LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE...
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1 LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y DE LOS ASOCIADOS EN MATERIA DE TRANSFORMACIONES DESDE LOS TIPOS SOCIETARIOS COMERCIALES TRADICIONALES HACIA LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN COLOMBIA SEBASTIAN BOTERO ISAZA NATALIA DEL CASTILLO GUTIERREZ UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS SANTIAGO DE CALI ABRIL DE 2012
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LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE LA PERSONA
JURÍDICA Y DE LOS ASOCIADOS EN MATERIA DE TRANSFORMACIONES
DESDE LOS TIPOS SOCIETARIOS COMERCIALES TRADICIONALES HACIA
LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN COLOMBIA
SEBASTIAN BOTERO ISAZA
NATALIA DEL CASTILLO GUTIERREZ
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
ABRIL DE 2012
2
LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE LA PERSONA
JURÍDICA Y DE LOS ASOCIADOS EN MATERIA DE TRANSFORMACIONES
DESDE LOS TIPOS SOCIETARIOS COMERCIALES TRADICIONALES HACIA
LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN COLOMBIA
SEBASTIAN BOTERO ISAZA
NATALIA DEL CASTILLO GUTIERREZ
DIRECTOR: DOCTOR ALONSO SANCHEZ COLLAZOS
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
SANTIAGO DE CALI
ABRIL DE 2012
3
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 5
METODOLOGÍA .................................................................................................... 11
CAPITULO I: LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE LA
PERSONA JURÍDICA Y DE SUS ASOCIADOS EN LAS SOCIEDADES
COMERCIALES TRADICIONALES ...................................................................... 12
1. Responsabilidad de la sociedad Colectiva, sociedad limitada, los socios
gestores de las comanditas (simple y por acciones), y los socios comanditarios
de la comandita simple: ..................................................................................... 13
a) Sociedades colectivas: ............................................................................. 14
b) Socios Gestores de las Comanditas Simple y por Acciones: ................... 15
c) Sociedades Limitadas: ............................................................................. 15
d) Socios Comanditarios de la Sociedad Comandita Simple:....................... 17
2. Responsabilidad de la Sociedad Anónima y de los Socios Comanditarios en
la Sociedad Comandita por Acciones: ............................................................... 17
a) Sociedades Anónimas: ............................................................................. 17
b) Sociedades en Comandita por Acciones: ................................................. 19
3. Responsabilidad de la sociedad por acciones simplificada: ........................ 19
CAPÍTULO II: REQUISITOS LEGALES PARA TRANSFORMAR LAS
SOCIEDADES COMERCIALES TRADICIONALES A UNA SOCIEDAD POR
ACCIONES SIMPLIFICADA .................................................................................. 22
1. Requisitos del Código de Comercio Colombiano: ....................................... 22
2. Requisitos de la Ley 222 de 1995: .............................................................. 32
3. Requisitos de la Ley 1014 de 2006: ............................................................ 33
4. Requisitos del Decreto 4463 de 2006: ......................................................... 35
4
5. Requisitos de la Ley 1258 de 2008: ............................................................ 35
6. Sociedades bajo control por parte de la Superintendencia de Sociedades: 38
CAPÍTULO III: LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA Y SUS
ASOCIADOS EN CADA UNA DE LAS SOCIEDADES TRADICIONALES EN
MATERIA TRIBUTARÍA Y LABORAL DESPUÉS DE LA TRANSFORMACIÓN
HACIA UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA ................................. 41
1. Responsabilidad de la persona jurídica: ...................................................... 41
2. Responsabilidad de los socios: ................................................................... 42
CONCLUSIONES .................................................................................................. 44
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 48
5
INTRODUCCIÓN
Uno de los temas más importantes en el Derecho Colombiano es el relativo al
Derecho Societario. Las características galopantes de la economía, como los
capitales golondrina, la transnacionalización de las grandes empresas, la rapidez
de la evolución del mercado accionario, entre otras, generan la necesidad de crear
sociedades para manejar la concentración de capitales, y con ello la naturaleza de
la persona jurídica.
Las Sociedades Comerciales, una vez constituidas legalmente, surge la ficción
legal de una persona jurídica, que es distinta de sus socios integrantes,
individualmente considerados1, la cual es capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones según se establece en el Código de Comercio Colombiano2.
Existen dos clases de sociedades según lo establecido por el Código de
Comercio, comerciales y civiles.
El artículo 1 de la ley 222 de 1995, que modificó el artículo 100 del Código de
Comercio establece que:
Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las
sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas
mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y
actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las
sociedades que no contemplen en su objeto social actos
mercantiles, serán civiles.
Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades
comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la
1 Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio Colombiano – Articulo 98. Diario Oficial de la República de
Colombia, Bogotá, Colombia, 27 de Marzo de 1971. 2 Ibídem
6
legislación mercantil (Congreso de la Republica de Colombia,
1995)3
Para la presente investigación las sociedades objeto de estudio son las
comerciales, que a su vez se subdividen dependiendo de la conformación de su
capital en: Sociedades de Capital Social, que son aquellas en las cuales existe un
“rubro de capital y su modificación está bastante restringida por la legislación, esto
con el fin que sea más difícil el ingreso de terceros y de la variación de las
proporciones inicialmente pactadas en la escritura constitutiva de la sociedad”
(Villamizar, 2011, pág. 319); y Sociedades de Capital Trivalente, que se
caracterizan por “una estructura flexible que se refleja en la división del capital
social en tres rubros diferenciados; autorizado, suscrito y pagado” (pág. 329). El
capital autorizado “representa el monto máximo de capitalización que fijan los
accionistas en el momento de constituir la sociedad” (pág. 329), el capital suscrito
“es el monto total de los aportes que los asociados se comprometen a pagar a la
sociedad” (pág. 329) y el capital pagado “corresponde a las sumas que se han
ingresado real y efectivamente al haber social” (pág. 329). Entre las sociedades de
capital social, encontramos: La Sociedad Colectiva, La Sociedad en Comandita
Simple (S.C.S.) y La Sociedad Limitada (LTDA); y en las sociedades de capital
trivalente, están La Sociedad Comandita por Acciones (S.C.A.), La Sociedad
Anónima (S.A) y la más reciente, la Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S).
Es a partir de la ley 1258 de 2008, que se integra a las sociedades mercantiles un
nuevo tipo de sociedad diferente de las tradicionales, denominada como Sociedad
por Acciones Simplificada (SAS), que consagra en su artículo 1, unas
implicaciones respecto de la responsabilidad en materia laboral y tributaria
atractivas para el empresario Colombiano, generando como consecuencia, la
transformación de muchas de las sociedades tradicionales a este tipo societario.
Por lo anterior en el presente informe final se analizara la responsabilidad tributaria
3 Ley 222 de 1995 – Articulo 1. Diario Oficial de la República de Colombia, Bogotá, Colombia, 20 de
Diciembre de 1995.
7
y laboral que les acarrea a la persona jurídica y a los socios en materia de
transformaciones desde los tipos de sociedades tradicionales hacia las SAS.
Se justifica este análisis en la importancia de determinar el efecto que tienen las
obligaciones contraídas en todo tiempo, sea pasado, presente o futuro, en las
materias tributaria y laboral, ya que una interpretación exegética del artículo 1 de
la Ley 1258 de 2008, en pocas palabras da a entender que el socio de la sociedad
por acciones simplificada, no responde por los temas mencionados en ningún
momento, lo que es una interpretación errónea, y por tanto consideramos que la
investigación aquí presente es de vital trascendencia, para el Derecho Societario,
ya que permite corregir esa lectura dada por un lector desprevenido que podría
interpretar que el socio puede aventajar a su acreedor gracias a la transformación,
así como también darle información a esta persona sobre el respaldo legal que
goza el acreedor frente a su obligación, mostrando que este último no queda
desprotegido ante la ley, definiendo los conceptos del régimen de responsabilidad
desde la sociedad tradicional de origen y la que tendrá en el momento de ya
transformada a una Sociedad por Acciones Simplificada.
Las teorías que sustentan el análisis de esta investigación son la teoría
contractualista y la teoría de la asociación, en las cuales se encuentra enmarcado
el régimen societario Colombiano.
La teoría contractualista tiene como principales exponentes a Jean Jacques
Rousseau que plantea en su obra “El contrato Social” que los hombres celebran
un acuerdo para asociarse con el fin de hacer más poderosas las fuerzas que ya
existen, pero con la seguridad de que se deben proteger la fuerza y libertad
propias de cada individuo, para que en un momento dado no se perjudiquen; estos
requisitos solamente pueden ser garantizados a través del denominado “Contrato
Social”, en el que se busca “encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja de toda la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la
cual, uniéndose cada uno a todos, no obedezca, sin embargo, más que a sí mismo
8
quedando tan libre como antes”4; y Thomas Hobbes en su obra “El Leviatán”
define el contrato como “la transferencia mutua de un derecho”5, aclarando el
autor que siempre que un hombre transfiere un derecho, es porque espera de ello
algún otro bien, así como también precisa que esa transferencia de derechos crea
una promesa, la cual se deriva en una obligación para las partes.
