrador por justa causa y designar entre tanto un representante especial. 4. Existiendo justa causa, cualquier socio podrá requerir la suspensión y destitución del administrador mediante acción entablada contra la Sociedad. 5. Si la Sociedad solamente tuviere dos socios, la destitución de la administración con fundamento en justa causa solamente podrá ser resuelta por el Tribunal mediante acción entablada por el otro socio. 6. Constituirán justa causa de destitución, especialmente, la vulneración grave de los deberes de administrador y la incapacidad para el ejercicio normal u ordinario de las correspondientes funciones. 7. No habiendo indemnización contractual estipulada, el administrador destituido sin justa causa tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios sufridos, entendiéndose, no obstante, que no se mantendrá en el cargo de nuevo por más de cuatro años o del tiempo que faltare para completar o concluir el plazo para el que hubiere sido designado”. 37 Vid. Rodríguez Artigas, F., "La Junta…", págs. 624 a 627. 38 Cabanas Trejo, R., y Calavia Molinero, J.M., ob. cit., pág. 282. 39 Rodríguez Artigas, F., “El Órgano…”, pág. 3211. 40 Cámara, M. De la, ob. cit., pág. 226. 41 Polo Sánchez, E., ob. cit., págs. 237 a 240. 42 Fernández Ruiz, J.L., ob. cit., pág. 334.