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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS OBLIGACIONES DE

MEDIOS Y RESULTADO

SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Origen de la distinción.- 3. Fundamento de la

distinción.- 4. Las obligaciones de resultado.- 5. Las obligaciones de medios.- 6.

Directivas para establecer si una obligación es de resultado o de medios.- 7.

Críticas a la clasificación.- 8. Teoría de las Cargas Dinámicas.- 9. Casuística.- 10.

Conclusiones.-

1. INTRODUCCIÓN

Las obligaciones suelen clasificarse en civiles y naturales; de dar, hacer o no hacer;

de dar cosas ciertas, inciertas o sumas de dinero; mancomunadas o solidarias; a

plazo o con cargo; etc. Esta clasificación, casi exclusivamente a la solución de

cuestiones de responsabilidad civil de los profesionales, las ubicamos en las de

índole del contenido y éstas a su vez forman parte de la clasificación de obligación

por su prestación.

El incumplimiento de la obligación de cualquier profesional tiene como origen un

contrato de prestación de servicios a su cliente, el sujeto de la relación obligacional

de hacer alguna cosa propia de las de la profesión del deudor del servicio.

Téngase bien presente que, generalmente, la naturaleza intrínseca de la

prestación en la obligación profesional consiste en la utilización de un simple medio

o bien que en la observancia de la diligencia1, prudencia y pericia (Dig. 19.2.9.5)

que en la ocasión reclamen, para con la finalidad de alcanzar aquel resultado que

nunca podrá ni deberá ser garantizado por el deudor-profesional.

Es una práctica más usual de lo que debería serlo la confusión de lo que es una

obligación de medios (que demanda una prestación de diligencia y prudencia, como

exija la naturaleza del deber comprometido, artículo 13202 de nuestro Código Civil,

en concordancia con el art. 1.1043 del código español, del párrafo 2° del 1.1764

del italiano)

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El Código Civil italiano contiene un precepto, el 2.2365 concordado con el art.

17626 del Código Civil peruano, de lo que se infiere que si el encargo supone la

resolución de problemas de particular dificultad la responsabilidad se actuará según

los principios generales que la establecen, corriendo la carga de la prueba por

cuenta del que afirme la ausencia del medio que fue el objeto de su compromiso

(art. 2.6977 del C.C. italiano, art. 13158 del francés, art. 1.2149 del español), por

aquello de que onus probandi incumbit ei qui dicit.

Hay obligaciones que tienden a la obtención de un resultado determinado que

deberá lograrse, dice JOSSERAND10. Efectivamente, si ello no fuese así no podría

asegurarse que la obligación ha quedado cumplida y el interés activo satisfecho (art.

122011 del CC. peruano y art. 1.15712 del español). Mientras sucede esto se dan

otras situaciones obligacionales que sólo hacen referencia al comportamiento que el

deudor deberá observar para con la finalidad de que el acreedor consiga el fin que

de antemano se había propuesto alcanzar, siendo así que su éxito no está in

obligatione como dependiente del deudor. En el primer caso se trata de las

obligaciones de resultado, cual consecución por parte del solvens, como ya se ha

dicho, es imprescindible para que se opere un cumplimiento. El segundo supuesto

hace mención a la clase de obligaciones nominadas de medios y es necesario que el

obligado a ponerlos lo haga con toda la prudencia y diligencia que exija la naturaleza

de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del

lugar (art. 1104 del CC. español y art. 1320 del CC. peruano).

En este sentido, y descendiendo al terreno de la casuística, puede asegurarse que

el médico sólo contrae la obligación de prestar cuidados concienzudos al paciente,

conforme con las reglas de su ciencia y arte. El abogado no garantiza el éxito de la

causa cuando asume la defensa de la misma y sí, empero, toda la diligencia,

prudencia y pericia que sus conocimientos y experiencia le proporcionan.

En la Argentina, a propósito de la responsabilidad del médico, uno de cada diez

médico e demandado por mala praxis, pero solo el 5% es condenado. También los

abogados e ingenieros sufren cada vez más demandas por mal praxis.

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2. ORIGEN DE LA DISTINCIÓN

La distinción entre obligaciones de medios y de resultados13 fue esbozada en el

Derecho Romano, en el que había contratos en los cuales la obligación era

precisamente determinada, y otros que únicamente exigían la actuación de buena fe

del deudor. El antiguo derecho francés también tuvo en cuenta ese distingo,

especialmente a través del pensamiento de DOMAT.

No obstante, la teoría alcanzó relevancia jurídica en razón de las discusiones

doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y

extracontractual. DEMOGUE –en el año 1925- fue su primer expositor integral.

El pensamiento de DEMOGUE fue recogido y recreado, entre otros, por los

MAZEAUD, SAVATIER, JOSSERAND y LALOU en Francia; MESSINEO y MENGONI

en Italia; ENNECCERUS-LEHMANN en Alemania.

Sus detractores entienden que en toda obligación se persigue un resultado, pues

en caso contrario carecería de uno de sus elementos esenciales (el objeto).

Las obligaciones de resultado son también denominadas obligaciones

determinadas (MAZEAUD). Mientras que las de medios son designadas asimismo

como obligaciones generales de prudencia y diligencia (MAZEAUD); obligaciones de

diligencia (TUNC); obligaciones de simple comportamiento (MENGONI); etc.