Las concepciones contractualistas de los mencionados autores, son el fundamento
de los contratos desde el punto de vista mercantil, y por tanto son aplicables al
contrato de las sociedades comerciales, que es una institución jurídica originada a
partir de una convención contractual en el que se involucran como mínimo a dos
personas, como lo señala el Código de Comercio Colombiano en su artículo 98, el
cual expresa:
Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a
hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes
apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades
obtenidas en la empresa o actividad social. (Congreso de la
Republica de Colombia, 1971)
Situación que conlleva a las personas interesadas a conformar una sociedad, con
el fin de obtener un beneficio económico para estas, que a su vez ofrece
seguridad.
Cabe resaltar que este contrato conlleva una responsabilidad implícita al momento
de constituirse, como bien se desprende de la teoría Contractualista, pues cuando
una persona se asocia con otra se genera una seguridad para las partes, y es la
de poder exigir el cumplimiento de los pactado, de ahí que la responsabilidad
4 Enrique Sepúlveda Torres (2012, Abril 15). El Contrato Social de Jean-Jacques Rousseau, 1762. [Documento
Electrónico]. Recuperado de http://esepulveda.cl.tripod.com/del_contrato_social.htm
5 HOBBES, Thomas. Leviatan (I). Editorial Altaya. Buenos Aires, Argentina. 1994
9
conlleve efectos de carácter jurídico que determinan la posibilidad de ahondar en
su análisis para establecer, si esta se da por dolo a por culpa, incursionando así
en la definición del compromiso contractual entre las partes.
Con respecto al surgimiento de la teoría de la asociación, podemos acudir al
criterio desarrollado por Adam Smith en su “Teoría de los sentimientos morales”,
donde expresa:
La necesidad o conveniencia de la acomodación mutua
frecuentemente produce una amistad muy similar a aquella que se
produce entre los que nacen en la misma familia [...]. Los romanos
expresaron este tipo de relaciones con la palabra “necessitudo”,
que parece indicar que ha sido impuesta por la exigencia de la
situación. (Valenzuela & Cousiño, 2000, pág. 329)
Esto entonces nos refleja el sentido de necesidad que tiene el ser para lograr
objetivos personales a través del vehículo de la asociación, unión realizada con
extraños regida por un contrato que permite que dicha asociación sea satisfactoria
para todas las partes, uniones que desarrollan con su trasegar la confianza,
elemento importante en toda relación comercial, ya que sin confianza regresamos
al eje amigo/enemigo, como lo denominaría Carl Schmitt, en el cual quien no está
conmigo, está en mi contra.
Este principio de asociación hoy en día es garantizado en la Constitución Política
Colombiana, y es aquel que garantiza la libertad de asociación de las empresas,
permitiendo constituir a un grupo de personas la sociedad que más le convenga
según los intereses buscados.
Con base en lo anterior la presente investigación tiene como propósito resolver la
formulación de la pregunta objeto de esta investigación que se plantea así: ¿De
qué manera el sistema jurídico colombiano, establece la responsabilidad laboral y
10
tributaria de la persona jurídica y sus asociados, en el caso de la transformación,
desde cualquier tipo societario comercial tradicional hacia la sociedad por
acciones simplificada?
Para dar respuesta a este interrogante se plantea como objetivo general, analizar
de qué manera el sistema jurídico Colombiano establece la responsabilidad de la
persona jurídica y sus asociados, en caso de transformación desde cualquier tipo
societario comercial tradicional en una sociedad por acciones simplificada.
Por lo anterior, se realiza un análisis en la ley, jurisprudencia, conceptos jurídicos,
doctrina y textos especializados, circunscritos en el conglomerado del marco
normativo comercial y específicamente el relacionado a las sociedades
comerciales en su transformación, teniendo como puntos relevantes la materia de
la responsabilidad laboral y tributaria frente a los sujetos de derecho presentes
desde la creación de la sociedad, el socio y la naciente persona jurídica que es la
misma sociedad comercial.
Realizando este análisis, teniendo en cuenta los requisitos, pertinencia y vigencia
actual, se desarrollara en el primer capítulo el análisis de la responsabilidad
inicialmente pactada en las sociedades tradicionales; en el segundo capítulo los
requisitos necesarios para la transformación hacia los sociedad por acciones
simplificadas y finalmente en el tercer capítulo, si aquella responsabilidad es
susceptible a ser modificada o que condiciones genera la mencionada
transformación frente a los temas de estudio expuestos anteriormente.
11
METODOLOGÍA
La investigación es de carácter básico, en la cual se indaga a través de una
búsqueda sistemática tanto en fuentes primarias como lo son, la ley y la
jurisprudencia y en fuentes secundarias como la doctrina y textos especializados,
lo referente a la responsabilidad de la persona jurídica y de sus asociados en la
transformación de las sociedades comerciales tradicionales hacia las sociedades
por acciones simplificadas.
Los métodos que se emplean son, el deductivo, porque parte del estudio del
régimen de responsabilidad de todos los tipos societarios tradicionales, para
finalmente concretar en el régimen de responsabilidad de la sociedad por acciones
simplificada al momento de transformarse, pues se parte de las fuentes que tratan
el tema de manera global, para concretar en la especificidad de cada uno de los
objetivos propuestos; y el método dialectico, toda vez que se enmarca dentro de
las relaciones sociales y económicas, describiendo y evaluando las
contradicciones y conflictos.
Los tipos de estudios en que se enmarca la investigación son: el histórico jurídico
en donde se identificaran las similitudes y diferencias que pueden encontrarse en
normas jurídicas e instituciones como los son los diferentes tipos societarios
tradicionales; y el jurídico comparativo en el cual se hace una comparación
respecto los requisitos para la transformación entre las diferentes sociedades y del
tipo de responsabilidad que acarrea cada una de estas.
12
CAPITULO I
LA RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA Y LABORAL DE LA PERSONA JURÍDICA Y DE SUS ASOCIADOS EN LAS SOCIEDADES COMERCIALES
TRADICIONALES
La responsabilidad varía dependiendo del tipo de sociedad, siendo en unas
ilimitada, subsidiaria y solidaria; y en otras se presenta de forma limitada.
RESPONSABILIDAD ILIMITADA, SUBSIDIARIA Y SOLIDARIA:
Ilimitada: Se da cuando los socios responden más de lo que aportaron a la
sociedad, es decir que responden hasta con su patrimonio personal6.
Solidaridad: Hace referencia a que cualquiera de los socios puede responderle a
los acreedores por la totalidad de la deuda7.
Subsidiariedad: Surge cuando no fue suficiente el pago con el patrimonio social,
pudiéndose perseguir el patrimonio personal de cada uno de los socios8.
RESPONSABILIDAD LIMITADA:
Responsabilidad limitada: Es cuando esta llega solamente hasta el monto de los
aportes de los socios.
Esta responsabilidad muchas veces en algunas sociedades presenta excepciones
como lo es en materia laboral y tributaria, que es el tema que se pretende abordar
en este capítulo.
A continuación se presenta una tabla en donde se clasifican las sociedades
respecto del tipo de responsabilidad que tienen sus socios.
6 Peña Nossa, L. (2009) De las sociedades comerciales- Quinta Edicion. Bogota, Colombia: Temis S.A.
7 Ibidem
8 Ibidem
13
SOCIEDAD TIPO DE RESPONSABILIDAD9
Sociedad Colectiva Ilimitada, solidaria y subsidiaria
Sociedad de responsabilidad
limitada
Limitada
Sociedad anónima Limitada
Sociedad en comandita simple Socios gestores: ilimitada, solidaria y
subsidiaria.
Socios comanditarios: limitada
Sociedad en comandita por acciones Socios gestores: ilimitada, solidaria y
subsidiaria.
Socios comanditarios: limitada
Sociedad por Acciones simplificada Limitada
Es de aclarar que la persona jurídica independientemente del tipo de sociedad,
siempre responde de forma ilimitada, lo que quiere decir que esta responde con
todo su patrimonio.
1. Responsabilidad de la sociedad Colectiva, sociedad limitada, los socios
gestores de las comanditas (simple y por acciones), y los socios
comanditarios de la comandita simple:
En cuanto a la responsabilidad laboral de este tipo de sociedades está establecida
en el artículo 36 del Código Sustantivo del trabajo el cual señala:
Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que
emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y
estos entres sí en relación con el objeto social y solo hasta el
límite de responsabilidad de cada socio y con los dueños y
comuneros de una misma empresa entre sí, mientras
permanezcan en indivisión (Congreso de la Republica de
Colombia, 1950).
