LA SENTENCIA DE DECLARACION DE SIMPLE O DE MERA...

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LA SENTENCIA DE "DECLARACIONDE SIMPLE O DE MERA CERTEZA`

La teoría integral del proceso civil que a mediados delsiglo pasado comenzó a desprenderse de la disciplina - del dere-cho privado y a tomar contornos propios, está todavía en plenodesarrollo y elaboración científica.

Si a esta altura de nuestro tiempo no sería justo decir quela "teoría del proceso civil vive esencialmente del crédito",no puede negarse que muchos de los conceptos fundamentalesestán todavía urgidos de reelaboración conceptual y de preci-sión técnica. El rescate de la teoría de la acción de las manosde los pandectistas y civilistas fue el primer paso dado en elcamino de la independencia científica. Luego fue la teoría mis-ma del proceso, considerado corno desarrollo histórico y dialéc-tico de las actividades de las partes y del tribunal, la que em-pezó a enjuiciar los fenómenos procesales a la luz de ideas ver-daderamente filosóficas, lo que permitió penetrarlos en su ín-tima estructura y naturaleza. Por último, la teoría de la juris-dicción dejó de ser considerada como actividad extraña a la

El ensayo que sigue ha sido tomado de la obra Estudios de Derecho Pro-cesal en honor de HUGO ALSINA, Buenos Aires, 1946, págs. 409-438, pu-blicada por un grupo de 24 juristas hispanoamericanos, como homenajede simpatía y admiración al ilustre maestro argentino en la ocasión delaparecirneinto de su monumental "Tratado de Derecho Procesal". Ha sidoreproducido en Estudios de Derecho Procesal Civil. Vol. XIII, UniversidadCentral de Venezuela, 1956.Frase de DEGENKOLB, Einlassungswang ucd Urteilsnorm (Leipzig, 1877),pág. 2, refiriéndose a la descripción que hace WETZELL, segiin la cual la teoríadel proceso ha recibido el concepto de acción del derecho civil y el de lajurisdicción del derecho constitucional. Sólo desde el punto de vista desus aplicaciones prácticas, la jurisdicción pertenecería al derecho procesal.

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urdimbre y vida del juicio, para analizársela en sus estrechasconexiones con la esencia y los fines de la acción y del proceso.

Para lograr tales resultados ha sido necesario trabajar sindescanso ya-que, solucionado un problema, surgían luego otroy otro que era menester estudiar como los que le habían pre-cedido y originado, pero siempre con fe en los resultados ycariño en la intención investigadora:

Quando l'una paglia é tritta,quando la sua semenza égia riposta,a batter l'altra dolce amor m'invita.

(DANTE, Paradiso, XIII, 34).

Con todo, ese inmenso material de doctrina jurídica no halogrado alcanzar todavía en muchos puntos fundamentales fi-sonomía distinta, y caracteres definidos en manos de los pro-cesalistas. Movidos todos por una honda preocupación cientí-fica, se han elaborado en estos últimos tres cuartos de siglo lasmás geniales y atrevidas construcciones, formándose así unvasto cuerpo de teorías que ha sido menester depurar de extra-víos conceptuales y desbrozar de discusiones bizantinas. En suparte más seria y atendible, este anhelo constructivo ha llevadoa los estudiosos de todos los países a la concordia de opinionessobre muchos puntos esenciales; a reivindicar para su campode investigación zonas de conocimiento propias de su especia-lidad y a afirmar la necesidad de adoptar un método de trabajoque asegure a sus resultados solidez filosófica, fuerza sistemá-tica y unidad técnica en la expresión'.

Uno de los terrenos donde más se ha elaborado con resul-tados provechosos, ha sido en el de la teoría general de la sen-

2 Han sido tantas y de tan hondo alcance las reivindicaciones científicashechas por la teoría del proceso a la diuturna y pacífica posesión de lasideas por parte de los civilistas, que no exagera mucha el gran filósofo yjurista JULIO BINOER al afirmar que actuamente la teoría del derecho privado,cuando se ve obligada a ocuparse del derecho de acción, lo recibe de manosde los procesalistas tal como ellos lo han forjado, de modo tal que es ellaahora la que vive del "crédito". Prozess und Recht (Leipzig, 1927),. pág. 3.Los mismos derechos reales de garantía parece que habrían de irlos a buscaren el dominio de los procesalistas, si el movimiento en contra de su efectivanaturaleza real, iniciado por CARNELUTTI Lezioni di diritto processuale civile(Padova, 1929), vol. V, N? 586, y afirmado en América por MORETTI, LaRevista de Derecho, Jurisprudencia y Administración, Montevideo, . 1940,N' 9, págs. 241 y sig., llega a imponerse y a prevalecer.

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tencia. El detenido estudio de su realidad ha permitido desen-trañar su verdadera naturaleza y las funciones propias que rea-liza como remate de la actividad que en el proceso se desarrollay cumple. Los fines normativos de la sentencia de fondo estáníntimamente vinculados a los fines que persigue el derecho mis-mo de acción y la función jurisdiccional.

Frente a la concepción simplista y empírica de la teoríaclásica que veía en toda sentencia de fondo o una absolucióno una condena', la moderna ciencia procesal ha colocado otra,compleja y varia, que se inspira en la función jurídica esencialque mediante la sentencia se actúa en el proceso. Paia la doc-trina dominante existen tres clases de sentencias de fondo, asaber: las declarativas, las de condena y las constitutiva?. Estasexpresiones pueden considerarse hoy como generalmente acep-tadas. Sin embargo, la denominación de sentencia declarativaha sido objeto de discusión entre los escritores, y, recientemen-te, se la ha sometido a críticas severas.

El deseo, por demás justificado, de que la expresión ver-bal corresponda exactamente a la esencia misma del conceptosignificado, ha hecho pensar a algunos procesalistas que la de-nominación de "sentencia declarativa" no da el sentido cabalde su función y contenido. Entre ellos se destaca últimamente

WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses (Leipzig, 1878), pág. 540,dice: "Así, pues, en correspondiencia con la litis Contestación, la sentenciadefinitiva se mueve en una doble alternativa. Ella debe contener: a) o unadecisión negativa, esto es, una liberación del demandado (absolutio ab actione)cuando fracasa la prueba de la acción; b) o una decisión positiva, esto es,una condena (condemnatio), cuando la misma ha sido suministrada. Deuna condena sólo puede hablarse en sentido propio, cuando se trata de laobligación a una prestación, en oposición con la adjudicación y el reconoci-miento de un derecho absoluto. Sin embargo, se usa la expresión a faltade otra aún en esa significación general". Estas ideas ortodoxas del granprocesalista pueden considerarse ya como definitivamente superadas. Contodo, no es extraño encontrar autores que las defiendan con ahinco y Códigosmodernos en los cuales dichas ideas se fijan y promulgan. Las investigacionescientíficas realizadas en los últimos diez lustros sobre la naturaleza de lasentencia han venido a confirmar el peligro señalado por SAVIGNY, de aceptarsin crítica las ideas, reglas y términos técnicos que nos han sido trasmitidospor nuestros predecesores, y lo acertado de su recomendación de que esnecesario, para evitarlo, someter de tiempo en tiempo a minucioso examenla masa tradicional de ellos, ponerlos en duda y buscarles su origen.CHIOvENDA, Istituzioni, di diritto processuale civil¡ (Napoli, 1933), vol. i,pág. 169 y sig.; ROSENBERG, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Berlín,1931), pág. 161; ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial (Buenos Aires, 1942), vol. II > pág. 552 y sig.; COUTURE, Funda-mentos del derecho procesal civil (Buenos Aires, 1942), pág. 174 y s1.

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el magistrado Santiago Sentís Melendo, de la Carrera JudicialEspañola. En una serie de trabajos originales y densos, el ilustreprocesalista hispano ha anotado e insitido en la impropiedadde esa expresión castellana para denotar lo que, según él, debe-ría exactamente expresarse con la frase "sentencia de declara-ción de simple o de mera certeza". La observación terminológi-ca ha sido extendida por él a la acción declarativa y al procesodeclarativo. En este estudio limitaré mi investigación sólo a lasentencia

En la amplia y erudita reseña que dedicó al primer volu-men del Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y co-mercial de Alsina, apuntaba ya la conveniencia de sustituir lostérminos "declarar" y "declaración" por otros apropiados paraexpresar el genuino sentido de la ideas'.

Igual opinión sustenta poco después en la extensa nota dedoctrina que dedica a la misma obra desde las páginas de unaautorizada publicación argentina', y en la cual insiste enfática-

5 Mundo Forense, Buenos Aires, 7 de noviembre de 1941, N 9 1994, pág. 5."El doctor ALSINA, dice, tiene buen cuidado, al tratar de la acción quellama declarativa (cap. III, N? 18, pág. 198), de advertir que toda sentenciaaun la condenatoria, es declarativa. Y es que la ciencia italiana a las senten-cias en cuestión no las llama sentencias de mera declaración, sino sentenciasdeclarativas de "mera certeza", de igual manera que llama a las otras senten-cias declarativas de condena, y declarativas de "accertamento" constitutivo."Difícil es saber, continúa, si hoy, generalizada esa errónea terminologíacastellana no constituirá perturbadora innovación al intentar traducirla conexactitud idiomática. Así lo ha debido entender el autor al aceptar los moldesya trazados. Yo apunto mi opinión de que los vocablos declarar y declaraciónson tan amplios que resultan inadecuados para aplicarlos a una clase desentencias mediante las que se persigue establecer la certeza en cuanto a unadeterminada relación jurídica, operación intelectual que la lengua italianarepresenta mediante el verbo accertare y el sustantivo accertamento que, sinduda, caben dentro de los más amplios de declarar y declaración, pero quesignifican matices de éstos de igual entidad que la condena a una determi-nada prestación o que la constitución de una relación jurídica que con ante-rioridad a la sentencia no existía. Se viene, pues, confundiendo, lastimosa-mente, la parte con el todo, obligando a aclaraciones como lo apuntaba,cuando acaso fuera más cómodo y, sobre todo más claro denominar esostres grupos de sentencia con los siguientes términos: sentencia declarativade condena; sentencia declarativa de constitución y sentencia de mera certeza".

6 Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 3 de diciembre de 1941, N ? 1143,pág. 6: "No quiero terminar esta parte del examen de la obra del doctorALSINA sin insistir sobre una cuestión que ya expuse en la nota bibliográficay que tiene para mí carácter . obsesionante, sin duda derivado de la condiciónde traductor de obras de derecho procesal. Me refiero al hecho de que ennuestro idioma no se haya conseguido reflejar con precisión la terminologíacientífica italiana, por no haberse logrado encontrar las palabras que co-rrespondan con exactitud de matiz a las que aquella lengua utiliza para


mente sobre la necesidad de afinar la terminología transmitidapor nuestros antecesores para denotar conceptos que en Italiahan recibido ya una acabada denominación.

Transcurrido un año de la publicación de esas dos notas,Sentís vuelve sobre el mismo problema terminológico. "El con-cepto, dice, de declaración (acción declarativa, sentencia decla-rativa o proceso declarativo) es un concepto genérico; el con-cepto de mera certeza es un concepto específico; y se presta agran confusión utilizar para ambos el mismo vocablo, como vie-ne haciéndose corrientemente, debido, como muy bien explicaCouture, a la carencia en nuestro idioma de un vocablo quetraduzca el italiano accertamento o el alemán Feststellung. Elsentido literal de estas palabras no se presta a que se traduzcanpor declaración, ya que ningún parentesco existe entre ésta yaquéllas. Accertamento (o el verbo accertare) se refiere a hacercierto, a establecer certeza o a declararla; y lo mismo Fests-tellung. Etimológicamente, habrían de traducirse por acertar yacertamiento o aciertamiento, y acaso al hacerlo no se violenta-

representar ciertos conceptos. El mismo fenómeno puede observarse en Franciadonde tampoco los procesalistas han sabido ir más allá de las palabrasdéclarer y déclaratoire. Yo creo que el fenómeno debe atribuirse, lo mismo encastellano que en francés, no a una falta de preparación idiomática de lostraductores, y de los importadores en general de la terminología extranjera,sino a un descuido técnico que los lleva a estimar sus diferencias lingüís-ticas carentes de repercusiones científicas. En cuanto a lo primero, no estáde más recordar la opinión magníficamente orgullosa de GABRIEL D'ANNUNZIO,para quien los sinónimos no existían. En cuanto a lo segundo, no debe olvidarseque la ciencia es, ante todo, método y que el método exige claridad absoluta, lacual se pierde o disminuye cuando para contemplar una idea se utiliza elcristal de una palabra inadecuada.

