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La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España

Gustavo Adolfo García Arango

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TESIS DOCTORAL

Lectura (julio de 2017)

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA ARANGO

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMÉRICA Y ESPAÑA

UNIVERSIDAD DE ALICANTE 2017

DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y

DERECHO PROCESAL

FACULTAD DE DERECHO

LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMÉRICA Y ESPAÑA

GUSTAVO ADOLFO GARCÍA ARANGO

Tesis presentada para aspirar al grado de DOCTOR POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE

DOCTORADO EN DERECHO

Dirigida por:

Dra. Dª. ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ Catedrática de Derecho Mercantil

Dra. Dª. NURIA FERNÁNDEZ PÉREZ Profesora Titular de Derecho Mercantil

Dedicatorias

Haciendo uso de esta tradición, dedico el fruto de este esfuerzo, como homenaje académico: En primer lugar, a mi directora principal, Dra. Esperanza Gallego Sánchez, porque luego de varios meses buscando director para este novedoso tema del emprendimiento, fue la única docente de la que obtuve un aval de mi proyecto casi que de manera inmediata, siendo visionaria ella en una temática de la que no existen estudios doctrinales jurídicos, haciendo más dispendiosa esta labor y más meritoria su dirección. A las entidades y docentes que me brindaron su apoyo en las estancias de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; en el Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar en Ecuador; y en el Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Así como a las personas que me atendieron en Guatemala y Costa Rica. Al equipo de docentes del Área de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, coordinada por la Dra. Nuria Fernández, co-directora de esta tesis, que me acogió como uno más de ellos; por su trato, su apoyo, su calidez, sus aportes y sus ánimos. A mis jefes y compañeros de trabajo del Municipio de Medellín, en los que siempre encontré apoyo y admiración en este proceso. A Dios y mi familia, fuente y motor de mi proceso de crecimiento personal.

ÍNDICE

Resumen p. 11

INTRODUCCIÓN p. 13

PRIMERA PARTE OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO

CAPÍTULO I RAZONES QUE JUSTIFICAN UN ESTUDIO EN TORNO A LA REGULACIÓN

JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMERICA Y ESPAÑA

I. La importancia del emprendimiento desde un punto de vistaeconómico. p. 21

1. Causas y antecedentes del emprendimiento. p. 23242526

1.1 Altos niveles de desempleo. p. 1.2 Tasa de paro juvenil. p. 1.3 Baja calidad de los empleos existentes. p. 1.4 Bajos ingresos. p. 261.5 Desarticulación de la educación con el mundo empresarial.

p. 27p. 282. Importancia para el sujeto.

3. Importancia económica. p. 29303.1 Formalización de la informalidad. p. 3.

2 Generación de empleo y calidad de vida de los ciudadanos. p. 32

3.3 Uso pleno de los recursos. p. 32 3.4 Incremento del PIB y ayuda para los indicadores. p. 33 3.5 Reducción del índice de pobreza. p. 34 3.6 Menor asistencialismo por parte del Estado. p. 34 3.7 Mayor captación de recursos por parte del Estado. p. 35 3.8 Reducción de las inversiones en responsabilidad social

empresarial. p. 35 3.9 Protección social. p. 35 3.10 Apoyo a las MIPYMES. p. 35

II. El carácter multidisciplinar del emprendimiento. La ausencia de unestudio del fenómeno en su conjunto. p. 37

p. 371. La multidisciplinariedad del emprendimiento.2. Ausencia de estudio del fenómeno jurídico en su conjunto. p. 42

p. 433. El Global Entrepreneurship Monitor.4. Tipos de emprendimiento. p. 44

p. 45p. 46

4.1 Según la motivación. 4.2 Según el sector económico. 4.3 Según los fines.

p. 48

III. La falta de delimitación jurídica del emprendimiento. La necesidad de distinguir las distintas parcelas normativas que regulan el emprendimiento. p. 49

p. 491. Estado de la cuestión en Latinoamérica.2. Estado de la cuestión en España. p 52 3 Observaciones generales a las normas sobre emprendimiento. p. 60

3.1 El fomento del emprendimiento desde el Derecho Administrativo. p. 62

3.1.1 Estrategias de apoyo financiero a la creación de empresas. p. 66

3.1.1.1 Recursos Públicos. p. 67 3.1.1.2 Fondos mixtos y colaboración mutua. p. 69 3.1.1.3 Fomento de la inversión privada. p. 70 3.1.1.4 Impuestos y tasas. p. 71

3.1.2 Estrategias de apoyo en materia laboral y seguridad social. p. 72

3.2 El fomento del emprendimiento desde el Derecho Mercantil. p. 74

3.2.1 Responsabilidad. p. 743.2.2 Sociedades. p. 753.2.3 Títulos valores. p. 76

3.3 Promoción de sectores económicos. p. 773.3.1 Industria agropecuaria. p. 773.3.2 Industria del turismo. p. 783.3.3 Industria cultural. p. 793.3.4 Ciencia, tecnología e innovación. p. 813.3.5 Economía solidaria. p. 843.3.6 MIPYMES. p. 853.3.7 Ética y responsabilidad social empresarial. p. 87

CAPÍTULO II EL EMPRENDEDOR EN EL DERECHO MERCANTIL

p. 91I. Marco constitucional

1. El significado de la libertad de empresa. p. 911.1 El concepto jurídico de empresa. p. 92 1.2 Libertad de empresa y otros conceptos jurídicos relacionados.

p. 1051.3 Otros derechos que son presupuesto de la libertad de empresa. p. 108

1.3.1 El derecho a elegir profesión u oficio. p. 108

1.3.2 El derecho a la propiedad privada. p. 110 1.3.3 Derecho a la libertad contractual o libertad de negociación. p. 111 1.3.4 El derecho a libre circulación p. 112 1.3.5 Libertad de concurrencia y libre competencia. p. 114

1.4 Contenido del derecho a la libertad de empresa. p. 117 1.4.1 Derecho a iniciar la actividad empresarial. p. 120 1.4.2 Derecho a sostener en libertad la actividad

empresarial, libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado. p. 121

1.4.3 Derecho a cesar la actividad empresarial o salir del mercado. p. 129

1.4.4 Otros aspectos a considerar de la libertad de empresa. p. 130

2. Límites a la libertad de empresa. p. 1322.1 La facultad planificadora de la economía por parte del Estado.

p. 1322.2 El interés público. p. 140

II. Emprendedor y empresario. Notas conceptuales. p. 145

1. Concepto de empresario y emprendedor en España. p. 1451.1 Concepto de empresario. p. 145

1.1.1 Persona física o jurídica. p. 147 1.1.2 Capacidad para actuar. p. 150 1.1.3 Ejerce actividad mercantil. p. 152 1.1.4 Actividad organizativa. p. 153 1.1.5 La actividad debe ser habitual. p. 154 1.1.6 El ánimo de lucro. p. 155 1.1.7 Titular de los derechos y obligaciones. p. 156 1.1.8 Sobre el registro. p. 157

1.2 Concepto de emprendedor en España. p. 157 1.2.1 El concepto de emprendedor según las etapas de la

actividad mercantil. p. 160 1.2.2 El concepto de emprendedor según el tamaño del

emprendimiento. p. 1631.2.3 El concepto de emprendedor según la edad. p. 1651.2.4 Las excepciones al concepto de emprendedor. p. 165 1.2.5 Conclusiones: las diferencias del concepto

emprendimiento y empresario. p. 1671.2.6 El concepto de empresa emprendedora. p. 168

2. Concepto de empresario y emprendedor en Latinoamérica. p. 169p. 1692.1 Concepto de empresario.

2.2 Concepto de emprendedor en Latinoamérica. p. 1722.3 El concepto de reemprendedor. p. 176

2.3.1 El reemprendedor - empresario actual. p. 1762.3.2 El reemprendedor - empresario cesante. p. 1772.3.3 El reemprendedor - empresario concursado. p. 178

SEGUNDA PARTE MARCOS NORMATIVOS RELEVANTES

CAPÍTULO I FORMAS JURÍDICAS DEL EMPRENDIMIENTO

I. El empresario individual como emprendedor p. 187

1. España p. 1871.1 Adquisición y pérdida de la condición de empresario p. 187 1.2 Prohibiciones e incompatibilidades p. 188 1.3 El ejercicio de la actividad mercantil por personas en

condiciones jurídicas especiales p. 190

2. Latinoamérica: empresario persona individual. p. 191p. 191p. 192p. 193p. 194

2.1 México 2.2 Guatemala 2.3 Colombia 2.4 Perú 2.5 Chile

p. 194

II. Los empresarios sociales como emprendedores.Sociedades mercantiles: la elección del tipo social idóneo

para cada caso. p. 196

1. España p. 1961.1 Sociedades mercantiles p.197

1.1.1 Aspectos generales p. 199 1.1.1.1 Sociedad colectiva p. 201 1.1.1.2 Sociedad comanditaria simple p. 203 1.1.1.3 Las cuentas por participación p. 203

1.1.2 Sociedades de capital p. 204 1.1.2.1 Caracterización p. 204 1.1.2.2 La fundación p. 205 1.1.2.3 El capital social p. 206 1.1.2.4 Obligación de aportación p. 208 1.1.2.5 Participaciones sociales y acciones p. 209 1.1.2.6 Régimen de transmisión p. 211

1.1.2.6.1 Transmisión de participaciones 211 1.1.2.6.2 Transmisión de acciones p. 212

1.1.2.7 Órganos p. 213 1.1.2.7.1 La junta general p. 213 1.1.2.7.2 El órgano de administración p. 217

1.1.2.8 Modificación de estatutos en las sociedades de capital p. 222

1.1.2.8.1 Aumento de capital p. 2221.1.2.8.2 Reducción de capital p. 224

1.1.3 Sociedades especiales p. 2251.1.3.1 La sociedad unipersonal p. 2261.1.3.2 La sociedad nueva empresa (SNLE) p. 2271.1.3.3 Sociedades profesionales p. 228

1.1.3.3.1 Los socios. p. 2281.1.3.3.2 La denominación social. p. 2291.1.3.3.3 Formalización del contrato e

inscripción. p. 2301.1.3.3.4 La responsabilidad p. 2301.1.3.3.5 Normas especiales para las

sociedades de capitales p. 231

2. Latinoamérica: empresario persona jurídica. p. 231p. 231p. 235p. 238p. 242

2.1 México 2.2 Guatemala 2.3 Colombia 2.4 Perú 2.5 Chile

p. 245

3. Consideraciones de cierre

p. 248

CAPÍTULO II ELECCIÓN DE LA FORMA JURÍDICA PARA EL EMPRENDIMIENTO

p. 250

CONCLUSIONES p. 254

ANEXOS

ANEXO 1 TABLA. DEFINICIONES DE EMPRESARIO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA p. 260

JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN ANEXO 2 REGULACIÓN LATINOAMÉRICA p. 261

2.1 Emprendimiento en México P. 2612.2 Emprendimiento en Guatemala p. 3042.3 Emprendimiento en El Salvador p. 3072.4 Emprendimiento en Honduras p. 3102.5 Emprendimiento en Nicaragua p. 3132.6 Emprendimiento en Costa Rica p. 3152.7 Emprendimiento en Panamá p. 3182.8 Emprendimiento en Cuba p. 3202.9 Emprendimiento en República Dominicana p. 3262.10 Emprendimiento en Colombia p. 3282.11 Emprendimiento en Venezuela p. 3382.12 Emprendimiento en Ecuador p. 3422.13 Emprendimiento en Perú p. 361

2.14 Emprendimiento en Bolivia p. 3702.15 Emprendimiento en Brasil p. 3742.16 Emprendimiento en Chile p. 3812.17 Emprendimiento en Paraguay p. 3842.18 Emprendimiento en Uruguay p. 3872.19 Emprendimiento en Argentina p. 392

ANEXO 3 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE ESPAÑA p. 397

p. 397p. 398p. 399p. 400p. 401p. 402p. 403p. 404p. 405p. 406p. 408p. 409p. 410p. 410

p. 411p. 411

3.1 Comunidad Autónoma de Extremadura 3.2 Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha 3.3 Comunidad Autónoma de las Illes Balears 3.4 Comunidad Autónoma Valenciana 3.5 Comunidad Autónoma del País Vasco 3.6 Comunidad Foral de Navarra 3.7 Comunidad Autónoma de Castilla y León 3.8 Comunidad Autónoma de la Región de Murcia 3.9 Comunidad Autónoma de La Rioja 3.10 Comunidad Autónoma de Galicia 3.11 Comunidad Autónoma de Canarias 3.12 Comunidad Autónoma de Cataluña 3.13 Comunidad Autónoma de Andalucía 3.14 Otras comunidades autónomas

ANEXO 4 LA DEFINICIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO 4.1. El concepto de emprendimiento en España 4.2. El concepto de emprendimiento en América Latina p. 413

BIBLIOGRAFÍA p. 420

La regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España Departamento de Derecho Mercantil y Derecho Procesal – Facultad de Derecho

Universidad de Alicante

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Abreviaturas

Art. / Arto. Artículo BOE Boletín Oficial del Estado Cfr. Confróntese Ej. Ejemplo Exp. Expediente GEM Global Entrepreneurship Monitor Ibíd. (Lat.) En la misma obra Ibídem. (Lat.) En la misma obra y página I+D+i Investigación, desarrollo e innovación Op. Cit. (Lat.) Obra citada MIPYME/ Mipyme Micro, pequeña y mediana empresa No. Número Núm. / núm. Número/ Numeral p. Página pp. Páginas PYME Pequeña y mediana empresa Ss Siguientes STC Sentencia del Tribunal Constitucional (España) STS Sentencia del Tribunal Supremo (España) T. Tomo Vol. Volumen



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Resumen

Desde la primera década del siglo XXI, empezaron a surgir normas haciendo referencia a los conceptos de emprendimiento y emprendedores, los cuales tomaron protagonismo en la segunda década en América Latina y España, con la expedición de normas específicas sobre emprendimiento, en todos los niveles, de lo cual no existe un análisis doctrinal en conjunto. Se evidencia esta situación como parte de un fenómeno económico global, que ha encontrado en el emprendimiento una estrategia para lograr crecimiento económico, generación de empleo y equidad social. Revisados la mayoría de países Iberoamericanos, se encuentra que casi todos han expedido normas sobre el tema, las cuales versan sobre varias áreas del Derecho, haciendo énfasis en algunos aspectos del mercado y determinados sectores poblacionales. Dichas normas, también presentan definiciones de los conceptos de emprendimiento y emprendedor, los cuales se analizan a la luz de las instituciones jurídicas de libertad de empresa, empresa y empresario; así como las formas jurídicas para el emprendimiento: el empresario individual y los empresarios sociales.



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INTRODUCCIÓN

El emprendimiento, emprendedurismo, emprenderismo o

emprendedorismo, es un término que se ha ido haciendo cada vez más reiterativo y común en múltiples escenarios sociales, como en los académicos, en los empresariales, en los propios de la psicología y de la economía.

Su auge se evidencia en la creación de entidades y redes, tanto de

carácter nacional como internacional, a lo largo y ancho de toda Iberoamérica, muestra de ello es el Instituto Nacional del Emprendedor en México, el Instituto Europeo de Emprendimiento con sede en Madrid, la Red de Emprendimiento e Innovación Social de Extremadura en España, la Red de Apoyo al Emprendedor (México), el Centro Internacional Santander Emprendimiento en España, la RedEmprendia (Red iberoamericana universitaria de incubación de empresas), la Red Latinoamericana de Innovación y Emprendimiento , la Red Latinoamericana de Emprendimiento y la Red Latinoamericana de Universidades por el Emprendedurismo Social. Y la más relevante de todas, la Global Entrepreneurship Research Association. A nivel universitario, se encuentran, igualmente, múltiples estrategias relacionadas con el emprendimiento, dentro de las cuales se cuentan las cátedras de emprendedores1; encuentros, congresos, seminarios, foros internacionales y centros o institutos universitarios de emprendimiento. También evidencia su auge, la creación de fondos, premios, incubadoras, corporaciones, fundaciones, observatorios; la creación de grupos de investigación y la realización de investigaciones, la publicación de informes, libros, artículos de revista, blog, videos y páginas Web en relación con el emprendimiento. En realidad, todo un fenómeno en la actualidad.

Por ello, no han sido pocos los estudios al respecto, desde múltiples

enfoques. “De esta manera, el tema se ha venido estudiando desde diferentes perspectivas como lo son, la Economía, la Psicología, la Sociología y la Antropología. En un principio, la economía se encargó de estudiarlo buscando la relación del mismo con el desarrollo desde un punto de vista puramente económico. Posteriormente, la Psicología, la Sociología y la Antropología desarrollaron aportes que se encargaron del estudio del fenómeno desde un

1 Solo para citar algunas en España, están la Cátedra de Emprendedores de la Universidad de

Cádiz, Cátedra Bancaja jóvenes emprendedores de la Universidad de Alicante, Cátedra Bancaja de Emprendedores de la Universidad de Granada, Cátedra de Emprendedores de la Universidad de La Rioja, Cátedra de Emprendedores y Creación de EBTs – Universidad Politécnica de Cartagena. O la Cátedra Abierta Latinoamericana de Innovación y Emprendedorismo en Argentina.

http://www.elreferente.es/directorio/aceleradoras/eie-74

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punto de vista social.”2 Y dado que el tema del emprendimiento abarcó tantas áreas, terminó convirtiéndose en un protagonista, especialmente para la economía y por esta vía terminó permeando la política (económica), por la que finalmente terminó entrando al Derecho, en algunos casos casi que de manera imperceptible y en otros de forma tan categórica que en la actualidad son leyes, tanto en el sentido tanto material como formal, y cuyo objeto es expresamente el emprendimiento y los emprendedores. Ya de ahí, la proliferación de normas jurídicas en materia de emprendimiento, se encuentran tanto a nivel constitucional como municipal, generando una perspectiva bajo la cual, hasta el momento, no ha sido estudiada.

“Como lo argumenta Porras (2006), en el emprendimiento, se reconocen

tres enfoques, desde la perspectiva de la empresarialidad o sobre la creación de empresas: − Desde la ciencias humanas o la escuela psicológica. − Desde una tendencia economicista. − Desde las ciencias de la gestión y la organización (Fayole y Bruyat, 2002). Es decir, el fenómeno se aborda de forma fragmentada y requiere ser planteado en nuevas perspectivas integradoras, complejas y multidimensionales, pues según Filion (2002), observamos con Mulholland (1994), Rosa y Bowes (1990), que el campo de estudio y análisis está dominado por los positivistas-funcionalistas y que existe una gran necesidad de abrir aún más las nuevas perspectivas para comprender mejor el conjunto de lo que es y de lo que hace el emprendedor.”3 Esta necesidad de nuevas perspectivas, la comprensión en conjunto del fenómeno del emprendimiento y la producción jurídica existente sobre la materia, justifican la necesidad de estudiarlo desde una nueva óptica: el Derecho positivo, aspecto ausente en todos los escenarios y documentos revisados sobre el tema, en los cuales, si acaso, se hace solo una enunciación de los aspectos legales que deben considerarse a la hora de constituir una empresa o a las políticas implementadas por los diferentes gobiernos. Sin embargo, la importancia estratégica en la consolidación de la denominada cultura del emprendimiento en los países, no ha sido aún dimensionada.

Pero ¿por qué si ya existe una regulación del aspecto comercial e

industrial en el Derecho mercantil, viene ahora la necesidad de estudiar las normas sobre emprendimiento? La explicación se brinda desde tres factores: Primero, la gran explosión normativa que se ha presentado en el tema específico y concreto del emprendimiento o la creación de empresas. Normas de contenidos muy específicos sobre este tema que, además, han incluido nuevos conceptos al Derecho mercantil y que ha modificado las normas existentes en varias áreas jurídicas. Esto se explica, también, desde el mismo sistema legal, basado en el civil law, en el que es tan propio y exigente la codificación y la positivización permanente de todo lo que se desea, y de lo que no, también. Segundo, la regulación jurídica del emprendimiento como fenómeno multinacional. Como se pudo establecer en el estado del arte del

2 BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas y socioculturales involucradas en el

proceso de emprendimiento empresarial. En: Poliantea, Vol. 6, Nº. 11, 2010, p. 90. 3 NARVÁEZ CASALLAS, José Guillermo y PORRAS JIMÉNEZ, Jaime augusto. Dinámicas y

relaciones del emprendimiento desde el ámbito de la psicología. En: Punto de Vista, Vol. 1, Nº. 2, 2010, p. 25.



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proyecto de investigación, así como del rastreo de las normas, la expedición de normatividad sobre emprendimiento se ha presentado prácticamente al mismo tiempo en casi todos los países de la región. Y esto se puede explicar desde la misma globalización. Tercero, porque el emprendimiento debe considerarse una estrategia de motivación, de fomento económico (participación en los mercados nacionales y extranjeros, nuevos productos, mayores ingresos, mayor consumo, diversificación, aportes tributarios, estímulos financieros) y a su vez, social (empleo, autoempleo, aportes a la seguridad social, mayor calidad de vida).

Así, se justifica la presente investigación, cuyo objetivo general se

concentra en determinar el marco jurídico de las normas relacionadas con el emprendimiento en Latinoamérica y España. Pero dado que no existe literatura especializada sobre el emprendimiento desde una perspectiva jurídica y que desarrollar todos los temas jurídicos que tocan con él lo harían inabarcable, para efectos de concentrar y poder profundizar en la investigación, ésta se centrará en el análisis del marco jurídico del emprendimiento en la normatividad de Latinoamérica y España, enfocado en los conceptos básicos que se requieren para poder realizar estudios y escritos posteriores, como son: la noción jurídica de emprendimiento; el informe general sobre la regulación jurídica del emprendimiento en los países estudiados, los presupuestos constitucionales del emprendimiento, específicamente desde la libertad de empresa, y el desarrollo conceptual jurídico del binomio emprendedor-empresario.

El proyecto de tesis, en concreto, se presentó en un contexto de crisis

económica y cuando todavía se discutía en el Congreso de los Diputados de España, la hoy Ley 14/2013, de fomento al emprendimiento y su internacionalización, lo que le brindó un especial carácter de actualidad jurídica al proyecto de tesis. Al mismo tiempo, en Colombia, por ejemplo, como en otros países de la región latinoamericana, ya se contaba con leyes sobre el emprendimiento, mientras que en otros ni siquiera se contemplaba dicha opción.

En su momento, eran pocas las normas identificadas en el estado del

arte realizado para el proyecto de tesis, situación que cambió notoriamente para inicios del año 2016. Tres años después de iniciado el proyecto de investigación se pudo constatar el avance que tuvo la normatividad iberoamericana sobre el emprendimiento, ampliando los esfuerzos y dimensiones de la investigación, pero al mismo tiempo, enriqueciendo el proyecto investigativo internacional, resultado que ahora se presenta.

En relación con el aspecto metodológico, dados los alcances jurídicos y

geográficos de la investigación, se optó por el derecho comparado, priorizando para la revisión y búsqueda de normas relacionadas con el emprendimiento, las páginas oficiales de la Presidencia de cada país; las páginas oficiales de los respectivos parlamentos, congresos o asambleas nacionales o legislativas; las páginas oficiales de los respectivos ministerios de industria o comercio; la página oficial de la Corte Suprema, Corte Nacional o Poder Judicial respectivo



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y por lo menos una base de datos jurídica por cada país. También, como derecho comparado, otro aspecto que se tuvo que considerar en la investigación fue el manejo y el respeto por los conceptos y términos jurídicos que corresponden a cada ordenamiento jurídico. Por ello se podrá observar el manejo diferente de uso de mayúsculas, abreviaturas y términos que pueden no sonar muy bien para el léxico técnico jurídico acostumbrado a manejar, pero que obedece al respecto por el uso lingüístico de cada país.

Se utilizaron como criterios de búsqueda los términos: emprendimiento,

emprendedor, emprendedurismo, emprendedora y creación de empresas. En dicha búsqueda, se encontró que en las normas de países como Brasil, Uruguay y Argentina, es continuo, común y constante el uso del concepto “emprendimiento”, como sinónimo de otros términos como proyecto, acciones, empresas o iniciativa (v. gr. emprendimientos forestales, emprendimientos energéticos, emprendimientos inmobiliarios). Esto dificultó un poco la revisión en cuanto exigía entender en el conjunto de la norma si se estaba haciendo referencia al término en el sentido de la tesis, es decir, de la creación de empresas o sus primeras etapas.

Respecto del marco temporal, dado que la revisión normativa para el

proyecto de tesis demostró que era un tema muy reciente, se optó por no dar un límite temporal, ya que no se evidenció que pudiera abrir demasiado los alcances de la investigación.

Y en relación con el marco espacial, se ubicó en España, por ser

obviamente el espacio propio del doctorado, además porque al momento de presentación del proyecto de tesis, apenas se estaba presentando el proyecto de ley de emprendimiento español. Igualmente y con mayor énfasis, se opta por Latinoamérica, el cual se puede tomar bajo dos acepciones: primero, como un espacio netamente geográfico, lo cual incluiría la mayoría de países del Caribe y Suramérica que políticamente pertenecen a países como Holanda y Francia (Guadalupe, Guayana Francesa, Martinica, San Bartolomé y San Martín). Bajo el criterio idiomático, está la identificación de los países latinoamericanos como los de lenguas romances, que incluirían los países que hablan español, portugués y francés. Bajo este mismo criterio, está la posición que identifica los países latinoamericanos con los hispanoparlantes. Dada la extensión territorial del trabajo y la necesidad de dar un marco más viable y consistente a la investigación, se optó por esta última clasificación, ubicándose solo los países de habla hispana, además por su identificación cultural y compartir básicamente la misma plataforma jurídica. Sin embargo, lo anterior implicó hacer la revisión particular de dos países concretos. Primero y en relación con el sistema jurídico, fue necesario hacer una revisión previa del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, el cual, aunque latino, está bajo un sistema common law al depender del Congreso de los Estados Unidos. De manera, que fue descartado del proceso de revisión jurídica. En segundo lugar, está el caso de Brasil, que siendo de cultura latina, pero no siendo hispanoparlante, es considerado como uno de los países de mayor emprendimiento en el continente. Esto, unido a su alta influencia económica en

http://es.wikipedia.org/wiki/Guadalupe_(Francia)

http://es.wikipedia.org/wiki/Guayana_Francesa

http://es.wikipedia.org/wiki/Martinica

http://es.wikipedia.org/wiki/San_Bartolom%C3%A9_(Francia)

http://es.wikipedia.org/wiki/San_Mart%C3%ADn_(Francia)

http://es.wikipedia.org/wiki/San_Mart%C3%ADn_(Francia)



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la región, fueron las razones por las cuales se optó por incluirlo en el proceso de investigación.

Considerando los retos en materia de acceso a la información,

búsqueda, manejo de términos jurídicos, entendimiento del sistema jurídico local, entre otros, desde el proyecto se contemplaron varias estancias de investigación en universidades de algunos países de los estudiados, todas ellas, escogidas previamente por ser 1) universidades de prestigio por su alta calidad académica, 2) por cumplir con el requisito de poseer centros de investigación y doctorados en derecho oficialmente aprobados, y 3) tener algún reconocimiento en el medio en el tema de emprendimiento. Así, hubo las debidas inversiones para realizar las estancias investigativas en las siguientes universidades: - El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Reconocida por ser la universidad más prestigiosa de Latinoamérica en los ranking mundiales de universidades; estancia que permitió la revisión, además, de la normatividad de los países centroamericanos. - La Universidad Andina Simón Bolívar en Quito, primera universidad con acreditación internacional en el Ecuador. Es una institución de la Comunidad Andina de Naciones, organismo supranacional, a la cual pertenecen Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, y participan como observadores Chile y Venezuela. En el año 2014 tuvo el reconocimiento como la que más invertía en el tema de emprendimiento en el país. En esta estancia, se pudo realizar la revisión de los países andinos. - La Pontificia Universidad Católica del Perú, la universidad privada más antigua de este país, en los rankings se disputa entre el primer y el segundo lugar a nivel nacional y cuenta con el Centro de Innovación y Desarrollo Emprendedor, que se considera como uno de los más influyentes del país. Esta estancia permitió realizar la revisión jurídica de los países ubicados en el cono sur del continente. Además, se visitaron entidades públicas y facultades de Derecho en Guatemala y Costa Rica, en estancias cortas de tres días que no generaron ninguna certificación, pero que permitieron un acercamiento al contexto jurídico y social de esos países y de la región centroamericana.

También se destaca que el trabajo de investigación ha tenido un alto

grado de complejidad, particularmente por tres cosas: primero, el enorme trabajo que ha implicado revisar la normatividad de 20 países, que para el momento del proyecto de investigación no presentaba mucha producción sobre el tema del emprendimiento, pero que a la hora de realizar la búsqueda arrojó una gran cantidad de iniciativas y normas, justamente presentadas y creadas entre finales de 2013 y el año 2015, precisamente el periodo de revisión jurídica. Segundo, lograr mantener el respeto por la técnica jurídica de cada país, el manejo adecuado de los conceptos, de las instituciones y de las vigencias normativas, requirió igualmente de muchas horas dedicadas a verificar la información y consultar las fuentes permanentemente. En tercer y último lugar, dada la multitud de normas, de disposiciones, de áreas y temas jurídicos involucrados en el tema del emprendimiento, ha sido también alta la exigencia de mantenerse permanentemente alineado en el contenido específico del emprendimiento, además desde la perspectiva del derecho empresarial, sin terminar perdiéndose en los temas generales de esta área



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como el derecho societario, el concursal, el derecho financiero o incluso en el derecho laboral; cosa que ha exigido una concentración permanente temática y una revisión constante de los alcances jurídicos en los análisis realizados, tratando siempre de permanecer dentro del momento y tema exacto de la creación de empresas. Y sus primeras etapas.

En cuanto a la estructura del informe final de tesis, ésta se presenta en

dos partes, compuestas por capítulos y estos a su vez en apartados, permitiendo un adecuado agrupamiento temático de los puntos desarrollados en la investigación.

En la primera parte, se abordan los aspectos generales de la

investigación, en relación con el objeto y la justificación del trabajo. Se divide, así, en dos capítulos.

En el primero, en el primero se exponen las razones que justifican el

estudio de la regulación del emprendimiento. Por ello, en un primer apartado, se mostrará la importancia económica del tema, aspecto que es inseparable del jurídico, siendo además su fuente. En el segundo apartado, se dará cuenta del carácter multidisciplinar del emprendimiento y sus tipos, así como de la figura del emprendedor y sus clasificaciones, tanto desde la perspectiva económica, como psicológica; para luego entrar en el componente jurídico y presentar el estudio correspondiente del concepto de emprendimiento desde el Derecho. En el tercer apartado de este capítulo, se mostrará el estado del arte del tema en materia normativa, mediante un informe detallado para el caso de España, un informe de los aspectos más destacables en Latinoamérica y un informe general de la regulación jurídica del emprendimiento en todos los países.

En el capítulo segundo de la primera parte, se desarrolla en concreto el

análisis de las nociones de emprendimiento y emprendedor desde la perspectiva jurídica. En el primer apartado, se estudia el marco constitucional sobre el cual se da todo el contexto jurídico del emprendimiento, particularmente desde la libertad de empresa, del cual se analizará su significado, su relación con otros derechos y libertades y el contenido de su núcleo esencial, compuesto por tres derechos, siendo el primero de ellos, la creación de empresas. Pero como no existen libertades absolutas y la libertad económica se articula con la competencia de dirección económica que tienen los Estados, además del marco Constitucional, también se abarcarán los límites que tiene la libertad de empresa, en las economías mixtas, propias de la mayoría de países en Iberoamérica. En el segundo apartado de este capítulo, se definirán los aspectos conceptuales de la noción de empresario, tanto en España como en América Latina y la forma en que se ha desarrollado el concepto de emprendedor en los países estudiados.

En la segunda parte se abarcan las formas jurídicas en que se desarrolla

el emprendimiento, revisando en el primer apartado al empresario individual como emprendedor y en el segundo apartado, las sociedades mercantiles. Y, finalmente, las conclusiones generales de la investigación.



19



20

PRIMERA PARTE OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL TRABAJO

CAPÍTULO I

RAZONES QUE JUSTIFICAN UN ESTUDIO EN TORNO A LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMERICA Y ESPAÑA



21

Sumario: I. La importancia del emprendimiento desde un punto de vista económico. 1.

Causas y antecedentes del emprendimiento. 1.1 Altos niveles de desempleo. 1.2 Tasa de paro juvenil. 1.3 Baja calidad de los empleos existentes. 1.4 Bajos ingresos. 1.5 Desarticulación de la educación con el mundo empresarial. 2. Importancia para el sujeto. 3. Importancia económica. 3.1 Formalización de la informalidad. 3.2 Generación de empleo y calidad de vida de los ciudadanos. 3.3 Uso pleno de los recursos. 3.4 Incremento del PIB y ayuda para los indicadores. 3.5 Reducción del índice de pobreza. 3.6 Menor asistencialismo por parte del Estado. 3.7 Mayor captación de recursos por parte del Estado. 3.8 Reducción de las inversiones en responsabilidad social empresarial. 3.9 Protección social. 3.10 Apoyo a las MIPYMES. II. El carácter multidisciplinar del emprendimiento. La ausencia de un estudio del fenómeno en su conjunto. 1. La multidisciplinariedad del emprendimiento. 2. Ausencia de estudio del fenómeno jurídico en su conjunto. 3. El Global Entrepreneurship Monitor. 4. Tipos de emprendimiento. 4.1 Según la motivación. 4.2 Según el sector económico. 4.3 Según los fines. III. La falta de delimitación jurídica del emprendimiento. La necesidad de distinguir las distintas parcelas normativas que regulan el emprendimiento. 1. Estado de la cuestión en Latinoamérica. 2. Estado de la cuestión en España. 3 Observaciones generales a las normas sobre emprendimiento. 3.1 El fomento del emprendimiento desde el Derecho Administrativo. 3.1.1 Estrategias de apoyo financiero a la creación de empresas. 3.1.1.1 Recursos Públicos. 3.1.1.2 Fondos mixtos y colaboración mutua. 3.1.1.3 Fomento de la inversión privada. 3.1.1.4 Impuestos y tasas. 3.1.2 Estrategias de apoyo en materia laboral y seguridad social. 3.2 El fomento del emprendimiento desde el Derecho Mercantil. 3.2.1 Registros. 3.2.2 Responsabilidad. 3.2.3 Sociedades. 3.2.4 Títulos valores. 3.3 Promoción de sectores económicos. 3.3.1 Industria agropecuaria. 3.3.2 Industria del turismo. 3.3.3 Industria cultural. 3.3.4 Ciencia, tecnología e innovación. 3.3.5 Economía solidaria. 3.3.6 MIPYMES. 3.3.7 Ética y responsabilidad social empresarial.

I. La importancia del emprendimiento desde un punto de vista

económico. Cuando se hace referencia al emprendimiento necesariamente debe

hacerse una remisión al contexto de la economía, máxime cuando se realiza un trabajo jurídico, porque es justamente el factor económico uno de los motores que han generado una gran producción de normas, proyectos, programas y políticas públicas4 alrededor del emprendimiento a todo nivel, tanto internacional, como nacional y local.

Y es que el estrecho enlace entre el emprendimiento y la economía se

refleja, más que en el articulado de las normas, en las exposiciones de motivos de estas. Por ejemplo, en el Proyecto de Ley 143-2004C -que posteriormente pasaría a convertirse en la Ley 1014 de 2006, Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento en Colombia-, la exposición de motivos explica: “Un reciente estudio presentado por el BID evidencia la importancia de la ‘empresarialidad’: Se define como la capacidad de los individuos para crear empresas, y la cual contribuye al crecimiento económico, al aumento de la productividad, al rejuvenecimiento de los tejidos socio-productivos, a la innovación y a la generación de nuevos puestos de trabajo.”5

En este mismo sentido, en España, el entonces Proyecto de Ley de

apoyo a los emprendedores y su internacionalización, publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes Generales el 3 de julio de 2013, señalaba en su exposición de motivos: “España viene atravesando una grave y larga crisis

4 “De hecho, en estos últimos años, tanto en los ámbitos políticos como en los económicos, se

ha notado una creciente atención hacia la figura del emprendedor como guía del cambio y del crecimiento económico (…) En la misma línea, gobiernos de todo el mundo han puesto en marcha distintas iniciativas dirigidas a fomentar el emprendimiento y el crecimiento económico” MINNITI, María. El emprendimiento y el crecimiento económico de las naciones. En: Economía Industrial. No. 383, 212, p. 23. 5 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Proyecto de Ley 143-2004C. Fomento a la

Cultura del Emprendimiento. Exposición de motivos. 2004, p. 3.



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económica con agudas consecuencias sociales. Entre 2008 y 2012 se han destruido casi 1,9 millones de empresas en España, más del 99,5 % de ellas con menos de 20 asalariados, frente a la creación de 1,7 millones de empresas, a pesar de la grave situación del desempleo en España. (…) Esta situación justifica por sí misma la necesidad de emprender reformas favorables al crecimiento y la reactivación económica. Las reformas no sólo deben aspirar a impulsar la actividad de manera coyuntural, sino que deben también abordar los problemas estructurales del entorno empresarial en España, buscando fortalecer el tejido empresarial de forma duradera.”6

Así, es claro el trasfondo económico que subyace a la regulación jurídica

del emprendimiento. Y es que las profundas transformaciones sociales que ha surtido el

planeta entero en los últimos ochenta años, presentan algunas características generales como la industrialización y la globalización de la economía, la concentración de la población en las zonas urbanas, el incremento del costo del espacio particularmente de la vivienda, el desarrollo de las megaciudades, la dependencia de los modelos económicos basados en la producción comercial y la prestación de servicios, la dependencia de las acciones del Estado, la monetarización de las economías y la transversalización de las tecnologías de la información y la comunicación.

Todo ello ha dado pie a una nueva configuración social en relación con

el manejo de los territorios, las relaciones sociales, el comercio, la industria y la prestación de servicios, generando nuevas necesidades políticas, jurídicas, sociales y económicas, que explican el fenómeno del emprendimiento, que ha ido permeando varios sectores como la educación, la administración de empresas, las ingenierías, la psicología organizacional e incluso el Derecho.

Esto, con indiferencia de la teoría económica que se maneje, que en la

actualidad puede decirse que a grandes rasgos son tres: el capitalismo, las economías dirigidas y las economías mixtas.

De entrada debe reconocerse que el concepto empresarial es capitalista

por excelencia, eso no tiene discusión. La visión del empresario se desarrolla, justamente, en un modelo económico de libertad de empresa y de disposición del Estado para que el particular pueda acumular capital libremente, sin injerencias que le limiten su ingreso y crecimiento dentro del mercado.

En el lado opuesto están las economías dirigidas o planificadas de corte

radical, en las que el Gobierno es quien planifica la economía y determina qué se debe producir, cómo producirlo, establece las metas de producción y las reglas de distribución y puede llegar a establecer, incluso, para quién se produce7. En estos casos, la tierra y capital de trabajo son propiedad social y el Estado genera incentivos de mercado para estimular la producción. Pero

6 CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. ESPAÑA. Proyecto de Ley de apoyo a los

emprendedores y su internacionalización. 2013. 7 Cf. CASE, Karl y FAIR, Ray. Principios de microeconomía. México: Pearson, 1997, p. 41.



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incluso, frente a regímenes absolutos de este tipo, donde todos los medios de producción deben ser del Estado, éste se ve forzado a crear empresas estatales a través de las cuales pueda suplir las necesidades que la misma sociedad va requiriendo de él, especialmente en sectores como el de alimentos, construcción, salud, comunicación y metalurgia. No obstante, en este régimen económico el nivel y la cantidad de proyectos de emprendimiento productivo son muy bajos, dado que al no existir competidores, acceso a los instrumentos empresariales ni fomentos a la creación, el mismo Estado no se ve en la necesidad de estar innovando y por lo tanto, de estar creando nuevas empresas o nuevos productos y servicios. Lo cierto es que en los países denominados socialistas en la actualidad, como Cuba o China, han ido migrando a un sistema mixto, donde se permite la creación de empresas para poder paliar las necesidades de las poblaciones y como un modo de coadyuvar con el Estado en la sostenibilidad económica.

Pero los países de estudio en la presente investigación, son en su

mayoría economías mixtas8, donde se encuentran algunas con preponderancia pública, otras con preponderancia privada, porque como tal, no existe una economía donde haya un control absoluto por parte del Gobierno ni donde exista una libertad completa para el empresario.

Concretamente, para el caso del emprendimiento en estudio, el sistema

económico mixto ha sido el espacio perfecto de cultivo para la expedición de normas en la materia, dado que –como se verá más adelante- han surgido justamente como estrategias de Gobierno para incentivar la creación de empresas, usando varias herramientas jurídicas procesales, financieras, tributarias o societarias, como cuando se facilita la tramitación para la creación y registro de empresarios y personas jurídicas, el acceso al crédito y la financiación, la reducción de impuestos, insertando y articulando el emprendimiento dentro del sector educativo y la oportunidad de rescate cuando el proyecto productivo no se ha vuelto sostenible, entre otros.

Así, particularmente, las economías mixtas se han volcado a regular el

tema del emprendimiento, por múltiples causas. 1. Causas y antecedentes del emprendimiento. Para el desarrollo de la presente investigación, se hace necesario

primero, entrar a identificar y reconocer los aspectos problemáticos que se presentan en las sociedades y que permiten entender los alcances del emprendimiento en la economía, para posteriormente, visualizar la relevancia del tema desde la perspectiva jurídica, su particular desarrollo normativo en las últimas dos décadas y su impacto en la sociedad, los cuales se mencionarán y explicarán brevemente a continuación.

8 “Los países occidentales tienen lo que se denomina una economía mixta: aunque muchas de

las actividades económicas son realizadas por empresas privadas, otras son realizadas por el Estado. Este influye, además, en la conducta del sector privado mediante toda una variedad de reglamentaciones, impuestos y subvenciones.” STIGLITZ, Joseph. La economía del sector público. Barcelona: Antoni Bosch, p. 12.



24

1.1 Altos niveles de desempleo.

El alto nivel de crecimiento de la población mundial, la concentración de

la población en las zonas urbanas, la industrialización, la sistematización, las fusiones empresariales, las economías a escala y las fluctuaciones económicas internacionales, han llevado a que los países se vean afectados por un mal que termina generando muchos otros: el paro o desempleo.

La promoción del empleo es uno de los elementos que determinan la

repercusión positiva del crecimiento económico sostenible9, porque el empleo implica capacidad de consumo, de gasto y de endeudamiento. A su vez, el desempleo genera pérdida de renta, de consumo y de inversión, afectado toda o parte de la economía: sector financiero, sector construcción, sector bienes de lujo, sector recreación y cultura, entre otros.

Para el año 2014, la Comisión Económica para América Latina, CEPAL,

una de las cinco comisiones regionales de las Naciones Unidas, estimó la tasa desempleo urbano para América Latina y el Caribe en 6%, considerando países que cuentan con porcentajes mucho más altos, como Paraguay con el 8.0%, Costa Rica con el 8.5%, Colombia con el 9.9%, Jamaica con el 13.7% o Bahamas con el 15%.10

Esta situación de desempleo ha sido una constante en la región:

“…históricamente, en América Latina un debilitamiento de la creación de empleo, como el que se observa este año, se ha traducido en incrementos de la tasa de desempleo y del empleo informal, así como en una presión a la baja de crecimiento de los salarios nominales. La causa de esta evolución suele ser la reacción de muchos hogares frente a menores opciones laborales, que responden aumentando la oferta laboral para incrementar sus opciones de generación de ingresos.”11

Para el caso de España, la tasa de paro se situó en el 23,8 % en el

primer trimestre de 201512. Incluso, el desempleo de un país afecta la economía de los demás, como es el caso de este país: “La elevada tasa de desempleo de España durante los últimos años forzó el retorno de muchos emigrantes a sus países de origen y repercutió negativamente en la recepción de remesas. Como consecuencia, los países de América del Sur que reciben la

9 REYES, Giovanni y LOAIZA SAA, Isabella. Colombia 2000-2013: relaciones entre crecimiento

económico y comercio internacional. En: Tendencias: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas. Universidad de Nariño Vol. XV. No. 1, (enero-Junio de 2014), p. 137. 10

COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Coyuntura laboral en América Latina y el Caribe: Protección social universal en mercados laborales con informalidad. Santiago de Chile: Naciones Unidas, 2015. P. 29-30. 11

COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA. Balance Preliminar de las Economías de América Latina y el Caribe. Santiago de Chile: Naciones Unidas, 2014. P. 32. 12

PUENTE, Sergio y CATALÁN, Alba. La evolución del empleo y del paro en el primer trimestre de 2015, según la encuesta de población activa. En: Boletín Económico, (mayo de 2015), Madrid: Banco de España, p. 13.



25

mayor cantidad de remesas desde España (Bolivia (Estado Plurinacional de), Colombia, Ecuador y Paraguay) mostraron caídas significativos en esos flujos (-5,5% durante el primer semestre).”13

Así, el emprendimiento y el auto empleo se constituyen en una

estrategia para lograr la pérdida de capacidad adquisitiva de los ciudadanos, de sostener sus mínimos de subsistencia sin mayor asistencialismo por parte del Estado y de creación de nuevos empleos en el mediano y largo plazo, logrando recuperar los puestos laborales perdidos en las crisis económicas.

1.2 Tasa de paro juvenil.

Dentro del desempleo, el paro juvenil centra la atención de una manera

particular, tanto en los estudios económicos como en los jurídicos. En Ecuador, por ejemplo, se encuentra la exposición de motivos del

Proyecto de Ley de fomento a jóvenes emprendedores, del 18 de julio de 2013, que basa su argumentación en que los jóvenes son motores productivos a quienes se busca estimular para que creen nuevos negocios “con la consecuente creación de riqueza, de fuentes y plazas de trabajo y mano de obra.”14

En este mismo sentido, el entonces Proyecto de Ley español, de apoyo

a los emprendedores y su internacionalización, publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes Generales el 3 de julio de 2013, señalaba en su exposición de motivos: “Teniendo únicamente en cuenta a los jóvenes empresarios, la situación de España se vuelve especialmente dramática durante la crisis, habiendo el número de empresarios de 15 a 39 años registrado una caída de más del 30 % desde 2007 a 2012. (…) En primer lugar, uno de los graves problemas de la economía y sociedad española es la alta tasa de desempleo juvenil, que para el caso de los menores de 25 años duplica la media de la UE-27.”15

El paro juvenil representa una gran preocupación especialmente para los

gobiernos, por los aspectos sociales y económicos que se desprenden de ello, como por ejemplo, la limitación a la autonomía financiera de los jóvenes, haciendo que su emancipación se retrase, lo que a su vez disminuye la creación de nuevos hogares y lo que ello implica para la dinamización de la economía y la tasa de natalidad16; asimismo, la carga que implica para la seguridad social cuando no son aportantes y llegan a la vejez sin una

13

COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA. Balance Preliminar… Óp. Cit., p. 32. 14

REYES HIDALGO, Cristina. Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedores. No. de trámite: 145722. Asamblea Nacional de la República del Ecuador. 18 de julio de 2013. p. 2. 15

CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. ESPAÑA. Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Op. Cit. 16

Cf. BARBERO, Enrique y MOLINA, José Alberto. El desempleo juvenil en Europa y España. En: Acciones e investigaciones sociales, No. 21, 2005, p. 55.



26

jubilación; y la propensión a la violencia como víctimas o victimarios cuando no se encuentran en actividades productivas17.

Por eso, muchas de las políticas públicas en tiempos de crisis se ven

proyectadas a enfrentar la ocupación de la población joven, particularmente de las zonas urbanas. Algunas de esas políticas se consolidan previamente a través de normas o terminan siendo positivizadas posteriormente para darles estabilidad y permanencia en el tiempo.

1.3 Baja calidad de los empleos existentes.

Otro factor que genera la creación de empresas y el estímulo para ello,

es la baja calidad de los empleos existentes, lo cual se ve reflejado en un clima laboral estresante, jornadas extendidas, el no pago de horas extraordinarias, la baja remuneración, el trabajo sin la afiliación y el pago de la seguridad social, los escasos o nulos beneficios laborales, la flexibilización para el estudio o atención de la maternidad, la vinculación laboral inestable o por cortos periodos, entre otros factores, asociados a lo que se ha denominado como flexibilización laboral.18

1.4 Bajos ingresos.

Otro factor que genera la necesidad económica de emprender proyectos

productivos, son los bajos ingresos tanto personales como familiares, respecto de las necesidades básicas y el costo de la cesta básica familiar, así como de las proyecciones que tengan estos a mediano y largo plazo (como la adquisición de un coche o una vivienda), situaciones que obligan a las personas a buscar ingresos alternativos o a dedicar su tiempo y esfuerzo a trabajar para sí mismos, de manera independiente.

Así, de la necesidad o el deseo de obtener mayores ingresos, obtienen

las personas el impulso para iniciar pequeños negocios en gran medida familiares, y desarrollados en las mismas viviendas, constituyéndose las empresas de familia19, las microempresas familiares20 o famiempresas21, como

17

Cf. DE LA HOZ, Fabio; QUEJADA, Raúl y YÄNEZ, Martha. El desempleo juvenil: problema de efectos perpetuos. En: Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud. Vol. 10, No. 1, 2012, p. 433. 18

Cf. PINEDA DUQUE, Javier. Calidad del empleo e inequidades de género. En: Revista CS, No. 1, 2008, pp. 60-98. / AGUADO CORREA, Rafael; MARTIN NAVARRO, José Luís y RODRÍGUEZ RAMOS, Asunción. Aproximaciones al concepto de calidad en el empleo y su medición. En: Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y seguridad social. No. 98, 2009, pp. 77-97. / RAMOS, Joseph; SEHNBRUCH, Kisten y WELLER, Jürgen. Calidad del empleo en América Latina. Teoría y datos empíricos. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 134, No. 2, 2015, pp. 187-212. 19

“A fin de hallar un concepto que compendie las diversas características configuradoras de la empresa familiar conviene no perder de vista que, ante todo, estamos ante una empresa, esto es ante una organización de capital y trabajo destinada a la producción o distribución de bienes o servicios para el mercado. El carácter familiar de esta empresa suele entenderse como expresivo de que la propiedad o el poder de decisión de la empresa corresponden, total o parcialmente a un grupo de personas que suelen ser parientes consanguíneos o afines entre sí.” DÍAZ GÓMEZ, María Angustias. La empresa familiar y su organización en forma de



27

una de las principales iniciativas del emprendimiento, la mayoría de ellas, de subsistencia.

No obstante, algunas logran evolucionar hasta constituirse en personas

jurídicas. Para el caso de España, en su mayoría optan por la forma de sociedades de responsabilidad limitada, que a su vez son empresas familiares, que para el año 2011 representaban el 85% del total de las empresas22 y tienen vocación de internacionalización23.

1.5 Desarticulación de la educación con el mundo

empresarial. Finalmente, un reclamo constante es la desarticulación entre los planes

de estudio de las universidades y las necesidades que presentan los empresarios en su cotidianidad; así como la articulación universidad-empresa a través de proyectos de investigación que mejoren la producción con desarrollo de ciencia y tecnología u otros modelos de cooperación.24

sociedad mercantil, con especial referencia a la sociedad de responsabilidad limitada. En: Pecunia: revista de la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. No. 12, 2011, p. 3. 20

“Entendida como la acción de emprendimiento permanente para reproducirse y sobrevivir, generalmente en condiciones de desventaja, cuyo principal capital es la capacidad de trabajo de sus miembros, su esfuerzo para mantenerse a pesar de múltiples diversidades y su necesidad de encontrar alternativas y oportunidades para una mayor retribución en su ingreso y calidad de vida en su propio ámbito…” SEGOVIA, Adriana y MELGAREJO MOLINA, Zuray. La famiempresa, un sistema vivo y abierto de desarrollo socioeconómico. En: Tendencias. Vol. 12, No. 2, 2011, p. 182. 21

“La famiempresa es una conjunción entre sistemas vivos y abiertos: familia y empresa, pertenecientes a la economía popular, donde el objetivo principal es la supervivencia propia y de la familia, generando autoempleo y ocupación a los miembros del grupo familiar, ya que en muchos casos no existe la remuneración salarial y su ganancia no siempre es monetaria, sino la satisfacción de ayudar, colaborar, apoyar a los miembros en la subsistencia del grupo. Generalmente estas son guiadas por el jefe o jefa líder de la familia, la infraestructura y el capital son bastante precarios e incluso en muchos casos casi nulos (trabajo con material reciclable y herramientas adaptadas del mismo). Sin embargo, en esta conjunción de sistemas organizacionales mutantes se desarrollan nuevas ventajas comparativas y competitivas familiares y empresariales solidarias, propendiendo por la optimización de recursos y procesos conducentes al crecimiento, la sostenibilidad y el empoderamiento, a fin de aumentar las oportunidades y mejorar la calidad de vida individual y familiar a través del desarrollo económico y social.” SEGOVIA RODRÍGUEZ, Adriana. Famiempresa, simbiosis organizacional: una perspectiva de desarrollo, derechos y género. En: Revista Tendencia & Retos. Vol. 17, No. 2, 2012, p. 51. 22

DÍAZ GÓMEZ, María Angustias. Óp. Cit., p. 3. 23

Cf. FUENTES, Guadalupe; VALLEJO, Manuel y CANO, Miriam. Peculiaridades de la empresa familiar en su expansión internacional. En: Juan Carlos Ayala Calvo (Coord.) Conocimiento, Innovación y emprendedores: camino al futuro. 2007. pp. 1356-1372. / SAÍZ ÁLVAREZ, José Manuel. Factores claves de éxito en la internacionalización de la empresa familiar. En: Economía Industrial, No. 380, 2011, pp. 57-92. / FERNÁNDEZ, Zulima y NIETO, María Jesús. La estrategia de internacionalización de la pequeña empresa familiar. En: Cuadernos de economía y dirección de la empresa. No. 22, 2005, pp. 107-125. 24

Cf. MARZO, Mercedes; PEDRAJA, Marta y RIVERA, Pilar. Un modelo de relaciones empresa-universidad. En: Revista Europea de Dirección y Economía de la Empresa. Vol. 17, No. 1, pp. 39-56.



28

Pero, además, se plantea la cuestión sobre si las universidades están formando empleados o empleadores; es decir, personal con capacidad para ser subalterno o profesionales con potencial de emprendimiento, que tengan la mentalidad empresarial y la disposición para estar intentando la creación y consolidación de nuevas empresas y hacer alrededor de ello su proyecto de vida.

2. Importancia para el sujeto. Además de los aspectos económicos que se encuentran detrás de los

emprendimientos empresariales, también existen algunos aspectos personales, que son de particular interés para el sujeto en concreto, que atraviesan el aspecto humano y personal. Ello, teniendo como premisa que “el objetivo final de toda acción económica y empresarial es el desarrollo integral de la persona”.25

Así, el desempleo puede llevar a la desintegración familiar, pérdida de la

autoestima y la confianza en sí mismo, enfermedades o trastornos mentales como la depresión, la posibilidad de que decline el control moral y se aumenten las actuaciones delictivas.

Por ello, son igualmente importantes las iniciativas empresariales, donde

las personas obtienen otras ventajas personales como la independencia y la posibilidad de trabajar y producir para sí mismos, teniendo el control absoluto de su tiempo, de su esfuerzo, de su inversión, de sus decisiones y ganancias. Por eso, no es extraño encontrar que en la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Fomento a la persona emprendedora de Costa Rica se exprese que “El ser emprendedor representa la independencia laboral y por ende el desarrollo personal.”

También, los emprendimientos ofrecen a las personas una estabilidad

económica, necesaria para poder realizar proyectos de inversión a corto y mediano plazo, e incluso, dependiendo de la sostenibilidad que posee el proyecto productivo, hasta de largo plazo, tanto para los objetivos personales, como familiares y los mismos que la empresa requiera.

Los proyectos de emprendimiento, igualmente facilita que la persona

pueda tener un desarrollo profesional, aplicando en su empresa los conocimientos adquiridos en la formación universitaria, con independencia de su área profesional; ello le permite validar el conocimiento y le brinda la posibilidad de especializarse en un sector específico de su conocimiento, conforme vaya teniendo conocimiento y participación en el mercado.

Asimismo, se encuentra como factor personal para el inicio de

emprendimientos empresariales, todo lo que tiene que ver con el

25

GARCÍA ECHEVARRÍA, Santiago. Paro juvenil: sociedad y economía claves para su respuesta. Documentos de trabajo, No. 351. Alcalá: Universidad de Alcalá, Instituto de Dirección y Organización de Empresas (IDOE), 2013, p. 6.



29

reconocimiento y el posicionamiento social, que ayuda profundamente a la autoestima26. La sensación de saberse útil para su familia y para los demás, la posibilidad de ser autosuficiente y tener capacidad adquisitiva, es uno de los más fuertes motores de generación de empresas, incluso por parte de personas que poseen estabilidad económica gracias a sus empleos.

Por último, igualmente dentro del aspecto personal, contar con los

medios para asegurar una vejez digna, se constituye en otra motivación para iniciar un proyecto productivo, situación de la cual no se tiene mucha atención en la juventud, pero sí en la adultez, donde se va obteniendo conciencia sobre el paso del tiempo, los procesos cíclicos de la economía, el deterioro de la salud, la pérdida de energía para algunas actividades rutinarias y la importancia de contar con una estabilidad económica garantizada que permita asumir las última etapas de la vida con mayor tranquilidad para consigo mismo y la de quienes dependan de ello.

En general, el emprendimiento se observa en relación con la dignidad

humana, en la medida que el trabajo es considerado como un derecho, que permite la realización de la persona, la satisfacción de sus necesidades, la oportunidad de obtener logros personales, de sentirse útil a su familia y a la sociedad, el disfrute de sus rendimientos económicos y la satisfacción espiritual.

3. Importancia económica. Pero además del impacto que pueda tener el emprendimiento para la

vida de las personas, el aparecimiento del concepto de emprendimiento en los escenarios jurídicos en los países latinoamericanos y en el mismo Estado español, tiene un interés netamente económico que ha trascendido lo político y de ahí a lo jurídico.

Por ejemplo, la Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro,

pequeña y mediana empresa, expedida en el año 2001 por el Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, expresa claramente en el artículo primero que dicha ley “tiene por objeto promover el desarrollo económico nacional a través del fomento a la creación de micro, pequeñas y medianas empresas y el apoyo para su viabilidad, productividad, competitividad y sustentabilidad.”

Para confirmar el trasfondo económico del emprendimiento empresarial,

basta con revisar la organización mundial más grande sobre el tema: el Global Entrepreneurship Monitor, una red de investigación mundial, de la cual hacen parte en la actualidad más de cien países alrededor de todo el mundo. Estos son algunos de los planteamientos de dicha red:

26

Algunas investigaciones sobre motivaciones empresariales, destacan los aspectos sociales de la actividad empresarial, como la adquisición de «posición social» y la «valoración social», los cuales “obtienen una consideración media alta entre los encuestados.” ORTIZ GARCÍA, Pilar y MILLÁN JIMÉNEZ, Ana María. Emprendedores y empresa: la construcción social del emprendedor. En: Lan harremanak: Revista de relaciones laborales, Nº 24, 2011, pp. 227.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?codigo=1749

https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/291738



30

“a. El espíritu empresarial es el combustible del crecimiento económico,

del empleo y de la prosperidad. b. El espíritu empresarial y la innovación son elementos pivotes de los

procesos creativos en la economía. c. Hay una tendencia que indica que los países con el mayor nivel de

actividad empresarial presenten los mayores niveles de crecimiento en su producto nacional bruto y en su nivel de empleo.

d. Al menos una tercera parte de las tasa de crecimiento económico

puede explicarse por las actividades desarrolladas por las nuevas empresas.”27 Como puede verse, todo el tiempo existe la referencia a los criterios

económicos, por ello, se hace necesario –para entender el contexto en el cual se mueve la normatividad iberoamericana en la materia- al menos enunciar algunos de esos aspectos sobre los cuales incide la promoción del emprendimiento y que han iniciado con tenacidad los diferentes gobiernos28, a través de estrategias tanto políticas (programas de gobierno, políticas públicas, proyectos institucionales, creación de entidades y dependencias o asignación de funciones especiales en las oficinas ya existentes) como jurídicas (leyes, decretos, resoluciones, acuerdos).

3.1 Formalización de la informalidad.

Económicamente los registros de empleo formal y subempleo o

informalidad son bastante relevantes a la hora de medir indicadores y establecer niveles de calidad de vida logrados por las políticas públicas implementadas por las diferentes administraciones públicas.

La regularización de las actividades comerciales realizadas por las

personas de manera informal y por fuera de los registros oficiales, facilita que los datos generados en dichas actividades puedan ir a bases de datos que permitan realizar mediciones y proyecciones, como el crecimiento de determinados sectores, pago y evasión de impuestos, obligatoriedad y regularidad en el pago de la cotización a la seguridad social, el pago de servicios públicos y la inclusión dentro del sector financiero, particularmente la bancarización.

27

VARELA, Rodrigo. Innovación empresarial: arte y ciencia en la creación de empresas. Bogotá: Prentice Hall, 2001, p. 35. 28

“Por otro lado, cada vez más, el crecimiento económico, la generación de nuevos puestos de trabajo y la innovación empresarial, preocupan a la sociedad y en general, a los distintos gobiernos y administraciones públicas. La creación de empresas se está manifestando como una de las opciones que incide en la solución de los tres problemas. Prueba de ello es la atención que en las últimas décadas se le está prestando desde los poderes públicos y el auge que la creación de empresas está teniendo como campo de investigación científica.” DÍAZ CASERO, J.C.; URBANO PULIDO, D. y HERNÁNDEZ MOGOLLÓN, R. ÓP. Cit., p. 209.



31

Esta situación se puede ver expresamente mencionada, por ejemplo, en la Ordenanza Municipal 7 para fomentar y estimular el empleo y el emprendimiento joven en el Distrito Metropolitano de Quito, publicada en el Registro Oficial Suplemento 324 de 2 de septiembre de 2014, vigente en la actualidad, expedida por el Concejo Metropolitano de Quito. Dicha ordenanza establece como parte de su objeto, fomentar, estimular y regular el emprendimiento de los jóvenes que residen en el Distrito Metropolitano de Quito, estipulando expresamente en el artículo 10 que las entidades estatales “establecerán mecanismos orientados a la formalización y disminución del subempleo”.

Igualmente, el Estado chileno ha entendido este factor como un aspecto

relevante para la economía y por ello se han expedido leyes que faciliten la creación y registro de sociedades comerciales y la adecuación de las normas sobre derecho concursal, con el interés de estimular la creación y la formalización de los emprendimientos.29

Así mismo, en Honduras, la Ley para el fomento y desarrollo de la

competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, crea el Programa de Cultura Empresarial y Apoyo a Emprendedores que busca, entre otras cosas, la incorporación de los microempresarios a la economía formal, como puede leerse en el artículo 49 de dicha disposición.

En Costa Rica, una de las funciones que le asigna el artículo tercero de

la Ley 6054 de 1977 al Ministerio de Economía, Industria y Comercio es la de “procurar la formalización de las PYMES informales ya existentes y apoyar el nacimiento de nuevas empresas.”

Y la Ley 27.349, Apoyo al Capital Emprendedor en el país y su

expansión internacional, expresamente dispone que se puede adoptar un plan de regulación para extender los beneficios que contiene esta norma a las “personas no humanas” que no se encuentran registradas ni pagan seguridad social.

De esta manera, se evidencia el claro interés del Estado por regularizar

los comerciantes que trabajan en la informalidad, haciéndolos visibles y parte del sistema, dirigiéndolos a la creación de empresas formales con potencial de crecimiento y aporte económico a la región y el país.

29

“De acuerdo a los datos provistos por el Ministerio de Economía, según la encuesta de Micro-Emprendimiento de este ministerio del año 2011, de los emprendimientos informales, en torno a 190.000 empresas estarían en condiciones de formalizarse, ya que al ser encuestadas esgrimieron razones de costos, dificultad de tramitación y desconocimiento entre los motivos por los cuales no han realizado los trámites ante el SII. Además, se sabe que 120.000 empresas han considerado formalizarse, pero finalmente no lo han hecho y otras 57.000 se encontrarían en trámites de formalización en el SII al momento de ser encuestadas. De tal forma, se tendría que los emprendimientos que potencialmente se podrían formalizar son 367.000, lo que representa a un 37% del total de emprendimientos informales.” VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. Intentos modernizadores en el derecho societario chileno: análisis de las leyes 20.494 y 20.659. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 21, No. 1, 2014, p. 357.



32

3.2 Generación de empleo y calidad de vida de los

ciudadanos. Sin lugar a dudas, “la economía mundial se ve afectada por una fuerte

crisis económico-financiera que se ha trasladado al mercado laboral en forma de inestabilidad laboral y destrucción del empleo…”30, que en Latinoamérica mantiene índices que no han podido ceder sustancialmente y que en España se agravó particularmente con la crisis de la segunda década del presente siglo.

Por ello, el emprendimiento se dimensiona como una oportunidad para la

creación de empleos, como expresamente puede leerse en el preámbulo de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Y con mayor énfasis en la creación de empleo para los jóvenes, en el preámbulo de la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, ambas normas españolas.

Incluso, la urgencia en la generación de empleos mediante la creación

de empresas que facilitaran la contratación de trabajadores y especialmente la inserción de los jóvenes en el mercado laboral, fue uno de los argumentos esgrimidos para la expedición del Real Decreto-Ley 4/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo; para dar cumplimiento a la exigencia de “extraordinaria y urgente necesidad” establecida en el artículo 86 de la Constitución española, para este tipo de normas.

También en el Anteproyecto de Ley de Emprendedurismo e Innovación

Empresarial de la República Dominicana del año 2011, se lee en el considerando segundo: “Que la República Dominicana tiene una tasa total de desempleo de aproximadamente un 15%, siendo uno de los países con mayor tasa de desempleo en América Latina, por lo que resulta fundamental adoptar políticas que promuevan concomitantemente la creación de empresas y la disminución del desempleo existente en el país.”

Así, la vinculación entre desempleo-empleo y emprendimiento se

identifica claramente en la normatividad sobre el tema que se revisa en toda la región iberoamericana.

3.3 Uso pleno de los recursos.

Otro factor económico al que apuntan las normas de fomento del

emprendimiento, es la optimización de los recursos existentes tanto en las empresas como en el país, permitiendo mayor productividad y por tanto mejorando la competitividad.

30

SORA, Beatriz; CABALLER, Amparo y PEIRÓ, José María. La inseguridad laboral y sus consecuencias en un contexto de crisis económica. En: Papeles del psicólogo, Vol. 35, No. 1, p. 15.



33

Por ello, por ejemplo, para el caso del Ecuador, los proyectos de ley

presentados sobre la temática han apuntado a que haya oferta de nuevos productos y servicios que satisfagan las necesidades de la población, dado que a mayor competencia se reciben más y mejores productos y servicios a precios más asequibles y competitivos.31

En esta misma dirección a apuntado España: “El marco regulatorio e

institucional en el que se desenvuelven las actividades empresariales resulta de esencial importancia para impulsar ganancias de productividad y optimizar los recursos.”32

3.4 Incremento del PIB y ayuda para los indicadores.

En la economía es fundamental la recolección sistemática de datos que

permitan la medición para un adecuado análisis de los comportamientos económicos y así verificar la eficacia y eficiencia de los programas, proyectos o estrategias, sus impactos y la evaluación de los hechos y eventualidades para la toma de decisiones.

La fijación de estándares o metas, permite que los países puedan

compararse, generando un reto o competencia sana, que lleve bienestar a sus ciudadanos, conforme los modelos de desarrollo acogidos por los organismos internacionales, como las Naciones Unidas.

Por ello, no es de extrañar que la Ley española 14/2013, de apoyo a los

emprendedores y su internacionalización, contemple el tema de los indicadores de la siguiente manera: “Artículo 36. Revisión del clima de negocios a través de mejoras regulatorias. Indicadores e intercambio de mejores prácticas. 1. Con carácter anual, el Ministerio de Economía y Competitividad, recopilará y analizará propuestas para la mejora del clima de negocios para la inversión productiva, procedentes de operadores económicos, departamentos ministeriales, y administraciones autonómicas y locales. Asimismo, se analizará la posición relativa de la economía española en los principales sistemas de indicadores internacionales de competitividad y clima de negocios.”

Dentro de la estadística económica, el producto interno bruto (PIB) fue el

criterio de mayor reconocimiento para la medición del desarrollo, bajo la concepción de que a mayor crecimiento económico (mayor producto interno) se reducía la pobreza, ofreciendo mayor nivel de bienestar; no obstante, dicho indicador ha sido cuestionado y revaluado para dicho fin, aunque conserva su importancia económica.33

31

REYES HIDALGO, Cristina. Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedores. No. de trámite: 145722. Asamblea Nacional de la República del Ecuador. 18 de julio de 2013. p. 2. 32

ESPAÑA. Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. 33

“Durante muchos años el desarrollo fue considerado como sinónimo de crecimiento económico: una nación era más o menos desarrollada en la medida en que su economía fuese más poderosa y autónoma. Los indicadores de desarrollo se configuraron en función de



34

Cosa, que a su vez se vuelve necesaria, dados los criterios de

evaluación que realizan las entidades certificadoras internacionales, requeridos para acceder a créditos financieros o pertenecer a organismos multilaterales de interés para los gobiernos y las entidades, tanto públicas como privadas.

3.5 Reducción del índice de pobreza.

Otro de los aspectos económicos de gran interés para la economía en

relación con el emprendimiento es la reducción de los índices de pobreza, situación que guarda una estrecha relación con el paro o desempleo, pero que además toma otros matices como los relacionados con las necesidades concretas que presentan sectores poblacionales específicos como los jóvenes34, las mujeres35, los indígenas36, los discapacitados37, los campesinos, los inmigrantes38 y las personas en situación de pobreza extrema. El enfoque diferencial poblacional, es claro en las normas sobre emprendimiento, como se evidenciará más adelante.

3.6 Menor asistencialismo por parte del Estado.

Otro factor de relevancia económica para el emprendimiento, son los

ahorros presupuestales que el Estado logra obtener cuando sus ciudadanos cuentan en su mayoría con recursos suficientes para su manutención. “Otro hallazgo interesante es la relación directa entre tasa de desempleo y gasto social. Este resultado estaría indicando que en períodos de desempleo el

reproducir y medir este modelo de crecimiento de tal manera que las políticas y programas sociales estaban signados por el comportamiento del PIB o PNB.” PHÉLAN, Mauricio. Revisión de índices e indicadores de desarrollo. En: Obets. Revista de Ciencias Sociales. Vol. 6, No. 1, 2011; p. 72. 34

RUBIO GIL, Ángeles. Juventud, emprendimiento y desarrollo: nuevos nichos de mercado y yacimientos de empleo. En: Revista de Estudios de Juventud. No. 99, 2012, pp. 35-51. 35

ÁLVAREZ, María José; REBOLLO, Ángeles y RODRÍGUEZ, Rosario. Factores facilitadores y bloqueadores del emprendimiento femenino: orientar para el emprendimiento desde una perspectiva de género. En: Cardona, María Cristina; Chiner, Esther y Giner, Antonio (coords.) Actas del XVI Congreso Nacional / II Internacional Modelos de Investigación Educativa de la Asociación Interuniversitaria de Investigación Pedagógica (AIDIPE). Alicante, 4-6 de septiembre, 2013, pp. 427-435. / CASTIBLANCO MORENO, Suelen E. La construcción de la categoría de emprendimiento femenino. En: Revista Facultad de Ciencias Económicas: Investigación y Reflexión, Vol. XXI, No. 2, 2013, pp. 53-66. 36

RUIZ FERNÁNDEZ, Ana Rosa. Emprendimientos productivos en grupos de mujeres indígenas: el caso de Talamanca. En: Tecnología en marcha, Vol. 22, No. 1, 2009, pp. 90-94. 37

MENÉNDEZ CALVO, Remedios. Integración laboral de las personas con discapacidad: modelo legal tras la reforma de 2012. En: Anuario de la Facultad de Derecho, No. 5, 2012, pp. 223-243. 38

BOLÍVAR, Alicia y HORMIGA, Esther. La influencia del proceso de migración en la percepción del riesgo de crear una empresa. En: Investigaciones europeas de dirección y economía de la empresa. Vol. 18, No. 1, 2012, pp. 69-85. / GONZÁLEZ GONZÁLEZ, José María. Inmigración, emprendimiento y género en Andalucía. En: García, Francisco y Kressova, Nina. Actas del I Congreso Internacional sobre migraciones en Andalucía. 2011, pp. 29-38. TOVAR, Luis Miguel y VICTORIA, María Teresa. Migración internacional de retorno y emprendimiento. En: Revista de economía institucional, Vol. 15, No. 29, 2013, pp. 41-65.



