LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INACTIVIDAD DE...

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS MEXICANAS

Vicenç AGUADO I CUDOLÀ Alina del Carmen NETTEL BARRERA

SUMARIO: I. Introducción II. La reforma del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el marco de las garantías patrimoniales del ciudadano III. La inactividad administra-tiva como título de imputación por el fun-cionamiento irregular de los servicios pú-blicos IV. Conclusiones, hacia la supera-ción de la vulnerabilidad de los ciudadanos frente a los daños producidos por la inactividad administrativa

I. INTRODUCCIÓN

La institución de la responsabilidad patrimonial del Estado, con los principios y elementos o requisi-tos que le caracterizan, constituye uno de los temas más importantes en el ámbito del derecho adminis-trativo. Ciertamente no siempre ha sido reconocida como tal por los diversos ordenamientos jurídicos,1 Abreviaturas: STSJ, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia; SAN, Sentencia de la Audiencia Nacional; LRJPAC, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común 1 Vid. Sánchez Morón, M., Derecho administrativo. Parte General, 5ª Ed. Tecnos, Madrid, 2009, p. 913; donde se expone una evo-lución del régimen de responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración. En Francia, cuna del régime administratif, se reconoce

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INACTIVIDAD…

que en ocasiones han optado por un régimen de responsabilidad indirecto a través de los funciona-rios o agentes que actúan por cuenta de la adminis-tración.2 En el presente trabajo se delimitará, en un primer plano subjetivo, la responsabilidad patrimo-nial de las administraciones públicas,3 entidades

en 1876 de forma pretoriana por el Conseil d’État. Para una contextualización de este proceso véase, la extraordinaria narra-tiva de S. Cassese cuando, en ocasión del narrar los orígenes del Derecho administrativo, describe el arrêt Blanco, en el que se condena por primera vez a la Administración al pago de la in-demnización por las lesiones de Agnès Blanco, una niña de ori-gen español arrollada en Burdeos por un vagón de tabaco opera-do por trabajadores al servicio del Estado francés. Casesse, S., Le basi del diritto amministrativo, 3ª Ed., Milano, 1995, pp. 11-12. 2 Este ha sido, por ejemplo, el régimen existente de responsabili-dad en los Estados Unidos Mexicanos hasta la reforma constitu-cional producida en el año 2002. En este sentido el Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente al siete de febrero de 2008 (Acción de Inconsti-tucionalidad 4/2004) señala que: “Recurriendo al sistema de fuentes, como método de interpretación, puede concluirse que, el constituyente permanente quiso que los gobernados contaran con una nueva garantía constitucional: la garantía de integridad patrimonial. De esta manera, la reforma constitucional alcanzó un estatus superior de lo que es la responsabilidad subjetiva, indirecta y solidaria, que tutela el derecho civil. De la citada reforma constitucional deriva la responsabilidad patrimonial del Estado, objetiva y directa”. 3 Así, excluimos la responsabilidad del Estado legislador o la producida por otros poderes del Estado como el judicial u órga-nos constitucionales, sobre la cual existe una abundante biblio-grafía. Por todos véase Santamaría Pastor, J. A., La teoría de la responsabilidad del Estado legislador en Revista de administra-ción pública, 68, 1972, pp. 57-136; Leguina Villa, J. A., “Respon-sabilidad del Estado legislador” en Cuadernos de derecho judi-cial, 19, 1993 pp. 481-492; García De Enterría, E., “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justi-ficativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador” en Revista de administración pública, 159, 2002, pp. 173-208; y el número monográfico de la revista Cuadernos de derecho judi-

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VICENÇ AGUADO I CUDOLÀ Y ALINA DEL CARMEN NETTEL B.

dotadas de una personalidad jurídica individualiza-da y diferenciable del Estado al que remitiríamos al ámbito del derecho internacional.4 En otro plano, el

cial, 2, 2004 (Ejemplar dedicado a: Responsabilidad patrimonial del Estado legislador, administrador y juez, coordinado por J. Díaz Delgado). En España recientemente se ha producido una reforma legislativa para determinar el procedimiento en los casos de daños producidos por el Tribunal Constitucional, en especial como consecuencia de dilaciones indebidas. Véase la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación proce-sal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que refor-ma el art. de la LRJPAC como consecuencia de la SAN de 8 de julio de 2008 en la que se trataba de la indemnización de unas dilaciones indebidas del Tribunal Constitucional que no se pro-nunció sobre la suspensión de una condena penal que tuvo que cumplir íntegramente el recurrente pese a que posteriormente se anuló la sentencia penal como consecuencia de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 4 Vid. García De Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Dere-cho Administrativo I, Civitas, Madrid, 2008, pp. 29-36. No es viable asumir la constitución de la responsabilidad del Estado como título de imputación genérico y aplicable a los tres Poderes que constituyen el Estado mexicano, es decir, la responsabilidad por actos legislativos, la responsabilidad del Poder Judicial y la responsabilidad de las administraciones públicas. Este debate en el ámbito del derecho mexicano, tiene lugar por cuanto el artícu-lo 113 constitucional y el artículo 1 de la Ley Federal de Respon-sabilidad Patrimonial del Estado determinan que los daños serán consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado pero el artículo 2 de la misma Ley amplía el ámbito subjetivo de aplicación a los entes públicos federales, que salvo mención ex-presa en contrario, corresponde a los Poderes Ejecutivo, Legisla-tivo y Judicial. De una primera aproximación al contenido de estos artículos, habríamos de entender que el régimen de res-ponsabilidad administrativa únicamente corresponde a los actos materialmente administrativos del Poder Judicial y del Poder Legislativo pues el régimen actual resultado de la reforma consti-tucional en materia de responsabilidad está muy lejos de esta-blecer el alcance y procedimiento de este tipo de indemnizacio-nes por error judicial, quedando patente la falta de una norma que al efecto. Por ahora, como apuntaba M. A. López Olvera, la responsabilidad patrimonial por error judicial ha de encontrar una vía de reclamación con fundamento en el artículo 10 de la

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material, el trabajo se deberá limitar a abordar úni-camente las cuestiones relativas a la responsabili-dad patrimonial en ocasión de los daños ocasiona-dos por la inactividad administrativa. En este senti-do y por la extensión requerida, se renuncia a tratar todos aquellos ámbitos en los cuales administracio-nes públicas pueden, a través de una actuación irregular, producir alguna lesión que pudiera ser indemnizable.

Así mismo, se pondrán de manifiesto los inconve-nientes de gestar la reforma del artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos5 en la aplicación del derecho comparado como método legislativo, que sin perjuicio de los estudios doctrinales y debates previos, se limita a incorporar acríticamente la esencia de la institución de la res-ponsabilidad patrimonial de las administraciones públicas al introducir el carácter objetivo y directo que ésta tiene en la nueva regulación vigente en el ordenamiento mexicano –al más alto rango, el cons-titucional-. La inspiración de la reforma en el dere-cho comparado, concretamente el en el derecho es-

Convención Americana de Derechos Humanos. López Olvera, M. A., “La responsabilidad patrimonial del Estado por error judi-cial”, en Estudios sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en Argentina, Colombia y México, UNAM, México, 2007, pp. 603 y ss.

5 Véase el Decreto por el que se modifica la denominación del Título Cuarto y se adiciona un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (DOF de 14 de junio de 2002) que entró en vigor, por la Disposi-ción Transitoria Única, el día 1º de enero de 2004. En base a este Decreto el segundo párrafo del art. 113 queda como sigue: “La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o dere-chos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes”.

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pañol, justifican un estudio comparado de la juris-prudencia en el ámbito de la inactividad de la admi-nistración pública y las pretensiones de indemniza-ción por las lesiones que los ciudadanos hayan po-dido padecer.

Tal como se podrá apreciar a través de la juris-prudencia de los tribunales españoles, las decisio-nes del legislador no necesariamente garantizan una adecuada y homogénea exigencia de responsabili-dad. Por lo que respecta al ámbito mexicano, esta heterogeneidad se convierte, básicamente en una causa más de desigualdad social, pues mientras para algunos mexicanos la exigencia de responsabi-lidad por inactividad de las administraciones depen-de sólo de recurrir a las instancias administrativas y jurisdiccionales oportunas, para otros, por desgra-cia, demasiados, la exigencia de responsabilidad pasa por saber que las administraciones públicas tienen una serie de obligaciones que cumplir. Pen-semos brevemente, en el tema de la seguridad de las vías públicas, en la inexistencia de vías de acceso a las comunidades rurales, las enfermedades y defun-ciones por falta de agua potable, por falta de medi-camentos o personal en la atención de urgencias, por inadecuada actuación de los cuerpos y fuerzas de seguridad ante una situación de emergencia, por inadecuada vigilancia en los centros de reclusión, y así podríamos continuar enumerando una cantidad ingente de circunstancias por las cuales las admi-nistraciones públicas podrían ser condenadas a la indemnización por su inactividad ya sea total o sim-plemente deficiente.

Ante las recalcitrantes diferencias que guardan los distintos sectores sociales en México, ante el abismo que separa el acceso a los servicios básicos y a la posibilidad de reclamar, en su caso, la indemni-

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zación correspondiente, la institución de la respon-sabilidad patrimonial declarada objetiva y directa por la reforma constitucional parece ser más una declaración más formal y retórica que real. Es nece-sario, por tanto, no sólo cumplir legislativamente con una de las garantías patrimoniales que deben tener todos los ciudadanos, sino también, con los medios para su ejercicio y los medios económicos (a través de los presupuestos) y administrativos (nor-mas de actuación para las administraciones públi-cas) que permitan y obliguen a cumplir con los ser-vicios públicos y actuaciones administrativas en general que son esenciales para una sociedad que se dice avanzar en la consolidación de un Estado de derecho.

II. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 113 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN EL MARCO DE LAS

GARANTÍAS PATRIMONIALES DEL CIUDADANO

Como ya apuntamos, la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos6 en mate-ria de responsabilidad patrimonial del Estado impli-ca un avance significativo en la configuración de un marco de garantías del ciudadano frente a la actua-ción de las administraciones públicas,7 concreta-

6 El proceso de reforma y las características principales de la institución fueron objeto de análisis en la Sentencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 7 de febrero de 2008 (Acción de inconstitucionalidad 4/2004). 7 En este sentido se han pronunciado diversos autores, entre los trabajos clásicos, Vid. Díaz, E., Estado de Derecho y sociedad democrática, Ed. Taurus, 1966; García de Enterría E., Martínez-Carande. Vid. de este autor “Potestad expropiatoria y garantía patrimonial en la nueva Ley de expropiación forzosa” en Anuario

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mente, respecto de las garantías de carácter patri-monial. No está en discusión que la reforma en esta materia es un progreso sólido en la superación de la idea de una administración irresponsable (the King can do no wrong) en la que los ciudadanos hemos de asumir sumisamente las lesiones que en nuestro patrimonio o persona puedan resultar de la acción u omisión de las administraciones públicas. Sin em-bargo, tal reforma no puede estar exenta de críticas cuando se ha tomado como punto de partida la ac-tual regulación de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas en España, un modelo en reconstrucción que tras los evidentes resultados indeseados por su excesiva amplitud, indetermina-ción y uniformidad8 no garantiza en lo absoluto el

de Derecho Civil, tomo VIII, fascículo IV, octubre-diciembre de 1955. Este artículo fue ligeramente reelaborado y publicado como libro: Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzo-sa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, 1956. En esta también es fundamental la aportación de Leguina Villa, J., La responsabili-dad civil de la Administración pública, Ed. Tecnos, Madrid, 1970 y también del mismo autor “El fundamento de la responsabilidad de la Administración” en REDA 23, octubre-diciembre, 1979, en México, Castro Estrada, A., La responsabilidad patrimonial del Estado en México. Fundamento constitucional y legislativo, en “Estudios sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en Argentina, Colombia y México” UNAM, México, 2007, pp. 533-564. 8 Vid. Mir I Puigpelat, O., El sistema español de responsabilidad patrimonial de la Administración: una visión crítica, Porrúa-ITAM, México, 2004; La responsabilidad patrimonial de la Administra-ción. Hacia un nuevo sistema, Ed. Civitas, Madrid, 2000; La res-ponsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Organi-zación, imputación y causalidad, Ed. Civitas, Madrid, 2000; Res-ponsabilidad objetiva Vrs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria), Revista Española de Derecho Administrativo, No. 140, octubre- diciembre, 2008, pp. 629-652; Pantaleón Prieto, F., “Los anteojos del civilista: hacia una revisión del régimen de la res-ponsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas” en

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cumplimiento de los fines que son encomendados a esta institución. Las críticas doctrinales, no son po-cas e incluso han dado lugar a interesantes replan-teamientos por parte de algunos de los más grandes administrativistas de nuestro tiempo, como el profe-sor E. García de Enterría,9 que tuvo un papel esen-cial en la configuración de la responsabilidad patri-monial de la administración en España.