"Cuando los procesalistas que manejaban simultáneamente estudios tra-ducidos y en idioma original se pudieron dar cuenta del escamoteo, no sóloidiomático, sino técnico, que suponía privar al público del verdadero sentidode una institución, acaso creyeron que era tarde para rectificar y que conveníamás perpetuar la limitada terminología creada como resultado de las pri-meras traducciones. Ya en 1903, en su célebre prolusión, decía CHIOVENDA:"accertamento indica el objeto y el resultado más consante de la declaraciónjudicial, por lo que es término preferible a este último, y justamente adop-tado por nuestra doctrina", y marcaba con ello, no sólo la diferencia entrelos vocablos, sino la imperiosa necesidad de evitar la pobreza de léxico.Se declara el derecho de imponer una condena a quien dejó de cumplirdeterminada obligación; se declara el derecho para constituir una nuevasituación jurídica que modifique la existente; se declara el derecho (¿paradeclararlo nada más?). No. Para establecer la certeza en cuanto a unadeterminada relación que presentaba elementos dudosos.

"Si es necesario retroceder cuarenta años para comenzar de nuevo ennuestra lengua la elaboración de algún aspecto del derecho procesal, hágasesin miedo; todo menos utilizar para la nueva ciencia procesal la termino-logía, tan pobre, de los estudios del pasado siglo".

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ra la naturaleza de estas palabras y la esencia del idioma. Pero,indudablemente, nos alejaríamos de lo que es uso corriente; yel inconveniente, puede evitarse -dando a estos tres tipos desentencias, acciones o procesos las denominaciones de: declara-

uvas de condena, - declarativas de constitución y declarativas decerteza; con lo cual se recoge el concepto genérico y se estable-ce una especificación correcta. Todo menos aceptar una termi-nología tomada de autores franceses e ingleses para institucio-nes que son de origen italiano y alemán; y menos aún perpetuar,a sabiendas, en nuestra lengua, una terminología defectuosa y.confusa, que todavía estamos a tiempo de rectificar`.

En dos trabajos magistralmente escritos, intitulado el pri-mero El juicio de jactancia y el otro La demanda por daños yperjuicios'. Sentís emplea la nueva terminología ideada por él.

Al reseñar la obra de Alfredo Buzaid intitulada Açao decla-ratória no direito brasileiro, recalca una vez más la importanciacientífica de una ajustada denominación e insiste en la necesi-dad de sustituir la expresión tradicional por la que él consideraverdaderamente exacta9.

Percatado de lo que considera una deficiencia idiomáticafundamental, no es de extrañar que en la óptima versión cas-tellana de las Instituciones de Calamandrei 10 , encontremos usa-da la terminología forjada por Sentís en su doble condición deprocesalista y de traductor. El ilustre prologuista del librollama particularmente la atención sobre las innovaciones técni-cas introducidas, en los siguientes términos: "Sin embargo, citraductor se aparta, a ratos, de la senda por donde se ha cami-nado hasta ahora, para ajustarse a las que considera interpreta-ciones más estrictas de la moderna técnica procesal. El ha cui-

7 La ciencia procesal argentina, en Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires,aflo 1, 1943), Segunda Parte, pág. 55.

8 Revista de Derecho Procesal, citada, págs. 113 y 533, respectivamente.9 Ibídem, pág. 374 y sig.10 Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. Traduc-

ción de SANTIAGO SENTIS MELENDO. Prólogo de HUGO ALSINA, EditorialDepalma, Buenos Aires, 1943. Aparte de toda lisonja, considero que SENTISpodría muy bien decir de su obra de traductor lo que VITT0RI0 SCIALOJAexpresó en el Prefacio de la traducción italiana del Sistema del DerechoRomano Actual de SAVIGNY: "La cualidad principal que he querido dar ami traducción es la fidelidad. En efecto, es necesario que quien lea la ver-Sión de un libro científico, encuentre allí todo lo que encontraría leyendo el

original, nada de más ni nada de menos". -


dado de señalarlo en alguno de sus escritos; pero no está de másque yo, al presentar en estas líneas la obra de Calamandrei,y laversión de Sentís, destaque una de las particularidades más im-portantes: la que se refiere a la terminología que comprende laclasificación de acción, proceso y sentencia. Mediatizados poruna dificultad idiomática, hemos aceptado todos la expresiónde sentencias, de acciones y de procesos de mera decldración.Sobre Sentís, en cambio, influye el concepto de Chiovenda,quien dijo que "accertamento indica la finalidad y el resultadomás constante de la declaración judicial, por lo que es términopreferible a este último y justamente adoptado actualmente pornuestra doctrina". Con una constancia, que es ya meticulosidad,Sentís se abstiene de utilizar en castellano los términos declarary declaración fuera de aquellos casos en qüe son traducciónliteral de sus equivalentes etimológicos italianos; y ante la di-ficultad, ante la imposibilidad, de hallar en nuestra lengua unavoz que refleje la que antes indicamos, no ha vacilado en tradu-cirla por la correspondiente frase; lo que ha venido denominán-dose sentencias, o procesos, o acciones, de mera declaración,para Sentís es, sentencias, procesos o acciones de declaraciónde mera certeza; lo que venía traduciéndose por "declarar",para Sentís es declarar (o establecer, o, en ocasiones, adquirir)la certeza. Podrá discutirse si con ello se beneficia o se perturbael sentido de los conceptos ya admitidos entre nosotros; no sepuede negar, sin embargo, que esta manera de traducir es degran exactitud técnica".

La novedad introducida por Sentís en la terminología reci-bida y generalmente aceptada, sube de pronto en su valor cien-tífico al ver que un eminente procesalista español, el ProfesorNiceto Alcalá-Zamora y Castillo, le ha prestado el apoyo de suautoridad, al decir: "me apresuro a manifestar que reputo porcompleto correctas las voces empleadas por Sentís", entre lascuales se encuentra la de declaración de certeza".

11 Revista de Derecho Procesal, citada, pág. 397, nota bibliográfica a la tra-ducción castellana de las Instituciones de CALAMANDREI.

Sin embargo, en las Adiciones de Derecho Español compuesta por ALCA-

LÁ-ZAMORA para la traducción del Sistema de CARNELUTTI (efectuada porél, en colaboración con SENTÍS), aquél opta por la palabra acertamiento(cfr. supra), si bien su elección se halla condicionada por peculiaridades deltexto traducido. Aun cuando la correspondiente Adición se redactó en 1940,

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Tal es el nuevo panorama terminológico que Sentís ha pre-sentado a la consideración de los procesalistas. Queda ahora pordiscutir, como dice Alsina, si con la nueva terminología se be-neficia o se perturba el sentido de los conceptos ya admitidos.Por mi parte, me permito dudar del beneficio recibido por laciencia con la nueva 'denominación, y también tengo serios te-mores a las perturbaciones conceptuales. Considero que sola-mente la necesidad de extirpar un verdadero error científicopuede legitimar la modificación de expresiones que tienen elrespaldode una vetusta tradición`. En el caso de las denomi-naciones "sentencias de mera declaración" ¿existe un verda-dero error de significación, a tal punto de hacerse necesariosustituirlas por otras mejor acuñadas en cuanto a la expresión?Las ideas emitidas en las páginas que siguen constituyen unamodesta contribución al interesante problema científico plan-teado por Sentís a los estudiosos de habla castellana, y sólo as-piran a que tengan la fuerza suficiente para abrir la discusiónsobre la materia. Considero que no podría contribuir de maneramejor al justo homenaje que los procesalistas americanos pre-paran al eminente Profesor Hugo Alsina, con motivo de la pu-blicación de su Tratado de Derecho Procesal, sino discutiendolos problemas que tanto la técnica como la dogmática del pro-

el retardo con que ha aparecido la edición castellana del Sistema ha hecho• que conozca su existencia después de escrito mi trabajo.• A continuación reproducimos la aludida Adición: "Los autores de habla

castellana han solido denominar acciones o sentencias declarativas a aquellasque, hecha la referencia al proceso, designa CARNELUTTI como de "meroaccertamento". Mas, he aquí que, el autor, apartándose de la doctrina másgeneralizada, engloba cómo de accertamento al constitutivo. Desde ese ins-tante, era preciso, modificar la habitual traducción de accertamento, paraevitar dudas y confusiones. Tras haber vacilado un momento en torno aafirmación y a aseveración y haberlas rechazado, por emplearse ambas consignificado específico en la teoría de los actos procesales (cfr. núm. 399),he optado en definitiva por acertamiento, que aún siendo palabra pocousada y un tanto anfibológica en alguna de sus acepciones castellanas (acer-tar-adivinar), responde en la etimología a la finalidad que el autor leasigna (cfr. núms. 7 d, B, y 40 a), y supera a otras posibles traduccionescomo constatación (galicismo al que para este caso acude la sent. de 21-II-1941) o adveración (que no sería incorrecta ni extraña —cfr. art. 13 L.Just. Municipal de 1907 y sent. de 8-XI-1921, en relación con' el art. 1Cód, pen.—, pero que resulta distante) ", Sistema de Derecho Procesal Civil,vol. 1 (Buenos Aires 1944), pág. 181, Ad. a los núms. 45 y 46.

12 Cossío, La sentencia criminal y la teoría jurídica (Buenos Aires, 1942, pág. 16),refiriéndose a la expresión "norma individualizada" empleada por los tra-ductores de KELSEN, dice: "En cuanto expresión ya acuñada, no me heapartado de ella en homenaje a la uniformidad del lenguaje técnico, cuyaanarquía es siempre de lamentar".


ceso plantean al estudioso de su disciplina, en la cual él nos hadado ya, en su enseñanza y en sus libros, un monumento impe-recedero. Al propio tiempo, expreso así a Sentís Melendo laadmiración y honda estima que tengo por la obra que estárealizando en América.

Para enfocar el problema planteado, considero necesariodeslindar campos colindantes y someter la realidad así aislada aun severo análisis epistemológico.

Estimo que el campo de investigación teórica del derechoes muy distinto del que observa y maneja el traductor de unaobra científica. El primero encara la realidad directamente; elsegundo la ve a través de los ojos del autor. El uno entra enrelación inmediata con el fenómeno observado en su realidadviviente; el otro sólo mediatamente. El primero tiene que as-cender de las vivencias a las expresiones significativas; el se-gundo descender de éstas a aquéllas.

En toda traducción cabe distinguir dos partes igualmenteinteresantes: el contenido ideológico de la obra misma, su acer-vo espiritual, y los módulos idiomáticos de que se ha valido eltraductor para vaciar aquel contenido ideológico. Para que elpensamiento sea comunicable y pueda transmigrar de una perso-na a otra, es menester que se encarne en expresiones que tengansentido auténtico para los demás. De ahí la necesidad en quese encuentra muchas veces el autor de valerse de las definicio-nes nominales para explicar el sentido de las nuevas expresio-nes usadas por él o de las viejas que se desvían de su uso,ordinario. Si así no fuera, los resultados obtenidos en investi-gaciones prístinas quedarían perdidos y baldíos para la cultura,por faltar a las palabras empleadas la justa concordancia entrela vivencia interior y la expresión empleada para denotarla.Todo orden de conocimiento tiende inexorablemente a organi-zarse en un sistema significativo que, si se le considera teórica-mente. en su aspecto ideal y acabado, vendría a constituir uncosmos de 'significaciones universalmente inteligible y válido".

13 Trabajando sobre el pensamiento de HUSSERL, ha dicho justamente PIEROLA:"Normalmente las fallas de una ciencia residen en los medios a los cualesel hombre apela para asegurar su integridad primigenia. Así ninguna cienciaha escapado a la seducción emanante del lenguaje hablado y escrito. Porsu misma función significativa la palabra posee la tendencia a perder su

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Dado que el traductor trabaja con palabras que son símbolosde vivencias ajenas, su labor tiene necesariamente que ser deli-cada y difícil. El traductor y el retratista se esfuerzan en repro-ducir algo que está fuera de ellos; pero mientras éste deberepresentar algo que pertenece al reino de la naturaleza, aquéltrabaja sobre un objeto ideal, como son las significaciones.Valiéndome de un símil podría decir que la palabra es comouna moneda: ideografía de un valor ideológico dado. El traduc-tor como el cambista honesto no hace, en realidad, sino trans-mutar una moneda extranjera por otra nacional de idénticovalor. En la conformidad significativa de los términos transmu-tados, es donde reside la dificultad y el precio de toda traduc-ción. En su relación con el original, la versión no es, en realidad,sino un conjunto ordenado de sinónimos.