35

Estado requiere de mayores recursos para hacer frente a los gastos sociales y asegurar el bienestar de los individuos.”39

La disminución de los recursos públicos para el gasto social, permite que

más dinero se pueda destinar para otro tipo de inversión o se pueda focalizar en la población más vulnerable.

3.7 Mayor captación de recursos por parte del Estado.

La formalización de los proyectos productivos y la constitución creciente

de nuevas empresas regulares y sostenibles, permite también al Estado captar mayores recursos vía impuestos y tasas, que finalmente se ven revertidos en la misma sociedad, sea por el gasto social, por las inversiones o incluso por los gastos de operación, que implican, igualmente, generación de empleo y movimiento de recursos en la economía.

3.8 Reducción de las inversiones en responsabilidad social

empresarial. Las empresas privadas igualmente se benefician en las economías que

cuentan con un alto nivel de empleo o emprendimientos productivos, toda vez que más personas contarán con capacidad de compra, tendrán mayor capacidad adquisitiva y el margen de inversión en el tema de responsabilidad social podrá disminuirse o focalizarse en otras áreas como sus mismos empleados, sus áreas de influencia o temas ambientales.

3.9 Protección social.

La posibilidad de que la mayoría de la población se encuentre vinculada

a una actividad empresarial, social productiva o estatal de manera regular, implica la cotización al sistema de seguridad social, lo que le da mayor sostenibilidad a la financiación de la salud y la pensión, generando estabilidad financiera al sistema y reduciendo los recursos que el Estado deba invertir para mantener su equilibrio y la asegurabilidad de la vejez de sus ciudadanos.

3.10 Apoyo a las MIPYMES.

La economía de los países se sustenta, realmente, alrededor de los

pequeños negocios, no en las grandes empresas y los grupos empresariales y económicos. “Por mucho tiempo se creyó que las grandes empresas eran las responsables de la generación de empleo, bienestar y satisfacción, lo cual llevó a tenerlas como ídolo y como meta la vinculación con una gran empresa, ojalá multinacional. David Birch, en su trabajo investigativo en la década del 80, por primera vez cuestionó esta afirmación y demostró que aun en economías

39

BARAHONA URBINA, Planck. Factores asociados a la desigualdad en la distribución de la renta y la curva de Kuznets. En: GARCÍA LIZANA, Antonio; FERNÁNDEZ MORALES, Antonio y PODADERA RIVERA, Pablo (coords.) Anales de Economía Aplicada 2014. Número XXVIII. Málaga: Delta Publicaciones y Asociación Internacional de Economía Aplicable. P. 305. (p. 298-314).



36

desarrolladas, como la de los EE.UU., los procesos de creación de empleo están más asociados a las pequeñas y medianas empresas Pymes, y menos las grandes empresas.”40

Conforme lo anterior, las investigaciones que se han realizado alrededor

de todo el mundo han demostrado que, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo, los negocios pequeños y jóvenes son los que más empleos generan, incluso más que los grandes y acreditados. También se ha demostrado que los negocios pequeños, entendidos por el autor como aquellos que tienen menos de quinientos empleados, tienen mayores niveles de innovación y producen más avances tecnológicos que las grandes empresas; además de ser más adaptables a los cambios ambientales.

Así, considerando que la economía se asienta en las PYMES, el Estado

entiende que es necesario establecer normas especiales que garanticen su protección, porque su vulnerabilidad es grande. De hecho, el inicio del preámbulo de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, es dramático al evidenciarlo: “España viene atravesando una grave y larga crisis económica con agudas consecuencias sociales. Entre 2008 y 2012 se han destruido casi 1,9 millones de empresas en España, más del 99,5 por ciento de ellas con menos de 20 asalariados.” Pero esta misma tendencia se presenta alrededor de toda Iberoamérica. Por ejemplo, en el Proyecto de Ley de Fomento a la Persona Emprendedora, publicado en La Gaceta, Diario Oficial, No. 223 del 17 de noviembre de 2015, en Costa Rica, se lee en los considerandos, que “la tasa de mortalidad empresarial es de un 78% en el primer año y un 85% dentro de los tres primeros años y solo un 50% llega a los 10 años de vida...” Por ello, no se hace extraño que en todos los países cuenten con una o varias normas especiales en materia de micro, pequeña y mediana empresa y que las normas en materia de emprendimiento tengan un fuerte componente en este sentido, como se verá más adelante.

Los anteriores tópicos se mencionan, sin perjuicio de muchos otros

aspectos que toca el emprendimiento en relación con la economía, como la atracción de inversión extranjera en países con altos niveles de creación de empresas, la incidencia de la inversión en innovación e investigación en el emprendimiento, el retorno económico del gasto o inversión social en educación para el emprendimiento, la importancia de la creación de empresas en los ciclos económicos, el dinamismo del mercado financiero a través de créditos y seguros para generación de nuevos proyectos productivos, el crecimiento de las empresas nacientes y su impacto a mediano y largo plazo en el mercado de valores, los emprendimientos tecnológicos y el incremento del comercio electrónico, entre muchos otros que escapan a la esfera del presente proyecto de investigación, quedando así evidenciada la dimensión del trasfondo económico que subyace al tema de la regulación jurídica del emprendimiento, lo cual se explica en un trabajo jurídico, -justamente- como un ejercicio de entendimiento y justificación de estas mismas.

40

VARELA, Rodrigo. Innovación empresarial… Óp. Cit., p. 14.



37

Concretamente en el caso del emprendimiento las razones que soportan la expedición de normas sobre este tema son evidentes: “En la creación de estas normativas se han esgrimido fundamentalmente aspectos económicos, en aras de facilitar la creación de nuevas empresas. Para ello se ha considerado que los costos financieros y temporales suelen significar un obstáculo para los nuevos emprendedores, lo que a su vez puede terminar haciendo inviable un negocio por implicar la pérdida de una oportunidad o simplemente fomentar la informalidad empresarial, con las graves consecuencias legales, tributarias y de funcionamiento de los mercados.”41

Ambas acciones, de explicación y justificación de las normas sobre el

emprendimiento, se ven claramente plasmadas en los prólogos y en las exposiciones de motivos de las normas expuestas, y que llenan de sentido esta misma investigación, dándole soporte en las condiciones actuales en las que se mueve la sociedad y el mercado en gran parte del Occidente y que finalmente terminan incidiendo en las decisiones que toman los legisladores y operadores jurídicos a lo largo y ancho de la región.

II. El carácter multidisciplinar del emprendimiento y la

ausencia de un estudio del fenómeno en su conjunto.

Todo lo anterior evidencia la importancia del emprendimiento en varios campos de la sociedad lo que ha estimulado su conceptualización y estudio desde múltiples perspectivas de conocimiento.

1. La multidisciplinariedad del emprendimiento. La institucionalización del emprendimiento en el Derecho no se explica

como una creación propiamente jurídica, sino que originalmente nace como un concepto económico que evolucionó hasta convertirse en un fenómeno social e institucional que por su importancia, terminó siendo estudiado desde múltiples áreas del conocimiento como la administración de empresas, la psicología, la antropología, obviamente desde la economía, donde se concibe como un vehículo de la innovación y la optimización del mercado, a partir de creación de productos y servicios que ayudan a la competitividad de los países.

Así, dada su importancia estratégica, se ha abordado desde múltiples

perspectivas. Por ello, se “reconoce el emprendimiento no como disciplina formal sino como actividad transdisciplinaria, carente de una teoría universal y soportada mayoritariamente en teorías prestadas de la economía, la ingeniería, la historia económica y empresarial, la sociología, la administración y, recientemente, de la psicología.”42

41

VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. Intentos modernizadores en el derecho societario chileno: análisis de las leyes 20.494 y 20.659. En: Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 21, No. 1, 2014, p. 357. 42

TOCA TORRES, Claudia. Consideraciones para la formación en emprendimiento:

explorando nuevos ámbitos y posibilidades. En: Estudios Gerenciales, Vol. 26, No. 117, octubre-diciembre, 2010, p. 47.



38

Según la abundante literatura existente en materia de emprendimiento43, el término emprendedor proviene del francés entrepreneur, que significa pionero, aplicado inicialmente a personas aventureras, que iniciaban viajes de exploración inciertos, el cual aparece en los inicios del silgo XVI. Igualmente, se aplicaba en el aspecto militar, a los líderes de los grupos de soldados que emprendían alguna campaña peligrosa y bélica, como asaltar o defender una fortaleza. La palabra emprendedor se encuentra en 1732, en el sentido de iniciar la ejecución de algo que no es fácil, con decisión y empeño. Y que para el siglo XVIII, en Francia se amplió para referirse a los arquitectos y quienes construían puentes y caminos.

En 1752 fue usado el término en sentido económico, por el francés

Richard Cantillon, para referirse a quienes iniciaban un proyecto y lo sacaban adelante, contraponiéndose con la figura de los terratenientes y los rentistas. Y para el siglo XIX, el industrial Jean Baptiste Say, usó el concepto en textos de economía.

Pero el gran impulso al término lo dieron Joseph Alois Schumpeter, que

en 1934 asocia el concepto de emprendimiento con la innovación en los procesos económicos, y Frank Hyneman Knight en 1947, en los estudios relacionados con el riesgo y la incertidumbre. Posteriormente, la obra “Innovation and Entrepreneurship” de Peter Drucker en 1985, retoma a Schumpeter y desarrolla su impacto económico.

De ahí, numerosos estudios y publicaciones han salido desde diferentes

perspectivas, en varios campos del saber, particularmente desde la economía, pero también desde la sociología y la antropología, con una fuerte tendencia en la psicología44. Así, mientras los estudios económicos hacen revisión de las condiciones y el impacto económico del emprendimiento, la psicología se ha dedicado a estudiar el perfil del emprendedor.

Desde la perspectiva económica y como se ha explicado, las palabras

emprendimiento y emprendedor lograron el auge que tienen hoy, gracias a su introducción en las teorías y propuestas económicas, principalmente como motor de desarrollo económico y social, entendiéndose los emprendedores como sujetos económicos.

43

Tanta que incluso hay análisis bibliométricos sobre el emprendimiento. Cfr. HERRERA GUERRA, Carmen E. y MONTOYA RESTREPO, Luz Alexandra. El emprendedor: una aproximación a su definición y caracterización. En: Punto de Vista, Vol. 4, Nº. 7, 2013, pp. 14-16. / VIRGEN ORTIZ, Viviana; COBO OLIVEROS, Carlos y BETANCOURT GUERRERO, Benjamín. Análisis bibliométrico del campo de formación de emprendedores. En: Cuadernos de Administración, Vol. 31 N° 52, julio - diciembre de 2014, pp. 44-53. / Incluso, el tema del emprendimiento se ha constituido en un fenómeno de estudio tan grande, que existen escuelas alrededor de él, de ahí que se haga alusión al emprendimiento y al emprendedor desde la teoría clásica, neoclásica, escuela de Schumpeter, escuela austriaca o que las ya existentes escuelas de pensamiento empresarial le den un tratamiento especial (escuela comportamental, escuela económica, escuela de procesos). 44

BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas y socioculturales involucradas en el proceso de emprendimiento empresarial. En: Poliantea, Vol. 6, Nº. 11, 2010, p. 90.



39

Desde esta disciplina, de tantas posiciones existentes, se presentan de manera ilustrativa las dos más relevantes45, la escuela clásica y la austriaca.

En la escuela clásica se ubica a quien se considera el más

representativo de los padres del emprendimiento en la economía: Richard Cantillon (1680-1734), cuando separa los productores de la economía en dos: los que trabajan por un salario o renta fija y los emprendedores, que asumen riesgos bajo condiciones de incertidumbre, de manera que no tiene ingresos fijos y sus rentas son inciertas. Esta teoría, posteriormente se complementó con los análisis sobre las fuentes de capital que se disponían para la innovación económica, donde Jacques Turgot (1727-1781) señalaba que el capital se usaba de cinco formas: para la compra de tierras, para la agricultura, la industria, el comercio o los préstamos de interés y sostuvo que los riesgos asumidos por el emprendedor son amparados con su propio capital. Otra figura relevante en esta época fue Jean-Baptiste Say (1767-1832) quien concebía la creación de empresas como parte del desarrollo económico, incluyendo el aspecto innovador cuando hace referencia a la necesidad de encontrar un valor para el producto que haga retornar el capital empleado y destaca elementos particulares del emprendedor como ser perseverante, tener juicio, ser conocedor del negocio, buen supervisor y administrador.

Por el otro lado, la escuela austriaca tiene como su máximo

representante a Joseph Schumpeter (1883-1950), con quien toma todo el impulso que tiene hoy el emprendimiento. Este economista asume que la función del emprendedor es la de, a partir de las oportunidades que detecta en el entorno, idear el negocio y tomar iniciativas para crear innovando, es decir, el que pone la idea en movimiento y lo hace potencialmente rentable. El aspecto de la iniciativa y la innovación, es la que para Schumpeter, diferencia al emprendedor como sujeto económico, de otras figuras como el de los administradores, que solo ejercen control y representación, el cual describe como un trabajo común y corriente como cualquier otro; y diferenciándolo del propietario de los recursos o de los consumidores, que considera simples intermediarios en el flujo económico.46

45

RODRÍGUEZ, Carlos y JIMÉNEZ, Manuel. Emprenderismo, acción gubernamental y academia. Revisión de la literatura. En: Innovar, Vol. 15. No. 26, Jul-2005, pp. 73-89. / MONTOYA RESTREPO, Luz Alexandra. El emprendedor: una aproximación a su definición y caracterización. En: Punto de Vista, Vol. 4, Nº. 7, 2013, pp. 14-16. / SUÁREZ, Luz y VÁSQUEZ, Carmen. Evolución del concepto de emprendedor: de Cantillón a Freire. En: REDIP, Vol. 5, No. 3, 2015, pp. 882-894. / ALONSO, Cristian y FRACCHIA, Eduardo Luis. El emprendedor schumpeteriano: aportes a la teoría económica moderna. Buenos Aires: Asociación Argentina de Economía Política, 2009. 46

“Para Schumpeter el emprendedor es el fundador de una nueva empresa, un innovador que rompe con la forma tradicional de hacer las cosas, con las rutinas establecidas. Debe ser una persona con dotes de liderazgo, y con un talento especial para identificar el mejor modo de actuar. El emprendedor tiene la habilidad de ver las cosas como nadie más las ve. Los emprendedores no son managers (al estilo de Marshall) ni inversores, son un tipo especial de personas.” CARRASCO, Inmaculada y CASTAÑO, María Soledad. El emprendedor schumpeteriano y el contexto social. En: ICE-Revista de Economía, No. 845, nov-dic de 2008, p. 122.



40

De donde, el emprendedor, más que director, es creador, un hombre de acción que está generando nuevas opciones en la economía, a través de cinco actividades: aplicando nuevos métodos de producción, introduciendo al mercando nuevos productos o incluyendo nuevas calidades a estos, generando nuevas formas de organización de la industria, conquistando nuevos mercados y obteniendo nuevas fuentes de aprovisionamiento, valorizándolas. No basta con solo crear la empresa, de crear un modelo o reproducir un sistema que ya se encuentra en la economía, sino en explorar posibilidades que todavía no conoce el entorno económico. Para Schumpeter, estas actividades las puede cumplir una persona que no necesariamente tiene que ser el propietario de la empresa, sino que puede ser un administrador o director con carácter de asalariado, que tenga las competencias para innovar47. Este autor también establece que se puede ser emprendedor tanto en la empresa privada como en la pública, aunque en esta última existen más limitaciones para la función emprendedora; pero a la final, el ser emprendedor depende más que de un estatus, de la voluntad y las acciones.

Ahora, para Schumpeter el emprendedor no necesariamente es quien

tiene la idea novedosa o participa en el proceso de creación, verbi gracia, de un producto; por el contrario, puede tomarla de otra persona, pero el proceso realmente emprendedor radica en identificar la oportunidad económica que tiene, por ejemplo una invención, darle aplicación y valorizarla. Como innovador, es un pionero, cosa que tampoco tiene que ejercer todo el tiempo.

Otro escritor destacado de esta escuela es Israel Kirzner (1930-), Premio

Mundial de Investigación en Emprendimiento del año 2006. La propuesta económica de este autor, radica en que para que los mercados sean competitivos los individuos siempre deben tener incentivos económicos y la posibilidad de tener beneficios, es decir, obtener ingresos superiores a los costos de poner los bienes y servicios en el mercado. Para ello, la función del emprendedor y la esencia de la actividad emprendedora, es ser perceptivo a las oportunidades e innovaciones que se van presentando en el mercado, que otros no han visto o no han pensado, con la introducción de bienes nuevos, mejorados o más baratos, anticipando los cambios y condiciones del mercado.

Pero el fenómeno, pasó de lo simplemente económico. “Por ello, el

estudio de los emprendedores, aunque inicialmente estuvo dentro del campo económico, con Schumpeter en 1911 y Knight en 1947, poco a poco ha ido ampliándose hacia otras áreas de las ciencias sociales como la Sociología y la Psicología Social principalmente.”48

Ya desde el campo de la psicología, el emprendedor como una figura

particularmente destacada en la sociedad, se convirtió en el foco de múltiples estudios que se centran básicamente en dos cosas: por qué el emprendedor

47

A esto se le asignará posteriormente el nombre de intra-emprendimiento, y a quien lo ejecuta el de intra-emprendedor. 48

BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Óp. Cit., p. 86. / Cfr. GARCÍA TABUENCA, Antonio y CRESPO ESPERT, José Luis. Desempeño de la actividad emprendedora temprana en España. En: Economía industrial, No. 363, 2007, p. 62.



41

actúa así y cuáles son sus características, generando una línea de trabajo en psicología económica, psicología del empresario o psicología del emprendedor49, bajo la premisa que el hombre por naturaleza siempre está comparando y requiere saber “por qué algunas personas poseen o logran más éxito que otras.”50

De allí, los estudiosos del tema empezaron a realizar investigaciones

orientadas a determinar si el emprendedor nace o se hace y en qué medida las condiciones que lo rodean son determinantes para establecer su condición; lo que generó incluso estudios desde un enfoque etiológico (estudio de las causas), que inicia la explicación sobre el emprendimiento, haciendo referencia a la necesidad de supervivencia que lleva al emprendedor a buscar la forma de mejorar su calidad de vida, explorando la forma de generar ingresos y produciendo empleo, impactando su entorno.51

Buscando el origen o las razones que estimulan a los emprendedores a

iniciar una empresa, algunos estudios destacan seis factores: la necesidad que siente el emprendedor de recibir aprobación por parte de la sociedad, la necesidad de independencia, la percepción instrumental que se tiene de la riqueza, el grado de sentido comunitario, la necesidad de desarrollo personal y la necesidad de escapar.52 Otras investigaciones señalan que los principales factores que logran determinar la intención de emprender en los sujetos es la viabilidad que percibe el emprendedor del proyecto y la conveniencia del proyecto; otros consideran que son el conocimiento y la motivación los que definen la decisión.53 Hay quienes proponen que los emprendedores lo son porque poseen características psicológicas especiales que los diferencian de los demás; otros que señalan que es determinante las condiciones del entorno, tanto económicas, como geográficas, educativas, tecnológicas, institucionales, forma de funcionamiento del mercado en el que vive y los valores sociales; y hay quienes consideran que el emprendedor se debe tanto a unas características personales como a factores del entorno.54 Por ello, algunos concluyen que la conducta emprendedora es multidimensional y que es influenciada por aspectos tanto económicos, como sociales y personales.55

Pero, además del origen, la psicología se ha dedicado a evidenciar

cuáles son los rasgos únicos, concretos y particulares que diferencian la

49

BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Óp. Cit., p. 88. 50

MARULANDA MONTOYA, Jorge A.; CORRE CALLE, Geovanny y MEJÍA MEJÍA, Luis Fernando. Emprendimiento: visiones desde la teoría del comportamiento humano. En: Revista EAN, No. 66, Mayo-Agosto de 2009, p. 158. 51

Ibíd., p. 156. 52

NARVÁEZ CASALLAS, José Guillermo y PORRAS JIMÉNEZ, Jaime augusto. Dinámicas y relaciones del emprendimiento desde el ámbito de la psicología. Punto de Vista, Vol. 1, Nº. 2, 2010, p. 15-16. 53

BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Hacia una comprensión de la mente y el comportamiento del emprendedor. En: Panorama, Vol. 5, Nº. 9, 2011, p. 143. 54

HERRERA GUERRA, Carmen E. y MONTOYA RESTREPO, Luz Alexandra. El emprendedor: una aproximación a su definición y caracterización. En: Punto de Vista, Vol. 4, Nº. 7, 2013, p. 18. 55

GARCÍA TABUENCA, Antonio y CRESPO ESPERT, José Luis. Desempeño de la actividad emprendedora temprana en España. En: Economía industrial, No. 363, 2007, p. 62.



42

personalidad del emprendedor de las demás personas, como tratando de identificar “procesos únicos de pensamiento y comportamiento.”56 Así, el emprendedor terminó siendo el foco de estudio de múltiples investigadores en el campo de la psicología, al punto que se desarrollaron metodologías, técnicas y pruebas expresamente para ello57.

Ya recientemente, el tema del emprendimiento se ha ido filtrando en los

sistemas jurídicos de los países a través de normas de todo nivel que definen el concepto o regulan sus procesos, pero sin desconocer los soportes que le brindan los demás saberes, principalmente la economía.

2. Ausencia de estudio del fenómeno jurídico en su conjunto. Por otra parte, la importancia del tema del emprendimiento en los otros

saberes contrasta con la inexistencia de estudios que aborden el fenómeno legal en su conjunto. Únicamente hay contribuciones que tratan el emprendimiento de una manera parcial desde lo económico, lo administrativo o lo sicológico y poco o nada desde lo jurídico, como se ha constatado tras efectuar una revisión de estudios doctrinales existentes hasta el momento.

La ausencia de estudios sistemáticos sobre el emprendimiento desde el

aspecto jurídico es tan evidente, que el Global Intrepreneurship Monitor, que es el programa mundial más completo de investigaciones y sistemas de información sobre el emprendimiento en más de 100 países, no cuenta con informes al respecto.

De hecho, en el informe mundial correspondiente al año 2014, si bien se

incluye un marco regulatorio legal (derechos de propiedad, derecho comercial) como parte del marco conceptual del contexto social, cultural y político del emprendimiento58, solo lo hace a manera de enunciación, sin entrar a brindar ninguna información al respecto y mucho menos desarrollarlo, sea dedicando un apartado al aspecto jurídico o remitiendo a algún informe realizado por aparte.

Sin embargo, ello no quiere decir que el Derecho se haya limitado a

regular el tema del emprendimiento con las normas preexistentes en materia de Derecho empresarial o Derecho comercial, sino que por el contrario, más abundantes de lo que se hubiera podido prever, las estrategias jurídicas que se han venido presentando en relación con el tema del emprendimiento en los países objeto de estudio, incluyen la expedición de leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones y acuerdos; la modificación de las normas vigentes, como las que versan sobre aspectos societarios o concursales, así como la

56

BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Hacia una comprensión de la mente… Óp. Cit., p. 142. 57

GARCÍA TABUENCA, Antonio y CRESPO ESPERT, José Luis. Desempeño de la actividad emprendedora temprana en España. En: Economía industrial, No. 363, 2007, p. 65. Y BONILLA BALLESTEROS, Álvaro. Variables psicológicas… Óp. Cit., p. 89. 58

AMORÓS, José Ernesto; MOSKA, Daniel y GLOBAL ENTREPRENEURSHIP RESEARCH ASSOCIATION (GERA). Global Entrepreneurship Monitor, 2014 Global Report. Londres: Global Entrepreneurship Association y Tecnológico de Monterrey, 2015, pp. 19 y 57.



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articulación con otras disposiciones jurídicas como leyes relacionadas con las PYMES, los registros empresariales o normas sobre juventud.

Así, se identifica un tema novísimo en el Derecho que aún no ha sido

revisado de manera sistemática y en conjunto bajo la metodología del derecho comparado, ofreciendo un análisis integral de la normatividad existente en Latinoamérica y España, permitiendo ofrecer un estudio general que brinde las bases para otras investigaciones que sigan indagando sobre la normatividad en materia de emprendimiento y sus avances en los ordenamientos jurídicos.

Pero antes, es necesario y pertinente entrar a realizar un acercamiento

de lo que debe entenderse por emprendimiento desde las diferentes áreas del saber que le han estudiado, así como del concepto mismo de emprendedor, del cual se hará un primer acercamiento desde las disciplinas no jurídicas, para posteriormente entrar a analizarlo desde el Derecho, junto con el concepto de empresario. Este acercamiento es fundamental para entender el origen y el contexto no jurídico de los conceptos, instituciones y disposiciones normativas que se han expedido en Iberoamérica, sobre el tema.

3. El Global Entrepreneurship Monitor. En la actualidad son múltiples los organismos nacionales e

internacionales que se dedican a la investigación y promoción del emprendimiento y así mismo son variados los informes al respecto. Sin embargo, ninguno de ellos es más notable que el Global Entrepreneurship Monitor (GEM), siendo este el proyecto de medición de emprendimiento más completo, actualizado y riguroso del mundo; que, a su vez, se conforma como la red de investigación más grande del planeta en el tema. El proyecto nació en 1997, pero se viene realizando desde 1999 por el London Business School (Reino Unido) y el Babson College (USA), en la actualidad administrada por la Global Entrepreneurship Research Association (GERA). De esta red forman parte más de 100 países alrededor de todo el mundo, en el que participan más de 300 instituciones académicas y de investigación, así como más de 500 especialistas.

El GEM realiza un trabajo en doble sentido, por una parte, con las redes

de los países miembros, genera investigaciones de alta calidad del respectivo país, en donde se estudia tanto el comportamiento y las actitudes de los emprendedores y la forma en que son vistos en la sociedad, como el contexto nacional y la forma en que afecta la capacidad empresarial, de ahí salen los reportes nacionales anuales. Esta información pasa a las bases de datos centrales, con las que se generan los reportes globales anuales, que se usan para comprender y mejorar los ambientes para la iniciativa privada; por ejemplo, para identificar los factores que fomentan o dificultan la iniciativa empresarial y evidencia la relación de las políticas con el fomento del emprendimiento.

Las investigaciones del GEM se caracterizan por enfocarse en la

participación e impacto del individuo en la empresa (más que los mismos



44

indicadores empresariales); pero, además, se consideran los emprendimientos formales registrados y los que no lo están, dado que en este último grupo es donde se ubican la mayoría; también se evalúan las motivaciones que llevaron al emprendedor a iniciar los proyectos empresariales y sus aspiraciones. Y el clima que rodea los emprendimientos, esencial para entender las decisiones del individuo, aspecto que también estudia el GEM, verificando aspectos financieros, de aceptación social, valores empresariales, políticas públicas, entre otros. Todos estos aspectos se ven reflejados tanto en los informes anuales nacionales como en los globales.

Por ejemplo, para el caso de España, varios equipos de investigación de

todas las Comunidades Autónomas, conforman la Asociación RED GEM España, coordinada por el Centro Internacional Santander Emprendimiento (CISE). En su página Web se pueden consultar los informes anuales nacionales consolidados consecutivos desde el año 2000, así como los informes por cada región.

4. Tipos de emprendimiento.59

El emprendimiento, más que un suceso, es un proceso que se compone

de por lo menos tres etapas. Siguiendo los informes del Global Entrepreneurship Monitor60, las fases del emprendimiento son las siguientes:

Emprendimiento potencial: es la fase en la que las personas manifiestan

tener la intención de emprender un proyecto productivo en los próximos tres años, con base en una idea que ya tienen.

Emprendimiento naciente: es la fase de despegue, en la que se pone en

marcha la empresa y se entra al mercado, se toman los tres primeros meses de inicio de la actividad mercantil, en la que normalmente no hay excedentes.

Emprendimiento nuevo: la empresa entra en fase de consolidación y se

toma en el periodo que va desde el tercer mes hasta los cuarenta y dos meses de actividad económica siguientes.

Empresas consolidadas: empresas que sobreviven a los tres años y

medio de operación en el mercado.

59

Respeto de la definición jurídica del emprendimiento, en el caso de España, las dos

principales leyes que posee el país en materia de emprendimiento no establecen lo que debe entenderse por tal. Las normas de las comunidades autónomas contemplan el aspecto de la creación o recién inicio de la empresa. Para el caso de América Latina, algunos países también se han encargado de establecer límites conceptuales al tema del emprendimiento, en más casos de lo presupuestado. En México, no se encuentra una definición en las leyes federales, pero sí en las leyes estatales.

60

GLOBAL ENTREPRENEURSHIP MONITOR. Informe GEM España 2014. Santander: Universidad de Cantabria, Asociación de RED GEM España y Centro Internacional Santander Emprendimiento, 2015, 160p.



45

Conforme el GEM, los emprendimientos corresponden a las tres primeras categorías. Es decir, el emprendimiento se concibe desde la concepción de la idea y la intención de iniciar una empresa, hasta tres años y medio de funcionamiento; pasado este término, pasa de considerarse emprendimiento a empresa consolidada.

Este aspecto es relevante para lo jurídico, porque explicará las

diferentes nociones de emprendimiento que se encontrará en las normas estudiadas, así como la articulación de las medidas para el fomento del emprendimiento.

Dado que el emprendimiento presenta múltiples variables, los estudiosos

del tema han presentado varias clasificaciones, según el criterio que se desea destacar.

4.1 Según la motivación.

EL Global Entrepreneurship Monitor, divide los tipos de emprendimiento

en dos categorías, según la motivación que ha llevado al emprendedor a crear empresa: 1) por necesidad y 2) por oportunidad. Pero, además, se encuentra una ampliación de dicha categorización, añadiendo dos subcategorías a cada una, las cuales se observan en multitud de referencias bibliográficas sobre el tema; como por ejemplo, en los documentos del Centro para la Promoción de la Micro y Pequeña Empresa en Centroamérica (CENPROMYPE) organismo de carácter regional61 que, a su vez, hace parte del Sistema de Integración Centroamericana (SICA).

Los emprendimientos por necesidad son los que se realizan para poder

tener ingresos con los cuales subsistir, de manera que su motivación es la necesidad antes que el deseo de ser empresario, sea porque se convierte en su única fuente de ingresos o porque con él buscan complementar sus ingresos para cubrir sus necesidades básicas. Se caracterizan por no ser técnicamente planeados, tienen muy poca inversión de capital, con bajos niveles de ventas, poco o nulo valor agregado, sin visión de crecimiento y mucho menos de internacionalización.

A su vez, este se clasifica en emprendimiento de subsistencia y

tradicional. 62 Los primeros se constituyen cuando las personas presentan la necesidad de generar ingresos con sus propios recursos (autoempleo) para el

61

De este organismo forman parte los siguientes países: Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Dicho organismo atiende los sectores de ciencia, tecnología e industria; comercio, economía e integración y cooperación internacional. 62

Aunque, sin lugar a dudas los emprendimientos por necesidad son auténticos emprendimientos, dado su contexto social y precariedad, algunos autores prefieren no contar con ellos dentro de sus estudios. “Se excluye intencionalmente al emprendedor por necesidad, ya que cuando uno pierde la posibilidad de escoger la función económica, ya no se puede hablar de emprendedor, sino de sobreviviente.” LOZANO FRUTOS, Ángel. Características personales y culturales de los emprendedores potenciales y su influencia en el autoempleo. Tesis doctoral. Facultad de Psicología, Departamento de Psicología Social y Antropología. Universidad de Salamanca, 2014, p. 17.



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diario vivir. Son emprendimientos informales, iniciados por personas pobres, en su mayoría generados por mujeres, que no requieren de conocimientos especializados, no aportan ningún grado de innovación, sin acceso a financiamiento formal, sin perspectivas de crecimiento y normalmente no reportan excedentes. Por su parte, el emprendimiento tradicional es la iniciativa empresarial que busca la generación de ingresos a partir de una estructura organizacional en la formalidad, donde hay conocimiento técnico aplicado, se busca y logra la obtención de excedentes promedio para el sector, se enfoca en mercados tradicionales y locales, emplean mano de obra contratada, pero no presentan ningún aspecto innovador en sus productos o servicios.

A diferencia de los emprendimientos por necesidad, el emprendimiento

de oportunidad se presenta cuando el emprendedor toma la decisión racional y planificada de crear la empresa, porque observa una oportunidad en el mercado.

Pueden ser emprendimientos dinámicos o de alto impacto. Los primeros,

son los que se caracterizan por el uso y aplicación del conocimiento, la gestión de la tecnología, de las competencias que le ofrece el talento humano, permitiendo generar una ventaja competitiva respecto en el mercado con sus productos o servicios innovadores; posee una estructura de gobierno corporativo y una adecuada gerencia, accede a recursos financieros y al apoyo de inversionistas. Todo ello, le permite tener un alto potencial de crecimiento, crecen de manera sostenible y rentable, por lo que terminan convirtiéndose en medianas empresas. Por otra parte, los de alto impacto, son empresas con capacidad para transformar y dinamizar las economías a través de procesos sistemáticos de innovación y generación de empleo. Es una empresa que crece rápida y sostenidamente, ya que cuenta con altos niveles de financiación o de inversionistas.

4.2 Según el sector económico.

Siguiendo la literatura existente sobre emprendimiento, se encuentra que

éste se ha ido sectorizando según el área económica en el cual se especializa y por lo cual los estudiosos han empezado a realizar investigaciones igualmente sectorizadas, describiendo y explicando el fenómeno focalizado. De esta manera se deriva la clasificación del emprendimiento que se entra a presentar de manera sucinta.

Así, se encuentran los emprendimientos industriales que son aquellas

iniciativas empresariales que tienen como propósito la extracción de materias primas o su transformación en otros bienes, con la posibilidad de ser producidos a gran escala y de manera estandarizada o en serie, mediante el empleo de herramientas, máquinas y fuerza de trabajo asalariada, por lo que requieren el uso de la técnica, la tecnología y el desarrollo de procedimientos normalizados.

Los emprendimientos comerciales son las acciones encaminadas a la

compra de productos terminados para su posterior venta y consumo por parte



47

de los clientes o la comercialización de servicios. Estos emprendimientos, que suelen ser el mayor sector en los emprendimientos por necesidad, también generan importantes niveles de innovación cuando los emprendedores encuentran nuevas formas de comercializar los productos (ej., a través de ventas móviles o adhiriéndose a establecimientos comerciales existentes y ya consolidados, ofreciendo un complemento a la actividad del primero), de exhibirlos (ej., proponiendo decoración y diseños originales en las vitrinas o establecimientos comerciales), de ofrecerlos (empaquetando los productos con otros afines o complementarios que le interesan al consumidor) o abriendo un nuevo mercado.

Por otra parte y contemplados dentro del comercio mundial se servicios

culturales y creativos, los emprendimientos culturales son aquellas acciones empresariales que crean empresa alrededor de temas como las artes escénicas y artes plásticas, pero también en materias propias de la industria cinematográfica, fonográfica o musical, artes gráficas y editorial, así como relacionadas con la conservación y gestión del patrimonio; en general, la gestión empresarial de los intangibles, de manera sostenible y rentable63, lo que implica considerar varios frentes. “Según las políticas para la creatividad de la Unesco, el emprendimiento cultural debe darse desde seis frentes: el primero es la competitividad y la innovación; el segundo, el recurso humano; el tercero, la infraestructura y las inversiones; el cuarto, la financiación; el quinto, el marco normativo, y el sexto, el desarrollo de mercados.”64

El sector turístico es uno de los más dinámicos en la economía y para

muchos países representa una fuente importante de ingresos. En este sector, los emprendimientos turísticos son aquellas acciones encaminadas a crear empresas con las cuales se ofrecen productos o servicios turísticos relacionados con atractivos naturales y ecoturismo, atractivos culturales, arqueológicos o históricos, arquitectónicos, gastronómicos y de experiencias, que van desde la creación de espacios para el alojamiento de los turistas, como guías, alimentación, información, souvenir, transporte, intermediación, entre otros.

También se ha propuesto el concepto de emprendimiento pro-sostenible,

en el cual se integran los emprendimientos sociales y los emprendimientos ecológicos. Los emprendimientos pro-sostenibles articulan la sostenibilidad de la riqueza social (enfrentando problemas relacionados con pobreza, agua, sanidad y educación) con la sostenibilidad ecológica; así, en estos emprendimientos se canalizan la creatividad con el uso de recursos y el

63

“[E]l término Emprendimiento Cultural puede ser entendido como un concepto que lleva a la organización cultural o creativa, impulsados explícitamente por una misión cultural estratégica; asumir riesgos a la hora de equilibrar los valores creativos y de gestión; y contribuir a una infraestructura vital en su entorno directo.” LAGUNA SÁNCHEZ, Pilar; VICO BELMONTE, Ana y PALOMO MARTÍNEZ, Jesús. Mujer, emprendimiento e industrias culturales y creativas: una combinación en auge en España en tiempos de crisis. En: Esic Market Economics and Business Journal, Vol. 45, Nº 3, Septiembre-Diciembre 2014, pp. 679-694. 64

RÍOS CORTÉS, Bibiana. Más allá del formato: una mediateca virtual como propuesta de emprendimiento cultural para creadores emergentes. En: Anagramas: Rumbos y sentidos de la comunicación, Vol. 14, No. 26, 2005, p. 92.

https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4939541



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ofrecimiento de productos y servicios, que buscan soluciones sociales y ambientales. Los emprendimientos ecológicos buscan opciones innovadoras para mitigar los efectos negativos del cambio climático, reducir la degradación ambiental y a conservar la biodiversidad, a través de productos amigables con el medio ambiente o con la prestación de servicios que ayudan a la reducción, eliminación o mitigación de los impactos negativos en la naturaleza65, haciendo de ello negocios rentables.

Finalmente, están los emprendimientos tecnológicos, también conocidos

como emprendimientos de base tecnológica, son aquellas iniciativas empresariales a través de las cuales se ofrecen productos o servicios apoyados en procesos tecnológicos, informáticos, biotecnológicos o de robótica, por ejemplo. Normalmente, nacen de proyectos de investigación y desarrollo. Algunos autores señalan que para ser categorizados como tal deben operar en sectores de media-alta o alta tecnología.66

4.3 Según los fines.

También puede señalarse otra clasificación mucho más relevante que cualquier otra en la literatura existente sobre el tema: el emprendimiento empresarial y el emprendimiento social.

El emprendimiento empresarial, también denominado emprendimiento

comercial o emprendedurismo, como tal, comprende las iniciativas para la creación de una empresa que tiene por objeto el desarrollo de actividades en el mercado y la creación de valor económico, sea a través de la producción o comercialización de bienes y servicios; con el ánimo de distribuir los beneficios obtenidos entre los asociados o con destinación al patrimonio del único propietario.

Para los emprendimientos sociales, el bienestar o valor social es su

prioridad y la empresa gira alrededor de tal fin67, como un aprovechamiento de las oportunidades que la economía brinda para ello, pero no es el único medio para conseguirlo. Algunos incluyen el componente ambiental dentro de este tipo de emprendimiento. En función de ello, el emprendedor social es definido como “aquella persona que inicia una actividad empresarial innovadora, cuyo

65

Cfr. GESSA PERERA, Ana y TOLEDANO GARRIDO, Nuria. Turismo, emprendimiento y sostenibilidad en los espacios naturales protegidos: el caso de Andalucía-España. En: Estudios y perspectivas de turismo, Vol. 20, No. 5, 2011, pp. 1154-1174. Cfr. OSORIO GUZMÁN, Jaime; MONTOYA ARANGO, Jorge y BOTERO GIRÓN, Carlos Andrés. Aproximación a la gestión ambiental empresarial apoyada en redes de emprendimiento. En: Scientia et Technica, Vol. 3, Nº 49, 2011, pp. 56-62. 66

FARIÑAS GARCÍA, José Carlos y LÓPEZ, Alberto. Las empresas pequeñas de base tecnológica en España: delimitación, evolución y características. En: Economía industrial, No. 363, 2007, pp. 150-151. / GARCÍA CABRERA, Antonia y GARCÍA SOTO, María Gracia. Ecosistema Emprendedor para las empresas de base tecnológica: visión basada en los recursos. En: Tec Empresarial, Vol. 4, Nº 1, 2010, p. 9. 67

“Los emprendedores sociales tienden a comunicar su visión en términos morales, guiados por el deseo de justicia social más que por el dinero.” PALACIOS NUÑEZ, Guadalupe. Emprendimiento social: integrando a los excluidos en el ámbito rural. En: Revista de ciencias sociales, Vol. 16, No. 4, 2010, pp. 580.











49

principal objetivo es la consecución del bien comunitario, social o medioambiental, aunque no por ello debe prescindir de la obtención de beneficio económico.”68

Si bien los emprendimientos sociales también pueden ir asociados a una

empresa económicamente rentable, se caracterizan por tener varias fuentes de financiación. De ahí que existan emprendimientos sociales que obtienen sus recursos de donaciones o a través de la ejecución de proyectos de inversión pública o con entidades sin ánimo de lucro. Otras son realmente empresas pero reinvierten sus excedentes en su propio objeto social, otras tienen un fuerte sentido social pero sí tienen ánimo de lucro y otras que viven tanto de recursos obtenidos vía donación o ejecución de proyectos sociales financiados, como de recursos propios generados vía mercado.

No obstante la clasificación entre empresariales y sociales, existen

autores que opinan que realmente no existe diferencia entre emprendimientos comerciales y sociales, porque a la final, todos tienen un impacto social, incluso las primeras, al generar riqueza y empleo; por lo cual algunos señalan que el valor social de los emprendimientos empresariales es tangencial, mientras que para los emprendimientos sociales es la razón de ser de su actividad. 69

III. La falta de delimitación jurídica del emprendimiento. La

necesidad de distinguir las distintas parcelas normativas que regulan el emprendimiento. Como ya se ha podido visionar en el apartado anterior, el

emprendimiento ha sido atendido académicamente por la economía. Igualmente se encuentran referencias al tema desde la administración de empresas, la sociología e incluso desde la psicología.

No obstante lo anterior, al tema del emprendimiento se ha ido sumando

también el Derecho, que de manera dispersa y aleatoria ha brindado sus aportes con normas concretas y específicas en la región iberoamericana.

1. Estado de la cuestión en Latinoamérica. La economía Latinoamericana es la tercera más grande del planeta tal y

como ha destacado el Banco Mundial, con economías relativamente estables. Los países latinoamericanos han venido teniendo un crecimiento sostenido en la última década, como lo afirma la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal) de las Naciones Unidas. No obstante lo anterior, los diferentes países latinoamericanos no han podido cubrir las necesidades de

68

NICOLÁS MARTÍNEZ, Catalina y RUBIO BAÑÓN, Alicia. Op. Cit., p. 40. 69

NICOLÁS MARTÍNEZ, Catalina y RUBIO BAÑÓN, Alicia. El emprendimiento social: una comparativa entre España y países sudamericanos. En: FAEDPYME International Review - FIR, Vol. 1, Nº 1, 2012, p. 38.






50

todos los habitantes, teniendo en la actualidad más de 167 millones de personas (28.8% de los habitantes) por debajo de la línea de pobreza70.

El nivel de empleo no alcanza para superar las necesidades de las

comunidades a pesar de las distintas estrategias políticas y económicas para crear empleo atrayendo empresas del exterior y motivando a las existentes para que creen nuevos puestos de trabajo. La situación laboral y de ingresos de los jóvenes es particular y crítica, su participación en la sociedad se ve limitada por factores económicos, también institucionales, culturales, de experiencia y género.

Esta población, los jóvenes, son los más susceptibles a los impactos

negativos en sociedades o grupos poblacionales pobres y violentos, como ocurre en los barrios periféricos y de bajos recursos en toda Latinoamérica. Por ello, las políticas estatales dentro del marco jurídico nacional (constitucional, legal, reglamentario y local) e internacional, se han direccionado a la implementación de estrategias que permitan generar desarrollo económico con equidad social, y ello apunta a la educación formal, la formación y la capacitación para la inserción en el mundo laboral de las poblaciones juveniles en mayor situación de inequidad social, tal como lo señala la Organización Internacional del Trabajo en el documento “Tendencias Mundiales del Empleo Juvenil 2012”: “Education and training are essential for young people to enter the labour market successfully. They increase the potential productivity and employability of young people, opening up new opportunities in different sectors and occupations.”71

Y dentro de estas estrategias, se encuentra el estímulo del

emprendimiento y la creación de nuevas empresas, que permitan a las personas generar sus propios ingresos sin necesidad de esperar a que se abra un espacio laboral en alguna entidad ya creada.

En este contexto, han comenzado a surgir iniciativas legislativas en

diferentes países con el objeto de establecer las bases jurídicas para el fomento del emprendimiento como forma de incentivar las diferentes economías nacionales, aunque dicha iniciativa normativa también se ha evidenciado en las autoridades locales.

Por ejemplo, los Estados Unidos Mexicanos cuentan con el Instituto

Nacional del Emprendedor, creado por decreto presidencial en el año 2013. Este mismo decreto crea la Red Nacional del Emprendedor y el Observatorio Nacional del Emprendedor. Complementando lo anterior y por disposición legal,

70

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) Y COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL). Perspectivas Económicas de América Latina 2012 Transformación del Estado para el Desarrollo. Paris: OCDE y CEPAL, 2011, 108p. 71

“La educación y la formación son esenciales para que los jóvenes entren en el mercado laboral con éxito. Aumentan la productividad potencial y la empleabilidad de los jóvenes, la apertura de nuevas oportunidades en los diferentes sectores y ocupaciones.” (Traducción del autor). INTERNATIONAL LABOUR OFFICE. Global Employment Trends for Youth 2012. Geneve: International Labour Organization, 2012, p. 29.



51

el Gobierno Nacional creó el Fondo Nacional Emprendedor y el Premio Nacional del Emprendedor. También el Congreso de la Unión tiene desde el año 2002 la Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, que busca entre otras cosas fomentar la creación de incubadoras de empresas, y la iniciativa de los Emprendedores.

A nivel regional (México es Estado federado), el Estado de Morelos

expidió en el año 2012 la Ley de Jóvenes Emprendedores, para “impulsar el desarrollo económico del estado mediante el estímulo al espíritu emprendedor e iniciativa productiva de la juventud”, como lo dispone en su artículo primero. Igualmente, el Estado de Oaxaca tiene la Ley de Promoción e Impulso a la Juventud Emprendedora y el Estado de Sinaloa con la Ley para la Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores.

Por otra parte, el 27 de enero de 2006, el Congreso de la República de

Colombia expidió la Ley 1014, de fomento a la cultura del emprendimiento, denominado también como emprendedurismo, la cual tiene, entre otras finalidades, “disponer de un conjunto de principios normativos que sienten las bases para una política de Estado y un marco jurídico e institucional, que promuevan el emprendimiento y la creación de empresas”, tal como lo establece en el artículo segundo.

También en este país, pero a nivel local, por ejemplo, el Concejo de

Medellín, órgano que emite las más altas normas a nivel local de la segunda ciudad más importante de Colombia, ha expedido varios acuerdos municipales relacionados con la promoción del emprendimiento en la ciudad: el Acuerdo 25 de 2005, “por medio el cual se crea el Proyecto Escuela Virtual de Empleabilidad y Emprendimiento en el Municipio de Medellín”; Acuerdo 80 de 2009, “Por medio del cual se crea el programa Organizaciones Comunales con Visión Empresarial” y el Acuerdo 359 de 2011, “Por medio del cual se acoge al Parque del Emprendimiento como instrumento de política pública en el municipio de Medellín para el Fomento de la Cultura Emprendedora y la Creación de Empresas Innovadoras”.

Chile también ha dispuesto de algunas estrategias para el

emprendimiento, lideradas por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo de ese país, como la Ley 20.494, que “agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas”72, promulgada el 19 y publicada el 27 de enero de 2011; la Ley 20720 promulgada el 30 de diciembre de 2013, publicada y vigente desde el 9 de enero de 2014, la cual “sustituye el régimen concursal vigente por una ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del Ramo”73, la cual, por cierto, pasó a denominarse Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento.

72

Título original de dicha ley. 73

Título original de dicha ley.



52

Este mismo país cuenta con el Decreto 61, publicado el 27 de mayo de 2013, que instituye el día nacional del emprendimiento o el Decreto 244 publicado el 9 de marzo de 2015, que crea el Consejo Asesor para el financiamiento de las pequeñas y medianas empresas y el emprendimiento.

Ecuador, pese a ser un país pequeño, demuestra una gran iniciativa

legislativa sobre el tema con varios proyectos de ley de fomento al emprendimiento y varias dependencias del orden nacional, dedicadas al emprendimiento tecnológico, cultural y solidario; así como normas nacionales relacionadas con la financiación de los proyectos de emprendimiento. A nivel local, cuentan con la Ordenanza Municipal 7 para fomentar y estimular el empleo y el emprendimiento joven en el Distrito Metropolitano de Quito, publicada en el Registro Oficial Suplemento 324 de 2 de septiembre de 2014, vigente en la actualidad, expedida por el Concejo Metropolitano de Quito.

En Perú, han cursado dos proyectos de ley relacionados con la cultura y

la promoción del emprendimiento, que no han salido victoriosos en los procesos legislativos.

Y Argentina cuenta con la Ley 27.349, publicada en abril de 2017, de

Apoyo al Capital Emprendedor en el país y su expansión internacional así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina.

Es decir, es evidente el interés que tanto los legisladores como los

gobiernos latinoamericanos han presentado en relación con el emprendimiento, generando múltiples proyectos, programas y normas a todo nivel, promoviendo políticas de fomento al emprendimiento en sus respectivos territorios.

2. Estado de la cuestión en España. España junto con México son, sin lugar a dudas, los países que mayor

producción normativa tienen en materia de emprendimiento. Revisadas las publicaciones de la Agencia Estatal Boletín Oficial del

Estado (BOE) y otras bases jurídicas, se identificaron varias normas que tocan el tema del emprendimiento, tanto a nivel nacional como local, en las comunidades autónomas74.

Pero, como se evidenciará más adelante, teniendo en cuenta el carácter

multidisciplinar del fenómeno del emprendimiento, no hay una clara delimitación jurídica del tema, toda vez que existen muchas normas que apuntan a diferentes aspectos de manera dispersa y sin una precisión conceptual adecuada de lo que es el emprendimiento o el emprendedor, siendo incluso disímil a lo planteado por la economía.

74

En el informe de investigación solo se abarcarán las normas del orden nacional, mientras que

las regionales se reportarán en los anexos.



53

Por ejemplo, Gallego Sánchez ha criticado la Ley de Apoyo al Emprendedor en los siguientes términos: “A nivel general, este texto legislativo no carece de objeciones. Formalmente, integra una superposición de normas inconexas, que carecen de la más mínima sistemática, y que afectan a cuestiones de muy diversa índole que son objeto de tratamiento por diversas ramas del ordenamiento jurídico (mercantil, fiscal, administrativo, etc.), muchas de las cuales son más propias de un texto reglamentario que de un texto legal.”75

Pero incluso, se nota una clara desarticulación del emprendimiento con

otros aspectos propios del mismo Derecho. Así, por ejemplo, la desarticulación del fomento de emprendedores con el derecho rural y el derecho agrario o las normas de economía social, en las cuales se contemplan las entidades que expresamente se dedican a las actividades económicas y empresariales, tal como se establece en la Ley de Economía Social.

Así, a nivel nacional, se ubica la Orden ITC/860/2010, de 29 de marzo,

por la que se establecen las bases reguladoras, el régimen de ayudas y la gestión de medidas del programa de impulso a las redes de "Business Angels", publicado en el BOE núm. 84, de 7 de abril de 2010, que busca el financiamiento de dichas redes, con ánimo o sin ánimo de lucro, para que sean puntos de encuentro entre inversores y emprendedores.

No obstante, se identifican normas relacionadas expresamente con el

emprendimiento a partir del año 2011, con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, publicada en el BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2011, que ya desde este año, contemplando la transferencia de resultados en el sistema universitario, dispuso que para garantizar el aporte en la economía sostenible, la formación universitaria debía incorporar en sus planes de estudio habilidades y destrezas relacionadas con la innovación, el fomento de la creatividad, el emprendimiento y espíritu empresarial. Por ello, establece que el Ministerio de Educación debe priorizar los proyectos que, entre otros, desarrollen un entorno emprendedor. Además, determina que las universidades deben favorecer la interacción entre la cultura académica y la cultura empresarial, promoviendo la cultura emprendedora. Por lo anterior, finalmente, termina incluyendo como uno de los objetivos de la formación profesional fomentar la iniciativa emprendedora.

De este mismo año, se identifica la Orden ITC/1151/2011, de 26 de abril,

por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones destinadas a la promoción del emprendimiento en el marco del programa Emprendemos Juntos, publicada en el BOE núm. 110, de 9 de mayo de 2011, expedida por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y que le brinda mayor estabilidad a este programa, que ya se venía realizando desde hace varios años atrás.

75

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. La mediación concursal en la Ley de Apoyo a los

Emprendedores y su Internacionalización. En: "Practicum Mediación", Cizur Menor (Navarra), Thomson Aranzadi, 2013, p. 486.



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También está el Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, publicado en el BOE núm. 47, de 23 de febrero de 2013, aunque versa sobre temas de promoción empresarial y generación de empleo, respecto del fomento del emprendimiento inicia disponiendo una reducción durante los primeros tres meses de la cuota de la Seguridad Social y una bonificación de la cuota en los 15 meses siguientes a la reducción anterior, para los jóvenes trabajadores por cuenta propia, hombres menores de 30 y mujeres de 35. También sobre la compatibilización por los menores de 30 años de la percepción de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia, entre otras disposiciones. Como incentivos fiscales contempló que las empresas nuevas solo tributarán en el primer periodo en que la base imponible resulta positiva y los siguientes en porcentajes graduales crecientes. También estimó una reducción del 100 por cien de la cuota empresarial de la Seguridad Social para los trabajadores menores de 30 años que contraten por primera vez personas desempleadas de 45 años o más. Lo anterior, refrendado por Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, publicado en el BOE núm. 179, de 27 de julio de 2013.

Luego viene la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora

de la calidad educativa, publicada en el BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013, en la que se declara que uno de los principales objetivos que persigue la reforma es estimular el espíritu emprendedor. Así, modifica uno de los objetivos de la educación primaria y secundaria obligatoria permitiendo que esta educación desarrolle capacidades que permitan desarrollar el espíritu emprendedor, establece que el emprendimiento se trabajará en todas las áreas y materias, los estudiantes deben cursar la asignatura o materia de Iniciación a la Actividad Emprendedora y Empresarial, y determina que la formación profesional en el sistema educativo contribuirá a que los alumnos afiancen su espíritu emprendedor para el desempeño de actividades empresariales.

Al año siguiente se identifica el Real Decreto 126/2014, de 28 de febrero,

por el que se establece el currículo básico de la Educación Primaria, publicado en el BOE núm. 52, de 1 de marzo de 2014, el cual tiene el emprendimiento como parte de su estructura. Así, entiende que una de las siete competencias del currículo es la del espíritu emprendedor. Por ello, en el artículo séptimo, sobre los objetivos de la educación primaria, incluye el desarrollo del espíritu emprendedor; y el artículo décimo comprende el emprendimiento como un elemento transversal que se debe trabajar en todas las asignaturas.

Y en el mismo año, mediante el Real Decreto 751/2014, de 5 de

septiembre, por el que se aprueba la Estrategia Española de Activación para el Empleo 2014-2016, -publicado en el BOE núm. 231, de 23 de septiembre de 2014-, se hacen varias referencias al emprendimiento, pero la más trascendente, sin duda, se presenta en la agrupación metodológica de los objetivos estructurales de las políticas de activación del empleo, recogidos en



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la derogada Ley 56/2003, de Empleo76, siendo el Eje 5, el del emprendimiento, el cual comprendía todas las actividades que buscaban el fomento de la iniciativa empresarial y que tenía como objetivos estructurales: 1) la formación y asesoramiento de emprendedores que de mayor viabilidad a los proyectos empresariales; 2) el apoyo a las iniciativas empresariales; 3) la promoción del desarrollo territorial, con especial énfasis en la creación de nuevas empresas en zonas rurales; 4) el fomento de la cultura emprendedora; 5) y la incorporación de los desempleados al empleo autónomo y la economía social.

Por ello, se determinó que dentro de los servicios incluidos en la Cartera

Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, se incluyera un servicio especializado que facilite el emprendimiento en todas sus fases, especialmente en la fase de consolidación, disponiendo de un tratamiento especial para los emprendimientos colectivos.

También se expidió el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo, publicado en el BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2015, que en el artículo segundo contempla como uno de sus objetivos “Fomentar la cultura emprendedora y el espíritu empresarial, así como mejorar la atención y acompañamiento a las personas emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial.” En este sentido, el artículo 37 incluye dentro de los principios generales de las políticas activas de empleo el fomento de la iniciativa emprendedora, “incluyendo la atención y el acompañamiento a las personas emprendedoras en la puesta en marcha de su iniciativa empresarial.” Y en el artículo décimo sobre la Estrategia Española de Activación del Empleo dispone que esta estrategia se articule alrededor de seis ejes, siendo el quinto eje el emprendimiento, dentro del cual se integran las actividades dirigidas a fomentar la iniciativa empresarial.

Y en este mismo año se identifica la Orden SSI/1449/2015, de 13 de

julio, por la que se establecen las bases reguladoras del Certamen Nacional de Jóvenes Emprendedores, emitida por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y publicado en el BOE núm. 171, de 18 de julio de 2015, a través del cual el Instituto de la Juventud quiere fomentar entre los jóvenes la cultura emprendedora con el Certamen Nacional de Jóvenes Emprendedores, entregando una ayuda de 25.000€ a los diez primeros proyectos seleccionados. Dicho concurso permite que se presenten personas físicas o personas jurídicas cuyo representante legal no tenga más de 35 años.

No obstante todo lo anterior, la ley por excelencia en materia de

emprendimiento en España es la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, publicada en el BOE núm. 233, de 28 de septiembre de 2013. Esta ley, que es tal vez la más diversa y completa expedida sobre el tema en el país, se constituye en una enorme compilación de reformas a otras normas sobre varios frentes jurídicos como el

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Derogada por Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo.



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societario, el concursal, el financiero, el tributario, el de la seguridad social, los riesgos laborales y los contratos del sector público, entre otros.

En primer lugar, trae varias disposiciones sobre el emprendimiento en la

enseñanza primaria y secundaria, en las universidades y en relación a la formación del profesorado en materia de emprendimiento. La disposición adicional novena, señala que la miniempresa o empresa de estudiantes se reconoce como una herramienta pedagógica y que una disposición reglamentaria debe determinar sus alcances, no obstante, deberá inscribirse en el registro respectivo para poder realizar transacciones económicas, abrir cuentas bancarias y emitir facturas. También se dispone que la miniempresa deba estar cubierta por un seguro de responsabilidad civil u otra garantía equivalente que debe suscribir la organización promotora de dicha miniempresa y tendrá una duración de un curso, máximo de dos, al final del cual debe liquidarse presentando el acta de liquidación y disolución.

Además, se hacen dos modificaciones en el derecho mercantil: por un

lado, se crea la figura del Emprendedor de Responsabilidad Limitada, dirigido a la persona física, con la que se busca que el emprendedor proteja su vivienda habitual de la acción que tengan contra él los acreedores, por deudas empresariales o profesionales (el bien puede ser embargado por deudas que no corresponden a la actividad empresarial o profesional). Para ello debe: 1) quedar constancia en el Registro Mercantil tanto de la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, 2) quedar registrado el inmueble protegido, además de su nueva calidad en el Registro de Propiedad, 3) el emprendedor debe depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil so pena de perder la calidad de emprendedor de responsabilidad limitada, 4) y no haber actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones que haya adquirido con terceros. Al emprendedor le subsiste la responsabilidad universal del deudor por las deudas que haya contraído anteriormente a la inmatriculación de su condición como emprendedor de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil. Conforme la disposición adicional primera, este beneficio no se aplicará respecto de algunas deudas de derecho público que tenga el emprendedor.

Por el otro lado, se modifica el capital social mínimo de la sociedad de

responsabilidad limitada y de la sociedad anónima, además de permitir la sociedad limitada de formación sucesiva (SLFS) hasta que alcance la cifra de capital mínimo. Si la sociedad, mientras esté en formación sucesiva se liquida y su patrimonio no es suficiente para atender las obligaciones, responden solidariamente socios y administradores del desembolso de la cifra que falte para el capital mínimo establecido en la ley. Así mismo, se modifica el contenido de los estatutos de las sociedades de capital y la formulación de cuentas anuales abreviadas y lo relacionado con el auditor de cuentas.

Se crean los puntos de Atención al Emprendedor, pertenecientes a

organismos públicos y privados, encargados de facilitar la creación de nuevas empresas.



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Hace referencia a la inscripción de los emprendedores de responsabilidad limitada, además de permitir la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con estatutos tipo en formato estandarizado y reglamenta la constitución de estas sociedades sin estatutos tipo.

Establece que los empresarios individuales y las sociedades mercantiles

pueden realizan los trámites necesarios para el inicio de su actividad mediante el Documento Único Electrónico. También hace referencia a la legalización telemática de libros en el Registro Mercantil; a los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles; y la obligación de todo emprendedor de identificar con los códigos correspondientes la actividad económica que mejor la describa, conforme la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

La disposición adicional décima, dispone que cualquier operación

registral, dentro de la que incluye la publicidad formal, esté exenta del pago de arancel para algunas entidades y fija los aranceles registrales para las inscripciones del Emprendedor de Responsabilidad Limitada en el Registro Mercantil y el Registro de la Propiedad, y exenta de pago de tasas la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

También se modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en

relación con el acuerdo extrajudicial de pagos, el informe del experto designado por el registrador mercantil, la remisión de las deudas insatisfechas por resolución judicial cuando el deudor no hubiera sido condenado por un delito penal relacionado con el concurso, el Registro Público Concursal, el nombramiento de mediador concursal, la convocatoria a los acreedores, los efectos de la iniciación del expediente, el plan de pagos, la reunión de acreedores, impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos, efectos del acuerdo sobre los acreedores, el tratamiento de los créditos de derecho público cuando hay acuerdo extrajudicial de pagos, remuneración de los mediadores concursales y sobre los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles a través de los Puntos Atención al Emprendedor.

Además de los registros, de las modificaciones tanto del régimen

societario como del concursal, la Ley de apoyo a los emprendedores, también presenta algunas disposiciones relacionadas con la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y el régimen especial del criterio de caja; así como sobre el Régimen Económico Fiscal de Canarias, el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con la deducción en los impuestos por inversión en empresas de nueva o reciente creación. En la disposición final tercera, modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, señalando que las sociedades en constitución y los empresarios individuales que presenten el documento único electrónico para realizar telemáticamente los trámites de constituciones e inicio de actividad, quedan exoneradas de la obligación de presentar la declaración censal de alta. Y en la disposición final octava, modifica el artículo 7 de la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor,



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que a su vez, modifica las disposiciones adicional en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, para señalar que las entidades de nueva creación constituidas a partir del 1 de enero de 2013, solo tributarán en el primer periodo en la base imponible sea positiva y progresivamente en las siguientes conforme las fórmulas establecidas en esa misma norma.

Ya en el campo de la seguridad social, la Ley contiene disposiciones

sobre la cotización aplicable a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos en casos de pluriactividad con jornada laboral e incluye modificaciones al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con las reducciones a la Seguridad Social aplicables a los trabajadores por cuenta propia que tengan más de 30 años. También modifica la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, en relación con las reducciones y bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social para las personas con discapacidad que se establezcan como trabajadores por cuenta propia.

Igualmente, dispone de un Título relacionado con el apoyo a la

financiación de los emprendedores, en el que también se hacen de nuevo modificaciones a la Ley Concursal en relación con el nombramiento por parte del Registrador Mercantil del experto independiente que debe verificar los acuerdos de refinanciación, en la que el Registrador puede solicitar varios presupuestos a varios profesionales antes de escoger el experto. También modifica la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, para incluir las cédulas y bonos de internacionalización como valores negociables y establece en el artículo 34 qué entidades y bajo qué condiciones pueden emitir ambos valores. Y modifica la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero en relación con la emisión de valores de renta fija con la denominación exclusiva de "Cédulas Territoriales". Además, modifica el capital mínimo de las Sociedades de Garantía Recíproca contenido en la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca.

Frente a las actuaciones administrativas, se establece que el Ministerio

de Economía y Competitividad debe recopilar y analizar propuestas para mejorar el clima de negocios, que se deberán simplificar las cargas administrativas, como la reducción de la carga estadística que soportan los emprendedores; modifica el Código de Comercio para hacer valer la anotación conjunta de los totales de las operaciones por periodos que no superen tres meses si su talle aparece en otros libros, para que no tener que llevar el registro día a día en el Libro Diario.

Además, modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de

Riesgos Laborales, en el sentido de que el empresario cuando tenga hasta diez trabajadores puede asumir directamente la protección y prevención de riesgos profesionales sin tener que designar a trabajadores para ello o tener que concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.



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Además, se dispone que el Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, le presten a las empresas de hasta 25 trabajadores, asesoramiento técnico en materia de seguridad y salud en el trabajo.

También dispone que los apoderados de sociedades mercantiles o los

emprendedores de responsabilidad limitada puedan otorgar apoderamientos y sus revocaciones suscritos con firma electrónica y ser remitido por medios electrónicos al Registro que corresponda.

En materia contractual, modifica el texto refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, exonerando de la formalización a las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente para contratar con el Estado, acreditación de garantías por medios electrónicos, la reducción del plazo para la devolución o cancelación de las garantías para las PYME y la reducción del plazo de demora en el pago para que el contratista pueda optar a la resolución contractual, entre otros.

Presenta, además, varias disposiciones relacionadas con el fomento de

la internacionalización de la economía española, en el que se hace referencia al Plan Estratégico; se definen instrumentos y organismos de apoyo a la internacionalización de la economía y la empresa, como la Red Exterior y Territorial del Ministerio de Economía y Competitividad, el ICEX España Exportación e Inversiones; crea el sistema español de apoyo financiero oficial a la internacionalización de la empresa; modifica la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, para adaptar el Fondo para Inversiones en el Exterior (FIEX) y modifica la Ley 11/2010, de 28 de junio, de reforma del sistema de apoyo financiero a la internacionalización de la empresa española, para adaptar el Fondo para la Internacionalización de la Empresa (FIEM). También hace referencia a la participación española en las Instituciones Financieras Internacionales y la elaboración de un programa de gestión de los Instrumentos de Ayuda Externa de la Unión Europea que deberá ser aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros.

En esta misma línea, se facilita la entrada y permanencia en España de

extranjeros que no sean ciudadanos de la Unión Europea, cuando acrediten ser inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados, investigadores o trabajadores en movimientos intraempresariales. Además, se permite que los extranjeros no residentes que se propongan entrar en España para una inversión significativa de capital puedan solicitar el visado de estancia o de residencia para inversores y se establece la forma en que deben acreditar dicha inversión.

En último lugar, entre otras normas modificadas, en la disposición final

primera, se modifica la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria; en la disposición final segunda, el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre; en la disposición final cuarta,



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el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero y la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, en la disposición final séptima.

Como puede observarse, más que un norma centrada en el aspecto

emprendedor, es una enorme reforma al ordenamiento jurídico para facilitar las dinámicas empresariales, siendo uno de tantos aspectos, pero no el más relevante, la creación de empresas, a pesar del título que se le ha brindado a dicha ley.

3. Observaciones generales a las normas sobre

emprendimiento Para iniciar, es evidente que si bien el uso de los conceptos

emprendimiento o emprendedor es recurrente en algunas normas de varios países, incluso antes de entrar el siglo XXI y en el primera década de éste, realmente no había un desarrollo jurídico como tal del denominado emprendimiento, sino que es un concepto usado como sinónimo para referirse a cualquier proyecto, acción o inicio de una actividad, situación que pervive en la normatividad de países como Brasil, Uruguay o Argentina y que hizo más difícil la búsqueda en dichos países de las normas que concretamente hablaran del emprendimiento en el sentido que se desarrolla en esta investigación.

Pero en la segunda década de este siglo, particularmente entre los años

2012 y 2016 y con mayor fuerza entre los años 2014 y 2015, es que se ha presentado un auge jurídico, normativizándose el tema del emprendimiento, dando cuenta de la novedad con que éste se ha ido abriendo un espacio en los sistemas jurídicos latinoamericanos y español.

Y se habla de normativización del emprendimiento por la expedición de

normas cuyo eje central es este tema, donde, incluso, en algunas ocasiones, se presentan definiciones consideradas jurídicas por estar contenidas en una disposición normativa positiva; asimismo, puede hablarse de normativización porque empieza a establecerse de un sujeto con unas características específicas77 sobre el cual recaen unas medidas jurídicas y que se denomina emprendedor, diferenciándose de cualquier otro tipo de sujeto jurídico; considerando una actividad concreta denominada emprendimiento; estableciéndose obligaciones y derechos relacionados con los sujetos (individuales y jurídicos, públicos y privados) que están alrededor de dicha actividad mercantil.

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Características diferentes que imponen las mismas normas como que la persona no tenga más de determinada edad, 30 0 35 años, por ejemplo; que lleven uno o dos años de estar registrado como comerciante o empresario o de haber iniciado actividades mercantiles; que se encuentre registrado ante el Estado como emprendedor; que se dedique a determinada actividad económica, según el énfasis que presente la misma norma; o que apenas se encuentre en la fase de diseño de un plan de negocio. También se define el sujeto, en función de reglas negativas, como que no haya ejercido actividad empresarial en determinado tiempo.



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La trascendencia jurídica del tema ha llegado incluso a pasar de lo legal hasta lo constitucional, como puede evidenciarse en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, en la cual se hace referencia al concepto en dos oportunidades: en el artículo 391 se ordena al Estado fomentar el acceso al financiamiento de las actividades turísticas y ecoturísticas “y otras actividades de emprendimiento regional”, en relación con la cuenca amazónica. Y en el artículo 405, igualmente carga en el Estado la obligación de priorizar sus políticas económicas y acciones para el fomento de los emprendimientos económicos comunitarios para el desarrollo rural integral de manera sustentable.

Y respecto de los jóvenes, la Constitución ecuatoriana hace una

mención expresa del emprendimiento en el artículo 39 al disponer que el

Estado reconoce a los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo del

país y por ello el mismo Estado “fomentará su incorporación al trabajo en

condiciones justas y dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de

acceso al primer empleo y la promoción de sus habilidades de

emprendimiento.”

En relación propiamente con los conceptos, no se encuentra una

definición única, de hecho se usan los términos de emprendimiento o de

emprendedurismo, ambas aplicando a la misma acción: el inicio de una

actividad, que en la mayoría de casos es empresarial.

Lo que sí es una constante, es el apoyo a la creación de empresas, así

como la comprensión tanto del emprendedor físico como de la persona jurídica,

a través de sociedades mercantiles e incluso a través de cooperativas u

organizaciones sociales y en donde se hace mucho énfasis en el sector

solidario. Pero en general, ninguna norma exige de una forma societaria civil o

comercial específica para entender el concepto de emprendedor o de

emprendimiento.