DEMOGUE sostenía que hay casos en los cuales el deudor de una obligación

contractual se compromete a obtener un resultado determinado y que, en el

supuesto de no ser logrado, debe demostrar el casus para liberarse de

responsabilidad (clásica obligación de resultado); así como que hay otros casos en

los cuales, por lo contrario, el hecho de no concretar el fin perseguido, por sí solo, no

genera responsabilidad salvo que el acreedor demuestre la culpa del deudor14. El

innegable mérito reconocido a la doctrina elaborada por el jurista francés finca en

“haber puesto de relieve la trascendencia de la pulcra delimitación del contenido de

las obligaciones, en conexión con las reglas de la carga de la prueba”15. De allí que la

prístina distinción tenía consecuencias, quizá las más trascendentes, en cuanto al

régimen probatorio en una y en otra clase de obligaciones. Así se ha dicho que,

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dentro de la rígida concepción, “en las obligaciones de resultado (determinadas),

basta al acreedor probar que el resultado no ha sido alcanzado, y es el deudor quien

ha de demostrar la causa ajena; en las obligaciones de medios (de prudencia y

diligencia) el acreedor debe llevar a cabo la difícil prueba de la negligencia o la

impericia del deudor”16.

Tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, el régimen

probatorio es siempre el mismo: al acreedor que quiere hacer valer una

responsabilidad contractual le incumbe probar el 'incumplimiento' del deudor, sin

necesitar demostrar además que tal incumplimiento le es 'imputable' al deudor,

pues ello es lo que la ley presume. Es cierto que para establecer el 'incumplimiento'

en las obligaciones de medios, hay que llegar hasta la demostración de la culpa del

deudor, pero ello es la consecuencia de la distinta naturaleza del objeto debido que

no permite escindir el 'incumplimiento' de la 'culpa', pues en estas obligaciones el

incumplimiento consiste en la culpa del deudor. Por el contrario, en las obligaciones

de resultado que permiten efectuar esa separación, el acreedor no necesita llegar

hasta la prueba de la culpa del deudor pudiendo limitarse a lo que le incumbe

acreditar que es el 'incumplimiento' del obligado"17, “pues probado el

incumplimiento en una obligación de medios, éste siempre será imputable”18.

Así, en lo que respecta a la responsabilidad profesional, cobra plena virtualidad

la aludida presunción19 siendo, en definitiva, una carga del deudor la acreditación de

su diligencia, ya que la obligación es de resultado atenuada.

En este sentido es conveniente poner de resalto dos aspectos esenciales para

comprender el sentido de la subclasificación: en primer lugar debe escindirse la idea

de obligación de resultado de la de opus, y en segundo, hay que desechar el factor

de atribución para calificar la naturaleza de la obligación. Sólo así podrá concebirse a

la obligación de resultado atenuada como aquélla en la que el deudor se exime de

responder acreditando su diligencia y más allá del resultado obtenido20.

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3. FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN21

Actualmente en Francia, ambas continúan siendo consideradas, a efecto de la

clasificación, en el mismo nivel que las obligaciones dinerarias, las obligaciones

solidarias, etc. En Italia, se debate tal distinción, especialmente con la aparición de

las prestaciones profesionales. ¿Cuál es la utilidad de dicha distinción?. Es

igualmente fundado cuestionarse sobre lo acertado o no de asumir que cuando una

obligación se califique como obligación de resultado, tendrá lugar, inexorablemente,

una erosión del estatuto de privilegios que el legislador ha atribuido a los

profesionales intelectuales.

La distinción radica en que sólo en las segundas existe un resultado

efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto,

el deudor únicamente queda liberado mediante la obtención del resultado en

mención. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido

comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la

realización de un resultado determinado22.

4. LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO

Dicen los MAZEAUD y TUNC que ciertamente es el tipo de relación obligacional

más corriente. DEMOGUE se limita a decir que en esta clase de obligaciones se es

deudor de un resultado y pone como ejemplos la obligación del mandatario

encargado de cumplir un acto. En definitiva, dicen los autores citados, lo que

caracteriza la obligación de resultado es que, cuando no se ha logrado el resultado

que se quería por las partes, es que se presume responsable al deudor, salvo que

pueda probar la no producción de dicho resultado de acuerdo al art. 131523 del CC.

peruano (art. 1.18424 y art. 1.10525 del CC. español).

Éste es el régimen de la prueba que se delineó para cuando la obligación fuera

de las de “resultado”, al punto que se presume en contra del deudor la

responsabilidad por el incumplimiento.

Conviene precisar, tal como ha hecho el sistema argentino, una subclasificación

de las obligaciones de resultado: obligaciones de resultado ordinarias o de régimen

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normal; obligaciones de resultado atenuadas; y obligaciones de resultado

agravadas26.

En las obligaciones de resultado ordinarias o de régimen normal el deudor se

exime de responsabilidad demostrando la concurrencia del caso fortuito o,

genéricamente, la ruptura de la relación causal; quien demanda debe probar el título

y el daño sufrido (133027 y 133128 CC. peruano), por lo cual se presume la relación

causal de la autoría del daño atribuida al deudor, quien sólo se libera acreditando la

fractura de dicha relación causal.

A su vez, en las obligaciones de resultado atenuadas el deudor se exime de

responsabilidad ante el incumplimiento probando que obró de manera diligente; en

esta clase de obligaciones cobra plena virtualidad la presunción de culpa señalada

con anterioridad, de modo tal que el incumplimiento se funde con la culpa hasta el

punto en que, acreditado aquél, ésta es presumida por la ley (132929 CC. peruano).

En las obligaciones de resultado agravadas, en cambio, es “menester probar la

incidencia de un hecho que rompa la relación causal, ese hecho es calificado, pues

no basta acreditar el caso fortuito o fuerza mayor genéricos”30.

De lo hasta aquí expuesto aparece con claridad que la subclasificación

propugnada se aparta, como se dijo, de considerar que la realización de un opus es

propia de toda obligación de resultado, claro está, en su concepción clásica, la cual

“no conforma un edificio de sólidos cimientos e inmutables estructuras”31.