Aparece así de este análisis elemental, que lo que es difícilpara el traductor, puede no serlo para el autor. Para éste laperspectiva sobre la realidad puede obtenerse desde distintoángulo, sin que por ello se modifique la esencia del objetoobservado. Para denotar esas diversas perspectivas, puedenexistir expresiones distintas en sus "vivencias físicas" que coin-ciden, no obstante, en sus "funciones notificativas" u objetosdenotados. Un ejemplo de ello nos lo dan los términos emplea-dos por la escuela alemana para denotar lo que nosotros llama-mos "sentencias de condena". Los procesalistas alemanes sevalen generalmente de dos expresiones: Leistungsurteile y Ve-rurteilungsurteile. Esta última correspondería exactamente a lanuestra de "sentencias de condena". La otra, por el contrario,no coincide en su sentido literal con nuestra nomenclatura cien-tífica. Si el traductor se ciñera en este caso al cuerpo físico delas palabras, habría de traducir dicha expresión por "sentenciasde prestación", lo que, si no es un error, sí es una novedadterminológica que no hay necesidad de introducir. Y es queaquellas palabras de la ciencia alemana responden a dos puntosdistintos desde donde se otea un mismo fenómeno. La expre-sión Leistungsurteile denota la realidad vista desde un ángulocuyo vértice está en las vivencias del actor y en su dirección

carácter revelador. La gran mayoría de los hombres está acostumbrada a lapalabra como palabra. Sólo una ínfima minoría percibe su significado totaly preciso". Apuntes dispersos sobre Fenomenología, en Universidad (SantaFe, agosto 1943), N 15, pág. 139 in fine.


hacia el obligado; la expresión Verurteilungsurteile, en cambio,descuida estas vivencias privadas, para sólo apreciar el fenóme-no desde el punto de vista del Estado al otorgar la tutelajurídica14.

Volviendo a nuestro tema, puede decirse que la doctrinasudamericana ha tenido también dudas en cuanto a la termi-nología que debe emplearse para designar aquellas especies desentencias que tienen por función única y esencial expresar loque en la doctrina procesal alemana se denota con la palabraFeststelungsurteile y en la italiana con la locución sentenze dimero accertamento15.

Al enmarcar justamente la teoría de la sentencia dentrode la doctrina general del proceso, los autores han hecho bienen estudiarla en sus estrechas conexiones con las teorías de laaplicación de la ley, de la prueba y de la cosa juzgada.

El proceso civil, ha. dicho Chiovenda 16, es el conjunto de]os actos coordinados al fin de la actuación de la voluntad con-creta de la ley (respecto a un bien que se pretende garantizadopor ésta), por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria.Es el instrumento por excelencia forjado por el Estado para queel ordenamiento jurídico positivo se haga realidad operanteentre los sujetos privados que de la tutela jurisdiccional han demenester. La concepción subjetiva de los fines del procesopuede considerarse como definitivamente abandonada. El finde la acción, dice Wach, no es el fin del proceso. Aquélla

14 ROSENBERG, op. Cit., pág. 259 in /ine. Esta diferencia terminológica tras-portada a la teoría de la acción ha dado origen también en alemán a lasexpresiones Leistungsklagen y Verurteilangsklagen que son ambas traducidaspor "acciones de condena", como lo hace correctamente PRIETO CASTROen los Elementos de derecho procesal civil de Kisci-s, Madrid, pág. 175,pero sin que haya puesto de manifiesto lo que el mismo autor dice en eloriginal (vol. II, pág. 51) de que la primera expresión es menos exactaque la segunda. También como KISCH opina GOLDSCHMIDT, Zivilprozessrecht(Berlín, 1932), pág. 212. CHIOVRNDA dice: el concepto de condena es co-rrelativo al de prestación, Istitazioni, cit., pág. 169.

15 Así, por ejemplo, COUTURE, op. cit., N? 140 nota 1; BUZAID, A açao decla-ratória, no direito brasileiro (Sao Paulo, 1943), N' 67. Ambos autores sedeciden por seguir empleando el término "declaración", ora por ser tradi-cional (CouTuRE), ora por encontrarse, además, empleado en textos legales(BuzAs»). En cuanto al uso del término "declaración" aplicado a las acciones, lo encontramos en los recientes Códigos del Proceso Civil del Brasil(Arts. 2 y 290), de Portugal (Art. 4?) y de la Provincia de Córdoba(Art. 1 ? ); y en el novísimo Código Civil venezolano (Art. 507, 29).

16 Op. cit., pág. 32.

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determina su objeto, no su fin. Este consiste en la defensa delDerecho por el ejercicio de la jurisdicción. La destinación cons-tante del proceso es la actuación de la voluntad de la ley`.

Todo proceso, como toda actividad humana, tiende a unfin, a un resultado práctico. Pero la variedad de intereses queaspiran a realizarse mediante el proceso, permite que se lespueda apreciar desde distintos puntos de vista: el de las partesy el del Estado. Se trata de dos perspectivas coordinadas sobrela realidad en función solidaria. La concepción pragmática quede la vida tienen los litigantes les lleva al campo del procesoa luchar por sus derechos no por el Derecho. En cambio, elEstado no va al proceso movido por la defensa de tal o cualderecho sino que su misión esencial es la de realizador delderecho. De aquí su posición neutral, su condición de terceroimparcial en el debate judicial, que le lleva a tener, como afirmaStein 18 , no interés en el proceso sino al proceso.

Este interés sustancial que mueve a las partes a provocarla actividad jurisdiccional es de la más variada naturaleza. El

17 CHIOVENDA, op. cit., pág. 40; CALAMANDREI, op. cit., pág. 95; WACH,Handbuch des Deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1885), pág. 4. Másadelante, pág. 7 nota 7, el gran maestro de Leipzig agrega: "Dentro de ladogmática tenemos que buscar no el concepto empírico del objeto, sinola idea adecuada a su esencia, esto es, el concepto metafísico. La confusiónde ambas maneras de considerar las cosas es una falta que no pocas vecesorigina controversias metodológcas y errores. El "concepto metafísio"del proceso es en toda sentencia el de la aplicación del derecho, no su creaciónni su "libre producción". La sentencia tiene idealmente por fin, y siemprelo ha tenido, sólo aquel concepto, no este último, y saca su fuerza ylegitimación de su destino fundamental".

• Al ocuparse ROSENBERG, op cit., pág. 2, de los fines del proceso civil,dice: "El proceso civil, no sirve únicamente a las partes para el logro de susderechos sino que la decisión pasada en autoridad de cosa juzgada sobre larelación litigiosa a que aspiran va más allá, al servir a los intereses estatalesmediante la realización del orden jurídico, el restablecimiento y la preser-vación de la paz jurídica y el aseguramiento del derecho entre las partes.Este es el fin para el cual la institución del proceso ha sido creada por elEstado. La tutela de los intereses privados por el proceso civil, que paralas partes está en primer plano, es —visto desde aquí— sólo medio yefecto, como que el orden jurídico privado que concede los derechosparticulares peligra él mismo, es transgredido y tutelado, por la amenaza,

• la transgresión y la tutela misma de esos derechos".En concordancia con los anteriores principios, ha dicho justamente SAUER,

Grandiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929), pág. 16 y sig., que co-nocemos la esencia de un fenómeno sólo por su idea no por su objeto; yque el fin del proceso no es nunca el de producir puramente la certezajurídica. Véase, además, LASCANO, Jurisdicción y competencia (Buenos Aires,1941), págs. 14 y sig.

18 Op. cit., pág. 2.


vendrá a constituir el incentivo práctico de la acción y el conte-nido sobre el cual se ejercen los posibles efectos de la tutelajurídica.

La actuación de la voluntad de la ley se verifica por mediode la jurisdicción en dos momentos significativos: el de cono-cimiento y el de ejecución. Por el primero —que es el queinteresa a nuestro estudio— se aspira a declarar o a determinarjurídicamente lo que por el acaecer histórico y las imputacionesnormativas a los hechos es la voluntad de la ley`. La voluntadabstracta hecha concreta antes del proceso se individualiza enla sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial(pro veritate accipitur). En cuanto a la sentencia se limita ala mera declaración de la relación material preexistente (exclui-dos los posibles efectos constitutivos y reflejos que de aquelladeclaración pueden derivarse), nihil novi statuit, sed quod¡uit declarat, como decían los juristas del derecho procesalcomún. La sentencia declara consecuencias jurídicas anterior-

19 WACH, op. cit., pág. 6 y sig.; HELLWIG, Lehrbuch des Deutschen Zivilpro-zessrechts (Leipzig, 1907), vol. II, pág. 160: "Estas consecuencia jurídicas(el nacimiento o la modificación de relaciones jurídicas) se efectúan en elderecho vigente por sí mismas. En este sentido puede decirse que la ley seaplica por sí misma: la constitución de la relación de la vida que quiereel orden jurídico privado, no necesita ayuda judicial". STEIN, Grundriss desZivilprozessrechts ucd des Konkarsrechts (Tübingen, 1928), pág. 10; Crno-vENDA, op cit., pág. 35; CALAMANDREI, Instituciones citadas, págs. 83 y sig.BETTI, Ragione e azione, en Rivista di Diritto Processuale Civile (Padova,1932), vol. IX, Parte 1, pág. 207; COUTURE, op. cit., N 136 y sig.; VONTHUR, Der Aligemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts (Münchenund Leipzig, 1914), vol. II, pág. 4. Este último autor dice: "Cuando nosencontramos en presencia de un hecho concreto previsto por una norma,la consecuencia jurídica aparece con necesidad lógica, consistiendo esencial-mente la aplicación del derecho en la comrobación de hechos y su subsun-ción bajo la norma". Para una concepción distinta, DANZ, Einfürung in dieRechtssprechung (Jena, 1912), págs. 4 y 75, quien sostiene que el textoTuerto de la ley no puede operar automáticamente la creación de las rela-ciones jurídicas establecidas por ella, sino que es solamente el juez quientiene poder para dar vida y realizar el derecho prometido por la ley alactor. Con ocasión de la sentencia y basándose en el derecho objetivo, eljuez dieta la norma judicial con efecto retroactivo. Para KELSEN, AligemeinerStaatslehre (Berlín, 1925), págs. 233 y sig.: "Sin la sentencia, el derechoabstracto no podría adoptar la forma concreta. Por eso la sentencia quedeclara como realizado en el caso concreto un hecho legal y pronuncia unaconsecuencia legal concreta, no es otra cosa que una norma individualizada,la individualización o concretización de la norma jurídica general o abstracta".MERKEZ, Prole gomena einer Theorie der rechtlichen Stufenbaues, en el volu-men en honor de KELSEN, Gesellschaft, Staat ucd Rech (Wien, 1931), págs.282 y sig. dice: "El proceso de aplicación del derecho corre paralelo al desu creación, de modo tal que mediante todo acto normativo de aplicacióndel derecho se crea una nueva norma (o un complejo de normas) ".

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mente realizadas que, a su vez, fueron preestablecidas in thesi,por el orden jurídico`. Las consecuencias jurídicas vienen asía ser el resultado del connubio de los dos elementos que lascondicionan: la norma y el hecho histórico concreto. Estasconsecuencias no son de naturaleza material, perceptibles porlos sentidos, sino que pertenecen al mundo del espíritu, sonjuicios lógicos (Manigk). La consecuencia jurídica concreta,no se desprende de la norma abstracta "como el relámpago sedesprende de la nube" (Calamandrei). Ella no es un fenómenoque esté presente a nuestros ojos, sino sólo a nuestra inteligen-cia. Esta esencia de las consecuencias jurídicas condiciona nece-sariamente los modos de entrar en contacto con ellas yconocerlas. La lógica que preside la formación de las conse-cuencias jurídicas no es explicativa o del ser, sino que es unalógica normativa o del deber ser, con lo cual su radio de acciónes mucho más amplio que el de aquélla, por cuanto permite ala voluntad ordenar el mundo en función de pasado, de presen-te y de porvenir?' .

20 Esta última afirmación es la consecuencia de la oposición fundamental queexiste entre las leyes de la naturaleza y las normas jurídicas. Las primerasson leyes del ser; las segundas del deber ser. Aquéllas son explicativas;éstas ordenadoras de efectos jurídicos. El orden jurídico no tiene otro mé-todo de ordenación sino el de establecery regular efectos jurídicos. KELSEN,Hau ptprobl eme der Staatsrechtslehre (Tübingen, 1932, passim, particular-mente el Capítulo 1 del Libro 1; MANIGK voz "Rechtswirkung" en Hand-wórterbuch der Rechtswissenschaft (Berlín und Leipzig, 1927), pág. 756;Cossio, La valoración jurídica y la ciencia del derecho (Santa Fe, 1941),Capítulo II; AFTALION, El derecho como objeto y la ciencia del derecho,en Curso Colectivo de la Filosofía del Derecho (Buenos Aires, 1943), pág. 43y sig. Para CARNELUTTI, Instituciones del nuevo proceso civil italiano, pág. 54,el juez declara los efectos de los mandatos jurídicos existentes.