9 Peña Nossa, L. (2009) De las sociedades comerciales- Quinta Edicion. Bogota, Colombia: Temis S.A.
14
En cuanto a la responsabilidad tributaria tenemos el artículo 794 del estatuto
tributario que dice:
En todos los casos los socios, coparticipes, asociados,
cooperados, comuneros y consorcios, responderán solidariamente
por los impuestos, actualización e interés de la persona jurídica o
ente colectivo de la cual sean miembros socios, coparticipes,
asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de
sus aportes o participes en las misma y del tiempo durante el cual
los hubieren poseído en el respectivo periodo gravable (Congreso
de la Republica de Colombia, 1989)
A continuación se hará el análisis concerniente a cada tipo de sociedad respecto
de los artículos anteriormente citados:
a) Sociedades colectivas:
El tipo de responsabilidad de las sociedades colectivas se establece en el
artículo 294 del Código de Comercio, en donde nos dice que “todos los
socios de la sociedad en nombre colectivo responden solidaria e
ilimitadamente por las operaciones sociales.” (Congreso de la Republica de
Colombia, 1971)
Pero hay que resaltar que el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo
establece una responsabilidad menos severa, pues determina que son
solidariamente responsables, solo hasta el límite de responsabilidad de
cada socio, que es determinado por el monto de su aporte; y el artículo 294
del Código de Comercio nos dice que responden solidaria e ilimitadamente;
lo que nos lleva a concluir que la responsabilidad establecida en el Código
Sustantivo del Trabajo es ampliada por el Código de Comercio, y por tanto
genera que los acreedores laborales puedan perseguir el patrimonio
personal de cada uno de los socios.
15
Es importante resaltar que para poder perseguir ese patrimonio personal en
forma subsidiaria se hace necesario que se demuestre que la sociedad no
pudo cubrir la totalidad de la deuda con su patrimonio.
La misma situación ocurre con las acreencias que tengan los socios con la
DIAN del artículo 794 del estatuto tributario, y por tanto se debe responder
de forma ilimitada, solidaria y subsidiaria.
b) Socios Gestores de las Comanditas Simple y por Acciones:
Los socios gestores de las comanditas responden de igual manera que los
socios de las sociedades colectivas, ya que según el Código de Comercio
se establece en el artículos, 341 que “en lo no previsto en este Capítulo
[Sociedad en Comandita Simple]10 se aplicarán, respecto de los socios
gestores, las normas de la sociedad colectiva” (Congreso de la Republica
de Colombia, 1971) y en el artículo 352 del mismo Código, que “En lo no
previsto en este Título [Sociedad en Comandita por Acciones]11 se
aplicarán, respecto de los socios gestores, las normas de la sociedad
colectiva” (Congreso de la Republica de Colombia, 1971). Lo que nos
permite inferir que respecto de los socios gestores, las normas de las
sociedades colectivas son las llamadas a regular los asuntos que no se
traten específicamente en la normatividad de la sociedad en comandita, ya
sea simple o por acciones.
c) Sociedades Limitadas:
En las sociedades limitadas los socios responden hasta el monto de sus
aportes según, lo establece el artículo 353 del Código de Comercio:
10
Corchetes fuera de texto 11
Ibidem
16
En las compañías de responsabilidad limitada los socios
responderán hasta el monto de sus aportes. En los
estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los
socios una mayor responsabilidad o prestaciones
accesorias o garantías suplementarias, expresándose su
naturaleza, cuantía, duración y modalidades. (Congreso de
la Republica de Colombia, 1971)
Lo que quiere decir, que no se puede ir más allá del patrimonio individual de
los socios para satisfacer las acreencias que no han sido saldadas con los
aportes.
Comparando este artículo 353 del Código de Comercio con el artículo 36
del Código Sustantivo del Trabajo se puede vislumbrar que este último
presenta una excepción a este articulo, pues los socios deben responder de
manera solidaria, es decir que se puede perseguir a cualquiera de estos,
por el numero de obligaciones que tenga la sociedad, hasta el precepto
legal12.
Según el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, “En caso de
conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”
(Congreso de la Republica de Colombia, 1950), lo que quiere decir que
cualquier conflicto que se genere entre una norma de carácter laboral, y una
de otra índole, prevalece la norma laboral, lo que nos lleva a concluir que
prevalece lo preceptuado en el artículo 36 del Código Sustantivo del
Trabajo sobre el artículo 353 del Código de Comercio.
12
Concepto 220-18950 de marzo 20 de 2003: … significa que los socios de una sociedad de responsabilidad limitada están llamados a responder solidariamente con la sociedad por la totalidad de las obligaciones de ésta, derivadas de un vínculo laboral. Luego, no podría jurídicamente argumentarse que la responsabilidad solidaria de los socios por las obligaciones de la sociedad cesa o se agota con el cumplimiento de una sola de ellas, pues, resulta de suyo obvio que la extinción por pago de una determinada obligación no tiene la virtualidad de extinguir o cumplir otra diferente. En otros términos, la responsabilidad solidaria de los socios se predica respecto de cuantas obligaciones a su cargo tenga la sociedad, y que deban aquellos responder hasta el límite de la responsabilidad que el precepto legal indica. En efecto, unas son las obligaciones de los socios para con la sociedad y otras las obligaciones de la sociedad para con terceros, por cuyo cumplimiento responden no sólo la sociedad sino los socios individualmente considerados, en los términos señalados.
17
En cuanto a la parte tributaria a la que hace referencia el artículo 794 del
Estatuto Tributario también se le aplica lo referente a la solidaridad, por
tanto los socios responden de manera solidaria a prorrata de sus aportes.
También es importante mencionar que por ser esta sociedad de carácter
intuitu personae, son llamados los socios a responder por estas acreencias
mencionadas en forma solidaria, ya que los socios participan en la
administración y gestión de la misma.
d) Socios Comanditarios de la Sociedad Comandita Simple:
Los socios comanditarios de las sociedades en comandita simple
responden de igual manera que los que los socios de la sociedad limitada,
por remisión expresa del artículo 341 del Código de Comercio “En lo no
previsto en este Capítulo se aplicarán, respecto de los socios gestores, las
normas de la sociedad colectiva, y de los comanditarios, las disposiciones
de la compañía de responsabilidad limitada” (Congreso de la Republica de
Colombia, 1971)
2. Responsabilidad de la Sociedad Anónima y de los Socios Comanditarios
en la Sociedad Comandita por Acciones:
a) Sociedades Anónimas:
En las sociedades anónimas según el artículo 373 del Código de Comercio
“La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes…” (Congreso de la Republica de Colombia, 1971), esto
quiere decir que los accionistas responden solo hasta el monto de los
aportes.
18
En sentencia de Constitucionalidad C-865 de 2004 se dice también
respecto de los accionistas que “gozan del beneficio de separación de
riesgos como una expresión del patrimonio propio de la persona jurídica”13.
Este beneficio de separación de riesgos tiene sustento jurídico en el artículo
252 del Código de Comercio, en donde se establece que “En las
sociedades por acciones no habrá acción de terceros contra los socios por
obligaciones sociales” (Congreso de la Republica de Colombia, 1971)
Y en materia tributaria tiene sustento también en el artículo 794 del Estatuto
Tributario citado anteriormente, en donde nos decían que en materia
tributaria todos los socios debían responder solidariamente por los
impuestos; pero este mismo nos presenta una excepción respecto de esta
sociedad y agrega “La solidaridad de que trata este artículo no se aplicará a
las sociedades anónimas o asimiladas a anónimas” (Congreso de la
Republica de Colombia, 1989)
Quiere decir esto que las obligaciones en materia laboral y tributaria, no se
puede aplicar la solidaridad para el pago de la deuda, pues existe una
limitación del riesgo, toda vez que las obligaciones no son de los socios,
sino de la compañía, y en consecuencia, es esta quien debe pagarle a los
trabajadores y a la DIAN, basado esto, en el principio de asociación
establecido en nuestra Constitución Política Colombiana, tal como lo aclara
la Corte Constitucional en su Sentencia C-865 de 2004:
…Esta Corporación ha declarado exequible la limitación de
riesgo de las sociedades anónimas, pues corresponden a
una realidad jurídica distinta de las sociedades de personas
y, por lo mismo, ante la inexistencia de una relación directa
e inmediata en el manejo de la sociedad, es viable la
13
Corte Constitucional Colombiana. (2012, Abril 15). Sentencia de Constitucionalidad nº 865/04 de la Corte Constitucional, 7 de Septiembre de 2004. [Documento Electrónico]. Recuperado de http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/c-865-04.htm
19
preservación diferencial entre los patrimonios de los
asociados y la sociedad…
Es de aclarar que con esto no se busca defraudar a la DIAN, ni tampoco a
los trabajadores y pensionados, pues si se encuentra que los socios han
utilizado esta disposición para medios ilícitos deben por tanto responder
solidariamente.
En conclusión la ley exime a los accionistas respecto de las obligaciones
laborales y tributarias, pero en cambio la persona jurídica es quien
responde a los acreedores con todo su patrimonio.
b) Sociedades en Comandita por Acciones:
En el caso de los comanditarios de las sociedades en comandita por
acciones por remisión dada por el artículo 352 del Código de Comercio se
debe aplicar esta disposición de la anónima, dado que en el capítulo que
trata de la sociedad comandita por acciones no dice nada al respecto.