Sin embargo, si existe un elemento que unifica a toda la doctrina en tema de responsabilidad de la administración, incluso en los más distintos orde-namientos jurídicos, es que un Estado no puede, ni si quiera en aras de la consecución de los fines más loables, evitar la condena a indemnizar en caso de que concurran los requisitos exigidos. Si bien los principios de la responsabilidad patrimonial de la Administración a través de la reforma al artículo 113 de la Constitución mexicana no se localizaron en la parte dogmática de Constitución, el capítulo I, De las Garantías individuales, lo cierto es que no se puede desconocer su naturaleza puesto que el mis-mo precepto constitucional prevé que “los particula-res tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establez-can las leyes”.

Documentación administrativa 237-238, 1994; Aguado, V. y Net-tel, A., La responsabilidad patrimonial por inactividad de la Ad-ministración pública, en Quintana López, T. (Ed.), La responsabi-lidad patrimonial de la Administración Pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009; Gómez Puente, M., La Inactividad de la Adminis-tración Pública, Aranzadi, Cizur Menor, 2002. 9 Vid. García De Enterría, E., Prólogo en Mir I Puigpelat, O., La responsabilidad… op. cit. pp.19-26. También es interesante la matización de la institución que propone, Leguina Villa, J., Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración, Revista Española de Derecho Administrativo, No. 136, octubre- diciembre, 2007, pp. 669-681.

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Por su parte, en España, el carácter objetivo de la responsabilidad surge en el contexto histórico de mitades del siglo XX, dónde existía un Estado auto-ritario carente de libertades. Las razones que dan lugar a este sistema son fundamentalmente las si-guientes: a) la necesidad de potenciar los mecanis-mos de garantía frente a una administración que estaba al servicio de un régimen autocrático; b) re-sultaba más admisible para la administración com-pensar a la víctima sin que se cuestionara su mayor o menor diligencia; c) constituía una forma de legi-timar un régimen no democrático en el que no existe propiamente un Estado de derecho.10 Sin embargo, su sostenimiento con posterioridad a la terminación de la dictadura franquista responde en gran medida a que hubiera representado un retroceso en las ga-rantías de los ciudadanos pues aunque el cambio de contexto sociopolítico fue evidente, difícilmente se explica en la transformación de ciertas instituciones que fueron clave en aquellos difíciles momentos pre-vios a la Constitución española de 1978. Finalmen-te, la Constitución española, en el artículo 106.2 sí prevé que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados en toda lesión que sufran si es conse-cuencia de los servicios públicos (excepto los casos de fuerza mayor) pero no dice que ésta se fundará en el carácter objetivo de la institución. En este ám-bito, se dice que el carácter objetivo tiene origen en que la responsabilidad no se funda única o princi-

10 Así algunos autores hablan de “Estado administrativo de De-recho” para referirse a este período histórico de la dictadura franquista. Vid. Garrido Falla, F., Régimen jurídico y procedimien-to de las Administraciones públicas. Un estudio de las Leyes 30/1992 y 4/1999, Ed. Civitas, Madrid, 2000. Como advierte E. Díaz “la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legali-dad, no autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho”. Vid. de este autor: Estado de Derecho… op. cit. pp. 70 y ss.

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palmente en el funcionamiento anormal, sino tam-bién en el normal (artículo 139.1 LRJPAC), lo que implica una responsabilidad administrativa global exenta del requisito de la culpa que se localiza en una actuación anormal,11 irregular en el texto mexi-cano. Si bien la Constitución mexicana no hace mención (y expresamente se discutió esta opción en el proceso legislativo) a que el título de imputación de la responsabilidad podrá ser el funcionamiento regular de los servicios públicos, sí determina expre-samente que la responsabilidad tendrá un carácter objetivo y directo, lo que reconduce a la situación amparada en el título de imputación de la normativa española por funcionamiento normal de los servicios públicos.

III. LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, TÍTULO DE IMPUTACIÓN POR EL FUNCIONAMIENTO

IRREGULAR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. BREVE RESEÑA DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN ESPAÑA

1. Los presupuestos de procedibilidad de la res-ponsabilidad patrimonial de la Administración

Los requisitos para la procedibilidad de la acción

de responsabilidad exigen la existencia de una le-sión indemnizable que ha de ser antijurídica, efecti-va, evaluable e individualizada, el título de imputa-ción por el que atribuimos a una administración la producción de una lesión y, por supuesto, la exis-tencia de un nexo causal entre la actividad o inacti-

11 Mir I Puigpelat, O., El sistema español… op. cit. pp. 5.

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vidad que causa el daño y la propia lesión imputa-ble. Por motivos de extensión, en este trabajo nos hemos de concentrar en el estudio sólo de uno de los requisitos, el título de imputación, funciona-miento irregular de la actividad administrativa por inactividad.

En este sentido, la diferencia sustancial que exis-te en entre el régimen de responsabilidad patrimo-nial de la administración en España y México con-siste en que, en éste último, el título de imputación sólo implica el funcionamiento irregular, a diferencia de España, en donde el título de imputación ampara el funcionamiento normal o anormal.12 La actuación irregular como título de imputación tiene dos ele-mentos, el primero, de carácter subjetivo, es decir, por lo que respecta al sujeto autor del daño, entre los que podríamos distinguir diversos supuestos conforme el artículo 2 de la Ley Federal de Respon-sabilidad Patrimonial del Estado.13 El segundo ele-mento, el material, correspondería a la actividad dañosa imputable. En este sentido, tendríamos di-versos tipos de actuación reprochable,14 los daños 12 Recordemos que la Ley LRJPAC, en el artículo 139.1 establece que “Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones públicas correspondientes a toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funciona-miento normal o anormal de los servicios públicos”. Respecto a las críticas doctrinales y las resistencia jurisprudencial de los tribunales españoles a condenar a las administraciones por el funcionamiento irregular de la Administración, véase, Mir, O., El sistema español de responsabilidad…”, op. cit. p. 5. 13 Vid. nota al pie número 2 en la que se pone de manifiesto que, por lo que respecta al Poder Legislativo y Judicial, la responsabi-lidad aplicable será a los actos materialmente administrativos que de ellos emanen. 14 Vid. Gómez Puente, M., La Inactividad de la … op. cit. pp. 847 y ss; García de Enterría, G., M. Sánchez Morón, Derecho Admi-nistrativo. Parte General. 5ª Ed. Tecnos, Madrid, 2009, pp. 927 y

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derivados de un reglamento o disposición adminis-trativa de carácter general, los daños causados por actos administrativos, los daños causados por ac-tuaciones materiales y, por lo que respecta a este trabajo, los daños derivados de la inactividad de la administración.

Pero con una referencia genérica a la inactividad de la administración no se puede agotar los diversos ámbitos en los que ésta puede tener ocasión de pro-ducir lesiones indemnizables. El fenómeno de la in-actividad de la administración pública15 es tan di-verso como diferentes son los ámbitos en los que la administración pública está obligada a actuar. Tra-dicionalmente, se le ha dado un tratamiento unifor-me y homogéneo a través del silencio administrativo, fórmula que deviene manifiestamente insuficiente para dar una respuesta jurídica adecuada a las di-versas manifestaciones de la inactividad. Desde la esencial aportación de A. Nieto García,16 se ha pro-cedido a distinguir entre inactividad formal e inacti-

ss; Santamaría Pastor, J. A., Principios de Derecho Administrati-vo. Parte General. 2ª Ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 505 y ss; Dret administratiu I, casos pràctics i materials docents, Aguado I Cu-dolà, V., Noguera De La Muela, B., J.M. Tryter Jiménez, M. Cu-yas Palzón (Dirs.), Atelier, Barcelona, 2008, pp. 231-234. 15 En este tema es imprescindible la referencia los trabajos clási-cos de Nieto, A., La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo, en RAP 37, enero-abril 1962, pp. 75-126 y La inactividad material de la Administración: veinticinco años después en DA 208, 1986, pp. 11-64, así como el trabajo de Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, 3ª ed., Ed. Aranzadi, 2002; Aguado I Cudolà, V., El recurso contra la inactividad de la Administración Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001. 16 De la abundante bibliografía de A. Nieto García sobre el fenómeno de la inactividad vid. especialmente La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo en Revista de Administración Pública No. 37, enero-abril 1962, pp. 75-126; y "La inactividad material de la Administración: veinticinco años después" en DA 208, 1986, pp. 11-64.

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vidad material. Mientras que la primera es aquella que se produce en el ámbito de un procedimiento administrativo, la segunda hace referencia a aque-llas actuaciones materiales que la administración estaba obligada a prestar. La doctrina ha procedido a formular diversas clasificaciones de la inactividad administrativa con la pretensión de identificar las diversas problemáticas que se producen y buscar la solución más adecuada desde el ordenamiento jurí-dico.17 A los efectos de este trabajo distinguiremos entre inactividad en el ejercicio de la potestad re-glamentaria, inactividad procedimental (nos parece más apropiado este nombre que el de inactividad formal)18 e inactividad material. En cualquier caso,

17 Vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la Administración, 3ª ed., Ed. Aranzadi, 2002. Este autor distingue básicamente entre inactividad reglamentaria, inactividad formal singular e inactivi-dad material (inejecución de actos, inejecución de sentencias, inactividad prestacional y funcional). También vid. Aguado I Cudolà, V., Silencio administrativo e inactividad: límites y técnicas alternativas, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001 y del mismo autor El recurso… op. cit. Para este autor la inactividad puede clasifi-carse desde el elemento subjetivo (inactividad de efecto unilateral y de efectos unilaterales, inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones contractuales o negociadas), desde los elementos atributivo y final (inactividad en la administración de policía administrativa o de dirección y control, inactividad en la admi-nistración prestacional y de incentivación) y desde el elemento objetivo o de resultado (inactividad jurídica e inactividad mate-rial, inactividad jurídico-formal y sustancial). Para un análisis más detallado de estas clasificaciones nos remitimos a las obras de estos autores. 18 Pese al innegable éxito de la expresión “inactividad formal”, creemos más oportuno utilizar “inactividad procedimental”. Es bastante común entre la doctrina considerar que el procedimien-to administrativo no constituye un mero “elemento formal” del procedimiento sino que constituye una elemento fundamental en la articulación de los diversos intereses públicos y privados, supone una garantía esencial para el ciudadano así como para el acierto de la decisión administrativa. La expresión “inactividad

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queremos señalar que pese a la atención preferente que ha recibido el análisis de la inactividad por la doctrina administrativista en España en las últimas décadas, no ha recibido todavía un tratamiento le-gislativo adecuado, mucho menos en México, en donde la inactividad se centra en los mecanismos clásicos del silencio administrativo ente una juris-dicción contencioso administrativa tradicionalmente condenada al recurso de nulidad.