21 Razonando sobre la concepción teológica del mundo, el gran filósofo NIc0LAIHARTMANN, Móglichkeit and Wirklichkeit (Berlín, 1938), pág. 263, ha dicho:"A la voluntad pertenece, en general, sólo el futuro. Ella no puede querer nicrear allí donde todo tiene ya su forma estable, donde sobre todo ser y no serya se ha decidido, como en el pasado y en el presente. Ella tiene sólolibertad donde puede pronunciarse todavía una decisión. Su esencia está,precisamente, en decidir sobre el ser y el no ser de lo que no ha sido to-davía. Ella puede sólo insertarse donde la cadena de las condiciones estátodavía incompleta; donde la posibilidad real y la necesidad real no sehan efectuado todavía, esto es, ahí donde no coinciden. Solamente aquípuede ella contraponer a la necesidad real otra necesidad... La forma ca-tegorial de esta auto-determinación anticipada de la vida (sích-selbs-Voraus-lebens) es la teleología: libertad de establecer fines y realizarlos. La teleo-logía es la forma de la actividad del hombre". El haber diferenciado lasideas de fin (Zweck) y de deber ser (Sollen), lo teleológico de lo norma-tivo, es, desde el punto de vista filosófico y de la teoría general del derecho,el mérito más grande de KELSEN y su Escuela. Véase Hauptprobleme citado,pág. 57 y sig.; Cossio, La valoración jurídica, cit. pág. 55 y sig.


La estructura de los ordenamientos jurídicos modernos detipo fundamentalmente latino en la formulación del derecho,en los cuales toda consecuencia jurídica es el resultado de unaimputación normativa sobre un hecho o complejo de hechos,no deja espacio, cuando se trata del ejercicio de la jurisdiccióncontenciosa, para que el libre poder discrecional deljuez seaparte de la norma' establecida y se erija, para el caso deespecie, en voluntad general. A diferencia de lo que acontecíaen el derecho romano de la era clásica, en el cual el pretor nose hallaba vinculado estrechamente al derecho constituido sinoque tenía un amplio poder discrecional, el juez moderno, cuandoobra en función jurisdiccional contenciosa, no tiene otra misiónque la de aplicar el derecho al caso controvertido. Es la voluntadde la ley en el caso concreto lo que él está llamado a conocery a formular, no una voluntad propia`.

La disquisición de la doctrina moderna acerca de los ele-mentos que integran la sentencia civil, el lógico y el volitivo,creo que debe conducir —por necesidad inmanente de los orde-namientos jurídicos modernos— a la afirmación doctrinal queadvierte esencialmente en toda sentencia los elementos de unjuicio lógico-normativo`.

22 BETTI, La creazione del diritto nella "Inrisdictio" del pretor romano, enStudi di diritto processuale in onore di Chiovenda (Padova, 1927), pág.18; CHIOVENDA, Istituzioni, cit., pág. 35 y sig.

23 ROCCO, ALFREDO, La sentenza civile (Tormo, 1906), pág. 33. En el estudioCitado en la nota anterior, ibidem, BETTI ha respondido autorizadamente alas afirmaciones de CARNELUTTI y CALAMANDREI que sostiene la teoría delos dos elementos, en los siguientes términos: "El elemento volitivo es in-manente a la misma actividad teorética del juzgar, puesto que el juicio esesencialmente afirmación, adhesión, asenso: asenso que nuestro espíritu—en cuanto voluntad— da a un contenido de conocimiento, a inedida queese espíritu —en cuanto intelecto— va elaborando y presentando a símismo tal contenido... La voluntad personal del juez no funciona diver-samente de la de un jurista cualquiera en cuanto aplica la ley al caso con-creto. Esa voluntad entra en juego no ya a decisión alcanzada —como sos-tiene CALAMANDREI- sino antes de conseguirse la decisión, y aparece pre-cisamente a fin de llegar a una decisión que responda a la voluntad de la ley.No es verdad, precisamente, que el juez ponga en movimiento su voluntadaun cuando se trate de "imponer el sello de la autoridad del Estado alproducto de una argumentación lógica". Es justamente durante la argu-mentación que el juez valora y quiere: valora y quiere a fin de llegar auna conclusión que refleje la voluntad de la ley. Una vez alcanzada laconclusión, él no quiere más y no tiene necesidad de querer más nada.Es menester distinguir bien entre el efecto jurídico y el hecho específicoque de aquélla es causa. La eficacia vinculante de la decisión es un efectoque el mismo orden jurídico (no la voluntad del juez) atribuye —comohecho específico suficiente— a la voluntad de la ley, como tal, autoriza-

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Dado el elemento declarativo que se advierte analizandola estructura y función de todas las decisiones que acogen lademanda`, se ha pensado, justamente, en la doctrina más evo-lucionada, que siendo la voz "declaración" un término gené-rico, no puede servir .para denotar una especial categoría desentencias.

El término "declaración', en una de las acepciones enlas cuales se le usa en nuestro lenguaje corriente, significa lamanifestación o explicación de lo que otro u otros dudan, sineficacia obligatoria. Aplicado a la sentencia judicial de fondoexpresa la manifestación, con fuerza vinculante para las partes,de lo que en el caso concreto es la voluntad de la ley en formaestable. En esta última acepción, la declaración no tiene elpropósito de conseguir una manifestación teórica, sic el simpli-citer, de lo que es dudoso, sino que ella es práctica normativa.

-En el derecho romano clásico las acciones prejudicialesremataban en sentencias que tenían una función puramentedeclaratoria de la relación controvertida. El término técnicopropio para denotar esta función específica de la declaraciónera el de pronuntiatio25 . Esta palabra vino a ser luego sinónima

damente formulada. Y lo atribuye en cuanto esa voluntad de la ley asíformulada parte del órgano competente del Estado para pronunciarla, y deallí que sea referible al Estado, gracias a su carácter autoritario. Esto es,debe considerarse como acto propio del Estado mismo, en cuanto constituyeel ejercicio de una competencia normativa reservada a aquel órgano deter-minado. El pronunciamiento es vinculante, no porque el órgano quieravincular a las partes sino porque las partes están objetivamente sujetas a lacompetencia normativa de aquel órgano; competencia que el órgano ejerceal declarar no una voluntad propia, sino la que, a su parecer, es la voluntadde la ley". STEIN, dice, loc. cit.: "Sin embargo, la limitación a la pura sub-sunción no significa que la búsqueda de la sentencia sea como la de unejemplo matemático". No se niega, ciertamente, que en la formación críticay dialéctica que precede, a la formación de la sentencia la voluntad deljuez sea extraña, lo que sería ir contra la realidad, sino que los momentosprácticos que ha recorrido esa voluntad en el proceso no son capaces decrear la voluntad jurídica del caso, que está ya en el efecto jurídico comovoluntad de la ley. La voluntad personal del juez acendra, prepara Y vigo-riza en sus razones lo que va a ser declarado como efecto individualizado,pero ella es incapaz de transformarse en voluntad de la ley. Para la concep-ción de la teoría pura del derecho, Cossio, La Sentencia criminal, citadapág. 21 y sig. -CHIOVENDA, Op Cit., pág. 178; COUTURE, Op. Cit., pág. 175; LIEBMAN,Execuçao e açao executiva, separata de Revista Forense, Maio, 1943, pág. 215.SAVIGNY, Sistema del diritto romano attuale, traducción italiana de ScIAL0JA(Tormo, 1896), vol. VI, pág. 347; BETHMANN-HOLLWEG, Der rómischeZivilprozess (Bonn, 1865), Vol. II, págs. 240, 262; KELLER-WACH, Der.rómische Zivilprozess und die Actionen (Leipzig, 1876), págs. 130, 316;

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de sententia como se advierte en varios pasajes de las fuentes`.Sin embargo, en textos clásicos relativos a la fórmula

petitoria, se encuentran empleadas inflexiones del verbo decla-rare en la misma acepción típica de pronuntiatio27.

Mediante un proceso de evolución propio de muchas signi-ficaciones originarias, al constituirse las lenguas romances —ytal vez antes de su formación— la palabra pronuntiatio perdiósu primitivo y peculiar sentido romano, para venir a denotarla sentencia misma y el acto de publicarla. Ocupó su lugar eltérmino declaración, derivado, sin duda, de aquella acepción notécnica que se encontraba en las fuentes. Es así cómo en caste-llano las voces declarar, declaración, declaratorio han venido ausarse en el lenguaje del foro para significar, propiamente, lamanifestación en la sentencia definitiva de lo que es derechoen el caso concreto y nada más`.

DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsform (Leipzig, 1877), págs. 146y sig. Este último autor, al tratar de los efectos jurídicos de la pronuntiatiodice que "la sentencia no suministra prueba sino auténtica declaración...".Por su parte, un ilustre jurista norteamericano, refiriéndose a la sentenciadeclarativa ha dicho: "Su característica está en el hecho de que constituyeuna certificación auténtica de relaciones ya existentes" (BORCHARD).Entre otros, MODESTINO, L. 1 D. 42, 1; MARCIANO, L. 1 § 4 D. 48, 16.PAULO, L. 35 parágrafo 1 D. 6, 1: Ubi autem alienum fundum peti et judexsententia declaravit meum esse ... ; ULPIANO, L. 8 parágrafo 4 D. 8, 5:

quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declaran.Véase SAVIGNY, Op. Cit., pág. 344 y texto y nota (e); BETHMANN-HOLL-WEG, Loe. Cit.Con respecto a la voz "declaratorio", y sin ir lejos en la búsqueda de susentido forense, el Diccionario de la Lengua Española, décima sexta edición,explica el siguiente: "For. Se dice del pronunciamiento, que define unacalidad o un derecho sin contener mandamiento ejecutivo". Así, pues, elpronunciamiento declaratorio vendría a ser sinónimo de sentencia de meredeclaración de la doctrina procesal moderna. El verbo "declarar" se en-cuentra empleado en este propio sentido en algunos pasajes de autoridades,como son los siguientes, tomados del Diccionario de Construcción y Régimende la Lengua Castellana de don RUFINO JOSÉ CUERVO (París, 1938), Vol. II,pág. 829 y sig., voz "Declarar": "Se pronunció la sentencia cuya sustanciafue declarar por buen ministro y fiel vasallo de su Majestad a HernánCortés"; "Don Jaime, rey de Aragón, en Roma, donde era ido llamadodel Papa, fue declarado por rey de Cerdeña y Córcega"; "Trató con losotros jueces. . . que declarasen por su sentencia que el condestable separtiese de la corte". Se ve por estos pasajes, de los cuales los dos últimosson del período anteclásico, que el término declarar y sus derivados eranempleados desde antaño, para denotar la función típica de la pronuntiatioromana, la cual venía a ser la decisión correspondiente a fórmulas provis-tas sólo de intentio. El uso, pues, por los autores modernos de la palabradeclaración para denotar un tipo especial de sentencias, no responde a unabastarda traducción, casi literal, de voces francesas o anglosajonas, sino queél tiene una ascendencia filológica e histórica vetusta y respetable. La cienciaprocesal moderna no ha hecho sino analizar el objeto a que su significaciónse refiere y descubrir dentro de ella nuevas categorías.

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La misma esencia procesal alemana,' tan cuidadosa en eluso y fijación del sentido de las palabras, emplea la voz Fasts-telung como sinónimo de declaración. Ella se usa en un senti-do amplio y en otro restringido o técnico. Al ocuparse RobertoCoester29 de precisar, el concepto de "decisión" (Entscheidung),y después de afirmar que es una expresión ambigua, dice:

• . para nosotros decisión significa un acto del Estado queexpresa un conocimiento (Erkenntnis), ya puro, como en laFeststellu'n,gsurteil, o unido a una constitución de derecho, comoen la Gestaltungsurteil. Lo esencial está en que cuando un actodel Estado debe llamarse decisión, un declaraturn (eststellun,g)debe estar contenido en él". Guillermo Kisch en su célebreestudio sobre la teoría de la sentencia`, las agrupa en dos gran-des categorías: declarativas, de un lado, y constitutivas, de otro.Las primeras, que actúan una voluntad de ley preexistente,las encierra bajo la denominación de Feststelungsurteilen imWeitern Sinne (para comprender como sub-especie de ella alas de condena y a las declarativas en sentido estricto); lassegundas son las que crean una relación o estado jurídiconuevo. Es así como no causa extrañeza que rubrique a las pri-meras declarativen Urteile3t.