Otra constante, es que toda la normatividad identificada crea un marco

jurídico favorable para los emprendedores y los emprendimientos, en un claro

contexto económico, donde el objetivo de las normas recurrentemente se

centra en el desarrollo económico y la generación de empleo, evidenciando,

desde lo jurídico, la perspectiva del emprendimiento como una estrategia de

desarrollo y generación de riqueza a partir de varios enfoques, como el de

género, la ruralidad, la cultura, la juventud o la tecnología, por ello con cierta

regularidad se leen normas que hacen referencia a los emprendimientos por

parte de mujeres, emprendimientos rurales, emprendimientos culturales,

emprendimientos juveniles y emprendimientos tecnológicos o de alto impacto

tecnológico, apuntando a la innovación y creación de nuevas empresas,

productos o servicios en varias áreas del mercado y la economía, en un afán

por su crecimiento y sostenibilidad, como más adelante se ampliará.



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Ahora, en cumplimiento del objetivo general trazado en esta

investigación y frente a la delimitación jurídica, se presenta el informe por áreas

del Derecho, de manera que se facilite la comprensión del fenómeno del

emprendimiento, desde las diferentes parcelas normativas, conforme lo

arrojado por esta investigación.

3.1 El fomento del emprendimiento desde el Derecho

Administrativo. Como puede observarse de la normatividad identificada y revisada, el

Estado juega un papel preponderante en el marco jurídico del emprendimiento, no solo por ser quien emite las normas a través de sus diferentes órganos y estamentos, que van desde el mismo Legislador hasta las secretarías de desarrollo económico a nivel regional o local, sino que las mismas constituciones políticas determinan la competencia del Estado para dirigir la economía, situación ésta que se presenta en esta investigación como el fundamento jurídico que da piso a la multitudinaria expedición de normas en materia de emprendimiento, en el marco de la libertad de empresa, teniendo ya en consideración lo establecido sobre el contexto económico en el que se desarrolla esta figura.

Así, dentro de las competencias y obligaciones del Estado para dirigir y

planificar la economía, el Legislador o el mismo Gobierno, han expedido normas que apuntan en varias direcciones, para impulsar la creación de empresas en sus respectivos territorios, conforme los fines que las mismas normas establecen.

Para el caso, y dado que el poder estatal al que le corresponde tomar las

medidas para que se concrete el deber-ser que se proponen en las leyes, es al Ejecutivo en sus múltiples niveles territoriales, la legislación general en materia de emprendimiento o fomento de las empresas, utiliza verbos rectores que marcan las obligaciones del Gobierno, determinando los objetivos tanto de las normas como de las competencias que va asignando en el desarrollo normativo; pero, igualmente, la gran mayoría de normas, determina las obligaciones e incluso los programas, proyectos y hasta las acciones que las diferentes dependencias estatales deben realizar en función del emprendimiento; situación de la que, por lo general, no escapan ministerios de desarrollo, comercio, producción o industria en primer lugar, seguidos de los ministerios de finanzas, hacienda, educación y hasta cultura, vinculándolos conforme los distintos sectores que va tocando las leyes en su articulado, para fortalecer los distintos procesos relacionados con el fomento empresarial, sea a través de la creación de empresas o el fortalecimiento de las ya existentes.

De igual manera, se observa el mismo modus operandi en los decretos

de gobierno, reglamentarios algunos, otros de iniciativa propia en su función ejecutiva, que van creando obligaciones, programas y proyectos para las dependencias o entidades sobre las cuales tienen competencia. Incluso, es frecuente ver la creación de nuevas unidades, departamentos o entidades para



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atender el tema del emprendimiento, en todos los frentes de la Administración Pública.

Pero lo que sí es más constante encontrar en las normas, es la creación

de comisiones, las cuales cumplen con funciones de todo tipo, que van desde la mera promoción, hasta la formulación de políticas, la supervisión y hasta la competencia para tomar decisiones de trascendencia administrativa, que deben respetar los que se encuentren sujetos a ellas, conforme lo estiman las disposiciones que las crean. Dichas comisiones, normalmente son integradas por funcionarios de varias dependencias y entidades, así como por personal asignado por los distintos gremios representativos de diversos sectores económicos del país.

También es común encontrar la obligación de los organismos del Estado

para conformar redes de emprendedores o redes de apoyo a estos, e incluso, algunas normas llevan el mandato de crear y llevar registro de dichas redes, así como de las personas y entidades que se vinculan a ellas.

Pero, además de las redes de apoyo, se hace énfasis en las acciones

que debe tomar el Gobierno para estimular la creación de incubadoras de empresas privadas o mixtas y respaldar las existentes, de manera que se articulen a la función promotora de empresas, como una estrategia de apoyo indirecta del Estado, a través del estímulo de iniciativas particulares que multipliquen la creación de empresas.

La promoción de redes e incubadoras, junto al tema de los fondos mixtos

donde van aportes del Estado y de particulares, demuestra una tendencia normativa a generar estrategias donde haya alianzas entre el sector público, el sector empresarial y el sector social, en función de la creación de empresas que sean sostenibles en el tiempo, involucrando el sector privado en el crecimiento económico a través de esta estrategia.

En relación con las funciones del Estado, es destacar, que los verbos

rectores más usados en las normas de emprendimiento o en las relacionadas con el fomento y creación de empresas, son fomentar y promover. Términos que se repiten una y otra vez dentro de las mismas normas, permitiendo establecer claramente desde la teoría del Estado, que la función de éste en una economía de mercado mixta, incluye la planeación. Como tal, sustentados en constituciones económicas que establecen la libertad como base de su desarrollo social y económico, reflejada en los derechos a la libertad económica, a la propiedad privada, a la libertad contractual, a la libre asociación, a la libre circulación, a la libertad de concurrencia en el mercado, a la libre competencia y la libertad de empresa, libertad esta sobre la cual descansa toda la construcción jurídica del emprendedor y el emprendimiento, como creación de empresas y participación en el mercado.

Y es que, tal vez, una de las más importantes conclusiones que arroja la

investigación de la regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España, es que el emprendimiento siendo una actividad privada propia del



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derecho mercantil se desarrolla jurídicamente como una estrategia gubernamental.

Conforme la normatividad revisada, el Estado es quien toma la iniciativa

dentro del marco del desarrollo económico. Es quien fomenta la creación de empresas a través de varias herramientas y estrategias jurídicas y administrativas, es decir, tanto a través de normas de todos los rangos (leyes, decretos, resoluciones, acuerdos), como a través de políticas públicas que no se encuentran propiamente positivizadas, pero que se desarrollan a través de programas y proyectos, por iniciativa administrativa de las respectivas entidades públicas sin que medie norma expresa que lo ordene, quedando a merced de la voluntad política de la Administración Pública de turno.

Pero es, justamente, en virtud de esta actividad planificadora que los

Estados iberoamericanos han venido expidiendo múltiples normas en materia de emprendimiento, haciendo especial énfasis en un verbo particular: “fomentar”, así, las normas identificadas no se casan de repetir una y otra vez que el Estado, que las entidades públicas, que los organismos sin ánimo de lucro fomentarán la innovación, el emprendimiento, la creación de empresas; fomentarán las creación de fondos, de incubadoras de empresas, la inserción de planes de estudio relacionados con la creación de empresas y el emprendimiento en la educación básica, universitaria, técnica y profesional; que fomentará la cultura empresarial.

También, principalmente para el caso de los estados federados o

autonómicos para el caso de España, se evidencia una articulación entre las normas y los programas del orden nacional y las de cada Estado o Comunidad Autónoma, en un apoyo conjunto para el progreso de cada región.

Otro aspecto que se identifica en el que el Gobierno debe enfilar

acciones, es en el fomento de la ciencia, la tecnología y la innovación aplicada al sector productivo. Múltiples normas relacionadas con el emprendimiento las mencionan, pero además se encuentran leyes cuyo eje temático es este, entendiendo el valor que representa para la economía.

Por otro lado, se observan disposiciones que apuntan a que el Estado

facilite la información con la que cuenta y que sea útil para los interesados en crear empresa, para los inversionistas, para toda persona y organización interesada en el tema; información que debe ser proporcionada de manera ágil y para ello instan a las instituciones públicas a que concentre y divulgue la información a través de páginas Web, sea en las páginas oficiales que ya se encuentran en funcionamiento o en algunas nuevas que se creen para el efecto.

Lo anterior, se ajusta dentro de un paquete de normas que encuadran

específicamente en el Derecho administrativo, como son los procedimientos administrativos, como la creación de fondos, el otorgamiento de premios y créditos con recursos públicos; así como la creación de cargos, dependencias y



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para el fomento del emprendimiento o la asignación de competencias sobre el tema a las ya existentes.

Otro común denominador a lo largo y ancho de toda la normatividad

latinoamericana y española, es el referente a los procedimientos administrativos que tocan con la creación de empresas. Al respecto, todas las normas al unísono se unen para reclamar del Ejecutivo la racionalización y simplificación de los trámites requeridos para el inicio de una actividad empresarial, lo que tiene que ver con permisos, licencias o registros sanitarios exigidos para la actividad comercial o industrial, sea para el inicio de la producción o para la apertura de un local comercial, por ejemplo.

Estos procesos administrativos, aunados a los procesos

correspondientes al registro mercantil y demás exigencias propiamente mercantiles, son un factor que ha permanecido en la mira de los observadores internacionales que se dedican a medir la competitividad de los países, y que cuentan dentro de sus indicadores, el tiempo que tarda un emprendedor en iniciar su actividad económica en función de los trámites que debe hacer ante la Administración Pública.

Lo anterior, dado que ello repercute principalmente en tres aspectos:

primero, en el ánimo emprendedor de la persona, que puede verse desmotivada frente a una excesiva reglamentación y trámites que le pone obstáculos, disminuyendo o apagando su interés de participar en el mercado de manera lícita y responsable; segundo, en el costo económico que representa para el emprendedor la demora en el inicio de su actividad mercantil, supóngase el pago de arriendos, personal, intereses financieros sobre créditos, impuestos y servicios públicos, por ejemplo, sin estar generando ingresos que cubran, por lo menos, los gastos fijos de la actividad, además del dinero que se deja de percibir por retrasar la actividad que dependa de dichos trámites administrativos; y en tercer lugar, repercute en la misma economía, al detener durante meses la generación de valor, que multiplicado por cientos o miles de proyectos productivos, representa un porcentaje relativo sobre el PIB no tanto local como el nacional. Ello, ni se diga cuando son emprendimientos de alto impacto, sea por la cantidad de empleos que generará de manera directa e indirecta, las dimensiones del mercado que abarcará, la inversión inicial o la calidad de los empresarios (para el caso de la inversión extranjera, por ejemplo), la generación de microempresas a la que dará pie por la compra de materia prima o la tercerización de procesos.

Por todo lo anterior, el tema de la racionalización (eliminar pasos o

requisitos) y simplificación de trámites (hacer lo más fácil, con los menos requisitos posibles, en un solo formato, en un solo momento y en un mismo lugar) se constituye en una de las estrategias más recurrentes en las normas que versan sobre el emprendimiento en los países estudiados.

Otro tema propio del derecho administrativo y que toca con el

emprendimiento, es la destinación de recursos públicos para el fomento empresarial. Con exclusión del aspecto tributario, la financiación de los



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proyectos productivos por parte del Estado se encuentra en todas las normas revisadas, como forma de promover y dar sostenibilidad a las ideas empresariales, que siempre cuentan entre sus primeros obstáculos con el acceso a los recursos para financiar sus planes de negocio.

La normatividad expedida, básicamente utiliza tres estrategias para el

apoyo financiero estatal: a través de los fondos de emprendimiento, de la realización de concursos con otorgamiento de premios y la concesión de créditos.

En general, todas estas orientaciones normativas de carácter

administrativo, apuntan reiterativamente a un objetivo común en todos los países, que se ha llamado unánimemente la cultura del emprendimiento. Y para lograr ello, además de todas las disposiciones que ya se han mencionado para la organización estatal, resalta en todas las normas el componente educativo.

3.1.1 Estrategias de apoyo financiero a la

creación de empresas. Desde la perspectiva de sostenibilidad, como ya se ha dicho

previamente, uno de los principales obstáculos para que los emprendedores logren cristalizar en la práctica su proyecto empresarial, es el del capital inicial, que les permita costear los gastos iniciales de creación de empresa, como pago de tasas, investigaciones sobre el producto, investigaciones de mercado, arriendo o compra de inmuebles, adquisición de maquinaria industrial o equipos de oficina, dotación de locales comerciales, compra de materia prima, pruebas de laboratorio, fletes, adquisición de software y hasta pago de honorarios por asesorías o asistencias especializadas, entre un sinfín de aspectos que implica la creación y puesta en marcha de una empresa, bajo condiciones de legalidad, salubridad y calidad.

Pero además, de los gastos con que debe correr un emprendedor al

inicio, se suman los que se generan por el periodo en que se inicia la actividad mercantil y el momento en que empieza a obtener ventas que le permitan obtener el punto de equilibrio, tales como pago de arriendos, seguros, impuestos, salarios y seguridad social, gasolina para los vehículos, por ejemplo. Por eso es bien sabido que la gran mayoría de empresas solo generan pérdidas durante los primeros meses; y más que ello, pasa un buen tiempo antes de obtener ganancias o utilidades netas que le permitan ahorrar para su capitalización y crecimiento.

El emprendimiento como tal se caracteriza de las empresas ya

instaladas, justamente, por este proceso inicial, en el cual se genera un alto grado de mortalidad, sea porque la idea de negocio nunca logra verse concretada en el inicio de la actividad mercantil por falta de recursos o porque logrando obtenerlos para el capital inicial, una vez funcionando, el emprendedor no posee el dinero que le permita cubrir las pérdidas que va arrojando mes tras mes la actividad empresarial, mientras logra posesionarse



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en el mercado y obtener las ventas permanentes que le permitan cubrir por lo menos los gastos.

De manera, que el capital inicial y los recursos para la sostenibilidad de

la empresa en el periodo de posicionamiento, presentan uno de los mayores retos para una política de fomento del emprendimiento, situación que se vuelve más gravosa cuando el emprendedor es realmente novato o joven, sin patrimonio que le permita ofrecer una garantía inmobiliaria por ejemplo, sin ingresos fijos, sin capacidad crediticia que le facilite acceder al sistema financiero y obtener recursos frescos con los cuales iniciar y sostener la actividad empresarial, mientras logra el punto de equilibrio.

La gran mayoría de emprendedores inicia sus proyectos empresariales

con el capital propio que han logrado sumar o con la ayuda o aporte de familiares y amigos, pero no todos cuentan con esa posibilidad, menos si son estudiantes universitarios o personas que precisamente por falta de empleo, encuentran en el auto empleo la opción para poder garantizar su subsistencia. Dada la importancia de la financiación de los emprendimientos, es que en todas las normas sobre el tema se encuentran múltiples referencias, disposiciones, estrategias y acciones encaminadas a garantizar que las ideas de negocio puedan concretarse y no se pierdan por falta de capital. Para ello, son varias las fórmulas que se encuentran en la normas en Latinoamérica y España, dentro de las cuales están algunas ya citadas anteriormente, como la creación de fondos, créditos y concursos con recursos públicos para financiar los emprendimientos; estrategias que, incluso, se observan en los apartados que hacen referencia al emprendimiento en el sistema educativo.

Revisadas las regulaciones jurídicas en materia de creación de

empresas, y considerando lo anterior, puede decirse que las normas apuntan en cinco direcciones: primero, en la entrega de recursos públicos (recuperables o no) directamente por parte del Estado a través de sus diferentes organismos y dependencias; segundo, la entrega de recursos mixtos en alianza con el sector privado; tercero, el fomento de crédito para emprendimiento por parte de los privados; cuarto, la creación de mecanismos legales de financiación vía derecho empresarial o financiero; y quinto, la disminución o exención de cargas estatales como impuestos o tasas.

3.1.1.1 Recursos públicos.

La normatividad expedida, básicamente utiliza cuatro estrategias para el

apoyo financiero estatal: inversión inicial, préstamos iniciales, garantías financieras y microcréditos. Para ello, las normas presentan múltiples opciones, pero siempre persiguiendo los mismos objetivos.

En primer lugar, es frecuente encontrar disposiciones que autorizan la

destinación de ayudas al emprendimiento con recursos del Estado para los gastos asociados al proyecto. Este es el caso, por ejemplo, del Decreto 27/2013, de 12 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por el que se establecen las bases reguladoras de la subvención destinada a



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financiar los gastos por asistencia jurídico-laboral y fiscal-contable necesarios para el inicio de actividades empresariales o profesionales, las cuales cubren los doce meses siguientes al inicio de las actividades empresariales. O como la Ley 10/2013, de 21 de octubre, de apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes de La Rioja, que contempla expresamente financiación para los costes de propiedad intelectual.

En Chile también se financia la protección de la propiedad intelectual e

industrial, gracias a la Resolución No. 844, de 2014, en la cual se establecen las bases del Programa “Capital Semilla”. Este programa financia actividades de adquisición de conocimiento, como estudios de mercado, de propiedad intelectual, de validación comercial o adquisición de bases de datos; pero, además, apoya el desarrollo de un producto viable, actividades de exploración y búsqueda de clientes, actividades de constitución de la persona jurídica, desarrollo de proveedores, elaboración o actualización de planes de negocio, certificaciones de productos por entidades reguladoras, actividades de difusión comercial, arrendamiento de inmuebles, empaquetamiento comercial y adquisición de activos.

Pero también, las normas autorizan u ordenan la creación de fondos o

personas jurídicas de inversión o capital de riesgo, en donde la respectiva entidad creada para ello, entra a formar parte de la empresa financiada como inversionista, para luego gestionar la venta de su participación, cuando haya alcanzado una etapa de madurez.

En segundo lugar, se encuentran los fondos o sociedades de capital

semilla78, que funcionan como bancos especializados para el préstamo de recursos con los cuales los emprendedores iniciarán su empresa. Este tipo de fondos o sociedades se encargan de hacer una revisión del plan de negocio para identificar la viabilidad de la propuesta y hacer los ajustes requeridos para mejorar y hacer viable la idea de negocio.

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“Es el capital utilizado para iniciar un negocio en su etapa de idea o conceptualización, que aún no ha generado ingresos por ventas. El capital semilla es requerido para investigación y desarrollo, para cubrir los gastos operativos iniciales hasta que pueda empezar a generar ingresos por la vía de generación de ventas y para atraer la atención de otros inversores.” PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA. Decreto Ejecutivo No. 37105-MEIC, Reglamento de creación del Sistema Integrado de Desarrollo al Emprendedor y la PYME. Artículo 3. También Colombia presenta una descripción de lo que se entiende por este concepto: “Capital Semilla. Es la cantidad de dinero que el Estado entrega a través del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" de los recursos provenientes del Fondo Emprender, o por intermedio de la entidad que el Estado designe cuando provengan de los demás fondos públicos creados y destinados para cubrir, entre otros, la investigación, prueba y desarrollo de un concepto inicial de empresa; los costos de creación de empresa, compra de activos y capital de trabajo hasta alcanzar el punto de equilibrio, es decir, hasta el momento a partir del cual la empresa ya genera suficientes ingresos para cubrir sus costos y gastos.” PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 4910 de 2011. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1429 de 2010 y el artículo 616-1 del Estatuto Tributario. Artículo 16.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41060#0

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6533#616-1



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En tercer lugar, están los fondos o sociedades de garantías, que ante la falta de garantías que pueden ofrecer los emprendedores, estas dan su aval al emprendedor cuando acuden al sector financiero para adquirir un crédito, asumiendo ellas la responsabilidad de cancelar lo adeudado cuando el avalado incumple con su obligación crediticia.

En cuarto lugar, están los microcréditos, que se presentan como una

opción para los emprendimientos o emprendedores denominados de subsistencia, los cuales no presentan proyectos empresariales estructurados sino que por su baja formación educativa o alto nivel de pobreza y necesidad, requieren de acceso a créditos de bajo monto para el desarrollo de actividades que pueden ser denominados micronegocios, que normalmente tienen la calidad de informales.

Igualmente, sobresalen varias disposiciones que apuntan al apoyo

financiero de las redes de emprendedores, redes de inversionistas y de incubadoras de empresas, tengan o no ánimo de lucro, como modo de ayuda indirecta a los proyectos de emprendimiento. Se destaca en este sentido, la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, que ordena la creación de la Red Gallega de Inversores e Inversoras Particulares de Apoyo al Emprendimiento, la cual tiene entre otras funciones, la mediación para la captación de inversiones para los emprendimientos gestionados a través de ella y para lo cual debe crear un sistema de acreditación de inversores en la que se valore la financiación efectiva de los emprendimientos.

También, se encuentran normas como la Ley 2/2012, de 14 de junio, de

Medidas Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunidad Valenciana en España, que permite que los apoyos dados a los emprendedores por el Institut Valencià de la Joventut, sean compatibles con otras ayudas públicas dadas por la misma ley, situación jurídica que puede tenerse en cuenta en otras reglamentaciones sobre el tema, permitiendo, por ejemplo, que el emprendedor pueda obtener varias ayudas de varios organismos públicos, mixtos o privados, para diferentes los diferentes procesos que requiera el emprendimiento, obteniendo dichos beneficios en un proceso meritocrático, que evidencie la viabilidad y pertinencia del proyecto emprendedor, frente a otros.

3.1.1.2 Fondos mixtos y colaboración

mutua. Pero, además de la destinación de recursos públicos para el apoyo en la

creación de empresas, también se encuentran múltiples disposiciones que autorizan o estimulan a las entidades públicas para realizar acciones conjuntas con el sector privado para apoyar el emprendimiento.

Así, algunas normas promueven la realización de acuerdos de manera

periódica, tanto con entidades públicas como privadas, para que se facilite a los



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emprendedores el acceso a crédito, en estrategias concretas como el establecimiento de tasas preferenciales, la exoneración de penalidades por prepago o pago anticipado, así como el congelamiento de intereses, permitiendo reducir los costos de los créditos, tasas de interés preferencial, creación de líneas de microcrédito o concediendo créditos de largo plazo, dando mayor liquidez a las nuevas empresas.

Pero, adicional a las alianzas o convenios, también se presenta la opción

de crear fondos o sociedades mixtas, de capital de riesgo, capital semilla o de garantías, con aportes de entidades públicas y privadas, en las cuales se pueden otorgar créditos con los beneficios citados en el párrafo anterior.

A veces las normas van más allá, como el caso de Ecuador, que en el

Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, ordena a la autoridad reguladora del mercado de valores que expida normas especiales para el acceso individual o asociativo al financiamiento a través del mercado de valores y dispone que los inversionistas institucionales públicos deben crear una normatividad especial que permita la compra de los títulos de valor generados por las MIPYMES.

3.1.1.3 Fomento de la inversión privada.

Además de las estrategias de fomento financiero con recursos públicos y

del fomento y apoyo a las alianzas público-privadas para el emprendimiento, las normas revisadas contemplan otras disposiciones que faciliten, promuevan o estimulen líneas de crédito especializadas o la inversión privada directa en los proyectos presentados por emprendedores.

Para ello, por ejemplo, la Ley de Estímulo a la Creación de Empresas en

Castilla y León, contempla como una maniobra para permitir que los emprendedores accedan al sector financiero, el reforzamiento de las Sociedades de Garantía Recíproca, para mejorar y además potenciar las líneas de avales para esta población. Así como con la tutoría y formación de los emprendedores en la presentación de proyectos para captación de fondos de capital de riesgo e inversión; y potenciando las redes de inversores, de gran importancia para la cultura del emprendimiento y la sostenibilidad de los emprendimientos. De hecho, por eso a nivel nacional, se identifica la Orden ITC/860/2010, de 29 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras, el régimen de ayudas y la gestión de medidas del programa de impulso a las redes de "Business Angels", que busca el financiamiento de dichas redes, con ánimo o sin ánimo de lucro, para que sean puntos de encuentro entre inversores y emprendedores.

A todo lo anterior y dentro de la estrategia de fomento de la inversión

privada en los proyectos de emprendimiento, se suman las disposiciones relacionadas con la atracción de inversión extranjera para las nuevas empresas y la formación de los emprendedores para aprender a captar dichas inversiones.



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3.1.1.4 Impuestos y tasas. Finalmente, el otro grupo de estrategias que se encuentra en las normas

revisadas para dar viabilidad y sostenibilidad financiera a las nuevas empresas, tiene que ver, de nuevo, con una estrategia del Estado, esta vez desde el Derecho tributario, con herramientas que se concentran básicamente en cinco tipos de disposiciones:

Primero, están las normas que expresamente exoneran de impuestos.

Ejemplo de este caso, es el Decreto Nacional 4910 de 2011, expedido por la Presidencia de Colombia, a través del cual reglamenta parcialmente un artículo del Estatuto Tributario y que en el artículo 16 dispone que no se considerarán renta ni ganancia ocasional para efectos del impuesto a la renta y complementarios, los apoyos económicos no reembolsables que entregue el Estado para el emprendimiento, como capital semilla.

Algunas normas incluso disponen que solo haya tributación cuando la

nueva empresa empiece a generar excedentes o un balance positivo, brindando mayor tranquilidad al emprendedor y ofreciendo oportunidad para darle sostenibilidad a la empresa mientras logra abrirse espacio en el mercado.

Segundo, las normas que no exoneran sino que reducen los impuestos a

las empresas recién creadas. Para el caso, España en la Ley 11/2013, contempla varias disposiciones relacionadas con los incentivos fiscales, en la cual determina que las entidades de nueva creación, incluyendo las cooperativas, tributarán solo a partir del primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva, al tipo del 15% Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 300.000 euros y 20% por la restante.

También en España, la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del

emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, modifica el Texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, concede la deducción en la cuota íntegra autonómica para los contribuyentes que hagan inversiones en la adquisición de acciones o participaciones sociales en entidades nuevas, de reciente creación. Igualmente, reconoce la reducción del 95 % de la base imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones por la adquisición mortis causa por hijos e hija de bienes destinados a la creación o constitución de una empresa. Además de la deducción del 100% en la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, para primeras copias de escriturales notariales que documenten la constitución de créditos hipotecarios destinados a financiar la adquisición de locales de negocio.

Se destaca el caso de Uruguay, en donde los emprendedores pueden

sustituir los impuestos nacionales y el de seguridad social por uno solo unificado, que se denomina monotributo, creado por la Ley No. 18.874, Monotributo Social MIDES, publicado en el Diario Oficial del 11 de enero de 2012, No. 283989. Esta ley permite que los emprendimientos personales



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(empresas unipersonales), los emprendimientos asociativos (sociedades de hecho) de máximo cuatro socios o los emprendimientos asociativos (sociedades de hecho) integrados por máximo cinco familiares de hasta un cuarto grado de consanguinidad o un segundo de afinidad y que además de lo anterior no tengan personal dependiente y se encuentren por debajo de la línea de pobreza de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística, pueden optar por no pagar las contribuciones especiales de seguridad social y todos los impuestos nacionales, los cuales son sustituidos por una prestación tributaria unificada llamada Monotributo Social MIDES.

Y en Chile pueden diferir sus impuestos en varias cuotas mensuales,

cosa que es útil para quienes inician sus actividades empresariales, porque así podrán y haciendo un plan de pagos conforme vayan generando las ventas de sus bienes o servicios, y disminuir la carga tributaria gradualmente, de manera que en caso de tener que cesar la actividad empresarial, la deuda con el Estado sea menor y financieramente manejable.

Tercero, las normas que compensan deudas públicas o deducibles,

como aquellas que autorizan que las empresas de emprendedores puedan solicitar la compensación de las deudas públicas con los créditos reconocidos por la entidad pública a su favor por actos administrativos, ya tengan origen tributario o no tributario.

Cuarto, las disposiciones que eliminan las tasas o costos por los

servicios y trámites que las mismas entidades cobran y que son requisito para llevar a cabo el emprendimiento. La mayoría de normas invitan o autorizan a las entidades y organismos públicos para que consideren la opción de eliminar dichos costos. Se contempla la opción de que el primer certificado, trámite o servicio que requiera el emprendedor sea sin costo y a partir del segundo se cobren los valores normales.

Quinto, las normas que disminuyen los costos o tasas de los trámites

que corresponden a los trámites o servicios requeridos por el emprendedor para legalizar y dar inicio a su empresa. Por ejemplo, la reducción para las primeras copias de escriturales notariales que documenten la constitución de créditos hipotecarios destinados a financiar la adquisición de locales de negocio, como opera en España.

Todo lo anterior, aplica igualmente para las actividades de investigación,

desarrollo e innovación tecnológica, tema que va muy de la mano con la creación de nuevas empresas, porque suelen ser el primer paso para la generación de nuevos emprendimientos empresariales.

3.1.2 Estrategias de apoyo en materia laboral y

seguridad social. Como ya se ha dicho, el emprendimiento en sí mismo ha sido visto como

una estrategia para contrarrestar el desempleo, sobre el cual actúa en dos sentidos: primero, a través del denominado autoempleo, es decir, la generación



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de recursos por parte de la misma persona, ejerciendo actividades de producción o comercialización de bienes y servicios por fuera de una relación formal de subordinación a un empleador; segundo, generando empleo para otras personas distintas del emprendedor.

Dada la posición jurídica que ocupan los derechos laborales en los

países estudiados, todos protegidos desde las mismas constituciones políticas y reforzados por los tratados internacionales suscritos, las normas que fomentan el emprendimiento no fueron ajenas a las cargas económicas que representa el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social para un emprendimiento que apenas está naciendo y haciendo el esfuerzo por echar raíces en el mercado. Por ello, en las normas revisadas se encuentran múltiples disposiciones sobre el tema, tan diversas como la misma normatividad existente en cada país.

En relación con el autoempleo y para el caso de España, por ejemplo, la

Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor, modifica la Ley General de la Seguridad Social, para disponer que a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que sean menores de 30 años si son hombres o de 35 si son mujeres, les aplicará una reducción equivalente al 30% de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima de cotización aplicable el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, durante los 15 meses siguientes inmediatamente a la fecha de efectos de alta. Y una bonificación por los 15 que le siguen.

De modo alternativo al anterior, para los trabajadores por cuenta propia

que tengan menos de 30 años de edad y que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los cinco años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, se les aplica una escala de reducción que va del 30 al 80% por un periodo máximo de 30 meses.

Además, se modifica la misma ley para permitir que sea compatible la

percepción de la prestación por desempleo con el autoempleo, cuando así lo dispongan los programas de fomento al empleo destinado a colectivos de mayor dificultad de inserción en el mercado laboral.

Y de igual modo, la norma permite que los beneficiarios de la prestación

por desempleo de nivel contributivo, menores de 30 años, que se constituyan como trabajadores por cuenta propia y que no tengan trabajadores a su cargo, puedan compatibilizar la percepción mensual de la prestación que les corresponda con el trabajo autónomo, por máximo 270 días.

Por otro lado, ya no en relación con la seguridad social del emprendedor

sino de las personas que se contraten en función del proyecto productivo, también la Ley española 11/2013, contempla medidas al respecto.

Así, dispone que como incentivo a la contratación en nuevos proyectos

de emprendimiento joven, los trabajadores por cuenta propia, menores de 30 años, que no tengan a cargo trabajadores asalariados y contraten por primera



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vez a personas desempleadas de 45 años de edad, pero de forma indefinida, mediante contrato a tiempo parcial o completo por mínimo dieciocho meses, tienen derecho, durante los doce meses siguientes a la contratación, a una reducción del 100% de todas las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, además de las cuotas de recaudación conjunta.

Además, la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, modifica la Ley

31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, haciendo más fácil la carga de los microempresarios (nivel donde se encuentran la mayoría de emprendimientos) en relación con los riesgos laborales. Así, expone la norma que el empresario que tenga como máximo diez trabajadores puede asumir directamente la protección y prevención de riesgos profesionales sin tener que designar a trabajadores para ello o tener que concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena. Y le encarga al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, el asesoramiento técnico en materia de seguridad y salud en el trabajo a las empresas que tengan máximo veinticinco trabajadores.

Si bien existen algunas normas que hacen referencia al tema laboral y

de la seguridad social, debe destacarse que la normatividad española, tanto en sus leyes nacionales como en las de las Comunidades Autónomas, es la que más desarrolla jurídicamente estos aspectos, de todos los países estudiados.

3.2 El fomento del emprendimiento desde el Derecho Mercantil.

Por la naturaleza propia del emprendimiento empresarial, el Derecho

Mercantil es el área de donde toman las normas las primeras bases para el desarrollo propio del tema. De manera, que en la normatividad general, se encuentran varias disposiciones propias de esta área.

3.2.1 Responsabilidad.

En materia de responsabilidad, la normatividad española es la única de

las revisadas que trae una disposición en la materia de emprendimiento, con la creación del emprendedor de responsabilidad limitada, contenida en la Ley 14/2013, entendiendo, claro está, que aplica para cualquier empresario, aunque se le asigne el nombre de emprendedor. Dicha ley establece que cuando el emprendedor sea una persona física y tenga bajo su propiedad la vivienda en la cual habita, puede protegerla de terceros, asumiendo la condición de emprendedor de responsabilidad limitada, la cual adquiere mediante su inscripción en el Registro Mercantil, donde debe quedar registrado y plenamente identificado el bien inmueble que se protege, además de la inscripción de esta condición en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, la protección no es ilimitada. Por un lado, el emprendedor

no puede beneficiarse de esta condición cuando actúa respecto de sus acreedores con mala fe o negligencia grave; dicha situación debe quedar



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acreditada por sentencia judicial en firme o porque fue declarado culpable en un proceso concursal. Por otro lado, la vivienda solo queda protegida de las deudas que tengan relación directa con la actividad mercantil y por las obligaciones que se hayan contraído con posterioridad al registro, de manera que la vivienda no queda protegida contra las obligaciones que se hayan adquirido antes de la inscripción ni de las que se deriven de otras obligaciones.

El empresario con la inscripción se obliga a hacer constar en todos los

documentos su condición de emprendedor de responsabilidad limitada o el uso de las siglas ERL en su nombre y datos de identificación. De igual modo, queda obligado a formular y someter a auditoría las cuentas anuales que correspondan a su actividad mercantil, tal como está previsto para las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, depositando las cuentas anuales en el Registro Mercantil, con la consecuencia de perder el beneficio de responsabilidad limitada de no hacerlo dentro de los siete meses siguientes al cierre del ejercicio social, pudiendo recuperar el beneficio solo en el momento que la presente, pero la vivienda queda desprotegida por el tiempo en que no se haya realizado dicha presentación.

3.2.2 Sociedades.

Al igual que en materia de responsabilidad, la normativa española sobre

emprendimiento es la única que contempla disposiciones en materia societaria79, al modificar la Ley de Sociedades de Capital, al crear la sociedad limitada de formación sucesiva, la cual se caracteriza por constituirse sin capital mínimo, pero inferior a 3000 euros, ajustándose a las mismas normas de la sociedad de responsabilidad limitada. Los socios no tienen la necesidad de acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias, pero todos los asociados responden solidariamente respecto de la sociedad y a los acreedores por dichas aportaciones, mientras se capitalice como sociedad de responsabilidad limitada. Para brindar garantías, hace más gravoso el deber de dotación de reserva legal hasta el 20% del beneficio; mientras la sociedad no alcance el capital mínimo de la sociedad de responsabilidad limitada no puede distribuir dividendos. En caso de que la sociedad se liquide sin llegar a ese mínimo, socios y administradores responden solidariamente del desembolso del capital faltante.

Igualmente, único en el caso de España, la Ley 14/2013, introduce

cambios en el Derecho concursal, que apuntan principalmente a modificar la regulación de los Acuerdos de Refinanciación Formal, el procedimiento de designación del experto independiente y facilitar los acuerdos extraconcursales, con la implementación del acuerdo extrajudicial de pagos tramitado ante el

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La Ley 1014 de 2006, de fomento a la cultura del emprendimiento, de Colombia, solo dispone en el último artículo que las sociedades que se creen a partir de su vigencia, cualquiera sea el tipo que sea, que tengan una planta no superior a diez trabajadores o activos inferiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes se constituirán mediante documento privado, permitiendo su creación de manera simplificada y menos onerosa, tal como lo ha expresado en su interpretación la Corte Constitucional, en la Sentencia C-392 de 2007.



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Notario o el Registrador Mercantil, como una herramienta que facilita a los insolventes negociar con sus acreedores, los cuales, pueden aprobar o no la propuesta que les presenta el deudor.

De resto, las demás normas sobre emprendimiento en Latinoamérica

solo hacen mención de las formas societarias ya existentes en los respectivos países, sin entrar a realizar modificaciones o creación de nuevos tipos en sus contenidos.

3.2.3 Títulos valores.

También se identificó que en las normas estudiadas de Latinoamérica y

España, se presentaron algunas estrategias al margen de las tradicionales ya anteriormente vistas, como el caso de Colombia que cuenta con la Ley 1231 de 2008, en la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, cuando realizan ventas con pago en plazos y se les generan cuentas por cobrar.

La venta de facturas, también denominada factoring o compra de

cartera, es una práctica de vieja data, que operaba como la factura cambiaria de compraventa, establecida en el Código de Comercio colombiano, sin necesidad de una norma especial para ello; sin embargo, el Legislador colombiano quiso regularla de manera expresa para darle mayor respaldo a las negociaciones de los microempresarios y estimular su uso como estrategia de financiación, obteniendo recursos líquidos sin necesidad de acudir a la deuda para financiar sus necesidades y poder sanear sus aspectos contables.

Para el caso, la ley modifica el Código de Comercio para transformar la

factura cambiaria de compraventa y generalizar en todas las facturas la naturaleza de título valor, permitiendo que el legítimo tenedor de la factura pueda transferirla a terceros, mediante el endoso del original, penalizándose la transferencia o endoso de más de un original de la misma factura, obligando al deudor a pagar el valor adeudado al tenedor de dicha factura y entiendo por no escrita cualquier estipulación que busque limitar, restringir o prohibir la libre circulación de la factura o su aceptación.

Pero, además, en este mismo país, se busca facilitar la financiación de

los emprendimientos mediante la Ley 1676 de 2013, Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias, con la cual se buscó articular y corregir los requisitos y procesos jurídicos alrededor de las garantías mobiliarias, mediante la ampliación de los bienes, los derechos y las acciones que pueden ser objeto de garantía, particularmente en beneficio de los emprendedores que no son propietarios de bienes inmuebles a los cuales se les hace más difícil el acceso a crédito por parte de las entidades financieras.

En la exposición de motivos del entonces Proyecto de Ley 200 de 2012,

hoy Ley 1676 de 2013, se lee que, justamente, para la creación de las empresas se hace necesario un régimen articulado y efectivo para la



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financiación, a través del respaldo que pueda dar el emprendedor a sus deudas, con los bienes muebles que se encuentren en su patrimonio, “de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a todo tipo de acciones, derechos u obligaciones sobre bienes corporales, bienes incorporales, derechos o acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o bienes mercantiles”, tal como lo señala en el artículo segundo la ley. 80 En la norma se cuentan expresamente como garantías mobiliarias, las licencias y sublicencias de propiedad industrial, diseños industriales, secretos empresariales, nombres comerciales y la consideración de las prendas sobre marcas, patentes, y establecimientos de comercios81.

También se destaca en el caso de Colombia y en relación con las

garantías mobiliarias, que la Ley 1014 de 2006, “De fomento a la cultura del emprendimiento”, le establece al Estado la obligación de buscar que las entidades financieras acepten los planes de negocio de las nuevas empresas como garantías para el otorgamiento de los créditos.

Sobre las garantías mobiliarias, también se encuentra el Decreto Núm.

51-2007, Ley de Garantías Mobiliarias de Guatemala; el Decreto No. 488 de 2013, Ley de Garantías Mobiliarias de El Salvador; la Ley de Garantías Mobiliarias de Costa Rica y la Ley N° 28677 de la Garantía Mobiliaria del Perú.

3.3 Promoción de sectores económicos.

Adicional a los aspectos relacionados con las diferentes áreas del

Derecho sobre las cuales versan las normas en materia de emprendimiento, también se destaca en ellas, que el uso el fomento de los emprendedores como estrategia para dinamizar determinados sectores económicos, que se encuentran priorizados o considerados estratégicos, bien por el Legislador o por el Ejecutivo.

3.3.1 Industria agropecuaria.

De esta manera, se observan disposiciones a fomentar, en primer lugar,

el desarrollo rural. Así se distinguen normas relacionadas con el fomento empresarial en las Comunidades Autónomas de Extremadura y Galicia en España.

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La exposición de motivos y la ley misma, traen como ejemplos, garantías mobiliarias sobre inventarios, maquinarias; cuentas por cobrar; ventas con reserva de dominio; obras literarias, artísticas o científicas; volumen aprovechable o vuelo forestal; acciones, cuotas y partes de interés representativas del capital de sociedades civiles y comerciales; y sobre bienes inmuebles por adhesión o por destinación, siempre y cuando puedan separarse del inmueble sin que se produzca su detrimento físico. 81

Respecto de esta última, el Código de Comercio colombiano, en el artículo 532, contempla la prenda de un establecimiento de comercio, señalando los elementos que le componente y cuáles no entrarían como prenda; y el artículo siguiente expresa que los establecimientos de comercio podrán ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo o cualquiera que transfiera, limite o modifique su propiedad o el derecho a administrarlos.



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Pero con mayor intensidad, se aprecian disposiciones relativas a la empresa rural en México. En primera instancia, se identificaron, dos acuerdos expedidos por el Secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. El primero de ellos, es el Programa Joven Emprendedor Rural y Fondo de Tierras, el cual es una estrategia para que los jóvenes entre los 18 y los 39 años se vinculen a las actividades productivas relacionadas con la tierra, accediendo a capital, desarrollando habilidades empresariales, consolidando agroempresas e incrementando la producción del sector agrario mexicano. El mismo Acuerdo, en el artículo primero, define las agroempresas como el “negocio derivado de la explotación sustentable de la tierra social y los recursos asociados a ella”. El segundo Acuerdo es el relacionado con el Programa de Apoyo para la Productividad de la Mujer Emprendedora (PROMETE), dirigido a apoyar los proyectos productivos liderados por grupos entre tres y seis mujeres emprendedoras, mayores de 18 años.

En esta línea, la normatividad de varios Estados apunta a la creación de

empresas agrícolas, como en el Distrito Federal, en Michoacán y en Sinaloa. Concretamente, en el Estado de Campeche se exige la creación de empresas agrícolas, tanto en el medio rural como en el urbano. Y los Estados de Nuevo León y Chihuahua, van más allá, buscando la promoción para la constitución de empresas comercializadoras de las organizaciones de productores dedicadas al acopio, venta, acondicionamiento y transformación industrial de los productos ofertados la sociedad rural. En el Estado de Sinaloa se autoriza la creación de Centro Estatal Público que pueda prestar el servicio de incubación de empresas rurales de transformación agroindustrial. Sobre las incubadoras de empresas rurales también existe normatividad en el Estado de Tamaulipas, donde además de hace mención a la creación de empresas sociales forestales.

De igual modo, se encuentran referencias al emprendimiento o creación

de empresas rurales en República Dominicana, Colombia, Paraguay, Uruguay y Brasil. En el Municipio de Medellín, Colombia, se observa una norma que crea la Unidad de Emprendimiento Rural, adscrita a la Secretaría de Desarrollo Económico. Por último, en Bolivia, la misma Constitución Política hace referencia al fomento del emprendimiento regional con énfasis en la soberanía alimentaria y la Ley General de Turismo, hace varias referencias a los emprendimientos turísticos de las comunidades rurales.

3.3.2 Industria del turismo.

Y en relación con este tema del turismo, son variadas las disposiciones

normativas en materia de emprendimiento, considerándose uno de los sectores más estratégicos de la economía. Solo en México, múltiples Estados cuentan con sus respectivas leyes de turismo y dentro de ellas se observan disposiciones relacionadas con la creación de empresas. De esta manera, se encuentra la Ley de Turismo para el Estado de Baja California Sur, expedida por Decreto Número 1509 del 14 de diciembre de 2004, el cual expresa que uno de los elementos a tener en cuenta para la planeación del desarrollo turístico es “el impulso creación de pequeñas y medianas empresas turísticas,



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buscando siempre generar nuevos empleos” (artículo 18, fracción IV). La Ley para el Desarrollo y Fomento al Turismo en el Estado de Chiapas, adoptada por Decreto número 262, crea en el artículo 32 un fideicomiso, que tiene entre otras funciones, “la constitución de micro, pequeñas y medianas empresas cuya actividad preponderante sea la prestación de servicios turísticos, congruentes con las actividades preponderantes en la zona en que se ubiquen” (Fracción III, literal a). En el Estado de Durango, la Ley de Turismo del Estado de 2010, establece que el Ejecutivo debe encargarse de facilitar los procesos internos administrativos, así como promover inversiones y alianzas para la creación de empresas turísticas y el fortalecimiento de la creación de micro, pequeña y medianas empresas turísticas (artículo 8 fracción III). Igualmente, la Ley de fomento al turismo, de 2012, del Estado de Nayarit, establece que la Secretaría de Turismo del Estado de Nayarit debe promover la creación de empresas dedicadas a la actividad turística ante los sectores público, privado y social. Iguales disposiciones relacionadas con la creación de empresas se observa en la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Puebla, en la Ley de Desarrollo Turístico del Estado de Tabasco, en la Ley de Turismo para el Estado de Tamaulipas y en la Ley de Turismo para el Estado de Tlaxcala.

Y al sur del continente, en la Provincia de Misiones de la República

Argentina, se encuentra la Ley 3736, sobre Regulación y organización de la promoción y fomento de emprendimientos turísticos alternativos, en la cual se busca la difusión de los emprendimientos de turismo alternativo, como el turismo de aventura, educativo, temático, agroturismo y ecoturismo; asistencia técnica y capacitación; promoción de sistemas de créditos e incentivos para dichos emprendimientos; coordinación con organismos a nivel provincial y nacional para obras de infraestructura y servicios para el desarrollo de los emprendimientos; así como propiciar convenios con organismos tanto públicos como privados.

3.3.3 Industria cultural.

También la industria cultural encuentra respaldo en las normas que

fomentan el emprendimiento en los distintos Estados Iberoamericanos. En España, por ejemplo, la Ley Foral 12/2013, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra, la cual contempla dentro de sus objetivos en el de la creación de nuevas empresas a través del apoyo a nuevos emprendedores, configura como referentes para las actuaciones en políticas de empleo, las medidas de emprendimiento relacionadas con actividades económicas emergentes, relacionadas con energías renovables, turismo sostenible, salud, nuevas tecnologías e industrias culturales.

Y en México, el Acuerdo por el que se aprueba el programa general de

desarrollo del Distrito Federal 2013-2018, contempla el apoyo a los Micro, Pequeños y Medianos Emprendimientos Culturales. Por ello busca fortalecer la capacidad para emprender que tienen las comunidades y plantea como el objetivo 7, “Fortalecer la sustentabilidad de los procesos culturales y de las prácticas artísticas, así como las capacidades emprendedoras y de innovación



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del sector cultural y artístico de la Ciudad.” Y cuenta dentro de las líneas de acción para este objetivo, “Impulsar la creación y el desarrollo de industrias culturales para promover la inversión, el emprendimiento y la creación, producción y comercialización de bienes y servicios de carácter cultural local.”

Siguiendo con México, pero a nivel estatal, se encuentra que el Consejo

Nacional para la Cultura y las Artes a través del Instituto de Cultura del Estado de Durango -ICED-, desarrollan el concurso de emprendimientos de industrias creativas y culturales. También está la Ley de desarrollo cultural para el Estado de Nayarit, interesante en cuanto hace referencia a los emprendimientos sociales en los siguientes términos: Primero, señala que el Consejo Estatal para la Cultura y las Artes de Nayarit –CECAN-, tiene como atribución en materia de cultura, “operar estrategias para impulsar la creación de fundaciones, patronatos y similares, orientados al apoyo de productores culturales y para la conformación de acervos culturales” (artículo 59, literal A, fracción IV). Segundo, frente a la producción cultural es su atribución “Apoyar la creación, elaboración y comercialización de los productos culturales que se originen en el seno de los pueblos y comunidades” (literal F, fracción III). Y tercero, respecto de las empresas e industrias, “Generar los mecanismos para estimular la creación de empresas e industrias culturales que impulsen el desarrollo estatal, regional y nacional” (literal I, fracción I).

En Ecuador, desde la perspectiva cultural y artística, los

emprendimientos culturales son muy importantes, tanto por el impacto social, cultural y educativo, como por el hecho de que vincula al tema empresarial a personas con proyectos distintos, porque los artistas también deben vivir de su producción cultural en cualquier área: música, artes escénicas, artes plásticas, entre otras. Esta visión ha sido asimilada por el Ecuador al punto que cuenta con la Subsecretaría de Emprendimientos Culturales, del Ministerio de Cultura y Patrimonio (hasta mayo de 2013 Ministerio de Coordinación de Patrimonio), la cual tiene como responsabilidades: el Plan Nacional de Fomento a los emprendimientos e industrias culturales, fomentar la producción de bienes y servicios culturales, coordinar la creación de normas favorables para la producción de emprendimientos culturales, ayudar al desarrollo de las capacidades administrativas y gerenciales de los emprendedores culturales, establecer los mecanismos para para posicionar los emprendimientos culturales del país a nivel internacional. En general, apoyando la producción de emprendimientos culturales bajo cualquier forma de organización económica, sea pública, privada, mixta, popular o solidaria.

Pero más destacable aún, es que esta Subsecretaría cuenta con varias

direcciones especializadas en materia de emprendimiento cultural: 1) la Dirección de Emprendimiento e Industria y Multimedia, que tiene entre otras funciones, la de gestionar plataformas digitales para el acceso y descarga comercial de obras y productos culturales producidos por los ecuatorianos. Y la promoción de un programa de comercio electrónico que genere rentabilidad para los emprendimientos culturales. 2) La Dirección de Emprendimiento e Industrias del Diseño y las Artes Aplicadas, con funciones como la de promover la cooperación entre los actores de la cadena productiva del sector



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(diseñadores, artesanos, empresarios industriales, tiendas especializadas) y con subsectores priorizados (turismo cultural, calzado, manufactura, construcción de muebles); facilitar la creación de espacios comunitarios permanentes en puntos turísticos estratégicos donde se pueden promocionar las obras de diseño y artes aplicadas, organizar la red nacional de ferias y tiendas, incentivar y asegurar la participación de los diseñadores y artistas como proveedores en las compras públicas, apoyar los emprendimientos con relación a la denominación geográfica y fomentar la comercialización de la propiedad intelectual para las líneas gráficas y de diseño. 3) La Dirección de Emprendimiento e Industria Editorial, tiene como unas de sus responsabilidades fomentar el consumo obras editoriales nacionales, articular la cadena de producción editorial, promover la defensa de los derechos de autor de la producción editorial y el fomento de la exportación editorial nacional y la promoción de la industria editorial en las Ferias del Libro Internacionales. 4) Y la Dirección de Emprendimiento e Industria Fonográfica, que tiene entre otras funciones, facilitar el uso de nuevas tecnologías en los emprendimientos de esta industria, proponer mecanismos de acceso a recursos de financiamiento y promover la participación en la cadena productiva de los emprendimientos musicales y la industria fonográfica del Ecuador. Igualmente, el Ministerio cuenta con Direcciones Provinciales de Cultura que de las que dependen la Gestión de Artes y Creatividad y Emprendimientos Culturales y la Gestión de Emprendimientos e Industrias Culturales. Esta estructura administrativa evidencia la importancia estratégica que en el Ecuador se le da a los emprendimientos culturales rentables y autosostenibles como forma de desarrollo social y económico.

Y en Brasil, en el tema cultural, se identifica la Ley No. 12.343, de 2 de

diciembre de 2010, Plan Nacional para la Cultura - PNC, crea el Sistema Nacional de Información y Culturales Indicadores - SNIIC y toma otras medidas, trae varias referencias sobre el tema de estudio. Primero, señala que es competencia de las autoridades públicas, promover y estimular los emprendimientos culturales, valorizando los emprendimientos de economía solidaria. Además contempla como estrategias de acción: participación del Fondo Nacional de Cultura como socio de los emprendimientos culturales, brindando oportunidades de emprendimiento, fomento de las incubadoras de emprendimientos culturales en asociación con entidades públicas, organizaciones sociales, instituciones educativas, agencias internacionales, entre otros; la promoción del espíritu empresarial y el uso de tecnologías de la información y comunicación en el fortalecimiento de la cultura; los emprendimientos tradicionales y su inserción en las dinámicas comerciales dentro del turismo.

3.3.4 Ciencia, tecnología e innovación.

Como se ha podido observar en apartados anteriores, el tema de la

innovación y la tecnología se articula bien con el emprendimiento empresarial, por su altísimo valor económico, razón por la cual es común encontrar normas específicas sobre el tema.



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Por ejemplo, en España, la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, destina la Disposición adicional tercera a la joven empresa innovadora, la cual debe tener una antigüedad inferior a seis años, haber destinado como mínimo el 15% de los gastos totales de la empresa durante el ejercicio anterior si la empresa tiene menos de dos años o en los dos ejercicios anteriores si tiene más, a gastos de inversión, desarrollo e innovación tecnológica, y el Ministerio de Ciencia e Innovación haya constatado mediante evaluación de expertos, que la empresa desarrollará productos, servicios o procesos tecnológicamente novedosos o sustancialmente mejorados con respecto a lo que existe en el estado de la tecnología. Y ordena al Gobierno aprobar el Estatuto de la joven empresa innovadora.

A nivel regional, la Ley 5/2013, de Estímulo a la Creación de Empresas

en Castilla y León, tiene como uno de sus objetivos el promover de manera cuantitativa y cualitativa la creación de empresas innovadoras y de base tecnológica, buscando no solo su creación, sino también su crecimiento y competitividad. Para ello, ordena apoyar las acciones de I+D+i, la financiación de estas empresas, los análisis técnicos para valorar la inversión en activos tecnológicos, apoyar la creación de empresas de base tecnológica mediante la utilización de la contratación precomercial y la compra pública innovadora, entre otras estrategias y acciones. De modo similar la Ley 5/2013, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia, contempla disposiciones de apoyo para emprendedores en materia de I+D+i, pero incluye un aspecto adicional que no se menciona en las demás normas: el asesoramiento y orientación en materia de propiedad industrial.

En México igualmente se encuentran normas sobre el tema, como el

Decreto 464 del 21 de mayo de 2014, Ley de Impulso al Conocimiento, Competitividad e Innovación Tecnológica para el Desarrollo del Estado de Chihuahua, en el cual desarrollan muchos elementos relacionados con el fomento del emprendimiento. Así, desde el primer artículo sobre el objeto de la ley, ella misma determina como uno de sus objetivos el de establecer los mecanismos y apoyos que faciliten la promoción y creación como de incubadoras de empresas del conocimiento o de base tecnológica, así como de capital semilla y fondos de capital emprendedor (artículo 1, fracción XX; artículo 6, fracción XVII; artículo 70 y 72). Estos dos últimos son definidos por la norma como apoyos de financiamiento o de capital que se concede a los nuevos negocios cuando están en su etapa de incubación y etapas iniciales de operación. Pero además, la ley autoriza el otorgamiento de premios con entrega de recursos y apoyos a través de convocatorias públicas, equitativas y transparentes para estimular a los emprendedores en materia ciencia, tecnología e innovación. Siempre buscando que los desarrollos tecnológicos y científicos que se convierten en aplicaciones comerciales den origen a nueva empresas de alto valor agregado. Para dar cumplimiento a los fines de la norma, la misma ley crea el Instituto de Innovación y Competitividad, como organismo público descentralizado. Para terminar de conformar las disposiciones legales en materia de emprendimiento y CT&I, la ley dedica un capítulo al emprendimiento y a los negocios de innovación. Para ello está el



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Capítulo XV que destinan dos artículos para el tema del capital semilla y capital emprendedor e insiste en la función del Instituto en coordinación con la Secretaría de Economía y la Secretaría de Desarrollo Rural para promover programas de emprendimiento, incubación y creación de nuevos negocios con base en ciencia y tecnología. También en este Estado, se encuentra que la Ley de Juventud para el Estado de Chihuahua la estipula en el artículo 7 que dentro del Programa Estatal de Desarrollo Social y Humano, se deberá asesorar y apoyar a los jóvenes emprendedores en la utilización de nuevas tecnologías.

De igual, también en México, se ubica la Ley de Ciencia, Tecnología e

Innovación del Estado de Sinaloa, Decreto número 687 del 8 de octubre de 2012. Esta ley es contundente al vincular la innovación con el emprendimiento, de hecho es la ley de CT&I que más se desarrolla alrededor del concepto emprendedor. Para iniciar, la Ley establece dentro de sus objetivos la generación de mecanismos para promover la creación de incubadoras de empresas del conocimiento y empresas del conocimiento o de base tecnológica (Artículo 2). Y en este orden de ideas, define las incubadoras de empresas de innovación de la siguiente manera: “Incubadoras de empresas de Innovación: Espacios físicos o virtuales que cuentan con infraestructura experimental de laboratorios y plantas piloto, y sistemas de gestión de negocios que apoyan la generación de nuevas empresas, especialmente aquellas de alto valor agregado o del conocimiento”. (Artículo 3 fracción XIV). Exige el apoyo a nuevos negocios de innovación y dispone que el Consejo General de Ciencia, Tecnología e Innovación tendrá entre sus facultades la de impulsar la creación de nuevos negocios (Artículo 9 fracción II) y el Instituto de Apoyo a la Investigación e Innovación la de diseñar y operar programas de apoyo a las incubadoras de emprendimientos con nuevos negocios de innovación (artículo 14 fracción XVIII y XXI). Para rematar, esta ley destina todo el Capítulo XV al emprendimiento y negocios de innovación, convirtiéndose en la ley de CT&I que más énfasis pone en el emprendimiento en México.

Por otro lado, en Colombia, la Ley 1753 de 2015, Por la cual se expide el

Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, en el artículo 186 integra un único Sistema de Competitividad, Ciencia, Tecnología e Innovación y determina que las redes Regionales de Emprendimiento, junto con otros comités y consejos regionales, se integren a las Comisiones Regionales de Competitividad de cada departamento. Y en esta misma línea, el artículo 46 determina que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, además de las funciones asignadas en el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, debe financiar planes, programas y proyectos para apoyar emprendedores en todas las etapas del negocio cuando sean sector de contenidos y aplicaciones digitales. Y en este mismo país, pero a nivel local, se observa el Acuerdo Municipal 24 de 2012, “Por el cual se adopta el Plan de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín 2011-2021 como política pública para el desarrollo de la innovación en la Ciudad”, el cual en el artículo tercero determina que el Municipio de Medellín debe adoptar como programa institucional el Parque del Emprendimiento, el cual tendrá como objetivo el fomento de la cultura emprendedora y el apoyo a la creación de empresas de



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base tecnológica o de conocimiento, vinculados a las cadenas productivas de salud, energía y TIC.

Y en Brasil, la Ley Federal No. 5.772 de 2005, por la cual se reorganiza

el Consejo Estatal de Ciencia y Tecnología – CONCIT-, establece entre sus funciones la promoción de programas y actividades de innovación tecnológica y emprendimiento, tanto en el sector público como en el privado, así como su financiación con recursos del Estado.

Esto, solo por citar algunos ejemplos, porque en todos los países y

Estados, se encuentran normas específicas en materia de ciencia, tecnología e innovación y su posterior introducción en el mercado.

3.3.5 Economía solidaria.

El emprendimiento no se visiona exclusivamente desde las sociedades

capitalistas, típicas en la distribución de las utilidades y la acumulación de capital en el patrimonio de las personas. También se encuentra una amplia variedad de normas que hacen referencia a la creación de empresas o proyectos de emprendimiento desde el sector social, de la economía solidaria o cooperativa. Para el caso de España, es claro que las cooperativas son sociedades constituidas para realización de actividades empresariales, tal como expresamente lo dispone el artículo primero de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Por ello, se encuentra la inclusión de las cooperativas en algunas normas sobre emprendimiento, como en la Ley Foral 12/2013, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra, la cual, en el artículo primero, entiende a los emprendedores como trabajadores autónomos, pero también como cooperativistas.

Ecuador, por su parte, contempla múltiples normas en materia de

economía solidaria en relación con la creación de empresas. De hecho, la misma Constitución, en el artículo 281, establece como responsabilidad del Estado “Impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria.” En consonancia con lo anterior, el artículo 319 de la Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector Financiero Popular y Solidario, reconoce diversas formas de organización de la producción en la economía, como las cooperativas, las comunitarias, las familiares, las empresariales tanto públicas como privadas. Esta misma ley acepta como una de las formas de organización de la economía popular y solidaria, los emprendimientos bajo otras formas denominadas por la ley como las unidades socioeconómicas populares: “tales como, los emprendimientos unipersonales, familiares, vecinales, las micro unidades productivas, los trabajadores a domicilio, los comerciantes minoristas, los talleres y pequeños negocios, entre otros, dedicados a la producción de bienes y servicios destinados al autoconsumo o a su venta en el mercado, con el fin de, mediante el autoempleo, generar ingresos para su auto subsistencia.” Y el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca – MAGAP-, igualmente, hace algunas



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referencias a los emprendimientos asociativos campesinos. Como se puede observar, la misma normatividad abre el emprendimiento a todos los campos posibles, con el interés de que las condiciones económicas de todos los ciudadanos mejoren sin considerar aspectos específicos de carácter societario.

Del mismo modo que Ecuador, Bolivia cuenta con una amplia

normatividad en materia de emprendimientos colectivos, que inicia desde la misma Constitución en la cual se señala que las pequeñas unidades productivas por cuenta propia, tanto urbanas como rurales, gozan de un régimen especial por parte del Estado, como asignaciones preferentes para incentivar su producción, por ello se señala que se deberá fomentar las formas comunitarias de producción, tal como lo establecen los artículos 47, 306, 307, 310 y 311. En esta misma línea, se encuentra la Ley No. 292, Ley General de Turismo “Bolivia te espera”, de 25 de septiembre de 2012, en la cual se hacen varias referencias a los emprendimientos turísticos de las comunidades rurales, tanto de comunidades indígenas como de campesinos.

3.3.6 MIPYMES.

Solo en Europa, la prioridad de las PYMES se defiende sola con las

cifras, que contienen porcentajes altamente relevantes: “casi el 99% de las aproximadamente 23 millones de empresas que existen en la Unión Europea son PYME que dan empleo a las dos terceras partes de la mano de obra privada y generan más de la mitad de la cifra de negocios del conjunto del tejido empresarial. En España las PYME suponen el 99,86% de todas las empresas dadas de alta en la Seguridad Social; representan el 64% del Valor Aña - di do Bruto (VAB) y el 63% del empleo total. Su relevancia implica que cualquier política orientada a la mejora del posicionamiento de nuestro país en el entorno económico global, debe tomar en consideración de forma prioritaria a las PYME.”82 Por ello, en el desarrollo de la investigación, en la revisión de literatura económica, administrativa y jurídica sobre emprendimiento, se ha encontrado que la relación entre emprendimiento y MIPYMES: micro, pequeñas y medianas empresas, es un elemento constante en todos los documentos y países.

Para el caso del Derecho mercantil español, “no existe distinción entre

grandes, medios y pequeños empresarios: todos están obligados a llevar una contabilidad y todos cuentan con un instrumento de publicidad legal que es el Registro Mercantil….”83 Se critica la ausencia en el Derecho español de “una distinción clara entre grandes y pequeños empresarios (a efectos de atribuir a

82

CRISTETO BLASCO, Begoña. El fomento del emprendimiento y el apoyo a la PYME. En: Economía industrial. No. 394, 2014, p. 19. La importancia de las PYME en España es clara, de hecho, en el preámbulo de la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor, se lee lo siguiente: “Dentro del tejido empresarial español, destacan por su importancia cuantitativa y cualitativa las pymes y los autónomos. Los estudios demuestran que precisamente este tipo de empresas y emprendedores constituyen uno de los principales motores para dinamizar la economía española, dada su capacidad de generar empleo y su potencial de creación de valor.” 83

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. En: Menéndez, Aurelio (Director). Lecciones de derecho mercantil. Pamplona: Thomson Reuters, 2009, p. 49.



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estos últimos una posición más aligerada).”84 También se hace el reclamo respecto de una normatividad especial para los microempresarios: “Nuestro legislador no ha dotado de un estatuto jurídico adecuado a las denominadas «microempresas».”85 Aun que es claro sí ha sido de gran uso en el Derecho administrativo.86

Sin embargo, la realidad es que la gran mayoría de emprendimientos

alrededor de todo el mundo y particularmente en los países en vías de desarrollo, tienen las características de MIPYMES, de ahí su profundo vínculo en la normatividad estudiada. Por ello, por ejemplo, en México, el “Acuerdo que regula la organización y funcionamiento interno del Instituto Nacional del Emprendedor”, expedido por el Secretario de Economía, contempla la definición de MIPYMES y la Ley por excelencia de los Estados Unidos Mexicanos para el fomento empresarial es la “Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa”. Desde el mismo artículo sobre el ámbito de aplicación, esta ley hace referencia expresa a la creación de empresas en los siguientes términos: “La presente Ley tiene por objeto promover el desarrollo económico nacional a través del fomento a la creación de micro, pequeñas y medianas empresas y el apoyo para su viabilidad, productividad, competitividad y sustentabilidad.” Además, establece como uno de sus objetivos promover la creación de una cultura empresarial (artículo 4, fracción II, literal a), la constitución de nuevas empresas (literal c), promover las condiciones para la creación y consolidación de las Cadenas Productivas (literal f) y la creación y desarrollo de las MIPYMES en el marco de la normativa ecológica (literal h). Y se ordena la constitución de incubadoras de empresas y formación de emprendedores.

La clasificación de micro, pequeña y mediana empresa en México está

dada por el número de trabajadores que posee cada empresa y el monto de ventas anuales, la cual se establece en el artículo 3 fracción III de la citada ley. La misma ley aclara que en esta estratificación se incluyen los productores agrícolas, ganaderos, forestales, pescadores, acuicultores, mineros, artesanos y de bienes culturales, así como prestadores de servicios turísticos y culturales. La Ley de protección, fomento y desarrollo de la micro y pequeña empresa de

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BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de derecho mercantil. Vol. I. 20 ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 89. 85

VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 19 ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 107. 86

“Pero la contraposición entre grandes empresas, de una parte, y pequeñas y medianas empresas, las PYMES, de otra -o, mejor, entre grandes y pequeños y medianos empresarios-, relevante desde el punto de vista económico, ha trascendido, sin embargo, a la legislación administrativa, que atendiendo distintos criterios clasificatorios trata en ocasiones de proteger a los pequeños y medianos empresarios con medidas de muy distinto signo. En ocasiones, la legislación mercantil se ha dejado influir por esta distinción.” ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 49. / “El Código de Comercio no establece una distinción clara entre los empresario en función de su dimensión, de forma que el estatuto jurídico del empresario es, en principio, único para todos ellos. No obstante, la clasificación económica que distingue entre pequeñas, medianas y grandes empresas (en función de criterios diversos, como puede ser el volumen de facturación, número de trabajadores y otros), se fue abriendo paso, primero en la legislación administrativa, para pasar a ejercer también influencia en leyes mercantiles especiales.” BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 921.



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El Salvador también cuenta con los mismos criterios para su definición, al igual que Paraguay. En Uruguay, los criterios son el número de personas que ocupa el valor de los activos. Y en Panamá el único criterio de clasificación son los ingresos brutos o la facturación anual.

Pero más interesante es la clasificación que trae Honduras en el Decreto

No. 135-2008, Ley para el fomento y desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, norma que en sus definiciones trae los conceptos de microempresa de subsistencia, microempresa de acumulación simple, microempresa de acumulación ampliada, cuyas diferencias se basan en dos aspectos: la generación de excedentes que permitan inversión en crecimiento (no volumen de ventas) y el número de empleados. Como puede verse, es inevitable hacer un símil con los tipos de emprendimiento ya vistos.

Se destaca de la normatividad existente en Panamá sobre MIPYMES,

que en la Ley 8 de 2000, de la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, se contempla la noción de las incubadoras de empresas y en la Ley 72 de 2009, que reforma la Ley 8 de 2000 y la Ley 33 de 2000 (que regulan la micro, pequeña y mediana empresa), incluye el concepto de emprendedor, crea fondos para el emprendimiento y adiciona múltiples referencias a estos conceptos, evidenciando la inescindible relación entre emprendimiento y MIPYMES. En este sentido, también la Ley No. 4.457/12, Para las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) de Paraguay, incluye el concepto de emprendedurismo, las incubadoras de empresas y la formación de emprendedores.

3.3.7 Ética y Responsabilidad Social Empresarial.

En el marco de la constitucionalización del Derecho privado, se pone de

manifiesto la función social de la propiedad, presente con mayor fuerza en las normas de los países latinoamericanos, principio que se ve reflejado en el mercado, mediante la exigencia de la ética empresarial y la práctica de la responsabilidad social empresarial o corporativa.

Esto se evidencia, solo por citar dos referencias, en la Constitución de

Ecuador y en la Constitución mexicana, la cual dispone en el artículo 25 que “al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.” Y en Perú, el Tribunal Constitucional expresa que en una economía social de mercado, los particulares deben ejercitar las libertades económicas con responsabilidad social.87

Respecto de la función social, el emprendimiento se ve como un

instrumento para la inclusión de las personas menos favorecidas,

87

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 1963-2006-PA/TC, 5 de diciembre del 2006. Piura, Ferretería Salvador S.R.L.



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discapacitados, madres cabeza de familia, ancianos sin ingresos, personas con baja autoestima, indígenas y artistas.

Esto, en términos empresariales, se ve reflejado en la ética y la

responsabilidad empresarial, aspecto este último que, incluso, es considerado en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Plan de Acción Sobre Emprendimiento 2020. Este plan se asienta sobre tres pilares, Y en el Pilar No. 1, sobre la educación en emprendimiento para la creación de empresa, se expresa que las estadísticas evidencian que los jóvenes se benefician del aprendizaje del emprendimiento desarrollando aptitudes y actitudes como la creatividad, la iniciativa y el sentido de la responsabilidad.

Aspecto, éste último, bien conectado con el mundo empresarial actual, a

través de la denominada responsabilidad social empresarial o corporativa, la cual ha venido sumando espacio en las normas relacionadas con la empresa y que no fue ausente en las de emprendimiento. El país que mejor da muestra de ello es España, que tiene múltiples disposiciones en este sentido, como ninguno otro de los países estudiados, lo que lo lleva a constituirse en el país modelo a seguir en la construcción jurídica de la responsabilidad social corporativa en materia de emprendimiento.

Conforme lo anterior, se observa la Ley 5/2014, de Fomento y

Consolidación del Emprendimiento, el Trabajo Autónomo y las Pymes en la Comunidad Autónoma de Canarias, la cual, en relación con la enseñanza no universitaria, dispone que dentro de los contenidos que se deben introducir en los decretos de desarrollo curricular, debe estar el fomento de “la responsabilidad, la ética empresarial y la responsabilidad social”. Respecto de esta última, más adelante la norma expresamente manifiesta que dentro de los aspectos a tener en cuenta está el de “Promover la educación en los valores de responsabilidad social que debe caracterizar el papel del empresariado en la creación de empleo y como motor de la actividad económica, así como en aquellos valores que caracterizan la actividad emprendedora.”

Dicha ley, en esta labor involucra, incluso, a las Cámaras Oficiales de

Comercio y las asociaciones empresariales, para desarrollar acciones formativas en materia de emprendimiento, responsabilidad social corporativa y ética empresarial.

Por su parte, la Ley 16/2012, de Apoyo a las Personas Emprendedoras y

a la Pequeña Empresa del País Vasco, exige el fomento y la incorporación del concepto de ética empresarial y de responsabilidad social corporativa en todos los niveles educativos, como una línea transversal del currículo. En este mismo sentido, está la Ley 5/2013, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia.