Debe tenerse en cuenta que bajo la expresión “in-actividad” nos encontramos ante diversas formas de proceder de la administración pública. Esta expre-sión nos evoca una pasividad administrativa total,19 pero lo más frecuente es que la administración reali-ce alguna tipo actividad si bien ésta no es suficiente jurídicamente para cumplir con las obligaciones de actuar que establece el ordenamiento jurídico.20 Por tanto, más que hablar propiamente de inactividad sería conveniente señalar que se trata de la ausen-cia de actividad jurídicamente relevante que la ad-ministración estaba obligada a realizar dentro de un

formal” supone, en definitiva, relegar la importancia del análisis de este tipo de inactividad, en la que se prescinde de las garantí-as del procedimiento. Sin negar que debe superarse la centrali-dad que ha tenido este tipo de inactividad, ello no significa sin embargo que deba negarse la gran trascendencia que sigue te-niendo en las relaciones entre ciudadanos y administraciones públicas. 19 En la STSJ del País Vasco 642/2005, de 22 de septiembre se habla de una “incorrecta actuación del Ayuntamiento”, de una “flagrante pasividad de la Administración”. 20 En la SAN de 17 de octubre de 2004 se dice que no existe pasividad pero que eran previsibles las circunstancias que dieron lugar a los hechos y no se tomaron las medidas oportunas. En la STSJ de la Comunidad Valenciana 1/2005, de 29 de diciembre el Tribunal estima que hubo una “extensa actuación administra-tiva” pero acepta que en “algunos casos”, concretamente dos, hubo una cierta “inactividad o demora”.

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plazo determinado.21 No obstante, como hemos di-cho anteriormente, el diverso grado o escala de inac-tividades administrativas no siempre se tiene en cuenta en una valoración jurídica.

Esta precisión creemos que es relevante, especial-mente en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. En efecto, no debería tener el mismo tratamiento aquellos casos en que ha existido una cierta actuación diligente de la adminis-tración en evitar el daño de aquellos otros que en cambio existe una actitud imprudente que provoca no solamente la inactividad o la no actuación en el tiempo establecido22 sino también la lesión que no tiene el deber de soportar el ciudadano.23

21 Ello se puso de relieve en el libro de Aguado I Cudolà, V., Pres-cripción y caducidad en el ejercicio de potestades administrativas, Ed. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 1999, p. 31: “hay diversos grados o situaciones que van desde la inactividad total hasta la actividad administrativa que se muestra de una manera evidente como eficaz. Es en esta zona gris donde a menudo se mueven las situaciones que son objeto de discusión y que plantean hasta que punto se ha producido o no la prescripción. Por ello, más que hablar de la inactividad como presupuesto de la prescrip-ción, habría que hablar con más propiedad de ausencia de acti-vidad administrativa eficaz, ya que es posible que haya habido actividad administrativa pero que ésta no baste para interrumpir los plazos de prescripción”. 22 En la STSJ de Cantabria 464/2005, de 25 de octubre se dice que los expedientes “[...] evidencian que el Ayuntamiento no actuó con la rapidez exigida por la situación […]”. 23 En la STS de 27 de octubre de 1998 se tiene en cuenta “[...] un no hacer, una negligencia consistente en los actos descritos, causal del resultado, porque si otra hubiera sido su conducta se habría evitado el daño [...]”. En la STS de 4 de octubre de 1999 se determina “[...] que la Administración no actuó con la diligen-cia debida, factores que a juicio de esta Sala comportan una falta objetiva en el servicio determinante de que debe apreciarse su funcionamiento anormal y la concurrencia del debido nexo de causalidad [...]”. En la STSJ de Canarias, Las Palmas, 78/2008, de 7 de marzo se pondera la “[...] negligencia observada por la

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La existencia de una actuación jurídicamente re-levante implica una “presunción de legalidad” o me-jor una “presunción de juridicidad” que excluiría, en principio, la responsabilidad patrimonial por inacti-vidad de la administración. Se trataría de una pre-sunción iuris tantum, que admitiría prueba en con-trario. Ahora bien, la carga de demostrar que ha existido esta actuación y que la misma ha sido dili-gente correspondería a la administración pública.

La ausencia de actividad jurídicamente relevante en un plazo razonable cuando existe una obligación de actuar puede provocar diversas consecuencias jurídicas. Entre estas consecuencias jurídicas en-contramos la existencia del deber de indemnizar un daño por darse los requisitos exigidos por la respon-sabilidad patrimonial de la administración. Efecti-vamente, el requisito sustancial de procedibilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración está en el carácter obligatorio que las normas impo-nen al deber de actuar de la administración, en este sentido no sería posible reclamar responsabilidad extracontractual de la administración por inactivi-dad ante situaciones que no le son reprochables jurídicamente.

Administración encargada de [...]. En la STSJ de Navarra 1216/2004, de 10 de diciembre se dice categóricamente que el Ayuntamiento no tenía otra salida que la de clausurar o suspen-der la actividad y por supuesto no lo hizo por lo que se concluye “[…] qué otra cosa puede resultar que no sea negligencia […]. En la STSJ de la Comunidad Valenciana 684/2003, de 30 de abril se valora la “[…] incapacidad de practicar su potestad de autotu-tela con un mínimo de eficacia […]”. En la STSJ de Cantabria 330/2005, de 28 de junio el Tribunal señala que “[…] en el su-puesto contemplado, las partes aceptan pacíficamente que la Administración actuó negligentemente […]”.

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2. La inactividad administrativa en los ámbitos en los que la Administración pública está obligada a actuar

A. La responsabilidad patrimonial por inactividad

en el ejercicio mandatos materialmente legislativos a las Administraciones públicas

No son pocos los casos en los que las leyes de-

terminan una concreta obligación a las administra-ciones públicas de desarrollar ciertos aspectos de las leyes fundamentales, este ejercicio que genéri-camente refiere a la potestad reglamentaria del Po-der ejecutivo no puede constituir un coto de inmu-nidad en el caso de que su inactividad produzca una lesión indemnizable. En este sentido el presupuesto o requisito de procedibilidad vendría determinado por el incumplimiento de las órdenes normativas a la administración en ejercicio de su facultad regla-mentaria.24 Este tipo de mandatos puede dirigirse a cualquiera de los tres ámbitos o esferas administra-tivas que componen nuestro sistema de gobierno, es decir, puede estar dirigía a la administración pública federal, estatal o municipal.

B. La responsabilidad patrimonial por inactividad

material Los deberes que la normativa impone a la admi-

nistración de realizar una actividad material o técni-ca -ad extra-25 están presentes en todos los ámbitos de actuación de las administraciones públicas. Las actividades de policía o, si se prefiere, de ordena-

24 Vid. STSJ de Islas Canarias, Las Palmas (sección 1ª) 78/2008, de 7 de marzo. 25 Vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la … op. cit. p. 124.

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ción, el ejercicio de la potestad sancionadora, la ac-tividad prestacional o la ejecución de actos adminis-trativos firmes (en cualquiera de estos ámbitos y otros como los dictados en ejercicio de la actividad expropiatoria) son formas de actividad administrati-va que no se agotan con la actividad procedimental sino que requieren de actividades materiales o técni-cas para su plena realización. Su importancia es trascendental, su cumplimiento debido y su incum-plimiento reprochable.

En este apartado, como se puede apreciar fácil-mente, se concentran los casos más representativos de la potencial desigualdad a la que se enfrentan los tribunales mexicanos en la aplicación de la institu-ción de la responsabilidad patrimonial de la adminis-tración. La actividad material de la administración representa la forma en que se transforma la realidad de la sociedad a través de los servicios públicos, ser-vicios que de ninguna manera podríamos afirmar tienen igual ejecución en todo el territorio nacional a través de las administraciones competentes. Y no es que se trate de una situación negligente o de incom-petencia de ciertas administraciones públicas y que se refleje por igual en todo su ámbito de competencia, se trata, con toda seguridad, de una cuestión de prio-ridades en la administración del gasto público. No son los mismos servicios públicos de recogida de ba-sura, de alcantarillado y agua potable, de seguridad pública o de salud, los que encontramos en zonas rurales o urbanas y no son los mismos servicios pú-blicos los que encontramos en zonas residenciales que en los asentamientos populares.

En este sentido, asumir que la responsabilidad patrimonial de la administración es objetiva, implica trasladar el elemento subjetivo del agente causante del daño a un segundo plano y el elemento objetivo

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(la existencia de una lesión en el patrimonio o la persona, incluyendo el daño moral) determinará la procedibilidad de la indemnización.26 En materia de inactividad administrativa los argumentos en contra del carácter objetivo de la responsabilidad se han agudizado. M. Gómez Puente sostiene que “teniendo el daño origen en una omisión administrativa la res-ponsabilidad por omisión es siempre una responsa-bilidad subjetiva (...) la antijuridicidad del daño no es separable de la idea de culpa, a pesar de que, con

26 Por algún sector de la doctrina mexicana se ha sostenido que la reforma de la Constitución es contradictoria pues “si el deber de indemnizar proviene a su vez de la inexistencia del deber de soportar el daño –como continúan afirmando sus sostenedores-, sería irrelevante que la actividad fuese regular o irregular” vid. Roldán Xopa, J., La responsabilidad patrimonial del Estado en México: hacia una interpretación constitucional alternativa, Po-rrúa-ITAM, México, 2004, p. 175. En primer lugar es importante señalar que la antijuridicidad (prevista en el artículo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado) es solamente uno de los elementos que se requieren para la procedibilidad de la indemnización, particularmente en un sistema objetivo, es un elemento de la lesión (antijurídico, efectivo, evaluable e indivi-dualizado) mientras que en un sistema subjetivo este elemento lo encontramos en la conducta del agente causante de la lesión (dolo o culpa). En segundo lugar, la actuación irregular o anor-mal, es un título de imputación que hace referencia a que la administración ha actuado de forma inadecuada, es decir, cuan-do el servicio no ha funcionado “la actuación inadecuada supone que la administración ha actuado de manera incorrecta, no se han respetado los estándares medios de prestación o calidad en el servicio” incluida también la inactividad administrativa. Dret administratiu I, casos pràctics i materials docents, Aguado I Cu-dolà, V., Noguera De La Muela, B., J.M. Trayter Jiménez, M. Cuyàs Palazón (Dirs.), Atelier, Barcelona, 2008, p. 234. Por lo tanto, la antijuridicidad o inexistencia del deber jurídico de sopor-tar el daño es sólo un requisito que efectivamente coincide en ambos sistemas, tanto español como el mexicano, pero porque comparten la característica de la objetividad y de ninguna mane-ra debe condicionar a asumir como título de imputación el fun-cionamiento regular o normal de la actividad administrativa.

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carácter general, el sistema español de responsabili-dad sea de carácter objetivo”.27 Esta es una de las posturas doctrinales que los tribunales españoles han utilizado para sostener argumentos que subjeti-vizan la procedibilidad de las acciones de indemni-zación por omisión o pasividad administrativa.