Entre ambas palabras tal vez podría advertirse un matizde significado, y es que mientras el término declaración denota

- y pone de relieve la función de que por la sentencia no se creanconsecuencias jurídicas nuevas sino que se limita a manifestaro patentizar oficialmente lo que es la voluntad de la ley pre-existente, el término Feststellung, en cambio, carga el acentosignificativo de la expresión en la fijeza y estabilidad que lavoluntad de la ley declarada logra por la sentencia". Se trata,

- 29 Die Rechtskraft der Staatsakie (München und Leipzig, 1927), pág. 20.HELLWIG, Op. Cit., Vol. II, pág. 38.

30 Beitráge zur Urteilslehre (Leipzig, 1903), pág. 11.31 Op. cit., 14 ROSENBERG, Op. Cit., 267, dice textualmente "Die Verurteilugs

—und Feststellungsklagen machen eme berits ausserhalb des Proz. eseingetreten Rechtsfolge geltend; die Verusteilungs—. und Feststellungsur-teile stellen sie rechtskrafahig fest und sprechen aus, was, ist, sind alsodccl arativ".

32 En su interesante contribución al estudio de la sentencia de reconocimiento,y en relación con la función del juez en tal clase de sentencia, diceDEGENKOLB: "Festgestellt en sentido técnico es lo que, visto desde afuera,está colocado en una posición estable, sin vacilación ni discusión, pero nolo que se refiere a la situación interna del proceso que ha de servir de fun-damento al juez para pronunciar una sentencia" Das Anerkenntnsurteil, enBeitráge sum Zivilprozess (Leipzig, 1905), pág. 117.


en suma, de ver una misma moneda por sus dos caras. Y esque la declaración judicial que se efectúa por la sentencia, entanto que emanada de un órgano provisto de jurisdicción, nopuede positivamente concebirse sin que lo declarado mismoquede fijo y cierto, valiendo como expresión individualizada yobligatoria de lo que es la voluntad de la ley en el caso con-creto. Este efecto peculiar que tiene toda sentencia de fondo,constituye la cosa juzgada sustancial y hacia la cual tiende todoel proceso en una relación de medio . a fin. Esta aspiración dela sentencia de fondo a resolverse en una declaración práctica-mente estable, con validez objetiva, es precisamente lo quejurídicamente distingue la declaración contenida en la senten-cia de la de un simple parecer privado 33 . Este efecto de fijezay estabilidad que procura a la sentencia el hecho de haber pa-sado en autoridad de cosa juzgad?, es una cualidad ínsita enella, su esencia misma, de modo que cuando se habla de sen-tencias. declarativas en los sistemas modernos o en la doctrinaprocesal, se representa el concepto de que lo declarado nopuede ser de nuevo discutido legalmente entre las partes, puestoque se lo da como firme y positivo.

La doctrina italiana, después de Chiovenda, ha venidoempleando la palabra accertamento en los mismos sentidos enque los alemanes emplean la voz Feststellun,g.

Al ocuparse Enrico Tullio Liebman de la resolución con-vencional del proceso, dedica párrafos notables a precisar losconceptos que se expresan con los vocablos "accertare" y"accertamento". A este respecto enseña: "En un primer sentido(por así decir histórico), el accertamento es un acto de inteli-gencia; accertare significa indagar y verificar la realidad delos hechos realizados en el pasado. . . En un segundo signifi-cado (que yo llamaría jurídico), accertare significa poner conun acto de voluntad una determinada situación jurídica para

33 CALAMANDREI, Instituciones, Cit., pág. 84; WAcH, Op. Cit., pág. 9; HELL-WTG, Op. Cit., Vol. 1, pág. 38; OERTMANN, Grundriss des deutschen Zivil-prozessrechts (Leipzig, 1930), pág. 38.

34 Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. IX, 1932, 1, pág. 274. Es inte-resante observar que el ilustre procesalista traduce al portugués la expresiónitaliana mero accertamento por mera averiguación, lo que no me parece correcto( CHIOVENDA, Instituiçoes de direito processual civil, traducción portuguesade GUIMARAES MENEGALE con notas de LIEBMAN (Sao Paulo, 1942, Vol. 1,pág. 302, nota 2),

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que se sustituya a otra anterior que parecía incierta, sea encuanto a la existencia, sea en cuanto a su modo de ser. Esteresultado es posible siempre que el orden jurídico reconozcaa la voluntad misma la potestad de producir tal efecto. . . Esen este sentido que puede hablarse de accertamento y de nego-cio de accertamento". Al tratar enseguida de la diferencia queexiste entre estos dos últimos actos, agrega: "Puesto que pre-existe al proceso la voluntad de la ley que debe ser interpreta-da y aplicada por el juez el cual debe considerar la relaciónsometida a su examen en un momento anterior al proceso, elderecho considera que la voluntad de la ley, con respecto a larelación accertata, ha sido siempre tal como el juez la ha de-clarado e indiscutiblemente afirmado. Esto es lo que se entien-de cuando se habla de eficacia declarativa de la sentencia".

Para Carnelutt05 accertamento significa hacer obligatoriauna aplicación de la ley, y accertare "integrar o concretizar elmandato para caso dado, hacer concreto el juicio hipotéticocontenido en la norma instrumental o material". En un trabajoposterior" el egregio maestro de Milán expresa que "objeto delaccertamento judicial no es, al menos según el derecho vigente,la existencia material de un hecho, sino su eficacia jurídica, o,en otros términos, las situaciones jurídicas que de él se deri-van". Obsérvese que no se hace referencia alguna a la nociónde certeza, sino a la obligatoriedad normativa.

Con el accertamento jurisdiccional el actor se proponeconseguir la certeza sobre la existencia de la relación jurídicadudosa (accertamento positivo) o la no existencia (accerta-mento negativo)`. La escuela italiana moderna desarrolla todasu teoría alrededor de la noción de "certeza" que por la sen-tencia se alcanza. Considero que este punto de vista merecealguna rectificación. La certeza expresa o algo de absoluto y

35 Lezioni di diritto processuaie civile (Padova, 1926), vol. 1, N? 45, in fine.36 Accertamento degli e!feti civil¡ del reato estinto, en Rivista di Diritto

Processuale Civile, Vol. XV, 1938, Vol. 1, pág. 4.37 Cabe advertir con SAUER, Grundiagen des Prozessrechts (Stuttgart, 1929),

págs. 81 y 91, que la diferencia entre posibilidad, verosimilitud y certezasólo se encuentra en el dominio de los hechos y no en el de las cienciasdel espíritu. En éstas, solamentepuede alcanzarse una verosimilitud en

/ el más alto grado favorable, no siendo la certeza en el proceso, en realidad,sino verosimilitud. Sin embargo, se habla de certeza en el proceso auncuando no esté excluida la posibilidad contraria, en razón de que para lageneralidad de los hombres se tienen los efectos como prácticamente ciertos.


es la verdad, o algo de relativo al sujeto y es la /irme persuasión38 . Como contrario al concepto de certeza está el de incer-tidumbre la cual es siempre subjetiva, no objetiva`. Ahorabien: siendo el orden jurídico un cosmos normativo, imperso-nal, no puede haber para él ni certeza ni incertidumbre. Parael Estado que es ese orden jurídico mismo, el derecho concretoes el que debe ser de conformidad con las imputaciones norma-tivas a los hechos acaecidos en el mundo de relación. El juez,que es uno de los órganos por los cuales ese orden se actúa orealiza, se limita, en realidad, a declarar consecuencias jurídi-cas surgidas en el acontecer histórico, a manifestarlas, apatentizarlas, y, cuando el ordenamiento jurídico lo dispont,a crear, modificar o extinguir consecuencias jurídicas. En vir-tud de la estructura normativa del orden jurídico, el derechodeclarado o constituido por la sentencia no puede ser distintode como ha sido ya o debe ser para el futuro. Jurídicamentela voluntad concreta de la ley es lo que el juez afirma ser lavoluntad de la ley.

Si para las partes en causa puede haber incertidumbresobre loque es el derecho en el caso, por faltarles la firme per-suasión de la realidad jurídica concreta, para el Estado, encambio, no existe incertidumbre alguna, ya que admitirla equi-valdría a negarle su estructura normativa, que es neutra, e in-terferirle elementos psicológicos de valoración que ontológica-mente le son completamente extraños. No se niega, ciertamente,que la necesidad de obtener seguridad y certeza sobre la exis-tencia o no existencia de una relación jurídica, constituyael in-centivo práctico que lleva al actor al terreno del proceso, paraalcanzarlas en él; pero no puede tampoco negarse que esa segu-ridad o certeza, como resultado práctico, no puede conseguirsesino como consecuencia ulterior de haberse declarado en lasentencia cuál es la voluntad de la ley. Se ha dicho ya que elefecto típico de toda sentencia es el de producir la cosa juzgadasustancial que "es el valor normativo que tiene la sentencia,como regla ahora indiscutible para las partes en sus relaciones

38 R0sMINI, Logica (Napoli, 1857), N? 1.604.39 CARNELUTTI, Lite e funzione processuale, en Rivista di Diritto Processuale

Civile, 1938, 1, pág. 24.40 CHIOVENDA, Op. Cit., pág. 39.

164 Luis LORETO

recíprocas y como criterio obligatorio para el juez en cualquierjuicio futuro sobre el mismo objeto"`.

Puesto que en el sistema lógico de los ordenamientos posi-tivos modernos el derecho concreto es el que ha sido declarado

41 BETTI, Cosa giudicata e ragione fatta valere in giudizio, en Rivista delDiritto Commerciale, 1929, Vol. 1, pág. 545. El desarrollo hecho en elpresente trabajo debe conducir a afirmar la unidad integral y orgánica delordenamiento jurídico positivo como realidad lógico-normativa, y a excluirla dualidad tradicional del mismo: ordenamiento privado y ordenamientoprocesal o de tutela jurídica, como oposiciones reales y estáticas. La repre-sentación mental de la existencia de estos dos ordenamientos separados—uno que se da fuera del proceso y otro en el proceso— permite laposibilidad teórica de sus contradicciones dialécticas, con antinomias inma-nentes que ninguna de las doctrinas hasta hoy elaboradas permite superarracionalmente. A la' oposición fundamental entre esos dos ordenamientosse ha venido sustituyendo desde hace algún tiempo en la doctrina –a-conlogradas razones en su punto de partida bien que con divergencias en susresultados y conclusiones— una noción unitaria o monista. Esta posturametodológica fundamental debe conducir, por necesidad lógica insoslayable,a negar la existencia de relaciones jurídicas o derechos subjetivos per se,como entidades jurídicas que tienen una realidad propia fuera del procesoque pueda desconocer o menguar la sentencia que recaiga en éste cuandose las enjuicia. La concepción unitaria y dinámica del orden jurídico nopermite hacer aquella disección de la realidad, que es siempre una e indi-visible en su realización histórica. No existe ni puede existir una expe-riencia jurídico-material que desde el punto de vista de validez normativapueda ser desconocida o menguada por la experiencia y la realidad procesal.La concepción unitaria y orgánica del orden jurídico conduce, por lo tanto,a rechazar la bondad científica de las dos teorías formuladas para explicarla naturaleza de la cosa juzgada. Admitir la posibilidad de que existan

- sentencias que nieguen el derecho material preexistente o que reconozcanel que no existe, esto, es, sentencias injustas, es una palmaria contradicciónlógico-normativa. Aceptar, por el contrario, que la sentencia judicial sólotiene influencia exclusivamente en el campo procesal, sin que se toquepara nada la situación materialextraprocesal, equivale a admitir la pos¡-bilidad, no solamente fáctica sino normativa, de que existan sentencias

• cuyo contenido no corresponda a la realidad jurídica concreta, lo cual es• negar la función misma del proceso como instrumento exquisito de realL

zación del orden jurídico integral. Las relaciones jurídicas concretas, los• derechos y facultades que de ellas dimanan, no son lo consecuencia de

imputaciones normativas a los hechos apreciados en un momento estático• de su vida, sino que ellas son tales como aparecen en la plenitud y aca-

bamiento del acontecer dentro del orden jurídico total (material y procesal).• Mientras haya para las relaciones jurídicas y derechos subjetivos la posi-

bilidad de ser enjuiciados y sometidos al derecho objetivo, ellos no estánacabados, sino in fien. Si el proceso se aprecia en su función esencial deactuar el orden jurídico objetivo, como un todo unitario y armónico, delcual la actividad jurisdiccional no es sino un peculiar momento de reali-zación, la sentencia no puede ser sino declarativa de relaciones preexistentesy no puede ser sino declarativa también la naturaleza de la cosa juzgadallamada material. Sobre el problema en general de la unidad del ordenjurídico KELSEN, Allgemeine Staatslebre, Berlín, 1925, pág. 47 y sigs.;BINDER, Op. Cit., págs. 46 y 310 y sig.; AMILCAR MERCADER, La acción(Buenos Aires, 1944), passirn; NEUNER, Privatrcht und Prozessncht, 1925,página 11.