No es ocioso señalar que esta nueva concepción ha sido objeto de críticas, una

de las cuales, la más importante, es la sostenida por el profesor BUERES a quien

sigue el profesor PICASSO. Para esta postura el eje de la cuestión quedaría definido

por el factor de atribución: si éste es subjetivo, la obligación es de medios, por lo

contrario, si el factor de atribución es objetivo, se trata de una obligación de

resultado. Sin ánimo de agotar la cuestión con esta breve referencia, pareciera que

se trata de un claro desencuentro terminológico32 puesto que, lo que en el criterio de

clasificación de las obligaciones que propugna una parte de la doctrina es una

obligación de resultado atenuada, para esta otra postura a decir de Sebastián

PICASSO sería una "obligación de medios con carga probatoria invertida". BRIZZIO

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señala que ambas confluyen en el no poco importante régimen probatorio en esta

clase de obligaciones: la carga de la prueba está a cargo del deudor y el contenido

de esa prueba es su diligencia. Debe insistirse en que el régimen probatorio no

pareciera ser un tema menor puesto que hace a la esencia de la responsabilidad,

entendiendo como responsable a quien debe soportar una acción tendiente a

indemnizar a la víctima del incumplimiento, con las limitaciones que impone el

mismo sistema en el cual, como enseñaba el profesor Roberto LÓPEZ CABANA,

“por regla la reparación debe ser plena en todos los ordenamientos jurídicos, pero

su plenitud está condicionada en cada uno de ellos”33.

Ya en sendas Jornadas académicas en la Argentina se dejó establecido que “en

el tema de la responsabilidad profesional es relevante la determinación de la carga

de la prueba”; asimismo, se estableció que "cuando la responsabilidad se sustenta

en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y

defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga

exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia". En relación a los eximentes, se

sostuvo que "cuando la responsabilidad es subjetiva, el profesional se exime

demostrando que de su parte no hubo culpa; cuando es objetiva, debe acreditar

necesariamente una causa ajena".

De allí que, cuando se está en presencia de una obligación de resultado

atenuada34, la liberación del deudor -mediante la acreditación de su conducta

diligente- resulta de las bases del sistema, que asigna responsabilidad en razón de la

culpabilidad y ha sido aplicado en casos de obligaciones de seguridad de medios. Y

probar la ausencia de culpa supone evidenciar que las precauciones normalmente

requeridas y los actos que ordinariamente debían conducir al resultado concreto

deseado por el cliente se han cumplido.

Por ello, más allá de las cuestiones terminológicas que puedan suscitarse, lo

cierto es que parecería más acertado abrir el panorama de la clasificación de las

obligaciones, ya que el carácter de la obligación profesional no está ni en un

extremo ni en otro, sino simplemente entre ambos.

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5. LAS OBLIGACIONES DE MEDIOS

En las obligaciones de medios "no hay derogación de la presunción de culpa"35, sino

que la ley presume la culpa si ha quedado establecido el incumplimiento y no hay

manera de establecer dicho incumplimiento si no es mediante la prueba de la culpa.

Es decir, entonces, que el modo de probar el incumplimiento de una obligación de

medios es la acreditación de la "omisión de aquellas diligencias que exigiere la

naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar" (art. 1320 del CC. peruano; art. 512 del C.C.

argentino36; art. 1.103 del C.C. español37).

Cierto que todos, acreedor y deudor, cliente y profesional, desean éxito, pero el

compromiso no es el de procurar, cueste lo que cueste, un resultado, sino el de

actuar diligentemente. Cierto que nadie visita al médico “para que lo cuiden”, sino

“para que lo curen”, o que nadie recurre a los servicios de un abogado “para que le

lleven el caso”, sino “para que se lo ganen”, pues toda prestación tiende, por esencia

a la satisfacción de un interés, a un resultado que el acreedor juzga útil.

Es evidente que al contratar un servicio perseguimos un resultado, pero se trata

de obligaciones en las que normalmente el resultado perseguido por el acreedor, y

que el deudor se esforzará en alcanzar. La actividad diligente pasa a ser el propio

objeto de estas obligaciones, que aunque comparativamente escasas en el derecho

de la contratación, revisten un particular y sugestivo interés.

Ese interés en las obligaciones de medios, es aleatorio, potencial, eventual, razón

por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación, -in solutione- con la

observancia de la conducta prudente y diligente del deudor con su mera actividad o

esfuerzo. Por el contrario, en las obligaciones de resultado la simple conducta

diligente no satisface la prestación, pues es necesario que se alcance el fin

perseguido por el acreedor, ese resultado por medio del que precisamente se ha

calificado de obligación. El interés es, pues, siempre vital en el objeto de las

obligaciones. No hay, por consiguiente, diferentes de carácter ontológico entre las

obligaciones de medios y obligaciones de resultado.

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6. DIRECTIVAS PARA ESTABLECER SI UNA OBLIGACIÓN ES DE RESULTADO O

DE MEDIOS

En la doctrina francesa actual se toman en cuenta diversas circunstancias para

establecer la existencia de una obligación de resultado:

a. Consideración del bien jurídico involucrado. En ciertas situaciones, v. gr. cuando

están en juego la integridad corporal y la vida del acreedor, se tiende a considerar

que promedia una obligación de resultado (STARCK-ROLAND-BOYER).

b. Onerosidad de la prestación. Se considera que quien realiza una actividad gratuita

está ligado por una obligación de medios, y que cuando la presta onerosamente

tiene a su cargo una obligación de resultado (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER).

c. Grado de participación del acreedor en la prestación. La obligación es de resultado

o de medios según la medida de partición del acreedor en la consecución de su

objeto: cuando el acreedor es ajeno a ella, se la considera de resultado (VINEY,

STARCK-ROLAND-BOYER, LE TOURNEAU).

d. Asegurabilidad del riesgo. También se tiende a considerar de resultado a la

obligación del deudor cuando tomó un seguro o, conforme a los usos, debió haberlo

tomado (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER).

e. Quid del carácter aleatorio de la prestación. El carácter aleatorio del resultado de

la actividad comprometida por el deudor induce, a su vez, a considerar que la

obligación es de medios (VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER, LE TOURNEAU).