La inactividad administrativa es uno de los fenómenos más frecuentes e indeseables y al mismo tiempo menos abordados por la doctrina administra-tivista en México. La reforma en materia de respon-sabilidad patrimonial de la administración nos otor-ga una oportunidad de estudio inigualable. ¿Las enfermedades que sufran los ciudadanos ante la inactividad administrativa de por falta de servicios básicos (como puede ser la falta de agua potable) pueden ser indemnizables? Sí, y en este sentido, la responsabilidad patrimonial jugaría un papel tras-cendental en la calidad de vida de los ciudadanos, a través de su función pedagógica28 y de control pero en realidad habríamos de indagar en la posibilidad efectiva reclamar a la administración la indemniza-ción correspondiente por parte de los sujetos afecta-dos. No se trata únicamente de estar en presencia de una actitud social que asume su situación resig-nadamente, se trata de una imposibilidad económi-ca pues quien sufre en primera persona la ausencia

27 Y esto es así, insiste el autor, porque la responsabilidad por omisión tiene como presupuesto la infracción de un deber legal de actuar “esta vinculación presupone la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la idea de responsabilidad” vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la … op. cit. pp. 845-846. 28 Vid. Navarro Munuera, A., El papel de la jurisdicción contencio-so-administrativa en la garantía de la eficacia en el funcionamien-to de los servicios públicos a través de la institución de la respon-sabilidad patrimonial de la Administración en Montoro Chiner, M. J., (Ed.): La justicia administrativa: Libro homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cuesta, 2003 pp. 633-634.

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de los servicios básicos difícilmente cuenta con los medio económicos para iniciar una reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la admi-nistración. Además de la inadecuada estimación de la institución de la responsabilidad patrimonial co-mo progresista y solidario pues como pone de mani-fiesto O. Mir “la institución de la responsabilidad civil no es un buen mecanismo de canalización de la solidaridad, no es una buena herramienta redistri-butiva porque sólo tiene en cuenta el daño y su magnitud (…) no otros factores como la situación socioeconómica de la víctima y de su entorno, se muestra por ello, insensible –indiferente- a los más necesitados”.29 Efectivamente, la responsabilidad extracontractual de la administración no es, esen-cialmente, una institución solidaria y más grave son las consecuencias cuando además, hemos de consi-derar que su ejercicio está vetado para los sectores sociales más desfavorecidos, precisamente aquéllos sectores en los cuales la inactividad administrativa suele recrudecerse. La discusión doctrinal previa a la reforma constitucional debió plantearse también en este tenor, pues la importación de un modelo norma-tivo no siempre es fácil y su valoración desde un pun-to de vista doctrinal puede ser limitada. Existen grandes diferencias en la dotación de servicios públi-cos entre países donde el Estado del bienestar está ya asentado y aquéllos, como “el Estado mexicano que se encuentra todavía alejado de las características que definen a los Estados de bienestar, incluso de aquéllos que son considerados como rezagados en el marco de las democracias capitalistas avanzadas”.30

29 Vid. Mir I Puigpelat, O., El sistema español de responsabili-dad… op. cit. p. 9. 30 Vid. Ordóñez Barba, G., “El Estado del Bienestar en las demo-cracias occidentales: lecciones para analizar el caso mexicano”

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En fin, en atención al origen de la responsabilidad objetiva y directa que ahora rige en México una visión general de las reclamaciones en este ámbito puede ser ilustrativa de lo que líneas arriba hemos querido adelantar: los tribunales administrativos mexicanos se enfrentarán a una serie de reclamaciones que pueden hacer aún más evidente la terrible desigual-dad social que azota México.

a. La responsabilidad patrimonial por inactividad

en el ejercicio de medidas de policía administrativa El condicionamiento de las conductas de los suje-

tos privados a través de las medidas de policía ad-ministrativa se basa en ciertos principios generales. Los principios de carácter formal, la reserva de ley y la especificación, los cuales en su conjunto aportarí-an el elemento más significativo en la procedencia de la responsabilidad de la administración en caso de inactividad administrativa, el deber legal de ac-tuar. Por su parte, los principios de carácter mate-rial, proporcionalidad y favor libertatis propondrían los elementos de valoración de los estándares de eficiencia bajo los cuales la administración está obligada a actuar. Actividad en la que deben respe-tarse los derechos de los sujetos sobre los cuales se ejercita la actividad de policía, como por ejemplo, el caso de los titulares de licencias de funcionamiento que pueden ver suspendidas sus actividades por una medida como la clausura.

en Región y Sociedad, vol. XIV, 24, 2002, p. 141. Disponible en la siguiente dirección electrónica: <http://lanic.utexas.edu/project/etext/colson/24/24_4.pdf>. En este trabajo se realiza una reconstrucción histórica del proce-so de formación del Estado mexicano en términos de sus funcio-nes y responsabilidades como agente social.

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En este ámbito, la producción jurisprudencial en España es abundante y no siempre ha seguido la misma línea incluso, la responsabilidad por hechos de terceros ha dado lugar a una discusión sostenida respecto de la configuración del nexo causal (discu-sión que ha hecho surgir las teorías sobre la causa-lidad, causalidad exclusiva, la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada). Segura-mente, una mayor determinación normativa al res-pecto y un mayor detenimiento de la doctrina admi-nistrativista31 darían lugar a una jurisprudencia más homogénea.

En el tema de la inactividad material y el ejercicio de la actividad de ordenación, el encuentro de las teorías penalistas de la comisión por omisión y de las teorías administrativistas de la causalidad adecua-da32 ha abierto un camino para la procedencia de reclamaciones de indemnización contra la adminis-tración por su pasividad ante las lesiones ocasiona-das. En los casos de contaminación acústica la juris-prudencia es abundante (como también son abun-dantes las sentencias casadas en uno y otro sentido respecto de la procedencia de la indemnización) y a pesar de la disparidad de resoluciones se puede apre-

31 Vid. Beladiez Rojo, M., Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos: con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo, Ed. Tecnos, Madrid, 1997.32 Vid. Rivero Ortega, R., El Estado vigilante, Ed. Tecnos, Madrid, 2000, pp. 228 y 229. “Puede encontrarse un punto de conexión entre la causalidad adecuada como criterio de imputación de responsabilidad aquiliana y la causalidad hipotética en el caso de la responsabilidad penal por omisión: ambas suponen una relajación de las rigurosas exigencias de prueba de la relación de causalidad entre la conducta y el daño causado”; vid. también, Entrena Cuesta, R., “Responsabilidad e inactividad de la Admi-nistración…”, op. cit., pp. 364 y ss.

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ciar un apego constante del criterio objetivo de la responsabilidad de la administración.

La posible existencia de un “deber general de la administración de inspección y policía” ha sido cla-ramente cuestionada por la doctrina en cuanto su-pondría “una considerable hipertrofia” de la institu-ción de la inspección.33 Debe advertirse, en cual-quier caso, la ausencia de una regulación general de la inspección administrativa,34 pese a la trascen-dencia que tiene este tipo de actuación respecto a las actividades de terceros y al propio desarrollo de la actuación administrativa, puesto que la regula-ción de la potestad de inspección se realiza por la legislación específica de cada sector en el que inter-viene la administración. En el caso concreto de la STSJ de Navarra (Sección 1ª) 1216/2004, de 10 de diciembre, la administración no reaccionó con la diligencia debida a fin de hacer cesar los ruidos que ocasionaron molestias a los vecinos desde finales de 1995 (o principios de 1996, dice la sentencia) hasta el año 2002 en que se regulariza la licencia de acti-vidad de la empresa contaminante. Paradójicamente durante todo este tiempo el ayuntamiento recurrió a una empresa privada para que realizara mediciones

33 Vid. Rodríguez Pontón, F. J., “La responsabilitat de les Admi-nistracions sanitàries: algunes reflexions sobre la jurisdicció competent i la construcció dogmàtica de la responsabilitat admi-nistrativa” a Revista Jurídica de Catalunya 2, 1999, p. 95. 34 Sobre la potestad de inspección es fundamental el trabajo de Fernández Ramos, S., La actividad administrativa de inspección, Ed. Comares, Granada, 2002. La ausencia de una regulación general de la potestad de inspección en la legislación española es puesta de relieve, entre otros, en el trabajo de Aguado I Cudolà, V., “La función inspectora y el régimen sancionador en materia de vivienda: garantizar el buen funcionamiento de la legalidad” en Ponce Solé, J. y Sibina Tomàs, D. (Eds.), El derecho a la vi-vienda en el siglo XXI. sus relaciones con la ordenación del territo-rio y el urbanismo, Ed. Marcial Pons, 2008, pp. 754-755.

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que resultaban positivas. El ruido era permanente pues la empresa realizaba actividades durante las veinticuatro horas del día y los recursos, escritos y quejas de los vecinos eran constantes. Además, las actividades de la empresa resultaron ser ilegales pues la primera licencia resultó ser anulada por el Tribunal Administrativo de Navarra. Por tanto, du-rante todo este tiempo y hasta el 2002 en que se adquirió una nueva licencia la situación de irregula-ridad de la actividad otorga una agravante a la pasi-vidad de la administración en el cumplimiento de su deber de policía condenándose al pago de la in-demnización pues la inactividad de la administra-ción desencadenó una serie de actuaciones que po-drían haberse salvado con una actuación oportuna ante la denuncia de los vecinos.

Efectivamente, la falta de adopción de medidas de policía administrativa es uno de los presupuestos que se encuentran frecuentemente en las sentencias que condenan al resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por contaminación ambiental.35

b. La responsabilidad patrimonial por inactividad

en el ejercicio de la potestad sancionadora A diferencia del apartado sobre la ejecución de

medidas de de policía administrativa que tienen co-mo fin restablecer la legalidad infringida a través de la modificación material de la realidad, éste aparta-do versa sobre las medidas sancionadoras, aquéllas que tienen como finalidad la de castigar comporta-

35 En este ámbito, otro ejemplo es la STSJ del País Vasco (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª) 642/2005 de 22 de septiembre, que se funda en la vulneración del derecho a la in-violabilidad del domicilio por las actividades molestas ocasiona-das por un bar-discoteca vecina.

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mientos ilegales36 en el ordenamiento jurídico. La administración tiene la potestad de sancionar la conducta de terceros por la comisión de las conduc-tas tipificadas como infracciones de acuerdo con la legislación vigente. En términos generales, la inacti-vidad administrativa es reprochable ya sea por no incoar el procedimiento sancionador en el momento oportuno, ya sea por no resolverlo, como por no eje-cutar los actos resultantes de este procedimiento. Por lo que respecta a los daños producto de la inac-tividad material de la administración, este último punto puede ser el de mayor trascendencia pues las diferencias entre las potestades de policía adminis-trativa y el procedimiento sancionador no implican que la ejecución de actos sancionadores no pueda también restablecer la legalidad infringida a través de actos materiales.

En efecto, la incoación –incluso la resolución- de un procedimiento administrativo sancionador no implica necesariamente que se restituyan los daños provocados o se detenga la infracción cometida. La STSJ de Madrid (Sección 2ª) 56/2001, de 25 de ene-ro, considera que “la circunstancia de haberse ini-ciado un procedimiento sancionador contra el titular de la actividad, en absoluto comporta cumplimiento de lo dispuesto en la resolución (…) de clausura, de la misma forma que resulta irrelevante el hecho de que, durante algunos meses del año 1999 hubiera

36 Sobre la distinción entre las medidas sancionadoras la STC 276/2000, de 16 de diciembre ha precisado que “la función re-presiva, retributiva o de castigo es lo que distingue a la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas que restrin-gen derechos individuales con otros fines (coerción y estímulo para el cumplimiento de las leyes; disuasión ante posibles in-cumplimientos; o resarcimientos por incumplimientos efectiva-mente realizados)”. Vid. Nieto García, A., Derecho administrativo sancionador,4ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 197.