LA SENTENCIA BE DECLARACIÓN ' 165

como tal por la sentencia y no existe otra posibilidad, es mani-fiesto que, para el Estado el problema de la duda que originala incertidumbre de las partes no se plantea. En tal sistemacarece de sentido hablar de "sentencia injusta", de "casos pa-tológicos aberrantes".

La presunción atribuida por la ley a la sentencia de quelo declarado en ella es la voluntad de la ley, excluye terminan-temente del dominio de las decisiones judiciales de fondo todaposibilidad teratológica.

Aun considerando la sentencia en un momento anterioral de alcanzar la autoridad de cosa juzgada, ella produce efectosdeclarativos sujetos a la contingencias del proceso. Esta efica-cia declarativa de la sentencia de. fondo se hará firme y estable.tan pronto como consiga la autoridad de cosa juzgada. Enambos momentos habrá eficacia declarativa de la voluntad dela ley, sólo que de certeza únicamente podrá hablarse (y estodesde el punto de vista de las partes) después que la sentenciahaya pasado en autoridad de cosa juzgada, por ser ésta la quele comunica su inmutabilidad. Los efectos de la tutela jurídicasolicitada por los litigantes en las acciones de mera declaraciónles son conseguidos por la sentencia que declare la existencia ono existencia de la relación jurídica que ha formado objeto delproceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativasujeta a rectificación, ora de manera estable y permanente,como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. En.esteúltimo caso, que es cuando la sentencia desarrolla su plenitudde efectos, ella no declara la certeza de algo, sino que se limitaa patentizar, con fuerza imperativa, lo que es la voluntad de laley en el caso de especie. Como resultado ulterior de esta fija-ción normativa de lo declaradó, surge en el ánimo de las partes,aún recalcitrantes, la necesidad jurídica de tener como ciertala voluntad de ley declarada por la sentencia, de modo que lacerteza misma es un momento secundario al de la declaracióncon fuerza imperativa. Se trata, en suma, de un momento psico-

42 LIEBMAN, Ancora sulla sentenza e sulla cosa giudicata, en Rivista di DirittoProcessuale Civile, 1936, 1, pág. 237 y sig. CARNELUTTI, Bilancio di unapolemica, en la misma Rivista, 1937, 1, pág. 78; BAPTISTA MARTINS, Comen-tários ao Código de Processo Civil (Río de Janeiro, 1942), Vol. [JI,N0 238 y sigs.

166 Luis LORETO

lógico, no normativo en cuanto a los efectos empíricos del es-tado de certeza.

Es interesante observar que la ciencia alemaná emplea eltérmino Feststellungswirkung para denotar la eficacia declara-tiva de la sentencia, expresión en la cual se hace manifiesta lafunción de establecer firmemente (stelt fest) lo que ha sidoobjet9 de la declaración. En nada se hace referencia en su con-tenido significativo a la noción de certeza.

Si la' clasificación procesal de las sentencias de fondo sehace tomando como fundamentum divisionis el interés psicoló-gico que mueve al actor a provocar la actividad jurisdiccional,el que estimula y da vida a las de mera declaración sería indu-dablemente el interés a la simple certeza jurídica, así como losería en las de condena, el interés a la prestación del deudor,y la nueva denominación propuesta por Sentís sería correcta.

Estimo, sin embargo, que este criterio subjetivo de clasi-ficación de las sentencias de fondo no responde a la noción delos fines característico y esenciales del proceso civil. Admitirtal criterio equivaldría a construir el sistema del proceso sobresupuestos subjetivos exclusivamente, los cuales, por ser resa-bios de una visión privatística de la realidad jurídica, puedenconsiderarse hoy como definitivamente desechados. Es menes-ter hacer descansar todo el sistema del proceso civil sobre losfirmes fundamentos de la concepción objetiva de sus fines quepostula como criterio preponderante y decisivo, el que se de-riva de un enfoque neutral y trascienden de los interesesindividuales.

Expresión de aquel subjetivismo de los fines procesales,es la concepción que aparece en la doctrina cuando se apreciala sentencia en su función psicológica de procurar la certezasobre la relación jurídica y no en su función normativa de ac-tuar el derecho objetivo por la mera declaración de la voluntadde la ley. Desde el plano filosófico y dogmático, no puedenexistir sentencias judiciales de "declaración de simple o de meracerteza", porque esa estimación axiológica de la realidad noexiste para el mundo jurídico. Solamente consecuencias norma-tivas son susceptibles de ser objeto de declaración.

43 Se confunde generalmente el interés de las partes a la certeza jurídica sobrela existencia o inexistencia de una relación —que constituye el interésa obrar y a contradecir en el actor y en el demandado a la mera declaración-

LA SENTENCiA DE DECLARACIÓN 1 167

Aun abandonando el rigor de las razones que anteceden,se encuentran a menudo sentencias en las cuales no se resuelvepropiamente hablando una controversia de incertidumbre entrelas partes, por lo cual no existe una necesidad práctica de lo-grar la certeza. Igual cosa se advierte en todos aquellos casosen los cuales se alcanza con la sentencia la declaración de in-constitucionalidad de una ley, sobre la cual puede no existirincertidumbre alguna. En estas hipótesis no nos encontramosante un problema de certeza que haya de fijar la sentencia, sinosimplemente ante la necesidad de poner en movimiento el apa-rato jurisdiccional competente para la actuación del orden jurí-dico, encontrándonos en presencia no de una cuestión de certe-za sino de validez44.

Surge de todo cuanto precede que el sistema de las sen-tencias y su clasificación dogmática debe erigirse tomando úni-camente en cuenta la función objetiva, no subjetiva que ellasrealizan en el proceso. Esta función objetiva es una sola: laactuación de la voluntad de la ley. Esta voluntad genéricamen-te apreciada, puede tener por finalidad proteger situacionesjurídicas ya existentes o crear situaciones nuevas predetermi-nadas en sus contenidos y efectos por el derecho objetivo. En elprimer caso, nos encontramos en presencia de la función decla-rativa en sentido amplio; en el segundo, ante su función cons-titutiva. El interés del actor a provocar del Estado el ejerciciode la función declarativa puede provenir, ya de simple duda oincertidumbre acerca de la existencia o inexistencia de una rela-

con el interés objetivo del Estado a la realización de la garantía jurisdiccional.En el proceso civil moderno a tipo dispositivo, el interés subjetivo de laspartes constituye la condición previa y necesaria para que la actuación delinterés objetivo y eminente del Estado a la realización del orden jurídicopueda funcionar. Aquel interés se protege a través de la realización deeste último que es el determinante en la construcción de un verdaderosistema científico del proceso. El interés subjetivo, en cambio, es decisivopara la construcción de la teoría del negocio jurídico, en la cual sí puedehablarse, en sentido estricto, de "negocios de mera certeza" (negozii diaccertamento), por oposición a los "dispositivos". Véase STOLFI, Naturagiuridica del negozio di accertamento, en Rivista di Diritto ProcessualeCivile, 1933, 1, pág. 132 y aig. Sobre la noción del interés procesal a lasimple declaración, MACHADO GUIMARAES, Revista Forense, Río de Janeiro,1940 Vol. 81, pág. 38 y sig.; TORCUATO CASTRO, Açao declaratória, Sao Paulo,1942, pág. 80 y sig.

44 GOLDSCHMIDT, R., La sentencia declarativa, Separata de Revista de DerechoProcesal, citada, págs. 9 y 23; JAFFIN y JIMÉNEZ DE ARECHAGA (h.), enLa Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración (Montevideo, 1939),N 5, págs. 129 y sig.

168 Luis LORETO

ción jurídica concreta, a del hecho de hallarse incumplido elderecho a una prestación. En ambos casos, la sentencia declaracuál es el derecho existente entre las partes; pero mientrasque en el primero la función de la sentencia se agota y cumpleíntegramente en la pura declaración y afirmación de lo que esderecho, en el segundo, en cambio, además de esa declaraciónse determina, fija y actúa in concreto la orden de prestacióncontenida en el derecho declarado, surgiendo así un título eje-cutivo qué no existía concretamente antes del proceso`. De allíque encontremos en la sentencia de condena un plus que nohallamos en las simplemente declarativas, lo cual ha obligadoa subdividir las sentencias declarativas en sentido amplio, endos categorías que en la doctrina han adquirido cierta autono-mía, a saber: sentencias declarativas en sentido estricto y sen-tencias de condena. Ambas sentencias son declarativas, peroen las de condena se advierte un aliud significativo que noencontramos en las de simple o mera declaración. En la teoríaradical de Ricardo Schmidt la tutela jurídica que se obtienepor la mera declaración no es cualitativamente distinta de laque se alcanza con la condena, siendo solamente en aquélla máslimitada y restringida que en ésta, de modo que, si se las com-para, resulta que la mera declaración es un minus respecto a lacondena, no un aliud.

En los dos casos hay un momento común que es el decla-rativo de la voluntad de la ley. Esa declaración constituye laesencia misma del efecto jurídico característico conocido conel nombre de autoridad de cosa juzgada sustancial. Al lograreste efecto, la sentencia misma consigue su finalidad declarati-va de modo indiscutible y vinculante. Pero mientras que enun caso la tutela jurídica solicitada por las partes se logra yperfecciona con la pura y solitaria declaración, en ci otro serequiere, además, un desarrollo ulterior de actividad jurisdic-cional encaminada a realizar prácticamente el mandato concretocontenido en el derecho declarado. Esta peculiaridad de la de-claración en ambas decisiones, que en la una tiene valor autÓ-

45 GOLDSCHMIDT, Op. Cit., pág. 56. Para otras teorías, CALAMANDREI, Lacondanna, en Studi (Padova, 1934), Vol. III, pág. 179; LIEBMA, Execuçao,Cit., pág. 215. Véase, además, mi estudio La sentencia constitutiva, en Revista de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1944). Parte Primera, N' 1, pág. 5,nota 8.

46 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts (Leipzig, 1910), pág. 703.

LA SENTENCIA DE . DECLARACIÓN- 169

nomo y primario, y en la otra dependiente y secundario, legiti-ma en teoría sus clasificaciones como sub-especies de las sen-tencias declarativas en sentido amplio. De allí que estime comoequívoca e impropia la denominación, muy generalizada en ladoctrina, de "sentencia declarativa" para designar la decisiónde fondo que otorga la tutela jurídica, limitada exclusivamenteen sus efectos a aquéllos que surgen de la sentencia en su pura.función declaratoria contenida en la autoridad de la cosa juz-gada sustancial.

Las expresiones apropiadas y correctas para denotar estafunción específica de la sentencia de fondo, serían las siguien-tes: mera declaración, mera declarativa, simple declarativa,puramente declarativa, locuciónes todas éstas en las cuales losvocablos empleados ponen de manifiesto el sentido estricta-mente declaratorio de lo que es derecho en la especie, con exclu-,Sión de todo elemento de condena o constitutivo, que le escompletamente extraño.

Para facilitar el manejo de los vocablos antes indicadosestimo conveniente estructurar con ellos palabras compuestaspor el sistema de yuxtaposición del adjetivo mero o del adver-bio mere y el adjetivo declarativa, y decir sentencia merodecla-rativa o sentencia meredeclarativa, como las encontramos aveces empleadas en algunos autores modernos. Al genio denuestra lengua, fundamentalmente analítica, no repugnan enforma absoluta las estructuras sintéticas de las palabras, anteslas admite dentro de ciertas reglas etimológicas para ampliar elcampo de las significaciones verbales con elegancia y precisiónacabadas a un tiempo mismo.

Es oportuno advertir en apoyo de la tesis aquí sustentada,que en la declaración formulada por el Congreso Internacionalde Derecho Comparado, que se celebró en La Haya en 1932, laexpresión usada en el texto francés para las sentencias de quese trata fue la de "jugement purement déclaratoire". En la no-table Relación general que presentó a dicho Congreso el propioChiovenda se usa la frase "sentenze puramente dichiarative"47.Y es que esta locución así como las indicadas en los párrafosanteriores denotan a cabalidad el sentido exacto de la función

47 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1933, Vol. 1, pág. 3 y sig.

170 Luis LORETO

objetiva que mediante la sentencia realiza el Estado al actuarla garantía jurisdiccional solicitada por las partes. Es lógicodentro de esta concepción que la idea de certeza no tenga cabidaalguna. Esa noción aparecerá como secuela psicológica y dehecho de la sentencia definitiva. , La certeza misma no integrala relación jurídica cuya existencia o inexistencia se debate enjuicio y, por lo tanto, no puede ser materia de declaración. Eldeclaraturn constituye el alma misma de la sentencia. Sólomediante él se realiza la tutela jurídica concreta. No siendo lacerteza relación jurídica sino lógica, es manifiesto que ella noes objeto del proceso y que su declaración está fuera del alcan-ce normativo de la decisión. La sentencia no declara el derechoconcreto en función subjetiva de certeza, sino en función obje-tiva de validez obligatoria. Partiendo de esta construcción,podría llegar hasta decirse, en forma un tanto paradójica, quela sentencia merodeclarativa en vez de declarar la certeza laconstituye.