7. CRÍTICAS A LA CLASIFICACIÓN

La diferenciación entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado no

siempre ha encontrado adeptos. Muy fuertes han sido las críticas a que ha venido

siendo sometida desde que fuera ideada por la doctrina alemana de finales de siglo

XIX y desarrollada por DEMOGUE, ya bien entrado el presente siglo.

1. Hay quien, en primer lugar, critica la distinción entendiendo que todas las

obligaciones son en realidad de medios, ya que el deudor siempre se compromete a

la utilización de unos medios para obtener el resultado pretendido. Si se entiende

10

por resultado la prestación debida, en realidad todas las obligaciones comportan

una prestación que contiene una actividad.

Y no les falta algo de razón a quienes opinan de este modo. Por supuesto que

toda la obligación comporta una actividad, pero la naturaleza de la prestación es

muy diferente según se trate de llegar a un resultado determinado o sólo a

desplegar una conducta diligente dirigida hacia un resultado. Como indica

MORENO QUESADA, “bien es verdad que las obligaciones de un resultado no

excluyen, antes bien, la imponen, una actividad diligente para perseguirlo; pero las

partes al concertarlas piensan en el resultado y no en los medios que han de permitir

alcanzarlo, por lo que hacen al resultado objeto directo de la obligación, y en cuanto

a la diligencia con que haya de actuarse, será toda la necesaria: no es cuestión de

cantidad, sino de eficacia de la utilizada (...). Por el contrario, en las de medios la

actuación diligente agota la obligación del deudor”

2. No han faltado tampoco quienes proclaman la inexistencia de las obligaciones de

medio (llamadas también de actividad). Con tanta contundencia como entusiasmo

MARTON en su trabajo -Obligations de résultat et obligations de moyens- pretendió

convertir todas las obligaciones civiles en obligaciones de resultado propiamente

dichas, llegando al extremo de excluir el ámbito jurídico toda relación que no tenga

por objeto la consecución de un determinado resultado económico o patrimonial.

En su opinión, el acreedor no contrata para obligar al deudor a una cierta actividad,

“como si estuviera deseoso de deleitarse con los esfuerzos del mismo, sino sólo para

obtener de la otra parte contratante un resultado económico del cual tiene

necesidad por su propia actividad económica o por su vida privada, y para lo que

precisamente él asume una contraprestación apropiada, otro resultado económico

determinado”.

De este modo entiende MARTON que siempre se pactan resultados, pues en

ningún contrato el acreedor verá satisfechas sus expectativas con la simple diligencia

del obligado, si tales desvelos no llevan a una solución jurídicamente provechosa.

Detrás de todo compromiso debe haber un resultado, y la sola buena voluntad del

deudor carece de sentido contractual. Los medios que utilice importan poco al

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acreedor, e incluso en ocasiones el deudor los mantiene en secreto. Otra cosa es

que las partes, “que siempre hacen del resultado el objeto de su convención,

puedan determinarlo de una manera más o menos estrecha. Pero sería un gran error

no ver obligaciones de resultado sino sólo cuando se haya precisado en el contrato

un resultado estricta y claramente delimitado”. En consecuencia –concluye- “no

existen dos clases de obligaciones. Sólo hay obligaciones de resultado. Lo que se ha

dado en llamar obligaciones de medios no son sino obligaciones en las que el

resultado se ha precisado de manera estrecha, fragmentaria y parcial, y siempre

alusivas a un fin más amplio”.

Vistas así las cosas no existen, efectivamente, las obligaciones de medios, porque

la simple actividad es de por sí un resultado, v.gr. la sola intervención quirúrgica

viene a ser el resultado de la obligación asumida por el médico, o la sola obtención

de una sentencia el resultado de la obligación del letrado. La prueba versará en un

caso sobre el incumplimiento, ya consista en el abandono de la sala de operaciones,

el uso de técnicas absolutamente equivocadas, el empleo de instrumentos o

materiales defectuosos, el olvido de elementos extraños o la falta de asepsia; en el

otro caso, consistirá en haber dejado transcurrir un plazo de caducidad, ignorar las

posiciones jurisprudenciales más elementales, etc. Y todo ello, sin distinguir entre

dos tipos de obligaciones.

IZQUIERDO TOLSADA al respecto nos dice: “estas formas de razonar me

parecen próximas al sofisma, pues no es éste el sentido que se utiliza al distinguir

ambos tipos de obligación: hay ocasiones en las que, ante un determinado juicio de

responsabilidad, el juez llegará a la conclusión de que el resultado final era la

conclusión imprescindible, y otras en las que podrá deducir que no”

3. Dice CARRASCO PERERA que en el derecho español la única utilidad que tiene la

distinción consiste en que a través de ella se articula la asignación de riesgos: en las

obligaciones de medios, el riesgo en caso de frustración de los intereses del acreedor

no pesa sobre el deudor: el interés empírico del acreedor (expresión a decir de

IZQUIERDO afortunadísima) no se corresponde en toda su medida con el interés

contractual que el deudor debe satisfacer. Sin embargo, para este autor no tiene uso

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útil alguno la distinción en lo que toca a la carga de la prueba, pues en su opinión no

tiene sentido práctico discutir si el caso fortuito y la ausencia de culpa son conceptos

sinónimos.

4. Indica por otra parte un importante núcleo doctrinal (representado en España por

BADOSA COLL, CARRASCO PERERA y JORDANO FRAGA, que siguen aquí la idea

expuesta en Italia hace años, y entre otros, por CATTANEO) que la diligencia tiene

dos funciones en el régimen de la responsabilidad contractual: una, nos sirve para

integrar la conducta debida en las obligaciones de medios: en ellas, la no diligencia

es incumplimiento. La otra, válida ahora para todo tipo de obligaciones, es su

función como criterio de imputación del incumplimiento, tanto en las obligaciones

de medios por la no puesta en práctica de la “diligencia integradora” y en las de

resultado por la no consecución del fin previsto y exigible) es imputable; y si no hubo

culpa (es decir, y según la opinión de estos autores, si hubo caso fortuito), no habrá

imputabilidad en el incumplimiento.