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dejado de ejercerse la actividad, transitoriamente y por voluntad de su titular, que mantuvo, sin embar-go, en el lugar la integridad de los enseres que cons-tituían sus elementos materiales, cuya retirada también fue ordenada por la resolución inejecuta-da”. La terminación del procedimiento sancionador y la ejecución de su resolución habrían podido evitar la prolongación de los daños que luego la adminis-tración puede verse obligada a resarcir (en este caso el recurso se interponía contra la inejecución de la orden de clausura).

c. La responsabilidad patrimonial por inactividad

en la realización de prestaciones o servicios La realización de prestaciones o servicios se

orientan a la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Son actividades en provecho de la colectividad, que tienen como finalidad asegurar la cohesión social y territorial, constituyen una parte relevante de la actuación de las administraciones públicas en el contexto de un Estado social, en este sentido, nos remitimos a lo ya expuesto al inicio del epígrafe. A través de la noción de servicio público, se establece un régimen jurídico exorbitante que, por una parte, supone una forma de legitimar la actua-ción administrativa y, por otra, el fundamento de los derechos y de la posición jurídica de los usuarios.37 A través de este régimen jurídico la administración asume como propia la realización de estas presta-

37 Vid. Chevalier, J., Le service publique, Ed. Pr. Univ. France, París, 2008. En la doctrina española esta doble perspectiva es puesta especialmente de relieve por Malaret I Garcia, E., “Servi-cios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto” en RAP 145, enero-abril 1998, p. 50.

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ciones que pueden ser realizadas directamente por la propia administración o indirectamente mediante gestores privados de los servicios.

Atendiendo a la extensión del presente trabajo, debemos renunciar a la extensa jurisprudencia que existe en el ámbito de los servicios que se prestan a través de terceros, esta jurisprudencia es fruto del vertiginoso camino que ha llevado a la configura-ción de las tesis sobre el nexo de causalidad. Cen-trándonos en la prestación de servicios sin mediar la acción de terceros, es decir, la gestión directa de los servicios públicos, en principio nos encontraríamos en un terreno menos conflictivo por lo que implica a la relación de causalidad, pero no por eso se en-cuentra exenta de problemas que los tribunales habrán de resolver sin encontrar mayor fundamento en la normativa debido a la ausencia de estándares de eficiencia.

Efectivamente, las exigencias o estándares me-dios que han de cumplir las administraciones públi-cas en la prestación de servicios, han encontrado un amplio debate doctrinal ante la dificultad de estable-cer los parámetros de los cuales deben depender la exigencia y la calidad en su prestación. Desde los orígenes de la actividad prestacional en el siglo XIX hasta nuestros días los parámetros de exigencia no son los mismos.38 En este sentido es difícil emitir

38 Nos remitimos a la apreciación de L. Martín Rebollo, “en 1999 se reclama, como digo, por los supuestos típicos y los daños de siempre: los producidos por decisiones ilegales, por defectos de obras, por la mala prestación de servicios públicos. Pero también por hechos impensables hace treinta años. (…) suicidios de en-fermos diagnosticados (…) daños en fiestas populares organiza-das por comisiones de festejos(…)” la cursiva es nuestra, en fin, la jurisprudencia ha estado en continuo ajuste de apreciación en los, ahora, últimos cuarenta años. Vid. de este autor: “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: un ba-

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una opinión cuando alcanzar el Estado de bienestar es una meta lejana todavía para tantos países. Los tribunales españoles -si bien han procurado una aplicación estricta de la responsabilidad objetiva global de la administración a favor de la reparación del daño a los ciudadanos- en la práctica y sin una cobertura normativa precisa han considerado la existencia de estándares de eficacia para establecer las pautas que finalmente sigue la administración en la prestación de los servicios públicos. Es decir, ha sido la jurisprudencia quien ha estado dictando las pautas de actuación administrativa.39

Pero un aspecto muy importante queda descu-bierto, ¿cuáles son los criterios de eficacia en secto-res de actuación de los servicios públicos más des-favorecidos? Allá donde precisamente las difíciles circunstancias de vida de los ciudadanos agravan el criterio de necesidad de los servicios públicos, jus-tamente de los servicios básicos gestionados por las administraciones. No es difícil suponer que la inter-posición de una reclamación de responsabilidad pa-trimonial contra la administración es algo que no todos los ciudadanos se pueden permitir por el des-gaste económico y personal que supone.40 Esto re-sulta fácilmente comprobable pues excluyendo las lance y tres reflexiones” en RAP 150, septiembre-diciembre 1999, p. 320 y ss. 39 La inexistencia de parámetros normativos a los que el juez pueda aferrarse pueden llegar a generar, en determinados casos, supuestos de inseguridad jurídica, arbitrariedad y desigualdad de trato. 40 Así, se ha señalado que: “[…] cada vez es más discutible que el sistema ejerza la función distributiva de los costes del bienestar entre la colectividad de una manera justa, acabando en no pocas ocasiones en atribuir más a quien más tiene.” Vid. Font I Llovet, T., “Hacia la «escala» de de la responsabilidad: primer paso, la anulación de actos discrecionales” en REDA 106, abril junio, 2000, p. 238.

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sentencias que se pronuncian sobre el deber de vigi-lancia en establecimientos públicos para discapaci-tados o de a tercera edad que no implican la pasivi-dad o la valoración del trato recibido o del desempe-ño de sus funciones de cura, habilitación o elevación de la calidad de vida sino simplemente de un deber de vigilancia, las sentencias por este tipo de inacti-vidad son escasísimas incluso en un país desarro-llado económicamente en el que la acción de respon-sabilidad abarca una gran parte de las reclamacio-nes que llegan a la jurisdicción contencioso administrativa. Este es un dato que habría de verter luces sobre el sistema atención social y de acceso –no formal sino material- a la justicia administrativa en un Estado social de derecho, pues no parece ser que se atiendan todos los casos.

En cambio, existe una muy extensa jurispruden-cia sobre la inactividad material de la administra-ción en otros ámbitos de su actividad prestacional, como son la tan problemática responsabilidad en la prestación de servicios médicos, que son abundan-tes y que por esta razón ya han merecido una espe-cial atención de la doctrina.41 Podríamos detenernos un momento en un tema que en España ha plantea-do un intenso debate social, las denominadas “listas de espera” en el ámbito sanitario público. El presu-puesto de este tipo de responsabilidad seguramente también está vigente en México, en donde además, el debate habría de intensificarse debido a los esca-sos presupuestos que se destinan a la salud públi-

41 Vid. O. MIR: La responsabilidad patrimonial de la Administra-ción sanitaria… op. cit.; Ambrosio Morales, M.T., Carrillo Favela, L., González Mora, B., “La responsabilidad del médico como servidor público”, en Estudios sobre la responsabilidad patrimo-nial del Estado en Argentina, Colombia y México, UNAM, México, 2007.

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ca. El problema que se plantea específicamente es que una atención tardía, dada la necesidad vital de estas personas, supone una denegación del derecho y puede provocar un daño irreversible. La fijación de modo taxativo de períodos máximos de espera, trans-currido el cual entre en juego alguna fórmula operati-va para que el ciudadano pueda satisfacer la inme-diata atención que requiere su situación. Deben arti-cularse fórmulas ágiles que permitan establecer un adecuado orden de prioridades, según el grado de dependencia y la situación económica de la persona. En cualquier caso, no es función de la responsabili-dad patrimonial la resolución del problema de las listas de espera, sino que su función es la de reparar los daños que las mismas puedan ocasionar.42

Recientemente el Tribunal Supremo admitió un

recurso de casación en materia de responsabilidad sanitaria por inactividad o demora en determinada intervención quirúrgica por considerarse que el asunto revestía un interés que pudiera afectar a un gran número de situaciones en el desarrollo de la 42 En este sentido se pronuncia J. Pemán Gavín, refiriéndose a la dimensión temporal de la asistencia sanitaria y al problema de las listas de espera, advierte que: “Tampoco podemos considerar que las acciones de responsabilidad patrimonial de la Adminis-tración constituyan un remedio eficaz al respecto. Por un lado, dichas acciones sólo serán factibles en un número porcentual-mente reducido de los casos afectados por listas de espera, en los que concurran los presupuestos de la responsabilidad patri-monial de la Administración de indemnizar los daños. Pero sobre todo, es obvio que en ningún caso conseguirán restablecer al paciente en su derecho a una asistencia sanitaria en un tiempo razonable, sino que tan sólo pueden aspirar a paliar – mediante compensaciones económicas – perjuicios normalmente irreversi-bles en los bienes de la salud e integridad física, o incluso la vida.” Vid. de este autor Asistencia sanitaria y Sistema Nacional de Salud. Estudios jurídicos, Ed. Comares, Granada, 2005, p. 103.

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actividad sanitaria. Así advierte que “potencialmente puede afectar a una pluralidad de interesados como lo demuestra el debate social suscitado en torno a las conocidas ‘listas de espera’ de la Administración sanitaria, por lo que no cabe negar, al menos con carácter previo, el interés general respecto a la solu-ción del supuesto planteado”. El recurso de casación fue resuelto por la sección 6ª en la sentencia de 21 de febrero de 2008, en donde finalmente no se admi-tió la procedencia de la indemnización que reclama-ba la madre de un menor fallecido mientras espera-ba ser intervenido para confirmar el diagnóstico. Resulta interesante observar que la jurisprudencia más reciente en casos de listas de espera y respon-sabilidad patrimonial de la administración en al ámbito sanitario tiene una clara tendencia a la pro-cedencia de la reclamación (será tal vez esta la razón de la admisión del recurso de casación y, a su vez, de la improcedencia de la reclamación de la que acabamos de comentar) así encontramos, a las sen-tencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Murcia (sección 1ª) 12/2008, de 18 de enero, de Madrid (sección 9ª), 621/2007, de 17 de mayo, y 699/2007 de 31 de mayo y de la Audiencia Nacional (sección 4ª) de 24 de noviembre de 2004.

d. La responsabilidad patrimonial por inactividad

en relación al mantenimiento de los bienes públicos En México, el artículo 115.III de la Constitución

delimita las competencias de los municipios respec-to a una diversidad de funciones y servicios públi-cos, entre ellos, el cuidado de las calles, parques, jardines, mercados, panteones, etc. Este título competencial es suficiente para concretar el presupuesto de responsabilidad de las administraciones locales por las lesiones que se

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por las lesiones que se puedan sufrir con motivo de su omisión o incumplimiento de un estándar básico de mantenimiento en cualquiera de estos lugares (exceptuando la fuerza mayor). Efectivamente, el desarrollo de las actividades cotidianas de los ciu-dadanos están sujetas a un contacto permanente con aquéllos bienes de los cuales la administración tiene un deber de cuidado y que constituyen un es-tándar de actuación administrativa. Estos estánda-res al estar escasamente determinados por la nor-mativa no son homogéneos, la jurisprudencia expo-ne el mayor o menor nivel de exigencia establecido.

En España, por su parte, el título competencial en materia de cuidado de los bienes públicos lo en-contramos en el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y en diversas normas que rigen la actuación de las administraciones públicas locales, dichas normas sirven de fundamento para la inter-posición de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial pero la ausencia de estándares concre-tos nos conducen a la discusión sobre los distintos alcances que tiene el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración en los diferentes tribunales administrativos en situaciones más o menos semejantes. Así, encontramos la STSJ del País Vasco, (sección 3ª) 824/2005, de 21 de octubre, por el que se declara procedente la indemnización por los daños ocasionados como consecuencia de la presencia de una mancha de aceite en la calzada. El tribunal reconduce a que estos daños pueden ser el resultado de dos situaciones distintas por su alcan-ce, o bien de una situación de inactividad por omi-sión de la administración en el cumplimiento de los deberes de conservación y mantenimiento de las vía públicas a fin de mantenerlas útiles y libres de obs-táculos en garantía de la seguridad del tráfico (art.