La creación de empresas, el concepto de ética empresarial y papel del

empresario y su función decisiva en la creación de riqueza y generación de



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puestos de trabajo, también se incluyen como temas en la Ley 10/2013, de apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes, expedida por el Parlamento de La Rioja. Destinando, además, el artículo 14 solo al tema de la Responsabilidad social, exigiendo acciones para que las actividades de los emprendedores se realicen conforme con los principios establecidos en la «Estrategia renovada de la Unión Europea 2011-2014 sobre la responsabilidad social de las empresas».

Y evidenciando su trascendencia, la Ley 9/2013, del emprendimiento y

de la competitividad económica de Galicia, incorpora el compromiso ético a la definición de actividad emprendedora y trata el tema del apoyo financiero de las personas emprendedoras por parte de las empresas, como ejercicio de su responsabilidad social empresarial. Por otro lado, la Ley 5/2013, de Estímulo a la Creación de Empresas en Castilla y León, destina un artículo a definir lo que se debe entender por la responsabilidad social de las personas emprendedoras.

También se encuentra la referencia a las buenas prácticas en

responsabilidad social empresarial en la Ley 2/2012, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Y en la Ley 2/2012, de Medidas Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana; siendo la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia, la que desarrolla con mayor énfasis el tema de la ética empresarial y la responsabilidad social corporativa entre los organismos y órganos, emprendedores y las pymes de la Región.

Finalmente, en Uruguay la definición de nuevo emprendimiento,

contemplada en la Ley 19.317, Biotecnología, toma en cuenta la producción de bienes o servicios, de forma creativa, pero además, “responsable y ética.”



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CAPÍTULO II EL EMPRENDEDOR EN EL DERECHO MERCANTIL



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Sumario: I. Marco constitucional. 1. El significado de la libertad de empresa. 1.1 El concepto

jurídico de empresa. 1.2 Libertad de empresa y otros conceptos jurídicos relacionados. 1.3 Otros derechos que son presupuesto de la libertad de empresa. 1.3.1 El derecho a elegir profesión u oficio. 1.3.2 El derecho a la propiedad privada. 1.3.3 Derecho a la libertad contractual o libertad de negociación. 1.3.4 El derecho de asociación. 1.3.5 Libertad de concurrencia y libre competencia. 1.4 Contenido del derecho a la libertad de empresa. 1.4.1 Derecho a iniciar la actividad empresarial. 1.4.2 Derecho a sostener en libertad la actividad empresarial, libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado. 1.4.3 Derecho a cesar la actividad empresarial o salir del mercado. 1.4.4 Otros aspectos a considerar de la libertad de empresa. 2. Límites a la libertad de empresa. 2.1 La facultad planificadora de la economía por parte del Estado. 2.2 El interés público. II. Emprendedor y empresario. Notas conceptuales. 1. Concepto de empresario y emprendedor en España. 1.1 Concepto de empresario. 1.1.1 Persona física o jurídica. 1.1.2 Capacidad para actuar. 1.1.3 Ejerce actividad mercantil. 1.1.4 Actividad organizativa. 1.1.5 La actividad debe ser habitual. 1.1.6 El ánimo de lucro. 1.1.7 Titular de los derechos y obligaciones. 1.1.8 Sobre el registro. 1.2 Concepto de emprendedor en España. 1.2.1 El concepto de emprendedor según las etapas de la actividad mercantil. 1.2.2 El concepto de emprendedor según el tamaño del emprendimiento. 1.2.3 El concepto de emprendedor según la edad. 1.2.4 Las excepciones al concepto de emprendedor. 1.2.5 Conclusiones: las diferencias del concepto emprendimiento y empresario. 1.2.6 El concepto de empresa emprendedora. 2. Concepto de empresario y emprendedor en Latinoamérica. 2.1 Concepto de empresario. 2.2 Concepto de emprendedor en Latinoamérica. 2.3 El concepto de reemprendedor. 2.3.1 El reemprendedor - empresario actual. 2.3.2 El reemprendedor - empresario cesante. 2.3.3 El reemprendedor - empresario concursado.

I. Marco constitucional El Derecho mercantil en general, sienta sus bases en el derecho de

libertad, principio consagrado en las constituciones políticas y que es la base para muchos otros derechos que se derivan de este, como el de libertad de empresa. Derecho que, a su vez, es presupuesto para adquirir la condición de comerciante o empresario, para la creación de productos o servicios, y por supuesto, para la creación de empresas y la introducción al mercado de bienes o servicios a través de la ejecución de actos mercantiles. Por ello, hay quien ha señalado incluso, que la libertad de empresa es el núcleo central del derecho mercantil88.

De esta manera, la libertad de empresa se consolida como presupuesto

o marco también del emprendimiento, entendido en un modo inicial, como la acción de inicio o creación de empresas y supuesto sobre el cual es imposible entender la actividad creadora, innovadora y emprendedora de las personas que se embarquen en un proceso que requerirá de inversiones, sobre todo en dinero y tiempo.

Esta ineludible relación entre libertad de empresa y emprendimiento se

refleja en algunas normas que se han expedido en la materia, porque es clara la importancia y preexistencia del principio de libertad de empresa para poder desarrollar adecuadamente el aspecto normativo del emprendimiento, situación que hace necesario hacer una revisión de este concepto jurídico para entender el marco constitucional global en el que se desarrolla el emprendimiento en Latinoamérica y España.

1. El significado de la libertad de empresa.

El derecho de libertad de empresa no aparece definido en ninguna

Constitución de los países revisados y su desarrollo doctrinal es basto y se

88

VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 19 ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 41.



92

vuelve complejo en cuanto vincula la economía, la teoría constitucional de la intervención del Estado en la economía y los derechos fundamentales.

No obstante, dada la necesidad de hacer la lectura de este derecho a la

luz de la regulación jurídica del emprendimiento, es prioritario entrar a revisar su significado para fijar sus alcances en la interpretación de las normas que versan sobre los emprendedores y sus proyectos.

Pero antes, se precisa aclarar el concepto jurídico de empresa y los

demás derechos y libertades que se articulan con el de libertad de empresa.

1.1 El concepto jurídico de empresa. Para obtener un marco conceptual jurídico de la libertad de empresa,

pero además del mismo emprendimiento89, es menester tener un acercamiento previo al concepto de empresa desde el mismo Derecho, ya que ha sido abarcado desde otros ámbitos del saber, particularmente desde la economía o la administración, sin desconocer que la empresa es, antes que nada, un fenómeno económico y social. Ello, además de reconocer y entender que en el vocabulario común y muchas veces en el jurídico, se termina usando o confundiendo el término empresa con el de sociedad comercial90 o con el de establecimiento comercial91; y que, incluso, la misma doctrina jurídica presenta múltiples interpretaciones y posiciones.

De manera global, se ha discutido ampliamente el concepto y su

contenido, llegando siempre a la conclusión de que no es posible una definición única de empresa. De los estudios, se encuentran varias posiciones.

La primera posición, concibe la empresa como persona jurídica (teoría

subjetivista)92, como un sujeto con existencia y vida propia, bajo el argumento de que la empresa sobrevive a la muerte del empresario, continuando con las relaciones comerciales y contractuales; además de que puede arrendarse o transferirse sin desaparecer y conservando su identidad. Así, se desplaza al empresario como sujeto, quien entra a ser el primer empleado o en algunos casos un elemento más de la empresa. Se reprocha de esta teoría, que no es posible que la empresa siendo una cosa, sea al mismo tiempo sujeto y objeto

89

“La esencia de la empresa reside en el verbo emprender, llevar a buen término algún evento que previamente se ha organizado”. MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Introducción al derecho empresarial. Editorial Trillas: México D.F., 2013, p. 11 90

Tal es el caso del Art. 931 del Código Civil de Brasil: “Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.” Cf. También: GUTIÉRREZ OSSA, Jahir A. El derecho empresarial internacional y el reconocimiento del sujeto empresa. En: Revista CES DERECHO, Vol. 4, No. 1, (ene-jun de 2013), p. 25. 91

MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit., p. 11. 92

MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Curso de derecho mercantil: introducción, la empresa, el empresario. T. I. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. P. 220-221. FONT GALÁN, Juan Ignacio. La empresa en el derecho mercantil. En: Guillermo Jiménez Sánchez (Coord.) Derecho Mercantil I. Barcelona: Arial, 2009, p. 61-62.



93

de derecho. Además, las críticas contra esta visión se han enfilado en señalar que confunde la empresa con la sociedad, cuando se expresa que es la empresa la que compra, la que vende o que la empresa es la que responde o no ante terceros.93

Una segunda posición, contempla la empresa como patrimonio

separado94 del patrimonio civil del empresario (teoría patrimonialista), con una finalidad determinada, con una administración interna propia, con nombre y con representación ante terceros. Se sustenta en que aun destruidas las cosas, subsiste la empresa o que extinguida ésta, subsisten los bienes. Esta teoría recibe varias críticas, que apuntan a que aceptar esto, sería declarar la empresa como patrimonio autónomo, el cual tiene unas condiciones jurídicas específicas que no se cumplen en este caso. Además, ello implicaría, también, la separación de la responsabilidad respecto del titular que es el empresario, cosa que no es viable por la teoría de la imputación, de manera que no es posible entender un patrimonio empresarial sin un sujeto jurídico que realice actividades a través de dicho patrimonio. Finalmente, se sostiene que las normas tampoco le reconocen autonomía al conjunto de bienes que forman parte del patrimonio empresarial y, por el contrario, se somete a la unidad patrimonial que corresponda al titular, sea éste persona física o jurídica. Muestra de esto, para el caso de España, por ejemplo, es que los bienes propios del empresario casado respaldan las obligaciones contraídas en su ejercicio empresarial, conforme lo establece el artículo 6 del Código de Comercio y que la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, crea la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, que permite a las personas físicas evitar que su vivienda habitual sea afectada por la responsabilidad que se deriva de sus deudas empresariales.

Derivada de la anterior, se encuentra otra postura, en la que se propone

la empresa como una universalidad95, como un conjunto de bienes, derechos y relaciones jurídicas pertenecientes a una misma persona, con un destino permanente y con una misma finalidad, que pierden su individualidad o por lo tanto se les puede dar un trato indivisible. De esta teoría, se critica que en la universalidad, como el caso de la herencia, se transmiten derechos y obligaciones por disposición de la misma ley, cosa que no aplica cuando hay trasmisión de la empresa.

93

Para el caso de Colombia existe la denominada “empresa unipersonal”, creada por Ley 222 de 1995, por la cual se modifica el Código de Comercio en relación con las sociedades. Esta empresa unipersonal se crea cuando una persona física o jurídica, con calidades para ejercer el comercio, destina parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. No obstante, para el caso, la empresa unipersonal, si bien no se considera una sociedad, sí forma una persona jurídica mercantil, independiente de su creador, tal como lo dispone el artículo 71 de dicha ley. Y a la cual se aplican preferencialmente las normas relativas a las sociedades de responsabilidad limitada. Por el contrario, en Perú, Bolivia, Uruguay y Argentina, la empresa unipersonal no forma una persona jurídica ni conforma un patrimonio autónomo, sino que es el mismo empresario, que responde ilimitadamente con su propio patrimonio. 94

MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit., p. 221. FONT GALÁN, Óp. Cit., p. 62-65. 95

MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit. P. 221-222. FONT GALÁN, Óp. Cit., p. 63.



94

Una tercera y última teoría, describe la empresa como organización96 (teoría organicista). Bajo esta perspectiva se mira la empresa como una unidad organizada de todos los elementos que la componen, como un organismo estructurado, no cosas meramente yuxtapuestas, sino integradas y articuladas por la organización, con la que se busca la producción o intercambio de bienes y servicios; “…se convierte en un organismo, en ente vivo, capaz de actuar”97, y en virtud del cual se califican de mercantiles los sujetos y los actos que se vinculen a ella. Se critica de esta posición que la idea organizadora no es una noción jurídica y concretamente Rodrigo Uría manifiesta que la concepción organicista, superada ya, tenía el riesgo de identificar empresa con establecimiento mercantil.98

Todas estas posiciones son denominadas por la doctrina como teorías

atomistas, porque toman elementos aislados, sin considerar su fundamental relación con otros aspectos de la empresa. Teorías que se contraponen a la tesis unitaria, donde “la empresa es una unidad integral por virtud del mismo fin económico que persigue, unidad que sustituye a la diversidad o individualidad de los elementos que la integran.”99

Pero en general, el término empresa es plurívoco y hace referencia a por

lo menos cuatro conceptos: 1) a la actividad empresarial, 2) a la organización, 3) al patrimonio y 4) al sujeto.100

De hecho, ya de por sí, algunos sistemas jurídicos presentan problemas

internos (por ausencias, multiplicidad o contradicciones) para tener una definición consensuada de empresa, situación que no es simple ni mucho menos unificada en el derecho comparado, cosa que exige hacer una aproximación de esta institución jurídica de manera individualizada en algunos de los países estudiados.

Para efectos de este estudio y al margen del concepto económico de

empresa, se hará la revisión directamente normativa y jurisprudencial, considerando solamente tres factores: los bienes o el patrimonio (que será considerado como el criterio objetivo o patrimonial), el empresario, sea persona física o jurídica (será el criterio subjetivo) o la actividad (que será el criterio funcional).

Para iniciar, en México, undécimo país en el mundo en términos de

producto interno bruto, el Código de Comercio no define el concepto de acto

96

MORLES HERÁNDEZ, Alfredo. Óp. Cit. P. 223. OLIVENCIA RUIZ, Manuel. Derecho mercantil y derecho de la empresa. En: Guillermo Jiménez Sánchez (Coord.) Derecho Mercantil I. Barcelona: Arial, 2009, p. 24. 97

Ibíd., p. 25. 98

URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 33. 99

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 143. Estos autores hacen mención a la concepción espiritualista como una tercera tesis, aparte de la unitaria y la atomista, donde la empresa es concebida como un bien inmaterial o intangible que pertenece al empresario y resulta de la actividad empresarial que ejerce éste. 100

VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 64.



95

de comercio ni de empresario ni de empresa101. Ante esta ausencia, la doctrina y el Poder Judicial acuden al artículo 16 de la Ley Federal del Trabajo, el cual dispone que “para los efectos de las normas de trabajo, se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.” Esta definición es considera trunca por la doctrina, toda vez que se limita a la producción y distribución, faltando el intercambio y el consumo que es la etapa que le corresponde a los comerciantes102.

Bajo otra perspectiva, Quintana ofrece una interpretación más amplia e

integradora del concepto: “En el desenvolvimiento de la actividad comercial, la empresa actúa como unidad económico-jurídica regulada por la Ciencia del Derecho Mercantil desde el punto de la producción hasta el punto del consumo, pasando por la intermediación de los bienes y servicios.”103

Ante la ausencia de una definición jurídica de empresa en la

normatividad federal de los Estados Unidos Mexicanos, Mangas López hace una propuesta definiéndola como “toda acción que implica una realización o motivo de emprender una labor que a todas luces es difícil, problemática y entraña un grado de dificultad, es sinónimo de llevar a cabo un objetivo: su realización.”104 Como puede observarse, la definición no contempla ningún componente jurídico, pero se propone desde un criterio que se llamará funcional, en el que empresa se destaca como una acción o actividad.

No obstante, tanto la doctrina como la norma, sí acuerdan en establecer

que la empresa mercantil es un conjunto de bienes, tanto materiales como inmateriales y de derechos, que conforman un todo armónico y ordenado por su titular, es decir, una unidad105.

Algunas normas, además del carácter patrimonial (criterio objetivo o

patrimonial, relacionado con los bienes y derechos), incluyen el ánimo de lucro. En este sentido, el Estado de Nayarit cuenta con una definición en la Ley para la competitividad y el empleo, publicada en el Periódico Oficial el 16 de Septiembre de 2009, en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por: (…) VII. Empresas: Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.” Igual definición se lee en el artículo 2 de la Ley de Gestión Empresarial y mejora regulatoria para el Estado de Aguascalientes.

101

Situación diferente se presenta a nivel estatal, dado que en las leyes de cada Estado sí es posible encontrar definiciones expresas sobre lo que debe entenderse por empresa. 102

MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit., p. 12. 103

QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia. Ciencia del derecho mercantil: teoría, doctrina e instituciones. México D.F.: Editorial Porrúa y Universidad Nacional Autónoma de México, 2002, p. 341. 104

MANGAS LÓPEZ, Víctor. Óp. Cit. p. 46. 105

Cf. Ibíd., p. 48; DÍAZ BRAVO, Arturo. Derecho mercantil. México D.F.: Iure Editores, 2006, p. 107-108 y QUINTANA ADRIANO, Elvia. Óp. Cit., p. 335. Como unidad que es, el art. 434-VII del Código Federal de Procedimientos Civiles, prohíbe el embargo aislado de los elementos indispensables para su operación.



96

Además de las normas, algunos doctrinantes incluyen también el

propósito de lucro106, posición que no comparte Quintana Adriano, al señalar que este aspecto no debería ser tenido en cuenta como un elemento esencial de la empresa, porque también crean empresa las organizaciones no lucrativas107, posición que ya es ampliamente asumida por la doctrina española.108

Esta autora presenta una revisión sintética de las definiciones más

relevantes de la literatura jurídica en las cuales puede observarse una fuerte influencia de la economía y una escasa o nula orientación jurídica.

Ya en la revisión normativa en México, se observa que el Estado de

Campeche sí tiene una definición de empresa en el artículo 3 de la Ley para el fomento de las actividades económicas y empresariales, expedida por Decreto número 128, publicado en el Periódico Oficial 2520 del 24 de diciembre de 2001, en la cual se dispone que “se considerará empresa la persona física o moral que realice directamente actividades a que se refiere este artículo o las que resulten de la integración de 2 o más empresas.”

Bajo esta definición, legal además, la empresa ya no se define desde un

criterio objetivo (bienes y derechos), sino que se basa en un criterio subjetivo-funcional, donde la empresa es la persona que realiza las actividades empresariales establecidas en el artículo 3, tales como las comerciales, industriales, agrícolas, ganaderas, de pesca, silvícolas, artesanales y turísticas, contemplando en todos ellos los bienes o servicios para la enajenación o destinación al mercado.

Siguiendo este criterio subjetivo, con prioridad pero no desde la persona

física sino la jurídica, se encuentra que el Estado de Veracruz trae una definición de empresa en la Ley de fomento económico para el Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, publicada en la Gaceta Oficial, el 30 de enero de 2009: “Artículo 4. Para efectos de esta Ley se entenderá por: (…) X. Empresa. Persona jurídica, cualquiera que sea su régimen legal, cuya actividad principal consista en la producción de bienes y servicios destinados al mercado. Las personas físicas con actividad empresarial se consideran equiparables a esta categoría.”

Esto lleva inevitablemente a concluir que para esta ley, empresario y empresa corresponden al mismo concepto y realidad jurídica. De hecho, la norma no define al empresario y éste término solo lo usa en dos oportunidades,

106

DIAZ BRAVO, Arturo. Óp. Cit., p. 109. 107

QUINTANA ADRIANO, Elvia. Óp. Cit., p. 341. 108

La doctrina jurídica de España ha entendido que el ánimo de lucro no forma parte de la esencia misma de la actividad empresarial, toda vez que existen actividades económicas, empresas y empresarios civiles, no mercantiles, como es el caso de la pesca, la agronomía, la ganadería, la artesanía y el ejercicio de las profesiones liberales, por ejemplo; además del ejercicio empresarial por parte de personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro como las cooperativas, las asociaciones, fundaciones y entidades o empresas públicas.



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generando mayor confusión a la hora de establecer los alcances jurídicos que deben darse tanto a la empresa como al empresario, en términos de derechos y obligaciones, además de los problemas que presenta para un adecuado manejo de la técnica jurídica.

Podría pensarse, inicialmente, que bajo este concepto el Legislador

simplemente está haciendo uso del término empresa como un sinónimo de persona jurídica o concretamente de sociedad comercial, lo que facilitaría evacuar una discusión jurídica de manera más ágil; sin embargo, existen dos variables que no permiten cerrar la discusión bajo esta hipótesis: primero, la segunda parte de la definición expresamente señala que las personas físicas se equiparan a la primera, es decir, que empresa es cualquier persona jurídica con actividad empresarial; segundo, se reconoce la persona jurídica con independencia de su régimen legal, lo que cubre tanto las personas morales o jurídica con ánimo de lucro, como aquellas que no lo tienen, e incluso, bajo un análisis exegético, las personas morales o jurídicas públicas y privadas. Así, quedaría desvirtuada la probabilidad de que el concepto empresa pudiera entenderse por sociedad comercial, manteniendo la ambigüedad.

En esta misma dirección, la Ley de Fomento a la competitividad y

desarrollo económico para el Estado de Baja California, publicada el 10 de junio de 2005, también entiende por empresa la persona física o moral (natural o jurídica), así como la Ley de Desarrollo Económico para el Estado de Durango, del 31 de octubre de 2012. Esta última, incluye en su definición, que pueden ser tanto personas nacionales como extranjeras y que la actividad económica que ejercen, pueden hacerlo solas o aliadas en cualquier forma de asociación empresarial.

Además, se encuentra la definición establecida en la Ley para la

Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores del Estado de Sinaloa, Decreto 969, publicado en el Periódico Oficial el del 27 de noviembre del 2013, donde empresa (igualmente bajo el criterio personalista-funcionalista) es “la persona física o moral legalmente constituida, cuyo objeto sea el de llevar a cabo actividades económicas para la producción o el intercambio de bienes o servicios para el mercado.” Idéntica redacción contienen la Ley de Desarrollo Económico y Competitividad para el Estado de Quintana Roo, del 11 de septiembre de 2007 y en el Decreto 94, Ley para el Desarrollo y Competitividad Económica del Estado de Guanajuato y sus Municipios, publicado en el Periódico Oficial el 15 de noviembre de 2013.

Incluso, tomando todas las anteriores definiciones, haciendo no énfasis

en el criterio subjetivo sino en el funcional, también podría llegar a interpretarse que las empresas no son en sí las personas sino realmente los actos mercantiles, porque indistintamente que las leyes señalen que se entenderá por empresa la persona física o jurídica (moral), ello en sí mismo no alcanza a determinar el alcance de mercantil, porque lo que realmente le da dicha connotación es el requisito de llevar a cabo actividades económicas, al fin y al cabo, las actividades de este tipo solo lo hacen las personas, por lo que en esencia, lo primero estaría sustancialmente incorporado en lo segundo.



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Frente a la ambivalencia conceptual en las normas mexicanas,

Nicaragua cuenta con una definición propuesta en el Reglamento de la Ley de Promoción y Fomento de las Micro, Pequeña y Mediana Empresa (Ley MIPYME), en donde empresa es toda “unidad económica propiedad de una o más personas, natural o jurídica que tiene por objeto la elaboración, transformación o comercialización de bienes o servicios con la finalidad de ofrecerlos a los mercados nacionales e internacionales”. Así, esta propuesta hace énfasis en los criterios objetivo y funcional, sin incorporar el componente societario ni el ánimo de lucro, permitiendo englobar en pocas líneas los bienes materiales e inmateriales, las personas físicas o jurídicas, con ánimo o sin ánimo de lucro, vinculando los procesos de industria, comercio y servicios al mismo tiempo, sin discriminar sectores económicos; esto facilita comprender, también, como empresas, las unidades económicas destinadas a la ganadería, la pesca, la agricultura y las artesanías, aun cuando sean realizadas por una sola persona, siempre y cuando el interés sea introducir en el mercado el bien o el servicio generado con dicha unidad.

Respecto de esta última observación, se encuentra en Colombia, la

definición dada en el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas109, publicada en el Diario Oficial No. 44.078 el 12 de julio de 2000, y en donde se presenta la empresa como “toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana”, logrando superar también el aspecto meramente comercial e industrial, para englobar las actividades agropecuarias, pero centrándose en el criterio objetivo.

En sintonía con la anterior definición y bajo el criterio objetivo, el Código

Sustantivo del Trabajo110 de ese mismo país, trae otra definición en el artículo 194111, entendiendo empresa como “toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.”

No obstante, Colombia sí cuenta con una definición de empresa en el

artículo 25 del Código de Comercio, en los siguientes términos: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” Aquí, la empresa es entendida como actividad y el establecimiento de comercio o la unidad de explotación económica, solo el vehículo para ello, de manera que las dos primeras propuestas normativas no se articulan con el Derecho mercantil.

109

Modificada en el artículo segundo por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014: Prosperidad para Todos. 110

Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950. 111

Modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990.



99

En la Ley de Mipymes es entendible que se resalte el aspecto objetivo

de la empresa, toda vez que el valor de los activos es uno de los dos parámetros que entran a tenerse en cuenta para clasificar las empresas como micro, pequeñas y medianas. No obstante, el otro parámetro es, justamente, el número de trabajadores, lo que evidencia la falta de técnica jurídica empleada por el legislador al no haber articulado la definición de la ley posterior con la ley anterior, en virtud de su contenido y vigencia.

También puede observarse, que la definición del Código de Comercio

entiende la empresa como actividad económica organizada para lo cual se utilizan bienes, mientras que las definiciones de la Ley de Mipymes y el Código Sustantivo del Trabajo se centran en la unidad de explotación, para algunos más cercana al concepto de establecimiento de comercio que al de empresa propiamente112; pero en el lado opuesto de lo evidenciado en la normativa mexicana, no hay un criterio subjetivo que identifique la empresa con el sujeto, sea este persona física o jurídica113. De hecho, el mismo Código de Comercio marca claramente la diferencia cuando en el artículo 98 sobre la sociedad mercantil, establece que esta se constituye por el contrato de dos o más personas que se obligan con el fin de “repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”, reforzando el aspecto funcional del concepto.

A diferencia de Colombia, y aunque comparten el mismo origen civilista,

Chile no tiene una definición de empresa en su Código de Comercio, pero al igual que México y Colombia, cuenta con una definición en el artículo 3 del Código del Trabajo, en donde “se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”, orientándose igualmente por un criterio objetivo que de nuevo es identificado con el establecimiento de comercio114. No así, algunos doctrinantes chilenos115 se inclinan a reconocer la empresa como la actividad del empresario.

Para el caso de Perú, la doctrina señala que la legislación peruana se

refiere a la empresa, en unos casos, como sujeto de derechos y obligaciones;

112

BONILLA REYES, Julio Enrique. La empresa y el empresario. En: Revista de Derecho Privado, No. 3, enero-junio de 1998, p. 109. 113

Aclarando que el criterio subjetivo en el sentido que se usa aquí, hace referencia sujeto, sea persona física o jurídica; no bajo la connotación de las teorías clásicas que otorgan personería a las empresas, tratándolas como sujetos de obligaciones y derechos en sí mismas, con independencia de la persona y el patrimonio del empresario o que incluye a éste como uno de sus elementos, posición que se encuentra ya superada ampliamente por la doctrina. 114

ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio. En busca del concepto jurídico de empresa. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, No. 3, 2002, p. 610. 115

Ibídem.




100

en otros, como un objeto de derecho, para éste último caso, como se evidencia de las múltiples referencias que existen a la empresa en el Código Civil.116

Pero al igual que Colombia, en la Ley No. 28015, Ley de Promoción y

Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, promulgada el 3 de julio del 2003, define la micro y pequeña empresa como unidad económica. Pero lo destacable sobre el tema en este país, es que la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo No. 845, definía la empresa en el artículo primero117, como una organización económica y autónoma. No obstante, dicha Ley fue derogada por la Ley No. 27809, Ley General del Sistema Concursal, del 8 de agosto de 2002, la cual ya no contempló la definición de empresa sino la de actividad empresarial, definiéndola en el artículo primero, como la “actividad económica, habitual y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios”, pasando a un criterio funcional, pero obviando en su redacción al empresario. Y donde, de hecho, hay que decir que -como dato curioso- dicha ley no tiene ni una sola referencia a la empresa ni una sola referencia al empresario, haciendo solo alusión al patrimonio (bienes, derechos y obligaciones) y al deudor.

Ya en el otro lado del continente, al igual que en el resto de países pero

con mayor precisión conceptual y desarrollo teórico, España tiene claro que se ha ido evolucionando de lo meramente comercial a lo empresarial y ahora al mercado, pasando -en consecuencia- del derecho comercial (de allí el uso del Código de Comercio), al derecho de la empresa y ahora al derecho del mercado, situación que hoy se refleja en el Proyecto de Código Mercantil118.

Pero de igual modo, España tampoco presenta en el Código de

Comercio una definición del término empresa. Un sector de la doctrina sostiene que el Código realmente no tiene por qué definirla, dado que no corresponde a un término propiamente jurídico sino que es un concepto que toma de la economía y que, por tanto, el Derecho debería adoptarlo como concepto jurídico.119 En contraposición, otros expresan que la definición de empresa de la economía está siendo superada porque no se ajusta a lo que se exige en Derecho.120 Gallego Sánchez tampoco comparte la primera posición, por ello señala que si bien el concepto jurídico de empresa se basa en el económico, no se identifica con él porque, entre otras razones, la “noción

116

GALVÁN PAREJA, Gustavo. Apuntes sobre el uso del término empresa en la doctrina y en la legislación peruana. En: Revista de la Facultad de Ciencias Económicas. Año 2, No. 5, 1997, p. 97. 117

“Empresa.- Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de producción, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios, establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional. Se incluye a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras.” Art. 1, Decreto Legislativo No. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial del Perú. 118

Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 40. 119

BROZETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 140. 120

URÍA, Rodrigo. Óp. Cit. P. 31.



101

jurídica de empresa está anudada exclusivamente a aquellos aspectos del fenómeno económico con relevancia para el Derecho.”121

Sin embargo, en el sistema jurídico español sí se encuentra una

definición general122 en la disposición adicional cuarta, de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, publicada en el BOE núm. 159 de 2007, que dice así: “se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación”, identificando la empresa con el sujeto que ejerce una actividad, como se observó en las normas mexicanas.

Esta posición, de entender por empresa al empresario, se repite en la

Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, la cual, en el artículo segundo123 entiende por “empresa, a cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente económica o profesional.”124

Pero si bien las normas asumen un criterio subjetivo de empresa, la

doctrina española, considera tanto los aspectos patrimoniales125 como subjetivos de la empresa126, pero siempre recogiendo los aspectos de organización y unidad económica o productiva127. Así, Bercovitz Rodríguez la define como la “organización de medios personales, materiales e inmateriales, para la producción de bienes o servicios para el mercado. Pero esa organización de medios en que consiste la empresa necesite imprescindiblemente estar atribuida a una persona con capacidad jurídica, esto es, a un empresario.”128 Aquí, si bien contempla la organización de los bienes atribuida al empresario y contempla la producción de bienes y servicios, deja por fuera la actividad expresamente comercial o de intercambio de bienes. Incluso, bajo una lectura literal, es difícil pensar en la sola producción de un servicio sin su comercialización, como el caso de un banco que diseña todo un

121

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 52. 122

En el sistema jurídico español igualmente se encuentran otras definiciones de empresa pero de contenido muy específico que no son pertinentes desarrollar, en las que se hacen definiciones de empresas en particular, ejemplo: empresa de inserción: Art. 4, Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción; pequeñas y medianas empresas: Art. 1, Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca; o empresa de trabajo temporal, Art. 1, Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. 123

Modificado por el art. 1.1 de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. 124

Frente a esta situación, la doctrina española en materia laboral, ha señalado que no se deben confundir la empresa y el empresario, entendiendo la primera como una unidad productiva.

Cf. FERNÁNDEZ MARCOS, Leodegario. Derecho individual del trabajo. Madrid:

Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2014, p. 110. 125

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de derecho mercantil. Pamplona: Thomson Aranzadi, 2008, p. 181. / FONT GALÁN, Juan Ignacio. Óp. Cit., p. 58 y 63. 126

FONT GALÁN, Juan Ignacio. Óp. Cit., p. 61. 127

Ibíd., pp. 73-74 y 76. Para Broseta y Martínez este aspecto es el más relevante, por ello señalan que la empresa “es, sobre todo, una organización patrimonial productiva y dinámica.” Óp. Cit., p. 140. 128

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 181.



102

producto de atención financiera personalizada para transportadores, pero no lo comercializa o de una empresa de servicios de estética que idee un paquete de servicios integrales de cuidado de la piel y que no los oferte. De manera, que se considera que esta definición adolece de la comercialización de bienes y servicios.

Por otro lado, se expresa que la empresa es dos cosas: por un lado, el

fruto o el resultado de la actividad tanto creadora como organizativa del empresario; pero al mismo tiempo, es el instrumento que usa éste para realizar una actividad económica en el mercado129, de manera que la empresa contiene en su naturaleza dos componentes: ser la actividad del empresario y ser una cosa. Al ser una cosa, es algo externo y distinto al empresario (a diferencia de lo expresado en las leyes ya vistas), lo cual permite formar parte de su patrimonio y por tanto, ser objeto de múltiples acciones jurídicas sobre él, como gravarlos o transferirlos, sea por transmisión voluntaria o forzosa. Esto implica que al ser la empresa una cosa distinta del empresario, una misma empresa puede tener sucesivamente distintos titulares en virtud de los negocios jurídicos que se pueden realizar sobre ella.130 Y que, además, tiene un valor económico.

En relación con esto último, la doctrina señala que la empresa, como

unidad de bienes organizados, posee un valor económico superior al que resultaría de valorar individual y aisladamente cada uno de los elementos que le componen o integran, sean estos objetos o derechos, dado que la organización y la unidad que le son propias, le permiten realizar una valoración integral.131

Pero, a pesar de ello, cada bien o derecho que se integra a la empresa

no pierde su naturaleza, sino que por el contrario, conserva su régimen jurídico; así, la vinculación de trabajadores dependientes se sigue rigiendo por el derecho laboral, las marcas y patentes por la propiedad industrial, las cuentas bancarias por el derecho financiero, cada bien se puede avaluar de manera independiente y conforme las normas según el tipo de bien, y cada bien puede ser sustituido por otros sin que haya rompimiento de dicha unidad, mientras permanezcan bajo la organización132.

Después de esta revisión normativa, queda claro que el concepto de

empresa no es unívoco. De hecho, algunas nociones jurídicas de empresa se basan en el concepto económico, de manera que el concepto jurídico lo que hace es basarse en los aspectos del fenómeno económico que sean relevantes para el Derecho. “Esto explica que no exista un único concepto jurídico de empresa, sino una pluralidad de nociones diseñadas precisamente en atención a los aspectos económicos relevantes para cada sector del ordenamiento. Hay

129

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 142. 130

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 224. 131

SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Instituciones de derecho mercantil. Vol. I. Pamplona: Arazadi-Thomson Reuters, 2009, p. 106. / BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 143. 132

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 143.



103

así un concepto de empresa específico del derecho fiscal o del administrativo o laboral, por ejemplo”.133

Sin embargo, no por ello, las multiplicidad de propuestas dejan de tener

aspectos comunes en la discusión, que permiten ofrecer una base para entender la libertad de empresa en el marco del emprendimiento; aspectos que giran de uno u otro modo alrededor del carácter patrimonial (bienes y derechos), subjetivo (persona física o jurídica) o funcional (organización de bienes/derechos y actividad económica).

De igual modo, el concepto seguirá estando en el foco de las

discusiones doctrinales y seguramente normativas y judiciales, en la medida que se vayan incorporando nuevos fenómenos sociales con relevancia económica, como ha sucedido con las tecnologías de la información (empresas virtuales) y ahora con el emprendimiento.

Ahora bien, en la literatura jurídica se identifican varias referencias a la

finalidad de la empresa. Para unos, la finalidad es la producción para el mercado de bienes o servicios134, para otros, la finalidad “es satisfacer necesidades de terceros en el mercado”135; como sea, bajo esta perspectiva, la empresa apunta al mercado y está en función de los sujetos externos. Por ello, no podría ostentar la calidad de empresario quien produce para sí mismo136, como tampoco el que produce para su propia familia.137

Lo anterior, si se mira la finalidad interna y objetiva de la empresa; sin

embargo, bajo el supuesto que la empresa carece de sentido en sí misma si no es en función de un empresario, que es quien organiza los bienes y ejerce la actividad mercantil, la finalidad de ella debería estar afincada no en ella misma sino en la finalidad de quien la crea y/o la usufructúa138. Así, la finalidad de la empresa, no está simplemente en función del mercado como tal, sino en la obtención de una ganancia139, con independencia de que haya ánimo de lucro o no, porque de no haber utilidad la empresa se hace inviable y terminaría liquidándose de manera obligatoria.

En último lugar, en las normas y en la doctrina jurídica, las empresas

cuentan con algunas clasificaciones, dependiendo del aspecto que se quiera destacar. Así, según la naturaleza jurídica de la actividad, se observa la

133

Ibíd., p. 609. 134

SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107. 135



“Y el fin perseguido por la actividad así caracterizada habrá de ser la producción de bienes o servicios o el cambio de los mismos en el mercado, y no el goce o consumo directo por el producto o su familia. Sólo ejercitará una empresa quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado.” URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 32. 138

Tal es el caso que plantea la Ley española 27/1999, de cooperativas, la cual señala que estas son sociedades constituidas por personas para “la realización de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales.” (Art. 1), reforzando la finalidad en el sujeto, antes que en la actividad misma. 139

SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107.



104

clasificación de empresas civiles y mercantiles, en donde las primeras se dedican a actividades mercantiles no económicas como la pesca, la ganadería, la agricultura, las artesanías y el ejercicio de las profesiones liberales140, lo que implica la noción de empresario civil.141 También está la categorización clásica por grandes sectores, en empresas de producción, de comercialización y de servicios o intermediación, y en algunas normas se incluyen las agrícolas o agropecuarias, como adicional a las anteriores142.

También está la clasificación según el sector económico, de ahí que en

las normas de todos los países se encuentren conceptos como empresas agrícolas, empresas mineras, empresas de telecomunicaciones, empresas de transporte, empresas de servicios públicos, empresas turísticas, entre otras.

De igual modo, se observa la clasificación según el tamaño, de ahí la

existencia de términos jurídicos como los de microempresas, pequeñas empresas, medianas empresas143, grandes empresas144 o empresas de gran dimensión145.

Además, se encuentran normas que hacen referencia a empresas

concretas, como a la agroempresa146 o a la empresa familiar. Incluso, como en el caso de España, la empresa familiar agraria147. Particularmente para el tema de los emprendimientos, es relevante el concepto de empresa familiar. Lo anterior, dado que la mayoría de emprendimientos e incluso de empresas consolidadas en los países de economías de mercado, corresponde a micro, pequeñas y medianas empresas, de las cuales en una enorme proporción son empresas constituidas entre familiares148.

140

JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo (coord.) Nociones de derecho mercantil. Madrid: Marcial Ponds, 2002, pp. 31-32. 141

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 90. / VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 101. / BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit. p. 184. 142

Ej. Ley para el fomento de las actividades económicas y empresariales, expedida por Decreto número 128, publicado en el Periódico Oficial 2520 del 24 de diciembre de 2001, del Estado de Campeche en México. O la Ley la Ley 590 de 2000, Ley de Mipymes de Colombia. 143

Ej. Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa de México; Ley de protección, fomento y desarrollo de la micro y pequeña empresa de El Salvador; Ley N° 4.457/2012, para las micro, pequeñas y medianas empresas, de Paraguay; Ley Núm. 20.416, fija normas especiales para las empresas de menor tamaño, de Chile. 144

Ej. Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, relativa a la eficiencia energética, en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y promoción de la eficiencia del suministro de energía. De España. 145

Este último concepto es empleado en la Ley Concursal de España. 146

Definida como “La unidad de producción, transformación, industrialización o comercialización de productos o subproductos agropecuarios, integrada por productores rurales y los medios de producción que la conforman.” Art. 7, de la Ley de desarrollo rural sustentable del Estado de Jalisco, en México. 147

Ley 9/1985, de 24 de mayo de 1985, de Modernización de la empresa Familiar Agraria. 148

GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. La empresa familiar: su concepto y delimitación jurídica. Cuadernos de Reflexión de la Cátedra PRASA de Empresa Familiar, Nº 14. Universidad de Córdoba, España. Marzo de 2012, p. 4. / DÍAZ GÓMEZ, Ma. Angustias y DÍAZ GÓMEZ, Elicio. Reflexiones sobre el Real Decreto Español 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la



105

Respecto de esta noción, valga decir con la doctrina, que “no existe un

concepto unívoco, ni jurídico ni económico de «empresa familiar».”149 No obstante, la doctrina propone considerar este concepto en dos sentidos: uno, en el de la microempresa familiar, compuesto por un grupo pequeño en el que no hay un trabajado pagado con salario, sobre todo dedicado a negocios artesanales y agrarios; y otro, de sociedad familiar de capital, creada por una o varias familias, que se transmite de generación en generación, manteniendo la unidad, organización y gestión de la empresa150, a lo cual se le suman algunas variables: que una familia o miembros de ella, tengan el control legal sobre la empresa; que los miembros de la familia, además, formen parte de la dirección de la empresa o de la sociedad; o los propietarios son familia, pero han cedido la administración a personas externas a ella.

La empresa familiar no ha pasado completamente desapercibida en las

normativas Iberoamericanas, y de hecho se encuentra su mención en textos doctrinales, normativos y jurisprudenciales. De hecho, la Constitución Política de Venezuela, en el artículo 308, expresamente dispone que el Estado promoverá y protegerá la empresa familiar. Y en el la Ley de Desarrollo Rural Integral Sustentable para el Estado de Chihuahua, Decreto No. 707 de 2011, en México, se trae como una de las obligaciones del Gobierno, impulsar la creación de empresas familiares (Art. 89). Y el artículo 21 de la Ley de Minería del Ecuador, también hace referencia a las empresas familiares, entre otras disposiciones que se encuentran en los países estudiados. Para el caso de España, este país cuenta con el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.151

1.2 Libertad de empresa y otros conceptos jurídicos relacionados.

Teniendo ya una noción básica de empresa para entender los alcances

del derecho a la libertad que se tiene de ella, también hay qué decir que la noción de libertad de empresa tampoco es del todo definida y mucho menos se evidencia un concepto unificado en la normatividad de los distintos sistemas jurídicos examinados en esta investigación. De hecho, son múltiples los conceptos que se identifican y entrelazan alrededor de este: libre iniciativa privada152, libre ejercicio de empresa153, libertad de comercio, libertad de

publicidad de los protocolos familiares en las sociedades familiares. En: Pecvnia, núm. 12, enero-junio de 2011, p. 92. 149

VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 218. 150

Ibídem. 151

Este Real Decreto ofrece una definición de protocolo familiar, en los siguientes términos: “aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.” Artículo 2.1. 152

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-616 de 2001. 153

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia N°1013-2008 de 20/12/2013.



106

industria, libertad de competencia e incluso hasta libertad de emprendimiento154.

Por ejemplo y respecto de este último, libertad de emprendimiento,

usado particularmente en Chile, ha sido entendido por el Tribunal Constitucional como sinónimo de otros conceptos, como el de “libre iniciativa privada para desarrollar cualquier actividad económica” y el de “derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita.”155 La Corte Constitucional de Colombia también entendió la libre iniciativa privada como sinónimo de libertad de empresa.156

De otro lado, el Tribunal Constitucional del Perú, cuenta en sus

sentencias con varios conceptos, pero además, con varias definiciones. En una primera sentencia, este Tribunal define la libertad de empresa “como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.”157 Ello, enmarcándolo dentro de la autonomía de la actuación económica, que a su vez se encuadra en el modelo económico social de mercado, el cual implica la imposición de límites al actuar empresarial. Y conforme se ha visto anteriormente, en la descripción del derecho se ha incluido también la definición de empresa desde una perspectiva objetiva o patrimonial.

Pero adicional a ello, en Perú el derecho a la libertad de empresa se

entiende junto a otros como el derecho a la libre competencia y a la libre iniciativa privada, situación que contrasta con lo ya visto en Chile en donde son tratados como sinónimos. Sin embargo, lo particular en este país Andino, es que se asumen como derechos diferentes de la libertad de empresa, la libertad de comercio y la libertad de industria.158

Así, en sentencia del año 2003, el Tribunal Constitucional peruano,

define la libertad de comercio como la “facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios.”159 Aclara que

154

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007. Caso “Lacalle Soza”; STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de 2006. Caso “Empresa Portuaria de Arica” y STC Rol N° 1413-09-INA, de 16 de noviembre de 2010. Caso “Síndico”. 155

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol. 280-1998, de 20 de octubre de 1998 y ratificado en STC Rol Nº 467-2006, de 14 de noviembre de 2006. 156


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sala Primera. Exp. Nº 1535-2006-PA/TC. 31 de enero de 2008. Junín – Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A. Esta definición contrastará con una anterior propuesta presentada por el mismo Tribunal en la sentencia Exp. 0018-2003, del año 2004. 158

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Pleno Jurisdiccional. Exp. N° 01405-2010-PA/TC. 6 de diciembre de 2010, Callao – Corporación Rey S.A. En igual sentido, la Constitución de Venezuela, en el artículo 112, reconoce diferenciadamente la libertad de empresa, comercio, industria. 159

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 0008-2003-AI/TC. 11 de noviembre de 2003. Lima, Más de 5.000 ciudadanos. En igual sentido Sentencia Pleno del Tribunal. Exp. N°



107

este derecho debe ejercerse con sujeción a la ley. Además, señala el Tribunal que esta libertad presupone el derecho de poder participar en el tráfico de bienes siempre que sean lícitos, pero además a la dedicación de prestación de servicios al público que no impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

También, entiende la libertad de industria como “la facultad de elegir y

obrar, según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuya objeto es la realización de un conjunto de operaciones la obtención y/o transformación de uno o varios productos.”160

En sentencia del año 2005161 señala que la libertad de empresa está

íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria, lo que implica que se toman por tres libertades diferentes, posición que no se comparte en esta investigación, porque a lo sumo la libertad de empresa debería ser considerada como el género y aquellas como la especie, es decir, que tanto la libertad de comercio como de industria deberían ser consideradas como derechos desglosados de lo que es la libertad de empresa.

Sin embargo, haciendo una interpretación textual de dichas definiciones,

se aprecia que el trato diferenciado de las tres libertades (empresa, comercio e industria) podría obedecer a los problemas conceptuales que contiene la misma definición de empresa, dado que hace referencia a la “unidad de producción de bienes y prestación de servicios” dejando por fuera el comercio de bienes, incluyendo el comercio de servicios, pero haciendo el énfasis en la producción, cosa que lleva a sugerir que esta definición de libertad de empresa engloba en sí misma la libertad de industria, lo que hace menos obligada la definición de esta última, pero necesaria la de libertad de comercio de bienes, por no quedar contemplada dentro de la de libertad de empresa.

Pero es mayor el desconcierto interpretativo, cuando se evidencia que el

Tribunal Constitucional en una sentencia donde define -en los términos ya expresados- la libertad de comercio y de industria, presenta una definición de empresa envolvente: “La expresión ‘empresa’ alude a una actividad económica organizada para los fines de la producción o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organización y la dirección, a los cuales se suman los bienes, el capital y el trabajo.”162 Como puede verse, en esta definición se declara ya la empresa como una actividad, enfocándose en el criterio funcional, pero incluyendo la producción y cambio de bienes y servicios, lo que vuelve a generar la duda sobre por qué no se construyó jurisprudencialmente una definición de libertad de empresa que fuera incluyente de la libertad de comercio e industria, reorientando la fragmentación conceptual que ha generado el artículo 59 de la Constitución al reconocer la

3330-2004-AA/TC. 11 de julio de 2005. En Lima, a los 11 días del mes de julio de 2005. Lima – Ludesminio Loja Mori. 160

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 0008-2003-AI/TC, Óp. Cit. En igual sentido, sentencia Pleno del Tribunal. Exp. N° 3330-2004-AA/TC. 11 de julio de 2005. Lima – Ludesminio Loja Mori. 161

Ibídem. 162

Ibídem.



108

libertad de empresa, comercio e industria, como si fueran tres cosas relacionadas pero distintas. Sin embargo, lo que hace en la ya referida sentencia Exp. Nº 1535-2006-PA/TC, es plantear una nueva definición que ahonda la discusión ya expuesta.

En contraposición al desarrollo jurídico del Perú, Chile entiende todo ello

dentro de un mismo concepto: el de iniciativa privada, que para el Tribunal Constitucional chileno, significa que todas las personas, sean naturales (físicas) o jurídicas, tienen la facultad de iniciar con libertad cualquier actividad lucrativa y en cualquier aspecto económico, así como de mantenerla. Y que por tanto, la norma constitucional garantiza, entre otras actividades, las productivas, las de servicios y de comercialización o intercambio de todo tipo de bienes.163

Todas estas libertades, pueden incluso enmarcarse en un derecho más

global como es la libertad económica164, que comprende la facultad que tienen los ciudadanos de participar y desarrollar actividades dentro de la economía del país, sin que tengan que estar enmarcadas en lo estrictamente mercantil, como es el caso de quienes ejercen las profesiones liberales, los artistas, los artesanos, los pescadores, los empleados y las personas físicas que se dedican a actividades agrícolas no industriales, por ejemplo.

Así, conforme lo anterior, existen otros varios derechos que conforman la

base principialística y real de la libertad económica -bajo el presupuesto de economías de mercado que son las que corresponde a la gran mayoría de países iberoamericanos-, como son el derecho a elegir profesión u oficio, el derecho a la propiedad privada, la libertad contractual, la libertad de asociación, la libertad de comunicación y expresión, por citar algunos, todos ellos necesarios para el desarrollo eficaz de la libertad de empresa y que concurren en él, de uno u otro modo.

1.3 Otros derechos que son presupuesto de la libertad de empresa.

1.3.1 El derecho a elegir profesión u oficio.

El primero de estos derechos que se encuentra referido tanto en las

constituciones como en la doctrina, es el derecho a elegir profesión u oficio165.

163

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol. N° 467-06-INA, Óp. Cit. 164

En México, el Estado de Jalisco define la libertad económica como un “derecho fundamental de todos los individuos para controlar su trabajo y propiedades, para producir, consumir e invertir en la forma en que ellos mismos decidan, siempre y cuando no violen la libertad y derechos de terceros, cuya tutela le corresponde a las entidades públicas del Estado facultadas para ello…” (Ley para el Desarrollo Económico del Estado de Jalisco, Decreto número 23965/LIX/12, Art. 3). Y en Colombia, la Corte Constitucional en la Sentencia T-425 de 1992, entiende la libertad económica como la “facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio.” 165

Art. 35 de la Constitución Española, Art. 5 de la Constitución mexicana, Art. 43 de la Constitución guatemalteca, Art. 26 de la Constitución colombiana, núm. 12 del Art. 83 de la



109

La Constitución mexicana, por ejemplo, dispone que no se le pueda

impedir a ninguna persona que se dedique a la profesión, a ser privado del producto de su trabajo y que no puede admitirse ningún convenio en el que la persona “renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.”166

Esto tiene todo su sentido para el tema central de la investigación,

porque muchos emprendedores realizan sus proyectos empresariales basados justamente en sus conocimientos profesionales, en las oportunidades de negocio que han detectado en el transcurso de sus estudios, mientras ejercen su profesión de manera independiente o como empleados de alguna empresa. Es la posibilidad que tiene el ciudadano de poder tomar posición respecto de un área del saber que le gusta, conocerlo y vivir de él, dando aplicación de los conocimientos personales que ha obtenido de dicho saber y que puede generarle rentabilidad llevándolo al mercado.

En la jurisprudencia revisada, para el caso de Perú, por ejemplo, la

libertad de escoger profesión u oficio es la definición o contenido de la libertad de trabajo.167 Por su parte, en Colombia se han entendido como dos atributos complementarios, como lo ha expresado la Corte Constitucional de este país, entre el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio existe una “íntima relación” porque le permiten a la persona diseñar su proyecto de vida de forma autónoma168.

El derecho al trabajo por lo general es visto como el derecho a conseguir

un empleo en alguna empresa o entidad, sea pública o privada, y a recibir un salario por la prestación personal de la fuerza laboral, en una situación de dependencia respecto del empleador.

No obstante, también se ha reconocido que este derecho cubre al

trabajador independiente, por ello, a nivel general, el Tribunal Constitucional del Perú, señala que la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad que posee toda persona para ejercer cualquier actividad que tenga como fin el sustento vital de la persona.169

Continuando con Perú, el entendimiento de la libertad de trabajo como

“derecho accesorio” a la libertad de empresa se ha enfatizado en los pronunciamientos judiciales de este país. Así, el Tribunal Constitucional señaló que el Estado está en la obligación de garantizar que las personas puedan

Constitución ecuatoriana, Art. 16 de la Constitución chilena y Art. 20 de la Constitución argentina. 166

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Constitución Política, Art. 5. 167

“Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado (…) que es una manifestación del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir libremente una profesión u oficio.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 2802-2005-PA/TC. 14 de noviembre de 2005. Piura- Julia Mabel Benavides García. 168


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00210-2012-PA/TC. 27 de marzo de 2012. Cusco- Jim Guiberth Ramírez Torres.



110

acceder a un puesto de trabajo y protegerlo frente a un despido arbitrario, pero que igualmente debe garantizarle al ciudadano la libertad para que elija la actividad mediante la cual se procurará los medios necesarios para su subsistencia; es decir, protegiendo tanto al trabajador dependiente como al independiente que realiza actividades económicas propias, ejerciendo la libertad de empresa.170 Por eso, este Tribunal considera que “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia”171.

Ya con base en el anterior análisis, el mismo Tribunal presenta una

nueva definición de libertad de empresa, mediante la cual ésta, “se manifiesta como el derecho de las personas a elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfacción espiritual.”172

1.3.2 El derecho a la propiedad privada.

Por otra parte, es presupuesto esencial para el ejercicio empresarial que

se reconozca el derecho a la propiedad privada173, en relación con la “libertad de empresa significa que los propietarios de los recursos son dueños de emplearlos donde les parezca oportuno”174, condición esencial, toda vez que no puede pensarse en la actividad empresarial sin la destinación de unos bienes tanto tangibles como intangibles para el desarrollo de la empresa si se considera como la empresa como actividad y con mayor razón si se abarca como unidad productiva.

Basta mirar qué sería de la actividad empresarial industrial si no existiera

la posibilidad de acceder (por compra, arriendo, comodato o cualquier otra forma jurídica) a insumos y maquinaria o del comercio si no hubiera locales comerciales, vitrinas o exhibidores.

Pero además, cuáles serían los alcances de la responsabilidad del

empresario si no existiera un patrimonio con el cual poder cubrir las acreencias generadas en virtud de la actividad contractual o de la responsabilidad extracontractual. De no existir la propiedad privada las posibilidades de crecimiento empresarial serían nulas, dado que no habría un respaldo que permitiera al empresario poder contar con más recursos, como por ejemplo acceso al sistema financiero, para poder expandir su empresa en términos de mayor producción, actualización tecnológica, contratación de más personal, apertura de mercados, inversión en publicidad, en investigación y desarrollo de nuevos productos o servicios.

170

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 2802-2005-PA/TC. Óp. Cit. 171

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp.. N° 00393-2013-PA/TC. 25 de agosto de 2014. Cajamarca – Damián Tocas Leiva. 172

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 3330-2004-AA/TC. ÓP. Cit. 173

Art. 33 de la Constitución española, Arts. 14 y 27 de la Constitución mexicana, Art. 39 y 119 de la Constitución guatemalteca, Art. 58 de la Constitución colombiana, Arts. Lit. 26 del Art. 66 y Art. 321 de la Constitución ecuatoriana, Arts. 2 y 70 de la Constitución peruana, Art. 24 de la Constitución chilena, Arts. 14 y 17 de la Constitución argentina. 174

SPENCER, Milton. Economía contemporánea. Barcelona: Editorial Reverté, 1993, p. 50.



111

Además, sería imposible construir la base de una persona jurídica como

la sociedad anónima cuyo capital social se divide en acciones que pueden ser negociadas y pertenecer a varias personas físicas o jurídicas175.

Ahora, si se entiende que del derecho al trabajo se deriva que las

personas puedan de manera independiente obtener los recursos que le permitan subsistir lícitamente, el derecho de propiedad complementa aquel en el sentido de disponer que las personas puedan usar, disfrutar y disponer de sus bienes, además de percibir sus frutos, sus productos y poderlos destinar a lo que estime conveniente de acuerdo a sus intereses.176

El derecho de propiedad, en relación con la empresa, puede recaer tanto

sobre bienes como sobre derechos, tal como ya lo ha establecido el Tribunal Constitucional español en el caso de los derechos sobre la retransmisión televisiva177 y en la revisión de constitucionalidad de la Ley de Reforma Agraria de Andalucía, cuando entiende que la Constitución declara que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino por utilidad pública o interés social y que los tres apartados del artículo 33 constitucional, donde se recoge el derecho de propiedad, no pueden ser separados artificiosamente178.

1.3.3 Derecho a la libertad contractual o libertad

de negociación. En el marco de todo el comercio, la libertad de negociación o libertad

contractual179 y de poder llegar a acuerdos vinculantes para una o ambas partes juega, igualmente, un papel trascendental para el mercado, sin él no es posible hablar de intercambio de bienes y servicios: contratos de compraventa de materia prima, adquisición de tecnología, alquiler de locales comerciales, transporte de mercancías, contratos de distribución, de publicidad, entre muchos otros que surgen de la actividad empresarial, en relación con personas físicas o jurídicas, con proveedores, clientes e inversionistas. En general, la libertad contractual permite a las personas tomar decisiones en el mercado y ejecutarlas180.

175

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-133/09. En esta sentencia hace referencia al mercado público de valores y donde define “las características del derecho de la propiedad y por ende de la propiedad accionaria.” 176

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010. 5 de noviembre de 2012. Lima, Promotora E Inmobiliaria Town House S.A.C. Y CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-133/09, en donde abarca los atributos de la propiedad: ius utendi, ius fruendi o fructus y el derecho de disposición. 177

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006, publicada en el BOE núm. 110, de 9 de mayo de 2006, en el caso revisó el caso de las emisiones y retransmisiones de competiciones y acontecimientos deportivos. 178

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 37/1987, de 26 de marzo de 1987, publicada en el BOE núm. 89, de 14 de abril de 1987. 179

Art. 10 de la Constitución española, núm. 14 del Art. 2, núm. 16 del Art. 66 de la Constitución ecuatoriana y Art. 62 de la Constitución peruana. 180

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-240 de 1993.



112

La Corte Constitucional de Colombia, expresamente señala el vínculo entre libertad de empresa y libertad contractual, cuando declara que “la libre iniciativa privada, conocida también como libertad de empresa, se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, la cual incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad de que en el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes.”181

Frente a su definición, el Tribunal Constitucional peruano lo concibe

como “el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.”182

Siguiendo esta última institución y para efectos empresariales, el fruto de

la concertación de voluntades, debe versar sobre bienes o intereses que puedan ser valorados económicamente, además de tener fines lícitos y no ir en contravía de las leyes. Esta libertad, implica la autodeterminación para decidir si se contrata o no, cómo, de elegir la persona con la cual se va a celebrar el contrato, cuándo y la materia objeto del contrato.

Por otro lado, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de

Costa Rica, haciendo referencia a la libre contratación como condición sine qua non para el ejercicio del derecho de propiedad privada y libertad de empresa, resumen en cuatro elementos su contenido esencial: 1) la libertad de elegir la persona con la cual se contratará, denominada por esta Sala como co-contratante; 2) la libertad para escoger el objeto del contrato; 3) la libertad de determinar el precio o el valor económico cuando se estipula contraprestación; 4) y el equilibrio de las posiciones entre ambas partes y sus mutuas prestaciones, equilibrio que exige el respeto por los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.183

Así, tanto el Tribunal peruano, como el colombiano y el costarricense,

reconocen que este derecho forma parte de las libertades económicas que integran el régimen económico constitucional.184

1.3.4 El derecho a la libre circulación.

La libertad de circulación185 es otro derecho de vital importancia para el

mercado, el empresario y la empresa, dado que es necesario que el

181


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. No. 0011-2013-PI/TC. 27 de agosto de 2014. Lima – Colegio de Abogados de Lima Norte. 183

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA, SALA CONSTITUCIONAL. Voto 3495-92, del 19 de noviembre de 1992. 184

Ibídem. También la Corte Constitucional de Colombia declara su ámbito económico: “Dado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa privada precisan del instrumento contractual, no sorprende que las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la libre competencia y la función social de la empresa (CP art. 333), se expresen generalmente en variadas restricciones del propio ámbito contractual.” Sentencia T-240 de 1993.



113

emprendedor cuente con la libertad para desplazarse a donde considere que puede estudiar y abrir mercado con sus productos o servicios, así como la posibilidad de desplazarse para conseguir insumos o clientes.

Pero, además de esto, la importancia de este derecho radica también en

la posibilidad de circulación de bienes. El artículo 10 de la Constitución argentina es expreso en señalarlo, cuando establece que “en el interior de la República es libre de derechos la circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores.”

En España, la Constitución es igualmente contundente en el apartado

segundo del artículo 139: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.”

Así, el Tribunal Constitucional español ha establecido que la unidad del

orden económico nacional requiere de un mercado único y “unidad de mercado supone, por lo menos, la libertad de circulación sin traba por todo el territorio nacional de bienes, capitales, servicios y mano de obra y la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de las actividad económica.”186 Posición que ya ha había asumido en sentencia del año 2002187, cuando expresó que incide directamente en la libertad de empresa toda medida que impida o fomente el traslado de empresas.

Pero incluso, desde 1990 ya había adoptado postura cuando señaló que

“el traslado de industrias guarda estrecha relación con los principios de la constitución económica (…) no sólo en la medida en que la actividad de traslado industrial de un lugar a otro dentro del Estado implica desplazamiento espacial de medios productivos y circulación, en consecuencia, de bienes y personas por el territorio nacional, sino también por cuanto constituye una relevante manifestación de la libertad de empresa que el art. 38 de la Constitución reconoce –precisamente…”188

Así, la libertad de circulación tanto de personas (entendidas estas como

personas físicas o jurídicas) como de bienes, hace parte de la libertad de empresa y forma parte del capital jurídico indispensable para el marco regulatorio del emprendimiento.

185

Art. 19 y 139 de la Constitución española, Art. 26 de la Constitución guatemalteca (libertad de locomoción), Art. 46 de la Constitución dominicana, Art. 24 de la Constitución colombiana, Art. 2 de la Constitución peruana, Art. 43 de la Constitución chilena (libertad de locomoción) y Art. 10 de la Constitución argentina. 186

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2013, de 23 de abril de 2013, publicada en el BOE núm. 123, de 23 de mayo de 2013. 187


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 64/1990, de 5 de abril de 1990, publicada en el BOE núm. 109, de 7 de mayo de 1990.



114

1.3.5 Libertad de concurrencia y libre competencia.

Dentro de una economía de mercado, la libertad para crear una empresa, se enlaza con la posibilidad de entrar en el mercado, es decir, entrar a participar de él junto con otros empresarios que se dedican o pueden dedicar al mismo sector económico, sin que nadie le impida dicho acceso de manera arbitraria e infundada. Es decir, que las personas cuando lo deseen puedan entrar a un mercado para atraer clientes en igualdad de oportunidades y sin discriminaciones injustificadas que no se encuentren previamente en la ley.

Este aspecto es de suma importancia en la cultura y el proceso del

emprendimiento, porque la imposibilidad de entrar a un mercado para capturar consumidores y obtener ganancias189, genera de inmediato desmotivación en las personas que desean crear empresa, limitando o anulando la posibilidad de que más personas se animen a hacerlo porque de entrada saben que su esfuerzo será estéril, lo que a la larga termina afectando el crecimiento económico, siendo algunos sectores más sensibles que otros.

Y ninguna Constitución de las estudiadas como la de los Estados Unidos

Mexicanos, para ilustrar la notoria importancia que le ofrece dicho país al tema de la libre concurrencia. Así, por ejemplo, en el artículo 28, ordena que la ley debe castigar severamente los actos que eviten la libre concurrencia; para garantizarla, expresamente crea la Comisión Federal de Competencia Económica con competencia para ordenar medidas que eliminen las barreras a la competencia y la libre concurrencia, y le asigna similares características al Instituto Federal de Telecomunicaciones. En el mismo artículo y en el octavo transitorio le asigna a la concurrencia la naturaleza jurídica de principio.

Ahora, consecuencia o en concurrencia con el acceso al mercado, está

la libre competencia190. En una economía de mercado ideal, la libre concurrencia y la libre competencia se equilibran de manera perfecta.

En el derecho comparado, la Corte Constitucional de Colombia explica

que se presenta la competencia cuando en un marco normativo, varios empresarios -que pueden ser personas naturales (físicas) o jurídicas-, ponen sus recursos y esfuerzos para conquistar un mercado específico, en igualdad de condiciones191; de manera que en la libre competencia no existen obstáculos para que haya multiplicidad de empresarios ejerciendo una actividad económica lícita, aunque ello represente necesariamente una tensión de intereses opuestos entre todas las personas que participan en el mercado.

189

Como ya se observó en la primera parte del informe, algunas teorías económicas en materia de emprendimiento, señalan que la posibilidad de obtener utilidades es la motivación real del emprendimiento. 190

Art. 28 de la Constitución mexicana, Art. 119 de la Constitución guatemalteca, Art. 333 de la Constitución colombiana, Art. 61 de la Constitución peruana. 191

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-186 de 2011.



115

Partiendo de lo que ha señalado este mismo organismo judicial, se destacan a continuación algunos aspectos que la doctrina y la jurisprudencia desarrolla alrededor de la libre competencia192.

Primero, implica la libertad para que pueda haber varios agentes en el

mercado, es decir, cuando permanece abierto a que toda persona pueda actuar en él buscando sus propios intereses193. El Tribunal Constitucional peruano lo denomina “La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad económica.”194

Segundo, que estas personas puedan ejercer una actividad económica

de manera libre. Tercero, todo ello se debe darse dentro de las limitaciones o

restricciones y excepciones que por ley determine el Estado, en determinadas actividades económicas, ello, para garantizar la libre concurrencia.

De donde se comprende que la regulación de la competencia, más que

una limitación a la libertad de empresa, es un mecanismo para su protección195, como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional español desde 1986196.

Este organismo ha dicho sobre este aspecto, que en la legislación sobre

defensa de la competencia existen dos sectores normativos: las normas que protegen la libre competencia y las normas sobre la competencia desleal. Y que “el principio de libertad de empresa, no se ve atacado, sino respaldado, por las normas que integran el Derecho de la libre competencia y el de la competencia desleal.”197 Admitiendo que la libre empresa puede restringirse y graduarse, siempre y cuando se respeta la igualdad y la unidad de mercado.

Cuarto, la libertad de los agentes competidores para ofrecer las

condiciones y ventajas comerciales que estimen convenientes para lograr

192

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-616 de 2001, C-1128 de 2008. 193


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 01405-2010-PA/TC. 6 de diciembre de 2010. Callo – Corporación Rey S.A. (Óp. Cit.) 195

“Por tanto, la regulación del mercado debe servir a la misma salud del mercado: éste sería el sentido último del Derecho de la Competencia y por lo tanto la defensa de la competencia es un componente esencial de la libertad de empresa” RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel. El contenido esencial de la libertad de empresa. Algunas consideraciones jurídicas. En: Revista Derecho y Opinión. No. 9, 2001, p. 100. 196

“Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 88/1986, de 1 de julio de 1986. Posición que ha sido sostenida por el mismo organismo, en Sentencia 108/2014, de 26 de junio de 2014, publicada en el BOE núm. 177, de 22 de julio de 2014. 197

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 228/1993, de 9 de julio de 1993, publicado en el BOE núm. 192, de 12 de agosto de 1993.



116

participación en el mercado. El Tribunal Peruano lo explica como “la autodeterminación para elegir las circunstancias, modos y formas de ejecutar la actividad económica (calidad, modelo, volumen de producción, etc.).”198

Quinto, la libertad que tienen los consumidores para escoger y contratar

con quien deseen, entre todos los que les ofrecen sus bienes o servicios. Sexto, la competencia no solo está orientada a la defensa de los

intereses de los empresarios, sino que apunta también a la protección del interés público o general, el cual se materializa en el beneficio que obtiene la comunidad al acceder a más y mejores bienes y servicios, a menores precios.

Respecto de la relación con los consumidores, la posición del Tribunal

Constitucional de España presenta otro matiz, cuando ha señalado que en ocasiones es difícil determinar de una norma lo que es propio de la defensa de la competencia y qué de los consumidores, además de que ambas categorías remiten a la ordenación del mercado. “De ahí también la dificultad adicional de que, con frecuencia, las medidas protectoras de la libre competencia funcionen también como garantías de los consumidores, y el que medidas adoptadas para la protección de éstos no dejen de tener incidencia en el desarrollo de la libre competencia.”199

Séptimo, la igualdad de los competidores ante la ley200, es decir, la

seguridad que tendrán las personas que ante el Estado supuestos de hecho iguales, tendrán las mismas o similares consecuencias jurídicas. El Tribunal Constitucional de Chile lo explica como el derecho que tienen los sujetos a la no discriminación o diferenciación arbitraria en el tratamiento económico por parte del Estado y sus organismos201, lo que exige que cuando haya un trato diferenciado, éste sea bajo la existencia de factores y circunstancias especiales y esté dado por ley.202

Conforme el Tribunal peruano, la igualdad se ve expresada cuando la

Constitución de su país dispone que las empresas públicas o privadas recibirán el mismo tratamiento legal, lo mismo que las inversiones nacionales o extranjeras.203

Así, se protege la competencia prohibiendo y sancionando los actos de

engaño, actos de confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas (mermar la libertad de elección del cliente por acoso, coacción o influencia indebida204), actos de denigración, actos de comparación, actos de imitación, explotación de la reputación ajena, violación de secretos industriales, inducción

198


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 88/1986, Óp. Cit. 200


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007. Caso “Lacalle Soza”. 202

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 577-06-CDS, de 26 de abril de 2007. Caso “Estero Carén”. 203

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 0018-2003-AI/TC, Óp. Cit. 204

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 204.



117

a la ruptura contractual, violación de normas (ventaja mediante infracción de leyes), actos de discriminación de los consumidores, venta a pérdida y los actos de publicidad ilícita.

1.4 Contenido del derecho a la libertad de empresa.

Ahora bien, el anterior entramado de derechos y libertades confluye de

uno u otro modo en la libertad de empresa, de la cual es necesario establecer su definición y contenido.

Por una parte, el Tribunal Constitucional de República Dominicana

señaló que el derecho a la libre empresa “puede ser conceptualizado como la prerrogativa que corresponde a toda persona de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos.”205

Y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El

Salvador expresa que dicha libertad “comprende o permite, en principio, todas las conductas dirigidas a participar en el mercado, es decir, en la producción e intercambio de bienes y servicios, según las preferencias o habilidades de cada persona, para obtener un provecho patrimonial o ganancia.”206

También la Corte Constitucional de Colombia en las sentencias C-524

de 1995, C-616 de 2001 y C-830 de 2010 asumió la definición de libertad de empresa propuesta por el español Martín Bassols Coma, quien la define en los siguientes términos: “Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral."

Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú, definió la libertad de

empresa como “un derecho fundamental mediante el cual se garantiza la facultad de toda persona a elegir y crear libremente una institución u organización con el objeto de dedicarla a la realización de actividades que tengan fines económicos, ya sea de producción de bienes o prestación de

205

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE REPÚBLICA DOMINICANA. Sentencia TC/0049/13, de 9 de abril de 2013; Sentencia TC/0001/14, de 14 de enero de 2014; Sentencia TC/0280/14, de 8 de diciembre de 2014. 206

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015.



118

servicios, orientados a satisfacer necesidades (…), y disfrutar de su rendimiento económico y satisfacción espiritual (…).”207

Partiendo del concepto ofrecido en Perú, debe señalarse que la libertad

de empresa, innegablemente es un derecho constitucional en Iberoamérica, como se evidenciará en la revisión de este tema en las Cartas de varios países, pero como derecho fundamental no ha escapado a discusiones tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia208.