3. Responsabilidad de la sociedad por acciones simplificada:
En cuanto a la responsabilidad de esta sociedad la ley 1258 de 2008 establece en
su artículo 1 que las personas naturales o jurídicas:
…solo serán responsables hasta por el monto de sus respectivos
aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley el o los
accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales,
20
tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la
sociedad. (Congreso de la Republica de Colombia, 2008)
Esto quiere decir que la responsabilidad de estas personas, Jurídicas o Naturales,
asociadas en la Sociedad por Acciones Simplificada, será hasta el monto de sus
aportes, y que no responden por ninguna obligación tributaria, laboral o de
cualquier índole contraída por la sociedad, lo que se en ve entredicho por las
excepciones de responsabilidad contenidas en el Articulo 4214 de la misma ley,
este ultimo predica que en el momento que se descubra que la sociedad se utilizó
ó existieron maniobras irregulares por partes de sus socios ó administradores para
defraudar a un tercero, estos responderán de forma solidaria, así que aquella
independencia del patrimonio de los asociados, frente a la sociedad, es
parcialmente cierta. Vale la pena aclarar que frente algunos tipos societarios
tradicionales, aquellos manejos irregulares no deben ser demostrados, cosa
contraria pasa en la Sociedad por Acciones Simplificada donde deben ser
demostrados, antes de perseguir el patrimonio de los asociados y solo cuando
esté extinto el patrimonio de la sociedad, lo que constituye un avance jurídico con
relación a los anteriores tipos societarios.
Esta disposición del artículo 1 de la ley 1258 de 2008 tiene sustento en el
artículo 252 del Código de Comercio citado anteriormente para las sociedades
anónimas.
A manera de síntesis se agrega una tabla en donde se resume la
responsabilidad que les acarrea a los socios y a la persona jurídica en cada una
de las sociedades:
14
Congreso de la República de Colombia - Ley 1258 de 2008 – Articulo 42: “Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los per juicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
21
TIPO DE SOCIEDAD RESPONSABILIDAD
TRIBUTARIA
RESPONSABILIDAD
LABORAL
Sociedad Colectiva Socios: solidaria, ilimitada y subsidiaria.
Persona jurídica: ilimitada.
Socios: solidaria, ilimitada y subsidiaria.
Persona jurídica: ilimitada.
Sociedad de responsabilidad limitada
Socios: solidariamente.
Persona jurídica: ilimitada.
Socios: solidariamente
Persona jurídica: ilimitada.
Sociedad anónima Socios: limitada.
Persona jurídica: ilimitadamente.
Socios: limitada.
Persona jurídica: ilimitadamente.
Sociedad en comandita simple
Socios gestores: solidaria, ilimitada, subsidiaria.
Socios comanditarios: solidaria.
Persona jurídica: ilimitadamente.
Socios gestores: solidaria, ilimitada y subsidiaria.
Socios comanditarios: solidaria.
Persona jurídica: ilimitadamente.
Sociedad en comandita por acciones
Socios gestores: solidaria, ilimitada, subsidiaria.
Socios comanditarios: Limitada.
Persona jurídica: ilimitada.
Socios gestores: solidaria, ilimitada, subsidiaria.
Socios comanditarios: Limitada.
Persona jurídica: ilimitada.
Sociedad por acciones simplificada
Socios: limitada.
Persona jurídica: ilimitada.
Socios: limitada.
Persona jurídica: ilimitada.
22
CAPÍTULO II
REQUISITOS LEGALES PARA TRANSFORMAR LAS SOCIEDADES COMERCIALES TRADICIONALES A UNA SOCIEDAD POR ACCIONES
SIMPLIFICADA
Para la transformación de cualquier tipo societario tradicional, hacia una sociedad
por acciones simplificada, es necesario remitirse a los artículos 167, 169, 170 y
171 del Código de Comercio, artículo 13 de la Ley 222 de 1995, artículo 22 de la
Ley 1014 de 2006, artículo 2 del Decreto 4463 de 2006 y a los artículos 31 y 35 de
la Ley 1258 de 2008, donde se señalan los requisitos para realizar este tipo de
reforma al contrato social inicialmente suscrito por los socios.
Se realizara una revisión de cada artículo, para finalmente conocer qué debe
cumplir una sociedad tradicional existente para realizar su transformación de
forma exitosa a una Sociedad por Acciones Simplificada.
1. Requisitos del Código de Comercio Colombiano:
El Artículo 167 del Código de Comercio, en su tenor literal dice:
Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera
otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este
Código, mediante una reforma del contrato social.
La transformación no producirá solución de continuidad en la
existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus
actividades ni en su patrimonio. (Congreso de la Republica de
Colombia, 1971)
Según el Artículo citado anteriormente, se vislumbra que es viable la
transformación en cualquier momento, a cualquier tipo sociedad existente
regulada por el Código de Comercio Colombiano, salvo cuando se encuentre
incursa en una causal de disolución, ya sean las generales que son aplicables
23
para todas las sociedades tradicionales, y que se encuentran contenidas en el
artículo 218 del mismo Código, ó las particulares de cada sociedad que se
encuentran contenidas en el artículo 31915 para la sociedad Colectiva, articulo
33316 para las Sociedades en Comandita (Simple y por Acciones), articulo 37017
para la Sociedad Limitada y articulo 45718 para la Sociedad Anónima. Todos estos
artículos también contenidos en el Código de Comercio Colombiano.
En el caso de estar incursa en algún tipo de estas causales de disolución, no es
posible realizar la transformación, ya que sería ineficaz, debido a que la persona
jurídica ha sufrido un “cercenamiento” de sus capacidades, y solo existe para
llevar a cabo las funciones de su propia liquidación finalizando todas las
obligaciones anteriormente contraídas por la sociedad y por lo tanto no sería
15
Congreso de la República de Colombia - Decreto 410 de 1971- Código de Comercio Colombiano – Articulo 319: “La sociedad colectiva se disolverá por las causales previstas en el Artículo 218 y, en especial, por las siguientes: 1) Por muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos, o con los socios supérstites; 2) Por incapacidad sobreviniente a alguno de los socios, a menos que se convenga que la sociedad continúe con los demás, o que acepten que los derechos del incapaz sean ejercidos por su representante; 3) Por declaración de quiebra de alguno de los socios, si los demás no adquieren su interés social o no aceptan la cesión a un extraño, una vez requeridos por el síndico de la quiebra, dentro de los treinta días siguientes; #El Título II del Libro Sexto del Código de Comercio, que trata del concepto de quiebra, fue derogado expresa e íntegramente por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.156 del 20 de diciembre de 1995. #El Capítulo III del Título II, Régimen de Procesos Concursales, de la Ley 222 de 1995, introduce el "trámite de liquidación obligatoria", artículos 149 a 208. 4) Por enajenación forzada del interés de alguno de los socios en favor de un extraño, si los demás asociados no se avienen dentro de los treinta días siguientes a continuar la sociedad con el adquirente, y 5) Por renuncia o retiro justificado de alguno de los socios, si los demás no adquieren su interés en la sociedad o no aceptan su cesión a un tercero.” 16
Código de Comercio Colombiano – Articulo 333: “La sociedad en comandita se disolverá: 1) Por las causales señaladas en el artículo 218 de este Código; 2) Por las causales especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y 3) Por desaparición de una de las dos categorías de socios.” 17
Código de Comercio Colombiano – Articulo 370: “Además de las causales generales de disolución, la sociedad de responsabilidad limitada se disolverá cuando ocurran pérdidas que reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando el número de socios exceda de veinticinco.” 18
Código de Comercio – Articulo 457: “La sociedad anónima se disolverá: 1) Por las causales indicadas en el artículo 218; 2) Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, y 3) Cuando el noventa y cinco por ciento o más de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista.
24
válida esta reforma al contrato social, sin embargo más adelante analizaremos que
existe una forma en la que sí la sociedad ya se encuentra incursa en la causal de
disolución, puede transformarse sin tener inconveniente alguno.
Ahora, el artículo 167 del Código de Comercio en su segundo inciso, se refiere a
que esta transformación no produce solución de continuidad, esta es una ficción
jurídica, la cual da por sentado que en ningún momento en el transcurso de la
transformación de la sociedad, esta ha sido suspendida o alejada de su existencia,
patrimonio, obligaciones y actividades, esto quiere decir que continua
desarrollándose normalmente y no podría alegar en ningún momento la persona
jurídica que estaba desobligada, que no tenía la obligación de cumplir sus
contratos, que no debía cumplir con su obligación fiscal frente a su patrimonio o
que no podía ejercer su actividad plenamente de forma temporal, por el hecho de
estar sometida a una transformación societaria.