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15 de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras), o bien -y con mayor posibilidad de romper el nexo causal por la incidencia de la acción de terceros- con relación a una “situación de ineficiencia admi-nistrativa en la restauración de las condiciones de seguridad alteradas mediante la eliminación de la fuente de riesgo o, en su caso, mediante la instala-ción y conservación en la carretera de adecuadas señales viales circunstanciales” (artículo 57 RDL 339/1990, de 2 de marzo, en relación con el artículo 149.5 P-19 del reglamento General de Circulación). Cabe destacar que ambas fuentes normativas cita-das hacen una referencia, aunque sea débil, a un criterio inspirador de los estándares de eficacia en éste ámbito que debería de pormenorizarse. Final-mente en el caso que nos ocupa, el TSJ del País Vasco atiende a la tesis arraigada en el Tribunal Supremo sobre las normas reguladoras del servicio que atiende a “una valoración del rendimiento exigi-ble en función del principio de eficacia que impone la Constitución Española a la actuación administra-tiva”43, para llegar así a la considerar que la admi-nistración demandada “no acredita cuál es el están-dar establecido de funcionamiento del servicio acre-ditativo del motivo de efectuarse un tipo u otro de vigilancia (…) de las funciones encomendadas en la periodicidad aconsejada por las características de la vía (…) en modo alguno basta para cumplir el están-dar con apersonarse en el lugar en que se ha produ-cido el vertido una vez que se recibe aviso de su existencia y se ha materializado el riesgo y generado el daño” y como resultado declara procedente la in-demnización.

43 Vid. la STS de 7 de octubre de 1997.

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Bajo un presupuesto similar, el TSJ de Cataluña (sección 4ª) 256/2007, de 30 de marzo, declara im-procedente la indemnización por los daños causados como consecuencia de un accidente de tráfico propi-ciado por la presencia de un obstáculo en la calzada, dejando la carga de la prueba a la parte reclamante para acreditar que hubiera transcurrido el tiempo necesario “para poder establecer que el siniestro hubiera podido evitarse mediante una actuación administrativa desarrollada dentro del nivel de efi-ciencia en el rendimiento del servicio de carreteras” aun admitiendo que corresponde a la administra-ción la carga de la prueba en sobre la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el están-dar de rendimiento ofrecido por el servicio público reconduce la argumentación a que en el caso de au-tos “la imputación de la inactividad o de ineficiencia en el actuar administrativo no llega a configurarse con la claridad exigible (…) no ofreciéndose elemen-tos probatorios para apreciar que transcurriera el tiempo suficiente como para establecer que el sinies-tro hubiera podido evitarse mediante una actuación administrativa desarrollada dentro del nivel de efi-ciencia” la exigencia de este nexo causal eficiente igualmente hubiera podido ser una excusa para la condena en la sentencia del TSJ del País Vasco por lo que la carga de la prueba en materia de respon-sabilidad patrimonial y la incidencia de terceros jue-ga un papel trascendental.

La jurisprudencia ha venido a interpretar la ex-presión “seguridad en lugares públicos” de una for-ma muy amplia en la que no se comprenderían úni-camente las cuestiones relativas a la seguridad pú-blica o la seguridad ciudadana, sino también en general cualquier otro aspecto relativos a la seguri-dad, entendida en un sentido muy amplio de protec-

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ción de personas y bienes.44 Así, por ejemplo, en un caso de una reclamación por responsabilidad de un ayuntamiento por una caída en la vía pública oca-sionada por la falta de limpieza, se fundamenta en el incumplimiento de las obligaciones del municipio en base a las competencias en materia de seguridad en lugares públicos y servicio de limpieza viaria de los apartados a) y l) del art. 25 de la LRBRL45. Así los tribunales han señalado que: “en una vía de uso público es el Ayuntamiento el que deber garantizar la seguridad, o en su caso, exigir a los que considere propietarios que no tengan elementos peligrosos o susceptibles de crear riesgos para la vida y seguri-dad de las personas en la vía pública, y, no habien-do observado ninguna de dichas conductas, incurrió

44 Una crítica a esta interpretación amplísima de la noción de “seguridad en lugares públicos” puede encontrarse en Aguado I Cudolà, V., “Seguridad pública, convivencia ciudadana y protec-ción civil” en Betancor Rodríguez, A. y Noguera de La Muela, B. (Eds.), Comentarios al Régimen Municipal Especial de Barcelona, Ed. Thomson Civitas, Cizur Menor, 2008.45 Vid. la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 1751/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 4 octubre : “Que la gran cantidad de restos observados por los testigos, compati-ble como decimos con la actividad que se desarrollaba en la plaza, unido a la singular naturaleza resbaladiza de los mismos, ha de estimarse como infracción por el Ayuntamiento demanda-do de sus obligaciones en materia de seguridad en lugares públi-cos y servicio de limpieza viaria de los apartados a) y l) del artí-culo 25 apartado 2º de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, causalmente relevante con el daño padecido por la actora, todo lo cual determina la aprecia-ción de su responsabilidad […]” En la misma línea vid. también la STSJ Castilla y León, Valladolid, núm. 266/2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 6 febrero, sobre daños ocasionados por un resbalón por la gravilla de una obra o la STSJ Región de Murcia núm. 439/2005 (Sala de lo Contencio-so-Administrativo, Sección 2), de 31 mayo, sobre daños deriva-dos de caída de rama de árbol: en lugar afectado por actuaciones urbanísticas en que existe una Junta de Compensación.

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en responsabilidad”.46 También ha admitido la res-ponsabilidad de un ayuntamiento en base a las competencias en materia de “seguridad en los luga-res públicos” por la falta de señalización de una roca peligrosa en el caso de la construcción de una plata-forma para bañistas.47 De igual forma ha admitido también la existencia de la responsabilidad por da-ños al tropezar con un pivote de granito colocado por el ayuntamiento en el suelo para impedir el ac-ceso de vehículos a la zona peatonal de la plaza.48 Es más con independencia del organismo que cause el daño compete a los municipios el garantizar la seguridad en los lugares públicos por lo que el in-cumplimiento de dicha función genera responsabili-dad patrimonial.49

46 Vid. la STSJ Madrid núm. 935/2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 8 junio, sobre los daños sufridos en vehículo estacionado en vía de uso público a consecuencia de caída de un árbol. En este caso si bien el árbol era de propiedad privada y se encontraba en una urbanización cayó sobre la vía pública ocasionando daños al mencionado vehículo. 47 Vid. la STSJ Comunidad Valenciana núm. 1279/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 11 julio. 48 Vid. la STSJ Murcia núm. 716/2001 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 29 septiembre. 49 En este sentido la vid. STSJ Galicia núm. 741/2002 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), de 6 junio, señala: “con abstracción de cual sea el organismo que lleve a cabo de-terminadas obras, al Ayuntamiento le compete velar por la segu-ridad en los lugares públicos (artículo 25.2. a) de la Ley de Bases de Régimen Local), lo que incluye, como dice el Tribunal Supre-mo en sentencia de 10 de noviembre de 1994, el mantenimiento de las condiciones mínimas y elementales de seguridad en las calles y paseos públicos locales, condiciones que no se pueden predicar de la zona de autos, con la chapa en el suelo carente de iluminación o señalización, tal como se aduce en la reclamación y no se contradice por el Ayuntamiento.”

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Las aceras y vías se perfilan como el lugar más adecuado para examinar, por vía jurisprudencial, los criterios de exigibilidad de eficiencia de las ad-ministraciones públicas puesto que constituyen el escenario de un buen número de accidentes y es en este ámbito en donde se hace patente la heterogénea procedibilidad de las reclamaciones de indemniza-ción patrimonial. Así, la STSJ del País Vasco, (sec-ción 3ª) 64/2000, de 20 de enero, declara proceden-te la indemnización (incluidos los intereses de demo-ra) por las lesiones sufridas como consecuencia de la caída al resbalar con deposiciones de perro exis-tentes en la acera. Se parte de este hecho no es dis-cutido por las partes y se considera que el nexo cau-sal entre la caída y la suciedad en la acera no se rompe por la acción de terceros (el perro y su propie-tario) puesto que “la Administración no ha despega-do una mínima actividad probatoria tendiente a acreditar que mantiene un estándar mínimo de pre-vención del indeseable fenómeno”. La administra-ción sólo informó de la existencia de nueve pipicanes en la ciudad y declaró ignorar el número de sancio-nes impuestas a los propietarios de por incumpli-miento de sus deberes en relación con las deyeccio-nes de sus canes.

Habiendo expuesto brevemente la casuística en la jurisprudencia española hemos de trasladarnos al ámbito mexicano y preguntarnos sobre la idoneidad del carácter objetivo de la responsabilidad patrimo-nial de la Administración ante el estado de los bie-nes públicos, pues la capacidad económica de los municipios difícilmente permite cubrir unos están-dares de calidad básicos que eviten accidentes como los mencionados líneas arriba. No se trata, por su-puesto, de exculpar a las administraciones públicas de su deber de cuidado y la correspondiente respon-

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sabilidad en caso de lesiones, pero sí es importante evaluar la idoneidad de la medida. Ciertamente sería más efectivo valorar, desde una óptica subjetiva, la negligencia en el cuidado de los bienes a cargo de los funcionarios que deben ejercer el presupuesto público para el cuidado de los espacios públicos. Por otro lado cobra intensidad la defensa de la tesis ya expuesta sobre la brecha social nuevamente expues-ta, pues se pone en evidencia que los sectores socia-les más desfavorecidos son quienes tienen más ries-go de sufrir accidentes o de padecer los perjuicios a los que la inactividad administrativa da lugar, ade-más de la virtual inoperatividad de la acción de in-demnización por quienes no conocen la garantía patrimonial que les ampara y para quienes, teniendo noticia de ella, están económicamente imposibilita-dos para ejercerla.

e. La responsabilidad patrimonial por la inejecu-

ción de actos administrativos firmes En España, los supuestos más frecuentes en que

se pueden plantear por inejecución de actos firmes son la falta de pago por la administración de sus obligaciones pecuniarias y las actuaciones materia-les destinadas a restablecer la legalidad objetiva, que suelen constituir ejecución de previas órdenes administrativas. Hasta fechas muy recientes, la res-ponsabilidad por este tipo de inactividad ha comen-zado a cobrar importancia.50 En el ordenamiento 50 Cuando M. Gómez Puente realiza su estudio (la última edición de su obra es de 2002) advierte que “estudiada la jurisprudencia en materia de responsabilidad en la última década, no aparecen ejemplos dignos de mención en los que se haya reconocido la responsabilidad administrativa por inejecución material de actos administrativos”. Vid. de este autor La inactividad de la Adminis-tración... op. cit. p. 878. Probablemente, la introducción del re-

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mexicano la ausencia de un recurso contra la inacti-vidad de la administración dejaría abierta la posibi-lidad de exigir la reclamación de indemnización sin previa reclamación en vía procedimental o procesal ante la inactividad de la administración. Lo que no podría discutirse es que si en virtud de un acto ad-ministrativo firme la administración está obligada a realizar una prestación concreta a favor de una per-sona o un grupo de personas y permanece inactiva el o los perjudicados pueden ver menoscabado su patrimonio y, por tanto, exigir la indemnización co-rrespondiente; así también, pueden provocarse per-juicios indemnizables a terceros ante el incumpli-miento de actos administrativos firmes que contu-vieran un mandato de para realizar una actividad material conducente a la eliminación de obstáculos o molestias. En este sentido, existe una amplia ju-risprudencia al respecto en el ámbito español, inclu-so esta inactividad puede ser parcial como en el si-guiente caso. La STSJ de la Comunidad Valenciana (Sección 3ª) 684/2003 de 30 de abril, considera que la inactividad material, tras la orden de clausura no recurrida era fuente de los ruidos que, a pesar de los requerimientos, expedientes y precintos previos del ayuntamiento se continuaban realizando por activi-dades molestas.