Para IZQUIERDO la culpa no es criterio de imputación en las obligaciones de

resultado. En las obligaciones de medios no cabe hablar de “incumplimiento

inimputable” sino sólo de “cumplimiento” (actividad diligente) o de “incumplimiento

inimputable” (actividad negligente)

5. Existen autores que, sin llegar a negar la viabilidad de la distinción, la utilizan

únicamente en el campo de las obligaciones contractuales, prescindiendo

expresamente de ellas en el campo aquiliano. En Argentina, BUSSI así lo dice

argumentando que no cabe hacer la distinción cuando, como sucede en el campo

extracontractual, no existen obligaciones preexistentes. Defensores a ultranza de la

posibilidad de trasladar la distinción a la órbita aquiliana han sido, entre otros,

ALTERINI y LÓPEZ CABANA. IZQUIERDO se une a ellos que querer encontrar un

nuevo punto de escisión entre responsabilidad contractual y aquiliana afirmando el

binomio medios/resultados sólo es de aplicación en el régimen de las obligaciones

contractuales es perturbador, por más que en el nacimiento de los deberes existan

diferencias entre la obligación contractual y la aquiliana. Ya en España, la validez de

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la distinción en el campo extracontractual se afirmó en las sentencia del 7 y 12 de

febrero, 6 de julio y 6 de noviembre de 1990.

8. TEORÍA DE LAS CARGAS DINÁMICAS

Dentro del régimen probatorio es menester precisar algunas particularidades de la

teoría de las cargas probatorias dinámicas. En el sistema procesal vigente, por

principio, cada una de las partes debe probar –tiene la carga de hacerlo- los

presupuestos de hecho de la norma que invoca38. Nos interesa desarrollar

someramente esta teoría en tanto ha sido aplicada por Tribunales argentinos

especialmente en los procesos por mala praxis profesional.

La teoría encuentra su fundamento en la injusticia que implicaría obligar a quien

se encuentra en una evidente debilidad probatoria, precisamente, a probar el

presupuesto de hecho de la norma que alega cuando la otra parte se encuentra en

una situación mucho más cómoda. Entonces, por aplicación de los principios de

buena fe, solidaridad y colaboración, aparece la teoría de la carga probatoria

dinámica, según la cual le incumbe probar a quien se encuentre en mejores

condiciones para hacerlo. “Desde esta perspectiva, se privilegia la posición de la

parte más necesitada, por estar en peores condiciones para arrimar la prueba

pertinente”39 creándose, a la postre, un contrapeso balanceado: las particularidades

de cada caso harán recaer en uno u otro de los litigantes el deber de probar.

EISNER ha criticado la aplicación de esta teoría, sostiene que debería imponerse

el deber del Juez de anticipar cuál es su criterio y, de ese modo, no sorprender a las

partes al momento de valorar las pruebas rendidas en el proceso. Pero

“sinceramente, no advertimos la gravedad que se le achaca a la perplejidad del

litigante ya que éste debe saber que tiene que probar todo lo que interesa a su

derecho, sin adoptar una actitud pasiva cuando la carga no le es impuesta

categóricamente”40, máxime a la luz de los principios procesales que imponen la

colaboración en el desarrollo del proceso.

Lo cierto es que dicha doctrina de las “cargas probatorias dinámicas” en materia

de responsabilidad profesional “hizo pie en el consenso general y fue bien recibida

14

como una vía idónea para ‘aliviar’ un tanto el a veces desmesurado esfuerzo

probatorio exclusivo a cargo de la actora, arbitrando así una suerte sino de inversión

de la carga probatoria, al menos un relevamiento parcial”41.

Tales incorporaciones responden, sin duda, a que en el moderno derecho

procesal se acabaron las reglas absolutas en materia de carga probatoria, por el

contrario predomina el principio de las cargas probatorias dinámicas según el cual,

se la coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para

producirla; no hay conceptos rígidos sino búsqueda de la solución justa. En otras

palabras, “en una bien entendida funcionalidad del principio de cooperación, el que

a su vez se inserta en el más comprensivo de la solidaridad, y ambos en el de la

buena fe, se determina que la prueba pueda recaer en cabeza de la parte que

encuentre en mejores condiciones de aportar las medidas de convicción”42.

El Proyecto de Código Civil argentino de 1998 ha innovado en tanto incorporó

reglas procesales al derecho de fondo. Ambos, tanto el fondo como la forma, se

encuentran indisolublemente ligados y la difícil tarea de lograr que no medie ofensa

constitucional, ni metodológica ha sido satisfactoriamente cumplida43. Quizá uno de

los aspectos más loables que tiene el Proyecto en materia procesal ha sido el de

lograr “el reencuentro de senderos separados que había llevado demasiado lejos la

autonomía de la ciencia procesal, respecto de las normas materiales”44 o, en otros

términos, como señala Julio RIVERA y Graciela MEDINA “se proyecta una

interesante complementación entre el derecho de fondo y el procesal”.

Si se hubiera adoptado la teoría de las cargas probatorias dinámicas la solución,

también, habría sido la misma: el demandado debería haber acreditado que de su

parte no hubo culpa. Pero, entiéndase bien, el hecho de que no se haya aplicado

esta teoría y se haya adoptado la correcta denominación de la obligación -con el

consiguiente régimen probatorio- implica un marcado avance habida cuenta de la

carencia de normas que regulen la responsabilidad profesional en especial.