En Chile, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita ha

sido considerado derecho fundamental protegido y amparado por la Constitución209. Por su lado, el Tribunal Constitucional de República Dominicana también ha hecho mención en sus sentencias del derecho fundamental de libertad de comercio.210

De entrada, debe señalarse que el hecho de reconocer esta libertad

como derecho fundamental implicaría dos cosas: primero, que la vulneración a la libertad de empresa podría ser protegida judicialmente vía acción de amparo (España, Nicaragua, Perú, Argentina), juicio de amparo (México), acción de tutela (Colombia) o recurso de protección (Ecuador, Chile); acción propia para la salvaguardia de los derechos fundamentales. Segundo, que siendo derecho fundamental solo podría regularse por medio de una ley especial (orgánica o estatutaria, según el desarrollo constitucional de cada país), no de una ley ordinaria.

Sin embargo, no en todos los países se le reconoce esta naturaleza

jurídica o se le dan los mismos alcances. Por excepción, en Colombia, la Corte Constitucional le negó la

iusfundamentalidad argumentando que las libertades económicas enunciadas en el artículo 333 de la Constitución no son valores inherentes a la persona, contrario de la situación que la misma Carta le ha dado a los derechos fundamentales, siendo estos preferentes sobre las libertades económicas211. Ello, sin dejar de reconocer que es un derecho constitucional, sujeto a las limitaciones establecidas por la misma Constitución y la ley. Sin embargo, este Alto Tribunal, posteriormente aclara que, no obstante lo anterior, las libertades económicas no pueden ser restringidas de manera arbitraria ni impedirse su ejercicio en condiciones de igualdad, por lo que puede incluso predicarse su ius fundamentalidad cuando están en conexidad con otros derechos

207

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. Nº 00011-2013-PI/TC. Óp. Cit. 208

VIERA ÁLVAREZ, Christian. La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del Estado social. En: Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, No. 21, 2010, p. 198. 209

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de 1995. Caso “Ley sobre Libertad de Información”. 210

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE REPÚBLICA DOMINICANA. Sentencia. TC/0109/15, de 29 de mayo de 2015. 211

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia C-265 de 1994.



119

fundamentales como el reconocimiento a la personalidad jurídica o la igualdad.212

Pero siendo derecho fundamental o derecho constitucional-no

fundamental, todo el ordenamiento jurídico y los órganos del Estado deben virar hacia su protección. “Por tanto, su protección hay que situarla dentro del ámbito de competencia de los Tribunales de Justicia, toda vez que el titular de este derecho ostenta un status jurídicamente protegible de acuerdo con lo establecido en la propia Constitución. Y dicha protección ‘abarca todos los aspectos de o dimensiones de la actividad empresarial’. De esta manera, el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa termina vinculando a todos los poderes públicos, en especial a todos los Jueces y Tribunales.”213 Por ello, indistintamente de los alcances jurídicos que se le reconozcan a la libertad de empresa, dado que en todos los países goza de la reserva de ley, situación que más adelante se atenderá, las leyes que limiten dicha libertad, podrán tener control judicial vía revisión de inconstitucionalidad. También operan la protección a través de mecanismos administrativos cuando hay vulneración a la libertad de empresa, como en el caso de la competencia o la propiedad industrial e incluso, en algunos Estados se contemplan mecanismos penales.

Ya en otro aspecto y con independencia de su nivel, pero con la certeza

de que es un derecho basado en la libertad, frente a la definición del concepto y el contenido de la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional de España214 declara que su Constitución no establece el contenido esencial de los distintos derechos y libertades, cosa que se atribuye a él como Tribunal. Y por ello, vía jurisprudencial, haciendo un análisis de sus propios pronunciamientos judiciales en sentencias que datan desde la década de los ochenta, encuentra que la libertad de empresa implica 1) el derecho que tienen los particulares-y por tanto la garantía- que tienen las personas de iniciar la actividad empresarial, es decir, libertad de decisión para crear empresas y actuar en el mercado; 2) libertad para establecer los objetivos de su empresa y conforme las condiciones del mercado y sus propios recursos planificar y dirigir su actividad215, en libre competencia.

En igual sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha expresado que

la libertad de empresa implica: 1) la creación de empresas y el acceso al mercado, 2) así como la libertad de producción, inversión, competencia leal y contratación.216

212

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencia SU-157 de 1999 y Sentencia C-352 de 2009. 213

IRURETA URIARTE, Pedro. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la libertad de empresa. En: Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, 2013, p. 375-376. 214


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 225/1993, de 8 de julio de 1993, publicada en el BOE núm. 183, de 2 de agosto de 1993. 216

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012.



120

Por su lado, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, ha expresado que la libertad de empresa se manifestaba en tres libertades: 1) la de crear empresas, 2) libertad de funcionamiento de la empresa y 3) libertad para cesar el ejercicio de dicha actividad. El Tribunal peruano, también acoge la teoría de las tres libertades, denominándolas: de acceso, auto-organización y cesación.

En sí, conforme lo ha propuesto la doctrina y lo ha avalado el Poder

Judicial, la libertad de empresa se conforma de tres derechos que le componen de manera articulada: el derecho de iniciar la actividad empresarial, el derecho de sostener la actividad empresarial y el derecho a cesar en la actividad empresarial.

1.4.1 Derecho a iniciar la actividad empresarial.

Justamente, el primero de los contenidos del núcleo esencial de la

libertad de empresa, es la que guarda la relación más directa con el emprendimiento, aspecto que será de relevancia para posteriormente entrar a reflexionar sobre la naturaleza de este en un marco jurídico como el que se estudia.

Esta libertad, a su vez, encierra múltiples situaciones abarcadas por el

Poder Judicial en varios de los países de la región. Como ya se había manifestado, el Tribunal Español, establece que el

primer contenido de la libertad de empresa es el derecho que tienen los particulares de crear o fundar empresas. Esto implica, a su vez, el derecho de participar en el mercado eligiendo emprender una o varias actividades económicas lícitas, conforme lo desee el emprendedor, en las áreas que desee. Esto es, la libertad de acceso al mercado, ya visto previamente.

Para el efecto, también incluye el “derecho a la propiedad de bienes que

pueden ser dedicados a la producción.”217 Esto también involucra el derecho a “adquirir, utilizar, destinar o afectar los bienes y servicios necesarios para el real y efectivo ejercicio de esa actividad.”218 La doctrina incluye el acceso a energía y patentes.219 Así mismo, incluye el derecho a acceder a información verídica y oportuna que le permita tomar decisiones con miras al inicio de la empresa, como líneas de financiación para iniciar la actividad, estudios de mercadeo, de precios, de competencia, datos de consumo. Pero, además, el derecho a acceder a la información estatal que le permita de forma ágil y sencilla realizar los procedimientos administrativos y jurídicos necesarios para poder constituir su empresa e iniciar la actividad empresarial.

Este primer contenido de la libertad de empresa, la Corte Suprema de

Justicia de El Salvador lo denomina libertad de establecimiento, la cual cubre

217

MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 667. 218

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. Y Sentencia N°1013-2008. Fecha: 20/12/2013. 219

MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 667.



121

además de lo anterior, el derecho que tiene el emprendedor de tomar la decisión sobre dónde desea instalar su empresa220, en cuanto a la ubicación geográfica que considere más adecuada según sus intereses y estrategia empresarial. Igual, en qué lugares abrirá locales comerciales para el desarrollo de su actividad o si se desea constituir una persona jurídica, o establecer su domicilio. En relación con este aspecto es que se presentan algunas medidas de fomento al emprendimiento y a la inversión, cuando el Estado o las entidades estatales ofrecen beneficios tributarios o convenios de estabilidad jurídica, por ejemplo, para que se generen o instalen nuevas empresas en sus territorios y apalancar el crecimiento económico y la generación de empleo.

El derecho a iniciar una actividad mercantil, también comprende el

derecho que tiene el emprendedor a definir qué va a producir, a comercializar o qué servicio va a prestar. Además, a determinar cómo lo va a hacer; el derecho a acceder al sistema financiero para la obtención de créditos y a inscribirse en el Registro Mercantil, por ejemplo, cuando así lo exijan las normas del respectivo país.

Pero también implica el derecho de acceso a la información pública que

le sea útil y necesaria para poder realizar el emprendimiento, como normas, requisitos, procedimientos y costos. También a obtener la información que sea de acceso público como patentes que ya hayan pasado al dominio público y las bases de datos públicas, que sean útiles para la actividad empresarial, como el registro mercantil en lo que sea permitido, bases de marcas y diseños industriales, entre otras.

En general, el derecho a iniciar la actividad empresarial implica que

todos los ciudadanos, siempre que cuenten con la capacidad, tienen el derecho a ser empresarios, salvo las personas que conforme la ley, no puedan ejercer actividades mercantiles o puedan ejercerlas con restricciones.

1.4.2 Derecho a sostener en libertad la actividad

empresarial, libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado.

Como segundo contenido de la libertad de empresa, está, el derecho

que tiene el empresario de activarse y permanecer en el mercado, que a la vez corresponde a una segunda etapa en el ciclo de vida de la actividad empresarial.

La libertad de permanencia en el mercado, implica la posibilidad que

tiene el empresario de tomar decisiones respecto de la organización interna y externa que tendrá su empresa.

El Tribunal Constitucional del Perú221, engloba en dos libertades este componente: la libertad de organización del empresario y la libertad de

220

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012, Óp. Cit. 221

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 01405-2010-PA/TC. Óp. Cit.



122

dirección de la empresa. Acogiendo esta propuesta, se desarrolla a continuación el contenido de cada una, conforme los resultados arrojados en la investigación, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia y las mismas normas:

En la libertad de organización del empresario, se pueden compilar los

siguientes derechos, extraídos de la doctrina y los pronunciamientos jurisprudenciales:

Primero, el “derecho a la libre iniciativa en la organización de los

elementos productivos…”222 Esta premisa se deriva de la función económica de intermediación o coordinación que ejerce el empresario entre los factores de producción, para ajustar el proceso a los fines que se propone, asumiendo el riesgo de que no genere rentabilidad, es decir, que el costo de la actividad sean mayores a los ingresos que obtiene con ella, “lo que justifica el poder de dirección de los elementos personales y materiales integrados”223.

Segundo, libertad para escoger la forma más indicada.224 Bajo este

derecho, el emprendedor cuenta con la posibilidad de determinar si desea emprender el proyecto empresarial solo a nombre personal o entrega la actividad mercantil a personas jurídicas, como la sociedad o la empresa unipersonal225, según la regulación de cada país. Pero, también, en el marco de la libertad de asociación, el derecho de aunarse con otras personas para constituir sociedades o cooperativas, situación de gran importancia por la forma en que se puede sumar experiencia y aportes económicos, pero además por los alcances que tendrá respecto del objeto social (como los requisitos especiales que tienen las empresas del sector financiero o salud), del mercado y en materia de responsabilidad.

Tercero, establecer sus fines u objetivos económicos226, tales como la

maximización (sea del tamaño o de la ganancia), lograr un determinado número de clientes, de locales, presencia en mercados nacionales e internacionales, metas en ventas o en ingresos, en productos nuevos lanzados al mercado, recordación de marca, tener determinado número de acciones en el mercado de valores, entre muchos otros aspectos propios de la administración de empresas. Así mismo, incluye los objetivos económicos

222


ROJO, Ángel. Lección 2. Óp. Cit., p. 42. 224

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. 225


“En la tarea de concretar el contenido de la libertad de empresa sirve de auxilio también lo dicho en el fundamento jurídico 3 b) de la STC 225/1993, de 8 de julio, cuando afirmamos que ‘si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial ‘en libertad’, ello entraña en el marco de una economía de mercado, donde este derecho opera como garantía institucional, el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado’.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006. Cf. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia Exp. No. 0011-2013-PI/TC, Óp. Cit.



123

personales del empresario, como la adquisición de inmuebles, de vehículos, un poder adquisitivo alto y permanente, que le brindará las ganancias obtenidas con la empresa.

Cuarto, elección de su nombre227, que incluye el nombre comercial

cuando se es emprendedor físico o la razón social para el caso de las personas jurídicas. Este derecho incluye también el derecho a cambiarlo y defenderlo de un uso inapropiado por parte de los demás.

Quinto, otorgar facultades a los administradores228, directores, gerentes

o representantes legales y a determinar la composición de los órganos de dirección229.

Y en relación con la libertad de dirección de la empresa230, ya teniendo

la organización correspondiente de su actividad y/o entidad, los empresarios tienen la facultad de tomar las decisiones que consideren pertinentes para orientar el rumbo de la empresa, con base en los siguientes derechos:

Sexto, escogencia del modelo gerencial o administrativo, donde el

empresario podrá determinar de todos los modelos que puedan darse el que considere el más conveniente o incluso crear el suyo propio. Así, con base el modelo, algunos podrán hacer más énfasis gerencial en el talento humano que tiene a su disposición, otros en la tecnología y sistematización de la actividad, otros en el mercadeo, en la competencia, en los clientes, en el proceso, en la innovación, otros en la calidad del producto o servicio, en la planificación -a corte, mediano y largo plazo-, o algunos opten por la estrategia del outsourcing.

Séptimo, también involucra el “derecho de los empresarios a participar

en organismos y consejos que se constituyan para regular o planear la economía.”231

Octavo, libertad de producción232, que incluye la posibilidad de tomar

decisiones respecto de qué tipos de productos fabricará, de la calidad de los bienes o servicios que ofrecerá, incluso el volumen de producción o

atención233, sin más límites que su estrategia empresarial, el capital y los medios con los que cuente y lo que el mismo mercado (consumo) le permita.

Pero la sola producción no tiene sentido sino dentro de un proceso de

introducción de esa producción en el mercado. Así, la jurisprudencia de El

227

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. 228



Cf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. / Y Sentencia N°1013-2008. Fecha: 20/12/2013. 231



ALVEAR TELLEZ, Julio. Hacia una concepción comprehensiva de la libertad económica un paradigma a desarrollar. En: Estudios constitucionales, Vol. 13, No. 1, p. 348



124

Salvador también ha señalado, que una de las manifestaciones de la libre iniciativa privada es “la distribución de esos bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la cantidad y en el tiempo que son requeridos”234.

Noveno, libertad de contratación235 e inversión y desinversión236.

Consustancial al comercio, se deriva de la autonomía de la voluntad y de la libertad de disposición de la propiedad, fundamental para los procesos de comercialización (como el contrato de compraventa) y la prestación de servicios. Pero, además, “la libertad de contratación presupone, asimismo, una amplia facultad de inversión por parte del empresario, a fin de colocar el capital o los bienes en el sector e industria que a su juicio sea más adecuado. Esta libertad se expresará, por tanto, en la creación de una nueva empresa, en la ampliación del capital existente, en la aplicación de diversas medidas de contratación, en la elección de proveedores y clientes de sus mercancías...”237

Décimo, derivado de la anterior, se encuentra de modo concreto la

libertad en la contratación de personal238, indispensable para ejercer la actividad empresarial y que implica la subordinación laboral en función del proyecto de producción, comercialización o prestación del servicio que se requiera. Este factor de subordinación es fundamental, ya que en función de la capacidad de dirección, el empleador debe dar órdenes y organizar la gestión empresarial, en función de tiempo, cantidad y modo de hacer las cosas, dentro del cual se incluye la facultad del ius variandi que marca el contrato laboral.239 Al respecto, el Tribunal Constitucional de España ha reconocido que en ejercicio de la potestad de dirección de las empresas, se pueden modificar las condiciones de trabajo.240 “Esta adaptación a las necesidades de la empresa entra dentro del poder de dirección, lo que podrá llevar a cabo el empresario dentro de su ejercicio regular –art. 20.2 ET– o con algunas limitaciones legales –art. 41 ET–.”241

234

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. 17-2006. Fecha: 13/10/2010. 235

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, de 5 de abril de 2006. 236

ALVEAR TELLEZ, Julio. Óp. Cit., p. 348 237

IRURETA URIARTE, Pedro. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la libertad de empresa. En: Estudios Constitucionales, Año 11, Nº 2, 2013, p. 392-393. 238

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. La doctrina también avala la inclusión de este derecho dentro de la liberta de empresa: ““Derecho a la libre contratación de trabajadores […] implica la posibilidad de seleccionar su personal, perfeccionamiento del mismo, sistemas de promoción y ascenso, programas internos de organización y mantenimiento, etcétera…” MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 668 239

“El empresario ejerce la dirección y organización de la empresa y a ellas quedan sujetas las prestaciones a realizar por el trabajador puesto que es imposible que éstas puedan quedar absolutamente prefijadas en el contrato y que se puedan prever, además, las alteraciones de las circunstancias a lo largo de la relación que exijan una modificación de dichas prestaciones encomendadas al trabajador.” MORENO DE TORO, Carmen y RODRÍGUEZ CRESPO, María José. Ejercicio y límites del ius variandi del empresario. En: Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, No. 98, 2009, p. 203. 240

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. SENTENCIA 92/1992, de 11 de junio de 1992. 241

MORENO DE TORO, Carmen y RODRÍGUEZ CRESPO, María José. Óp. Cit. p. 203.



125

Decimoprimero, la libertad política comercial242 o estrategia comercial, así como de publicidad243.

Decimosegundo, la libertad para fijar las políticas de precios244, lo que

inicialmente debe obedecer a la ausencia de fijación de precios máximos o mínimos, dentro del margen propio de la utilidad pública (cuando hay regulación de precios por parte del Estado) y de la competencia leal.

Decimotercero, la libertad de competencia245. Decimocuarto, el derecho a recibir un beneficio económico razonable.246

Martínez Val lo denomina derecho al beneficio, “puesto que su consecución, aparte de ser condición de viabilidad y pervivencia de la empresa privada, hay que reconocerlo, según larguísima tradición, como objeto lícito de su actividad, en cualquier sector económico (agrario, industrial, mercantil, transportes, etc.”247 En términos económicos, asumir los riesgos de empresa248 es lo que legítima apropiación de las ganancias que pueda obtener el empresario, en el ejercicio riesgoso de la actividad comercial.249

Fortaleciendo esta posición desde el derecho constitucional español,

Antonio Cinchonda asume que el beneficio económico es lo que naturalmente anima a que los empresarios participen en el mercado, “lo que, en términos jurídicos ha de traducirse en la protección ‘iusfundamental’ del derecho al beneficio.”250 De hecho, suprimir el derecho al beneficio, sería suprimir el capitalismo.251

Decimoquinto, la libertad para adquirir créditos y seguros.252 Martínez

Val lo reconoce como uno de los contenidos de la libertad de empresa en los siguientes términos: “Derecho al crédito y a vías de financiación en un mercado

242



IRURETA URIARTE, Pedro. Óp. Cit., p. 393 / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012. 245

ALVEAR TELLEZ, Julio. Óp. Cit. p. 348. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-365 de 2012. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010. Óp. Cit. / MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p. 668. 246

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-263 de 2011 y C-197 de 2012. 247


“El empresario, líder, creador, visionario, tiene que enfrentarse a una multitud de problemas y vicios tanto del interior como del exterior de la empresa; así, el empresario es el sujeto o persona que detenta una empresa comercial o mercantil que realiza las actividades del comercio en forma ordenada, como lo enmarca la ley.” MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Óp. Cit., p. 22. 249

ROJO, Ángel. Lección 2. Óp. Cit. 42. 250

CIDONCHA MARTÍN, Antonio. La liberta de empresa en el marco de la economía de mercado: el artículo 38 de la Constitución española. Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de Madrid, 2004, p. 302. 251

Ibíd., p. 58. 252

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010, Óp. Cit.



126

libre de capitales, en condiciones de igualdad con las empresas públicas y la iniciativa privada…”253

Decimosexto, la libertad de traslado de industrias. En el marco de la

libertad de circulación, el Tribunal Constitucional de España ha señalado la estrecha relación que existe entre el traslado de industrias (el desplazamiento espacial de medios productivos, de bienes y personas por el territorio nacional) y la libertad de empresa.254

Decimoséptimo, el derecho a la propiedad industrial. Derivado del

derecho de propiedad, se reconoce a los empresarios sus derechos sobre la propiedad industrial, con fuente original en las constituciones políticas, que si bien hacen mención de la propiedad intelectual en general o de la protección a la creación del intelectual, algunas expresamente referencian el aspecto empresarial. Así, por, ejemplo, la Constitución de República Dominicana en el artículo 52 reconoce y protege las denominaciones, marcas y signos distintivos. Y la Constitución chilena en el artículo 25 dispone que “se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas”.

Decimoctavo, el derecho a crear establecimientos de comercio255. Decimonoveno, derecho para crear las filiales y entidades que estime

necesarias.256 Vigésimo, igualmente en Costa Rica, la Corte Suprema manifestó que en

ejercicio de la libertad de empresa y el principio de autonomía de la voluntad, las empresas pueden manejar bases de datos personales, sujetos a una serie de límites y restricciones razonables.257

También, dentro de lo posibilidad de mantenerse en el mercado y

cuando se esté en el riesgo de salir de él, los empresarios sociales tienen la posibilidad de tomar varias acciones jurídicas que les permitan sostenerse en la actividad empresarial, como las siguientes:

Vigesimoprimero, algunas normas presentan la posibilidad de

transformar el tipo de sociedad mercantil cuando dejan de cumplir con algunos de los requisitos propios del tipo societario. Así, por ejemplo, si cuando se presenta una disminución de los socios o del patrimonio llevándolos a la disolución por disposición de la ley o de los estatutos, la sociedad puede

253

MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit., p.667. 254

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 96/2002, de 25 de abril de 2002, publicado en el BOE núm. 122, de 22 de mayo de 2002. 255

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-263 de 2011 y C-197 de 2012. 256

IRURETA URIARTE, Pedro. Óp. Cit., p. 399. 257

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COSTA RICA, SALA CONSTITUCIONAL. Exp. 11-005628-0007-CO. Res. Nº 2011007818, del 15 de junio de 2011.



127

adoptar otra forma estipulada en la ley, sin necesidad de liquidación, en los casos que jurídicamente sean permitidos.258

Vigesimosegundo, derecho a la fusión empresarial. Dentro del marco de

la libertad de empresa con que cuenta el empresario social, está la posibilidad de crecer o tomar acciones para evitar su extinción. Así se ha establecido en España: “Siendo indudable que las concentraciones económicas constituyen una manifestación de la libertad de empresa (art. 38 CE) —de manera que, en principio, la adquisición de empresas competidoras o la fusión entre empresas competidoras debe entenderse libre-…”259

Incluso, de la revisión jurídica, se observa que amparado en la libertad

de empresa, el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica, resolviendo una consulta conceptúa que “las personas jurídicas pueden acordar beneficios para sus socios más allá del pago de dividendos. Incluso, estos entes pueden ceder el uso y disfrute de bienes, tanto de manera controlada como discrecional.”260

Como vigesimotercero, también, dentro del derecho que tiene el

empresario para permanecer en el mercado y evitar su extinción, están las estrategias que le presenta el mismo sistema jurídico para resolver su situación garantizando los derechos y acreencias que tienen los terceros respecto de la actividad mercantil, como se presenta en el derecho concursal, sea como derecho o como beneficio, basado en el principio de conservación de la empresa261, aspecto que expresamente se destaca en algunas de las leyes sobre el tema.

Así, por ejemplo, en la Ley Federal de Concursos Mercantiles de México,

claramente se establece que tiene por objeto regular el concurso mercantil con el interés de conservar las empresas y garantizar una adecuada protección de los acreedores, para lo cual divide el concurso en dos etapas sucesivas denominadas conciliación y quiebra, en donde la finalidad de la primera “es lograr la conservación de la empresa del Comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos”, tal como lo establece el artículo tercero. En igual sentido, la Ley 1116 de 2006, Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia, declara en el artículo primero, que “el régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente

258

Esta flexibilidad por lo general es permitida para las sociedades mercantiles, no obstante, algunos países presentan restricciones para que determinadas entidades como las cooperativas, las asociaciones o las fundaciones se transformen en otro tipo de persona jurídica. También deben considerarse las exigencias propias societarias que exija cada país en relación con determinadas actividades económicas, como el tipo de sociedad que se exige para desempeñar actividades mineras, financieras o de salud, por ejemplo. 259

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 108/2014, de 26 de junio de 2014, publicado en el BOE núm. 177, de 22 de julio de 2014. 260

TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES DE COSTA RICA. N.° 8612-E8-2012. 12 de diciembre de 2012. 261

Aspecto importante para los que posteriormente se llamarán reemprendedores.



128

generadora de empleo”. Del mismo modo en Perú, la Ley 27.809, Ley General del Sistema Concursal, señala en el artículo primero que “el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa.”

El principio de conservación de la empresa, se basa en la consideración

de la importancia económica que representa, especialmente en las economías en vías de desarrollo y época de crisis, dado que de ellas depende la estabilidad económica general; además de la importancia social en relación con la generación y sostenibilidad de los empleos, los aportes a la seguridad social y los ingresos que le generan al Estado vía impuestos y tasas. Para ello, se han creado instrumentos jurídicos como las leyes concursales que buscan la permanencia de las empresas en el mercado.262 Todo ello, permitiendo que el empresario ejerza su libertad de empresa, contenida en la libertad de permanencia en el mercado.

En España, la conservación de la empresa gira en torno a la protección

de la masa para responder a los acreedores y no por el sostenimiento mismo de la actividad productiva. Sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado apunta a una tendencia claramente conservacionista, como puede observarse en los fundamentos de una resolución en la que estima un recurso y revoca una nota de calificación por la que se rechazaba la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta. Así se lee en dicha resolución:

“No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de

capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, es que carece de un fundamento jurídico que lo justifique. Nótese que la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), afirma para la sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta «ipso iure» por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119».

262

Cfr. HERNÁNDEZ, Diana Lucía. Excepción de empresa en crisis. Ideas generales sobre la regulación de la figura en el derecho comparado y su aplicación en Colombia. En: Revista e-mercatoria, Vol. 13, Nº. 1, 2014, p. 75.



129

Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.”263

Así, también queda evidenciada que el derecho concursal permite la

materialización del derecho de los empresarios de permanecer en el mercado, a través de este instrumento jurídico establecido en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos, en virtud del principio de conservación de la empresa.

1.4.3 Derecho a cesar la actividad empresarial o salir

del mercado. Y si el primer derecho que se deriva de la libertad de empresa es la del

emprendimiento empresarial, la consecuencia derivada de esta, es que la persona tenga igualmente el derecho de cesar esta actividad comercial, cerrando el ciclo completo de la empresa (creación, permanencia, cierre).264

El derecho a cesar la empresa se encuentra en múltiples

pronunciamientos judiciales, entendido como una de las tres libertades que conforman el núcleo básico de la libertad de empresa.

Así, se observa que el Tribunal Constitucional del Perú, contempla tres

derechos: de acceso, de auto-regulación y de cierre o cesación, “a través del cual se reconoce la potestad de decidir la salida del mercado de la empresa”265, cuando lo considere oportuno266. La libertad de cesar se observa también en la jurisprudencia de la Corte Suprema de El Salvador.267

El cese de las actividades mercantiles y por tanto la respectiva salida del

mercado, desde la connotación de derecho subjetivo, debe tener su origen en dos fuentes: en primer lugar, en la voluntad libre y consciente del empresario

263

MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA, DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. Resolución de 9 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta. 264

Aunque aquí se ha optado por presentarlo como un derecho adicional a los demás, existen otros autores como Manuel Rodríguez Portugués (Universidad de Córdoba), que estiman que el derecho a cesar la actividad empresarial se encuentra contenido en el derecho a sostener la empresa, ya que el sostener implica la posibilidad de cesar, porque algo no se puede sostener si no tiene la posibilidad de cesar, consecuencia lógica de no realizar las acciones conducentes a mantener vigente la actividad mercantil. Cfr. RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel. El contenido esencial de la libertad de empresa. Algunas consideraciones jurídicas. En: Revista Derecho y Opinión. No. 9, 2001, p. 97. También MARTÍNEZ VAL, José María. Óp. Cit. 265

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 0011-2013-PI. Óp. Cit. También lo ha expresado en la Sentencia Exp. N° 01405-2010-PA/TC, Óp. Cit. 266

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 00239-2010. 5 de noviembre de 2012. Lima- Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C. 267

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012 Fecha: 20/04/2015 y N°1013-2008 Fecha: 20/12/2013.



130

de parar su actividad empresarial por las razones personales que a bien considere268; en segundo lugar, por la misma dinámica del mercado o de la economía que lo han obligado a retirarse.

Esta última, se plantea bajo el supuesto de condiciones sanas y legales

del mercado, obedeciendo más a cuestiones de gerencia y competitividad, por ejemplo, que el empresario no logró seducir al consumidor con su producto o servicio, no estuvo innovando y fue quedando rezagado ante la oferta de los demás empresarios, no le dio un adecuado manejo contable y financiero a su actividad, descuidó el aspecto de la calidad del producto o servicio, no estuvo actualizando sus instrumentos para la producción o prestación de servicio, no reaccionó a tiempo o adecuadamente a un movimiento del mercado, no realizó las inversiones necesarias para crecer y satisfacer la demanda, para lograr capturar más mercado o para permanecer vigente en la mente del consumidor a través de estrategias de mercadeo y publicidad, etc.

O porque las condiciones económicas generales dieron pie a su salida

forzosa del mercado, sin depender propiamente de la competencia sino de coyunturas macroeconómicas que hacen entrar en crisis los países, como puede ser un conflicto armado, la escasez de petróleo y combustibles, inadecuadas medidas por parte de los gobiernos, factores ambientales que pueden descompensar la producción nacional, la crisis de un país del cual existía una alta dependencia económica, entre otras opciones, que dependen propiamente de la estrategia gerencial del empresario ni de la competencia, sino de factores que escapan de su esfera de decisión.

En contraposición, no hará parte de la libertad de empresa, el derecho

de cesación de la actividad mercantil, cuando sea causada por competencia desleal, cuando la sociedad entra en casuales de disolución por constatación de una causa legal269, es expropiada por el Estado o por liquidación forzosa, en el caso de que entre en proceso concursal.

1.4.4 Otros aspectos a considerar de la libertad de empresa.

La libertad de empresa abarca otros aspectos dentro de su delimitación

y aplicación, que se consideran necesarios mencionar. Primero, este derecho no implica que se tenga ánimo de lucro o no. Ello

no se limita. La calidad de comerciante270 se adquiere por el ejercicio, no por el

268

Situación que puede contemplar tantas opciones como personas existan, como por ejemplo, que el empresario se haya decepcionado de la actividad mercantil, se encuentre cansado y desee descansar o cambiar de actividad, se entre en un proceso de relevo y el empresario desee ceder su actividad a sus herederos, opte por ser solamente empleado, considere que ya cerró una etapa o un ciclo de la vida, haya optado como prioridad por dedicar más a tiempo a su familia, solo por brindar algunas opciones posibles. 269

Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 376. 270

Hoy entendido en un concepto más amplio como empresario, toda vez que éste último cobija además de las actividades comerciales, también las industriales y la prestación de servicios.



131

ánimo, tal como puede desprenderse de la lectura del Art. 1 del Código de Comercio de España.

Esto también la ratifica Chile: “A su vez, la Corte Suprema ha

sentenciado, siguiendo a la doctrina especializada, que ‘analizada la norma en estudio desde este punto de vista, el contenido esencial del derecho garantizado por el numeral 21° es la libertad que se garantiza a todas las personas sean naturales o jurídicas, para satisfacer sus necesidades múltiples e ilimitadas mediante la utilización de bienes escasos y limitados, no siendo indispensable, ergo, el carácter lucrativo de las mencionadas actividades’.”271

Y la Corte Constitucional de Colombia lo estableció en relación con el

ejercicio mercantil de las cooperativas: “ello no puede entenderse como una restricción, que impida a las organizaciones cooperativas realizar actos mercantiles como se señaló anteriormente, los cuales se realizan dentro del marco señalado por la Carta Política, ya que de otra forma no podrían funcionar adecuadamente, al margen de los fines que cumplen como empresas que si bien tienen objetos propios necesitan realizar actos civiles y mercantiles para participar en la vida económica, jurídica y social.”272

Segundo, para efectos de la libertad de empresa, es indistinto que sean

micro, pequeñas, medianas o grandes empresas. Tercero, este derecho no segmenta la actividad en el mercado, las cubre

todas, salvo los límites que se establezcan en la Constitución o la ley, como por ejemplo el comercio de armas.

En general, el desarrollo del contenido de la libertad de empresa quedó

en manos del Poder Judicial, quien es el encargado a través de sus organismos y múltiples pronunciamientos, el encargado de ir determinando en cada caso de ir estableciendo los alcances que tiene respeto de otros derechos o libertades, y de ir determinando la medida en que las limitaciones o restricciones que le va imponiendo el Estado se ajustan o no a cada Constitución. Así se han presentado múltiples sentencias en todos los países, donde se establecen los alcances de la libertad de empresa con la libertad de horarios273, se ha ponderado con la libertad de expresión y de información274, en relación con la libertad sindical275, la tributación276, la ordenación territorial y

271

CORTE SUPREMA DE CHILE. Sentencia STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de 2006. Caso “Empresa Portuaria de Arica”. 272


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencias 124/2003, de 19 de junio de 2003; Sentencia 26/2012, de 1 de marzo de 2012; Sentencia 225/1993, de 8 de julio de 1993; Sentencia 170/2012, de 4 de octubre de 2012; Sentencia 31/2011, de 17 de marzo de 2011. 274

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 127/1994, de 5 de mayo de 1994. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de 1995. Caso “Ley sobre Libertad de Información”. Y STC Rol N° 226-95-CPT, de 30 de octubre de 1995. Caso “Ley sobre Libertad de Información”. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-830 de 2010. 275

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 119/2014, de 16 de julio de 2014. CORTE CONSTIUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-434/11.



132

urbanística277 e incluso la exigencia de licencias, registros y permisos278, solo para ilustrar algunos aspectos que han sido revisados por los diferentes tribunales.

2. Límites a la libertad de empresa.

Como ya se ha mencionado, la libertad de empresa no es un derecho

absoluto279, sino que se encuentra sujeto a varias condicionantes, algunas de rango constitucional, otras de rango legal.

Básicamente estos límites se pueden dividir en dos grandes bloques:

uno, en la facultad planificadora que le otorga las constituciones políticas a los Estados sobre la economía; y el otro, en las limitaciones que puedan justificarse en el interés público o general, dentro del cual caben una serie de condicionamientos concretos, ya desarrollados principalmente por la jurisprudencia de cada país.

2.1 La facultad planificadora de la economía por parte del

Estado.

La limitación más controvertida y sobre la cual se encuentra más literatura, es respecto de la sujeción de la libertad de empresa a la intervención del Estado en la economía, que debe hacer de manera sistemática, integral, regular y planificada.

Este mismo modelo de libertad de empresa bajo el marco de una

planeación por parte de los poderes públicos, es el general en los sistemas jurídicos latinoamericanos.

Por ejemplo, la Constitución Política mexicana, contempla en el artículo

quinto la libertad de industria, comercio y trabajo, pero en el artículo 25 expresamente señala que al Estado le corresponde la rectoría del desarrollo nacional -lo que implica planearla, conducirla, coordinarla y orientarla-, también señala que le corresponde coadyuvar a generar condiciones favorables para el crecimiento de la economía y del empleo y el fomento de las actividades que demande el interés general.

276

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 126/1987, de 16 de julio de 1987. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 219-95-CPT, de 31 de julio de 1995. Caso “Reajuste Pensiones” (impuesto al tabaco). Y STC Rol N° 280-98-CPT, de 20 de octubre de 1998. Caso “Impuestos tabaco y gasolina”. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-264/13. 277

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 61/1997, de 20 de marzo de 1997. 278

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N° 3330-2004-AA/TC, Óp. Cit. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-263 de 2011. 279

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Pleno. Sentencia 109/2003, de 5 de junio de 2003. Posición de nuevo asumida en la Sentencia 18/2011, de 3 de marzo de 2011 y Sentencia 135/2012, de 19 de junio de 2012. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007. Caso “Lacalle Soza”; STC Rol N° 980-07-INA, de 13 de mayo de 2008. Caso “Agencia de Turismo” y STC Rol N° 1413-09-INA, de 16 de noviembre de 2010. Caso “Síndico”. / CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, Sentencias C-524 de 1995, C-228 de 2010, C-830 de 2010 y C-197 de 2012.



133

Igualmente en Guatemala, si bien la Constitución Política reconoce en

los artículos 39 y 43 la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana, así como la libertad de industria, de comercio y de trabajo, también reconoce que el régimen económico y social de la república se funda en la justicia social, que es obligación del Estado orientar la economía nacional para incrementar la riqueza, lograr el pleno empleo y la distribución equitativa. Y que para ello, la Constitución Política en el artículo 118, establece que el Estado puede actuar complementando tanto la iniciativa como la actividad privada.

Así, en el marco económico, el artículo 119 establece como algunas de

las obligaciones del Estado guatemalteco promover el desarrollo económico del país, la inversión de capitales nacionales y extranjeros, promover el comercio interior y exterior, el aprovechamiento de los recursos naturales, fomentar la creación de cooperativas, impulsar el desarrollo rural con base en el principio de propiedad privada, proteger la formación de capital, fomentar el mercado para productos nacionales, prohibir e impedir los monopolios, promover iniciativas industriales y turísticas, entre otras.

Por otra parte, conforme lo establece el artículo 101 de la Constitución

salvadoreña, es función del Estado promover el desarrollo económico y social, lo cual debe conseguir mediante el uso racional de los recursos y el incremento tanto de la producción como de la productividad, además de defender los consumidores. Para ello, también se garantiza la libertad económica y por ello el Estado debe proteger la iniciativa privada para incrementar la riqueza nacional, sin desmedro del interés y la función social.

Se destaca que en el artículo 337, estipula que “la industria y el comercio

a pequeña escala, constituyen el patrimonio de los hondureños”, dado una especial protección a las micro y pequeñas empresas.

Asimismo, la Constitución de República Dominicana declara en los

artículos 218 y 219 que la iniciativa privada es libre, que el Estado fomenta la iniciativa económica privada y también puede ejercer la actividad empresarial para promover la economía nacional. Y en el artículo 50 reconoce y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria y la libre competencia.

De igual modo, la Constitución de Colombia establece en el artículo 334,

que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, el cual interviene por mandato de la ley, entre otros, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para dar pleno empleo a los recursos humanos, promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Aun así, el artículo 333 determina que son libres la actividad económica

y la iniciativa privada, que la libre competencia económica es un derecho de todos y por eso el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad



134

económica, que la empresa es la base del desarrollo y por eso el Estado estimulará el desarrollo empresarial.

Pero en función del equilibrio económico y el bienestar general,

establece en el artículo 335 que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual promoverá la democratización del crédito.

Para el caso venezolano, la Constitución garantiza el derecho de

propiedad y en el artículo 112 establece que el Estado tiene la facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

También en el artículo 112 señala que todas las personas pueden

dedicarse libremente a la actividad económica que prefiera, que Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la producción de bienes y servicios, la libertad de empresa, comercio e industria. En el artículo 183 autoriza a los Estados y Municipios para que creen organizaciones, cooperativas o empresas comunales de servicios. En el artículo 308 expresa que “el Estado protegerá y promoverá la pequeña y mediana industria, las cooperativas, las cajas de ahorro, así como también la empresa familiar, la microempresa y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo, bajo régimen de propiedad colectiva”. Y en el artículo 301 dispone textualmente que “el Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas.”

En otro artículo establece que no se permitirán monopolios ni el abuso

de posición de dominio y en el artículo 299 contempla que el régimen socioeconómico de la República se fundamenta en el principio de libre competencia. También en otro apartado, declara la ilicitud de la especulación, el acaparamiento, la usura y la cartelización. Y el artículo 300 determina que se establecerán condiciones “para la creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productividad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan.”

En la República del Perú, como en la mayoría de países, el Estado

cuenta con una facultad especial para intervenir en la economía del país, situación que se presenta desde la misma Constitución Política, en la cual se dispone que el derecho de propiedad sea inviolable, que el Estado deba garantizarlo y reconocer que hay diversas formas de propiedad. Además, se estipula constitucionalmente que la iniciativa privada es libre, pero se ejerce en una economía social de mercado, orientada al desarrollo del país.

En esta dirección, el Estado debe estimular la creación de riqueza;

garantizar la libertad de empresa, comercio e industria; reconocer que existen



135

diversas formas de empresa y debe promover las pequeñas empresas en todas sus modalidades. También, el Estado debe facilitar la libre competencia, no puede establecer ni autorizar monopolios y debe darle el mismo tratamiento legal tanto a la actividad empresarial pública como privada280.

De otro lado, la Constitución Política boliviana hace un vasto desarrollo

del aspecto económico del Estado. Así, entre otras disposiciones, reconoce en el artículo 56 que toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectiva y en el artículo 47 que toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita. En este sentido, el artículo 308 constitucional reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, en la búsqueda tanto del desarrollo económico y social. En el artículo 106 dispone que la economía es plural y está constituida por formas de organización económica tanto comunitaria, como estatal, privada y social cooperativa. Por ello, “se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales” (art. 308) y “el respeto a la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica.” (Art. 311) Y en general, se dispone en este último artículo que el Estado ejercerá la dirección integral del desarrollo económico y que podrá intervenir en toda la cadena productiva en los sectores estratégicos; que le corresponde conducir la planificación económica, ejercer la dirección y control de los sectores estratégicos de la economía, determinar el monopolio estatal de actividades estratégicas cuando se considere necesario, entre otras funciones establecidas en el artículo 316. Además, el artículo 318 señala que el Estado es quien determina la política productiva industrial y comercial que cubra las necesidades básicas internas.

En su caso, la Constitución de España, en el artículo 38

específicamente, reconoce la libertad de empresa y seguidamente establece que los poderes públicos le deben garantizar, pero de acuerdo a las exigencias de la economía general y de la planificación. Dentro de un análisis sistemático, este artículo debe leerse conjuntamente con el 131 de la misma norma, en el cual el Constituyente ha establecido que el Estado planificará la actividad económica general.

No obstante, el Constituyente español tampoco da una libertad absoluta

al Estado para el ejercicio de su competencia planificadora de la economía, porque la misma Carta le impone los límites a dicha competencia:

En primer lugar, la condición de economía de mercado le pone el primer

límite a la facultad planificadora del Estado, así el Estado debe promover no el sistema económico que desee, sino el de mercado, que además tampoco podrá abolir. En segundo lugar, se limita a través de la reserva legal, es decir, solo el Legislador puede imponer dichos límites mediante una ley. En tercer lugar, debe ser de acuerdo con las exigencias de la economía general. Requisitos que se pueden llevar al marco general de la cuestión en Iberoamérica.

280

ASAMBLEA CONSTITUYENTE DEL PERÚ. Constitución Política. Artículos 58 a 60 y artículo 70.



136

En relación con la primera limitación que se impone a la actividad

planificadora del Estado y para el caso de España, la Constitución misma determina cuál es la forma en que el Estado debe organizar la economía y expresa que debe ser bajo el marco de una economía de mercado. De esta manera, podría decirse que la coordinación de la economía conforme la disposición constitucional, se balancea entre dos fuerzas, una privada y otra pública: el mercado, con la iniciativa y la libertad de las personas para hacer lo que no les está prohibido y el Estado, a través de sus distintos órganos e instrumentos jurídicos. Es decir, un sistema de economía mixta, que es el imperante en la gran mayoría de países iberoamericanos.

El sistema de economía mixta presenta como características: 1) que hay

coexistencia de propiedad privada y propiedad estatal de los medios de producción, 2) que se respeta la iniciativa empresarial, 3) que hay una intervención parcial del Estado, 3) que el proceso económico se orienta conforme lo determine el mismo mercado y la planeación que se haga del él. 281

El mercado, por su parte, se entiende como el intercambio acordado de

bienes y servicios, negociado a través de unos precios, definidos en el juego de oferta y demanda282; en donde se espera que los bienes y servicios que requiere la población sean producidos y distribuidos por los privados.

Así, el mercado puede ser considerado como parte de un lugar

geográfico donde confluye la oferta y la demanda de dichos bienes o servicios; pero más que un espacio físico, es el punto común de convergencia, lo que implica que también puede darse el mercado en los espacios virtuales, de gran auge por las tecnologías de la información y la comunicación, particularmente, gracias a la Internet.283

Existen básicamente tres clases de mercados: de productos, de factores

y el financiero. En los primeros, se presenta el intercambio tradicional de bienes y servicios; en el segundo, se transa con trabajo, tierra (que contempla terrenos, inmuebles construidos y arriendos) y capital (como dinero que se invierte para crear, sostener o impulsar la actividad de una empresa); en el tercero, se incluye tanto el mercado de dinero como de títulos, como por ejemplo acciones, bonos y certificados. Y todos ellos, se basan en la misma premisa: libertad para actuar.

281

ÁVIL AY LUGO, José. Introducción a la economía. México: Universidad Nacional Autónoma de México y Editorial Plaza y Valdés, 2004, p. 186. 282

VARGAS SÁNCHEZ, Gustavo. Introducción a la teoría económica. México: Pearson – Prentice Hall, 2006, p. 13. 283

Los mercados virtuales, mercados electrónicos o e-maketplaces, son definidos como sitios web donde concurren compradores y vendedores “para el intercambio de información, compra y venta de productos y servicios y transacciones financieras.” LAVIOS VILLAHOZ, Juan José; DEL OLMO MARTÍNEZ, Ricardo; MARISCAL SALDAÑA, Miguel Ángel y GARCÍA HERRERO, Susana. Mercados virtuales: situación actual y retos para el futuro. En: IX Congreso de Ingeniería de Organización, Gijón, 8-9 septiembre de 2005, p. 1.



137

Sin lugar a dudas, el mercado es esencial para la actividad empresarial, cuando se desea ofrecer un servicio o un bien para poder generar ingresos o generar rentabilidad económica de ello, es preciso contar con la libertad para poder adquirir los bienes y servicios que se necesiten para generar los suyos propios; así mismo la libertad para seducir clientes que tengan la posibilidad de compra y la capacidad adquisitiva, lo que implica entrar en un mercado específico donde seguramente habrán otras personas físicas o jurídicas ofreciendo los mismos o parecidos bienes y servicios, lo que implicará, a su vez, la libertad de participar con ellos en la competencia por conseguir que clientes.

También los consumidores concurren en el mercado para elegir los

productos y servicios que requiera o desee, a cambio de una contraprestación económica que normalmente está representada en dinero con un valor denominado precio, que fluctúa según aumente o disminuya la oferta y la demanda de dichos bienes y servicios o de los insumos que se requieran para ello.

Todo ello, bajo la premisa que la actuación en el mercado, tanto de

consumidores como de oferentes debe hacerse bajo el principio de libertad. Bajo este antecedente, el derecho a la libertad de empresa busca, como

todos los derechos relacionados con la libertad, asegurar que los individuos tengan un margen de actuación libre de la intervención directa del Estado -lo que impone una obligación al Estado de abstención-, permitiendo actuar a los ciudadanos con independencia y autonomía, lo que además viene sujeto intrínsecamente al libre desarrollo de la personalidad, para este caso, en el ámbito del mercado.

Y es que al eliminar el mercado y quedar los medios, la producción y la

distribución en manos del Estado, se elimina la libertad de empresa. Pero la libertad económica absoluta tampoco es confiable y ya se ha demostrado que el mercado presenta lo que se ha denominado fallos, fallas o distorsiones, como en los casos donde se da una competencia imperfecta por concentración de poder en una o pocas empresas (sea por oferta o por demanda), en perjuicio de los demás agentes del mercado; o cuando se presenta una asignación ineficiente de los recursos, por exceso o por defecto; o un inadecuado equilibrio del costo-beneficio, representado en el precio que va al consumidor final, entre otras, lo que requiere de la intervención del Estado para nivelar las situaciones.

Así, libertad de empresa y la planificación de la economía, antes que

excluirse, se complementan. Pero, ¿cómo se concilian la libertad de empresa por un lado y la

planificación y la intervención del Estado por la otra? Justamente no existiría la primera de no ser por la segunda, porque en un mercado sin reglas, el capital y los medios de producción se terminarían concentrando cada vez más, permitiendo el abuso y el acaparamiento por parte de uno o de unos pocos,



138

limitando la capacidad de las demás personas de acceder a materias primas, clientes, medios de comunicación, información, al sistema financiero y por ende, limitando o anulando injusta y materialmente la libertad de emprender una actividad mercantil.

Así lo ha señalado, por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Perú:

“Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razón, el artículo 61º de la Constitución reconoce que el Estado: a) facilita y vigila la libre competencia; b) combate toda práctica que limite la libre competencia; y c) combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.”284

Pero además de pensar en el mismo mercado, también debe

considerarse el interés o bienestar general, porque puede darse que un sector empresarial en justo equilibrio de participación explote eficientemente el mercado pero produciendo efectos sociales no deseables285, que aunque inciden de manera colateral no necesariamente son económicos, como el aspecto ambiental, el de la salubridad pública, la pobreza o la depresión. Aquí es donde entra también el Estado en su función regulatoria y planificadora, para equilibrar los intereses privados de carácter económico y el interés general.

El segundo límite a la actividad planificadora se concreta a través de la

reserva legal, es decir, restando capacidad al Gobierno para tomar medidas restrictivas sobre la actividad mercantil y llevando dichas decisiones al Legislador286, de manera que bajo el régimen democrático de representación, los ciudadanos puedan hacer control de las decisiones que restringirán sus derechos, garantizando “las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas.”287

La reserva legal está contenida en la misma Constitución española, que

en el artículo 53.1 expresa que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I (artículos 14 a 38) solo pueden ser regulados mediante ley y siempre deben respetar su contenido esencial. Y siendo justamente el artículo 38 el que reconoce la libertad de empresa, se entiende la reserva de ley para ella sin discusión alguna.

La reserva de ley en materia de libertad económica se reproduce en los

países latinoamericanos, como en el artículo quinto de la Constitución

284


STIGLITZ, Joseph. Regulación y fallas. En: Revista de Economía Institucional, Vol. 12, No. 23, 2010, p. 14. 286

Llámese Parlamento, Congreso, Asamblea, según las distintas denominaciones que recibe el órgano que ostenta el Poder Legislativo en los países estudiados. 287

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, Óp. Cit.



139

mexicana, en el cual se dispone que solo se pueda limitar el ejercicio de la libertad de industria, comercio o trabajo por determinación judicial o resolución gubernativa conforme lo establezca la ley. En Colombia, la Constitución en el artículo 333 estipula que para la actividad económica y la iniciativa privada “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.” O en República Dominicana, el artículo 50 de su Constitución.

Ahora, la reserva de ley es excluyente al prohibir la creación de

limitaciones o restricciones a la libertad de empresa a través de otras normas que no sean del alcance del Poder Legislativo, como las que podría expedir el Ejecutivo a través de su competencia administrativa288, salvo que sea la misma ley que lo autorice, lo que implicaría ya una función reglamentaria.

No obstante, se ha cuestionado si la reserva de ley hace referencia a las

normas con fuerza de ley o a las leyes en sentido formal, es decir. Bajo la primera premisa, la libertad de empresa podría ser limitada por los decretos expedidos por el Ejecutivo que tienen fuerza material de ley; bajo la segunda, solo las normas que han surtido el proceso formal de ley y solo bajo el órgano constitucional expresamente considerado el Poder Legislativo, podría contener dichas limitaciones.

Pero tampoco es suficiente el solo hecho de que sea una norma

expedida por el Poder Legislativo la que restrinja la libertad de empresa; además, al Legislador se le han marcado unos límites en su función regulatoria. Al respecto, los tribunales constitucionales han señalado que, como primero, la intervención debe ser a través de ley, no de cualquier otra norma que pueda expedir las autoridades legislativas, como resoluciones u otras de carácter meramente administrativo; como segundo, la ley no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa, que como ya se ha visto, está conformado por el derecho de iniciar la empresa, sostenerla en el mercado y cesar su actividad; como tercero, debe estar justificada dicha restricción en el marco del interés general; y como cuarto, debe responder a criterios razonables y proporcionales en relación con el bien o valor que se quiere proteger y no debe ser tan extrema la medida que realmente termine haciendo imposible el ejercicio mercantil, “lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o

288

“La reserva de ley significa que otras fuentes normativas (otras vías o maneras de producción de normas), como el reglamento y las ordenanzas municipales, tienen prohibido regular las materias reservadas a la ley y esta tampoco puede delegarles, en lo esencial, dicha regulación.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia No. N°11-2012. Fecha: 20/04/2015. “[S]i bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de ‘regular’ puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo 60, N° 2, que establece ‘Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley’, estas atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a desarrollar una actividad económica se asegura ‘respetando las normas legales que la ‘regulen’’. En otras palabras, el constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 146-92-CDS, de 21 de abril de 1992. Caso “Publicidad Caminera 1”.



140

lo privan de tutela jurídica”289, es decir, las decisiones tomadas, de todas las opciones posibles, debe ser la menos restrictiva.

En tercer lugar, otro límite a las decisiones económicas que tome el

Estado, es que deben corresponder a varios fines u objetivos macroeconómicos: atender necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo sectorial y el desarrollo regional, estimular el crecimiento de la renta, de la riqueza y su justa distribución.

Así, el Estado debe tomar decisiones (permitiendo, prohibiendo,

regulando o estimulando) que apunten también al desarrollo sectorial; pero además debe considerar la incidencia de unos sectores en otros, que obligan a buscar un equilibrio, verificando la justa distribución y la protección de los intereses de la comunidad. Ello es lo justifica que existan mercados regulados como la energía, el transporte, las telecomunicaciones o el sistema financiero.290

2.2 El interés público.

Como ya se ha hecho mención, el modelo económico adoptado ha sido

el mixto, donde el control económico se equilibra entre dos grandes fuerzas: el mercado y el Estado, el sector privado y el sector público, entre la libertad y la regulación; integrados y articulados de tal modo que uno contenga al otro, en beneficio de la población y la economía del país.

De la libertad económica se desprende la libertad de empresa, que no es

un derecho absoluto y por tanto cuenta con algunas limitaciones establecidas por los mismos Constituyentes. La primera de ellas, ya vista, es la que tiene que ver con la planificación económica, competencia con la que cuenta el Estado en virtud del modelo económico que se ha adoptado desde las mismas constituciones políticas y que han reforzado de manera sistemática y coherente los respectivos tribunales constitucionales en cada país.

289

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 513-06-INA, de 2 de enero de 2007. Caso “Lacalle Soza”. / Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-392 de 2007 y C-197 de 2012. / TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 112/2006, Óp. Cit. No. 8. 290

Cfr. RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, Sonia. La creación de mercados regulados: consecuencias para el Estado social de Derecho. En: Revista de Administración Pública, No. 167, 2005, p. 403-422. Para el caso, en España se explica adecuadamente el tema, aplicado por ejemplo, al sector energía: “Sobre la base de lo anterior, una regulación estatal de mayor intensidad, respecto a empresas prestadoras, se halla justificada; y esto porque, en los contratos de servicios públicos, la libertad contractual no se ejerce en condiciones de simetría. En concreto, los usuarios no negocian las cláusulas en virtud de las cuales se contrata el servicio, sino que más bien la regla consiste en que ellos se ‘adhieren’ a una serie de cláusulas y asumen obligaciones que han sido preestablecidas, sin que estas puedan ser realmente ‘negociadas’. Tal situación se extiende a los servicios de electricidad, agua, telefonía, salud, educación, entre otros. Por esta razón, el Estado está legitimado para desarrollar un rol regulatorio y de especial protección que excluya la posibilidad de que el usuario se vea forzado a consentir condiciones abusivas en la contratación.” TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Expediente 0011-2013-PI/TC, Óp. Cit.



141

La segunda limitación que se impone a la libertad de empresa es el interés público o general.

Dado que el tema del emprendimiento se desarrolla inicialmente bajo el

derecho privado, entonces la actividad del particular va respaldada por el principio de permisión, por el cual “todo lo que no está prohibido está permitido”291, de manera que básicamente todo lo que no se encuentre reglado puede ser realizado por el ciudadano sin sanciones ni acciones por parte del Estado, es decir, prima inicialmente la libertad del sujeto.

Este principio se articula con el de legalidad292, del cual se rescata que

las prohibiciones y sanciones deben ser positivizadas, publicadas y además, con efectos posteriores a su vigencia, por regla general. Con mayor trascendencia cuando se trata de derechos fundamentales y particularmente en relación con el derecho penal. De manera que cuando el Estado va a imponer una restricción, sea prohibiendo o regulando, debe reunir estos requisitos, entre otros.

Y dichas prohibiciones o restricciones deben buscar el interés común, el

bienestar general, el interés público. De ahí, que otra limitación que se impone a la libertad de empresa, es que el empresario solo puede realizar actividades lícitas y todo su actuar debe estar dentro de los límites de la legalidad.293

Pero además de lo estrictamente legal, también está una restricción que

para unos va adherida a la propiedad, para otros, forma parte de su esencia: la función social. Claramente la Constitución de España dispone textualmente en el artículo 33 que los derechos de propiedad privada y a la herencia se encuentra delimitados por la función social, “de acuerdo con las leyes.” Y posteriormente en el artículo 128 que “toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.”

El marco constitucional de estas limitaciones es amplio y prácticamente

uniforme en los países revisados. Así, por ejemplo, haciendo mención expresa de la libre iniciativa privada para desarrollar cualquier actividad económica, el

291

O “está permitido todo lo que no esté prohibido” o “lo no prohibido está permitido”, entre varias modalidades que acepta este principio, a los cuales se les da un alcance interpretativo diferente según sea primero la permisión o la prohibición. Este principio contrasta con el derecho público, donde el funcionario y las entidades públicas solo pueden hacer lo que les está expresamente permitido. 292

Entendiendo legalidad en su sentido amplio por la cual se hace referencia al Derecho en su conjunto (normas a todo nivel, disposiciones judiciales y costumbre). En este sentido, por ejemplo, se debe entender el contenido del artículo 5 de la Constitución mexicana, en la cual se señala que la libertad de profesión, industria, comercio o trabajo, “sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.” 293

Por ello, el artículo 50 de la Constitución dominicana dispone que la libertad de empresa puede ejercerse “sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.” El artículo 47 de la Constitución boliviana expresa que toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita. En igual sentido el artículo 5 de la Constitución mexicana.



142

Tribunal Constitucional de Chile expresa que las actividades productivas, de comercialización y de servicios se pueden realizar bajos dos grandes condiciones: “la primera, que la actividad a realizar no sea, considerada en sí misma, ilícita, y lo son sólo las que la propia Constitución menciona genéricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y la segunda, que la actividad económica a realizar se ajuste a las normas legales que la regulen.”294

Y la Constitución ecuatoriana fija en el artículo 66 sobre la libertad

económica, que dicho derecho se desarrolla conforme los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental. Por su lado, la Constitución hondureña, hace énfasis en la moral, la salud y la seguridad pública.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo España reitera la limitación que se

impone a la libertad de empresa cuando se acepta la prohibición de hacer publicidad de bebidas alcohólicas, basada en las preocupaciones por la salud pública y su interés público legítimo.295

También se encuentra que el Tribunal Constitucional de Perú ha dicho

que se extralimita la libertad de empresa cuando se ejerce contra la moral y las buenas costumbres o pone en riesgo la salud y la seguridad de las personas, tal como lo dispone el artículo 59 de la Constitución de su país. Ello incluye la higiene y la preservación del medio ambiente. 296

En relación con este último aspecto, por ejemplo, el artículo 8 de la

Constitución chilena es contundente con el tema al disponer que “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.”

Y es que en materia ambiental -que se enlaza, además, con los

derechos de salud y salubridad- se ha establecido que son los instrumentos de protección del medio ambiente los que terminan incidiendo en las distintas formas y etapas de la actividad empresarial, es decir, desde el momento en que se inicia el emprendimiento o se accede al mercado, mientras se desarrolla la actividad mercantil e incluso cuando cesa su ejercicio.297

Los límites a la empresa pueden verse materializados en dos aspectos:

en cargas o en abstenciones. En el primer caso, el empresario debe tomar medidas y disponer de los medios para evitar, disminuir o contrarrestar los efectos negativos de su actividad mercantil en el ambiente, para ello se le exige que lleve determinado procedimiento o que haga uso de algunos materiales o adquiera determinados bienes, tecnologías o pólizas, con mayor rigor cuando

294

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE. STC Rol N° 467-06-INA, de 14 de noviembre de 2006. Caso “Empresa Portuaria de Arica”. Esto con base en el No. 21 del artículo 19 de su Constitución. 295

TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAÑA. SALA CIVIL. STS 228/2011. 3 de enero de 2011. 296

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. No. 3330-2004-PA/TC. Óp. Cit. 297

GARCÍA VITORIA, Ignacio. Prohibiciones ambientales y libertad de empresa. Tesis doctoral, Universidad de Valladolid, 2004.



143

se trata de la explotación de recursos naturales. En el segundo caso, en contraposición a las acciones, debe abstenerse de realizarlas, por estar prohibidas, lo que implica las respectivas consecuencias jurídicas que deberá asumir en caso de realizar lo desaprobado.

Para el caso de los emprendimientos, existen medidas administrativas

como la medición del impacto ambiental del proyecto, que ayudan a establecer los alcances que tendrá el emprendimiento en el ambiente en relación con humos, gases, residuos sólidos, material biológico, material de construcción, vertimientos a las aguas, lixiviados, etc.

Las restricciones ambientales a la libertad de empresa, encuentra todo

su sentido, además, en las actividades económicas que tienen relación con la pesca, la minería, el manejo de sustancias radioactivas o de material genético.

También, la Corte Constitucional de Colombia, con base en la función

social de la propiedad, limita la libertad económica en función de la protección al patrimonio cultural de la Nación.298

Pero, además de estos aspectos, se incluyen otros relacionados con el

interés general como son los derechos humanos y los derechos laborales. En el caso de los derechos humanos, son claras las limitaciones que

tienen los empresarios en respetar los derechos de las personas y la protección especial que debe darse a niños, minusválidos y personas de la tercera edad. Además de la proscripción de tratos inhumanos y degradantes, en particular contra las formas de esclavitud.

Por eso, en materia laboral, se ha reconocido que la empresa es la base

del desarrollo económico, que es la fuente de empleo, pero además de los bienes y servicios para mejorar la calidad de la vida de las personas y en esta medida, dicha actividad económica tiene una función social, una responsabilidad con los demás que implica el respeto por los trabajadores y con la sociedad, situación que involucra el pago de salarios justos.299

En el aspecto laboral, el Tribunal Constitucional de España ha declarado

en múltiples oportunidades los límites infranqueables laborales con la libertad de empresa. Así en un fallo, reconoció la libertad ideológica de un trabajador como límite infranqueable entre el derecho fundamental del trabajador y la empresa300 y a la libertad sindical301.

298



TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 49/2003, de 17 de marzo de 2003. Publicado en el BOE núm. 91, de 16 de abril de 2003. 301

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 30/2002, de 11 de febrero de 2002. Publicado en el BOE núm. 63. Suplemento. De 14 de marzo de 2012.



144

En general, todas estas disposiciones constitucionales y legales, conforman parte del marco jurídico de la ética empresarial.302

También, con base en el interés social, el artículo 128 de la Constitución Política de España dispuso que el sector público podrá acordar la intervención de empresas.

Como se deduce, las limitaciones o restricciones a la actividad

económica se ven reflejadas en situaciones jurídicas concretas, que son adecuadamente ejemplificadas por la Corte Constitucional colombiana, la cual expresa lo siguiente, en el contexto del interés común: “En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en principio y a título de ejemplo no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada; pero sí puede, desde luego, proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc.”303

Y el Tribunal Constitucional de España ha declarado que las limitaciones

establecidas no infringen el contenido esencial de la libertad de empresa y que efectivamente este derecho puede ser limitado en virtud de la función social.304

En resumen, la libertad económica -que comprende el ciclo de

producción y comercialización de bienes y servicios-, en algunos ordenamientos jurídicos contiene la libertad de empresa, en otros se toman como sinónimos, pero bajo ambas perspectivas, se hace referencia al carácter económico de la libertad de las personas. Y se articula o conforma (según la interpretación), con otros derechos como el de propiedad privada, la libertad de iniciativa privada, de contratación, de asociación, de información.

A su vez, el núcleo esencial de la libertad de empresa se compone de

tres libertades: la libertad de emprender y acceder al mercado, de sostenerse en él (que a su vez incluye el derecho de organización y dirección de la empresa) y de cesar las actividades mercantiles, es decir, retirarse del mercado.

Pero la libertad de empresa no es un derecho absoluto, sino que tiene

unas limitaciones que establecen las mismas constituciones: primero, que se ejerce bajo el direccionamiento económico que le corresponde a los Estados y el modelo económico social de mercado en virtud de las mismas constituciones

302

GARCÍA ARANGO, Gustavo Adolfo. Bioética, emprendimiento e innovación en el contexto latinoamericano. En: Revista Lasallista de Investigación. Vol. 11, No. 1, 2014, p. 110-118. 303


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. Sentencia 37/1987, de 26 de marzo de 1987, publicada en el BOE núm. 89, de 14 de abril de 1987.



145

políticas; competencia que solo puede ejercerse a través de leyes en virtud de la reserva legal, las cuales, a su vez, deben ser racionales, fundamentadas y proporcionadas, sin posibilidad de abolir dicha libertad o restringirla tanto que se vuelva impracticable. El segundo límite que se impone, es que deben ser actividades lícitas, enmarcadas en la función social de la propiedad o el interés general, ajustándose a aspectos como la salud, la salubridad, el medio ambiente, la moral y las buenas costumbres, el respeto por los derechos laborales, por los derechos de los consumidores, por la libre y leal competencia.

De todo lo anterior, puede concluirse que la libertad económica o la

libertad de empresa305 dentro de una economía social de mercado, direccionada y planificada por el Estado, se constituye en la mayor premisa fáctica y constitucional para el desarrollo normativo del emprendimiento en Iberoamérica.

Además, queda entendido que la actual tendencia de expedir normas

específicamente en materia de emprendimiento, no es más que parte del desarrollo normativo del primero de los tres elementos del núcleo esencial de la libertad de empresa, conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional en cada país.

II. Emprendedor y empresario. Notas conceptuales.

1. Concepto de empresario y emprendedor en España.

1.1 Concepto de empresario De entrada debe señalarse que el Código de Comercio español no

define al empresario sino que enumera los sujetos mercantiles y hace referencia al comerciante.

Por el contrario, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, sí contempla una definición en el segundo apartado del artículo primero, en donde señala que para efectos de dicha ley, “serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior”, es decir, de los trabajadores. Bajo este supuesto, empresario es solo el que tiene trabajadores asalariados a su cargo, de manera que un comerciante individual podría no ser empresario sino no tiene trabajadores; y un empresario podría no ser comerciante, pero tampoco un empresario mercantil, como los artesanos que tengan un trabajador asalariado. Ello, bajo una interpretación en el Derecho del trabajo.

305

Se recuerda que bajo algunos desarrollos jurisprudenciales la libertad económica y la libertad de empresa son lo mismo; en otros, la segunda es una de las expresiones de la primera.



146

Sin embargo, como se ha señalado previamente, en el Derecho

mercantil el término comerciante se ha superado para entender que éste es

solo una clase de empresario, al comprenderse que el comercio es un sector

de la actividad mercantil, al cual se le suman la producción de bienes y la

prestación de servicios, postura pacífica en la doctrina española306.

Pero hay cambios económicos que se han surtido alrededor del mercado

en las últimas décadas como la consolidación de los Estados, el desarrollo de

los derechos humanos, así como el de los derechos económicos, sociales y

culturales; el crecimiento de la población, la masificación del comercio, la

industrialización y la sistematización, los tratados internacionales y la apertura

de fronteras, la unificación de las monedas, de las normas mercantiles, el

desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, entre otros

muchos factores; que han hecho que el Derecho comercial, como área que

regula un aspecto social de gran dinamismo, haya evolucionado ajustando sus

conceptos e instituciones a las nuevas exigencias económicas y del mercado,

pasando del derecho comercial al derecho de la empresa, y ahora, al derecho

mercantil o del mercado.307 Así que, naturalmente, el concepto jurídico de

comerciante igualmente ha evolucionado junto a las demás instituciones

jurídicas, para entender a éste como el empresario de hoy.308

Esta evolución ya se observa en normas más recientes del

ordenamiento jurídico español, como, por ejemplo, en el Real Decreto

Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y

otras leyes complementarias, publicado en el BOE núm. 287, de 30 de

noviembre de 2007, que en el artículo cuarto309, contempla la definición de

empresario en los siguientes términos: “toda persona física o jurídica, ya sea

privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su

nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su

actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”

Partiendo de esta propuesta y en contraste con la doctrina, se proceda a

desglosar los elementos que contiene la institución jurídica del empresario:

306

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 53. / ROJO, Ángel. Lección 2. Óp. Cit., p. 41. 307

Cf. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp.37-38. 308

Ibíd., p. 53. / BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 88. / Esta posición, además se ajusta a los parámetros de interpretación establecidas en el Código Civil, el cual, en el artículo 3, señala que las normas se interpretarán en relación con “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”, situación que innegablemente se presenta en el Derecho mercantil, respecto de los conceptos Derecho comercial y comerciante. 309

Modificado por el artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, publicado en el BOE núm. 76, de 28 de marzo de 2014.



147

1.1.1 Persona física o jurídica. Es aceptado sin discusión alguna, que los empresarios pueden ser tanto

las personas físicas como las jurídicas, aunque el Código de Comercio, cuando hace referencia a los comerciantes, no hace uso de estos conceptos, sino que en términos generales habla de quienes pueden ejercer el comercio y se dedican a él habitualmente, de las personas mayores de edad y las personas casadas. En cuanto a este tipo del entonces comerciante, se hace necesaria la remisión al Código Civil, el cual hace referencia a las personas naturales o físicas310.

Pero el tema de las personas jurídicas es mucho más extenso, por lo

que es hacer una enunciación de todas las variables que comporta. En primer lugar, dispone el Código de Comercio que se consideran

comerciantes, las compañías mercantiles o industriales que se constituyan conforme dicho Código; personas jurídicas mercantiles que, inicialmente, son de dos tipos: las sociedades personalistas y las sociedades capitalistas, pero que han ido siendo modificadas por leyes posteriores.

Dentro de las sociedades personalistas se encuentran la sociedad

colectiva311, la sociedad comandita simple312 y las cuentas por participación313. Por su lado, las sociedades capitalistas o sociedades de capital, son de

tres tipos: 1) la sociedad anónima (S.A.), 2) la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L. o S.L.) y 3) la sociedad comandita por acciones (S. Com. por A.)314.

Las sociedades anónimas, cuentan con tres subtipos: 1) la sociedad

unipersonal de responsabilidad anónima315, 2) la sociedad anónima laboral316 y 3) las sociedades cotizadas317.

En relación con las sociedades laborales, estas entran en la economía

solidaria, tal como lo determina el artículo 5 de la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social. Al respecto, la Dra. Esperanza Gallego, señala que estas sociedades entran en el ámbito de la economía social, al considerar que su

310

Ej. Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas. Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. 311

Artículos 125 a 144 del Código de Comercio. 312


Artículos 239-243 del Código de Comercio. Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp. 392-393. 314

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, publicado en el BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010. 315

Artículos 11 a 17 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 316

Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015. 317

Artículos 495 a 523, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.



148

finalidad es la de facilitar a los trabajadores acceder a la titularidad del capital social de la empresa.318

Para el caso, dado que solo pueden ser sociedades laborales las de

responsabilidad limitada y las anónimas, se ha optado por relacionarlas junto a estas, para una mejor visualización de la estructura societaria.

Y las sociedades de responsabilidad limitada, a su vez, presenta otras

especialidades: 1) la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, 2) la sociedad de responsabilidad limitada laboral319 y 3) la nueva empresa320.

Además de estas, se presentan otras sociedades con carácter especial

como la sociedad anónima europea321, las sociedades de garantía recíproca (S.G.R.)322; y particularmente, las sociedades profesionales323 y las empresas de inserción324, que pueden tomar cualquier forma societaria mercantil o cooperativa, pero cuentan con un régimen especial. Además, existe otra figura asociativa, las agrupaciones de interés económico (A.I.E.)325, que tienen personalidad jurídica y carácter mercantil. Sin embargo, dada su configuración y los objetivos a los que responden no se consideran tipos idóneos para un pequeño empresario, por lo que no van a ser objeto de comentario en el presente trabajo.