Resulta insostenible el argumento del Ayuntamiento de Valencia de que no exis-te inactividad por el hecho de que ha habido actividad tendiente a posibilitar el cierre de un local ilegal y molesto para los

curso contra la inactividad por inejecución de actos firmes en el art. 29.2 de la LJCA haya influido en que se hayan planteado pretensiones indemnizatorias por daños ocasionados por este tipo de inactividad.

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vecinos, por la sencilla razón de que los actos o se ejecutan o no se ejecutan, la au-totutela administrativa ambiental se ejer-cita o no se ejercita, pero en forma alguna cabe separar acción y resultado, y éste es a todas luces ineficaz, hasta el punto de que hasta el presente de nada ha servido el procedimiento administrativo si el local sin licencia no se ha cerrado, si las moles-tias y ruidos continúan, si existe una acti-vidad no sujeta al ordenamiento jurídico si se discriminan positivamente conductas irregulares en detrimento de la paz jurídi-ca y el descanso vecinal (…). Pues bien, el hecho de que la orden de 9-5-2001 no se haya ejecutado supone una transgresión del principio de eficacia administrativa e implica una pasividad enmarcable en el concepto de inactividad administrativa (…).

La inejecución de actos administrativos es una

realidad en todo tipo de administraciones públicas, por motivos de extensión,51 no podemos mencionar más en los que habido una condena a la indemniza-ción pero es fácil imaginar los múltiples supuestos en los que podría proceder la reclamación en fun-ción del carácter objetivo de la institución.

C. La responsabilidad patrimonial por inactividad

procedimental

51 Vid. TSJ de Cantabria (Sección 1ª) 465/2005, de 25 de octu-bre; TSJ de Islas Canarias, Las Palmas, (Sección 2ª) número 490/2005 de 23 de noviembre

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La pasividad y dilaciones de la administración en el seno de un procedimiento puede implicar la responsabilidad de carácter patrimonial. En el ámbito del derecho mexicano, para efectos de esta exposición necesariamente nos habremos de sustraer de la vía procesal del juicio de garantías, que, como resulta evidente, es procedente ante la vulneración del derecho de petición tras la inactividad en el procedimiento que habría dado lugar a la respuesta que estima obligada la Constitución mexicana en el artículo 8. Y esto es así porque a pesar de la viabilidad de este juicio de garantías constitucionales, las Administraciones públicas están sujetas al control que ejercen los tribunales contenciosos administrativos de su actividad y de su inactividad (en este último caso aun con mucho camino que recorrer por parte del legislador).

Bajo esta premisa, los perjuicios que pueden resultar del funcionamiento irregular de la administraciones públicas en el ámbito de un procedimiento administrativo pueden estar presentes en un sin fin de casos. Por otro lado, la acción de responsabilidad no necesariamente está conectada con la previsión normativa de resolver dentro de un determinado plazo, incluso en España, se alude a la misma de forma genérica52, aunque en legislación

52 El art. 78 de la Ley catalana 13/1989, de 13 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administra-ción de la Generalidad establece que: “La demora, sin causa justificada, en la adopción de la resolución administrativa que pone fin al procedimiento iniciado a instancia de los particulares, podrá dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la adminis-tración por los daños y perjuicios efectivamente ocasionados, en los términos y casos establecidos por la legislación general de responsabilidad administrativa.”

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sectorial53 ha encontrado mayor concreción. La jurisprudencia española en este sentido ha declarado que el mero incumplimiento de la obligación de resolver no generará necesariamente la responsabilidad patrimonial de la administración pública,54 pero tampoco se podrá hacer recaer sobre el ciudadano las consecuencias derivadas de una

53 Así el art. 35 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al regular los supues-tos indemnizatorios, establece que: “Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: […] d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denega-ción improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudi-cado. En este caso si bien se remite a las normas sobre responsa-bilidad admite expresamente la posibilidad de indemnización, a la vez que limita esta responsabilidad si concurren determinados elementos: justificación en la demora, dolo, culpa o negligencia graves. Vid. Blasco Esteve, A., “Licencias urbanísticas y responsa-bilidad extracontractual” en RAP 132, septiembre-diciembre 1993, pp. 99-116; Macera, B.-F., Licencias urbanísticas y garantía in-demnizatoria, Ed. Atelier, Barcelona, pp. 96-170. 54 Así la STS de 30 de marzo de 1981: "[...] la responsabilidad patrimonial directa y objetiva de la Administración [...] no autoriza a entender que existe obligación de indemnizar en todos los casos en que se produzca un retraso en la tramitación de un expediente administrativo, pues tal obligación no nace, al menos, cuando en ese retraso o paralización interviene fuerza mayor o conducta del propio administrado que se interpone o rompe el nexo causal entre el daño supuestamente producido y el funcionamiento del servicio público [...]." También la STS de 19 de abril de 1988: "[...] y tampoco puede ligarse los eventuales daños al silencio de la Administración en este caso, por más que ésta evidentemente incumpliera luego su deber de resolver, porque no se puede pretender imputar la imposibilidad de iniciar la explotación a la Administración por no resolver a tiempo, o por retrotraer actuaciones, cuando se tuvo en la mano una autorización que permitía esa explotación y no se quiso hacer uso de ella y se dan largas con uno u otro pretexto al inicio de la misma."

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inactividad prolongada de la administración.55 E. García-Trevijano Garnica56 ha afirmado que a los requisitos de procedibilidad de la reclamación de indemnización habría que añadir la existencia de un retraso injustificado57 y que la inactividad sobrepase el estándar normal o, en definitiva, que la tramitación exceda de "plazos razonables".58 Tales plazos

55 En esta línea la STS de 21 de abril de 1992: "Es, por lo tanto, esta demora de la Administración en resolver, lo que determina la exigencia de intereses, con la particularidad, además, de que en aquellas fechas no estaba vigente el Reglamento para las reclamaciones económico-administrativas 20-8-1981, sin que por lo tanto el solicitante de la suspensión, pudiera acudir a la vía contencioso-administrativa contra la desestimación presunta de su reclamación, como permite el art. 108 del Reglamento de 1981, anteriormente citado. Hacer recaer sobre el recurrente las demoras en la tramitación tanto de las reclamaciones en lo que al fondo se refiere, como las denegaciones de suspensión, con el consiguiente pago de una elevada cantidad de dinero en concepto de intereses de demora (más de 5.000.000 de pesetas) equivale a hacer soportar sobre un ciudadano las consecuencias de un funcionamiento anormal de un servicio público, trasladando a la esfera de su responsabilidad lo que pertenece a la esfera de esos servicios públicos que tan anormalmente funcionaron [...]." 56 Vid. García-Trevijano Garnica, E., El silencio administrativo en el Derecho español, Ed. Civitas, Madrid, 1990, pp. 228-232. También vid. Gómez Puente, M., La inactividad de la... op. cit. p. 864. 57 Así la STS de 29 de diciembre de 1986 (retraso en la adjudicación de viviendas de protección oficial): "[...] queda suficientemente acreditado que se produjo una demora en la tramitación del procedimiento de adjudicación de las viviendas que no consta en modo alguno justificada, y menos que tal sensible retraso se debiera a fuerza mayor [...]." 58 En la STS de 29 de diciembre de 1986 (retraso en la adjudicación de viviendas de protección oficial) se constata una amplia superación de los plazos previstos en la normativa aplicable: "[...] infieren los aspirantes que tuvieron que esperar más de dos años para poder acceder a las viviendas, siendo motivada tal demora por la falta de eficacia y coordinación de la Administración (Ayuntamiento de Sabadell y Ministerio de Obras Públicas) [...] con vulneración de la Orden Ministerial de 17 de noviembre de 1980 que establece que dicho proceso de

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dependerán de la entidad y complejidad que revista en cada caso el procedimiento de que se trate, pudiéndose dar perfectamente la existencia del instituto de la responsabilidad pese a tratarse de plazos que puedan parecer, a primera vista, de escasa entidad.59 Por otra parte no existirá tal responsabilidad en aquellos supuestos en que pese a infringirse el plazo legal, la demora ocasionada no resulte excesiva o desproporcionada en relación al estándar medio de duración de estos procedimientos.60 Se ha planteado incluso la posibilidad de entender la concurrencia de responsabilidad por demora incluso con independencia de que no se infrinjan los plazos legales establecidos, dictándose la resolución antes de llegar al término máximo para emitir resolución61. Estos supuestos se ceñirían fundamentalmente a la

adjudicación no podrá tener una duración superior a tres meses, y del art. 61 de la LPA que fija el plazo máximo de seis meses [...]." En el Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora 148/1992, de 10 de diciembre, se señala que: "[...] tres años para la resolución de recursos de reposición, estimatorios en su totalidad, constituyen un tiempo no razonable de la actuación administrativa." 59 En el Dictamen del Consejo de Estado 1.503/1992, de 18 de marzo de 1993 se señala que: "[...] la demora de dos meses y dieciocho días en la resolución de una petición de compatibilidad, si bien no resulta especialmente llamativa, no impide que pueda resultar injustificada y amparar una posible declaración de responsabilidad de la Administración." 60 Vid. el Dictamen de la Comissió Jurídica Assessora 120/1992, de 12 de noviembre. En este sentido, la jurisprudencia española se ha decantado por resolver a favor de la necesaria vulneración del plazo con ponderación de las causas, incluso más simplistas, que hayan podido dar lugar a tal dilatamiento del proceso para evitar la condena a la administración. Véase, SAN (Sección 5ª) de fecha 28 de septiembre de 2005. 61 Vid. Gómez Puente, M., "Responsabilidad por inactividad..." op. cit. pp. 163-164.

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concurrencia de circunstancias excepcionales que requieran una actuación formal inmediata de la administración pública, por ejemplo retrasándose al dictar las medidas cautelares oportunas y frustren definitivamente las pretensiones existentes.

Se plantea, por tanto, la responsabilidad en aquellos casos en los que la urgencia de las circunstancias implica que la “oportunidad” de la resolución puede estar antes del vencimiento del plazo estipulado.62 Por otro lado, no hay que olvidar que los plazos son un punto de referencia inexcusable para ponderar la relación de causalidad existente entre el funcionamiento del servicio y la realización del daño. Es más, en la inmensa mayoría de los casos, estos plazos han sido fijados por la propia administración, a través del ejercicio de la potestad reglamentaria, como resultado de estudios y de la propia experiencia experimentada al tramitar precisamente aquellos procedimientos. Por otra parte, no solamente habrá que examinar la inactividad administrativa sino también la conducta del afectado por la inactividad, que puede llegar a ser determinante en la estimación de si concurre o no la exigencia de responsabilidad. Así, no cabrá aplicar el instituto de la responsabilidad cuando el particular lleve a cabo una conducta obstruccionista o que contribuya a dilatar en el tiempo la tramitación del procedimiento. Este tipo de comportamiento

62 M. Gómez Puente, en 1994 a hacía referencia a la poca aten-ción que la doctrina española había dado al término plazo razo-nable aplicado a la vía administrativa (no así en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo) pues el artículo 6.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Huma-nos podría avalar la posibilidad de existir responsabilidad aún habiéndose resuelto el procedimiento dentro del plazo estipula-do. Vid. de este autor: Responsabilidad por inactividad…, op. cit. pp. 161.