Si la naturaleza jurídica de las decisiones de fondo se deri-va de la función objetiva que la tutela jurisdiccional cumple enel proceso, parece evidente que no existen razones científica-mente atendibles que aconsejen la introducción de nuevos girospara sustituir a los ya conocidos. Juzgo que la locución de lanomenclatura tradicional de sentencia de mera declaración, olas formas afines logradas por yuxtaposición de términos expre-sivos, son suficientemente exactas y correctas para denotar elfenómeno de que se trata. Las formas neológicas derivadas dela voz accertamento, a la vez de ser conceptualmente erradasen sus intenciones notificativas, no responden a las reglas obases de una normal estructura etimológica. Hay que tenersiempre presente que los giros nuevos son de empleo delicadoy difícil en el lenguaje científico. Todo neologismo debe res-ponder en su estructura a ciertas necesidades y principios quele permitan elevarse de su natural bastardía a legítima expre-sión del lenguaje y del pensamiento.

'Si, como ha dicho Duguit, hay siempre gran interés en•tener ideas teóricamente exactas, no lo hay menos en fijarlas

48 Véanse las bases que para la adopción de neologismos en el lenguaje jurídicoha elaborado ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Orientaciones para una reformadel enjuiciamiento civil cubano, en Ensayos de Derecho Procesal - Civil, Penaly Comercial (Buenos Aires, 1944), pág. 137.


en palabras significativas de claro y preciso contenido ideoló-gico. Nada es más grave para la ciencia que las sombras alrede-dor de los conceptos, porque ellas impiden toda hipótesis seriay hacen imposible el esfuerzo de las síntesis constructivas. Consu habitual elegancia y profundidad, dijo Bonfante en uno desus escritos memorables, que era mejor para la ciencia un errorpatente que una hipócrita oscuridad.

Ante estas afirmaciones de mi parte, que nodad sino afianzamiento de la opinión sostenida pprocesal más evolucionada, estimo que la nuevapropuesta y defendida por Sentís con tanto brillidialéctico, debería ser sometida a un estudio mátrado que el mío, a fin de lograr expresiones citadas y definitivamente estables.

son en reali-r la doctrinaterminologíacomo vigorserio e ilus-

ritíficas ajus-

A este respecto, es mi íntimo anhelo que este honor puedacorresponder al Instituto Internacional de Derecho Procesal,próximo a fundarse en la Argentina, y el cual está llamado atener una poderosa y decisiva influencia sobre la formación, eldesarrollo y el destino de la cultura jurídica continental.

V

CON S I D ERAC I ONES ACERCA DE LA TEORIADE LA SIMULACION*

Al doctor Amenodoro Rangel Lamus.

"¿Podrá la mujer casada bajo el régimen de la sociedadconyugal demandar la simulación de los actos ejecutados porel marido sobre los bienes de la sociedad, invocando en apoyode su demanda la disposición contenida en el artículo 1.301del Código Civil?".

(Encuesta de la "Revista Jurídica", N? 7)

La redacción de la "Revista Jurídica" en el número 7,correspondiente al mes de mayo último, promovió entre losestudiosos del derecho la encuesta que sirve de epígrafe a esteestudio.

La cuestión de especie en ella considerada, se ha presenta-do por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil delDistrito Federal. A la demanda de la mujer, el apoderado delmarido demandado opuso la excepción de falta de cualidad(Art. 257, 1, Código de Procedimiento Civil), para que fueseresuelta como punto de previo y especial pronunciamiento, yaque, fundando la mujer su acción en la norma contenida en elartículo 1.301 del Código Civil que confiere d los acreedoresel derecho de pedir la declaratoria de simulación de los actosejecutados por el deudor, ella no tiene tal cualidad durante laexistencia de la sociedad conyugal, adquiriéndola sólo despuésde su disolución (sic). Exigiendo el citado artículo como con-

Este ensayo fue publicado en Gaceta Jurídica Trimestral, San Cristóbal, 1935,Año II, N' 6, pág. 141, y en Estudios de Derecho Procesal Civil, Vol. XIII,Universidad Central de Venezuela. 1956. págs. 257 y sig.

174 Luis LotTo

dición indispensable de la acción en simulación la cualidad deacreedor para ejercitarla, es claro que 'no teniéndola la mujer,cabe la excepción aludida.

Los apoderados actores al contestarla sostuvieron, por elcontrario, que la mujer no es solamente acreedora condicional,sino que es copropietaria con el marido de los bienes que inte-gran la sociedad conyugal, fundándose para hacer tal asevera-ción en el artícúlo 1.466 del mismo Código.

El Tribunal de la ctusa estableció en la parte motiva delfallo recaído, la siguiente jurisprudencia: respecto a los bienesgananciales,. la mujer como asociada y copropietaria, es másque acreedora del marido y por lo general la acción en simula-ción radica en tal condición (sic). En fuerza de dichos funda-mentos, declaró sin lugar la excepción.

El distinguido colega y amigo, doctor P. J. HernándezGómez, en un interesante estudio publicado en el número si-guiente de dicha revista, afirma sustancialmente que no hayautor que diga que la mujer es acreedora del marido; todosla consideran como copropietaria de él en los bienes ganancia-les, pudiendo sólo proceder contra el esposo después de disuel-ta dicha sociedad; y concluye, de tales razonamientos, que nosiendo la mujer durante el matrimonio acreedora del maridopor las gananciales, le falta la cualidad para intentar la acciónen simulación de los actos por él ejecutados. En consecuenciade tal afirmación, la excepción opuesta prosperaría.

Esta divergencia de opiniones demuestra, claramente que,la cuestión tiene alto interés práctico y científico a un tiempomismo. En el estudio de ella se tocan dos problemas funda-mentales, por demás espinosos y cuyas soluciones no son pací-ficas en la doctrina ni en la jurisprudencia. Me refiero al de lanaturaleza jurídica de la sociedad conyugal, así como al de laacción en simulación y su alcance teleológico. Estudiémoslosseparadamente

1 Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. - Fun-dándose en el estudio de la doctrina francesa, Hernández Gó-mez llega a la conclusión de que el régimen de la sociedad con-yugal en nuestro • derecho es un estado de copropiedad.

LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN 175

La más reciente y autorizada fórmula de esta teoría hasido elaborada por los profesores Planiol, Ripert y Nast en lossiguientes términos: "La comunidad es una copropiedad, queno es ni una indivisión ordinaria, ni una persona moral, sinouna copropiedad sometida a reglas propias, cuyo origen es muylejano, lo que contribuye a hacer de ella una institución ori-ginal. Es un patrimonio que pertenece colectivamente a los'dosesposos, sin que sea posible antes de la disolución, determinarla cuotaparte del uno y del otro, y que, no obstante de confun-dirse con lbs bienes del marido en razón de los poderes queéste posee sobre él, no es menos distinto de los patrimoniospropios de lbs esposos, a tal punto de establecerse relacionesjurídicas entre éstos y aquél, y que sus partes correspondientes(rapports) en el momento de la disolución, se regulan porprocedimientos que suponen una verdadera individualidad dela comunidad".

Pensamos que la teoría sostenida' en Francia por los emi-nentes civilistas —en donde existe el régimen de la commu-nauté légale (Art. 1.400 y sig., Cód. Civ.)—; no ajusta bienen nuestro sistema positivo. En nuestro concepto, la naturale-za jurídica de la sociedad conyugal es el de una • sociedad civilsu¡ generis, que constituye una universalidad jurídica, despro-vista de personalidad. Es una sociedad universal de ganancias,permitida excepcionalmente por la ley, y a falta de disposiciónexpresa y peculiar que la regule, se rige en todo por las reglasdel contrato de sociedad (Art. 1.468, Cód. Civ.) Según nues-tra manera de entender, el régimen ordinario de bienel entrecónyuges establece entre ellos una comunidad autónoma2, loque le da el carácter de universalitate juris. Sobre los bienesasí considerados, los esposos tienen cuotas intelectuales, delas que no pueden disponer en principio, siéndoles prohibidomodificarlas, y transformarlas voluntariamente en cuotas realessino en casos especialmente determinados (Art. 1.465). Talsociedad civil surge, ministerio legis, desde el momento mismo

1 Traité pratique de droit civil francais, VIII, N 158.2 Hablo de comunidad y no de copropiedad porque la comprensión deológico-

jurídica de tales conceptos son distintas: están en la relación de géneroa especie. Mientras que la noción de comunidad se refiere a una diversidadde posiciones jurídicas, tanto activas como pasivas, la de copropiedad, porel contrario, solamente se refiere a situaciones puramente activas. DE Ru-GIERO, Istítuzioni di diritto civile, IV Ed., 1, pág. 522.

176 - Luis LRETO

de la celebración del matrimonio, aun cuando no hayan bienes(lo que excluye el concepto de copropiedad). Solamente a ladisolución de la sociedad conyugal las cuotas intelectuales setransformarán en reales, y cada cónyuge (si la mujer no re-nuncia a la sociedad) saca de la masa las especies o cuer-pos ciertos que le pertenezcan y los valores que constituyenel resto de su haber.

De esta teoría expuesta a grandes rasgos, se desprende que -la mujer no es acreedora del marido durante la sociedad con-yugal, en cuyos bienes sólo tiene una cuota intelectual; y a ladisolución de la sociedad, tal cuota se transformará en real,surgiendo un estado de comunidad ordinaria, sin que sea enprincipio una universalidad jurídica, que la hace copropietaria,con el marido en las relaciones patrimoniales activas, peronunca acreedora por tal respecto; estando excluido todo víncu-lo jurídico obligacional, toda relación personal de crédito, adrem, contra el marido.

Para afinar conceptos que trascienden a la dogmática delderecho y permiten así una explicación científica del fenome-nismo jurídico concreto, considero que es de sociedad civil quedebe hablarse y no de copropiedad.

La estructura orgánica y la función propia de 'nuestrasinstituciones jurídicas, no pueden en manera alguna descono-cerse o interpretarse en sentido contrario al que surge de sunaturaleza y finalidad, aun cuando una concepción semejantepueda apoyarse, en la doctrina de eminentes autoridades extran-jeras, que tuvieron presente para elaborarla textos legales enmucho disímiles de los que le sirvirían de fundamento en nues-tro ordenamiento jurídico en vigor.

Por lo demás, es de advertir que en Francia está muy lejosla doctrina de conformarse a aquella solución y la jurispruden-cia misma es vacilante. La teoría de que el régimen legal debienes entre esposos, a falta de pacto especial, es una sociedadcivil, una universalidad jurídica, sometida a reglas muy pecu-liares, encuentra apoyo en la construcción científica que de lacomunidad ha hecho uno de los más luminosos civilistas de 1aciencia francesa contemporánea: Julien Bonnecasse. Según elegregio profesor de la Universidad de Burdeos, la comunidad

LA ACCIÓÑ DE SIMULACIÓN 177

entre esposos es una universalidad jurídica, una sociedad civilcon personalidad atenuada'. De esta concepción, con la cualcoincidimos en parte y que ciertamente nos conforma al soste-ner la nuestra, sólo disentimos en lo relativo a la personalidadmoral atenuada que se le atribuye a la sociedad civil, que noreconocemos.

La conclusión a que nuestra concepción nos conduce afir-ma el espíritu del estudioso en la idea de negar a la mujer casadala acción en simulación de los actos realizados por el marido,ya que ella no es acreedora, como lo afirma Hernández Gómez.Por el contrario parece frustrar las esperanzas de la teoríaopuesta, prohijada por los distinguidos apoderados actores yafirmada como cierta por la sentencia del Juzgado de PrimeraInstancia, según la cual la mujer casada es acreedora condicionaldel marido y copropietaria con él, teniendo por lo tanto, cuali-dad para intentar la acción.

Como se comprende, toda la argumentación en pro y encontra de la bondad de la excepción opuesta, estriba y se des-envuelve sobre la pura exégesis del artículo 1.301. Como con-secuencia de su aplicación, se afirma este postulado considera-do como fundamental: solamente quien es acreedor tiene cua-lidad para intentar la acción simulatoria; quien no lo es, estádesprovisto de tal cualidad.

Consideramos • que semejante tesis, estrecha y negativa,proviene de un análisis superficial e inexacto de la naturaleza,alcance y finalidad propios de la acción en simulación. La ex-posición siguiente tal vez pueda conseguir desvirtuar tal opi-nión, que es la admitida en nuestra práctica..