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9. CASUÍSTICA

Veamos a continuación algunos casos:

1. Un abogado se obliga a defender a su cliente en un juicio mediante las

actuaciones necesarias para lograr un resultado positivo, pero nunca puede

prometer útilmente ganar el proceso (resultado), porque ello también depende de

imponderables que escapan a su control.

2. ALTERINI nos da el ejemplo del deudor que se compromete a realizar una obra

sin garantizar su eficacia, de modo que cumpla la obligación produciendo algún

resultado, aunque éste sea deficiente: por ejemplo, si se obliga únicamente a realizar

una excavación para extraer petróleo, cumple cuando el líquido comienza a surgir,

aunque fluya en cantidad escasa.

3. En el contrato que tiene por objeto una prestación de cirugía estética, el

profesional puede asumir o bien una mera obligación de medios, o bien una

obligación de resultado, por no entenderse esto último como un dato absoluto, sino

a ser evaluado con referencia a la situación concreta y a las posibilidades objetivas

admitidas por el progreso alcanzado en el campo de las técnicas operatorias.

4. La obligación del prestador de obra intelectual se configura como una obligación

de resultado siempre que el profesional se comprometa a alcanzar un resultado

material .

5. Si bien es cierto que las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad

profesional son, por lo general, obligaciones de medios, en determinadas

circunstancias ellas asumen también las características de las obligaciones de

resultado, en las cuales el profesional se compromete a efectuar un determinado

opus; tal es el caso de la obligación de dirigir un proyecto de ingeniería, que tiene

por objeto un resultado bien definido, como lo es de la realización del mismo.

6. La distinción del trabajador dependiente de la del trabajador autónomo radica en

que sólo el primero de ellos no está constreñido a garantizar el éxito de su trabajo,

mientras que el segundo sí puede estarlo,

7. Las obligaciones del abogado no son obligaciones de resultado, sino de medios,

de manera que el incumplimiento no puede deducirse de la falta de obtención del

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resultado útil perseguido por el cliente, sino solamente de la específica

responsabilidad profesional, en relación con la naturaleza y la modalidad de la

actividad realizada.

8. Se ha afirmado que en el supuesto de una intervención que fuera de fácil

ejecución –considerada así por contarse entre aquellas en las cuales la ciencia

médica ha alcanzado desde hace tiempo, la seguridad del éxito, y para las cuales la

estadística suministra índices de altísima probabilidad de eficacia- la falta de

obtención del resultado permite asumir la negligencia del profesional.

9. La intervención quirúrgica a las amígdalas o la efectuada en los casos de

apendicitis concluyen normalmente con la curación del paciente; por lo tanto,

cualquier complicación que surgiera en tales situaciones tendría que ser imputada al

médico, a quien correspondería la nada fácil tarea de probar la diligencia empleada

durante la intervención.

10. En el ámbito de la cirugía estética se ha constatado un paso ulterior,

sosteniéndose que la obligación puede ser, al mismo tiempo, o bien de medios o

bien de resultado; la opción por una u otra categoría dependería del contenido del

contrato celebrado, y de los deberes de información a los que se encontrara

comprometido el médico. Así las cosas, si el médico hubiera garantizado la mejor

estética, y la consecuencia de la intervención fuera contraria a ese propósito, él

deberá responder por incumplimiento.

11. En el caso del transporte –en todo sentido- se entiende que es una obligación de

resultado.

12. El comitente debe probar el defecto de la obra que, en su momento, fue el

objeto de un contrato, el encargado de la obra, en vía de contraprueba, debe

acreditar que actúo conforme a las reglas de su profesión, de forma tal que, o bien

lo reclamado no constituye un defecto, o bien este último se ha debido al caso

fortuito.

13. El paciente debe probar, o que la intervención quirúrgica ha devenido en un

empeoramiento de su estado de salud, etc.; el médico, en oposición, sostendrá

haber adoptado todas las técnicas impuestas por la diligencia profesional (quedando

17

las causas desconocidas a cargo del paciente), o que la intervención realizada

comportaba la solución de problemas técnicos particulares, con el fin de volver

aplicable el art. 1762 del CC. peruano que limita su responsabilidad a los supuestos

de dolo o culpa inexcusable.

10. CONCLUSIONES

1. En la obligación de resultado el deudor se compromete al cumplimiento de un

determinado objetivo, consecuencia o resultado (opus). En la obligación de medios

el deudor sólo compromete una actividad diligente, que tiende al logro de cierto

resultado esperado, pero sin asegurar que éste se produzca.

2. La comprensión tradicional, con sus planteos simplificadores de alternativa

binaria y de summa divissio, en realidad ha quitado utilidad al distingo de

DEMOGUE, y seguramente ha sido causa fundamental de su desprestigio, en

cuanto quienes adhieren a su doctrina lo hacen con dudas y salvedades, y muchos la

rechazan directamente. Pero la diferenciación matizada que hace el pensamiento

jurídico actual entre obligaciones de resultado ordinarias, atenuadas y agravadas -

procurando cubrir el universo de situaciones posibles- permite revitalizarla y ponerla

eficazmente al servicio del suum quique tribuere como finalidad esencial del

Derecho.

3. La clasificación de las obligación no constituye “una summa divissio”, no puede

cerrarse el sistema de las obligaciones en aquéllas en las que se persigue un

resultado y aquéllas en las que sólo se exige un obrar diligente. Entre unas y otras

hay distintos matices si se quiere, que no pueden soslayarse sin más ni más.