El Artículo 169 del Código de Comercio Colombiano, dice: “Si en virtud de la
transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros,
dicha modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con
anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro
mercantil.” (Congreso de la Republica de Colombia, 1971), según el tenor literal de
este artículo, el cambio de régimen de responsabilidad frente a la persona jurídica
de la sociedad no sufre cambio alguno frente a obligaciones adquiridas
anteriormente a la transformación societaria, solo se regirán por el nuevo régimen
de responsabilidad aquellas adquiridas con posterioridad a la transformación
debidamente inscrita en el registro mercantil; cosa similar sucede con la
responsabilidad del socio, quien sufre el cambio realizado a partir del registro,
porque también a este las obligaciones que se hayan contraído bajo el régimen de
responsabilidad anterior, en cierta forma le “persiguen”, hasta la extinción de dicha
responsabilidad, tanto es así que si llegado el hecho que este cediera sus
acciones a otra persona, la responsabilidad sigue con él hasta un año después19.
19
Reyes Villamizar, F.(2011).Derecho Societario – Tomo II. Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A.
25
La ventaja para el socio radica en que hacia el futuro, bajo el nuevo régimen de
responsabilidad de la Sociedad por Acciones Simplificada, gracias a la
transformación su responsabilidad “disminuye”, y respondería hasta el monto de
sus aportes, como bien lo señala el ya citado artículo 1 de la Ley 1258 de 2008.
El artículo 170 del Código de Comercio expresa: “En la escritura pública de
transformación deberá insertarse un balance general, que servirá de base para
determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por
la junta de socios y autorizado por un contador público.” (Congreso de la
Republica de Colombia, 1971), para la interpretación de este artículo hay que
tener en cuenta, que este fue concebido para la transformación entre los tipos
societarios tradicionales, por lo tanto las exigencias mencionadas en este artículo
continúan vigentes para la transformación entre estas, pero para la transformación
hacia la sociedad por acciones simplificada su aplicación es parcial, lo cual más
adelante se explicara. Hecha esta aclaración, es necesaria entonces la
presentación de la escritura con el balance general autorizado por contador
público y aprobado por el máximo órgano social e inscribir tanto la escritura como
el balance general en el Registro Mercantil llevado por la Cámara de Comercio del
domicilio de la Sociedad, en el caso de las sociedades constituidas antes de la
entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006, sin importar sí reúnen los preceptos
señalados en el artículo 2220 de la mencionada ley21; y esto a su vez tiene la
excepción que las constituidas después del 15 de Diciembre de 2006, pueden
acogerse a lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 4463 de 2006, o sea su
reforma se realiza por documento privado con las exigencias siguientes: primero,
20
Ley 1014 de 2006 – Articulo 22: “Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2. de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio. 21
Superintendencia de Sociedades. (2012, Abril 15). Oficio 2008-01-179430 de la Superintendencia de Sociedades, 01 de Octubre de 20008. [Documento Electrónico]. Recuperado de: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=29023
26
que el Representante Legal declare a que clasificación de empresa corresponde
según el Artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, y segundo registrar dicha reforma en
la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad22.
Es sustancialmente distinto cuando se va a transformar una sociedad de tipo
tradicional hacia una sociedad por acciones simplificada, porque teniendo en
cuenta la modificación realizada por el artículo 31 de la Ley 1258 de 200823, la
cual analizaremos más adelante en amplitud, señala expresamente que la
transformación debe constar por documento privado y que debe ser inscrito en el
Registro Mercantil correspondiente.
De esta modificación se deriva una interpretación que puede darse de un análisis
meramente exegético de la norma y es que no debe anexarse el balance general
aprobado por Asamblea o Junta de socios y ser autorizado por contador público,
ya que en la norma solo se dejo expreso la inscripción del documento privado en
el Registro Mercantil, dejando por fuera el mencionado balance; pero según oficio
220-151251 Del 17 de Diciembre de 201024, dicho balance si debe ir inserto y no
debe ser superior a un mes. Si la sociedad posee varias sedes en distintas
22
Decreto 4463 de 2006 – Articulo 2: “Respecto de las nuevas sociedades que se constituyan conforme a lo dispuesto en el presente decreto, incluidas las comanditarias, las reformas estatutarias podrán ser realizadas a través de documento privado que se inscribirá en la Cámara de Comercio del domicilio social. En dicho acto, el representante legal o su apoderado, según sea el caso, deberá indicar expresamente que la sociedad cumple con al menos uno de los requisitos a que se refiere el artículo 22 de la citada ley, precisando a cuál de estos corresponde.” 23
Ley 1258 de 2008 – Artículo 31: “Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil. De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. Parágrafo: El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico, se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa. 24 Superintendencia de Sociedades. (2012, Abril 15). Oficio 220-151251 de la Superintendencia de
Sociedades, 7 de Abril de 2012. [Documento Electrónico]. Recuperado de:
http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=31118
27
ciudades, se debe registrar el mencionado documento de transformación junto con
el balance general en las Cámaras de Comercio de las demás sedes sociales.
Finalmente por parte del Código de Comercio en su artículo 171, establece que
“Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los
requisitos exigidos en este Código para la nueva forma de sociedad.” (Congreso
de la Republica de Colombia, 1971), la disposición contenida en el presente
artículo está diseñada para la transformación entre los tipos societarios
tradicionales, esto quiere decir que además de cumplir lo señalado en los artículos
precedentes, debe entonces cumplir con lo indicado de forma general y particular
para cada sociedad en el Libro segundo del Código de Comercio Colombiano en
concordancia con la Ley 222 de 1995, Ley 905 de 2004, Ley 1014 de 2006 y
Decreto 4463 de 2006, requisitos que dejaremos meramente enunciados, debido a
que el interés particular en este trabajo es la transformación de la sociedad
tradicional a la sociedad por acciones simplificada; para tal efecto se hará
referencia a los artículos 1,2,5, y 8 de la Ley 1258 de 2008, donde se señala
expresamente los requisitos a cumplir para la constitución de una Sociedad por
Acciones Simplificada.
El artículo 1 de la mencionada ley, enuncia:
La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o
varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los
accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales,
tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la
sociedad. (Congreso de la Republica de Colombia, 2008),
como en las sociedades tradicionales, sus socios pueden ser personas naturales o
jurídicas, las primeras deben tener la capacidad de obligarse por sí misma y en el
caso que no pudiera por algún tipo de incapacidad relativa o absoluta, deberá
acudir a través de su representante, excepto en la colectiva y los gestores de las
28
comanditas que no permiten participación de incapaces, en cualquiera de los
demás casos debe presentar su documento de identidad, según corresponda y en
el caso de las personas jurídicas, estas deben acudir mediante su Representante
Legal quien a su vez, acredita su calidad como tal con un Certificado de Existencia
y Representación expedido por la Cámara de Comercio del Domicilio de la
Sociedad, donde conste que ha sido designado para tal función, junto con la
acreditación de su calidad, debe presentar copia del acta donde el
correspondiente órgano social de la sociedad (Junta de Socios ó Asamblea de
Socios) por unanimidad ha aprobado la vinculación de esta persona jurídica a esta
nueva persona jurídica.
Es importante tener en cuenta que para los efectos de esta transformación, que
mientras la sociedad cumpla con los preceptos del artículo 22 de la Ley 1014 de
2006, puede realizarse a través de documento privado sin importar si en la
transformación se incluyan bienes sujetos a registro, ya que gracias al segundo
inciso del Artículo 167 del Código de Comercio Colombiano, no se produce
solución de continuidad, o sea no se suspende ó desprende a la sociedad de su
patrimonio, por lo tanto bastara con la inscripción del acta de transformación en la
correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos donde se encuentre
la matricula del bien, esto apoyado también en el Articulo 31 de la Ley 1258 de
2008, el cual expresa que bastara con la inscripción del documento privado donde
haya sido aprobada la transformación de forma unánime por los asociados25.
El Articulo 2 de la ley 1258 de 2008, expresa que: “La sociedad por acciones
simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona
jurídica distinta de sus accionistas.” (Congreso de la Republica de Colombia,
2008), sobre la transformación este es un tema, que bien es importante para la
determinación de las responsabilidades adquiridas, a través de las obligaciones,
se puede decir que no necesitamos profundizar en él, ya que si estamos
25
Superintendencia de Sociedades. (2012, Abril 15). Oficio 220-050657 de la Superintendencia de Sociedades, 16 de Agosto de 2010. [Documento Electrónico]. Recuperado de: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=30853
29
realizando una transformación se trata del cambio de tipo societario de una
sociedad, la cual ya tenía una personalidad jurídica aparte de la de sus asociados.
Continuando con nuestro análisis de la Ley 1258 de 2008 su artículo 5 menciona:
La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato
o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el
Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la
sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará
cuando menos lo siguiente:
1°. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.
2°. Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las
palabras "sociedad por acciones simplificada"; o de las letras
S.A.S.;
3°. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas
sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución.
4°. El término de duración, si este no fuere indefinido.
Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la
sociedad se ha constituido por término indefinido.
5°. Una enunciación clara y completa de las actividades
principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá
realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita.
Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la
sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.
6°.El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y
valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma
y términos en que estas deberán pagarse.
7°. La forma de administración y el nombre, documento de
identidad y facultades de sus administradores.
30
En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante
legal.