2 - Naturaleza, alcance y finalidad de la acción en simu-lación. -Antes de la reforma legislativa de 1916, no existíaen nuestro derecho positivo disposición alguna que establecieraformalmente la acción encaminada a declarar la nulidad de lósnegocios jurídicos simulados.

Fue en el Código Civil, sancionado aquel año, que se in-trodujo la norma contenida en el artículo 1.301, y por la cual

3 BONNECASSE, Suplemento de la obra de BAUDRY LACANTINERIE, IV, Nos. 244;248 y 259. La misma obra para la crítica de las diferentes teorías, así comopara seguir la fluctuaciones de la jurisprudencia, passim.

178 Luis LORETO

se consagró expresamente dicha acción. La Comisión Revisoraque elaboró el anteproyecto —integrada por notables juriscon-sultos patrios— la acogió e incorporó entre las reformas prin-cipales, y creo que a ello contribuyeron en gran manera lostrabajos científicos del doctor Alejandro Pietri, miembro dis-tinguido de aquella Comisión.

Por dicho artículo se reconocía explícitamente a los acree-dores el derecho de pedir la declaratoria de simulación de losactos ejecutados por el deudor.

Es precisamente esta norma objetiva, así concebida, laque en tíuestro concepto, lleva a confusión los espíritus. Enefecto, si nos sujetamos a un método proculeyano de interpre-tación, habremos de conceder la acción únicamente a quien seatitular del derecho de crédito en las relaciones jurídicas obli-gacionales, a quien sea acreedor. Sólo que tal método, en unasana e integral comprensión del pensamiento legislativo, seríailegítimo por anticientífico.

Con efecto: antes de que se incorporara el artículo en refe-rencia a nuestro ordenamiento jurídico positivo, ¿existía o nola acción en simulación? Para entonces el problema se presen-taba en condiciones idénticas a las que actualmente existen enpaíses, como Italia, en donde la acción no ha sido expresamenteconsagrada por norma alguna. Sin embargo, allí la jurispruden-cia la reconoce pacíficamente, y ha sido objeto de estudios doc-trinales admirables. Nuestro derecho la reconocía igualmente,y el artículo 1.301 sólo vino a objetivar paladinamente el pensa-miento del legislador en una norma específica; a cortar, comodice Pietri, la discusión acerca de su fundamento.

A falta en nuestro Código Civil de un título especialmen-te consagrado al negocio jurídico en general, el legislador juzgóconveniente incorporar dicho artículo en el capítulo III, títuloIV del libro tercero, que trata de los efectos de las obligaciones,sujetándose así a un procedimiento de técnica legislativa rela-tivamente intachable.

No obstante aquella consagración legislativa y la coloca-ción que en el Código tiene el artículo en referencia, juzgamosque con ello no se ha querido en manera alguna restringir elalcance total de la acción en simulación habiéndose tenido sola-


mente en cuenta para hacerlo el interés del acreedor, por ser elque en la vida diaria se ve más amenazado por los simuladoresy requerir así de sus cuidados, inmediata y explícita tutela.

En un sentido jurídico y comprensivo, la simulación sedefine como la declaración de un contenido volitivo no queridoque una persona emite con el fin de hacer surgir exteriormenteel simulacro de un negocio jurídico.

Existiendo desacuerdo entre la voluntad real y la voluntaddeclarada, el negocio simulado es nulo. Es precisamente con elfin de demostrar tal nulidad y hacer que los órganos estatualescompetentes así lo declaren, que existe la acción en simulación.Según la mejor doctrina, ella pertenece a un grupo de accionesque la moderna ciencia procesal distingue con el nombre gené-rico de acciones de mero reconocimiento.

En el caso de simulación absoluta, la acción se dirige aobtener una sentencia de reconocimiento negativo; en el casode simulación relativa, a conseguir una sentencia de reconoci-miento negativo y positivo a un tiempo mismo'.

Ahora bien: ¿existen tales acciones en nuestro ordena-miento jurídico, como figura genérica de actuación de la ley?No dudamos en afirmarlo.

El fundamento positivo de tales acciones ha de considerar-se como generalmente reconocido en el artículo 14 del Códigode Procedimiento Civil, al disponer ampliamente que para quehaya acción debe haber interés, aunque sea eventual o futuro,salvo el caso en que la ley lo exija actual. Esta norma, no obs-tante su colocación en dicho Código, no tiene el carácter deformal o adjetiva, sino que es sustancial6 . Su colocación en elCódigo de Procedimiento se justifica porque es una norma sus-tancial procesal, ya que se funda sobre la existencia del procesoal cual da vida la acción.

En consecuencia de su contenido, la actualidad en el inte-rés tutelado por el orden jurídico puede decirse que es la excep-

WJNDSCHEID, Diritto delle pandette, 1, pág. 238, traducción italiana de losProfs. FADDA y BENSA.FERRARA F., Della simalazione de¡ negozi giuridici, 51 Ed., pág. 343. PESTA-LOZZA, Simulazione (En la Enciclopedia Giuridica italiana), pág. 848.

CHIOVENDA, Principi di diritio processuale civile, 31 Ed., págs. 100 y sig.

180 Luis LORETO

ción en nuestro sistema positivo, permitiéndose así la realiza-ción concreta de voluntades individuales y colectivas que enotros ordenamientos de derecho (por no permitir la tutela deintereses eventuales o futuros), no consiguen apoyo o lo consi-guen limitadamente.

En la normalidad de los casos el interés subjetivo que laacción de mero reconocimiento protege existe actualmente; masla existencia actual del interés es un presupuesto de hecho, noun presupuesto jurídico. En otros términos: la existencia de uninterés jurídico y legítimo es una de las condiciones esencialesde la acción, pero la modalidad de que ese interés sea actual,es excepcional en la estructura de los intereses jurídicos totalesque ñuestro ordenamiento de derecho tutela. Este principio,pleno de originalidad y de fuerza creadora, tiene un alcancemagnífico para la construcción de la teoría general de la acciónde mero reconocimiento, integral en nuestro derecho, hasta hoyinsospechada en su realización por la doctrina y jurisprudenciapatrias.

Nosotros no podemos entrar a exponer, en este brev& es-tudio, los lineamientos de una teoría general, y colocándonossin más in media res, deduciremos sólo los postulados necesa-rios relacionados con la acción en simulación7.

¿Quién puede intentar dicha acción? En otros términos:¿quién tiene cualidad para promoverla? Si por cualidad a obrar(legitimatio ad causam activa) entendemos la identidad de lapersona del actor con la persona a quien la ley concede la ac-ción', no podemos menos de afirmar, con la doctrina del derechocomún y la italiana más autorizada, que toda persona que tengaun interés jurídico y legítimo a que se declare la nulidad delnegocio simulado, tiene cualidad para intentar la acción ensimulación9.

En la simulación el interés jurídico y legítimo .da la cuali-dad, y como hemos visto, este interés puede ser en nuestro

7 La doctrina italiana las conce con el nombre de acciones de mero accerta-mento. Véase el magistral estudio del Prof. CHIOVENDA, L'azione nel sistemadei diritti, en los Saggi di diritio processuale civile, 1930, 1, pág. 3 y sig.,así como los Principi citados, pág. 49 y sig.

8 La fórmula es de CHIOVENDA, Principi, pág. 12.- 9 DERNBURG, Pandeite, 1, pág. 293, (traducción italiana de CIcALA); FERRARA,

Ob. Cit., pág. 384; PESTALOZZA, Ob. Cit., pág. 813.


derecho actual, eventual o futuro. La posición jurídica del actoren simulación con respecto al acto simulado, está en una rela-ción tal que si el acto no es anulado podría sufrir un daño. Deesta premisa se infiere que la única condición esencial paraintentar la acción, para tener cualidad en materia simulatoria,es la existencia de un interés jurídicamente protegido, así seaactual, eventual o futuro. Ser acreedor no es necesario`. Escierto que el acreedor puede intentarla, no precisamente porquees acreedor, sino porque tiene un interés jurídico a que se de-clare la nulidad del acto simulado. Tal interés es el que le in-viste de la acción y da la cualidad, no el derecho de créditoconsiderado en sí' mismo. Razonar en sentido contrario seríaun paralogismo".

De los posibles intereses protegidos por la acción en simu-lación, sólo el del acreedor ha sido explícitamente reconocidopor el legislador. La tutela de los demás intereses dignos deella, está asegurada por la realización integral del orden jurídico,y entre esa tutela está la acción en declaración de simulacióncomo especie de las acciones de mero reconocimiento.

Dada y comprendida así la fórmula legislativa del interésa obrar para originar una acción, es manifiesto que la mujercasada tiene un interés futuro, y si se quiere eventual, jurídica-mente protegido, a que en la época de la disolución de la socie-dad conyugal, el acervo que habrá de liquidarse esté realmenteintegrado por los bienes que efectivamente lo constituyen. Po-dríamos llegar hasta decir que lo tiene actual, por la no confor-midad del derecho al hecho.

10 Tal afirmación se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo: A., poseedorde un inmueble, es demandado en reivindicación por B., que dice haberloadquirido de C., legítimo propietario. Si dicha adquisición es simulada,es indudable que A. tiene interés jurídico (y sólo interés, no derecho decrédito) en excepcionar perentoriamente al actor, alegando que el títuloque sirve de fundamento a la acción es simulado, con lo cual le niega lalegitimatio ad causam, y si consigue demostrar la simulación será rechazadala acción por faltarle la cualidad de obrar. Véase en tal sentido PESTALOZZA,

ibidem y la jurisprudencia allí citada.11 Un razonamiento semejante caería en aquella categoría de sofismas que

en lógica se conocen con el nombre de sofismas de la falsa causa (non causpro cusa). Con efecto, tal raciocinio tomaría la circunstancia concomitantedel derecho de crédito, como causa eficiente inmediata de la tutela jurídicaque la acción en simulación procura, y no el interés, lo que es una falacia.Véase R0sMINI, Lógica, pág. 215.

182 Luis LORETO

Son justamente estos intereses los que la acción en simu-lación tiende a proteger contra las maquinaciones fraudulentasdel marido, finalidad que se consigue mediante la actuación dela ley en el proceso y la sentencia que reconozca y declare nuloel acto impugnado.

Tal interés le da la cualidad para constituirse actora en lasimulación. Sobre este particular, consideramos que la ampli-tud y claridad del Art. 14 del Código de Procedimiento Civil,no da lugar a las dudas y discusiones que se presentan de otrossistemas jurídicos constituidos.

Por lo demás, es de advertir finalmente que en Franciamismo, por razonamientos de otra índole, que no tocan en nadala naturaleza y el alcance de la acción en simulación, doctrinay jurisprudencia no han dudado jamás en considerar los actosdel marido como no oponibles a la mujer, cuando tienen por findefraudarla en sus derechos, así sean ellos realizados bajo for-ma simulada`.

De la exposición anterior se infiere claramente, que lamujer casada, sin ser acreedora del marido, tiene interés jurí-dico a que se declaren nulos los actos simulados que éste hayarealizado sobre los bienes de la sociedad conyugal, y tal interésle da cualidad para intentar la acción en simulación ex jureproprio.

Aun cuando la acción se hubiese intentado por la mujeralegando su cualidad de acreedora del marido, fundándose enel Art. 1.301, ha debido rechazarse siempre la excepción, porlos motivos y razonamientos de derecho anteriormente apun-tados, ya que en la especie se trata de concurso de normas sobreun mismo hecho jurídico que da nacimiento a una sola acción,y es bien sabido que las valoraciones en derecho de la demandaescapan a la ponderación de los litigantes, cuya misión le estáencomendada a los órganos jurisdiccionales, de manera sobe-rana y autónoma".

No estando el juez vinculado por las valoraciones jurídicasque de la acción y de los hechos que la constituyen hubieren he-

12 PLANIOL, RIPERT y NAST, Ob. Cit., N? 545.13 CHIOVENDA, Saggi citados, pág. 167, N 9 y 10; CARNELUTTI, Lezioni d:

diritto processuale civile, II, parte prima, N 132.


cho las partes, cuando es uno mismo e idéntico el interés prote-gido, el conformarla bajo una norma distinta, no alegada, paraapreciar su verdadera naturaleza y esencia, en nada quebrantael principio ne eat iudex ultra pet ita partium que gobierna ysirve de límite a sus funciones y poderes en la realización inte-gral de la voluntad de la ley en el proceso.

En consecuencia de todo lo expuesto, juzgamos que la sen-tencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del DistritoFederal es' correcta en su parte dispositiva, bien que errada ensus fundamentos.

San Cristóbal, agosto de 1930.

LA SENTENCIA DE DECLARACION DE SIMPLE O DE MERA...

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