En segundo lugar, además de las sociedades anteriormente enunciadas,

están las entidades de economía social. Conforme las enumera el artículo 5 de la Ley 5/2011, forman parte las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones siempre que lleven a cabo actividades económicas, las sociedades laborales326 y las empresas de inserción327, entre otras.

Para el caso concreto de las cooperativas, la Ley 27/1999, de 16 de julio,

expresamente señala que son sociedades constituidas “para la realización de

318


Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015. 320

Artículos 434-438 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 321


Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. Estas sociedades, como lo establece el artículo 4 de la ley, siempre tendrán carácter mercantil y tendrán la consideración de entidades financieras. 323

Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. 324

Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción. 325

Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico. A estas sociedades se les aplica lo relacionado con la sociedad colectiva. 326

Que como ya se ha dicho, se relacionaron en el primer grupo dado que solo pueden ser sociedades laborales las de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas. 327

Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción. Las empresas de inserción pueden tomar la forma de sociedad mercantil o de sociedad cooperativa, conforme lo establece el artículo 4 de esta ley.



149

actividades empresariales” y que pueden desarrollar cualquier actividad

económica lícita.

Un tercer grupo lo conforman las asociaciones328 y las fundaciones329.

Las primeras adquieren la condición de empresarios cuando ejercen una

actividad empresarial, con independencia de que dentro de su objeto sea su

actividad principal o accesoria330. La Ley Orgánica no les prohíbe el ejercicio

de la actividad mercantil, como tampoco que puedan obtener ganancias. Lo

que tienen prohibido es repartir las utilidades entre los asociados, sino que,

conforme lo estima la misma ley en el apartado 2 del artículo 13, los beneficios

netos deben ser destinados a los fines de la asociación. Pero, a pesar de que

puedan ejercer actividades mercantiles y obtener beneficios, no acceden al

Registro Mercantil y llevan normas de contabilidad específicas.

Por otra parte, las fundaciones “pueden realizar actividades

empresariales directamente, siempre que su objeto esté relacionado con los

fines fundacionales, o sean complementarias o accesorias de las mismas,

supuesto en que adquirirán la condición de empresarios”331, conforme el

apartado 1 del artículo 14 de la Ley de Fundaciones.

En cuarto y último lugar, además de las personas jurídicas mercantiles

(dentro de las que se cuentan las sociedades especiales) y las de economía

social, están las empresas públicas, que no se abarcarán en este trabajo, dado

que no se ajustan expresamente al tema de investigación.332

328

Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. 329

Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. 330

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp. 63-64. 331

Ibíd., p. 64. 332

A nivel estatal, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones

Públicas, contempla las siguientes entidades: 1) Las entidades públicas empresariales (E.P.E.) , que dependen de un Ministerio u organismo autónomo, tienen personalidad jurídica, y aunque pueden tener potestades administrativas, su mayor financiación se hace vía mercado, a través de la realización de actividades susceptibles de contraprestación, como producción de bienes, o gestión de servicios, aspecto en el cual se rigen por el Derecho privado. 2) Las entidades de Derecho Público, vinculadas a la Administración General del Estado o a cualquiera sus organismos públicos, con la condición de que por lo menos el 50 por ciento de sus ingresos provengan de operaciones que se hayan realizado en el mercado. 3) Las sociedades mercantiles estatales, que se rigen también por el Derecho privado, indistintamente la forma jurídica que adopte, con excepción de la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y contratación; y no pueden tener facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Son aquellas donde más del 50 por ciento de su capital social pertenece de manera directa a entidades del sector público estatal, incluyendo las sociedades mercantiles estatales . Dichas sociedades pueden transformarse, fusionarse o escindirse con autorización del Consejo de Ministros. Finalmente, valga aclarar, que en el caso de las sociedades no se consideran empresarios los titulares de las participaciones y acciones porque el empresario es la sociedad. De igual modo, en el sentido de las empresas públicas, Rodrigo Uría expresa que “no serán los entes públicos quienes adquieran la condición de empresario, sino las sociedades por ellos constituidas.” (URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 44.)



150

1.1.2 Capacidad para actuar. El segundo aspecto a considerar, y para el caso de las personas físicas,

es que el empresario debe gozar de capacidad333, que implica ser mayor de edad y tener libre disposición de los bienes, conforme el artículo cuarto del Código de Comercio. Esta capacidad implica el ejercicio de la actividad mercantil a nombre propio334, sea directamente o por medio de otros, normalmente a través de la representación voluntaria, en la cual se da el acto de designación denominado apoderamiento.

El apoderado general se llama “factor”335, aunque en el Código de

Comercio se le denomina como gerente, también aplica para los directores generales. Un mismo empresario puede tener varios factores336; cada uno puede ser autónomo pero dependiente directamente del empresario o depender de otro factor, apoderado general como él, pero con facultades más amplias.337

El factor necesita un poder general para desempeñar las funciones

encomendadas. Si el apoderamiento no es general, no habrá calidad de factor.338 Lo normal es que tenga facultades amplias y suficientes para administrar, dirigir y contratar.339 Dicho poder puede ser otorgado de manera expresa (verbal 340o escrita) o tácita.341 Pero si el empresario está inscrito en el registro mercantil el poder debe registrarse342, de ahí depende que las obligaciones del factor sean vinculantes para terceros. Y mientras haya inscripción, se presupone que los actos en función de la empresa del factor inscrito han sido efectuados en nombre del empresario.

Para el caso de los Gerentes o Directores Generales, se entiende que el

poder de representación “incluye toda clase de actos u operaciones que recaigan sobre la actividad o las actividades que normalmente desarrolle ese empresario individual o social, sin necesidad de que, al conferir el poder, se realice una enumeración particularizada de facultades.”343 Con la salvedad de los empresarios del mercado inmobiliario, dado que la enajenación o gravamen de los bienes inmuebles exige de la facultad expresa para ello.

333


GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 54. / SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 108. / VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit., p. 108. / URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 31. 335


ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 181. / SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 141. 337

ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 181. 338

Ibíd., p. 182. / SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit. P. 143. 339



ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 182. 342

SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p.143. ROJO, Ángel. Lección 6. La representación del empresario. Óp. Cit., p. 182. 343

Ibíd., p. 183.



151

Además de la representación voluntaria, está la representación legal, que no tiene como fuente la voluntad del empresario sino la misma ley “que impone con carácter necesario esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar de un sujeto.”344

En relación con los menores de dieciocho años y los incapacitados, “la

capacidad para actuar en el tráfico no es un requisito específico del concepto de empresario, existiendo empresarios que carecen de esa capacidad”345, haciendo referencia a la población mencionada que carece de capacidad, pero que pueden ejercer a través de sus representantes, conforme el artículo 5 del Código Civil. Se complementa lo anterior, señalando que ello se hace como excepción a la regla general, en virtud del principio de continuidad de la empresa. “En esta hipótesis, empresario será el menor o incapacitado,” quienes actúan por medio de representantes legales.346 Otros autores señalan que una cosa es la capacidad para ser comerciante (capacidad jurídica general, por representante) y otra la capacidad para actuar como comerciante (de manera personal, mayoría de edad y disposición de bienes).347 Para todos los casos, se entiende que el comerciante es el menor o el discapacitado y no el guardador, a través de quien actuarían. 348 Además, se aclara que no se requiere títulos académicos para su ejercicio.349

Por último, en relación con este tema, se presentan casos en los cuales

el mismo ordenamiento jurídico limita o prohíbe, de manera relativa o absoluta, el ejercicio de actividades mercantiles a quienes tienen la capacidad jurídica para hacerlo, “por diversas razones anudadas al fundamento genérico del interés público o al privado del beneficiario.”350

Las prohibiciones absolutas afectan a las personas que tienen negado el

ejercicio de cualquier actividad empresarial en todo el territorio nacional, de conformidad con las leyes o disposiciones especiales. Es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la Administración General del Estado, así como jueces, magistrados y fiscales. Y las prohibiciones relativas, limitan el desarrollo de las actividades mercantiles únicamente en el ámbito territorial donde desempeñe sus funciones la persona vetada o respecto de ciertas actividades, para el caso de los funcionarios públicos respecto de las actividades que se relacionan directamente con las actividades que desarrolle el Departamento, Organismo o entidad a la que sirva. Otro ejemplo de limitación relativa es el que prohíbe a los socios colectivos, factores o administradores de responsabilidad limitada a ejercer la

344

Ibíd., p. 177. 345

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 42. 346

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 55. / ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 61. 347



GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 54. / ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 63. 350




152

misma actividad que se desarrolla la empresa o la sociedad a la que estén vinculados.351

1.1.3 Ejerce actividad mercantil.

El tercer aspecto que el concepto de empresario debe contener, eje en

la esencia misma de esta institución jurídica, es el ejercicio de la actividad económica, aspecto sobre el cual deben señalarse varias cosas.

Primero, la actividad económica debe ser lícita, conforme la Constitución

y las leyes. Así, no podrá ser tenido por empresario quien produce o comercia por fuera de la ley.

Por un lado, la actividad económica implica la participación en el

mercado a través de la producción y comercialización de bienes y servicios, procurando que, por lo menos, se cubran con los ingresos, los costos de generación del producto o la comercialización, generando autosuficiencia económica. El ejercicio mercantil es esencial para poder establecer la condición de empresario, como ya se vio para el caso de las sociedades, las fundaciones y las empresas públicas, como queda claro de las correspondientes leyes y en la doctrina.

Por otro lado, la actividad empresarial puede ser de una o varias

actividades económicas, no es necesaria la dedicación a una sola; tampoco tiene que ser la actividad principal de la persona, para que sea considerada empresaria352, ello implica que la persona física puede dedicarse a otras actividades, incluso a actividades dependientes bajo contrato de trabajo y realizar actos de comercio en proporción menor a las tareas laborales asalariadas. Y para el caso de las personas jurídicas, las mismas leyes españolas dejan clara esta posición, por ejemplo, cuando el artículo 24 de la Ley de Fundaciones dispone que estas podrán desarrollar actividades económicas complementarias o accesorias a su objeto; también, cuando en las Leyes 6/1997 y 40/2015 se expresa que a las entidades públicas empresariales se les pueden atribuir potestades administrativas, además de las mercantiles; y la Ley 33/2003 estipula que pueden haber entidades de Derecho Público vinculadas a la Administración General del Estado o a sus organismos públicos cuyos ingresos provengan, al menos en un 50 por ciento, de operaciones realizadas en el mercado. Es decir, la calidad de empresario no exige dedicación exclusiva a las actividades económicas.

También es indiferente el número de clientes para los cuales desarrolle

la actividad económica para que se reconozca el carácter de empresario, ya que puede prestarse la actividad productiva, de comercio o servicio solo a un cliente y ello ya cumple la exigencia de que se satisfaga la necesidad ajena353 y no personal o familiar que requiere la actividad para que sea económica.

351

Ibídem. 352


Ibíd., p. 44.



153

1.1.4 Actividad organizativa. De igual modo, la actividad económica no debe ser una acción

esporádica e improvisada, sino que implica una actividad organizada, es decir, planificada, que se articulen y coordinen los fines (empresariales), los bienes materiales o inmateriales, incluso pueden ser solo financieros como en la inversión. Esta organización tiene “un carácter instrumental para la gestión empresarial.”354

Y dichos medios pueden ser propios o ajenos355, eso quiere decir que

puede ser empresario el arrendatario o usufructuario de una empresa, sin que sea su propietario. Y en contraposición a lo ya planteado por el Estatuto de los Trabajadores, el empresario puede realizar su actividad económica de manera autónoma, con su propio trabajo, sin tener que recurrir de la fuerza laboral asalariada de otras personas.356

El ejercicio mercantil de manera autónoma, da pie a asimilar al

empresario con el profesional liberal (médico, abogado, arquitecto, ingeniero), aunque la legislación y la doctrina entienden que el primero no se asimila al segundo357, “nada impide, sin embargo, que un profesional liberal sea simultáneamente empresario, salvo incompatibilidad legal de ambas profesiones. A la profesión liberal se añadirá entonces la profesión mercantil o viceversa. Así acontece, por ejemplo, en el caso del licenciado en farmacia que, previos los trámites administrativos correspondientes, abre al público una oficina de farmacia. El farmacéutico no es comerciante en cuanto farmacéutico, sino en cuanto titular de un establecimiento de comercio abierto al público en el que revende medicamentos y productos análogos y complementarios.”358

Algunos doctrinantes señalan que las nuevas formas en que se están

organizando y actuando los profesionales liberales los está llevando a acercarse tanto a los empresarios que es posible que terminan siendo regidos por el mismo estatuto jurídico.359

Y junto a las profesiones liberales, se encuentran por fuera del concepto

de empresario, los agricultores, ganaderos y artesanos. Esto debido a que “las circunstancias económicas y sociales en que nació y se desarrolló el ius

354


BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 182. 356


No obstante lo anterior, la Ley Concursal contempla una excepción al término, en el Título sobre el acuerdo extrajudicial de pagos, artículo 231, en donde expresamente señala que en el caos de situación de insolvencia, también se considera empresario persona natural, además de los empresarios mercantiles, a las personas que ejerzan actividades profesionales, así como los trabajadores autónomos; aunque en el artículo 242bis, tratando el mismo tema, ya hace referencia a las personas naturales no empresarios. 358


Con prospectiva, señalan que se pasará del derecho de los empresarios a un derecho de los profesionales. Cf. BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit., p. 59. En este mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 104.



154

mercatorum eran muy distintas. De las que caracterizaban la actividad agraria […] El propio Código de Comercio, fiel a esta tradición, considera no mercantil las ventas de agricultores y ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganados (art. 326.2 C. de C.)”360 En cuanto a los artesanos, expresamente el Código de Comercio en el artículo 326.3 declara que no es mercantil la venta de los objetos fabricados por los artesanos en sus talleres.

En este sentido, algunos autores dividen los empresarios en mercantiles

y no mercantiles. Estos segundos, los definen como “quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa, sino preponderantemente con el trabajo propio y con el de los miembros de su familia.”361 Los cuales a su criterio, deberían ser empresarios civiles. Otros autores, igualmente hacen referencia a los empresarios civiles362, considerados como tal por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica363 por disposición del artículo 326.2 del Código de Comercio, posición que critican los citados doctrinantes, considerando que deben ser considerados empresarios mercantiles cuando, aunque desarrollen esas actividades, las realicen a través de empresas, es decir, de una forma organizada de los medios.

Pero con una visión más avanzada, se plantea incluso, que en el

Anteproyecto de Código Mercantil, basado en la propuesta presentada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, se abarca junto al empresario a los profesionales que ejercen actividades intelectuales (sean liberales, científicas o artísticas) y cuyos bienes o servicios se destinen al mercado.364

1.1.5 La actividad debe ser habitual.

Otro aspecto, propio del Código de Comercio es la habitualidad en el

ejercicio mercantil. Aunque para dicho Código la habitualidad y la profesionalidad son lo mismo, son sinónimos365, dado que el ejercicio profesional de la actividad exige que sea sistemática, con tendencia a durar366, que no sea ocasional o esporádica, sino que debe ser planificada367. Sin embargo, esto no quiere decir que obligatoriamente se tenga que desarrollar de modo continuado, permanentemente y sin interrupciones, porque “existen actividades cíclicas o estacionales (v. gr.: la explotación de un hotel durante los veranos) que son empresariales”368, que igualmente son mercantiles, profesionales, sistemáticas y planeadas.

360



VICENT CHULIÁ, Francisco. Óp. Cit. p. 101. / BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 184. 363





URÍA, Rodrigo. Óp. Cit., p. 33. 368

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.



155

Gallego Sánchez es más analítica y crítica en relación con la necesidad de exigir la habitualidad en el Código de Comercio, al considerarlo superfluo porque “…la habitualidad está incluida en la dedicación al comercio; impreciso porque no es disponible determinar el número de actos necesarios para que la exigencia legal se estime cumplida; e insuficiente, ya que la actividad constitutiva de una empresa no significa una mera realización reiterada de actos, como literalmente da a entender. La aceptación de letras de cambio, por ejemplo, atribuye la condición de empresario aunque sea realizada con habitualidad. En atención a ello procede sustituir la habitualidad por la profesionalidad. Ambas tienen en común la repetición de actos, la estabilidad, la continuidad en el ejercicio de la empresa, pero, según la doctrina tradicional, la última se compone, además, de otros tres elementos: la organización, la exteriorización y el fin de lucro. ”369

1.1.6 El ánimo de lucro.

En relación con este último aspecto mencionado, está la discusión sobre

el ánimo de lucro, el cual se entiende como la capacidad que tiene la sociedad de repartir los beneficios entre sus asociados. Ahora bien, considerando que la “actividad económica no significa actividad lucrativa”370, la doctrina ha aceptado que el ánimo de lucro no es un elemento esencial para el concepto de empresario371. Y por ello, el Derecho español acepta la condición de empresario para las personas, tanto físicas como jurídicas, que actúan en el mercado sin ánimo de lucro372, es decir, que sus ganancias las reinvierten en su objeto social en vez de ser distribuido entre sus asociados.

Ello no quiere decir que el empresario se dedique a una actividad

económica para obtener pérdidas, porque no sería sostenible y no podría ejercerla de manera continuada. La actividad empresarial debe buscar un beneficio, es decir, utilidades, que el empresario logre obtener beneficios superiores a los costos que conlleva la producción o comercialización de bienes y servicios. Otra cosa, es que haya un ánimo de lucro, es diferente.

El aspecto del lucro abarcando las que lo tienen como las que no, se

contempla en la Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears; ley que en el apartado 4 del artículo 2 dispone que el emprendedor debe dedicarse a una actividad económica, que “debe tener como objetivo obtener un beneficio económico, independientemente de que éste se pueda reinvertir o repartir entre las personas integrantes de la organización”.

369



GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 51 y 55. / SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Óp. Cit., p. 107. 372

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 43.



156

1.1.7 Titular de los derechos y obligaciones. Otra característica del empresario, es que éste es el que asume los

riesgos de la producción o la comercialización de bienes y servicios373, es decir, las pérdidas o las ganancias, pero de igual modo es quien responde ante terceros.

Aquí “cobra su genuina significación el dato técnico de la imputación,

esto es, la atribución de derechos, deberes, poderes y responsabilidades que se anudan al ejercicio de la actividad empresarial, porque es el empresario, y no la empresa, el titular de los derechos y obligaciones que la actividad empresarial genera.”374

Ello, debido a que el titular del patrimonio es el que puede y tiene que

entrar a responder por el cumplimiento de las deudas que hayan surgido en virtud de la misma actividad empresarial; y siendo el empresario el titular, a él es que se le imputan las consecuencias positivas o negativas de dicha actividad, porque “no hay derechos y obligaciones de la empresa, sino obligaciones y derechos del empresariado.”375

Dado el aspecto de la imputabilidad, los empresarios entran a responder

del cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que contraiga, así como de las obligaciones cuasicontractuales y extralegales, en los términos del artículo 1089 del Código de Comercio376; además de responder por los actos de sus dependientes o subordinados, con ocasión de las funciones relacionadas con la actividad del empresario.377

Por el principio de la responsabilidad patrimonial universal responde con

todos los bienes y derechos integrados tanto a la empresa378, como al patrimonio personal en el caso de los empresarios individuales, es decir, con su patrimonio tanto mercantil como civil379. Y en virtud del artículo 1911 del Código Civil el empresario responde tanto con los bienes que poseía al momento de contraer la obligación, como con los bienes futuros que entren a formar parte de su patrimonio con posterioridad.

373


GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 53. / En igual sentido: SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Óp. Cit., p. 99. 375

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., pp. 42-43. 376

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 187. / GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., pp. 65-68. 377

Artículos 1903 y 1904 del Código de Comercio. Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 67. 378

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Óp. Cit., p. 185. / ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. Óp. Cit., p. 52. 379

En relación con los empresarios físicos, como ya se abarcó anteriormente, la Ley 14/2013 creó la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, que le permite al emprendedor proteger el inmueble que destina como vivienda habitual de las deudas que contraiga dentro de su actividad mercantil y solo a partir del momento del registro, mientras actúe de buena fe y someta a auditoría las cuentas anuales correspondientes.



157

1.1.8 Sobre el registro. La condición de empresario lo obtiene una persona física sin necesidad

de ningún requisito formal sino de un criterio material: el ejercicio profesional de la actividad mercantil en nombre propio; por lo que la inscripción en el Registro Mercantil o la certificación de tributar por licencia fiscal son medios de prueba iuris tantum.380

Ya en el caso de los empresarios sociales, sí es necesario el

cumplimiento de las formalidades de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, para que la persona jurídica adquiera plena capacidad jurídica (SA, SRL).381

1.2 Concepto de emprendedor en España.

La noción de empresario ha tenido tiempo suficiente para ser analizada,

depurada, ajustada y asumida tanto por la doctrina, como por el Poder Judicial y el mismo Legislador. Da cuenta de ello la inevitable referencia al empresario en los textos de Derecho mercantil. Sin embargo, a las instituciones jurídicas normalmente trabajadas por esta área jurídica se le suma el concepto de emprendedor, que lentamente ha empezado a hacerse de continuo uso por su aparición en distintas normas jurídicas, tanto a nivel nacional como comunitario e incluso local.

Por ello cabe preguntarse: ¿emprendedor es igual que comerciante o

empresario? Podría tratarse sólo de un asunto de moda o el nacimiento de una discusión entre sinónimos que se resuelve sustituyéndolo por el término empresario; pero más allá del rigor conceptual, comprender esta diferencia es relevante para determinar los alcances de las disposiciones jurídicas, así como enfocar adecuadamente los programas, proyectos y acciones exigidas, sea que estén positivizadas en normas o en los programas de políticas públicas.

Inicialmente, partiendo de la ya dada discusión respecto de las nociones

comerciante-empresario, puede deducirse que el concepto emprendedor se acerca más al de empresario, entendido éste como el género y el comerciante como una especie; de manera que queda salvada de entrada la discusión, pudiendo entender que un emprendedor también puede ser un comerciante, un industrial, un prestador de servicios, un agroempresario o cualquier otra especificidad que se le quiera dar, conforme las áreas económicas con las cuales se pretenda hacer la segmentación.

La doctrina describe el empresario como un emprendedor.382 La cuestión

es, ¿todo empresario es emprendedor o todo emprendedor es empresario? ¿Cuál es la diferencia o son jurídicamente lo mismo?

380


Ibídem. 382




158

Para definir el asunto, inicialmente debe darse lectura de la Ley 14/2013,

de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en el artículo tres establece lo que debe entenderse por emprendedor, en los siguientes términos: “Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley.” Ante esta definición legal cabe preguntarse: ¿hay alguna diferencia con el concepto de empresario?

Esta ley tiene más de cien referencias al emprendedor, sin determinar

claramente qué tiene de especial. Cuando hace mención al emprendedor de responsabilidad limitada, solo se señala que debe ser persona física, ejercer cualquier actividad y se debe inscribir en el Registro Mercantil.

La ley menciona en algunas oportunidades las empresas nuevas o de reciente creación sin definirlas. Y el artículo 13, haciendo referencia a los Puntos de Atención al Emprendedor, dispone que estos se encargarán de facilitar la creación de nuevas empresas y el inicio efectivo de su actividad, lo que podría dar a entender bajo esta premisa, que los emprendedores son los que se disponen a crear dichas empresas y apenas van a dar inicio de su actividad mercantil. Sin embargo, ese no es el alcance real que le ha dado el legislador al concepto en esta norma. Basta con mirar las tantas y variadas disposiciones que trae la Ley de Apoyo a los Emprendedores, para darse cuenta que realmente es una ley para facilitar la actividad y las cargas de las empresas ya instaladas y para atraer inversión extranjera y que, salvo unas pocas referencias, realmente no se dirige a emprendedores en el sentido del inicio de la actividad mercantil.

Esta apreciación la confirma expresamente el preámbulo de la misma ley

cuando expresa: “El concepto de emprendedor se define de forma amplia, como aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que van a desarrollar o están desarrollando una actividad económica productiva. Así, se pretende que las medidas de la Ley puedan beneficiar a todas las empresas, con independencia de su tamaño y de la etapa del ciclo empresarial en la que se encuentren.” Y ahí está: con independencia de que estén desarrollando una actividad económica productiva y de la etapa del ciclo empresarial en la que se encuentre, cosa que realmente no compagina con la definición misma del concepto y del contexto económico en el que se desarrolla en la actualidad. Esto evidencia la inocuidad del concepto emprendedor en toda la ley. Incluso, el mismo concepto jurídico planteado por la norma, sería el mismo argumento para declarar la inutilidad del uso de este concepto en la normatividad, porque realmente la ley está dirigida al empresario en los mismos términos que ya la doctrina mercantil lo conoce. Así, le hubiera venido mejor el título de “medidas para la reactivación económica” o “de fomento empresarial”, sin necesidad de hacer uso de un término que realmente no forma parte estructural de su objeto.



159

La doctrina también ha detectado el débil soporte que tiene el concepto

“emprendedor” en el marco jurídico, por ejemplo, sobre los aspectos

concursales contenidos en la Ley de Apoyo al Emprendedor se ha expresado:

“No hay en este ámbito la más mínima referencia al <<emprendedor>>.

Se trata, a mi juicio, de una solución idónea por cuanto esta nueva categoría

sustantiva de <<emprendedor>> es más propia de un lenguaje coloquial o de

estudios sociológicos que de un texto legislativo. En el ámbito del Derecho

Privado, se halla desprovista de connotaciones jurídicas, tanto conceptuales,

como, sobre todo, de régimen, por lo que, en su caso, podría tener alguna

trascendencia en el contexto del Derecho Administrativo en materia de

promoción, pero es inidónea para sustentar la aplicación de normas jurídicas

de carácter privado. Buena prueba de ello es que cuando el legislador se ve en

la necesidad de utilizarla para delimitar el ámbito de aplicación de un instituto

mercantil, como es el caso, prescinde absolutamente de ella, lo que pone de

manifiesto, con mayor contundencia si cabe, la impropiedad de dicha

categoría.”383

Basta comparar las demás normas, tanto españolas como

latinoamericanas, para corroborar la desafortunada definición que esta ley tiene

del emprendedor, que bien hubiera podido ser reemplazada por la ya existente

en el Derecho mercantil: empresario.

De manera que luego de tener una visión panorámica de las normas

sobre emprendimiento en casi todos los países iberoamericanos, puede

concluirse que la Ley 14/2013 no es realmente una norma para emprendedores

en sentido estricto. Como puede verse en dicha Ley, la gran mayoría de

disposiciones no están orientadas específicamente a la creación de empresas y

su viabilidad financiera, sino que apunta a darle beneficios a las empresas ya

consolidadas, brindándoles un impulso económico, a partir de descargas

económicas por parte del Estado y la facilitación de procesos concretos.

Ahora bien, haciendo una revisión de los conceptos normativos

relacionados con el emprendimiento y el emprendedor, se pueden observar

varios criterios contenidos en las definiciones jurídicas de las normas

españolas, a nivel comunitario, tales como la etapa de la actividad mercantil, el

tamaño del emprendimiento o la edad del emprendedor.

Abarcar estos aspectos será relevante para comprender los alcances

jurídicos de los conceptos, su interpretación en el contexto legal, la intención

del legislador y los beneficios de dichas disposiciones.

383

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. La mediación concursal en la Ley de Apoyo a los

Emprendedores y su Internacionalización. ÓP. Cit., p. 510.



160

1.2.1 El concepto de emprendedor según las etapas de la actividad mercantil.

El primer aspecto que destaca en la revisión conceptual de los

conceptos emprendimiento y emprendedor, es la utilización del criterio diferenciador según la etapa de la actividad mercantil; aunque la delimitación del concepto de empresario es propia del Derecho estatal, en cuanto materia mercantil, es posible aludir a las normas autonómicas en las que aparecen criterios de fomento del emprendimiento.

Haciendo una revisión cronológica, se destaca el Decreto 95/2008, de 23

de mayo, por el que se intensifican las ayudas de apoyo al emprendimiento, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; el cual, en el artículo tres, entiende por nueva empresa emprendedora, “aquellas empresas pendientes de constituir o las ya constituidas y con menos de un año de antigüedad en el ejercicio de su actividad.” Siguiendo esta definición, para el año 2008 ya podía entenderse que el emprendedor estaba en una de dos condiciones: aquel que está por iniciar, pero no ha iniciado, la actividad mercantil; o que, habiendo ya iniciado actividades, tiene un marco de antigüedad muy corto, delimitado por la misma norma; es decir, el punto diferencial se centra en la etapa en la que se encuentra la actividad empresarial. Algunas normas, además, plantean unos límites en cuanto al tamaño de la empresa. En términos generales, este marco jurídico básico, bien alejado de lo propuesto por la Ley estatal 14/2013, es el que se reproducirá en todo el sistema normativo sobre emprendimiento en España.

Para el año 2011, en la Comunidad de Castilla-La Mancha, se expide la

Ley 15/2011, de 15 de diciembre, de Emprendedores, Autónomos y Pymes, norma en la que se considera emprendedora a la “persona física que se encuentre realizando los trámites previos para poder desarrollar una actividad económica, bien como trabajador autónomo, bien como pequeña o mediana empresa”384. Se observa que la norma, como ya se ha dicho en relación con la definición de empresario, define que el emprendedor puede ser autónomo o tener trabajadores asalariados, situación que lo aleja del concepto de empresario establecido en la Ley de Empleo y lo acerca al Código Comercial. Sin embargo, desconoce como emprendedor a las personas jurídicas, situación que inicialmente permitiría generar una diferencia legal respecto de la noción de empresario en el Derecho mercantil. Sin embargo, esto no se reproduce en todas las normas españolas. Pero, también, asimila al concepto de emprendedor, no solo a quienes estén en la etapa previa al inicio de la actividad mercantil, sino a los que ya tengan la empresa, siempre y cuando tengan menos de 24 meses de constituida o dado de alta en la seguridad social.

384

La ley también asimila como emprendedores a las personas que hayan iniciado una actividad nueva y no lleven más de veinticuatro meses de constituidos o dados de alta en la seguridad social.



161

Más ilustrativa para efectos de una definición jurídica de emprendedor, es la que brinda la Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa, de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, cuando detalla en el artículo segundo que se consideran emprendedoras “las personas físicas o jurídicas que están iniciando o ya han iniciado, en un tiempo no superior a 2 años, una actividad económica”, entendiendo por esta última, “cualquier actividad de carácter empresarial, siempre que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, los recursos humanos, o de ambos, a fin de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.” Además, establece que “la actividad económica debe tener como objetivo obtener un beneficio económico, independientemente de que éste se pueda reinvertir o repartir entre las personas integrantes de la organización.” Estas mismas disposiciones se encuentran en la Ley 10/2013, de 21 de octubre, de apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Esta definición trae varios aspectos relevantes a considerar. Primero, a

diferencia de lo establecido por la Ley de Castilla-La Mancha, pero en sintonía con la ley de Canarias, esta norma entiende por emprendedor tanto a las personas físicas como las jurídicas, ajustándose a la premisa de articulación que debe existir entre la noción jurídica de emprendedor y empresario. Este enlace con la construcción jurídica ya establecida en el Derecho mercantil, se evidencia igualmente cuando hace referencia a la ordenación de los medios y el entendimiento de la actividad mercantil como producción o distribución de bienes y servicios, superando las nociones del Código de Comercio y asumiendo la posición jurídica vigente en materia empresarial.

Segundo, destacan los momentos en relación con la actividad

económica. La Ley de Castilla-La Mancha señala que el emprendimiento es la etapa que corresponde a los trámites previos; la definición de Illes Balears, ubica los emprendedores en otras dos etapas: el inicio de la actividad o la ya iniciada, pero con un límite de tiempo máximo. A diferencia de la Ley nacional 14/2013, las leyes comunitarias hacen una ubicación concreta del momento de la actividad que realiza la persona, para que pueda ser considerada emprendedora y son estos tres momentos que se acaban de señalar.

Tercero, al establecer que la actividad económica debe buscar un

beneficio económico que se pueda reinvertir o repartir entre las personas que integran la organización, está dejando claro que las personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro, pero que desarrollan actividades mercantiles, también se consideran emprendedoras, articulándose nuevamente con las disposiciones jurídicas relacionadas con el empresario en el Derecho mercantil actual.

También, la Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a las Personas

Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco, entiende por emprendedoras, a las personas físicas que “están realizando los trámites previos para poder desarrollar una actividad económica, con independencia de su forma jurídica, o bien ejerzan alguna actividad como autónomos o autónomas, cooperativistas, socios o socias de microempresas, pequeñas y



162

medianas empresas, sociedades laborales o a través de cualquiera otra fórmula mercantil”. Esta definición refuerza lo ya señalado: solo entiende por emprendedor a la persona física, centra la actividad emprendedora en una etapa previa al inicio de la actividad económica y avala cualquier forma jurídica para ello.

Por otra parte, la Ley 2/2012, de 14 de junio, de Medidas Urgentes de

Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana y la Ley Foral 12/2013, de apoyo a los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra, comparten casi que la misma definición de la Ley Vasca.

Sin embargo, se encuentra que en Navarra, el Decreto Foral Legislativo

4/2008, de 2 de junio, Texto Refundido de la Ley Foral del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, en la Disposición adicional cuadragésima cuarta, trae el Régimen fiscal de las personas o entidades calificadas como emprendedoras y de quienes inviertan en estas últimas, estableciendo como personas emprendedoras “las personas físicas que inicien una actividad empresarial o profesional emprendedora o bien la desarrollen como integrantes de una entidad que tribute en régimen de atribución de rentas o como socios de una sociedad cooperativa o de una sociedad mercantil”, con actividad empresarial o profesional con máximo dieciocho meses desde su constitución.

Pero la Ley Valenciana aclara que también considera como

emprendedor a las sociedades mercantiles y otras formas societarias que ya estén constituidas, pero les impone un límite de tiempo, como ya se ha señalado anteriormente, de menos de 24 meses de constituidas o dadas de alta en la seguridad social.

En la Región de Murcia, la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los

emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES), también hace referencia los emprendedores como personas físicas que “van a desarrollar una actividad económica” y las sociedades mercantiles, cooperativas, sociedades laborales, trabajadores autónomos y otras formas societarias que lleven menos de treinta y seis meses de constituidas o dadas de alta en la Seguridad Social.

Además, la Ley 5/2013, de 19 de junio, de Estímulo a la Creación de

Empresas en Castilla y León, también considera como emprendedoras tanto las personas físicas como las jurídicas, que vayan a realizar los trámites para desarrollar una actividad económica lícita o que se encuentren realizando ya dicha actividad pero que la hayan iniciado “en los dos años siguientes a la fecha de la Declaración Censal de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores”.

Finalmente, está la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del emprendimiento

y de la competitividad económica de Galicia, que también contempla como emprendedoras las personas físicas o jurídicas que estén en trámites previos a desarrollar una actividad económica o ya lo esté haciendo con hasta cuarenta y



163

dos meses de antigüedad. Pero, además, permite entender como emprendedores a las personas sucesoras inter vivos o mortis den una empresa, siempre que la persona sucesora cumpla los requisitos para ser considerada emprendedora.

Así, se puede establecer claramente que el emprendedor, persona física

o jurídica –según lo disponga cada norma-, es aquella que dentro del ciclo empresarial, se encuentra en tres posiciones: realizando los trámites para iniciar la actividad mercantil, se encuentra iniciando o ya se encuentra avanzada pero tiene un periodo máximo de tiempo, establecido por la misma normatividad.

Dichos plazos varían según la norma, por ello para la Comunidad de

Extremadura se es emprendedor hasta un año contado desde el inicio de la actividad económica; pero en Navarra son los primeros 18 meses desde el inicio de la actividad empresarial o la adquisición de bienes o servicios con la intención de destinarlos al desarrollo de la actividad empresarial. Para las Illes Balears, La Rioja, Castilla y León, Castilla-La Mancha y Valencia, el marco temporal está dentro de los dos años siguientes al inicio de la actividad económica, o cuando se ha dado de alta en la Seguridad Social. En la Región de Murcia comprende los primeros 36 meses y en Galicia los primeros 42 meses.

Así, se evidencia que para el caso español no puede hablarse de unos

conceptos únicos o estandarizados de emprendimiento y emprendedor para todo el país, por un lado por la vaguedad del término en las normas nacionales; y por el otro, por la variedad de visiones que se destacan en los conceptos adoptados por las diferentes comunidades autónomas, frente al momento o la etapa de la actividad mercantil.

Pero, además de lo anterior, también se observa que las normas

comunitarias sobre emprendimiento, establecen unos límites respecto del tamaño de las empresas.

1.2.2 El concepto de emprendedor según el tamaño de

la empresa. En algunas ocasiones, las normas también condicionan el

reconocimiento de emprendedor al tamaño de la empresa, bien para acceder a los beneficios que contemplan las normas o porque se tiene una visión del emprendimiento como un aspecto empresarial a escala menor.

Así, en el Decreto 95/2008, por el que se intensifican las ayudas de

apoyo al emprendimiento, de Extremadura, no condiciona la definición de empresa emprendedora al tamaño, pero sí establece que solo pueden acogerse a dicho decreto los proyectos de inversión que no superen los 500.000 euros. La Ley de Castilla y León tampoco considera el emprendedor desde el tamaño de la empresa, pero sí dispone que haya una especial consideración de las pequeñas y medianas empresas. Asimismo, la norma de



164

La Rioja no contempla en su definición una limitación del tamaño, pero sí establece que la norma está dirigida a emprendedores y a las micro, pequeñas y medianas empresas.

En el caso contrario, en la Comunidad de Castilla-La Mancha, la Ley

15/2011 considera emprendedora a la persona física que esté realizando los trámites previos para poder desarrollar una actividad económica, sea como trabajador autónomo o como pequeña o mediana empresa (PYME). En igual sentido, la definición de la ley de las Illes Balears dispone expresamente que la actividad comercial no pueda superar la condición de mediana empresa. Incluyendo el tamaño como un elemento determinador del concepto.

Más adelanta explica que se considera microempresa la que tiene

menos de 10 trabajadores e ingresos anuales que no superen los 2 millones de euros. Considera pequeña empresa la que tiene menos de 50 trabajadores y un volumen de negocio anual o un balance general anual que no supera los 10 millones de euros. Y medianas empresas las que tienen entre 50 y 250 trabajadores, un volumen de negocio anual no superior a 50 millones de euros o un balance general anual que no sea superior a 43 millones de euros.

En ninguna de las anteriores puede haber una participación del 25% o

más de su capital o de sus derechos de voto, de otras empresas que no cumplan con estos requisitos. Todo ello, acogiéndose a lo establecido en el anexo I del Reglamento (CE) número 800/2008 de la Comisión Europea.385

La ley de emprendedores de la Comunidad Valenciana, además de lo

anterior, deja abierta la posibilidad de considerar sociedades más grandes, pero limita el número de socios a máximo cinco en la misma redacción de lo que considera emprendedor. La Ley de la Región de Murcia, en esta misma dirección, entiende por emprendedores a los socios de pequeñas y medianas empresas y otras formas mercantiles, siempre que el número de socios no sea superior a diez personas.

La Ley de emprendimiento de la Comunidad Autónoma del País Vasco,

también considera como emprendedores a los socios de microempresas, pequeñas y medianas empresas y respecto de las microempresas, señala que se considerará por tales, conforme lo establece la Recomendación 2003/361/CE386. En igual sentido se pronuncia la ley de emprendimiento del País Vasco y la de Navarra, sin embargo, la ley de esta última, dentro de lo que entiende por emprendedor, limita aún más la dimensión de la empresa, reduciéndola solo a las microempresas.

385

Esta misma clasificación la adopta la Ley 2/2012, de 14 de junio, de Medidas Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana; y la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia. 386

La Ley de emprendimiento de La Rioja adopta para las PYMES los requisitos establecidos en el Reglamento (CE) núm. 800/2008 de la Comisión Europea.



165

Como sea, la concepción del emprendedor bajo criterios cuantitativos relacionados con el emprendimiento, puede ser un criterio estratégico para fomentar el autoempleo, estimular determinados sectores sociales o limitar los recursos estatales para su apoyo; sin embargo, se considera que es desafortunada la decisión de contemplar este factor como un aspecto sustancial del concepto de emprendedor, desconociendo de plano la posibilidad que tienen los grandes empresarios, sean considerados como personas naturales o jurídicas, para iniciar nuevos proyectos empresariales, innovadores y de gran envergadura, que afecten positivamente el mercado al detectar un vacío o una necesidad por satisfacer.

1.2.3 El concepto de emprendedor según la edad.

Además del tamaño y la antigüedad de las empresas, de manera más

eventual, se ha evidenciado un manejo especial en la edad de los emprendedores. Muestra de ello es la Ley estatal 11/2013 que beneficia con unas reducciones y bonificaciones a la Seguridad Social aplicables a los trabajadores por cuenta propia que tengan 30 o menos años de edad si son hombres o 35 si son mujeres, sin entrar a determinar una categoría especial de emprendedor teniendo el criterio de la edad. Y la Ley de emprendimiento del País Vasco, al crear el Fondo de Capital Semilla, prioriza el apoyo financiero a proyectos empresariales particularmente realizados por mujeres y jóvenes menores de 35 años.

Pero la ley de emprendimiento de la Comunidad Valenciana concreta y

expresamente contempla la categoría de joven emprendedor, al disponer en el artículo segundo, que son las personas que reúnen los requisitos para ser considerados empresarios y que tengan menos de 35 años.

Este manejo especial de las edades en materia de emprendimiento se

considera obvio en el entendido que son normas de promoción, que apuntan justamente al fomento de la creación de empresas en jóvenes, por las razones ya vistas en el capítulo en el que se trató el aspecto económico del emprendimiento.

1.2.4 Las excepciones al concepto de emprendedor.

Pero las normas enunciadas, también contemplan algunas excepciones

o restricciones a la hora de entrar a reconocer la figura del emprendedor, aspecto relevante para entrar a determinar los alcances jurídicos de la figura del emprendedor y su especial manejo frente a la noción de empresario. En resumen, se observan las siguientes:

No se contempla como emprendedor, quien lleve constituida una

empresa en el tiempo máximo determinado en la ley, pero que sea una continuación o ampliación de una actividad anterior.387

387

Esto lo disponen las leyes de Castilla-La Mancha, de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de la Comunidad Autónoma de Galicia.



166

En el caso de sociedades unipersonales no podrán ser considerados

emprendedores aquellos que ya ostenten la condición de socio único de otra empresa unipersonal.388

No podrán ser considerados emprendedores aquellos que lleven dados

de alta en el régimen de autónomos más del tiempo establecido en la ley de la respectiva comunidad.389

Ni se consideran emprendedores, las sociedades a las que se les

aplique el régimen de las sociedades patrimoniales regulado en el capítulo VI del título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.390

“Tampoco se considera emprendedor a aquella persona física o persona

jurídica en la que alguno de sus socios se encuentre inhabilitado, en España o en el extranjero, como consecuencia de un procedimiento concursal, se encuentre procesado o, tratándose del procedimiento al que se refiere el título III del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hubiera dictado auto de apertura del juicio oral, o tenga antecedentes penales, por delitos de falsedad, contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, de blanqueo de capitales, de receptación y otras conductas afines, de malversación de caudales públicos, contra la propiedad, o esté inhabilitado o suspendido, penal o administrativamente para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras.”391

Si la actividad emprendedora la realiza la persona en virtud de una

relación de trabajo sometida a la legislación laboral, o relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el Estatuto de los Trabajadores.392

O las personas físicas con relación a aquellas actividades que se lleven

a cabo en el ámbito de dirección y organización de otra persona física o jurídica, como por ejemplo, los actos como consejero o miembro de los órganos

388

Leyes de Castilla-La Mancha y de la Comunidad Autónoma de Galicia. 389

Leyes de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de la Comunidad Autónoma de Galicia. 390

Leyes de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Foral de Navarra, Comunidad Autónoma de Galicia y de la Comunidad Autónoma de Canarias. El capítulo VI del título VII había sido derogado por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Pero, posteriormente el Real Decreto Legislativo 4/2004 fue derogado por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 391

Esto lo dispone la ley de la Comunidad Valenciana, de la Comunidad Foral de Navarra, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la Comunidad Autónoma de Canarias. 392

Leyes de la Comunidad Foral de Navarra y de la Comunidad Autónoma de Canarias.



167

de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad.393

No se consideran emprendedoras las sociedades que gestionan un

patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realizan una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes: 1) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o 2) que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.394 Tampoco tienen la consideración de emprendedores los promotores de sociedades a las que se les aplique el régimen de sociedades patrimoniales.395 Ni las personas físicas o personas jurídicas en tanto que desarrollen actividades relacionadas con la actividad bancaria, seguros y fondos de pensiones, y a aquellas que afecten a la seguridad nacional.396

1.2.5 Conclusiones: Las diferencias del concepto

emprendimiento y empresario. Como puede observarse de las mismas normas, si bien el concepto legal

de emprendedor tiene necesariamente que relacionarse y –más que eso- articularse con el de empresario, jurídicamente no son propiamente asimilables, en cuanto que:

Primero, el emprendimiento atendiendo a las normas para su fomento,

se enmarca en tres momentos específicos del proceso empresarial: los trámites para el inicio de la actividad mercantil, el inicio o el desarrollo siempre y cuando no supere los límites temporales establecidos en cada ley, que pueden variar entre doce o cuarenta y ocho meses. Sin lugar a dudas, esta es la característica más determinante para establecer la calidad de emprendedor y, de hecho, podría ser la única, asumiendo en todo lo demás lo propio de la noción de empresario, con independencia de otros criterios.

Segundo, aunque a criterio del investigador no debería ser así, algunas

normas reconocen el carácter de emprendedor solo a las personas físicas, alejándose de la noción general –incluso clásica- de que empresarios también lo son las personas jurídicas.

Tercero, a diferencia del concepto de empresario en el Derecho

mercantil, al que le es indiferente el tamaño de la empresa, las normas sobre emprendimiento sí contemplan diferencias en este sentido haciendo un gran énfasis en las micro, pequeñas y medianas empresas, situación que se justifica desde la perspectiva económica, por ser las micro y PYMES las empresas de mayor impacto en las economías estudiadas, tanto en número como en generación de empleo y sostenibilidad del sistema económico, Pero, además,

393

Leyes de la Comunidad Foral de Navarra, de la Comunidad Autónoma de Galicia y de la Comunidad Autónoma de Canarias 394

Ley de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. 395

Ley de la Comunidad Autónoma de La Rioja. 396

Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia.



168

porque son las que mejor se adaptan a las medidas de choque para la creación de autoempleo y tienen mayor nivel de ejecución dentro de los programas del Estados y sus diferentes órganos y organismos, a diferencia de las empresas de alto impacto que requieren grandes estudios e inversiones y suelen ser pocas en su número de creación respecto de las PYMES.

Cuarto, las exclusiones que se incluyen en las mismas normas de

emprendimiento, evidencia que no se está asimilando completamente cualquier empresario al emprendedor, por ello se desconoce como tal al empresario que crea una nueva empresa para darle continuación a una actividad mercantil que ya venía ejerciendo o los que ya participan en una sociedad unipersonal como socios únicos o las personas que realizan actividades bancarias y de seguros.

1.2.6 El concepto de empresa emprendedora.

Pero así como se ha ido desarrollando un concepto específico para el

emprendedor, también se nota un casi imperceptible desarrollo de otro concepto anexo a este: el de empresa emprendedora. Para el caso de la Ley estatal 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el concepto múltiples veces enunciado es el de “empresas, de nueva o reciente creación”, el cual no define y que igualmente se encuentra en otras leyes españolas397.

La primera referencia se identifica en el ya citado Decreto 95/2008, por

el que se intensifican las ayudas de apoyo al emprendimiento, de la Comunidad Autónoma de Extremadura; el cual en el artículo tres, entiende por nueva empresa emprendedora, “aquellas empresas pendientes de constituir o las ya constituidas y con menos de un año de antigüedad en el ejercicio de su actividad.” Dado que la empresa no puede entenderse de manera aislada del empresario, en este mismo sentido, la empresa emprendedora tendrá que compartir características con el emprendedor. Para el caso, este aspecto se evidencia en la definición que propone este decreto, en el que usa el mismo criterio de etapas: las que están pendientes de construir o las que ya están constituidas pero con una plazo máximo de ejecución de actividades mercantiles.

En un sentido similar, pero haciendo hincapié en el aspecto de ciencia,

tecnología e innovación, la Ley estatal 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, trae el concepto de joven empresa innovadora, la cual debe tener una antigüedad inferior a seis años, entre otros aspectos relacionados con la inversión en investigación, desarrollo e innovación, conforme la disposición adicional tercera. A esta definición se acoge expresamente la Ley 5/2013, de 19 de junio, de Estímulo a la Creación de Empresas en Castilla y León y se acerca un poco la Ley 2/2012, de Medidas

397

Ej., en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.



169

Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana, que dispone en el apartado quinto del artículo dos, sobre lo que debe considerarse por joven empresa innovadora: “aquella pequeña empresa que tenga una antigüedad inferior a seis años y cumpla los siguientes requisitos: que pueda demostrar, mediante una evaluación realizada por un experto externo, en particular sobre la base de un plan de negocios, que desarrollará, en un futuro previsible, productos, servicios o procesos tecnológicamente novedosos o sustancialmente mejorados con respecto al estado tecnológico actual del sector correspondiente y que comporten riesgos tecnológicos o industriales, o que haya realizado unos gastos en investigación, desarrollo e innovación tecnológica que representen al menos el 15 % de los gastos totales de la empresa durante los dos ejercicios anteriores, o en el ejercicio anterior cuando se trate de empresas de menos de dos años.”398

Así, se puede ver que se cuenta con más desarrollo conceptual de las

empresas desde la perspectiva de la innovación, aunque es evidente la conexión jurídica que hay entre las disposiciones en materia de emprendimiento e I + D + i.

2. Concepto de empresario y emprendedor en Latinoamérica.

2.1 Concepto de empresario. Teniendo ya el marco conceptual jurídico del empresario en España, se

presenta la revisión de este concepto en algunos países de América Latina. Iniciando en el Norte con México, el Código de Comercio contempla la

clásica definición que contienen todos los códigos vigentes desde el siglo XX, en los que haciendo referencia a los comerciantes, entiende por estos a “las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria, las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.” Para este país, comerciante es el sujeto que interviene en el mercado, sea como productor o como intermediario tanto de bienes como de servicios.

Por su parte, el Código de Guatemala, entiende por comerciantes “Las

personas naturales titulares de una empresa mercantil, que se llaman comerciantes individuales. II- Las sociedades, que se llaman comerciantes sociales.”

El Código de Comercio de Colombia explica que “son comerciantes las

personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.” Y que “la calidad de comerciante se adquiere

398

Esta misma redacción se encuentra en la ley de emprendimiento de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin hacer referencia al término de “joven empresa emprendedora”, sino refiriéndose a cuáles empresas innovadoras considerará emprendedoras.



170

aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.”

En Chile, el Código de Comercio explica que son comerciantes “los que,

teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.” Y en Argentina, el Código de Comercio expresa: “Art. 1°. La ley declara

comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual. Art. 2°. Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor.”

En términos más actuales, se encuentra en Panamá el Decreto Ejecutivo

No. 126 de 2010, “Por la cual se regula la Ley N°72 de 9 de noviembre de 2009, “que reforma y adiciona la Ley N°8 de 2000 y la Ley 33 de 2000, “sobre la micro, pequeña y mediana empresa” y publicado en la Gaceta Oficial No. 26.562-C el 24 de junio de 2010, que trae en el artículo segundo la definición de empresario en los siguientes términos: “Empresario: Persona natural titular de una unidad económica de bienes y/o servicios, que con voluntad propia, motivaciones individuales y capacidad de crear, desarrollar y hacer funcionar una empresa, asume un riesgo en la realización de una actividad económica comercial para satisfacer una necesidad o deseo existente en la sociedad a cambio de una utilidad o beneficio.”

En Brasil, igualmente, se hace alusión al concepto de empresario,

noción la cual se desarrolla en el Código Civil, así: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Como puede observarse, se conservan los mismos elementos ya

tratados para el caso de España. Está el uso generalizado del concepto de comerciante, aunque no en todos los países existe una necesaria diferencia entre el comerciante y el empresario, entendiendo que todo empresario, incluso el industrial, produce algo para vender. No obstante, la doctrina sí ha marcado los alcances de estos conceptos como el caso de México y Venezuela. Por ejemplo, de éste último se hace la siguiente aclaración: “El Código de Comercio venezolano utiliza el término ‘comerciantes’ en sentido genérico para referirse a una categoría equivalente a la de empresario. Por tal razón cuando define al comerciante está en realidad caracterizando al empresario y englobando en la definición no solo al comerciante en sentido estricto sino a los industriales, banqueros, aseguradores, transportistas, constructores, etc. Las disposiciones legales que se refieren al comerciante, en consecuencia, deben ser entendidas como normas que atañen a los empresarios. La categoría de los empresarios se amplía cada vez más, haciendo más impropio el vocablo de comerciante con sentido genérico, por lo cual en la doctrina y en la práctica está consolidada la referencia al empresario. Los empresarios no tienen todos el



171

mismo régimen jurídico, pero todos están sometidos a las reglas que con carácter general prescribe el Código de Comercio para los comerciantes.”399

Pueden ser tanto las personas físicas como las jurídicas, también

llamadas personas morales. La actividad comercial debe ser ejercida por una persona capaz legalmente, lo que implica que los menores de edad y los incapacitados naturales no pueden ejercer actos de comercio por sí mismos. Y la actividad debe ser habitual o profesional.

También se presentan alcances respecto de la actividad agrícola y

mercantil. Por ejemplo, en el Código de Comercio mexicano expresamente se establece que los labradores que tengan almacén o tienda donde ofrezcan los frutos de su finca, se consideran comerciantes en cuanto a la actividad que realizan en sus almacenes o tiendas. Por el contrario, el artículo 23 del Código de Comercio colombiano, dispone que no son actos de comercio, “las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa.”

En Brasil queda por fuera de la consideración de empresarios los

profesionales que ejerzan actividad de naturaleza científica, literaria y artística, tal como lo determina el parágrafo único del artículo 966 del Código Civil: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Pero, además de las definiciones contenidas en los Códigos de Comercio, se observa que en algunas normas en materia de emprendimiento, se presentan definiciones de empresario, así:

En el artículo quinto de la Ley de Fomento al Emprendedurismo Juvenil

del Estado de Durango del 15 de diciembre de 2012, se entiende por empresario “toda aquella persona que ejercita y desarrolla una actividad empresarial, en nombre propio, con habitualidad, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se derivan de tal actividad, siendo esta una actividad organizada en función de una producción o un intercambio de bienes y servicios en el mercado…” Y en el Decreto número 1961, Ley de Promoción e Impulso a la Juventud Emprendedora del Estado de Oaxaca, expedida el 4 de marzo de 2013, se entiende por empresario “aquella persona que desarrolla una actividad mercantil, en nombre propio, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se deriven de dicha actividad.”

También, como en el caso de España, se encuentra la definición de

joven empresario. En la Ley de Fomento al Emprendedurismo Juvenil del

399

MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de derecho mercantil: introducción, la empresa, el empresario. Tomo I. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello. 2007, 769p.



172

Estado de Durango, se define como tal, a “aquella persona de los dieciocho hasta los treinta años de edad, que ejercita y desarrolla una actividad empresarial, con habitualidad, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se derivan de tal actividad, siendo esta una actividad organizada en función de una producción o un intercambio de bienes y servicios en el mercado.”

En otra definición, la Ley de Promoción e Impulso al Joven Emprendedor

para el Estado de Colima, entiende por joven empresario “toda aquella persona de los 12 hasta los 29 años de edad, que ejercita y desarrolla una actividad empresarial mercantil, en nombre propio, con habitualidad, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se derivan de tal actividad, siendo esta una actividad organizada en función de una producción o un intercambio de bienes y servicios en el mercado.”

Y la Ley para la Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores

del Estado de Sinaloa, entiende por joven empresario a toda “persona menor de 30 años de edad, que ejercita y desarrolla una actividad empresarial en nombre propio, con habitualidad, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos que se derivan de tal actividad, siendo esta una actividad organizada en función de una producción o un intercambio de bienes y servicios en el mercado.”

2.2 Concepto de emprendedor en Latinoamérica.

Si bien la noción de empresario es más establece en los diferentes

sistemas jurídicos revisados, al igual que el concepto de emprendimiento, los países presentan múltiples variaciones, perspectivas y alcances.

Para el caso de México, el Acuerdo que regula la organización y

funcionamiento interno del Instituto Nacional del Emprendedor400, define los emprendedores como “las mujeres y los hombres con inquietudes empresariales, en proceso de crear, desarrollar o consolidar una MIPYME a partir de una idea emprendedora.” Esta misma redacción la comparte la Ley del Instituto Jalisciense del Emprendedor y casi similar en la Ley de Desarrollo Económico y Competitividad para el Estado de Quintana Roo. Como se observa, la definición se platea desde una perspectiva de equidad de género, pero además se asocia al tema de las micro, pequeñas y medianas empresas, que como ya se ha mencionado, es de gran relevancia en el tema de los emprendimientos. Pero el corazón del significado, radica en entender que el emprendedor está en el proceso de crear, desarrollar o consolidar una empresa, contemplando las tres fases del emprendimiento que propone el GEM, tal como ya se comentó.

400

Expedido por el Secretario de Economía y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de abril de 2013, por el cual se reglamenta el Decreto presidencial “por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2013



173

A nivel estatal, la Ley para la Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores del Estado de Sinaloa, Decreto 969, de noviembre del 2013, define no al emprendedor en general sino al joven emprendedor, como la “persona menor de 30 años de edad que identifica una oportunidad de negocio o necesidad de un producto o servicio y organiza los recursos necesarios para ponerla en marcha. Convirtiendo una idea en un proyecto concreto, ya sea una empresa o una organización social, que genere algún tipo de innovación, empleos dignos y de calidad.” Aquí de nuevo se hace el énfasis en el inicio de la empresa, involucrando, además, el aspecto social. Casi con la misma redacción, se la definición de joven emprendedor en la Ley de Fomento al Emprendedurismo Juvenil del Estado de Durango, en la Ley de Promoción e Impulso al Joven Emprendedor para el Estado de Colima y en la Ley de Promoción e Impulso a la Juventud Emprendedora del Estado de Oaxaca, salvo que en la norma del Estado de Durango se contempla la edad entre los dieciocho y los treinta años, mientras que la segunda lo contempla desde los doce hasta los veintinueve años y la última los contempla desde los dieciocho hasta los veintinueve años.

De una manera más simple, el Decreto número 103 de 2013, expedido

por el Gobernador del Estado de Yucatán, crea el Instituto Yucateco de Emprendedores, define al emprendedor de la siguiente manera: “la persona que identifica una oportunidad de negocio y busca iniciar su propia empresa, organizando los recursos necesarios para ponerla en marcha.” Y en el Decreto 94, Ley para el Desarrollo y Competitividad Económica del Estado de Guanajuato y sus Municipios, emprendedor es la “persona o grupo de personas que persiguen una oportunidad de negocio para iniciar un proyecto empresarial”. Ambas hacen énfasis en el inicio de la empresa y la segunda resalta la posibilidad de que el emprendedor sea colectivo.

Por otra parte, en Centro América, el Decreto No. 57-2013, por medio

del cual se reforma la Ley de Apoyo Financiero para los sectores productivos de Honduras, determina que los recursos que vayan a fondos que se constituyan como producto de la recuperación de capitales “deben ser otorgados de manera preferente a Emprendedores, entendiéndose por tales, aquellas personas que inician una actividad económica.” Así lo dispone en el artículo primero de dicho decreto. Siendo la definición parca del concepto, también debe decirse que podría ser la más inclusiva, al hacer referencia a las personas de manera general, dentro de lo cual caben las personas físicas y jurídicas; pero, también, hace referencia a la actividad económica en general, pudiendo acoger tanto los emprendimientos empresariales como los sociales. Igual, como en todos los casos, conserva el punto del inicio de las actividades económicas, es decir, las primeras etapas del ciclo mercantil.

Siguiendo con Centro América, El Salvador no dispone de una norma

concreta que defina el concepto, pero en el documento de la Política Pública Nacional de Emprendimiento, del año 2014, sí define al emprendedor como la “persona con capacidad de innovar; entendida esta como la capacidad de generar bienes y servicios de una forma creativa, metódica, ética, responsable y efectiva”; aquí, como se observa, el eje central radica en la innovación, sin



174

hacer referencia a un momento específico del proceso empresarial, a diferencia de lo que pasa con el Decreto Ejecutivo No. 39295-MEIC, reglamento vigente de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas de Costa Rica, donde se entiende por emprendedor a la “persona o grupo de personas que tienen la motivación o capacidad de detectar oportunidades de negocio, organizar recursos para su aprovechamiento y ejecutar acciones de forma tal que obtiene un beneficio económico y social por ello. Se entiende como una fase previa a la creación de una MIPYME.”

Destaca de esta definición la inclusión nuevamente del aspecto colectivo

del emprendedor, su vinculación al tema de las MIPYME, pero sobretodo, el hecho de que entiende como emprendedor al que está en la fase previa de creación de la empresa, rompiendo con la posición administrativa de que el emprendimiento va hasta los cuarenta y dos meses posteriores al inicio de la actividad mercantil. Esto podría dar pie a interpretar que el emprendedor es quien no ha iniciado la empresa y que se constituye en empresario cuando la ha constituido. No obstante, no se encuentra ningún planteamiento doctrinal o jurisprudencial al respecto.

En República Dominicana, la Ley 88-13, mediante la cual se declara el

día 12 de Noviembre de cada año, como el día nacional del emprendedor. No define el concepto de emprendedor en su articulado sino en los considerandos. Así, en el considerando primero, se lee: “Que un emprendedor es aquella persona que usando su talento creador o innovador ha convertido una idea en primer negocio o empresa, mediante la organización de los recursos necesarios para ejecutarla, y que, como resultado de ello, generará empleos y promoverá una mayor productividad e innovación en el desarrollo de productos y servicios en la economía nacional.” Y en Panamá, también se identifica el concepto de emprendedor, en el artículo 4 de la Ley 8 de 2000401, igualmente en relación con la micro, pequeña y mediana empresa. En esta norma se entiende por emprendedoras las “personas que persiguen un beneficio trabajando individual o colectivamente, mediante sus creaciones, innovaciones y otras formas de crear o identificar las oportunidades de negocios.”

Y en el Sur de América, Colombia contempla una simple definición en la

Ley 1014 de 2006, De fomento a la cultura del emprendimiento, cuando entiende que emprendedor es toda “persona con capacidad de innovar; entendida esta como la capacidad de generar bienes y servicios de una forma creativa, metódica, ética, responsable y efectiva.” Como puede observase, comparte redacción con El Salvador. Finalmente, en Venezuela no se identifica una definición general jurídica, pero en el Decreto No. 1.443 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Turísticas y del Crédito para el Sector Turismo, se define el concepto de emprendedores turísticos, como “todas aquellas personas naturales o jurídicas que con ocasión del crédito previsto en este Decreto con rango, Valor, Fuerza de Ley, se inicien en la actividad turística.” Es decir, entiende también el concepto desde las primeras etapas de la empresa.

401

De la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa; modificada por el artículo 3 de la Ley 72 de 2009, Que reforma la Ley 8 de 2000 y la Ley 33 de 2000.



175

Para el caso de Argentina, la Ley 27.349, Apoyo al Capital Emprendedor

en el país y su expansión internacional así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina, define en el artículo 2 como emprendedores “a aquellas personas humanas que den inicio a nuevos proyectos productivos en la República Argentina, o desarrollen y lleven a cabo un emprendimiento en los términos de esta ley.” Y aunque la ley no le da expresamente la connotación de emprendedores a las personas jurídicas, el mismo artículo dispone que los beneficios de esta norma puedan extenderse a las “personas no humanas” informales, que no se encuentren registradas ante la Administración Federal de Ingresos Públicos y que no realicen los aportes a la seguridad social, como una estrategia para regularizarlas.

De manera general, se observa que la figura jurídica del emprendedor,

se identifica con la persona que, o bien está preparando el inicio de una empresa o se encuentra recién iniciado en ella, sin entrar a establecer el término, dado que ello se determina en la definición que la norma contemple de emprendimiento, pero confirmando sí, que el emprendedor es quien está en las fases iniciales del ciclo empresarial.

Un aspecto a resaltar es el relacionado con la edad. Solo en México,

como se puede apreciar, se determina en la norma una edad para entender el concepto de emprendedor, debido a que la normatividad está encaminada a fomentar el emprendimiento en un sector poblacional específico como lo es la juventud. Sin embargo, no se considera necesario que se establezca un criterio basado en la edad para entender al emprendedor, porque los requisitos básicos que debe cumplir la persona, están dados en los que se plateen para los empresarios o comerciantes, en las respectivas normas.

También se destaca de varias definiciones, que el emprendedor se

concibe como aquel que organiza los recursos. Así se evidencia en la Ley para la Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores del Estado de Sinaloa, cuando señala que el joven emprendedor organiza los recursos necesarios para poner en marcha un negocio. Este aspecto se contempla en el Decreto número 103 de 2013, del Estado de Yucatán, el cual crea el Instituto Yucateco de Emprendedores, en los considerandos de la Ley 88-13, mediante la cual se declara el día nacional del emprendedor y en el Decreto Ejecutivo No. 39295-MEIC, reglamento vigente de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas de Costa Rica, donde se refiere a la organización de recursos para su aprovechamiento, destacando todas ellas el aspecto organizativo que caracteriza al empresario, como un elemento de acción y creatividad propio del sujeto.

Y, por último, la clara y constante relación entre emprendedores y

MIPYMES. Básicamente, se confirma que la diferencia entre empresario y

emprendedor es de grado, siendo el emprendedor solo un empresario en una fase determinada del proceso empresarial: el inicio. De hecho, la doctrina



176

misma deriva uno del otro, por ello se dice que “el empresario es el que genera la idea que se pretende llevar a cabo y crear una empresa determinada o forma de hacer las cosas para cumplir un fin.”402 O que “los conceptos de empresa y empresario, provienen, etimológicamente, del término ‘emprendere’, que significa aventurarse, dedicarse a, o intentar alcanzar un fin u objetivo difícil, mediante una acción riesgosa y ardua.”403

2.3 El concepto de reemprendedor.

Al margen del concepto de emprendimiento y emprendedor, se destaca

en la doctrina y en las normas un concepto que podría pasar desapercibido en la lectura, pero que en la práctica tiene alcances reales. De hecho, se encuentra que en España, la reempresa se considera como un nuevo modelo de emprendimiento.404

El reemprendimiento, administrativamente conocido como el Fresh Start,

la segunda oportunidad, nueva oportunidad o nuevo comienzo, como lo traduce la Comisión Europea y el consecuente término de reemprendedor o re-emprendedor, puede ser entendido bajo tres condiciones: 1) como el empresario que ejerce actualmente y va a crear otra empresa; 2) como el empresario que ha cesado sus actividades mercantiles y vuelve a retomarlas posteriormente; 3) o como el empresario que está en proceso de concurso o liquidación y desea, bien rescatar su empresa o iniciar una nueva.

2.3.1 El reemprendedor - empresario actual.

La primera variable sobre la cual puede considerarse la figura de la

reempresa y del reemprendedor, es la noción de quien ejerce profesionalmente en el mercado y se aventura en una nueva actividad mercantil. Esta, tiene, a su vez, dos opciones: se reemprende iniciando una nueva empresa o adquiriendo una nueva empresa ya constituida.

En el primer caso, pareciera que se ubica la Ley 5/2014, de Fomento y

Consolidación del Emprendimiento, el Trabajo Autónomo y las Pymes en la Comunidad Autónoma de Canarias, de la cual se lee en el artículo 12: “También se llevarán a cabo acciones formativas específicas dirigidas a reemprendedores que deseen iniciar una nueva actividad empresarial, adaptadas a sus especiales circunstancias, a fin de favorecer una segunda oportunidad.” Se dice que pareciera, porque de la lectura integral de la norma no puede deducirse que se refiera a los emprendedores que hayan fracasado en su intento, pudiendo entender que son los emprendedores, que lograron con éxito introducir en el mercado su proyecto y desean iniciar con un nuevo proyecto.

402

MANGAS LÓPEZ, Víctor Eduardo. Óp. Cit., p. 21. 403

URQUIJO, José. Teoría de las relaciones sindicato-gerenciales. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2004, p. 216. 404

MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO DE ESPAÑA. Guía para la reempresa. Barcelona: Centro de Reempresa de Cataluña y Fundació Privada Cecot Innovació, 2011. 62p.



177

El segundo caso, es la posición que se encuentra institucionalizada en

España. Bajo esta perspectiva, “la Reempresa es el mecanismo profesional por el cual uno o más reemprendedores acceden a la propiedad de una empresa ajena que ya funciona para hacerla crecer, con lo que se ahorra la fase de tenerla que crear.”405 Bajo esta premisa, quien ya es empresario actualmente, puede emprender una nueva actividad mercantil, no partiendo de cero, sino adquiriendo una empresa ya existente.

Así, los reemprededores, serían “aquellos que son capaces no tanto de

crear una empresa desde cero —con las dificultades que el proceso conlleva—, sino de impulsar una nueva etapa, un nuevo crecimiento, una nueva visión, la apertura de mercados, etc., siempre desde la perspectiva del emprendedor propietario e impulsor de la empresa.”406 Como lo destaca el documento, si bien tomar una empresa ya consolidada tiene un costo superior al 60% de lo que costaría crear una, algunos valoran el conocimiento, la experiencia y los logros que ya ha obtenido la empresa, brindándole mayor estabilidad y durabilidad a la inversión.

El texto justifica esta figura, en el entendido que seis cesiones

empresariales de cada diez que se presentan en el país, se deben a que el propietario desea entrar a disfrutar de su jubilación y no cuenta con nadie en su entorno familiar a quien pueda ceder la empresa; agravado por el hecho de que más un tercio de las personas que poseen una empresa en España, llegará la edad de jubilación en el año 2021. Ello sin desconocer que en otras oportunidades, la transmisión de la empresa se realiza porque su propietario desea capitalizarse para invertir en otra ya en funcionamiento o porque desea iniciar una nueva.

2.3.2 El reemprendedor - empresario cesante.

Esta variable del reemprendedor, se encuentra en la Ley 15/2011, de

Emprendedores, Autónomos y Pymes, de Castilla-La Mancha, cuando en el artículo cuarto hace referencia a los asimilados al concepto de emprendedor, en los siguientes términos: “Se entiende asimilado al concepto de emprendedor aquel que cumpliendo con la definición anterior lleve constituido o dado de alta en la seguridad social, según corresponda, menos de veinticuatro meses, siempre que no sea continuación o ampliación de una actividad anterior.” Aquí se incluye el factor tiempo como un criterio discriminador y a la vez determinador de quien puede ser entendido por reemprendedor.

Pero mucho más enriquecedora en este punto, es la Ley 5/2013, de

apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia, que hace alusión varias veces a ellos. Así, en el artículo cuarto, se establece que la Administración Regional diseñará actuaciones “con el objeto incentivar a los

405

Ibíd., p. 5. 406

Ibídem.



178

empresarios que intentan empezar de nuevo, promoviendo una actitud positiva de la sociedad.” Consecuente con lo anterior, en el artículo quinto contempla como una de las iniciativas en materia de desarrollo curricular, la de “promover una actitud positiva en la sociedad hacia los empresarios que quieren volver a empezar tras una experiencia empresarial anterior.”