Parágrafo 1°.
El documento de constitución será objeto de autenticación de
manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la
Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción.
Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de
apoderado.
Parágrafo 2°.
Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes
cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la
sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en
los registros correspondientes. (Congreso de la Republica de
Colombia, 2008)
Sobre el transcrito artículo, se deben realizar las siguientes aclaraciones para el
caso de la transformación: primero, que el documento a inscribir en el Registro
Mercantil seria el acta mediante la cual el máximo órgano social de la sociedad
adopta por unanimidad las bases presentadas en el proyecto de transformación de
la sociedad junto con el balance general no mayor a treinta días; trámite que debe
realizar el Representante Legal de la sociedad, como se explicó en un aparte
anterior; en dicho documento se deben mencionar los numerales 1,2,3,6 y 7 del
artículo, sobre los numerales 4 y 5 se debe realizar la siguiente aclaración: en el
numeral 4, podrá la sociedad entonces dejar el término de su duración indefinido y
por igual en el numeral 5, podrá dejar su objeto social abierto, sin estar atado a lo
anteriormente contemplado en el contrato social inicialmente pactado, ya que no
hay ninguna disposición legal, concepto de la superintendencia de sociedades ó
sentencia, que le impida modificar estos puntos en su proyecto de transformación.
Sobre el parágrafo 1° es importante resaltar que se exige la autenticación ante
notario ó mediante testigos, de las firmas de los socios que aprueban la
31
transformación, más no que sea elevada a escritura pública, y sobre el parágrafo
2° como se menciono anteriormente, así existan bienes sujetos a registro, no es
necesario elevarlo a escritura pública por el hecho de que no se produce la
solución de continuidad; esta excepción claro esta si se cumple con lo
preceptuado en el artículo 22 de la ley 1014 de 2006 y el artículo 2 del Decreto
4463 de 2006, eso sin nunca obviar la inscripción en las respectivas oficinas tanto
de Registro de Instrumentos Públicos donde se encuentre el bien inmueble, como
la de Registro Mercantil llevado por la Cámara de Comercio de la respectiva
ciudad del domicilio de la sociedad y si tiene otras sedes, en estas también.
El artículo 8 de la Ley 1258 de 2008, declara que “La existencia de la sociedad por
acciones simplificada y las cláusulas estatutarias se probarán con certificación de
la Cámara de Comercio, en donde conste no estar disuelta y liquidada la
sociedad” (Congreso de la Republica de Colombia, 2008), esto quiere decir que ya
realizado el trámite de inscripción del acta autenticada mediante la cual el máximo
órgano social acoge la transformación de la sociedad a Sociedad por Acciones
Simplificada, que lleva en si el proyecto de transformación, esta persona jurídica
aparecerá con la denominación de S.A.S o de Sociedad por Acciones
Simplificada.
Es de tener en cuenta, que si la sociedad de origen exige la existencia de la
revisoría fiscal, ya sea por su naturaleza jurídica ó derivado de los montos de sus
activos ó de sus ingresos anuales como lo indica el parágrafo 2 del artículo 13 de
la Ley 43 de 1990, el cual expresa:
Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades
comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31
de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el
equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos
brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al
equivalente a tres mil salarios mínimos. (Congreso de la Republica
de Colombia, 1990),
32
Esta revisoría fiscal podrá ser removida, en el primer caso, cuando lo indica su
naturaleza jurídica, y la compañía ó persona que realizaba esta función debe ser
indemnizada, por su desaparición en la estructura de la sociedad; pero en el
segundo caso, cuando se refiere al monto de sus activos ó ingresos señalados en
el parágrafo anteriormente descrito, esta sociedad deberá continuar con la figura
de la Revisoría Fiscal. Suerte similar pueden seguir las juntas directivas, las
cuales en la Sociedad por Acciones Simplificada, son de carácter opcional para los
asociados, con la diferencia que estas no son obligatorias por Ley y podrían ser
removidas sin ningún inconveniente, si así lo pactan los asociados
2. Requisitos de la Ley 222 de 1995:
Ahora, el artículo 13 de la 222 de 1995, hace referencia a la publicidad del
proyecto de transformación, enfatizando que
El proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación
deberán mantenerse a disposición de los socios en las oficinas
donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio
principal, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la
reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva.
En la convocatoria a dicha reunión, deberá incluirse dentro del
orden del día el punto referente a la escisión, fusión,
transformación o cancelación de la inscripción e indicar
expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el
derecho de retiro.
La omisión de cualquiera de los requisitos previstos en el presente
artículo, hará ineficaces las decisiones relacionadas con los
referidos temas. (Congreso de la Republica de Colombia, 1995)
33
La importancia de este articulo radica en su último inciso, donde señala que si se
ha omitido el requisito de publicidad, o sea la presentación de las bases para la
transformación en el domicilio principal de la sociedad con al menos 15 días
hábiles de anticipación a la reunión, ordinaria ó extraordinaria, que se ha citado
para tratar el proyecto de transformación, hará ineficaz la decisión de la
transformación.
En el artículo también se trata el derecho de retiro, lo que para la transformación a
una sociedad por acciones simplificada no es aplicable, pues la transformación
tiene que ser aprobada por la unanimidad de los socios, como lo expresa el
artículo 31 de la Ley 1258 de 2008 y por lo tanto no existen socios disidentes ó
ausentes26.
3. Requisitos de la Ley 1014 de 2006:
El Articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, dice
Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia
de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de
conformidad a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 905 de
2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10)
trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500)
salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con
observancia de las normas propias de la Empresa Unipersonal,
de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222
de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas
sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en
la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.
PARÁGRAFO. En todo caso, cuando se trate de Sociedades en
26
Superintendencia de Sociedades. (2012, Abril 15). Oficio 220-000107 de la Superintendencia de Sociedades, 3 de Enero de 2011. [Documento Electrónico]. Recuperado de: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=40&id=31201
34
Comandita se observará e requisito de pluralidad previsto en el
artículo 323 del Código de Comercio. (Congreso de la Republica
de Colombia, 2006)
Para el análisis de este artículo es necesario considerar que la Corte
Constitucional en su Sentencia C-392 de 2007, lo declaró parcialmente exequible
en el entendido que lo allí dispuesto aplica para todas las sociedades,
exceptuando las unipersonales hoy desparecidas de nuestro ordenamiento jurídico
por el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, ya que este contiene expresamente los
preceptos y la remisión normativa al artículo 2° de la Ley 905 de 200427 y a su vez
del título VIII de la Ley 222 de 1995, las cuales en conjunto introdujeron en el
ordenamiento la clasificación de las sociedades que podían ser creadas y
reformadas a través de documento privado.
27
Ley 905 de 2004 – Articulo 2°: “Artículo 2º. Definiciones. Para todos los efectos, se entiende por micro incluidas las Famiempresas pequeña y mediana empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades empresariales, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, rural o urbana, que responda a dos (2) de los siguientes parámetros: 1. Mediana empresa: a) Planta de personal entre cincuenta y uno (51) y doscientos (200) trabajadores, o b) Activos totales por valor entre cinco mil uno (5.001) a treinta mil (30.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2. Pequeña empresa: a) Planta de personal entre once (11) y cincuenta (50) trabaja-dores, o b) Activos totales por valor entre quinientos uno (501) y menos de cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes o, 3. Microempresa: a) Planta de personal no superior a los diez (10) trabajadores o, b) Activos totales excluida la vivienda por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes o, Parágrafo. Los estímulos beneficios, planes y programas consagrados en la presente ley, se aplicarán igualmente a los artesanos colombianos, y favorecerán el cumplimiento de los preceptos del plan nacional de igualdad de oportunidades para la mujer.
35
4. Requisitos del Decreto 4463 de 2006:
Lo anterior en consonancia con lo pronunciado en el artículo 2° del Decreto 4463
de 2006, que señala
Respecto de las nuevas sociedades que se constituyan conforme
a lo dispuesto en el presente decreto, incluidas las comanditarias,
las reformas estatutarias podrán ser realizadas a través de
documento privado que se inscribirá en la Cámara de Comercio
del domicilio social. En dicho acto, el representante legal o su
apoderado, según sea el caso, deberá indicar expresamente que
la sociedad cumple con al menos uno de los requisitos a que se
refiere el artículo 22 de la citada ley [1014 de 2006]28, precisando
a cuál de estos corresponde. (Congreso de la Republica de
Colombia, 2006).
El transcrito artículo, nos da la forma en cómo debe ser inscrita el acta mediante la
cual el máximo órgano social de la sociedad ha adoptado por unanimidad las
bases para la transformación que van a ser inscritas en el registro mercantil,
señalando de forma expresa que pueden ser realizadas a través de documento
privado.
5. Requisitos de la Ley 1258 de 2008:
Terminando el análisis sobre la legislación tendiente a normativizar la
transformación de cualquier tipo societario tradicional hacia una sociedad por
acciones simplificada, se comenzara con un análisis de la Ley 1258 de 2008, la
cual es la norma que reglamenta lo relacionado con la S.A.S. comenzando por el
artículo 31 que expresa:
28
Corchetes fuera de texto
36
Cualquier sociedad podrá transformarse en sociedad por acciones
simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su
asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de
los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.