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distorsiona, por tanto, la tramitación del procedimiento y rompe el nexo de causalidad que hipotéticamente pudiera existir entre la actividad del órgano administrativo y dichos daños.63

Sea cual fuere el supuesto ante el que nos encontremos, admitir fácilmente la procedibilidad de las reclamaciones ante este tipo de pasividad de la administración agrava la ya de por sí complicada situación a la que se habrán de enfrentar los tribunales mexicanos tras la reforma constitucional del artículo 113.

Es importante mencionar que en los casos en que se produce el silencio administrativo, también puede concurrir el instituto de la responsabilidad patrimonial de la administración.64 En España un

63 De esta forma el Dictamen del Consejo de Estado 48.882 de 20 de marzo de 1986 advierte que: "[...] al aportar al expediente datos y documentos presumiblemente fraudulentos ha impedido el normal desarrollo y resolución del procedimiento correspondiente y ha provocado su ineludible paralización sin que, por otro lado, el despacho aduanero iniciado por aquella empresa haya sido revocado o anulado por la Administración o por órgano jurisdiccional alguno." 64 En Italia, la jurisprudencia resulta bastante reacia a considerar la efectividad de un daño en los casos de silencio negativo al no existir un derecho sino un mero interés legítimo. En este sentido presenta interés la Decisión del Consiglio di Stato italiano de 15 de septiembre de 2005 n. 7 (47) que considera que solamente el retraso en la adopción de una resolución favorable es considerado resarcible, por lo que quedaría excluido el silencio administrativo negativo. Esta decisión ha sido objeto de crítica por la doctrina por cuanto “existe un interés/derecho a la certeza del tiempo de la actividad administrativa, a obtener una respuesta de la Administración, aunque negativa, que constituye para el administrado, en cada caso, el punto de partida para regular los propios intereses”, véase, Parisio, V., “L’inerzia della pubblica amministrazione in Italia tra procedimento e processo amministrativo” en la obra coordinada por la misma autora Silenzio e procedimento amministrativo in Europa: una

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sector de la doctrina ha defendido que cuando se produce el silencio positivo “en principio no habrá lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración por causa de demora, toda vez que se habrá concedido por silencio lo solicitado”.65 Ello será así lógicamente cuando el afectado por la demora sea el interesado beneficiado por los efectos estimatorios del silencio, mientras que cuando exista otro interesado que se vea perjudicado por el silencio positivo entendemos que sí que podría reclamar la oportuna indemnización si se cumplen además los requisitos exigibles para la misma.66 También el

comparazione tra diverse esperienze, Ed. Giuffrè, Milán, 2006, p. 180 65 Vid. García-Trevijano Garnica, E., El silencio administrativo en el Derecho... op. cit. p. 231. 66 Por tanto no cabe excluir de forma absoluta la responsabilidad patrimonial en los casos de silencio positivo, pese a la opinión sustentada por algunos autores: "Mientras que en los supuestos de «silencio administrativo positivo» es obvia la falta absoluta de operatividad de la responsabilidad patrimonial por causa de su inactividad formal, ya que el interesado se encuentra beneficiado por los efectos estimatorios del acto ficticio y, en consecuencia, puede ejercitar el derecho de que se trate, en los casos de «silencio administrativo negativo», por el contrario, es donde puede discutirse acerca de la operatividad de la responsabilidad patrimonial de la Administración." Vid. Guillén Pérez, M. E., El silencio administrativo. El control judicial de la inactividad administrativa, Ed. Colex, Madrid, 1996, p. 155. Como es sabido el interesado en el procedimiento no es tan sólo aquel que lo promueva como titular de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos [art. 31.a) LRJPAC], sino aquél que sin haber iniciado el procedimiento, tenga derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte [art. 35.b) LRJPAC] o en general aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. Por ello es posible que algún interesado no se encuentre beneficiado por los efectos estimatorios del silencio. Piénsese en la obtención por un ciudadano de una

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silencio positivo puede llegar a generar responsabilidad patrimonial si posteriormente la administración decide reaccionar contra esta situación a través de los mecanismos de revisión de oficio. En este caso, empero, la responsabilidad no se genera directamente por el incumplimiento de la obligación de resolver, sino precisamente por una actividad posterior de la administración que se dirige contra una situación consolidada a través de la técnica del silencio positivo.

Debe advertirse, sin embargo, que tal responsabili-dad quedará excluida en aquellos supuestos en que el "beneficiado" por el silencio positivo haya buscado conscientemente ampararse en el silencio pese a sa-ber que la actuación que pudiera realizar al cobijo del mismo estaba claramente en la ilegalidad.

Habida cuenta de la posibilidad de entender que se ha obtenido una estimación de la petición formu-lada ¿cabría la posibilidad de admitir la existencia de daños y/o perjuicios por la inactividad procedi-mental de la administración en el mismo caso? De-finitivamente sí porque la técnica del silencio positi-vo no es un funcionamiento normal de la adminis-tración lo que implicará siempre la recurrencia del lastre por excelencia del silencio, inseguridad jurídi-ca,67 aún más cuando la jurisprudencia española, en ciertos sectores como el urbanismo, la produc-ción de actos presuntos está seriamente comprome-tida por la jurisprudencia en lo que respecta al si-lencio positivo contra legem,68 o en las relaciones de licencia urbanística por silencio positivo, existiendo vecinos que puedan resultar perjudicados por la misma. 67 Véase, STSJ de Murcia (Sección 1ª) número 117/2004 de 5 de abril y la cuantiosa condena a la Administración del TSJ de Can-tabria (Sección 1ª) número 330/2005, de 28 de junio. 68 Vid. Aguado I Cudolà, V., “Silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual” en Quintana López, T.

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los contratistas con la administración particular-mente en la estimación de las peticiones de pago de intereses ente la demora en liquidar los pagos.69

Por último, en el caso de la caducidad como pre-supuesto de procedencia de la responsabilidad pa-trimonial de la administración, debemos apuntar que es procedente en el derecho español, siempre que ésta sea imputable a la administración.70 En (Ed.): “El silencio administrativo Urbanismo y Medio Ambiente”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 212-213 y Nettel Barrera, A., El silencio positivo contra legem en el derecho urbanístico, punto crítico de encuentro entre los principios de legalidad, segu-ridad jurídica y confianza legítima, Revista de Derecho Urbanís-tico y Medio Ambiente, No. 248, 2009. 69 El Tribunal Supremo ha llegado a expresar su inconformidad con la producción de actos presuntos de acuerdo a la Ley 4/1999, de 13 de enero, atribuyendo su aplicabilidad sólo a los casos de procedimientos formalizados y no así a los procedi-mientos que se acogen al previsto en la LRJPAC. Vid. Chinchilla Marín, C., “Silencio administrativo: delimitación jurisprudencial de su ámbito de aplicación (Comentario a la Sentencia del Tri-bunal Supremo de 28 de febrero de 2007)” en Cuadernos de Derecho Local 16, febrero 2008, p. 26 y ss; Tornos Mas, J., “La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relati-va a la reclamación de intereses de demora. ¿una drástica re-ducción del silencio administrativo?” en RAP 173, mayo-agosto 2007, pp. 185-215; Nettel Barrera, A., “Los procedimientos for-malizados como ámbito de aplicación del silencio positivo, co-mentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007” en Cuadernos de Derecho Local 18, octubre 2008. 70 Este supuesto de caducidad, el establecido por el artículo 44.2 de la LRJPAC, implica que del procedimiento pueden despren-derse efectos “desfavorables o de gravamen” y que la falta de resolución es imputable a la Administración (de ser imputable al interesado aplicaría la interrupción del plazo) pero esta garantía para el interesado –estrictamente quien podría soportar los efec-tos desfavorables o de gravamen- puede implicar un perjuicio a un tercero también interesado en que se finalizara el procedi-miento que implicaría la ejecución de potestades de policía o sancionador y que finalmente tendría por objeto la persecución del interés general del que se favoreciera aquel tercero interesa-do.

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cambio, en México el artículo 18 de la Ley Federal de procedimiento administrativo establece que la cadu-cidad se producirá en los procedimientos que, ini-ciados a instancia de parte o de oficio, queden para-lizados por la inactividad del interesado, lo que en principio provocaría la improcedencia de la acción de responsabilidad ya que no sería imputable a la administración, lo anterior, sin perjuicio de las con-clusiones a las que pudiéramos llegar en u estudio pormenorizado de la caducidad en el procedimiento administrativo mexicano.

IV. CONCLUSIONES, HACIA LA SUPERACIÓN DE LA VULNERABILIDAD DE LOS CIUDADANOS FRENTE A LOS DAÑOS PRODUCIDOS POR LA

INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

No cabe ponerse en duda que la reforma consti-tucional del artículo 113 sea uno de los más grandes aciertos que ha tenido el Constituyente Permanente, pues consolidar, al más alto nivel, las garantías de carácter patrimonial del ciudadano implica la supe-ración de una situación de eterna vulnerabilidad de los ciudadanos frente a las administraciones públi-cas. Hace falta mucho camino que recorrer, por un lado, por cuanto la responsabilidad del Estado tam-bién implica la regulación de la responsabilidad por actos legislativos y del Poder Judicial; por otro lado, porque aunque ya contamos con el elemento esen-cial de la regulación de la institución de la respon-sabilidad patrimonial de la administración que es su reconocimiento en la Constitución, todavía se debe garantizar que ésta sea un instrumento más de jus-ticia que no de desigualdad social.

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En efecto, como se sostuvo en los primeros epígra-fes de este trabajo que se dedica a la inactividad de la administración, la declaración del carácter objetivo y directo de la responsabilidad patrimonial no garanti-zará la indemnización, ni lejanamente, resolverá, los graves problemas que son consecuencia de la actua-ción irregular (pasividad total o parcial ya sean en ámbito de actuación material, procedimental o re-glamentario) de las administraciones públicas. Esto es así por que la responsabilidad patrimonial de la administración, que debe cumplir una función de control de su actividad (al permitir cotejar el funcio-namiento de los servicios públicos, detectando erro-res y disfunciones que hayan podido producirse) queda literalmente mutilada al estar reservada a los pocos mexicanos que le conocen y están en capaci-dad económica de reclamar la indemnización corres-pondiente. Precisamente, es este sector de la pobla-ción el que tiene una deficiencia más grave en la do-tación de servicios públicos o de atención de sus solicitudes en ámbito procedimental.

Ciertamente, la opción que el legislador eligió pa-ra inspirar la reforma –el derecho español- está en evolución. El panorama jurisprudencial expuesto lo corrobora, no es ya, la opción de modernidad que en su momento prometió y no tiene que serlo necesa-riamente para México únicamente porque implica un avance concreto en un campo tan delicado como el patrimonio de los ciudadanos. No podemos dar-nos por satisfechos, la objetivación que ha sufrido esta institución en el derecho español en los últimos años, admitiendo los elementos subjetivos concu-rrentes en la actuación irregular de los servicios pú-blico no debe estar ajena a la regulación en México, en este sentido, la jurisprudencia de los tribunales

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mexicanos jugarán un papel trascendental que habremos de estudiar en su momento.

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR INACTIVIDAD DE...

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