Pero en el artículo segundo, ofrece una definición completa del término:

“Se considerarán reemprendedores aquellas personas físicas que, iniciando una nueva actividad empresarial en las condiciones del párrafo anterior, hayan sido empresarios en el pasado, a través de fórmulas de autoempleo o en el ámbito de una forma jurídica mercantil, y cuyas empresas se vieron abocadas al cierre de su actividad por razones económicas. Se promoverá que los reemprendedores disfruten del mismo tratamiento que las nuevas empresas, incluso en lo relativo a los sistemas de apoyo. Cualquier mención que se realice en esta ley a los emprendedores se entenderá también referida a reemprendedores.” En el preámbulo de esta ley, también se hace alusión a ellos: “reemprendedor, esto es: aquel empresario que, tras una iniciativa fracasada, tiene la valentía de iniciar y arriesgar de nuevo en una actividad empresarial.” Si bien de esta definición es posible rescatar el componente cultural y de refuerzo positivo para quienes fracasaron en su intento emprendedor, no está por demás criticar que se hubiera podido ofrecido una conceptualización más incluyente, donde quedaran cobijadas las personas que fueron empresarias y se retiraron de la actividad mercantil por otras razones, sin implicar ello el fracaso de la empresa o su necesario cierre, porque, como en la primera variable, la empresa pudo hacer sido objetivo de cesión.

La situación de reemprendedor bajo esta condición, es más común de lo

que se espera, tal como lo evidencian los estudios. En Chile, por ejemplo, un estudio realizado evidencia que un 52% de los emprendedores realmente son reemprendedores. Y de este porcentaje, el 26% tuvo que cerrar alguno de sus negocios por problemas económicos.407 Esta misma investigación arroja que el 85% de los emprendedores de micro empresas estaría dispuesto a volver a emprender, el 89% de los pequeños empresarios, el 94% de los medianos y el 95% de los grandes empresarios. Y quienes manifiestan no tener interés en reemprender, un 25% manifiesta que los beneficios no compensando esa responsabilidad, un 15% por las dificultades para acceder al financiamiento y otro 15% por miedo al fracaso.

2.3.3 El reemprendedor - empresario concursado.

La tercera variable y tal vez la más polémica y sensible es la del

empresario que se encuentra en un proceso concursal y desea iniciar una nueva con la empresa liquidada. Para el caso de España, tal como ya se ha expresado en el subtítulo relacionado con el derecho a sostener la empresa dentro del mercado, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en

407

MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y TURISMO DE CHILE. Los Re-Emprendedores en Chile. En: Boletín ELE Re-emprendedores. Santiago de Chile: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, 2011, p. 2.



179

resolución del año 2014408 revocó una negativa para inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta. En dicho acto, la entidad manifestó que no existe disposición que impida a una sociedad de capital disuelta, volver a ser reactivada, siempre y cuando se cumplan los presupuestos jurídicos que lo permitan.

La visión del reemprendimiento con perspectiva económica y jurídica, se

evidencia institucionalmente en Chile, con la Ley Núm. 20.720, Sustituye el régimen concursal vigente por una Ley de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de la Superintendencia del ramo. Esta norma crea la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, con personalidad jurídica, además que sustituye el término “quiebras” por el “insolvencia y reemprendimiento”, dando un giro conceptual a lo que se venía manejando desde la perspectiva jurídica en las quiebras y rompiendo con la estigmatización de los empresarios fracasados, muy de la línea por la ya señalado por la Comisión Europea, que ha insistido en varias oportunidades que el reemprededor cuenta con más posibilidades de éxito dado que ya tiene una experiencia empresarial real. Por esto afirma:

“Jurídicamente es necesario que la rehabilitación sea rápida, sin imponer

indebidas restricciones. Por otra parte, las relaciones con los acreedores son muy importantes; es esencial mantener frente a ellos una conducta responsable, para garantizar la disponibilidad de capital. No han de darse, pues, facilidades a los deudores irresponsables. Hasta ahora son pocos los programas de apoyo dirigidos a los emprendedores que fracasan. Vista la importancia de los reemprendedores para la economía, deben mejorarse las posibilidades de financiación y prever apoyos adaptados a las necesidades específicas de aquéllos.”409

Con la revisión jurídica de conjunto, ahora se analizan algunas

inquietudes que surgen alrededor de las nociones estudiadas, siendo la primera de ellas, si los conceptos jurídicos de empresario y emprendedor son lo mismo. A lo que habrá que responder que en sentido amplio no, en sentido estricto sí.

En sentido amplio, emprendedor puede ser cualquier persona que inicia

un proyecto o una acción, el uso general de este término se encuentra particularmente generalizado en las normas de Brasil, Uruguay y Argentina. También dentro del concepto amplio, existen los emprendedores sociales que son las personas que inician proyectos productivos en términos de rentabilidad social aunque no necesariamente económico. Ejemplos de esto, se

408

MINISTERIO DE JUSTICIA DE ESPAÑA, DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. Resolución de 9 de junio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles XIV de Madrid, por la que se rechaza la inscripción de escritura de elevación a público de acuerdos de reactivación de sociedad disuelta. 409

COMISIÓN EUROPEA, DIRECCIÓN GENERAL DE EMPRESA. Cómo ayudar a las empresas a resolver sus dificultades financieras. Guía de buenas prácticas y principios sobre reestructuración, quiebra y nuevo comienzo. Luxemburgo: Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, 2002, p. 7.



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encuentran perfectamente en el voluntariado o en las actividades de las fundaciones que no generan sus propios recursos sino que viven de otros ingresos provenientes, en su mayoría, de donaciones por parte de personas físicas y jurídicas que sí generan sus propios ingresos. También pueden ser considerados emprendedores, los agricultores, ganaderos, artistas y profesionales liberales, que sin tener la connotación de empresarios, al iniciar una actividad productiva, están realizando un emprendimiento. De manera que en sentido amplio, emprendedores y empresarios no se identifican necesariamente.

En sentido estricto, empresario y emprendedor empresarial, son parte de

la misma figura. Pero, entonces, ¿en qué se diferencian el emprendedor del empresario? La diferencia básicamente está en la etapa del proceso empresarial, el emprendedor se ubica en las primeras etapas, que según los diferentes criterios, abarcan la decisión de emprender, la planeación y los trámites previos al registro de la empresa y el inicio de la actividad mercantil, el lanzamiento e inicio de la empresa en el mercado (que según el GEM son los tres primeros meses) y etapa de desarrollo (que según las normas jurídicas revisadas, va entre el año –como en Extremadura- y los cuarenta y dos meses –como en Galicia y como lo considera el GEM-). Pasado este término ya no se considera emprendimiento sino empresa consolidada.

Como ya se ha manifestado, a criterio del investigador, la relación entre

la noción de empresario y emprendedor es solo de grado, siendo el primero el género y el segundo una especie, como la relación que puede haber entre ese y los conceptos de comerciante e industrial. La verdadera diferencia radica en la etapa en la que se encuentre la actividad mercantil con independencia de los demás criterios que han considerado los legisladores de las distintas Comunidades Autónomas, como el hecho de que sean personas físicas o jurídicas, que ya tengan participación en otra empresa, el tamaño o la actividad, restricciones que obedecen más a la necesidad de crear unas limitaciones para enfocar las acciones del Estado en la promoción o fomento de la actividad empresarial.

Ahora, ¿cuánto tiempo debe durar el inicio para ser considerado

emprendedor y no empresario? Se puede hacer referencia al emprendedor cuando la persona apenas tiene una idea que podría ser productiva pero tiene el deseo de llevarla al mercado; también podría el caso de la persona que se encuentra desarrollando el plan de negocio o que ya lo tiene. Puede ser incluso definido como emprendedor la persona que ya tiene su establecimiento mercantil (sea abierto o no al público) pero no ha empezado a operar. Incluso se puede ir más allá a pensar que la persona ya está ofreciendo sus bienes o servicios en el mercando pero no ha realizado ventas. ¿Entonces cuándo se es empresario? ¿En qué momento el emprendedor empieza a ser empresario? ¿En qué momento un empresario deja de ser emprendedor? ¿O un emprendedor deja de serlo cuando se transforma en empresario?

Crear una empresa no es menos importante que sostenerla y hacerla

rentable, pero sí exige más, representa mayores riesgos y experticia. Entonces,



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aquí podría decirse que el empresario es el profesional en su área. Eso explicaría que las normas que tratan sobre emprendimiento, consideren emprendedor a las personas que lleven hasta dos años o tres años y medio de operación. Podría por defecto, considerarse que a partir del momento en que superan el periodo de emprendimiento, son propiamente empresarios, pero habría que considerar que existen empresas y empresarios jóvenes que son mucho más exitoso en términos económicos que empresas de muchos años de ejercicio, verbi gracia, las empresas de tecnología o incluso muchas de alimentos, que vía franquicia han logrado sostenibilidad, crecimiento y expansión en menos tiempo que lo que tardaba una empresa tradicionalmente en posicionarse en un mercado.

Al respecto deben considerarse dos variables. La primera, relacionada

con el criterio del tiempo. Si jurídicamente es empresario quien ejerce profesionalmente actos mercantiles y eso implica dedicarse a ello de manera habitual, pues habrá qué estimar cuánto tiempo se requiere para ser considerado un ejercicio habitual. Si se ejerce todos los días, podría decirse que bastaría un mes, quince días o incluso una semana para poder establecerlo. Pero como el ejercicio empresarial no tiene que darse de manera continua, sino que puede serlo por temporadas, sería necesario revisar cada caso en particular. La segunda variable, es la que tiene que ver con las presunciones, la inscripción en el Registro Mercantil y la publicidad que se haga de la actividad mercantil, como lo establecen los Códigos de Comercio. En ambos casos, si el emprendedor, como suele pasar, se inscribe en el Registro y se anuncia como empresario antes de iniciar la actividad mercantil, sería considerado como tal, cosa que permite demostrar lo contrario por ser presunción iuris tantum, y el emprendedor podría demostrar que aún no ostenta la calidad de empresario, al no ejercer de manera habitual.

Ahora, ¿es emprendedor el empresario que compra una empresa ya

creada? La respuesta es tan variable como las mismas leyes que lo definen. Esto es así, porque, por ejemplo, para el caso de la Ley estatal 14/2013, de apoyo a los emprendedores, de España, se entiende por emprendedor todo empresario y bajo cualquier actividad y etapa. En esta medida, todo acto mercantil ejecutado por cualquier empresario se considera emprendimiento. Pero, a diferencia de esta desacertada concepción, muchas normas contemplan el emprendimiento como la creación de empresas, situación que no permitiría dar como afirmativa la respuesta a la pregunta. Otras, más abiertas, entienden por emprendimiento cualquier oportunidad innovadora, que permitiría aceptar que el empresario que adquiere una empresa ya creada y le imprime connotaciones de innovación, sí podría enmarcarse en el supuesto. Y la respuesta es completamente afirmativa, bajo la visión de reemprendedor que ya se ha visto por parte del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de España.

¿Y el emprendedor novato que adquiere una empresa? Si se entiende el

emprendimiento como la creación de empresas, la respuesta sería negativa. Si se concibe como todo acto de innovación o desde la perspectiva del sujeto se entiende por el inicio de actividades mercantiles, entonces sería positiva.



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Bajo las variables tratadas en los dos párrafos anteriores, está el caso

de las franquicias, en la cuales se pueden presentar las opciones miradas: que adquiera una franquicia el emprendedor novato o el empresario experto. La empresa como tal ya existe previamente a los sujetos: modelo de negocio, marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, secretos empresariales, imagen corporativa, protocolos de atención, manejo de productos, secretos empresariales, fórmulas y técnicas de producción, estrategias de mercadeo, entre otros aspectos. Aquí, podría decirse que realmente no habría en emprendimiento toda vez que no hay nueva empresa. Sin embargo, aunque la empresa como tal ya esté posicionada en el mercado, la persona realmente va a iniciar un nuevo negocio, a instalar un establecimiento mercantil que no existía. Como se observa, se está asumiendo una posición de emprendedor, abriendo un mercado específico, creando nuevos puestos de trabajo, generando una nueva unidad económica que generará de manera autónoma recursos y utilidades. Así, que se podría afirmar que, efectivamente, quien inicia una franquicia, está iniciando una empresa y por ello puede ser considerado un emprendedor, o según el caso, reemprendedor. Además, que la apertura de una franquicia adquiere más sentido como emprendimiento, si se entiende que el establecimiento mercantil “es sinónimo de empresa en sentido objetivo.”410 La literatura sobre el tema, da cuenta de la posibilidad de ser emprendedor a través de la figura de la franquicia.411

Incluso, yendo más allá del tema de la franquicia, podría entenderse

como emprendedor o reemprendedor quien inicia su actividad económica arrendando una empresa ya existente, porque, como ya se ha señalado, un empresario no requiere ser el propietario de los bienes para tener la condición de tal, en este sentido, “la condición de empresario pasa al arrendatario y deja de ostentarla el arrendador, porque es aquél y no éste quien ejercitará la actividad empresarial.”412

Pero bueno, al margen de todo lo anterior, la gran pregunta sobre el

concepto jurídico del emprendedor en más concreta: ¿Es necesario? Se ha criticado el uso del concepto como un mero esnobismo, algo que se encuentra de moda y que está sustituyendo innecesariamente el concepto de empresario. Si desde la terminología jurídica se sustituye el término de emprendedor por el de empresario, seguramente habrá que modificar la redacción para entender el contexto de algunas normas, porque con él se está haciendo referencia a las personas que no tienen experiencia o que apenas están iniciando el diseño del proyecto sin iniciar la operación comercial o industrial. Sin embargo, solo sería una diferencia conceptual para diferenciar un periodo de consolidación del

410

GALLEGO SÁCHEZ, Esperanza. Óp. Cit., p. 139. 411

SILVA DURATE, Jorge enrique. Franquicias: una alternativa para emprendedores. En: Revista Escuela de Administración de Negocios, No. 47, 2003, pp. 116-121. / PALENCIA, Luis y PORTILLO, Josep. Condiciones para emprender un negocio: franquiciar o en propiedad. En: Estrategia financiera, No. 221, 2005, pp. 34-41. 412

BROSETA, Manuel y MARTÍNEZ, Fernando. Óp. Cit., p. 152.



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mismo empresario (como la plántula y la planta, el ternero y la vaca, el niño y el ser humano).

No obstante, se encuentra que también el concepto “empresario” fue

catalogado como moda, cuando entró a sustituir a los comerciantes. Al respecto se lee: “La Ley 19/89 de 25 de julio modificó el Cdeco413 extendiendo el régimen de la contabilidad y del Registro mercantil a todos los «empresarios», pero no parece que exista una voluntad del legislador se someter al deber público de contabilidad a cerca de dos millones de pequeños empresarios agrarios, artesanos y vendedores ambulantes. Creemos que sólo es un esnobismo terminológico.”414 Y más adelante remata: “El Cdeco acoge el prurito terminológico de los autores que hablan de «empresarios»”.

También cabe la pregunta: ¿Es útil? La utilidad del uso del concepto

emprendedor y emprendimiento en la norma tiene su sentido en ella misma, cuando se lee cuál es el objeto de la respectiva norma. Y como ya se ha mencionado, casi todas están concentradas en el verbo fomentar. El legislador y el operador jurídico en general, al expedir normas relativas al emprendimiento lo que está buscando es motivar a la ciudadanía para que cree unidades de negocio (que es el medio) para conseguir el fin.

Así es, el uso de los conceptos de emprendimiento y emprendedor, es

realmente una estrategia a través de instrumentos jurídicos y políticos (manuales, resoluciones, decretos, leyes, proyectos, programas, políticas públicas), vía mercado (creación de empresas) para lograr lo que realmente se quiere: pleno empleo, desarrollo económico y riqueza con equidad social. Esto fácilmente se deduce de una lectura simple de las normas que versan sobre emprendimiento y creación de empresas. Y esto se enmarca en las crisis o dificultades económicas que han ido presentando los países.

Ahora bien, basta decir que antes de que se empezara a usar el

concepto bajo el significado normativo que tiene hoy, la táctica se dirigía por otro lado: a través de las estrategias de apoyo a los micro, pequeños y medianos empresarios y al fomento de las pymes. Sin embargo, los usos sociales cambiaron y el Derecho, permeable como ciencia social que es de otros saberes y de los usos sociales, fue asumiendo el concepto de la economía y lo usó como estrategia para lograr su objetivo.

Volviendo a la pregunta sobre si es útil el uso del concepto en vez de los

ya existentes en el derecho mercantil, el tiempo será el que le dé la razón a los legisladores y demás operadores jurídicos, siendo una cuestión de eficacia jurídica, que ya le corresponderá estudiar a los sociólogos del Derecho o a los analistas económicos del Derecho. Lo cierto, y antes de cualquier análisis de eficacia jurídica, sí debe reconocerse que es una estrategia de incentivación, de movimiento social y económico. Es una de las formas en que el Derecho incide en la sociedad.

413

Abreviatura para Código de Comercio de uso en España. 414




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El Estado tiene entre otras formas de incidir en la sociedad: prohibiendo,

permitiendo, fomentando. Para el caso económico y mercantil, el Estado ha prohibido totalmente algunas actividades, consideradas como ilícitas (drogas, secuestro, hurto, estafa, piratería, contrabando) y otras actividades las permite con restricciones, como los mercados de energía, minerales. Ha permitido las actividades comerciales lícitas, a las que va dirigido la ya vista libertad de empresa. Y en el caso de los emprendedores y el emprendimiento, la actividad del Estado se enfoca en fomentar la generación de nuevas empresas a partir de todas las ya mencionadas estrategias tomadas en diferentes áreas del Derecho como el Derecho financiero (para el acceso a crédito), el Derecho tributario (para darle sostenibilidad a las empresas en sus primeros meses de actividad productiva), promocionando la educación, la investigación, la innovación, premiando la inversión de particulares en nuevas empresas, etc.

Esto, unido al hecho de que la aparición de los conceptos de

emprendimiento y emprendedor obedecen a una coyuntura de desaceleración económica, podría dar lugar a pensar que se trata de una figura transicional que irá desapareciendo de la legislación de la misma forma en que apareció, a medida que la economía se vayan recuperando y la figura tradicional del empresario termine absorbiendo la figura del emprendedor.

Como también es factible que con el tiempo, la estrategia jurídica del

emprendimiento sea tan eficaz y se apropie tanto de ella la sociedad, que se termine volviendo una institución jurídica más del Derecho mercantil y de otras áreas legales, situación que es muy factible, dado que son muchos los aspectos jurídicos que se han entrelazado con él, como el Derecho administrativo, el Derecho de las TIC y la innovación, las PYMES, el Derecho del trabajo, el Derecho tributario, además de otros aspectos de alta sensibilidad social e importancia estratégica política como el género, la juventud, la discapacidad y la economía social. Por algo, se ha señalado que la transición de una sociedad gerencial a una sociedad de emprendedores es como una revolución silenciosa que puede llegar a influir en el siglo XXI, tanto y probablemente más, que la Revolución Industrial en el siglo XIX415

Y como puede ya concluirse, la noción de emprendedor desde la

perspectiva jurídica, no se identifica plenamente con la de la economía y mucho menos de la psicología; dicha diferenciación se basa concretamente en el hecho de que mientras para las otras disciplinas el emprendedor es la persona física, para el caso del Derecho –derivándose del concepto jurídico de empresario-, el carácter de emprendedor también pueden ostentarlo las personas jurídicas.

415

TIMMONS, Jeffry. New venture vreation, 1994. Citado por: MORRINSON, Alison; RIMMINGTON, Mike y WILLIAMS, Claire. Entrepreneurship in the Hospitality, Tourism and Leisure Industries. New York: Routledge, 1999, p. 4.



185



186

SEGUNDA PARTE MARCOS NORMATIVOS RELEVANTES

CAPÍTULO I FORMAS JURÍDICAS DEL EMPRENDIMIENTO



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Sumario: I. El empresario individual como emprendedor. 1. España. 1.1 Adquisición y

pérdida de la condición de empresario. 1.2 Prohibiciones e incompatibilidades. 1.3 El ejercicio de la actividad mercantil por personas en condiciones jurídicas especiales. 2. Latinoamérica: empresario persona individual. 2.1 México. 2.2 Guatemala. 2.3 Colombia. 2.4 Perú. 2.5 Chile. II. Los empresarios sociales como emprendedores. Sociedades mercantiles: la elección del tipo social idóneo para cada caso. 1. España. 1.1

Sociedades mercantiles. 1.1.1 Aspectos generales. 1.1.1.1 Sociedad colectiva. 1.1.1.2 Sociedad comanditaria simple. 1.1.1.3 Las cuentas por participación. 1.1.2 Sociedades de capital. 1.1.2.1 Caracterización. 1.1.2.2 La fundación. 1.1.2.3 El capital social. 1.1.2.4 Obligación de aportación. 1.1.2.5 Participaciones sociales y acciones.1.1.2.6 Régimen de transmisión. 1.1.2.6.1 Transmisión de participaciones. 1.1.2.6.2 Transmisión de acciones. 1.1.2.7 Órganos. 1.1.2.7.1 La junta general. 1.1.2.7.2 El órgano de administración. 1.1.2.8 Modificación de estatutos en las sociedades de capital. 1.1.2.8.1 Aumento de capital. 1.1.2.8.2 Reducción de capital. 1.1.3 Sociedades especiales. 1.1.3.1 La sociedad unipersonal. 1.1.3.2 La sociedad nueva empresa (SNLE). 1.1.3.3 Sociedades profesionales. 1.1.3.3.1 Los socios. 1.1.3.3.2 La denominación social. 1.1.3.3.3 Formalización del contrato e inscripción. 1.1.3.3.4 La responsabilidad. 1.1.3.3.5 Normas especiales para las sociedades de capitales. 1.2 Responsabilidad del empresario. 2. Latinoamérica: empresario persona jurídica. 2.1 México. 2.2 Guatemala. 2.3 Colombia. 2.4 Perú. 2.5 Chile. 3. Consideraciones de cierre.

Cuando se va a iniciar un proyecto empresarial, el emprendedor tiene

múltiples posibilidades jurídicas para ejercer las actividades mercantiles. Para el caso, puede realizarlo de manera individual y autónoma, puede crear una sociedad civil, una sociedad mercantil, entre otras alternativas; las cuales, a su vez, presentan diferentes formas, nombres y requisitos, conforme el desarrollo normativo y constitucional de cada país. Para englobar las diferentes formas jurídicas que pueden tomar los emprendimientos mercantiles, se presenta de manera general algunos aspectos relevantes en España y algunos países de Latinoamérica, en relación con los emprendedores como empresarios individuales y como empresarios sociales.

I. El empresario individual como emprendedor

1. España. El artículo 3 de la Ley 14 de 2013, de apoyo a los emprendedores,

entiende por emprendedores a las personas tanto físicas como jurídicas que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional. Como tal, el empresario individual es aquella persona física o natural que realiza “en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios.”416 Dicha actividad puede ser ejercida de manera personal o por medio de un representante417. En cualquier caso, su empresa no constituye un patrimonio separado de su patrimonio civil, sea este personal o familiar.418

1.1 Adquisición y pérdida de la condición de empresario.

En el caso de España, para adquirir la condición de empresario el

emprendedor individual solo requiere de capacidad jurídica y ejercer habitual o

416

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 91. 417


BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 91.



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profesionalmente la actividad que constituye la empresa419, tal como lo establece el artículo 1 del Código de Comercio.

Respecto de la capacidad legal para el ejercicio del comercio, establece

el Código de Comercio que gozan de dicha capacidad las personas mayores de edad, es decir, mayores de dieciocho años que tengan la libre disposición de sus bienes. Los menores de esta edad o los incapacitados sometidos a tutela o curatela pueden ejercer las actividades mercantiles a través de sus guardadores o en caso que estos no cuenten con la capacidad legal para comerciar deben nombrar factores para ello. La Dra. Gallego420 explica esta situación bajo el entendido que aunque los menores de edad emancipados rigen tanto su persona y sus bienes como si fueran mayores de edad, no tienen la capacidad jurídica para disponer libremente de sus bienes, lo que les impide realizar algunas actividades típicas mercantiles como tomar o dar dinero en préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles; estas actividades solo podrán realizarlas con el consentimiento de sus padres o, a falta de estos, de su curador, tal como lo dispone el artículo 323 del Código Civil. Los actos jurídicos de carácter mercantil celebrados por un incapaz están viciados de nulidad.

La condición de empresario se puede perder sea por el cese voluntario

de la actividad mercantil, la incapacitación absoluta o el fallecimiento. Tal como lo establece el artículo 19 del Código de Comercio, la

inscripción de los empresarios individuales es potestativa, salvo los navieros. Si el emprendedor desea inscribirse en el Registro Mercantil debe acreditar la presentación de la declaración de comienzo de la actividad empresarial ante la Administración Tributaria.421

“Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual

coincide con el domicilio civil”422, lo cual corresponde a su residencia habitual, de acuerdo al artículo 4 del Código Civil, pero cuando vive en un lugar y su centro de operaciones comerciales es en uno distinto, debe ser demandado en este último, es decir, donde desarrolle la actividad mercantil.423

1.2 Prohibiciones e incompatibilidades.

El ordenamiento jurídico contempla algunas prohibiciones relativas o

absolutas para el ejercicio mercantil, basado en el interés público. Las prohibiciones absolutas hacen referencia a la proscripción de ejercer

cualquier acto de comercio, tener cargo o intervención directa en sociedades

419

El ejercicio profesional del comercio ya se abarcó en el numeral 1.1.5 de la presente tesis. 420


Artículo 89. Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. 422


BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de derecho mercantil. Pamplona: Thomson Aranzadi, 2008, p. 193.



189

mercantiles o industriales, en todo el territorio nacional. Así, por ejemplo, se

tiene que en el artículo 13 de la Ley 3/2015, reguladora del ejercicio del alto

cargo de la Administración General del Estado, se establece que las personas

que ocupan altos cargos deben tener dedicación exclusiva y les prohíbe

compatibilizar el ejercicio de su cargo con cualquier otra actividad, sea pública

o privada, por cuenta propia o ajena; y en el artículo 57 de la Ley 50/1981, por

la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se expresa que el

ejercicio de cargos fiscales es incompatible “con el ejercicio directo o mediante

persona interpuesta, de toda actividad mercantil.”

Por otro lado, las prohibiciones relativas limitan el ejercicio de la

actividad comercial ya no a nivel nacional sino en el ámbito territorial dentro del

cual la persona sometida al régimen jurídico desempeñe sus funciones o se

restrinja a determinadas actividades mercantiles. Este es el caso de las

disposiciones contenidas en el artículo 14 del Código de Comercio, el cual

establece la prohibición de ejercer la profesión mercantil a los magistrados,

jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal, así como a los jefes gubernativos,

económicos o militares y los empleados encargados de recaudar los fondos del

Estado, que se encuentren en servicio activo, sea por sí mismos o a través de

un tercero, dentro del territorio en que desempeñan sus funciones. Esto apunta

a limitar las actividades que “impidan o menoscaben el estricto cumplimiento de

sus deberes como funcionarios, comprometan su imparcialidad o

independencia o perjudiquen los interese generales.”424

Otras prohibiciones relativas son las contempladas para los socios

colectivos, los cuales, conforme lo establecido en los artículos 136 y 137 del

Código de Comercio, no pueden realizar por cuenta propia actividades

mercantiles que desarrolle la sociedad sin autorización previa de ésta; así

como para los factores que no pueden ejecutar por cuenta propia o por

interpuesta persona las mismas actividades mercantiles que realizaron en

nombre de sus principales, salvo que estén expresamente autorizados,

conforme el artículo 288 de la misma norma; o la limitación dispuesta para los

administradores en el artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, Ley de

Sociedades de Capital, en donde se les ordena abstenerse de realizar

transacciones con la sociedad o desarrollar actividades por cuenta propia o

cuenta ajena que generen competencia con la sociedad.

También se encuentran limitadas para ejercer el comercio o tener cargos

de intervención directa administrativa o económica, las personas que conforme

a la Ley Concursal sean inhabilitadas por sentencia firme, mientras no haya

concluido el periodo de inhabilitación.425

424


Art. 13, Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. / Art. 172, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.



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1.3 El ejercicio de la actividad mercantil por personas en condiciones jurídicas especiales. Respecto del ejercicio empresarial por parte de adolescentes, el menor

emancipado, mayor de dieciséis años pero menor de 18, no puede ejercer por sí mismo el comercio por no cumplir el requisito objetivo del artículo 4 del Código de Comercio relativo a ser mayor de edad y tampoco el requisito de la libre disposición de sus bienes, conforme los artículos 317 y 323 del Código Civil.426 De manera que no puede tomar dinero a préstamo, vender o grabar sus inmuebles o establecimientos mercantiles sin el consentimiento de sus padres o tutor. Aspecto de especial consideración en el sector educativo, en donde se estimulan y forman los estudiantes en los temas relativos al emprendimiento, proceso del cual salen algunas veces auténticas empresas.

En relación con el ejercicio de la actividad mercantil por persona casada,

las normas se ocupan principalmente de los bienes que responden de las deudas contraídas por el cónyuge que ejerce la actividad empresarial, bienes que presentan diferentes situaciones jurídicas.

En primer lugar, están los bienes y derechos propios con los que entra a

satisfacer el cónyuge empresario a los acreedores. Aquí se contemplan, los bienes y derechos que pertenezcan a cada cónyuge antes de iniciar la sociedad, los bienes que adquiera cada uno por herencia o donación, el resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos, entre otros. Por propio debe entenderse que es bien privativo, pero no necesariamente individual, es decir, los bienes propios pueden tener uno o varios titulares, que en algunas ocasiones puede ser el mismo cónyuge, siempre que no forme parte de los gananciales.

En segundo lugar, están los bienes comunes adquiridos como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial, los cuales también quedan afectos, aun sin mediar el consentimiento del otro cónyuge; “la propia empresa está sometida al carácter ganancial en razón del consentimiento tácito a la afectación de la empresa que hay que deducir en cuanto el cónyuge no empresario permite, al que lo es, su fundación.”427

En tercer lugar, están los bienes comunes sujetos a consentimiento.

Conforme lo establece la norma, se presume otorgado dicho consentimiento “cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo”428 o cuando al contraer matrimonio uno de los cónyuges ya se encuentre ejerciendo la actividad empresarial y el otro no se oponga. En ambos casos la presunción se da sobre el consentimiento, más no sobre el conocimiento de la actividad empresarial, cosa que debe ser probada. El cónyuge del empresario puede revocar su consentimiento, sea expreso o presunto, así como oponerse expresamente. En cualquier caso, para que surta

426

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Óp. Cit. P. 95. 427


Art. 7, Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.



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efectos dicha oposición ante terceros, deben constar en escritura pública y ser inscrita en el Registro Mercantil.

En cuarto lugar, el cónyuge no empresario puede quedar afecto a las

resultas del ejercicio de la actividad empresarial del otro cónyuge, si media consentimiento expreso sobre cada bien o derecho, lo cual debe constar en el Registro Mercantil.

2. Latinoamérica: empresario persona individual. Dada la similitud de las instituciones jurídicas y las fuentes jurídicas

sobre las cuales se construyó el derecho latinoamericano, se realiza este apartado con base en una muestra por región: México por Norteamérica; Guatemala por Centroamérica; Colombia, Perú y Chile por Suramérica.

2.1 México.

El Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos429, dispone en

el artículo 3 que se reputan en derecho comerciantes, “las personas que teniendo la capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.” Respecto de la capacidad, el artículo 12 de la norma establece que no pueden ejercer el comercio los corredores, “los quebrados que no hayan sido rehabilitados” y las personas que hayan sido condenadas por delitos contra la propiedad.

Además, se exige que la persona haga del comercio (que para efectos

del actual derecho privado debe entenderse cualquier acto mercantil) una ocupación ordinaria. La Corte Suprema de Justicia de la Nación430 ha señalado que la condición de comerciante no está sometida a la voluntad de la persona como tal, es decir, no bajo un criterio subjetivo, sino objetivo, por lo que el comerciante adquiere esta calidad como consecuencia de realizar actos jurídicos de comercio431 de manera habitual, reiterada, repetida, haciendo de la actividad un auténtico ejercicio profesional.

Pero dicho ejercicio debe realizarse en nombre propio a través de una

empresa mercantil, no a cuenta de un tercero, no en representación de nadie, sea persona física o jurídica.432 Por ello, el carácter de comerciante no se adquiere por el hecho de ser socio o accionista de una sociedad mercantil, tampoco por desempeñar cargos de administración, ser gerente, factor o dependiente de una sociedad.

429

El cual cuenta con una última reforma del 25 de enero de 2017. 430

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Amparo civil en revisión 2014/37. Ramírez Valenzuela Guillermo, Liquidación Judicial. 24 de enero de 1938. 431

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Amparo administrativo en revisión 79/42. Gochicoa Enrique F. 16 de marzo de 1942. 432

DÉCIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 362/2004. Felipe Xacur Eljure. 27 de octubre de 2006.



192

Los comerciantes cuentan con la obligación de inscribirse en el Registro Público de Comercio, a mantener un sistema de contabilidad y a conservar la correspondencia que tenga relación con la actividad mercantil.

Respecto del Registro Público de Comercio, éste opera con un programa

informático a través del cual se realiza la captura, almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración y transmisión de los actos relacionados con los comerciantes y los actos mercantiles. La inscripción es potestativa para las personas físicas que se dediquen al comercio pero obligatoria para las sociedades mercantiles, como lo establece el artículo 19 del Código de Comercio. Cada comerciante cuenta con un folio electrónico donde se anotan su nombre, la clase de comercio, la fecha que inició o iniciará sus operaciones mercantiles, el domicilio, los poderes que haya otorgado, las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones, las garantías mobiliarias que haya otorgado, entre otros.

En relación con la conservación de documentación y correspondencia, el

Código de Comercio exige al comerciante el deber de conservar archivados los comprobantes originales de las operaciones que realice (particularmente si son contratos o convenios que generen derecho u obligaciones), sea en formato impreso o por medios electrónicos; así como las cartas o correos que reciba en relación con sus negocios. La conservación de dichos documentos debe ser por un plazo mínimo de diez años.

Para el caso de las personas que ejercen el comercio y son casadas, si

se acogieron al régimen de separación de bienes, cada persona puede disponer libremente de sus bienes para el ejercicio mercantil sin necesidad de licencia por parte del otro cónyuge. Pero bajo la sociedad conyugal, ninguno puede disponer de los bienes de la sociedad, ni los bienes propios cuyos frutos o productos correspondan a la sociedad, sin el consentimiento del otro.

2.2 Guatemala.

Conforme el Código de Comercio de Guatemala, Decreto del Congreso

Número 2-70, el comerciante individual es el que ejerce como actividad profesional la industria, la prestación de servicios, la intermediación en la circulación de bienes y servicios, la banca, los seguros, la fianza y las auxiliares de todas ellas, en nombre propio y con fines de lucro433. Este último aspecto no se contempla, por ejemplo, en el Código Civil mexicano, aunque sí desde la jurisprudencia y la doctrina.

En términos generales, el comerciante puede ejercer sus actos

mercantiles de manera personal o a través de representantes legales. Para el caso, el factor es el apoderado general del comerciante individual y para las sociedades mercantiles se le denomina gerente o administrador.

433

El artículo 9 de la misma norma, excluye de la categoría de comerciantes a los que ejercen una profesión liberal o actividades agrícolas, pecuarias y artesanos.



193

Los comerciantes individuales deben inscribirse en el Registro Mercantil

mediante declaración jurada, en un formulario que contiene los siguientes

datos: nombre completo, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio, dirección,

actividad a que se dedique, régimen económico de su matrimonio, nombre de

su empresa, de sus establecimientos y direcciones, además de la fecha en que

haya dado inicio a su actividad mercantil. El registro de los comerciantes

individuales es obligatorio solo cuando cuenten con un capital de dos mil

quetzales o más434, dentro del mes siguiente de haber iniciado actividades

mercantiles.

También cuentan con la obligación de llevar una sola contabilidad y

registros de inventarios, libro de diario, libro mayor o centralizador y el de

estados financieros. De igual manera, cuentan con la obligación de conservar

los libros o registros del giro general de la empresa, por el tiempo que dure ésta

y hasta la liquidación de sus negocios y dependencias mercantiles. Asimismo,

deben conservar de manera organizada la correspondencia y la

documentación, por lo menos cinco años; en el caso de los documentos

relativos a actos o negocios, deben ser conservados hasta el tiempo de

prescripción de las acciones que se deriven de ellos.

2.3 Colombia.

El Código de Comercio de Colombia, Decreto Extraordinario 410 de

1971, dispone en el artículo 10 que "son comerciantes las personas que

profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera

mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad

mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta

persona." La actividad mercantil exige que se realice de manera habitual y no

ocasional, como se desprende del artículo 11 de la misma norma, en el que se

señala que "las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones

mercantiles no se considerarán comerciantes en cuanto a dichas operaciones."

Se destaca, que al igual que México y a diferencia de Guatemala, no se incluye

el ánimo de lucro para determinar la calidad de comerciante, situación que ha

sido ratificada por la Superintendencia de Industria y Comercio.

El artículo 19 del Código establece como deberes de los comerciantes,

matricularse en el registro mercantil, inscribir en él los actos, libros,

documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad y

establecimientos de comercio, llevar la contabilidad regular de sus negocios y

conservar la correspondencia y demás documentos relacionados con la

actividad mercantil. La persona que ejerza profesionalmente el comercio sin

estar inscrito o no inscriba un establecimiento de comercio en el registro

434

Equivalente a un poco más de 250 euros.



194

mercantil incurre en multa impuesta por la Superintendencia de Industria y

Comercio.

2.4 Perú.

El Código de Comercio peruano, publicado en el año 1902 y basado en

el Código español, establece en el artículo primero que son comerciantes los que teniendo capacidad legal se dedican al comercio habitualmente, señalando que hay presunción de ejercicio habitual cuando la persona se anuncie en circulares, periódicos, carteles, rótulos exhibidos al público, entre otras formas.

Se destaca que la norma no contempla ni el ánimo de lucro ni tampoco

señala que el ejercicio mercantil debe realizarse a nombre propio. Al respecto, se sostiene lo siguiente:

“Sin embargo, la necesidad de que la actividad se ejerza en nombre

propio se deduce claramente del art. 5 del mismo texto. En efecto, si los que no tienen “capacidad legal para ejercer el comercio” (es decir, los menores e incapaces) lo pueden “continuar por medio de sus tutores” (el Código olvida a los curadores, pero es evidente que también quedan comprendidos; de hecho, a continuación se refiere a ambos con el término “los guardadores”), es evidente que, en tanto así lo hagan, serán considerados comerciantes. Pero “continuar por medio de sus tutores” la empresa no significa sino que la actividad se realiza “en su nombre”. Así pues, es titular de la actividad aquella persona en cuyo nombre se lleva a cabo, y no quien materialmente la realiza.”435

De acuerdo al Código, pueden ejercer el comercio las personas mayores

de 21 años, sin embargo, el artículo 30 de la Constitución Política de 1993 estableció la mayoría de edad a los 18 años. También permite que sean comerciantes los menores de edad que tengan libre disposición de sus bienes por la emancipación, cosa que puede darse desde los 16 años conforme lo establece el Código Civil. Los menores de 18 pero que no han sido emancipados pueden ejercer el comercio mediante sus tutores.

La inscripción en el Registro Mercantil es facultativo para los

comerciantes particulares, pero tienen como obligatorio llevar libros de contabilidad, libro de inventarios y balances, libro diario, mayor y cartas.

2.5 Chile.

Tal como lo dispone el artículo 7 del Código de Comercio de Chile, que

data de 1865, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.” La definición se enfoca en tres aspectos: la capacidad, los actos de comercio y la profesionalización. En

435

ZEGARRA MULÁNOVICH, Álvaro. Del comerciante al empresario: el derecho mercantil de obligaciones actual. En: Revista Aequitas (Perú), Vol. II, No. 4, dic. de 2010, p. 27.



195

relación con los actos de comercio, estos se encuentran relacionados en el artículo 3 de la norma.

Respecto de la capacidad, el Código contempla varias disposiciones. Al

respecto, permite que el menor adulto pueda dedicarse al comercio, tener el carácter de comerciante y responde solo hasta el monto de su propio patrimonio. De hecho, es tal el grado de facultad que tienen los menores, que el artículo 18 permite que pueda comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones relacionadas con su actividad comercial. Por otra parte, en relación con el ejercicio del comercio por parte de la mujer, las orientaciones solo están dadas por régimen patrimonial en el que se encuentre. En el caso de la sociedad conyugal, se exige que para que sea considerada comerciante debe ejercer actos mercantiles independientemente de los de su marido, dado que para el ejercicio mercantil se consideran separados los bienes de la actividad respecto de la sociedad, de manera que los acreedores del marido no tienen acción sobre los bienes que la mujer destina para su ejercicio profesional. Así, “la mujer divorciada y la separada de bienes pueden comerciar, previo al registro y publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso, y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores bajo guarda”, tal como lo establece el Código en el artículo 16.

Por otra parte, está el ejercicio del comercio como profesión habitual. El

artículo 8 establece que la persona que ejecuta accidentalmente un acto de comercio no es comerciante. En este sentido se pronunció la Corte Suprema señalando que son comerciantes “…los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual; de lo cual se deduce que no basta la mera ejecución de uno o más actos mercantiles, o sea, de aquellos que están comprendidos en la enunciación del artículo 3º de dicho Código, para constituir la calidad de comerciante; sino que es indispensable la concurrencia de diversos antecedentes o circunstancias, de los cuales se puede inferir que una persona se dedica a operaciones de índole mercantil, y que las realiza profesional y habitualmente; expresiones que suponen la consagración constante a negocios propios del comercio, y el ánimo de aplicar al giro de ellas una atención habitual, que es el término empleado en ese precepto legal.”436

Y como en el resto de los países revisados, se estipulan unas

obligaciones específicas a los comerciantes, como la inscripción; no obstante, a diferencia de los demás Estados, no se exige la inscripción del comerciante sino de ciertos documentos, como las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta o permuta que impongan al marido alguna responsabilidad a favor de la mujer; los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la administración de sus negocios, entre otros. También deben llevar una contabilidad mercantil con libro diario, libro mayor, libro de balances y de cartas. En relación con esto

436

CORTE SUPREMA DE CHILE, Sentencia del 13 de Mayo 1927, Consid. 2º, tomo 25, Segunda parte, sección 1ª, p.194.



196

último, el artículo 45 del Código de Comercio dispone que los comerciantes deban dejar copia íntegra de todas las cartas que escriban sobre negocios de su giro en dicho libro. Todos estos libros deben ser conservados hasta que se liquiden completamente los negocios.

La doctrina, señala que aunque la norma no hace referencia a la

ejecución de los actos mercantiles en nombre propio y no en representación de otra persona, este requisito se deduce de los principios generales del derecho privado y la necesidad de que esto sea así para que se el ejercicio profesional y habitual del comercio.

En general, todos los países revisados, si bien sus respectivos Códigos

hacen referencia a los comerciantes, es claro que tanto la doctrina437 como la jurisprudencia han trascendido la noción a la de empresario y por ende se ha ido mutando del derecho comercial al derecho mercantil.

Todas las normas estudiadas están articuladas en las obligaciones

relativas al registro, a las obligaciones de los libros, la contabilidad y la correspondencia.

II. Los empresarios sociales como emprendedores. Sociedades

mercantiles: la elección del tipo social idóneo para cada caso. La segunda opción con que cuentan los emprendedores para la

creación, operación y consolidación de sus empresas, son las sociedades, las cuales son personas jurídicas creadas por voluntad de una, dos o más personas (según la norma y el país), que disponen a manera de patrimonio, de dinero, bienes o trabajo, buscando obtener un lucro económico para repartirla posteriormente entre los socios o reinvertirlos en la sociedad. Los socios (fundadores o asociados) y la sociedad como persona jurídica, son personas diferentes, cada una con sus respectivos derechos y obligaciones.

1. España. Los tipos de sociedades están expresamente señalados en la Ley de

manera que no existen sociedades atípicas438. En general pueden clasificarse en dos grandes grupos: las sociedades civiles y las mercantiles.

Las sociedades civiles, están contempladas en el artículo 1665 y

siguientes del Código Civil. Por disposición de los artículos 1668 y 1670 se pueden constituir de cualquier forma (verbal o escrita, salvo que se aporten

437

“Pero la doctrina, primero, y luego las leyes mercantiles, han ido dejando de lado el término “comerciante”, aun tomado en el amplísimo sentido que le da el Código de Comercio, para hablar cada vez más de “empresa” y de “empresario”. Una razón de coherencia de la legislación, entonces, obliga también a identificar al empresario de las leyes mercantiles modernas con el comerciante del Código de Comercio antiguo.” ZEGARRA MULÁNOVICH, Álvaro. Óp. Cit., p. 24. 438

Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 335.



197

inmuebles o bienes reales, casos en los cuales se requiere de escritura pública) y adoptar incluso las formas societarias contenidas en el Código de Comercio. Deben tener objeto lícito y para interés de todos los socios. Los socios son de dos clases: capitalistas que hacen su aporte en dinero o en bienes y los industriales que aportan trabajo o industria.

La sociedad civil puede ser de dos tipos: universal o particular. En la

primera, los socios ponen sus aportes en común, al igual que las ganancias que logren obtener. En la segunda, los bienes de cada socio siguen siendo de cada uno pero se reparten las utilidades, es decir, solo el usufructo pasa a la sociedad. Normalmente optan por la forma de sociedad civil las sociedades de explotación agraria o las de artesanos, teniendo en cuenta que tradicionalmente la pesca, la ganadería, la agricultura y la artesanía se encuentran por fuera del derecho mercantil.

Los socios cuentan con varias obligaciones, entre otras están las

siguientes, contenidas en el Código Civil: lo que haya prometido cada socio se constituye en deuda para con la sociedad; además, responden por los perjuicios que causen su mora o incumplimiento; si la obligación era dar dinero, debe hacer entrega de él con los intereses que se hayan causado desde el día en que debía aportarlos; los socios se reparten tanto los beneficios como las pérdidas, en la forma que hayan pactado o proporcional a su aportación; todos los socios responde ante la sociedad por los daños y perjuicios que le haya ocasionado por su culpa y no puede compensarlos con los beneficios que haya obtenido por su industria; la sociedad queda obligada frente a terceros por los actos de los socios cuando estos actúen por cuenta de la sociedad, tengan poder para obligarla y sus actuaciones estén dentro de las competencias otorgadas; los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad, pero tampoco ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no se le ha autorizado.

Por otra parte, las sociedades mercantiles cuentan con un desarrollo

más extenso y específico, principalmente en el Código de Comercio y en la Ley de Sociedades de Capital.

1.1 Sociedades mercantiles.

Se entiende que objetivamente son sociedades mercantiles las que

tienen por objeto una actividad comercial y deben llevar alguna de las formas contempladas en el Código de Comercio, existiendo correlación entre la actividad empresarial (materia) y el tipo societario (forma)439. Bajo un criterio subjetivo son sociedades mercantiles las que tengan la calidad de empresario. La sociedad anónima y la sociedad limitada son, en cualquier caso, con independencia de su objeto, mercantiles desde un punto de vista objetivo y subjetivo.

439

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 336-337.



198

Las sociedades nacen de un negocio unilateral cuando son fundadas por una sola persona o de un contrato cuando es un acuerdo entre dos o más, los cuales toman la forma solemne de escritura, obligatoria para las sociedades de capital. En cualquiera de los dos casos, la fundación societaria debe contener los elementos esenciales para su validez, tales como la capacidad, el consentimiento, objeto y causa lícita y honesta. La escritura, como tal, además de los aspectos legales mínimos exigidos, incluyen todas las disposiciones que los socios fundadores consideren, en el marco de lo jurídicamente permitido, los nombres de los fundadores, lo que aporta cada socio y las cuotas de que le corresponden a cada uno de ellos. En las sociedades de capital debe contener, además, los estatutos sociales.

En el Registro Mercantil se inscriben los empresarios individuales, las

sociedades mercantiles, la legalización de los libros de los empresarios y la publicidad de los documentos contables, entre otros. En relación con los emprendedores, la inscripción en el Registro Mercantil es potestativa para los empresarios individuales conforme lo dispone el artíuclo 19 del Código de Comercio, por lo que es meramente declarativa; no así con las sociedades de capital que tienen carácter constitutivo440. Además cumple una función de publicidad por lo que los actos sujetos a dicha inscripción únicamente son oponibles a los terceros de buena fe a partir de su publicación en el Boletín Oficial de Registro Mercantil. Sin embargo, la inscripción no convalida aquellos actos o contratos que jurídicamente sean inexactos o nulos.

Como ya se ha señalado, desde la posición del Código de Comercio, se

consideran comerciantes, las compañías mercantiles o industriales que se constituyan conforme dicho Código; personas jurídicas que son de dos tipos: las sociedades personalistas y las sociedades capitalistas.

La sociedades personalistas se caracterizan porque todos o parte de los

socios responden de manera personal, ilimitada y de manera solidaria por las deudas sociales; si bien el patrimonio pertenece en conjunto a la colectividad de los socios, sin porcentajes o cuotas, una vez agotado el patrimonio de la sociedad para atender los acreedores, los socios responden con su propio patrimonio; cada socio, por sí mismo, posee facultades de representante y administrador. También, se diferencian en que tienen una estructura organizacional simple, sin la obligatoria existencia de órganos con competencias exigidas por la ley.441

Dentro de las sociedades personalistas se encuentran la sociedad

colectiva442, la sociedad comandita simple443 y las cuentas por participación444.

440


Ibíd., p. 338. 442



Artículos 239-243 del Código de Comercio. Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Óp. Cit., pp. 392-393.



199

Por su lado, las sociedades capitalistas o sociedades de capital, tienen una estructura corporativa, cuyos órganos y funciones vienen dadas por la ley, que exigen decisiones por parte de las mayorías. Los socios no responden por las deudas sociales con sus propios patrimonios. Este tipo de sociedades son de tres tipos: 1) la sociedad anónima (S.A.), 2) la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L. o S.L.) y 3) la sociedad comandita por acciones (S. Com. por A.)445.

Las sociedades anónimas, cuentan con tres subtipos: 1) la sociedad

unipersonal de responsabilidad anónima446, 2) la sociedad anónima laboral447 y 3) las sociedades cotizadas448.

1.1.1 Aspectos generales.

El acto de fundación de una sociedad produce dos efectos concretos:

por un lado, generación de derechos, obligaciones y facultades entre socios y sociedad; por el otro, la creación de una estructura organizacional que permite las relaciones internas con los socios, las externas con terceros y sobre todo, el ejercicio de la actividad mercantil.

Las sociedades deben contar con un domicilio único y estable, que

corresponde a un inmueble donde se ubica la sede social, debe estar incluido en la escritura o en los estatutos además de referenciarse en todos los documentos societarios; el cambio de domicilio generalmente implica una modificación a los estatutos, que salvo disposición estatutaria, es competencia del órgano de administración, así como la creación, supresión o traslado de las sucursales tanto a nivel nacional como en el extranjero.

Para la identificación de las sociedades está la denominación social, uno

de los atributos de la personalidad jurídica. Cada sociedad puede tener una sola denominación, la cual se compone de dos elementos: primero, el nombre propio de la sociedad, que no puede contener siglas o abreviaturas pero sí estar formado por letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales de España y números arábigos o romanos; segundo, el identificativo del tipo social que puede darse con abreviaturas ya expresadas: la compañía en comandita tendrá el nombre de todos los socios colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo añadirse, en estos dos últimos casos, al nombre o nombres que se expresen, la palabra «y Compañía», y en todos, las de «Sociedad en comandita»449; la sociedad limitada deberá decir «Sociedad de

445

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, publicado en el BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010. 446


Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas. Publicada en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015. Para el caso, dado que solo pueden ser sociedades laborales las de responsabilidad limitada y las anónimas, se ha optado por relacionarlas junto a estas, para una mejor visualización de la estructura societaria. 448

Artículos 495 a 523, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 449

Art. 146 del Código de Comercio. Y art. 400 del Reglamento del Registro Mercantil.



200

Responsabilidad Limitada», «Sociedad Limitada» o sus abreviaturas «S.R.L.» o «S.L.»; la sociedad anónima este expresión o su abreviatura «S.A.», si es sociedad anónima europea la sigla SE deberá constar delante o detrás de su denominación450; la sociedad comanditaria por acciones puede usar el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, o bien una denominación objetiva, con la necesaria indicación de «Sociedad comanditaria por acciones» o su abreviatura «S. Com. por A.»451 Y la «Sociedad Limitada nueva empresa» o su abreviatura «SLNE»452. Todo ello, tal como lo establecen los artículos 398 y 399 del Real Decreto 1784/1996, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. La relevancia de este componente societario radica en que su omisión en los estatutos genera la nulidad de la sociedad, como lo señala el artículo 56 de la LSC.

En relación con las nulidades, las sociedades de personas tienen

motivos de anulabilidad por defectos de capacidad o representación y vicios del consentimiento, tales como el error o el dolor. Por el contrario, las sociedades de capital solo pueden ser declaradas inexistentes o declararse su anulación por las siguientes causas, conforme el artículo 56 de la LSC:

“a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva

de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal. b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores. c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios. d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad. e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público. f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.”

Sin embargo, como lo estipula el artículo 57 de la misma ley, la

declaratoria de nulidad no afecta la validez de las obligaciones o los créditos de terceros con la sociedad y aquellos con ésta. Para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada que sean declaradas nulas cuando no se desembolsa el capital social en su integridad, los socios están en la obligación de desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

Una figura jurídica relevante para el emprendimiento es la de la sociedad

en formación, que es aquella cuyos pactos fundacionales ya se encuentran en escritura pública pero aún no están inscritos en el Registro Mercantil; no obstante la falta de inscripción, los socios que hayan celebrado actos y contratos a nombre de la sociedad responderán solidariamente por ello y hasta el monto de lo que hubieran obligado a aportar, así que los terceros tienen acción directa contra los socios fundadores de manera directa, cosa que no es

450

Art. 116, Reglamento del Registro Mercantil. Y Arts. 177, 403 del Reglamento del Registro Mercantil. 451

Art. 6 de la Ley de Sociedades de Capital. Art. 403 del Reglamento del Registro Mercantil. 452

Art. 435 de la Ley de Sociedades de Capital.



201

viable cuando la sociedad ya se encuentra inscrita. Como explicación a esto, la LSC señala algunos casos en los que responde la sociedad en formación, no como sociedad de capital, sino como una organización corporativa que asume en nombre propio la titularidad de derechos y obligaciones, tales como los actos y contratos necesarios para la inscripción de la sociedad, como gastos de notariado, registro y liquidación de impuestos, las actuaciones realizadas por los administradores para la fase anterior a la inscripción, entre otros.453

También es de relevancia la noción de sociedades irregulares, descritas

en el artículo 39 de la LSC como aquellas que no han sido inscritas pero actúan en el mercado como tal. Las sociedades civiles no están obligadas a la inscripción en el Registro Mercantil, tampoco las sociedades de personas, de manera que no pueden ser irregulares y solo afectarían las relaciones con terceros en relación con la publicidad. Pero sí son irregulares las sociedades de capital, es decir, aquellas que no cuentan con la inscripción, porque esto es un supuesto constitutivo del negocio fundacional. Esta situación es de tal relevancia, que la ley permite que bajo esta situación, cualquier socio pueda solicitar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil, la liquidación patrimonial, la restitución de los aportes y la compensación de los perjuicios generados, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a los fundadores y administradores por la falta de inscripción. Luego de haber pasado un año desde el otorgamiento del otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se les aplican las normas de la sociedad colectiva o de la sociedad civil.

1.1.1.1 Sociedad colectiva.

Cuando en un acto fundacional no se estable el tipo societario que se

está adoptando, se entiende que se ha optado por esta forma. La fundación de esta sociedad exige de un contrato entre al menos dos

socios, el cual no requiere la solemnidad de una escritura pública ni la inscripción en el Registro Mercantil, que no tiene carácter constitutivo. Además, el interés que tenga cada socio en la compañía no se puede transmitir a ninguna persona sin el consentimiento unánime de los socios. La doctrina destaca la importancia de la confianza y la fidelidad para la subsistencia de la sociedad, “se habla por ello del intuitus personae como elemento determinante de la prestación del consentimiento y, por consiguiente, como rasgo individualizador del acto constitutivo de la sociedad.”454

Los socios pueden ser capitalistas (aportan en dinero o en bienes) e

industriales (aportan trabajo o industria). “El socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía, privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los que hubiere obtenido

453


Ibíd., p. 388.



202

contraviniendo a esta disposición.”455 Los actos y los contratos que realicen los socios que no estén autorizados para usar la firma social no obligan a la sociedad aunque los realice a nombre de ésta, por lo que ellos responderán civil y penalmente de manera personal por ello.

Respecto de algunos beneficios con que cuentan los asociados, es que

se permite la contratación entre socios y sociedad, tratados como terceros para estos efectos. También tienen el derecho de participar en los beneficios sociales, a ser indemnizados por sacrificios patrimoniales soportados en su gestión. Cuando la compañía le encargue a los socios algún negocio, ella deberá reconocerle los gastos en que hubieren incurrido, así como indemnizarlos si les causa algún perjuicio, salvo que el daño se genere por culpa exclusiva del socio o por caso fortuito. Igualmente, todos los socios tienen el derecho de examinar el estado tanto de la administración como de la contabilidad y realizar las reclamaciones respectivas. Asimismo, cuando la sociedad tenga establecido en su acto de constitución el género de comercio determinado al que se dedicará, los socios se pueden dedicar a todos los demás géneros de comercio de manera independiente, salvo que la escritura social determine otra cosa; pero si la sociedad no tienen un género de comercio determinado, los socios no pueden realizar negocios por cuenta propia sin autorización expresa de la sociedad, quien está obligada a acreditar un perjuicio efectivo y manifiesto para impedírselos.

Además, si la administración de la sociedad no se ha limitado a alguno

de los socios, todos conservan la facultad de dirección y manejo de los negocios, exigiéndoseles que se deben poner de acuerdo para toda obligación; “su posición gestora es, pues, un atributo directamente aunado a la condición de socio e implícitamente contenida dentro del vínculo jurídico socio-sociedad, lo que advierte de la intensidad con que la consecución del fin social está ligada al esfuerzo personal de los socios.”456 Pero si se encarga de la administración a uno o varios socios, los demás guardan la obligación de no contrariar o entorpecer sus gestiones. Cuando el gerente es nombrado en el contrato social, no se le puede revocar su nombramiento y solo en caso de que por su gestión le haya generado un daño manifiesto a todos los socios, estos pueden nombrar un coadministrador o promover la rescisión del contrato ante el juez o Tribunal competente, tal como lo establece el artículo 132 del Código de Comercio.

En cuanto a las obligaciones, dispone la norma que “todos los socios

que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.”457 Cuando haya pérdidas, las asumen en partes iguales solo los socios capitalistas, salvo que expresamente los socios industriales se hubieran obligado también. De igual manera, están obligados los socios a indemnizar a la sociedad por los daños causados por

455

Art. 138 del Código de Comercio. 456


Art. 127 del Código de Comercio.



203

malicia, abuso de facultades o negligencia grave, sin permitirles a ellos que aleguen una ratificación expresa o tácita por parte de la sociedad. De igual modo, los socios tienen prohibido separar del acervo común más cantidad que la designada a cada uno para sus gastos particulares; y de hacerlo, debe reintegrarlo “como si no hubieres completado la porción del capital que se obligó a poner en la sociedad.”458

1.1.1.2 Sociedad comanditaria simple.

Este tipo societario es una modalidad de la sociedad colectiva, cuya

diferencia radica en que tiene dos categorías de socios: los socios colectivos y los socios comanditarios. Los colectivos, sean gestores o no, se rigen por el mismo régimen de las sociedades colectivas.

Por su parte, los socios comanditarios son los que realizan aportes de

capital y su responsabilidad por obligaciones y pérdidas se limita a los recursos que haya puesto o se hubiera obligado a aportar. Estos socios no pueden realizar actos de administración de la sociedad ni siquiera como apoderados de los socios gestores. Tampoco en la denominación social pueden ir los nombres de los socios comanditarios, en caso de que esto sucediera con su orden o autorización, responden ante los terceros con las mismas responsabilidades de los gestores. Como en la sociedad colectiva, estos socios igualmente deben indemnizar por daños y perjuicios cuando hay abuso de facultades o negligencia grave. Además, gozan de un derecho de información limitado dado que solo pueden examinar las cuentas sociales y los antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar de las operaciones, una vez al año, durante un plazo mínimo de 15 días, pero en el contrato de constitución se pueden acordar otros periodos.

1.1.1.3 Las cuentas por participación.

Bajo esta forma, uno o varias personas llamadas partícipes le hacen un

aporte a otra llamada gestor, con el interés de participar en los resultados de la gestión (genere beneficios o pérdidas) que realiza éste último a su nombre y bajo su responsabilidad, en la proporción que determinen. Las cuentas de participación no están sujetas a ninguna solemnidad para su formación (ni escritura ni inscripción en el Registro Mercantil), pudiendo hacerse de manera verbal o por escrito. Son sociedades internas desprovistas de aspectos organizacionales, de manera que la responsabilidad corre por cuenta del gestor quien dirige los negocios bajo su propio nombre, razón por la cual no se puede adoptar una razón social que incluya el nombre del partícipe, de manera que los terceros solo pueden accionar contra el gestor y no contra los partícipes, al igual que éstos no pueden tomar acciones contra el tercero que contrató con el gestor, salvo que éste les haga cesión formal de sus derechos459.

458

Art. 139 del Código de Comercio. 459

Art. 242 del Código de Comercio.



204

Respecto de las relaciones internas, el partícipe tiene el derecho de

información específicamente sobre el negocio para el cual se hace el aporte, lo

que implica, al mismo tiempo, una obligación del gestor de rendirle informe; los

aspectos y documentos sobre los cuales se puede ejercer el derecho de

inspección pero puede ampliarse conforme lo acuerden las partes. La

liquidación de las operaciones le corresponde al gestor y sobre esto debe

rendir cuentas a los partícipes.

1.1.2 Sociedades de capital.

1.1.2.1 Caracterización.

La LSC no define las sociedades de capital sino que solamente las

enumera, pero sí se deducen unos aspectos comunes, que claramente los

diferencia de las sociedades personalistas460:

Primero, todas deben contar con una estructura corporativa y sometida a

un régimen estatutario, lo que implica la existencia de un órgano con un

número de miembros determinado por la ley, así como sus competencias, tales

como la junta de socios y el órgano de administración, excluyéndose de éste

último la participación de los socios. Todos regidos por el régimen colegial y un

procedimiento legal que comprende básicamente la convocatoria, la reunión, la

deliberación y la votación, donde se toman las decisiones con el voto de la

mayoría. Gracias a esta estructura orgánica la organización puede actuar

como persona jurídica, de manera autónoma, diferenciándose de los socios.

Segundo, los socios realizan un aporte al capital de la sociedad, aspecto

esencial para su fundación, operación y como garantía para los terceros. Por

ello, la ley regula la integración del capital bajo el régimen de aportaciones, el

régimen de beneficios, el aumento y reducción de capital durante su vida, hasta

llegar finalmente a la disolución por pérdidas.

Tercero, las sociedades de capital se caracterizan porque los socios

responden hasta el monto de los aportes que hayan realizado en la sociedad y

ésta, a su vez, responde por las deudas presentes y futuras con todo su

patrimonio, el cual es independiente del patrimonio personal de sus socios.

Cuarto, es requisito esencial para la constitución de estas sociedades, la

inscripción en el Registro Mercantil, siendo éste el principal instrumento de

publicidad y protección de terceros.

460




205

Quinto, las sociedades de capital son mercantiles por el solo hecho de

adoptar las formas societarias estipuladas, con independencia de la actividad a

la que se dedique o del ánimo de lucro.

1.1.2.2 La fundación.

Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más

personas, físicas o jurídicas, si son unipersonales es por acto unilateral; ambos actos deben constar en escritura pública y ser inscritos en el Registro Mercantil. La sociedad de responsabilidad limitada puede tramitar el proceso de constitución de forma telemática. Entre otros aspectos, la escritura debe contener la identidad del o los socios, el tipo social adoptado, los portes que realice cada uno de los socios o las que se haya obligado a realizar en el caso de las anónimas, los estatutos de la sociedad, la identidad de quien o quienes se encargarán inicialmente de la administración y representación de la sociedad, y además acuerdos o condiciones que los socios fundadores estimen, siempre que se encuentren dentro del marco constitucional y legal.

La fundación puede ser simultánea, sucesiva o retardada. La primera,

consiste en el otorgamiento de la escritura de constitución por todos los socios fundadores de manera directa o a través de representantes. Lo socios deben asumir la totalidad de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones. En las sociedades de responsabilidad limitada, además, deben realizar el desembolso íntegro del valor nominal de cada una de las participaciones; pero en las sociedades anónimas o comanditas por acciones se exige como mínimo el desembolso del veinticinco por ciento del valor nominal de cada una de las acciones. Conforme lo establece el artículo 30 de la LSC, “los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de constitución de las menciones exigidas por la ley, de la exactitud de cuantas declaraciones hagan en aquella y de la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución”, situación que cobija a las personas por cuya cuenta hayan actuado los fundadores.

Por otra parte, la fundación sucesiva aplica solo para la sociedad

anónima, se realiza con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución, cuando se hace por cualquier medio de publicidad una promoción pública de la suscripción de las acciones o a través de intermediarios financieros. Bajo este tipo de fundación, el fundador queda sustituido por la figura del promotor, quien se encarga de promover la constitución de la sociedad, elabora el folleto informativo, depositar en el Registro Mercantil un ejemplar del programa de fundación, entre otros. El promotor responde solidariamente frente a la sociedad y frente a los terceros por la información y veracidad de los documentos y datos, así como de la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias. La suscripción de las acciones se hace de forma ordinaria, depositando la cuarta parte de su valor como mínimo en las entidades de créditos establecidas para ello. La suscripción se hace constar en el Boletín de Suscripción, quedando el promotor con un ejemplar y otro para el suscriptor. Luego de la suscripción se convoca la junta



206

constituyente a la que deben concurrir los suscriptores que representen por lo menos la mitad del capital suscrito. Las condiciones de constitución de la junta, los acuerdos adoptados y las protestar formulas en la junta, se deben hacer constar en un acta que va firmada por el suscriptor que haya sido designado como secretario, con el visto bueno del presidente; dentro del mes siguiente se debe otorgar escritura pública de la constitución de la sociedad y presentada para su inscripción en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes. Si pasa un año desde el depósito del programa de fundación y del folleto informativo en el Registro Mercantil sin que se haya inscrito la escritura de constitución, los suscriptores pueden exigir la devolución de sus aportaciones con los frutos que hubiera producido.

Para el caso de la sociedad de responsabilidad limitada de formación

sucesiva, creada en la Ley de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización, opera cuando la constitución se realiza con una capital social inferior a tres mil euros y hasta tanto no alcance este tope mínimo, con las siguientes características: debe destinarse a la reserva legal una cifra igual o superior al veinte por ciento del beneficio del ejercicio; no es necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios, pero los fundadores responden solidariamente frente a la sociedad y acreedores sociales; además, solo pueden repartirse dividendos cuando el valor del patrimonio neto sea superior al sesenta por ciento del capital social mínimo, es decir, tres mil euros, pero una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias; la retribución anual de los socios y administradores no puede exceder del veinte por ciento del beneficio del patrimonio neto; en el caso de que se haya de liquidar la sociedad, de manera voluntaria o forzosa, los socios responden solidariamente del desembolso de lo que falte para el capital mínimo exigido por la ley, en caso de que el patrimonio de la sociedad sea insuficiente.

Y la fundación retardada, llamada en la LSC como adquisiciones

onerosas, está sujeta a la aprobación de la junta general de accionistas las adquisiciones de bienes a título oneroso que tengan un valor superior a la décima parte del capital social, realizadas por las sociedades anónimas desde que se otorga la escritura de constitución hasta dos años posteriores a la inscripción en el Registro Mercantil. Se excluyen las adquisiciones que se realicen en las operaciones ordinarias de la sociedad, las que se realicen en subasta pública o en el mercado secundario oficial. Los administradores deben poner a disposición de la junta un informe que justifique la adquisición.

1.1.2.3 El capital social.

Uno de los aspectos propios de las sociedades es el capital, el cual

“desde una perspectiva jurídica es una cifra contable… que permanece invariable mientras no se modifiquen los estatutos internos.”461 El capital social es una cifra única, suma del valor nominal de todas las acciones o participaciones; el importe exacto del capital debe figurar obligatoriamente en los estatutos y es una cifra inalterable que no se puede aumentar ni disminuir

461




207

sin mediar la modificación de los estatutos. Para las sociedades anónimas el capital social no puede ser inferior a sesenta mil euros, el de las sociedades de responsabilidad limitada debe ser como mínimo de tres mil euros, con la excepción de las sociedades de responsabilidad limitada de fundación sucesiva.

El capital social se diferencia del patrimonio en cuanto es el conjunto de

bienes (muebles e inmuebles) y derechos con un valor económico que son propiedad de la sociedad, deduciendo las deudas sociales. El patrimonio puede disminuir o aumentar sin necesidad de modificarse los estatutos. Capital social y patrimonio al momento de la constitución coinciden, pero mientras la cifra del capital permanece estable, el patrimonio aumenta y disminuye conforme las inversiones que vaya realizando la sociedad, así como los beneficios, las deudas y las pérdidas.

El capital social cumple básicamente dos funciones: la organizativa y la

de garantía. La organizativa determina las relaciones internas entre socio y sociedad, constituyéndose en la unidad de medida de lo es cuantificable en las relaciones internas, como el número de votos, la legitimidad para tener acciones jurídicas respecto de la sociedad, el porcentaje de participación en beneficios o pérdidas, de control o de mayorías, entre otras462. Y la función de garantía, que se adopta de cara a las relaciones externas, frente a clientes, proveedores, empleados, Estado y terceros que se vean afectados de manera extracontractual por la sociedad. También es garantía para los mismos socios y de existencia de la misma sociedad463, por ello existen múltiples disposiciones que apuntan a la protección de dicho capital, como la exigencia de un capital mínimo, la obligación de aportes con valoración económica y en un porcentaje total o mínimo, la prohibición de aportes de industria o trabajo o repartir

462

Cfr. Arts. 69.b (nombramiento de experto para valoración de activos), 72.1 (aprobación de adquisiciones onerosas), 74.2 (acción de responsabilidad), 83 (impedimento para ejercicio de voto por mora), 168 (solicitud a convocatoria de junta general), 172.1 (solicitud de publicación con un complemento a la convocatoria) , 178 (junta universal), 179.2 (posesión de número mínimo de acciones para asistir a la junta general), 196.3 (derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada), 197.4 (derecho de información en la sociedad anónima), 198 (mayoría ordinaria para adoptar acuerdos), 199 (mayoría legal reforzada), 203 (solicitud de presencia de notario para levantar acta de la junta general), 223 (cese de los administradores), 238.2 (acción social de responsabilidad), 243 (sistema de representación proporcional), 251.1 (impugnación de acuerdos del consejo de administración), 265.2 (nombramiento de auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales), 275 (distribución de dividendos), 352 (para excluir un socio), 373 (autorización para intervención por parte del Gobierno), 380.1 (separación de los liquidadores), 381.1 (designación de interventor para la liquidación), 392 (derecho a la cuota de liquidación), 449 (remoción del administrador), 491 (Impugnación de acuerdos de los órganos de administración), 492.1 (convocatoria de la junta general), 494 (inclusión de nuevos temas en el orden del día), 495.2.b (impugnación de acuerdos sociales), 497.2 (derecho a conocer la identidad de los accionistas), 519 (Derecho a completar el orden del día y a presentar nuevas propuestas de acuerdo), 525 (proporción para validar acuerdos) de la LSC. 463

Esto se evidencia jurídicamente en el hecho de que, conforme el art. 56 de la LSC, es causa de nulidad para las sociedades de responsabilidad limitada no haberse desembolsado íntegramente el capital social y en las sociedades anónimas por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley. O la disolución de la sociedad tal como se establece en los arts. 100.1, 360 y 363 de la misma norma.