4. La naturaleza jurídica de la obligación cobra mayor importancia tanto para el

actor como para el demandado y, ello así, toda vez que los ojos de la doctrina

moderna ya no se centran en el sistema dual de las obligaciones de medios o de

resultado sino que lo que “importa es establecer efectos jurídicos”45

5. La obligación de resultado atenuada escapa a la clásica distinción de DEMOGUE,

y su denominación no responde de manera exclusiva y terminante al cumplimiento

de un opus (clásica obligación de resultado) sino que, muy por el contrario, tal

18

clasificación obedece a la necesidad de cubrir un vacío en el que las prestaciones no

son únicamente resultados o actividades sino, más bien, distintas variantes que,

desde el ángulo de la prueba, revisten características disímiles que no quedan

satisfechas con los esquemas rígidos de ortodoxia jurídica.

6. La incorporación de la Teoría de las Cargas Dinámicas en el Proyecto de Código

Civil argentino46 de 1998 y en el Código General del Proceso de Uruguay47, donde

se regula la responsabilidad del profesional con un esquema que responde a las

teorías más modernas y avanzadas. Sostener esta postura no implica en modo

alguno desechar las demás como, por caso, la que asienta la distinción en el factor

de atribución para distinguir la naturaleza de la obligación, pero importa ir más allá,

precisando conceptos y estableciendo quién y qué se debe probar lo cual, en

resumidas cuentas, implica acudir a un razonamiento más práctico y útil puesto que

no siempre el factor de atribución permitirá determinar la naturaleza de la

obligación. Como ejemplo basta el caso en comentario: el factor de atribución es

subjetivo (la culpa del profesional) y, no obstante, estamos en presencia de una

obligación de resultado, aunque atenuada. Ello, sin duda, responde a que el distingo

clásico entre obligaciones de medios y de resultado "no resulta ser suficientemente

elástico para abarcar todos los matices que la práctica presenta, y que van desde

aquellas situaciones en las cuales ni siquiera el casus libera de responsabilidad (como

en las obligaciones dinerarias), hasta aquellas otras en las que resulta necesario

acreditar la culpa del obligado, pasando por los supuestos en que la culpa se

presume y debe ser desvirtuada mediante la prueba en contrario"; y el profesional,

de ordinario, es quien se encuentra en mejores condiciones de probar su diligencia, y

de ese modo exonerarse de responder.

19

NOTAS

1 La diligencia es el empleo adecuado de las energías y de los medios útiles para la

realización de un fin determinado (BIANCA, C. Massimo, La negligencia en el derecho civil italiano en Estudios sobre la responsabilidad Civil a cura de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, p. 346)

2 Artículo 1320.- Culpa leve Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

3 Artículo 1.104.- La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

4 Art. 1176 Diligenza nell'adempimento (...)

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata (1838 e seguente, 2104-1, 2174-2, 2236).

5 Art. 2.236: Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d´opera non risponde dei dan, se non in caso di dolo o di colpa grave.

6 Artículo 1762.- Responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable.

7 Art. 2697 Onere della prova Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).

8 Article 1315 Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

9 Artículo 1.214.- Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone.

10 JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. Teoría general de las obligaciones, EJEA, Buenos Aires, 1950, T.II. Vol. I., p. 83 11 Artículo 1220.- Definición

Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación. 12 Artículo 1.157.-

No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.

13 Vid. PASCUAL ESTEVILL, Luis, Derecho de Daños, 2ª ed., Bosch, Barcelona, 1995, T.II., pp. 729-786; IZQUIERDO TOLSADA, Mariano, Directrices generales de la responsabilidad profesional en La Responsabilidad, Libro Homenaje al profesor Isidoro H. Goldenberg, Atilio Aníbal ALTERINI y Roberto M. LÓPEZ CABANA (Directores), Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 585-598; ALTERINI, Atilio Aníbal; ÁMELA, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M.,

20

Derecho de Obligaciones, 5ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 498-502; LORENZETTI, Ricardo, La Responsabilidad objetiva en materia de contratación en Daños, Jorge MOSSET ITURRASPE, Luis DÍEZ PICAZO, Francesco BUSNELLI, Louis PERRET y Clovis DA COUTO E SILVA, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 83-95; CABANELLAS, Guillermo, Voz “Obligación de medios” en Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 23ª ed., Heliasta, Buenos Aires, 1994, T. V.; CABANELLAS, Guillermo, Voz “Obligación de resultados” en Ob. cit., p. 623; ALTERINI, Juan Martín, La Responsabilidad del Abogado en el marco de la teoría de las obligaciones de resultado atenuadas en www.alterini.org; Obligaciones de medios y de resultados en Revista Responsabilidad Médica, Número 01. Julio 1998 en www.connmed.com.ar.

14 DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, T. V, París, 1925, p. 538 15 ALSINA ATIENZA, Dalmiro, La carga de la prueba en la responsabilidad del médico:

obligaciones de medio y de resultado, JA 1958-III, p. 587; ALTERINI, Jorge Horacio, Obligaciones de resultado y de medios en Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1990, T. XX., p. 704, quien agrega: “La construcción de Demogue tiene el valor de haber penetrado por senderos que se consideraban suficientemente explorados, de haber indicado nuevos rumbos a quienes abordaran problemas probatorios y aun el de haber desbrozado algunas dificultades”.

16 CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Las obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona, 1993, p. 144.

17 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Buenos Aires, 1973, T. I., pp. 212 y ss.

18 YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal, en BUERES, A. J. (Director), Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1998, p. 394. Este autor considera que la culpa no es presumida en las obligaciones de resultado sino que, directamente, “no nos interesa su evaluación”; se refiere, claro está, a las obligaciones de resultado ordinarias o de régimen normal.

19 Cabanillas Sánchez, en alusión a una sentencia dictada el 21-12-1978 por el Tribunal de Casación italiano, nos dice: “el criterio adoptado (...) es bastante similar al que en el mundo anglo-americano se designa con la fórmula res ipsa loquitur” y agrega: “En el Derecho francés, a pesar de afirmarse constantemente que la obligación del médico es normalmente de medios, se ha destacado la influencia en la jurisprudencia de la máxima del Common Law res ipsa loquitur al ser sensibles los tribunales a las dificultades probatorias que plantea la responsabilidad médica (...) por lo que la constatación del daño hace presumir que se ha obrado culposamente”; CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, Ob. cit., pp. 164 y ss.

