Relación jurisprudente-pretor en la génesis del derecho romano.

Texto Creado por IUS FRATERNITIS de la Universidad Andrés Bello

A.N.I.F.U.

C.B.I.F.H.

D.V.I.F.G.

Z.F.I.F.Y

1. Es erróneo que la ley y el derecho representan conceptos de igual conceptualización. Es el poder político hoy en día quien genera el derecho a través de la ley, ya que este se ah legaliza. En el periodo de mayor auge de la evolución jurídica en Roma vemos que la ley tuvo un papel de muy escaza relevancia en la formulación del derecho. De hecho desde el nacimiento de la urbe hasta Justiniano solo existen dos cuerpos legislativos de contenido amplio e irrestricto que son la ley de las XII Tablas y el Corpus Iuris Civilis. La hora Justinianea costituye el termino del siglo de crecimiento en la evolución jurídica de Roma. A raíz de lo anterior podemos ver que no siempre el derecho vigente en una sociedad ah surgido como derecho positivo, osea, impuesto potestativamente, o sea, la vida jurídica clásica de Roma se basa fundamentalmente en el Edicto del Pretor.

2. La figura del pretor se nos presenta como un ``colega menor de los consules, y con la función propia y específica de la Iurisdictio, a partir de las leyes Liciniae sextiae del año 367 d.C. en la época alto republicana. Etimológicamente Iurisdictio deriva de Ius Dicere, esto es, decir o declarar el derecho. La Iurisdictio surge con una función pacificadora: ``Que los conflictos de intereses que se den entre particulares no se diriman por el uso de la fuerza, si no mediante la formulación de un criterio’’, criterio que se declara en razón de un iudicium y no de un combate. Por esto a la actividad judicial se le denomina Agere que representa un hacer espiritual y de donde provienen Actio y Actor, a diferencia del Facere que constituye un hacer material. El sistema de protección de interés parece haber pasado por 3 etapa, el combate, la fuerza ritualizada y el Iudicium (Ius y vis). Pretor es quien ``Ius Dicit´´ siendo este necesario para la mejor comprensión del asunto, precisar el correcto alcanze que tiene la Iurisdictio. Naturaleza institucional de la pretura: ``es esta una magistratura ordinaria de carácter permanente que constituye uno de los cargos del cursus honorum, siendo el peldaño para usar el consulado y la censura, tener acceso al senado y a la promagistratura provincial. Esto sabiendo que solo los magistrados detentan potestad política en la esfera de la civitas. La potestas es la denominación que se le atribuye al poder genérico e indeferenciado reconocido socialmente al sujeto, el cual involucra, a su vez, una serie de facultades especificas. La pretura en caso de emergencia ésta dotada de Imperium, que es el poder del mando militar en su acepción más propia y específica. Decir el Derecho no es lo mismo que generarlo o hacerlo nacer, la Iurisdictio pretoria es un decir instrumental y no eficiente del derecho.

3. Jurisprudente: Es este un particular ajeno por si a los avatares del quehacer político o militar(contrario al pretor), ya que su officium no constituye como tal la función pública, es una actividad libre y consultiva desarrollada al margen de los controles potestativos de la civitas.Prudentia: virtud intelectiva de conocimiento o saber, prudente es el sabio, por lo que el jurisprudente es quien sabe del ius, está habilitado para discernir sobre la base de la justicia el criterio de solución más apropiado al caso propuesto.

El jurisprudente va dando respuesta a quienes recurren a él en busca de consejo jurídico, respuestas que en sentido estricto constituyen la jurisprudencia. Solo pueden dar respuesta aquellos que conocen o saben de una determinada ciencia o disciplina ( prudentia).La potestad puede dar órdenes sin necesidad de estimulo( voluntad propia) , la autoridad debe ser consultada para emitir respuesta o responsa en la época clásica, el ius se genera a través de una interacción pregunta-respuesta. Pero quienes tienen saber solo pueden aconsejar y no mandar, por eso el derecho romano clásico aparece como un consejo prudente y no como una norma impuesta. Esto trae consigo la posibilidad de soluciones encontradas y diversas en torno a un problema lo que no es posible cuando el sistema jurídico se concibe solo como un ordenamiento de la vida social. La potestatividad podrá ser el núcleo conceptual de la ley, sea esta pública o privada, pero no necesariamente del ius.La base del responsum es el análisis de un caso concreto con todos sus detalles por un jurisconsulto romano, esto para dar sentido a la pregunta ¿Quid iuris? (cuál es el derecho) El derecho romano presenta un carácter tópico, no sistemático. La tópica es la ciencia del pensamiento problemático, construido sobre casos determinados y que muestra la experiencia (fenómeno particular y concreto). La sistemática al contrario es la ordenación lógica de conceptos desde puntos de vista comunes (idea general o categoría abstracta)

4. El pretor dada su falta de conocimiento del derecho requiere del permanente auxilio de los jurisprudentes. La iurisdictio supone la continuación de la potestad (pretor) y la autoridad ( jurista) ,lo cual proporciona fuerza jurídica vinculante al material científico elaborado por los que saben, pero que carecen del poder necesario para que su ciencia adquiera la coercibilidad social que en este caso requiere. Auctoritas: saber socialmente reconocido.La actividad pretoria no parece ir mas alla de proporcionar la fuerza vinculante, no agregando ninguna connotación material que pudiese distorsionar el canon prudencial. Este rango se percibe en el vocablo iurisdictio, ius dicere, donde dicere tiene un sentido imperativo que involucra un decir formal dimanado por un órgano con poder. La forma de manifestarse de la iurisdcitio es mediante acciones que el pretor promete conceder a quienes recurren a el en búsqueda de protección jurídica, las cuales están señaladas en su edicto, siendo este el medio del que se valían los magistrados para dar a conocer al populus su voluntad potestativa dentro del marco propio de sus funciones. Este edicto conserva vigencia durante un año de cargo del magistrado (existe hasta donde llega el ejercicio de su potestad), por lo que cada magistrado al asumir su cargo promulgaba un nuevo edictum. Cuando se somete al pretor al

conocimiento de un hecho este lo primero que hará será ver si tal situación se considera en su edicto, en caso que si estuviese concederá la respectiva acción, en caso que no estuviese el magistrado jurisdicente, previo consulta a sus jurisprudentes asesores, concederá acción para este caso concreto si este es digno de amparo jurídico. Un cumulo del contenido de este edicto iba pasando de uno a otro con el paso del tiempo. Tradición e innovación.

5. La relación jurisprudente-pretor se da en el marco de la vigencia del sistema procesal formula, el refugio de la estaticidad del derecho esta más cerca de la juridicidad creada por la ley, y no en la elaboración y aplicación por vía jurisprudencial.Una característica del derecho romano en su mayor auge es dar soluciones nuevas a las nuevas exigencias, esto encierra una potencialidad dinámica e ilimitada de soluciones frente al devenir (derecho no fue sino que sigue siendo).Cuando en la época post clásica desaparece la acción del jurisprudente y se otorga el contenido del edicto pretorio, el derecho se aniquila y petrifica.El derecho deja de ser un auto de autoridad para convertirse en acto de potestad, ya no será un criterio prudencial, si no un esquema unívoco de ordenamiento (sistemático) no es un derecho perfecto pero si un proceder perfecto.