La decisión correspondiente deberá constar en documento privado
inscrito en el Registro Mercantil.
De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá
transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos
en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la
determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante
decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las
acciones suscritas.
Parágrafo.
El requisito de unanimidad de las acciones suscritas también se
requerirá en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso
de fusión o de escisión o mediante cualquier otro negocio jurídico,
se proponga el tránsito de una sociedad por acciones simplificada
a otro tipo societario o viceversa (Congreso de la Republica de
Colombia, 2008).
En este artículo es posible encontrar recogido, gran parte de la normatividad para
la transformación de cualquier tipo societario tradicional a la Sociedad por
Acciones Simplificada, ya que brevemente nos enuncia, el órgano que debe dar la
autorización, la unanimidad en la decisión por parte de los socios para aceptar
realizar la transformación, y por ultimo autoriza la presentación del acta de
asamblea con firmas autenticadas, sin necesidad de ser elevada a escritura
pública, para la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del
domicilio social; en este punto debemos recordar que según la superintendencia
de sociedades, debemos anexar el balance general no mayor a un mes, vale
aclarar que si el procedimiento es de forma inversa, es decir de la S.A.S hacia un
tipo societario tradicional, debe cumplir con los mismos requisitos.
37
Finalmente, con el artículo 35 podemos observar que:
Podrá evitarse la disolución de la sociedad mediante la adopción
de las medidas a que hubiere lugar, según la causal ocurrida,
siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis
(6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea reconozca su
acaecimiento.
Sin embargo, este plazo será de dieciocho (18) meses en el caso
de la causal prevista en el ordinal 1° del artículo anterior.
Parágrafo.
Las causales de disolución por unipersonalidad sobrevenida o
reducción de las pluralidades mínimas en los demás tipos de
sociedad previstos en el Código de Comercio también podrán
enervarse mediante la transformación en sociedad por acciones
simplificada, siempre que así lo decidan los asociados restantes
de manera unánime o el asociado supérstite. (Congreso de la
Republica de Colombia, 2008)
El presente artículo, permite que cuando la sociedad de tipo tradicional esta
incursa en ciertas causales de disolución, sea transformada a sociedad por
acciones simplificada, siempre y cuando la asamblea reconozca que la sociedad
esta incursa en dicha causal dentro de los seis meses de haber incurrido en ella.
Para evitar la liquidación de la sociedad se puede dentro de los dieciocho meses
siguientes enervar la causal de transformación por unanimidad, llevándola hacia la
Sociedad por Acciones Simplificada; este procedimiento también es aplicable
cuando se da la causal de disolución por unipersonalidad o de la reducción por
debajo del mínimo de socios exigidos por el tipo de sociedad tradicional donde
esté ocurriendo.
38
6. Sociedades bajo control por parte de la Superintendencia de Sociedades:
La superintendencia de sociedades, está facultada para realizar inspección y
vigilancia sobre todas aquellas sociedades que no se encuentren bajo la vigilancia
de otra superintendencia, como lo señala el artículo 8329 de la Ley 222 de 1995 y
las que incurran en las causales señaladas en el artículo 8430 de dicha ley, se
29
Ley 222 de 1995 – Articulo 83: “La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades.” 30
Ley 222 de 1995 – Articulo 84: “La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias; b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad; c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados. d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social. Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes: 1. Practicar visitas generales, de oficio o a petición de parte, y adoptar las medidas a que haya lugar para que se subsanen las irregularidades que se hayan observado durante la práctica de éstas e investigar, si es necesario, las operaciones finales o intermedias realizadas por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida a su vigilancia. 2. Autorizar la emisión de bonos de acuerdo con lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con la misma. 3. Enviar delegados a las reuniones de la asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario. 4. Verificar que las actividades que desarrolle estén dentro del objeto social y ordenar la suspensión de los actos no comprendidos dentro del mismo. 5. Decretar la disolución, y ordenar la liquidación, cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley y en los estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar. 6. Designar al liquidador en los casos previstos por la ley. 7. Autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión. 8. Convocar a reuniones extraordinarias del máximo órgano social en los casos previstos por la ley. 9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. 10. Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley. 11. Ordenar la inscripción de acciones en el Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla sin fundamento legal.”
39
verán bajo el control de la superintendencia de sociedades, descrito en el artículo
8531 de esta misma ley y dicha entidad a su vez iniciar las actividades correctivas
necesarias.
Para nuestro análisis, sobre la transformación, es de importancia el numeral
segundo del Artículo 85 de la Ley 222 de 1995, en donde se señala que la
superintendencia de sociedades debe “Autorizar la solemnización de toda reforma
estatutaria” (Congreso de la Republica de Colombia, 1995), además de esto,
según Oficio 220-042012 Del 21 de Marzo de 201132 de la misma
superintendencia, debe solicitar la autorización previa a esta entidad e informar
sobre la consolidación de dicha reforma con un certificado de existencia y
representación emitido por la Cámara de Comercio del domicilio social a la
superintendencia de sociedades. En el caso de hallarse una sociedad comercial
bajo el control de la Superintendencia de Sociedades, este acápite seria previo a
la transformación de la misma, ya que es necesaria la autorización de esta entidad
31
Ley 222 de 1995 – Articulo 85: “El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: 1. Promover la presentación de planes y programas encaminados a mejorar la situación que hubiere originado el control y vigilar la cumplida ejecución de los mismos. 2. Autorizar la solemnización de toda reforma estatutaria. 3. Autorizar la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente. 4. Ordenar la remoción de administradores, revisor fiscal y empleados, cuando se presenten irregularidades que así lo ameriten. 5. Conminar bajo apremio de multas a los administradores para que se abstengan de realizar actos contrarios a la ley, los estatutos, las decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o que deterioren la prenda común de los acreedores u ordenar la suspensión de los mismos. 6. Efectuar visitas especiales e impartir las instrucciones que resulten necesarias de acuerdo con los hechos que se observen en ellas. 7. Convocar a la sociedad al trámite de un proceso concursal. #Corte Constitucional: - Numeral 7. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-233-97 del 15 de mayo de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Fabio Morón Díaz. 8. Aprobar el avalúo de los aportes en especie. PARAGRAFO. Las sociedades sujetas a la vigilancia o control por determinación del Superintendente de Sociedades, podrán quedar exonerados de tales vigilancia o control, cuando así lo disponga dicho funcionario.” 32
Superintendencia de Sociedades. (2012, Abril 15). Oficio 220-042012 de la Superintendencia de Sociedades, 21 de Marzo de 2011. [Documento Electrónico]. Recuperado de: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=31275
40
para que sea válida esta reforma del contrato societario, si no se realiza este pre-
requisito, la transformación es inexistente.
La normatividad revisada en los puntos anteriores, es una recolección puntual de
lo que se debe tener en cuenta para realizar la transformación de un tipo societario
tradicional hacia una Sociedad por Acciones Simplificada, en un estado normal,
salvo la excepción realizada en el anterior punto, sobre el control ejercido por la
superintendencia.
41
CAPÍTULO III
LA RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA Y SUS ASOCIADOS EN CADA UNA DE LAS SOCIEDADES TRADICIONALES EN MATERIA
TRIBUTARÍA Y LABORAL DESPUÉS DE LA TRANSFORMACIÓN HACIA UNA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA
Con la información obtenida de los capítulos anteriores pretendemos en este
realizar un análisis a partir de dicha información y poder saber con claridad cual es
realmente la responsabilidad de la persona jurídica y sus asociados en materia
tributaria y laboral cuando se da el fenómeno de la transformación y saber
definitivamente si la hipótesis planteada en el proyecto se confirma ó no.
1. Responsabilidad de la persona jurídica:
Como pudimos observar en el capítulo I, la responsabilidad de cualquier tipo
societario tradicional es ilimitada, ya que esta al ser una persona jurídica
independiente de sus asociados responde por sus obligaciones con todo su
patrimonio.
Dicha condición no se modifica al momento de transformarse la sociedad como se
podría creer por una interpretación literal del artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, ya
que según lo contenido en el segundo inciso del artículo 167 del Código de
Comercio Colombiano no se produce solución de continuidad, lo que quiere decir
que no se separa en ningún momento a la sociedad cómo persona jurídica de sus
obligaciones, actividades o su patrimonio; a esto podemos complementar lo
establecido por el artículo 169 del mencionado Código, donde expresamente se
señala que si bien puede existir una modificación en la responsabilidad frente a los
socios, las obligaciones contraídas con anterioridad por la sociedad no se
afectaran.
42
Finalmente gracias a la información recogida en este trabajo, se puede establecer
con total certeza que la responsabilidad laboral y tributaria de cualquier tipo
societario en su transformación, antes, durante y después de ella, continua siendo
exactamente igual, ya que dicho en pocas palabras esa persona jurídica
concebida bajo algún tipo societario siempre responderá con la totalidad de su
patrimonio frente a las obligaciones contraídas.