20 Lo señalado no obsta a que el resultado sea de trascendencia, pero no en la obligación del profesional, quien sólo debe actuar con la diligencia debida de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar y personas. Entiéndase bien, el profesional no tiene que ganar el pleito, debe guiar la asistencia conforme a las reglas propias de la ciencia.

21 Vid. FRANZONI, Massimo, La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado en Estudios sobre la Responsabilidad Civil a cura de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, pp.373-388

22 Razonamiento aplicado para distinguir la obligación del trabajador dependiente de la del trabajador autónomo. Sólo el primero de ellos no está constreñido a garantizar el éxito de su trabajo, mientras que el segundo sí puede estarlo.

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23 Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor

Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

24 Artículo 1.184.- También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

25 Artículo 1.105.- Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

26 La moderna doctrina francesa distingue: a) obligaciones de resultado ordinarias (STARCK, Boris ; ROLAND, Henri y BOYER, Laurent, Droit Civil. Les obligations, Paris, 1986, T. II., p. 487) o de régimen normal (LARROUMET, Christian, Droit Civil. Les obligations, 1ª parte, París, 1986, p. 556); b) obligaciones de resultado atenuadas (VINEY, Geneviève, La responsabilité: Conditions, Paris, 1982, N° 534, p. 639) o aligeradas (MARTY, Gabriel y RAYNAUD, Pierre, Droit Civil. Les obligations, Paris, 1988, T. I., p. 660); y c) obligaciones de resultado agravadas (VINEY, G., ob. cit., lug. cit), absolutas (STARCK, ROLAND y BOYER, ob. cit., p. 487) o de régimen severo (LARROUMET, ob. cit., p. 565).

27 Artículo 1330.- Prueba del dolo o culpa inexcusable La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

28 Artículo 1331.- Prueba de daños y perjuicios La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

29 Artículo 1329.- Presunción de culpa leve del deudor Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.

30 ALTERINI, Atilio A.; AMEAL, Oscar J. y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Ob. cit., p. 190. 31 ALTERINI, Jorge Horacio, Obligaciones de resultado y de medios en Enciclopedia Jurídica

Omeba, Buenos Aires, 1990, T. XX., p. 704. 32 Frecuentemente “Los autores emplean el mismo lenguaje para exponer ideas diferentes.

Esta observación es aplicable a la Moral y a la Jurisprudencia tanto como a la lógica”: Mill, John Stuart, Prefacio de Sistema de lógica inductiva y deductiva, trad. E. Ovejero y Maury, Madrid, 1917, cit. por ALTERINI, Atilio A., Responsabilidad civil, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 66

33 LÓPEZ CABANA, Roberto M. Limitaciones a la íntegra reparación del daño en La Responsabilidad, Libro Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 280. Este querido jurista, que ha perdido la argentina, se ha ocupado incansablemente del tema de la limitación a la íntegra reparación, sirva como ejemplo Limitaciones a la Reparación Plena en La Responsabilidad, Medellín, Colombia, 1995; La atribución objetiva del deber de reparar con indemnización limitada en la proyectada unificación de la legislación civil y comercial en ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. Cuestiones modernas de Responsabilidad Civil, La Ley, Buenos Aires, 1988, entre tantas otras publicaciones.

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34 O, como vimos, de una obligación de medios con la carga probatoria invertida, que en

definitiva, llega a lo mismo. 35 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, ob. cit., p. 213. 36 Artículo 512.- La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la

omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

37 Artículo 1.103.- La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.

38 Artículo 196º.- Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

39 MORELLO, Augusto M., La Prueba. Tendencias modernas, Buenos Aires, 1991, p. 87. 40 ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial -Partes general y especial-, Buenos

Aires, 1995, p. 304. 41 PEYRANO, Jorge W. Aspectos Procesales de la Responsabilidad Profesional, en Las

Responsabilidades Profesionales. Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Buenos Aires, 1992, p. 264.

42 Gesualdi, Dora Mariana, La Prueba de la Culpa en la Responsabilidad Profesional, en Las Responsabilidades Profesionales. Libro Homenaje al Dr. Luis O. Andorno, Buenos Aires, 1992, p. 250.

43 Enseña Morello: “El Proyecto innova copernicamente en el sentido de acoplar, de manera integral y no divisible, un cuerpo extensísimo de normas, principios y pautas de derecho procesal, con reglas, guías interpretativas y estándares de aplicación para la mayoría de las situaciones y relaciones jurídicas de fondo. A las que procura adjudicarle un andamiaje instrumental o de procedimiento, encaminado a facilitar los resultados útiles de la jurisdicción y la tutela efectiva de los derechos subjetivos e intereses legítimos. Constitucionalmente, no nos parece que sea objetable ni, tampoco, susceptible de enjuiciarse por razones de política legislativa, de conveniencia u oportunidad”; MORELLO, Augusto M., Lo Procesal en el Proyecto Unificado de Derecho Civil y Comercial de 1998 en Anticipo de “Anales”-Año XLIV, Segunda Época-Número 37, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Abril de 2000.

44 MORELLO, Augusto M., Loc. cit. 45 LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad Profesional, en ALTERINI, Atilio Aníbal y LÓPEZ

CABANA, Roberto M. (Directores), Reformas al Código Civil, Buenos Aires, 1995, T. IV., p. 33.

46 El art. 829 dispone: “... Cuando las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba del pago ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla”. Por su parte, el art. 1619 del mismo cuerpo establece respecto de los factores de atribución: “... Si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el tribunal puede distribuir la carga de la prueba de la culpa, o de haber actuado con diligencia, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para aportarla”.

47 El art. 139.2 establece: “... La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de la prueba”.