2. Responsabilidad de los socios:
Como pudimos observar, sobre la responsabilidad societaria podemos decir que si
bien la transformación a una Sociedad por Acciones Simplificada, es una solución
para el empresario en diversas situaciones, de las cuales puede salir bien librado,
sea que el actual tipo societario exige una responsabilidad mayor a la deseada, no
le permite la flexibilidad organizacional necesaria para el desarrollo de su negocio
ó ha incurrido en algún tipo de causal para su disolución sea legal o estatutaria,
puede entonces este acogerse a la transformación, rescatar su actividad comercial
y reducir su responsabilidad ante terceros.
Vale aclarar nuevamente que no se puede realizar una interpretación simple del
artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, ya que si bien este señala que la
responsabilidad del empresario se limitara al monto de sus aportes, existen las
excepciones consagradas en el artículo 42 de la misma ley, sobre el nuevo
régimen de responsabilidad acogido.
Frente a las obligaciones que haya adquirido la sociedad bajo el régimen de
responsabilidad anterior, y no hayan sido satisfechas o continúen vigentes bajo el
nuevo régimen de responsabilidad se regirán bajo el anterior régimen, esto quiere
decir que meramente con la transformación no queda librado de la responsabilidad
con la que debía responder bajo el anterior régimen, es más, si este cediera sus
acciones a otra persona, esta responsabilidad le podría perseguir hasta un año
después, como se menciono en el capítulo II cuando se realizo el análisis del
artículo 169 de Código de Comercio, ya que entonces la transformación se
43
convertiría en el estandarte perfecto para burlar las obligaciones contraídas con
anterioridad ante terceros.
Concluyendo entonces podemos afirmar dos resultados de la transformación, el
primero es que frente a las obligaciones en materia fiscal y laboral adquiridas bajo
el anterior régimen, continuaran bajo este, hasta que no se encuentren solutos o
satisfechos en su totalidad; y que los contraídos de estas materias después de la
transformación se regirán bajo el nuevo régimen a través del cual se ha disminuido
su responsabilidad tal como lo expresa el citado artículo 1 de la ley 1258 de 2008,
claro está con las excepciones consagradas en el artículo 42 de la misma ley; y el
segundo es que la ventaja para los asociados radica en el futuro, ya que a partir
del registro de la transformación en el registro mercantil de la cámara de comercio
del domicilio social, todas las obligaciones que suscriban de allí en adelante se
regirán bajo el nuevo régimen de responsabilidad, que estará enmarcado hasta el
monto de sus aportes con las excepciones anteriormente nombradas.
44
CONCLUSIONES
El tipo de responsabilidad que acarrea los diferentes tipos societarios trabajados
varía dependiendo si son sociedades de personas o por acciones. Respondiendo
en las primeras generalmente de forma solidaria, ya que hay una relación de
gestión y administración, y en las segundas se exceptúa generalmente esa
solidaridad por cuanto no existe una relación directa de gestión y administración,
siendo esto casi una regla general del Derecho Societario, es variable por el
elemento intuitu personae, es decir que se da la solidaridad en las sociedades
con los socios siempre y cuando estén ligados a la administración o gestión de la
entidad.33
Aparte de lo señalado anteriormente dicha limitación de responsabilidad en las
sociedades por acciones también enmarca en los principios constitucionales de
la libre asociación y de la buena fe.
33
La sentencia C – 865 expone: En la citada sentencia C-210 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), expuso la
Corte: “[Esta Corporación] estima que el tratamiento diferencial que establece el artículo 794 del Estatuto Tributario, en el sentido de excluir de responsabilidad solidaria a los accionistas de las sociedades anónimas o asimiladas y a las cooperativas -salvo en lo relacionado con los cooperados que hayan ejercido la administración o gestión de la entidad-, quienes también responden solidariamente, se justifica como quiera que la responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad, sólo es aplicable a determinados tipos de agrupaciones societarias, en donde la característica personal es un elemento relevante, como quiera que, el vínculo intuitu personae, es la característica esencial de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada e inclusive de las asociaciones de carácter colectivo, en las que es posible identificar una relación de gestión; evento que no ocurre con las sociedades anónimas o por acciones, en donde el factor intuitu personae se desdibuja, a tal punto que la gran mayoría de accionistas virtualmente se encuentran separados de la dirección o administración de la compañía, conforme a las propias reglas del Código de Comercio e inclusive de sus propios estatutos fundacionales. Para la Corte es evidente entonces, que las compañías de responsabilidad limitada o las colectivas, por su propia naturaleza jurídica y sus especiales características no se hallan en las mismas circunstancias fácticas frente a las sociedades anónimas, ni mucho menos a las cooperativas”.
45
Cuando las sociedades que tienen una limitación de responsabilidad sean
utilizadas para un fin ilícito, la pierden y tienen la obligación de reparar el daño,
sufriendo lo que se llama jurídicamente una desestimación de la persona jurídica.
La persona jurídica independientemente del tipo de sociedad, siempre va a
responder de forma ilimitada frente a las acreencias laborales, tributarias y de
cualquier tipo, ya que esta responde con todo su patrimonio.
Con relación al proceso de transformación debe entonces cualquier sociedad
comercial de tipo tradicional que tenga el interés de transformarse a una Sociedad
por Acciones Simplificada, proceder con los siguientes pasos:
1. El Gerente de la Sociedad ó su máximo órgano social debe citar a
reunión, ordinaria ó extraordinaria ,según corresponda, y de la debida
forma como este señalado en las estatutos, si hay silencio estatutario
respecto a esto, entonces se debe realizar a través de un diario de
amplia circulación del domicilio de la sede social, la ley señala para la
reunión ordinaria se debe realizar la citación por lo menos con quince
días hábiles de anticipación a la reunión, sin contar el día de la citación
ni el mismo día de la reunión; si dicha reunión es después del 31 de
marzo del año en curso se considera extraordinaria, esta última se debe
realizar su citación con por lo menos cinco días calendario y siguiendo
los pasos anteriormente descritos. En dicha citación, sea para reunión
ordinaria ó extraordinaria, debe estar señalado que se va a discutir las
bases para la transformación de la sociedad, dice la ley para ejercer el
Derecho de Retiro, pero esto no aplica para la transformación a la
Sociedad por Acciones Simplificadas, ya que su aceptación debe ser de
forma unánime por todos los accionistas.
46
2. Paralelamente a la citación es recomendable que se encuentre
disponible en el domicilio de la sociedad, el proyecto con las bases para
la transformación, esto para que los socios puedan ejercer el Derecho
de Inspección.
3. Llegado el día de la reunión, esta se instala normalmente y reunido el
total de los accionistas con el cien por ciento de las acciones suscritas
por estos, y en el punto designado para la discusión del proyecto de
transformación, después de su deliberación, deben estos entonces
aceptar por unanimidad las condiciones de dicho proyecto. Este
documento es el más importante en el momento de realizar la
inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del
domicilio social.
4. Posteriormente, las firmas de dicha acta deben ser autenticadas ante
notario ó testigos presenciales, para que el Gerente junto con un
Balance General actualizado de la sociedad, se dirija a la Cámara de
Comercio del domicilio de la sociedad y allí, realice la inscripción en el
Registro Mercantil, para que quede inscrita la reforma estatutaria
realizada a través del proyecto de transformación.
No es necesario elevar la mencionada acta a escritura pública, según lo
descrito anteriormente por el artículo 31 de la Ley 1258 de 2008,
cumpliendo los preceptos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, del
Artículo 2 del Decreto 4463 de 2006 en razón del numero de sus
empleados y del valor de sus activos; y tampoco en razón de sus
bienes sujetos a registro, como se describió anteriormente no se
produce solución de continuidad por mandato del artículo 167 del
Código de Comercio Colombiano, para estos bastara con la inscripción
del acta de transformación junto con el certificado de existencia y
representación donde conste su denominación como Sociedad por
47
Acciones Simplificada en la oficina correspondiente que lleve el registro
de los mencionados bienes.
Finalmente consideramos que la hipótesis planteada en el proyecto de
investigación se confirma parcialmente, toda vez que se planteaba que respecto
de las obligaciones tributarias y laborales, había una desprotección frente a este
tipo de acreedores al momento de transformase a SAS, lo que no es verdadero,
por las siguientes razones:
1. Como se menciono anteriormente las obligaciones adquiridas bajo el
anterior régimen siguen vigentes al momento de transformarse, cosa
que mencionamos en nuestra hipótesis y se confirma.
2. Una vez transformada la sociedad pero ya canceladas las acreencias
de la sociedad anterior, los socios no responden en materia laboral y
tributaria, pero esto no significa como lo decíamos en nuestra hipótesis,
que sea una desprotección en estas materias, porque como bien lo dice
el artículo 42 de la ley 1258 que en caso de que se utilice la empresa
para fraude se debe responder de forma solidaria por los perjuicios
causados.
48
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