208

beneficios ficticios, las restricciones para la reducción e incremento del capital o la adquisición de acciones propias, por ejemplo.

1.1.2.4 Obligación de aportación.

En un sentido amplio, la aportación es una prestación de dar, hacer o no

hacer que se promete para la constitución de una sociedad y el ejercicio de su actividad económica. Para el caso concreto de las sociedades de capital, la aportación son bienes y derechos patrimoniales que pueden ser objetivamente y económicamente valorados, siendo expresamente prohibido el reconocimiento del trabajo o los servicios como aportación, en el artículo 58 de la LSC. Toda aportación se entiende realizada a título de propiedad y confiere a su titular la calidad de socio.

Las aportaciones pueden ser dinerarias o no dinerarias. Las dinerarias

son las que se realizan en dinero, que puede ser en moneda extranjera pero establecerse en euros y requiere acreditar tal aportación para la constitución o para el aumento de capital, mediante exhibición y entrega del monto establecido en los resguardo de depósito o al Notario quien constituye el depósito a nombre de la sociedad, lo cual se exceptúa en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada de fundación sucesiva.

Por otro lado, las aportaciones no dinerarias pueden realizarse a título

de propiedad o a título de uso, las cuales deben describirse en la escritura de constitución o en la de ejecución del aumento del capital social. En caso de estar dichos aportes sometidos a registro deben ir los datos registrales, la valoración euros y el número de acciones o participaciones que les corresponde por dicha aportación. Si la aportación son bienes muebles o inmuebles deben estar saneados o de lo contrario el aportante se encuentra jurídicamente obligado al saneamiento; igualmente, cuando la aportación sea una empresa o establecimiento. En el caso de ser un derecho de crédito, el aportante responde por la legitimidad del derecho y la solvencia del deudor, de manera que si el deudor no cumple, quien hace el aporte debe responder por el pago. Las aportaciones a título de uso solo transfieren a la sociedad el uso o goce del bien o el derecho que aporta el socio, durante un periodo de tiempo previamente establecido.

Sin problema en la valoración de los aportes dinerarios, los aportes no

dinerarios son los que requieren de mayor atención normativa por las dificultades que pueden presentar. Por ello, la LSC exige que para el caso de las sociedades anónimas, el valor de las aportaciones no dinerarias en la escritura pública no pueda ser superior al valor contenido en el informe que debe elaborar uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil del domicilio social. El experto responde ante la sociedad, los accionistas y acreedores por los daños que puedan causar la valoración realizada sin la diligencia y calidad mínima para este tipo de experticias.

La sociedad queda exonerada del informe del experto cuando la

aportación consista en valores mobiliarios que se coticen en un mercado



209

regulado o en instrumentos del mercado monetario y se valorarán al precio medio ponderado al que se hubieran negociado en los tres meses anteriores a la aportación; pero si se presentaron circunstancias excepcionales que variaran el valor promedio, se debe nombrar un experto para que emita un informe. También hay exoneración del informe: 1) cuando se ofertan otros bienes que no sean valores mobiliarios y tengan una valoración realizada por un experto independiente no designado por las partes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación; 2) cuando se haya elaborado un informe por experto independiente sobre un proyecto de fusión o escisión; 3) “cuando el aumento del capital social se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.”464

En caso de que las aportaciones no dinerarias se efectúen sin el informe

previo de expertos independientes nombrados por el registrador mercantil, los administradores deben elaborar un informe que incluya la descripción de la aportación, su valor, el origen y el método de esa valoración, así como dos declaraciones: una en la que se precise si el valor obtenido corresponde al número y al valor nominal de las acciones emitidas como contrapartida; y otra, en la que se indique que no han aparecido circunstancias nuevas que afecten el valor. Dentro del mes siguiente a la fecha efectiva de la aportación, se debe depositar en el Registro Mercantil una copia autenticada del informe del experto o de los administradores.

Las aportaciones o desembolsos se deben realizar en el mismo acto en

que se asumen las participaciones o se suscriben las acciones. En la sociedad de responsabilidad limitada las aportaciones deben entregarse de manera íntegra, salvo en el caso de las acogidas al régimen de fundación sucesiva; para las sociedades anónimas debe entregarse, por lo menos, una cuarta parte de cada una de las acciones. Las aportaciones pendientes de desembolso, que operan para las sociedades anónimas, generan una obligación por parte del socio de aportar el monto pendiente en un plazo y forma prevista en los estatutos o bajo el plazo decidido por acuerdo de los administradores, plazos que cuentan con unos límites legales, si son aportaciones no dinerarias el plazo no puede superar los cinco años, contados de la constitución de la sociedad o del acuerdo de aumento del capital social y una vez, efectuado el desembolso se hace constar en escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil. Si notificada o anunciada la exigencia del pago y vencido el plazo sin que se haya efectuado el pago, el accionista se constituye automáticamente en mora, lo que impide ejercer el derecho al voto ni recibir dividendos y deberá compensar los daños que haya generado su incumplimiento.

1.1.2.5 Participaciones sociales y acciones.

Como lo dispone el artículo 1 de la LSC, en la sociedad de

responsabilidad limitada el capital se divide en participaciones sociales, mientras que en las sociedades anónimas y comanditarias por acciones se

464

Art. 59 de la Ley de Sociedades de Capital.



210

divide en acciones. La acción/participación se concibe como “una relación jurídica y un derecho de carácter intemporal. El hecho de que la acción/participación consiste en un complejo haz de derechos, deberes, poderes y facultades explica sin más que su naturaleza jurídica sea la propia de una relación jurídica que expresa la posición de miembro de la sociedad. Se trata de una relación jurídica de carácter duradero y organizada.”465

La diferencia entre participaciones y acciones radica en que las primeras

no pueden incorporarse en títulos valores; sin embargo, comparten la misma esencia en cuanto representan una parte del capital social y un conjunto de derechos, obligaciones y facultades propios de los socios. Además, debe haber concurrencia exacta entre el valor de las participaciones o las acciones y el capital social que se ha establecido en los estatutos. Las acciones pueden estar representadas por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta. El titulo valor puede ser nominativo, donde consta la identificación del titular o al portador, donde no hay datos de quién es su propietario. La representación de los valores por anotaciones en cuenta es irreversible, pero la representación por medio de títulos sí lo es, de manera que se pueden ir transformando a la primera modalidad.

No son viables acciones o participaciones sin valor nominal o que se

exprese a nivel general sobre un porcentaje de capital; en los estatutos deben definirse el valor de cada uno de ellas, sin que norma alguna establezca montos mínimo o máximos para fijar el valor nominal. Sin embargo, sí pueden emitirse acciones de distintas series con diferente valor nominal, y de hecho, la ley tampoco prohíbe que las participaciones posean un valor nominal distinto. Tampoco es posible jurídicamente la creación de participaciones o emisión de acciones que no estén respaldadas en una efectiva aportación patrimonial a la sociedad con la consecuencia de ser nulas.

Las participaciones y acciones son acumulables en el sentido de que un

solo socio puede agrupar bajo su titularidad varias de ellas; pero son indivisibles, lo que implica que el socio no puede fraccionarlas para crear otras con un valor nominal menor o para repartirla entre varios, de manera que si dos o más personas son titulares de una misma participación/acción, se entenderá que hay una copropiedad en la que responden de manera solidaria y deben designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, como lo establece el artículo 126 de la LSC. Tampoco está permitido acumular varias participaciones/acciones en una sola de mayor valor nominal. Estas acciones de divisibilidad o acumulabilidad son competencias expresamente dadas a la junta de socios mediante modificación estatutaria.

Teniendo en cuenta que cada participación o acción le confiere al titular

la condición de socio, esto le brinda el derecho de participar en las ganancias sociales y del patrimonio resultante de la liquidación; asistir y votar en las juntas generales, impugnar los acuerdos sociales y el derecho de información; y el acceso preferente a nuevas participaciones o suscripción de acciones si se

465




211

presentan aumentos de capital o de obligaciones convertibles en acciones. Sin embargo, dichos derechos pueden ser limitados como en el caso de la mora en las aportaciones o en la emisión de acciones preferenciales sobre las ordinarias, sin derecho a voto, por ejemplo.

Las sociedades de responsabilidad limitada pueden crear participaciones

sociales sin derecho de voto por un valor nominal que no puede ser superior a la mitad del capital y las sociedades anónimas pueden emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal que no puede superar la mitad del capital social desembolsado. La creación de participaciones o la emisión de acciones sin derecho de voto, es una herramienta jurídica y financiera para capitalizar la sociedad sin perder el control; a cambio, el inversionista asume unas ventajas especiales por encima de los socios ordinarios, como es el caso de las acciones privilegiadas con derecho a percibir antes que a los titulares de acciones ordinarias el dividiendo anual que establezcan los estatutos sociales siempre que existan beneficios, y en caso de no haber beneficios o no ser suficientes, se deben satisfacer dentro de los cinco ejercicios siguientes, teniendo el derecho de voto mientras no se les satisfaga el derecho. Y en caso de liquidación, los titulares de acciones privilegiadas tienen el derecho a obtener el reembolso de su participación antes que los demás; entre otros beneficios.

1.1.2.6 Régimen de transmisión.

1.1.2.6.1 Transmisión de participaciones.

Las transmisiones pueden darse por actos inter vivos, forzosa o mortis

causa. Para todos los casos, para el reconocimiento de la calidad de socio, la sociedad debe tener conocimiento de la transmisión y realizar la inscripción en el libro registro de socios, tal como lo establecen los artículos 104 y 106 de la LSC.

Respecto de la transmisión de la participación social de manera

voluntaria por acto entre vivos, es libre y se puede realizar en favor del cónyuge del titular, sus ascendientes, descendientes o en favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. La transmisión debe hacerse mediante contrato y constar en documento público, dado que se toma como un derecho incorporal ante la imposibilidad de estar representada en un título valor. Dado que no es un contrato solemne el defecto de forma no vicia de nulidad el negocio pero no produce efecto alguno ante la sociedad, dados los requerimientos de los artículos 107 y 112 de la LSC.

Conforme disposiciones del artículo 108 de la LSC, son nulas las

cláusulas estatutarias que den completa libertad a la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos, también las cláusulas que obliguen al socio a transmitir un número diferente de participaciones a las que ofrezca. Se permiten las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos, siempre y cuando todos los socios aprueben en los estatutos la posibilidad de que el socio pueda separarse de la



212

sociedad en el momento que desee. De igual modo, la LSC permite que los estatutos puedan impedir la transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos o el derecho de separación, durante un periodo máximo de cinco años, contados desde la constitución de la sociedad, o cuando se presenta una ampliación del capital, desde el otorgamiento de la escritura pública de su ejecución.

El régimen de transmisión forzosa aplica en el caso de embargo de

participaciones sociales, el cual debe ser notificado a la sociedad por parte del juez o la autoridad que lo haya decretado con la identidad de quien embarga y las participaciones embargadas. La sociedad debe proceder a anotar el embargo en el libro de registro de socios y remitir copia de la notificación a todos los socios; luego se procede al remate o la adjudicación al acreedor; mientras estos actos no adquieran firmeza los socios o la sociedad (si en los estatutos se establece el derecho de adquisición preferente), pueden subrogarse en lugar del rematante o del acreedor cuando hay adjudicación.

Para el caso de la transmisión mortis causa, la adquisición de

participaciones sociales por sucesión hereditaria, le confiere la condición de socio al respectivo heredero o legatario; pero los estatutos pueden establecer un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido a favor de los socios sobrevivientes o de la sociedad, reconociendo el valor que tenían al momento del fallecimiento del socio y pagando al contado, dentro de los tres meses siguientes desde el momento en que se le comunica a la sociedad la adquisición hereditaria.

1.1.2.6.2 Transmisión de acciones.

Para el caso de las acciones como títulos al portador, la transmisión

exige la tradición o entrega del título por parte del titular de la acción o con su autorización, protegiendo a los terceros que adquieran de buena fe y sin culpa grave, sin perjuicio de las acciones que el legítimo propietario pueda ejercer contra las personas que le privaron del dominio. Como lo determina el artículo 122 de la LSC, basta la exhibición de los títulos entregados o del certificado acreditativo de su depósito en una entidad autorizada para ejercer los derechos como socio.

Para el caso de las acciones nominativas, la transmisión puede darse

mediante contrato y entrega de títulos o mediante el endoso, que se hace constar en el mismo documento. A través de la cláusula de endoso que incluye la firma del transmitente o endosante y el nombre del adquiriente o endosatario. Para que haya reconocimiento de la sociedad y pueda haber efectivo ejercicio de los derechos societarios, se debe inscribir el titular en el libro de registro de acciones nominativas.

Además, la transmisibilidad de las acciones nominativas puede ser

restringida, pero dicha restricción se somete a requisitos formales y de fondo. En cuanto a la forma se exige que la limitación conste en los estatutos, de manera precisa, mencionando expresamente las causas por las cuales podría



213

restringirse; si es a través de modificación estatutaria, los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo, no quedan sometidos a él durante tres meses contados desde la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Y las condiciones de fondo se basan en la libertad de transmisión, permitiendo la restricción pero no eliminándola, de manera que son nulas las cláusulas que directa o indirectamente hagan intransferible la acción, como sujetar la transmisibilidad al consentimiento o autorización de un tercero; ya que salvo otra disposición contenida en los estatutos, la autorización la puede conceder o denegar los administradores de la sociedad. El artículo 123 de la LSC considera que la autorización ha sido concedida si transcurren dos meses desde que se presentó la solicitud a la sociedad.

La transmisión de las acciones representadas mediante anotaciones de

cuenta se realiza mediante el negocio que actúa de causa, además de la inscripción en el registro contable.

1.1.2.7 Órganos.

Las sociedades de capital, como ficciones que son las personas

jurídicas466, necesitan auxiliarse de personas físicas que actúan bajo la forma legal de “órganos”, para poder tomar decisiones y ejecutarlas, así como para relacionarse internamente con sus socios y con los demás sujetos externos. Para la LSC, son dos los órganos principales: la junta general y el órgano de administración.

1.1.2.7.1 La junta general. Este órgano, que no se constituye de manera permanente, se conforma

por los socios que tengan derecho de asistencia, es de carácter deliberante, es decir, toman las decisiones que son la voluntad de la sociedad, mediante acuerdos y no tiene funciones ejecutivas, sino que su competencia se limita a temas de alta trascendencia societaria, como modificaciones a los estatutos; transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad; el traslado del domicilio para el extranjero; el aumento o la reducción del capital social; el nombramiento y separación de administradores, liquidadores y auditores de cuentas; adquisición o enajenación de activos esenciales; aprobación de cuentas anuales y la aprobación del balance final de liquidación, y suplir algunos aspectos que no se encuentran regulados en los estatutos, entre otras competencias467.

466

Cfr. STS, Sala 3ª, Sección 7ª, 22/05/2015, RC 95/2014. 467

Otras de sus competencias se encuentran en los arts. 11bis.2 (autorizar creación de una página web corporativa), 72 (adquisiciones onerosas), 107.2 (transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos cuando no hay regulación estatutaria), 146.1 (adquirir sus propias acciones y las participaciones creadas o las acciones emitidas por su sociedad dominante), 162 (conceder créditos o préstamos y prestar garantías a socios y administradores en las sociedades de responsabilidad limitada), 211 (determinar número de administradores cuando los estatutos solo establezcan mínimos y máximos), 214 (ante ausencia de disposición estatutaria, podrá fijar las garantías que los administradores deberán prestar o relevarlos de esta prestación), 218 (remuneración mediante participación en beneficios), 219 (aplicación de la entrega de acciones como remuneración de los



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Los acuerdos deben ser adoptados por mayoría o por la totalidad de los

socios, conforme lo disponga la ley para cada caso y vinculan a todos los socios, incluso los que no hayan asistido a la reunión o hayan votado de manera contraria a la decisión que se impuso.

Las juntas pueden ser ordinarias y extraordinarias. La junta ordinaria se

reúne dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. Las juntas extraordinarias son todas las demás. Pueden convocar la junta los administradores o los liquidadores de la sociedad. Los administradores deben convocarla en los periodos legales o estatutarios, cuando lo solicite el o los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, indicando los asuntos a tratar; o cuando los mismos administradores lo consideren necesario para los intereses sociales. Cuando el administrador no realiza la convocatoria, la puede realizar el Juez de lo Mercantil del domicilio social en tres casos: primero, a petición de cualquier socio y con audiencia de los administradores, cuando sea junta ordinaria o estatutaria; segundo, a solicitud del o los socios que representen el cinco por ciento del capital social, si los administradores no han atendido su solicitud; tercero, a petición de cualquier socio o administrador vigente cuando el tema sea el nombramiento de los administradores faltantes.

Las reuniones de la junta tienen unos requisitos. La convocatoria debe

realizarse con un plazo de por lo menos un mes para las sociedades anónimas468; mediante anuncio que se debe publicar en la página web de la sociedad469, si no ha acordado la creación de la página web o no la tiene debidamente inscrita, la convocatoria se debe publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social. Los estatutos también pueden establecer que la convocatoria se realice con procedimientos de comunicación individual y escrita, siempre y cuando se asegure la recepción de la convocatoria a todos los socios e igualmente los estatutos pueden disponer un sistema telemático de alerta a los socios, de las convocatorias que se inserten en la página web de la sociedad. Normalmente, la junta se celebra en el lugar donde la sociedad tenga su domicilio, salvo que se haya estipulado otras opciones en los estatutos.

En cuanto a los requisitos de contenido, la convocatoria debe incluir el

nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, orden del día y las

administradores), 238 (autorizar el ejercicio de la acción de responsabilidad contra los administradores), 276 y 277 (distribución de dividendos), 352 (exclusión de socios). 468

Se exceptúa de la exigencia jurídica de la convocatoria cuando se presenta la junta universal, es decir, cuando hace presencia todo el capital social y todos aceptan la celebración de la junta. 469

Conforme lo establece la LSC, la página web obligatoria para las sociedades cotizadas, debe ser acordada por la junta directiva; el acuerdo debe constar en el Registro Mercantil y publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de manera gratuita; mientras no se halle inscrita en el Registro, las publicaciones que se hagan en la página no tendrán efectos jurídicos. Es competencia del órgano de administración su modificación, traslado o supresión, salvo que los estatutos dispongan otra cosa.



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personas con el respectivo cargo, que hacen la convocatoria. Si son sociedades cotizadas, además, deben señalar la fecha en la que accionista debe tener las acciones registradas a su nombre para poder votar, cómo puede obtenerse el texto completo de los documentos necesarios para la reunión y las propuestas de acuerdo, así como los trámites exactos que deben realizar los accionistas para poder participar y emitir su voto en la junta general.

Los socios cuentan con varios derechos administrativos. Por una parte

están los derechos de asistencia y representación en la junta general; en las sociedades limitadas todos los socios pueden asistir y no se puede exigir un número mínimo de participaciones para la asistencia. En estas sociedades, el socio se puede hacer representar en la junta general por su cónyuge, por descendientes o ascendientes, por otro socio o por otra persona a la que se le haya otorgado poder general conferido en documento público. La representación siempre debe conferirse por escrito. Por el contrario, las sociedades anónimas sí pueden exigir un número mínimo de acciones para poder asistir, sin que el número mínimo pueda ser superior al uno por mil del capital social; en las cotizadas, no se puede exigir la posesión de más de mil acciones para asistir a la junta general. Además, los estatutos pueden autorizar la asistencia a la junta por medios telemáticos. Y los accionistas tienen el derecho para hacerse representar en la junta general por medio de otra persona, que no tiene que ser accionista. Para todos los casos, la representación en revocable.

También cuentan los socios con el derecho de voto, instrumento jurídico

esencial para determinar la gestión y la administración de la sociedad. Para las sociedades de responsabilidad limitada, el socio tiene derecho a un voto por cada participación social, salvo que los estatutos dispongan de otra cosa. En las sociedades anónimas, existe una proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto, cosa que no puede ser alterada por las sociedades, pero se permite la agrupación de acciones y los estatutos pueden fijar un máximo de votos que puede emitir un mismo accionista o las sociedades pertenecientes a un mismo grupo. Así mismo, los accionistas pueden emitir su voto a distancia y dicho voto será válido.

Sin embargo, el derecho al voto tiene tres excepciones establecidas en

la LSC: primero, cuando se permite la creación de participaciones sociales y emisión de acciones sin derecho al voto; segundo, cuando se suspende el derecho por estar en mora en el pago de los desembolsos pendiente, cuando una sociedad hubiere adquirido acciones propias o participaciones o acciones de su sociedad dominante, por ejemplo; tercero, cuando el socio presenta conflicto de intereses para aprobar un acuerdo en el cual se le autorice a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción, busque excluirle de la sociedad, lo libere de una obligación o lo conceda un derecho, le facilite una asistencia financiera o le exima de las obligaciones derivadas del deber de lealtad.

Por otro lado, los socios cuentan con el derecho de información, el cual

“debe distinguirse de la publicidad informativa. Esta última comprende los



216

datos que, por disposición legal, están al alcance del socio, pero también de cualquier tercero, como ocurre, por ejemplo, con las cuentas anuales a través de su depósito en el RM. El derecho de información es el que corresponde al socio en su condición de tal.”470 El derecho de información se restringe a la sociedad y a la que solo pueden acceder sus socios; derecho que comprende también el de examen de documentos, el cual exige a las sociedades poner a disposición de los socios todos los documentos que requiere éste para examinarlos y tomar las decisiones, en los plazos legales establecidos, actividad que pueden realizar con el acompañamiento de un contador.

Este derecho también les otorga a los socios la facultad para exigir de

los administradores las informaciones o aclaraciones correspondientes; no obstante, este derecho se sujeta a requisitos de tiempo, objeto y forma. Por ejemplo, los socios pueden solicitar información o aclaración de los asuntos comprendidos en el orden del día; respecto del tiempo y la forma, solo pueden hacerlo por escrito con anterioridad a la reunión o de manera verbal durante la misma. La información no puede negarse cuando la solicitud vaya avalada por los socios que representen el veinticinco por ciento del capital social. Para el caso de las sociedades anónimas, “si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.”471 Para el caso de las sociedades cotizadas, además de los medios escritos y verbales, éstas deben incluir en su página web las solicitudes de informaciones, aclaraciones o preguntas realizadas por escrito, así como las contestaciones facilitadas por escrito por los administradores. La información incorrecta o no proporcionada que hubiera sido fundamental para realizar una votación o adoptar un acuerdo, permitirá a los socios impugnar dichos acuerdos.

Los acuerdos a los que lleguen los socios o las mayorías se hacen

constar en actas, las cuales resumen los asuntos que se trataron en la junta, las intervenciones de las que se haya solicitado dejar constancia, los acuerdos que se adoptaron, los resultados de las votaciones y su aprobación. El acta es redactada por el secretario de la junta quien la firma con el visto bueno del Presidente. Si es junta universal deben firmar todos los asistentes. Y en los casos establecidos en la LSC, puede ser redactada por el Notario. El acta debe ser aprobada por la junta al terminar la reunión o por el presidente de la junta y un socio que represente la mayoría y otro que represente la minoría, dentro de los quince días siguientes; también puede ser aprobada por la junta en la reunión siguiente si así lo establecen los estatutos y en caso de ser redactada por el Notario no requiere de aprobación.

Los socios que representen por lo menos el uno por ciento del capital

social, los administradores y los terceros que acrediten interés legítimo cuentan con la acción de impugnación de los acuerdos sociales ante el juez de lo mercantil del domicilio social, la cual caduca en un plazo de un año o tres

470


Art. 197, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.



217

meses para las cotizadas, salvo que sean actos contrarios al orden público, caso en el cual la acción no caduca ni prescribe. La impugnación puede presentarse porque son contrarios a la ley, contradicen los estatutos o el reglamento de la junta de la sociedad, lesiona el interés social en beneficios de uno o algunos socios así como de terceros, o se impone de manera abusiva por la mayoría, aunque no haya daño causado. La LSC contempla los casos en los cuales no procede la impugnación.

1.1.2.7.2 El órgano de administración.

“A los administradores corresponde realizar todas aquellas actividades

necesarias o convenientes, esto es, en relación instrumental, con la promoción del objeto y fin social tanto, desde la perspectiva interna (gestión), como desde la externa (representación) (art. 209 LSC).”472 Pero si bien la gestión es compartida con la junta general, la representación es exclusiva del órgano de administración, que puede ser un administrador único o varios solidarios. En las sociedades anónimas la administración conjunta se ejerce simultáneamente por los dos. Cuando hay consejo de administración éste actúa de manera colegiada, pero los estatutos pueden atribuir la representación de manera conjunta o individual.

La duración en el cargo de administrador varía. Para las sociedades de

responsabilidad limitada los administradores pueden permanecer en sus cargos de manera indefinida, pero los estatutos pueden establecer un plazo, caso en el cual pueden declarar la reelección. En el caso de las sociedades anónimas, los administradores no pueden exceder los seis años. Para las sociedades cotizadas el término se reduce a cuatro. La junta general posee la facultad de cesar al administrador por acuerdo que puede ser adoptado en cualquier momento, incluso cuando la separación del cargo no conste en el orden del día. Además, en las sociedades anónimas opera la destitución inmediata a solicitud de cualquier accionista cuando el administrador incurra en cualquiera de las prohibiciones legales. Para el caso de las sociedades limitadas, los estatutos pueden exigir para la aprobación del acuerdo de separación, una mayoría que no puede ser superior a los dos tercios de los votos de las participaciones en que se divida el capital social. Para el caso del administrador persona jurídica, la revocación de su representante no produce efecto hasta que se designe la persona que la sustituirá y tal designación debe ser inscrita en el Registro Mercantil.

Aunque puede haber administradores de hecho (cuando desempeñan

sus funciones sin título, con un título extinguido o nulo, así como con otro título), por regla general, le corresponde a la Junta General realizar el nombramiento de los administradores, para los cuales pueden ser nombrados suplentes, en caso de que cesen por cualquier causa. Tanto el nombramiento como la aceptación de los suplentes como administradores se deben inscribir en el Registro Mercantil cuando cesa el titular. Si los estatutos establecen un plazo de duración del cargo, el suplente se nombra por el tiempo que reste a la

472




218

persona que ostentaba el cargo de titular. Para el caso de las sociedades anónimas, el consejo de administración hará el nombramiento de los suplentes por cooptación. En todo caso, el nombramiento de los administradores surte efecto a partir de la aceptación aunque debe inscribirse en el Registro Mercantil, sin que dicha inscripción sea constitutiva.

En cuanto a los requisitos, salvo que los estatutos lo dispongan, no es

necesario ser socio para ser administrador; que de hecho, pueden serlo tanto las personas físicas como las jurídicas. En el caso de estas últimas, deben nombrar una sola persona natural para ejercer de manera permanente las funciones del cargo.

Respecto de la retribución, el cargo de administrador es gratuito pero lo

estatutos pueden establecer un sistema de retribución que pueden incluir una cantidad fija, participación en beneficios, dieta de asistencia, remuneración en acciones, por ejemplo; salvo en las cotizadas, en las cuales, por regla general, el cargo de consejero debe ser remunerado al menos que los estatutos dispongan lo contrario. Respecto de los máximos, la junta general es la que debe aprobar el importe máximo de la remuneración anual de todos los administradores y consejeros, pero cuando sea por participación en los beneficios, serán los estatutos los que determinen el porcentaje máximo de participación, pero la LSC establece unos máximos para las sociedades de responsabilidad limitada, en las que no puede ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios. Y cuando la remuneración sea en acciones, corresponde a la junta establecer el número máximo de acciones que se puede asignar en cada ejercicio.

En relación con los deberes de diligencia y lealtad, estos obligan tanto a

los administradores de hecho como de derecho. El deber de diligencia exige el cumplimiento diligente de los deberes contenidos en las leyes y los estatutos, lo que le exige poseer las aptitudes y conocimientos que le permitan ejercer sus actividades con calidad, como lo harían los empresarios normalmente prudentes y eficientes, con una adecuada dedicación y adopción de medidas que garanticen una buena dirección y el control de la sociedad. El deber de diligencia se concreta particularmente en el deber de exigir información suficiente y veraz, así como el deber de obtenerla, siempre y cuando sea necesariamente para el cumplimiento de sus obligaciones.

Por otro lado, el deber de lealtad, contenido en el artículo 227 de la LSC,

exige al administrador obrar de buena fe, enfocando sus decisiones y gestiones en el mejor interés de la sociedad, por encima de su propio interés y el de terceros, en caso de conflicto. Así, en el marco de este deber se le imponen múltiples obligaciones como el de no ejercer sus facultades con fines distintos para lo que le han sido concedidas; guardar secreto sobre la información que haya accedido en el desempeño de su cargo, incluso después de que haya cesado en él; y varias obligaciones que apuntan a evitar situaciones de conflicto de interés, como abstenerse de participar en la deliberación y votación de decisiones en las que él o una persona vinculada a él.



219

Para el caso de las personas físicas, son personas vinculadas, su cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos, tanto de él como de su cónyuge, los cónyuges de los descendientes, ascendientes y hermanos del administrador; así como las sociedades en las que el administrador cuente con alguna de estas posiciones, de manera directa o por persona interpuesta (sean persona físicas o sociedades): posea directamente o por acuerdos celebrados con terceros la mayoría de los votos o tenga la facultad de nombrar o destituir la mayoría de los miembros del órgano de administración. Cuando el administrador es una persona jurídica, se entiende que son personas vinculadas: los socios que posean el mismo control sobre los órganos de administración sobre la sociedad administradora; los administradores, los apoderados con poderes generales y los liquidadores del administrador persona jurídica; las sociedades que forman parte del mismo grupo, así como sus socios y las personas vinculadas del representante del administrador persona jurídica.

El deber de evitar conflictos comprende la prohibición de realizar

actividades por cuenta propia o a través de terceros, que sean o puedan ser competencia de la sociedad o generen un conflicto respecto de la sociedad que administra. También la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, salvo que sean de escasa relevancia, la prohibición de “b) utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad. e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.”473 Todo lo anterior aplica, igualmente, para las personas vinculadas al administrador.

Otra obligación que le comporta al administrador en razón del deber de

lealtad es la de comunicar a la junta general, al consejo de administración o a los demás administradores, cuando se encuentre ante una situación de conflicto, sea directo o indirecto, de él mismo o de las personas vinculadas.

En general, todas las obligaciones derivadas del deber de lealtad son imperativas y no pueden ser limitadas por los estatutos sociales, de manera que las disposiciones estatutarias que le sean contrarias son inválidas. No obstante lo anterior, la junta general guarda la competencia para dispensar al administrador para competir con la sociedad, sea porque no entraña ningún riesgo para la sociedad o porque puede generarle ventajas.

Respecto de sus obligaciones y responsabilidades, el administrador

siempre conserva la obligación de indemnizar el daño que cause al patrimonio social, al patrimonio individual de los socios o de terceros, por actos u omisiones que sean contrarios a las leyes o a los estatutos, así como

473




220

devolverle a la sociedad el enriquecimiento injusto que haya obtenido. Cuando el órgano de administración sea colectivo, todos los miembros que hayan adoptado el acuerdo o realizado el acto u omitido la acción que generó el daño responden solidariamente, salvo que demuestren que no intervinieron en la decisión o la desconocían o que conociéndola se opusieron a ello o trataron de evitar el daño. Para el caso de los consejos de administración, cuando no existe delegación permanente de facultades en uno o varios consejeros delegados, la responsabilidad de los administradores se aplica a la persona que tenga las facultades de la más alta dirección de la sociedad, con independencia de su denominación. Para el caso del administrador persona jurídica, ésta responde solidariamente con la persona designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador. La ley niega la exoneración de responsabilidad aunque el acto o acuerdo expedido por el órgano de administración que generó el daño haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Considerando la forma colegiada de establecer el órgano de

administración, está el consejo de administración, que se conforma con mínimo tres miembros, en la sociedad de responsabilidad limitada por un máximo de doce, los cuales se denominan consejeros. El número de miembros se fija en los estatutos, que además puede establecer mínimos y máximos, correspondiendo a la junta de socios establecer el número concreto. A pesar de la pluralidad de miembros, las decisiones se toman como un solo órgano por la votación de las mayorías. Y a diferencia de las sociedades anónimas europeas, no hay distinción interna entre la dirección y el consejo de control.

En términos generales, la junta de socios es quien designa los miembros

del consejo. En concreto, el artículo 529 decies de la LSC dispone que la designación de suplentes no proceda en las sociedades anónimas cotizadas.

En cuanto a la organización y funcionamiento del consejo de

administración, las sociedades de responsabilidad limitada deben establecer en sus estatutos la forma en que se organiza y su funcionamiento, con aspectos como la convocatoria y constitución del órgano, el modo en que deben deliberar y adoptar los acuerdos por mayoría. Para las sociedades anónimas, si los estatutos no disponen otra cosa, el régimen de funcionamiento lo establece el mismo consejo de administración, designar su propio presidente y aceptar la renuncia de los consejeros.

El consejo de administración debe reunirse una vez al trimestre, como

mínimo, conforme convocatoria realizada por su presidente o por los administradores que conformen al menos un tercio de los miembros del consejo. El consejo queda constituido válidamente cuando concurran el número previsto en los estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada y la mayoría de los vocales, tanto en estas sociedades como en las anónimas. En estas últimas, los acuerdos del consejo de administración se adoptan por mayoría absoluta de los consejeros que asistan a la sesión. Tanto discusiones como acuerdos aprobados se llevan a un libro de actas que deben ser firmadas



221

por el presidente y el secretario o levantada por notario, lo cual no requiere de dichas firmas.

Los administradores cuentan con la facultad de impugnar los acuerdos

del consejo de administración o de cualquier otro órgano colegiado de administración, lo cual deberá hacerse dentro de los treinta días siguientes a su adopción. Los socios que representen un uno por ciento del capital social también lo pueden hacer en los treinta días siguientes a la fecha en que lo conocieron sin superar un año desde su adopción.

Además, el consejo de administración tiene la facultad de delegación. En

virtud de ello y cuando los estatutos no dispongan otra cosa, los consejos pueden delegar de manera permanente alguna facultad del consejo en uno o varios consejeros o comisiones ejecutivas, para lo cual se requiere el voto positivo de las dos terceras partes de los miembros del consejo y produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Mercantil; siempre determinando el contenido, los límites y las modalidades de delegación. No obstante lo anterior, la LSC establece que es indelegable la facultad de supervisión del funcionamiento efectivo de las comisiones que se hayan constituido, la actuación de los órganos delegados o los directivos que haya designado; los acuerdos sobre su propia organización y funcionamiento; las condiciones contractuales de los consejeros delegados, así como su nombramiento y destitución; la remuneración de los consejeros; la determinación tanto de las políticas como de las estrategias generales de la sociedad; la formulación de las cuentas anuales y su presentación en la junta general, así como la de cualquier informe que exija la ley al órgano de administración cuando no pueda ser delegada; las dispensas al administrador en situaciones donde se presente conflicto de interés respecto de la sociedad; la convocatoria de la junta general de accionistas, la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos; la política de la acciones o participaciones propias; el nombramiento y destitución de los directivos que dependan directamente del consejo o alguno de sus miembros, sus contratos y retribución; y las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo expresamente le haya autorizado subdelegarlas.

En relación con las sociedades anónimas cotizadas cuentan con unas

disposiciones particulares en relación con su administración, las cuales se mencionarán en el apartado 1.1.3.5.5 de este trabajo. Por su parte, la administración de la sociedad comanditaria por acciones solo puede estar a cargo de los socios colectivos, quienes cuentan con las mismas facultades, derechos y obligaciones de los administradores de las sociedades anónimas. Como lo establece el artículo 252 de la LSC, la separación del cargo requiere la modificación de los estatutos, lo cual pone fin a su responsabilidad ilimitada respecto de las deudas que contraiga la sociedad con posterioridad a la publicación de la inscripción en el Registro Mercantil y tiene el derecho a la indemnización por los perjuicios causados cuando la separación procede sin justa causa.



222

1.1.2.8 Modificación de estatutos en las sociedades de capital.

Los estatutos sociales son las normas internas que rigen la sociedad y

hacen parte de la escritura de constitución de la sociedad, en ellos se incorporan todos los pactos y condiciones que establezcan los socios. “Los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad.”474 En ellas se contemplan todas las formas de organización (denominación, objeto y domicilio social, el capital, modo de organizarse), funcionamiento e incluso determinar su duración, se ahí su relevancia en el orden jurídico. Su inadecuada redacción, como lo establece el artículo 56 de la LSC, puede ser causal de nulidad de la sociedad. Por ello, “debido a la trascendencia del acuerdo, su proceso de adopción está sujeto a reglas especiales en materia de convocatoria, mayorías para su adopción y publicidad.”475 Y todo acuerdo de modificación de los estatutos debe contar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil.

Como regla general, el artículo 160 y el 285 de la LSC disponen que

cualquier modificación que se realice a los estatutos sea de competencia exclusiva de la junta general. A pesar de lo anterior, la misma ley genera dos excepciones: primero, al establecer que es competencia del órgano de administración el cambio de domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos; y segundo, al autorizar a la junta general para que delegue en los administradores facultades relacionadas con el aumento del capital social.

En relación con el aumento o disminución del capital social la LSC

establece para las sociedades anónimas un quórum de constitución reforzado para la junta una mayoría legal reforzada en la votación, en los artículos 194 y 199.

1.1.2.8.1 Aumento de capital.

El órgano competente para acordar el aumento de capital puede ser la

junta general o el órgano de administración en relación al capital autorizado. El aumento de capital puede darse mediante la creación de nuevas

acciones o participaciones, así como elevando el valor nominal de ellas. Para este último caso, todos los socios deben dar su consentimiento, ya que no pueden ser obligados a realizar nuevos aportes, pero cuando el aumento se

474

DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. Resolución de 25 de abril de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos, por la que se deniega la inscripción de determinado acuerdo social. BOE. No. 136, de 6 de junio de 2016. 475




223

realice con cargo a los a beneficios o reservas ya incluidas en el balance, no requiere de dicho consentimiento.

Cuando se presenta la emisión de nuevas acciones o participaciones

existe el derecho de preferencia, que consiste en derecho de cada socio de suscribir un número de acciones o asumir un número de participaciones sociales, de manera proporcional al valor nominal de las que posea, con cargo a aportaciones dinerarias. “Su finalidad es evitar la disminución de poder político y la dilución relativa del valor de las acciones/participaciones poseídas, que puede provocar el aumento al reducir su valor real por el hecho de que las reservas deben imputarse también a las nuevas.”476 En las sociedades de responsabilidad limitada, una vez pasado el plazo previsto en la LSC sin que se hayan suscrito o asumido de manera íntegra el aumento, las acciones/participaciones que no hayan sido suscritas o asumidas se pueden ofrecer a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente y luego a terceros. Para el caso de las sociedades anónimas, los socios morosos no pueden suscribir nuevas acciones. Sin embargo, el derecho de preferencia no se aplica cuando el aumento del capital obedece a la absorción de otra sociedad, cuando se absorbe parte del patrimonio escindido de otra sociedad o hay conversión de obligaciones en acciones.

Respecto del aumento de capital, este puede darse por nuevas

aportaciones dinerarias, de bienes o créditos a la sociedad (llamado aumento real o efectivo) o por la capitalización de las reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio. Para el caso del aumento real, el desembolso debe ser íntegro en las sociedades de responsabilidad limitada y de mínimo el 25% de cada acción en las anónimas.

En las sociedades anónimas, el órgano de administración puede ser

delegado por la junta para que determinen el aumento del capital social hasta una cifra determinada, en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin necesidad de mediar consulta previa a la junta general. Sin embargo, los aumentos no pueden ser superiores a la mitad del capital de la sociedad en el momento en que se autoriza y sin superar los cinco años desde el acuerdo de la junta. “En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando el aumento del capital social no se haya desembolsado íntegramente dentro del plazo fijado al efecto, el capital quedará aumentado en la cuantía desembolsada, salvo que en el acuerdo se hubiera previsto que el aumento quedaría sin efecto en caso de desembolso incompleto.”477 De igual modo se podrá proceder en las sociedades anónimas, si las condiciones de la emisión hubieran permitido que el capital se aumente en la cuantía de las suscripciones efectuadas, cuando no se haya suscrito íntegramente el capital previsto dentro del plazo fijado para la suscripción. Tanto el acuerdo de aumento del capital social como su ejecución deben inscribirse de manera simultánea en el Registro Mercantil.

476

Ibíd., p. 489. 477




224

1.1.2.8.2 Reducción de capital. Una reducción del capital es una operación con la cual se busca la

disminución de los del capital de la sociedad que consta en los estatutos, lo que debe ser acordado por la junta general e implica la modificación de los estatutos. Conforme lo establece el artículo 318 de la LSC, el acuerdo debe como mínimo contener la cifra de reducción del capital, la finalidad por la cual se hará la reducción, el procedimiento que se seguirá, el plazo de ejecución, la suma que haya de abonarse a los socios. Para el caso de las sociedades anónimas, además deben publicar dicho acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad, en caso de que no cuentan con ella, deben hacerlo en un periódico de gran circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio. La reducción puede presentarse por varias causales: por pérdidas, para dotar la reserva legal, para la devolución del valor de las aportaciones, mediante adquisición de participaciones o acciones propias para amortización.

La reducción por pérdidas, “es una reducción llamada contable o

nominal por cuanto su finalidad es restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad, disminuido por consecuencia de pérdidas, de modo que no se produce ninguna variación económica real en la sociedad.”478 La reducción puede ser voluntaria u obligatoria para el caso de las sociedades anónimas cuando las pérdidas disminuyan su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y ya hubiera pasado un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto. En esta operación se prohíbe los reembolsos a los socios o a la condonación de las aportaciones pendientes en las sociedades anónimas y debe darse aplicación al principio de paridad, es decir, la reducción debe afectar a todas las participaciones sociales o a todas las acciones, en proporción a su valor nominal, respetando los privilegios concedidos por ley o estatutos.

La reducción para dotar la constitución o el incremento de la reserva

legal se rige por las mismas reglas de la anterior, pero permite el reembolso a los socios o la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes en las sociedades anónimas.

La reducción para la devolución del valor de las aportaciones implica una

reducción real del patrimonio lo que significa proteger a los socios que no se ven beneficiados y a los acreedores que ven disminuidas sus garantías. Por ello, cuando no se afecten por igual todas las participaciones o acciones, se requiere el consentimiento individual de los titulares de las participaciones en la sociedad de responsabilidad limitada y el acuerdo separado de la mayoría de los accionistas interesados en la sociedad anónima. Además, la devolución del valor de las aportaciones a los socios debe hacerse a prorrata del valor desembolsado, salvo que por unanimidad los socios establezcan otro sistema.

478




225

Para la protección de los acreedores, existen varias disposiciones contenidas en la LSC. En primer lugar, se establece la responsabilidad solidaria de los socios de sociedades de responsabilidad limitada por el pago de las deudas que la sociedad hubiera contraído con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros, aunque la responsabilidad tiene como límite el importe de lo percibido en la restitución de la aportación social y prescribe a los cinco años. Los socios quedan excluidos de la responsabilidad solidaria cuando la sociedad guarde una reserva por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social o cuando se establezca el derecho de oposición que puedan ejercer los acreedores. Para ello, los estatutos de las sociedades de responsabilidad limitada pueden establecer que las reducciones de capital se hagan efectivas una vez transcurridos tres meses posteriores a la notificación personal de los acreedores o a través del Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de los de mayor circulación del lugar donde esté radicado el domicilio social. Durante ese plazo los acreedores pueden oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción si los créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía. Toda restitución que se realice antes de transcurrir los tres meses o que se haga a pesar de que los acreedores entablen oposición, será nula.

Para el caso de las sociedades anónimas los acreedores cuyos créditos

hayan nacido antes del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, cuentan con el derecho de oposición en un plazo máximo de un mes, siempre y cuando no hayan vencido o no se les haya garantizado suficientemente dichos créditos.

Finalmente, la reducción mediante adquisición de participaciones o

acciones propias para su posterior amortización, exige que la oferta de adquisición deba realizarse a todos los socios. Para el caso de las sociedades anónimas, si el acuerdo de reducción afecta solo una clase de acciones, debe adoptarse con el acuerdo separado de la mayoría de las acciones que pertenezcan a la clase que se vea afectada; además, la propuesta de adquisición debe ser publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social. Las participaciones adquiridas por la sociedad deben ser amortizadas en un plazo máximo de tres años contados desde la fecha del ofrecimiento de la adquisición. Y las acciones adquiridas por la misma sociedad deben ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminación del plazo de la oferta de adquisición.

1.1.3 Sociedades especiales.

Además de las sociedades civiles y las mercantiles, existen otras

sociedades con carácter especial como la sociedad anónima europea479, las

479

Arts. 455 a 467 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.



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sociedades de garantía recíproca (S.G.R.)480; las sociedades profesionales481 y las empresas de inserción482, que pueden tomar cualquier forma societaria mercantil o cooperativa, pero cuentan con un régimen especial.

1.1.3.1 La sociedad unipersonal.

Las sociedades unipersonales son sociedades de capital, que pueden

ser anónimas o de responsabilidad limitada, integradas por un solo socio, el cual puede ser una persona física o jurídica. De tal manera que la sociedad se rige por el régimen propio que le es aplicable según el tipo social, sea anónima o de responsabilidad limitada, en lo que sea compatible con el carácter unipersonal.

Las sociedades unipersonales pueden ser originales o sobrevenidas, las

primeras, son las que desde su constitución nacen por la voluntad de un solo socio; las segundas, se dan cuando la participación social o las acciones de propiedad de dos o más socios, pasan a ser de un único socio; dicha situación debe ser registrada en el Registro Mercantil. En ambos casos, se debe expresar la identidad del socio único, tal como lo establecen los artículos 13 y 22 de la LSC.

Al haber un único socio, éste es quien ejerce las competencias de Junta

Directiva, sus decisiones se deben consignar en una acta que debe firmar él o su representante y deben ser ejecutadas por él mismo o por el administrador de la sociedad.

Mientras la sociedad mantenga la situación de unipersonalidad debe

dejar constancia expresa de esto en todos los documentos, facturas, correspondencia y, en general, en toda publicidad que realice, en virtud de obligaciones legales o estatutarias El socio único puede contratar con la sociedad pero debe ser por escrito y dichos contratos transcritos en los libros legalmente establecidos para ello. Dichos contratos se deben referenciar de manera expresa e individualizada en la memoria anual, buscando la protección de terceros y acreedores.

Esta modalidad societaria tiene como beneficio la limitación de la

responsabilidad que se derive del ejercicio de la actividad comercial o industrial, separando el patrimonio personal del emprendedor del que destina a la empresa, respondiendo ante los acreedores solo con el patrimonio social y protegiendo el personal. También presenta como ventaja la posibilidad que tienen las sociedades o los entes públicos de crear filiales o entidades bajo un control absoluto sin necesidad de otros socios y que pueden operar de manera

480

Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre el Régimen Jurídico de las Sociedades de Garantía Recíproca. Estas sociedades, como lo establece el art. 4 de la ley, siempre tendrán carácter mercantil y tendrán la consideración de entidades financieras. 481

Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. 482

Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.



227

especializada, desconcentrada en actividades mercantiles o en territorios, o bajo normas jurídicas especializadas sin afectar la sociedad matriz.

1.1.3.2 La sociedad nueva empresa (SNLE).

De acuerdo al artículo 434 de la LSC, la sociedad nueva empresa es

una especialidad dentro de las sociedades de responsabilidad limitada. Su denominación se conforma por los apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos de un código que le brinde una identificación única e inequívoca, seguida de la expresión “sociedad limitada nueva empresa” o su abreviatura SLNE.

Los socios solo podrán ser personas físicas al igual que la transmisión

voluntaria por actos ínter vivos de la participación social; si la participación social es adquirida por una persona jurídica, la sociedad nueva empresa queda sometida a las normas de la sociedad de responsabilidad limitada. Puede ser sociedad unipersonal siempre y cuando el socio no tenga la misma condición en otra sociedad nueva empresa, cuestión que debe constar en la constitución o en la escritura de adquisición; máximo pueden ser cinco socios al momento de la constitución de la sociedad, sin embargo, en la transmisión de la participación social pueden ser más. Conforme lo anterior, la fundación de la sociedad puede darse por acto unilateral o por contrato.

Los socios pueden incluir en su objeto social cualquier actividad singular

siempre y cuando ésta no sea privativa de las sociedades anónimas. El capital social se divide en participaciones sociales, que tiene que ser aportado en dinero, no puede ser inferior a tres mil euros ni superior a ciento veinte mil euros. Los socios responden solo hasta el aporte que hayan realizado. Como órgano social deben tener una Junta General de Socios y el órgano de administración puede ser unipersonal o pluripersonal; en este último caso, no se puede adoptar la forma ni el régimen de un consejo de administración, pero los miembros actúan solidariamente. Los administradores deben ser obligatoriamente socios, pueden ejercer por periodos o a término indefinido y pueden ser retribuidos.

La sociedad nueva empresa puede seguir con sus actividades

comerciales o industriales sometida al régimen general de las sociedades de responsabilidad limitada cuando así lo apruebe la junta general, para lo cual se deben adaptar los estatutos sociales y la escritura de adaptación debe presentarse a inscripción en el Registro Mercantil máximo dentro de los dos meses siguientes a la adopción de la junta general de socios.

La doctrina hace algunas críticas respecto de este tipo societario,

señalando que es una figura inútil toda vez que el proceso de constitución por medios electrónicos es una opción que poseen todas las sociedades de responsabilidad limitada; y que está sometida a formalidades rígidas más que



228

las exigidas a las sociedades limitadas, que no permiten una adecuada gestión a los socios.483

1.1.3.3 Sociedades profesionales.

Como se manifiesta en la exposición de motivos de la Ley 2/2007, de

sociedades profesionales, el ejercicio profesional de manera individual y aislada ha ido mutando a una labor de equipo, facilitada por la complejidad de los negocios y la eficiencia que presenta un trabajo especializado y la repartición de las cargas laborales. Así, el legislador español permite el ejercicio de la actividad profesional a través de la figura del profesional colegiado bajo cualquiera de las formas societarias permitidas por la ley, entidad a la que se le atribuyen derechos y obligaciones, entrando a responder frente a sus clientes o usuarios, brindándoles a éstos seguridad jurídica en la realización de los negocios jurídicos encomendados a la sociedad profesional.

Para efectos de la ley se entiende por actividad profesional la que

requiere para su ejercicio de un título universitario oficial e inscripción en el Colegio Profesional que le corresponda. Y por ejercicio común de una actividad profesional, cuando ésta sea ejercida a través de una sociedad, la cual solo pueden tener por objeto social el ejercicio en común de actividades profesionales, que pueden ser desarrolladas directamente o a través de la participación en otras sociedades, de manera que los socios pueden ser tanto profesionales individuales como otras sociedades profesionales. Siempre y cuando la ley no decrete incompatibilidad, estas sociedades pueden ejercer actividades profesionales multidisciplinares.

1.1.3.3.1 Los socios.

Solo pueden ser socios de estas entidades aquellos que no han sido

inhabilitados para el ejercicio de la profesión a través de resolución judicial o corporativa. Como estas sociedades pueden adoptar cualquiera de las formas sociales establecidas en el ordenamiento jurídico, se exige que en las sociedades la mayoría del capital y de los votos sea de socios profesionales y en las sociedades no capitalista, deben tener la mayoría del patrimonio y en número de socios. Y las actividades profesionales propias de su objeto social solo pueden ser ejercidas a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional respectivo.

En cuanto a los órganos de administración, si es unipersonal tiene que

ser ejercida por un socio profesional; en caso de ser colegiado, como mínimo debe serlo la mitad más uno de los miembros. En todo caso, el voto favorable requiere el voto favorable de la mayoría de los socios profesionales, sin importar el número de miembros asistentes.

La condición de socio profesional únicamente se puede transmitir con el

consentimiento de todos los socios profesionales, pero en el contrato social se

483

Cfr. GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho Mercantil. Óp. Cit., p. 504.



229

puede pactar que la transmisión sea autorizada por la mayoría. De igual

manera, la mayoría de los socios profesionales pueden estipular o autorizar

con su aprobación que en caso de muerte de un socio profesional se prohíba la

transmisión de su participación a sus sucesores, sino que se abona la cuota de

liquidación que corresponda. Esta misma regla se aplica cuando se presente la

transmisión forzosa entre vivos pero se asimila la liquidación de regímenes de

cotitularidad, incluyendo la de la sociedad de gananciales.

Cuando la sociedad se constituya con una duración permanente, los

socios profesionales pueden retirarse de la sociedad cuando lo deseen,

teniendo eficacia a partir de la notificación a la sociedad. Si se ha constituido

por tiempo limitado, los socios únicamente pueden retirarse en los supuestos

establecidos en el contrato social, cuando exista justa causa o en los casos

previstos en la legislación mercantil para la forma societaria que corresponda.

Pero, además, los socios profesionales pueden ser excluidos por

acuerdo motivado de la junta general o asamblea de socios, con el voto

favorable de la mayoría del capital y de la mayoría de los derechos de voto de

los socios profesionales, por las causas que estén previamente señaladas en el

contrato social, cuando incumplan gravemente sus deberes para con la

sociedad, perturbe su buen funcionamiento, padezca de una incapacidad

permanente que limite el ejercicio de su actividad profesional o haya sido

inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional; en este último caso,

debe ser retirado como socio profesional puede seguir como socio no

profesional, si así se establece en el contrato social. La exclusión es eficaz a

partir del momento de la notificación al socio excluido.

Por último, la participación de los socios en los beneficios de los

resultados de la sociedad profesional o luego de cada ejercicio, se

determinarán conforme se establezca en el contrato social. En caso de que no

haya disposición contractual, los beneficios o las pérdidas se imputarán en

proporción a la participación de cada socio en el capital de la sociedad.

1.1.3.3.2 La denominación social.

En relación con la denominación social, esta puede formarse con el

nombre de todos, varios o alguno de los socios profesionales. En caso de que

se haya pactado lo contrario, los herederos de un socio que haya perdido tal

condición pueden solicitar que se retire el nombre de la denominación social.

Sin embargo, es revocable el consentimiento que haya dado un socio para que

la sociedad hiciera uso de su nombre en la denominación social luego de su

retiro. La denominación social se conforma con el nombre de la sociedad, la

forma social que se adopte, completa o en sigla, y la expresión “profesional” o

la letra “p”.



230

1.1.3.3.3 Formalización del contrato e inscripción.

El contrato social deberá formalizarse siempre en escritura pública. La

escritura de constitución debe cumplir los requisitos establecidos para el tipo social que se haya adoptado, pero siempre debe contener la identificación de los otorgantes, señalando cuáles son o no socios profesionales y el Colegio Profesional al que pertenecen con el respectivo número de colegiado; la actividad o actividades profesionales que constituyan su objeto social y la identificación de las personas que inicialmente se encargarán de la administración y representación, señalando para cada uno de ellos la condición de socio profesional, para verificar el cumplimiento de los requisitos arriba señalados para los órganos de administración.

La escritura pública de constitución así como cualquier cambio de socios

y administradores o modificación al contrato social deben constar en escritura pública y ser inscritos en el Registro Mercantil. La sociedad profesional adquiere la personalidad jurídica con dicha inscripción. La escritura y sus modificaciones, también deben ser inscritas en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda al domicilio de la sociedad, de manera que dicho colegio puede ejercer sobre ella las competencias que jurídicamente tienen sobre los profesionales colegiados. Y el contenido de la hoja abierta de cada sociedad profesional en ambos registros se publica a través de Internet. Para ejercer un debido control, el Registrador Mercantil debe comunicar de oficio al Registro de Sociedades Profesionales las inscripciones que se vayan realizando. Además, los Colegios Profesionales deben remitir permanentemente al Ministerio de Justicia y a la Comunidad Autónoma respectiva las inscripciones practicadas en sus correspondientes Registros de Sociedades Profesionales.

1.1.3.3.4 La responsabilidad.

Respecto de la responsabilidad, se establecen varias disposiciones en la

ley. En primer lugar, los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional se imputan a la sociedad profesional, sin perjuicio de la responsabilidad personal de cada socio.

En segundo lugar, tanto la sociedad profesional como los socios

profesionales deben ejercer su actividad siguiendo las reglas del régimen deontológico y disciplinario que le corresponde a cada actividad profesional. Y las incompatibilidades o inhabilitaciones para el ejercicio profesional que afecten a cualquiera de los socios se extienden a los demás y a la sociedad, salvo que se le excluya al socio incompatible o inhabilitado. Por lo tanto, la sociedad profesional también puede ser sancionada en los mismos términos que correspondan según la actividad profesional.

Como tercero, siguiendo la norma general, la sociedad responde con

todo su patrimonio de las deudas sociales y los alcances de la responsabilidad de cada socio los determina la forma social adoptada. Pero responden



231

solidariamente frente a las deudas sociales derivadas de los actos profesionales propiamente dichos, la sociedad y los profesionales, sean socios o no, que hayan actuado. La ley aclara que el socio que haya dejado de pertenecer a la sociedad pero cuyo nombre continúa en la denominación social no responde por las deudas sociales que hayan sido contraídas con posterioridad a la fecha de su retiro, pero sí responde por las deudas sociales que se hayan derivado de su actividad profesional al interior de la sociedad, aunque esté retirado.

En cuarto lugar, se exige a las sociedades profesionales adquirir un

seguro que cubra la responsabilidad en la que puedan incurrir en el ejercicio de las actividades que constituyan su objeto social.

1.1.3.3.5 Normas especiales para las

sociedades de capitales. Cuando la sociedad profesional adopte una forma social en la que haya

limitación de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, en el caso de las sociedades por acciones, estas deben ser nominativas; los socios no gozan del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital, sea para darle a un profesional la condición de socio profesional o para incrementar la participación societaria de los socios que ya lo son. Sin embargo, será válido si el contrato social lo permite. También, el contrato social puede contemplar la reducción del capital social con el fin de ajustar la carrera profesional a los socios.

Además, se permite que la sociedad adquiera sus propias acciones o

participaciones en los supuestos de la transmisión forzosa entre vivos, pero con cargo a beneficios distribuibles o reservas disponibles. Y los socios profesionales que sean titulares de acciones o participaciones cuentan con la obligación de realizar prestaciones accesorias relacionadas con el objeto social.

2. Latinoamérica: empresario persona jurídica. Las sociedades mercantiles contempladas en las legislaciones

latinoamericanas son básicamente las mismas, diferenciándose en aspectos muy puntuales, aunque en términos generales comparten las mismas características. A modo de ilustración, se toman algunos países representativos de Norte, Centro y Sur América, para efectos del presente trabajo.

2.1 México.

Los Estados Unidos Mexicanos cuentan con la Ley de Sociedades

Mercantiles, de agosto de 1934, con una última reforma en marzo de 2016. Esta ley establece las sociedades de manera taxativa, así: sociedad en nombre colectivo; sociedad en comandita simple; sociedad de responsabilidad limitada;



232

sociedad anónima; sociedad en comandita por acciones y sociedad por acciones simplificada.484

La escritura constitutiva de todas ellas, también denominada póliza,

debe contener: los nombres, la nacionalidad y el domicilio de las personas físicas o morales (jurídicas) que constituyan la sociedad; su objeto, razón social o denominación; su duración, que puede ser indefinida; el importe del capital social, lo que cada socio aporta en dinero o en otros bienes, el valor que se les atribuye y el criterio para la valorización; el domicilio de la sociedad, la forma de administración, las facultades de los administradores, su nombramiento y la designación de los que han de llevar la firma social; la manera de hacer la distribución de las utilidades y las pérdidas entre los socios; el importe del fondo de reserva y los casos en que se disolverá anticipadamente.

Todas las sociedades pueden aumentar su capital, también disminuirlo

mediante el reembolso a los socios o la liberación de exhibiciones no realizadas, es decir, de los aportes que estaban pendientes por realizar, en los términos y plazos estipulados. Los acreedores societarios pueden oponerse a dicha reducción ante el juez, de manera separa o conjunta.

La representación de la sociedad mercantil corresponde al administrador

o administradores, quienes tienen la facultad para realizar todas las operaciones relativas al objeto social, salvo lo que expresamente se les prohíba en la ley y el contrato social.

En relación con el reparto de las ganancias o pérdidas, la ley contempla

que las utilidades (beneficios) solo pueden distribuirse cuando hayan sido aprobados los estados financieros por la asamblea de socios o accionistas. La distribución de las utilidades debe hacerse proporcional a las aportaciones de los socios capitalistas; al socio industrial le corresponde la mitad de las ganancias y si son varios, se distribuyen entre ellos por igual y no reportarán pérdidas. No produce ningún efecto legal las estipulaciones que excluyan algún socio en la participación de las ganancias. No puede haber distribución de utilidades mientras no hayan sido restituidas o absorbidas las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios anteriores y en caso de pérdida del capital social, este debe ser reintegrado reducido antes de repartir las utilidades. Además, antes de repartir las utilidades, de debe separar anualmente mínimo el cinco por ciento para formar el fondo de reserva hasta que importe la quinta parte del capital social.

Respecto de las obligaciones, el socio que se separe o sea excluido de

la sociedad conserva la responsabilidad para con los terceros de las operaciones que queden pendientes al momento de la separación o exclusión y los pactos en contrario no producen efectos; además, la sociedad puede retener tanto la parte del capital como las utilidades del socio hasta que concluyan las operaciones pendientes. Para el caso de los socios que ingresen

484

La ley incluye las sociedades cooperativas dentro de las sociedades mercantiles, pero la misma ley establece que se regirán por legislación especial.



233

nuevos a una sociedad, estos responden por todas las obligaciones que tenga la sociedad antes de su admisión y de igual manera, el pacto en contrario no produce efectos. En el caso de los acreedores que particularmente tenga un socio, estos pueden hacerse valer sus derechos sobre las utilidades que correspondan al socio y en caso de que se disuelva la sociedad, sobre la porción que le corresponda en la liquidación.

La sociedad en nombre colectivo se caracteriza porque todos los socios

responden de las obligaciones de forma subsidiaria, ilimitada y solidariamente; pero pueden determinar que la responsabilidad de uno o varios socios se limite a la cuota correspondiente. La razón social se compone con el nombre de uno o varios socios y si en él no figuran los nombres de todos los socios, se le añaden las palabras “y compañía”. Las personas que permitan que su nombre figure en la razón social, responden en las mismas condiciones que los asociados. Los socios no pueden ceder sus derechos, aceptar nuevos socios o modificar el contrato social sin el consentimiento de todos los demás, salvo que en los estatutos se acuerde que basta la aprobación de la mayoría; asimismo puede pactarse que en caso de muerte, la sociedad continúe con los herederos. Tienen prohibido dedicarse a negocios del mismo género de la sociedad o formar parte en otras sociedades similares, salvo que medie autorización de los demás socios. El o los administradores pueden ser socios o personas externas y tanto sus nombramientos como remociones se hacen por la mayoría de votos de los socios; pero si no hay administradores, todos los socios responden por la administración de la sociedad. Los socios no administradores pueden nombrar un interventor que inspeccione los actos de los administradores. Los socios industriales deben percibir por lo menos lo que necesiten para su sostenimiento y los socios capitalistas que administren pueden percibir una remuneración.

La sociedad en comandita simple se conforma por uno o más socios

comanditados que responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales y de uno o varios socios comanditarios que solo tienen por obligación realizar el pago de sus aportaciones y no pueden ejercer actos de administración. La razón social se conforma igual que la sociedad en nombre colectivo, seguida de las palabras “Sociedad en Comandita” o su abreviatura “S. en C”. En su mayoría se aplican las normas de la sociedad en comandita.

La sociedad de responsabilidad limitada se conforma por máximo

cincuenta socios, que solo están obligados al pago de aportes; el capital social se establece en el contrato social y se divide en partes sociales que pueden tener valor y categoría desiguales y son indivisibles, pero el contrato social puede permitirlo; para constituirse el capital, debe estar suscrito y exhibido por lo menos el cincuenta por ciento del valor de cada aporte. La razón social se forma con el nombre de uno o más socios, seguida de las palabras “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o de su abreviatura “S. de R. L.” Para la cesión de las partes sociales y la admisión de nuevos socios se requiere el consentimiento de la mayoría del capital social si los estatutos no establecen una proporción mayor. La asamblea de socios es el órgano supremo, sus



234

resoluciones se toman por la mayoría de votos que representen por lo menos la mitad del capital social, salvo que en el contrato social se establezcan un porcentaje mayor y se debe reunir por lo menos una vez al año en el domicilio de la sociedad; la asamblea toma decisiones respecto del balance general, reparto de utilidades, remoción de gerentes, modificación del contrato social, decide sobre los aumentos y reducciones del capital social y la disolución de la sociedad, entre otras funciones. La administración está a cargo de uno o más gerentes, que pueden ser socios o no, por tiempo limitado o indeterminado, aunque la sociedad conserva el derecho de revocar en cualquier momento sus administradores.

La sociedad anónima se conforma por socios cuya obligación se limita al

pago de sus acciones. Se puede denominar de cualquier manera pero siempre debe ir seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.” Para su constitución se requiere de mínimo dos socios y cada uno con una acción suscrita, sin número máximo de socios. El contrato social debe establecer el monto mínimo de capital social y todas las acciones deben quedar suscritas dentro del término de un año o un plazo menor. Una vez está suscrito el capital social y estén hechas las exhibiciones legales, los fundadores publican la convocatoria para la reunión de la Asamblea General Constitutiva, que entre otras ocupaciones, debe aprobar el avalúo de los bienes que los socios se hubieran ofrecido aportar y hacer el nombramiento de los administradores. Luego de aprobada la constitución de la sociedad se protocoliza y se realiza el registro del acta de la junta y de los estatutos. Las acciones deben ser de igual valor, se representan por títulos nominativos y cada acción da derecho a un voto. El contrato social puede contemplar acciones ordinarias y acciones de voto limitado, que cuentan con preferencia sobre las primeras a la hora de asignar los dividendos o liquidar la sociedad y se les puede fijar un dividendo superior al de las ordinarias. Cada acción es indivisible, de manera que si cuentan con copropietarios deben nombrar un representante común. Las sociedades anónimas deben llevar un registro de las acciones donde se anote el nombre del accionista, su nacionalidad y domicilio, número de acciones que le pertenecen y las transmisiones que se hagan. La sociedad no puede adquirir sus propias acciones salvo por adjudicación judicial.

El órgano supremo de la sociedad anónima es la Asamblea General de

Accionistas, la cual realiza reuniones ordinarias y extraordinarias, que deben realizarse en el domicilio social porque de lo contrario serán nulas. Entre otras actividades, revisa el informe de los administradores, sus emolumentos, define la prórroga de la duración de la sociedad, su disolución anticipada, aumento o reducción del capital, cambio de objeto o nacionalidad, transformaciones y fusiones, emisión de acciones privilegiadas y emisión de abonos. La administración de la sociedad anónima debe estar a cargo de uno o varios administradores, temporales y revocables, que pueden ser socios o no. Cuando sean dos o más se debe constituir el Consejo de Administración. Pero, además, la Asamblea General de Accionistas, el Consejo de Administración o el Administrador pueden nombrar y revocar uno o varios gerentes generales,



235

que pueden ser accionistas. La vigilancia de la sociedad está a cargo de uno o varios comisarios, temporales y revocables, que pueden ser socios o no.

La sociedad en comandita por acciones se compone por uno o varios

socios comanditados que responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones de la sociedad y uno o varios comanditarios que solo están obligados a pagar sus acciones. El capital social se divide en acciones y no pueden cederse sin el consentimiento de la totalidad de los socios comanditados y el de las dos terceras partes de los comanditarios. La razón social se forma con los nombres de uno o más comanditados y cuando en ella no figuren todos los socios, deben estar seguidos de las palabras “y compañía”. A la razón social se agregan las palabras “Sociedad en Comandita por Acciones”, o su abreviatura “S. en C. por A”. De resto, se rigen por las normas de la sociedad anónima.

La nueva figura, agregada a la ley en el año 2016, es el de la sociedad

por acciones simplificada, constituida por una o más personas físicas que solo se obligan al pago de sus aportaciones representadas en acciones. Los ingresos totales anuales no pueden superar los cinco millones de pesos y de hacerlo se debe transformar en otro régimen societario, de no hacerlo, los socios entran a responder ante terceros de manera subsidiaria, solidaria e ilimitadamente. La denominación es libre y debe estar seguida de las palabras “Sociedad por Acciones Simplificada” o de su abreviatura “S.A.S.” Su constitución se realiza a través de un sistema electrónico de constitución y no requiere escritura pública. Los estatutos solo deben contener: la denominación, el nombre de los accionistas, su domicilio, el Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas, correo electrónico de cada uno de ellos; el domicilio social, la duración de la sociedad, la forma y términos en que los accionistas suscribirán y pagarán las acciones; el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social; el número de votos que tendrá cada accionista, el objeto social y la forma de administración de la sociedad.

El órgano supremo es la Asamblea de Accionistas, las decisiones se

toman por mayoría de votos y las reuniones pueden presenciales o por medios electrónicos; cuando se componga por un solo accionista él será el órgano supremo. La representación debe estar a cargo de un administrador que debe ser un accionista; si la S.A.S. es de un solo accionista, éste ejercerá la representación y la administración. La Asamblea de Accionistas debe ser convocada por el administrador. Salvo pacto en contrario, las utilidades se distribuyen en proporción a las acciones de cada accionista. En general, son aplicables a estas sociedades las normas de la sociedad anónima, en lo que no contradiga las disposiciones específicas.

2.2 Guatemala.

Conforme el Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2-70,

son sociedades comerciales la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la



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sociedad en comandita por acciones. Los actos relativos a la sociedad son solemnes y por ello se exige escritura pública para su constitución, prórrogas, aumento o reducción de capital, cambio de razón social, fusión, disolución, separación o ingreso de socios en las sociedades no accionadas. Todo debe presentarse en el Registro Mercantil. La omisión de la escritura social y de las solemnidades establecidas produce nulidad absoluta, pero los socios responden solidaria e ilimitadamente frente a terceros, con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho.

Como regla general a todas las sociedades para la distribución de

utilidades y pérdidas, queda prohibida la distribución de utilidades que no se hayan obtenido; la distribución entre los socios capitalistas debe hacerse proporcionalmente al capital aportado; para los socios industriales, las utilidades a distribuir deben ser iguales a los socios capitalistas, y el valor que les corresponda se divide en partes iguales entre los socios industriales. Los socios que tengan la doble calidad de capitalista e industrial, participa en cada uno de los conceptos. Los socios industriales solo deben soportar las pérdidas en la parte que excedan del capital. Y se entienden nulas las cláusulas que excluyan a algún socio de participar de las utilidades y sin efectos frente a terceros cuando exoneren de las pérdidas.

En términos generales, todas las sociedades deben separar anualmente

el cinco por ciento de las utilidades netas para la reserva legal; salvo en las sociedades accionadas, solo pueden admitirse nuevos socios con el consentimiento unánime de los demás y pactarse que la sociedad siga con los herederos; la administración de la sociedad corresponde a uno o varios administradores o gerentes, que pueden ser socios o no, los cuales son nombrados y removidos por resolución de los socios; en las sociedades no accionadas cuando el administrador sea un socio y se pacte su inamovilidad, puede ser removido judicialmente.

En la sociedad colectiva, todos los socios responden subsidiaria,

ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales, cualquier disposición en contrario no produce efectos ante terceros. La razón social se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más de ellos y la leyenda final “y compañía Sociedad Colectiva” o la abreviatura “y Cía S.C.” Uno o más de los socios pueden ser administradores, en su defecto lo son todos. Las decisiones o resoluciones de los socios se toman en Junta General.

La sociedad comandita simple se compone por uno o varios socios

comanditados que responden subsidiaria, ilimitada y solidariamente de las obligaciones sociales; y uno o varios socios comanditarios que responden solo hasta el monto de sus aportes. El capital debe ser aportado íntegramente al constituirse. Los socios comanditarios no pueden ejercer actos de administración de la sociedad ni están obligados a restituir las utilidades que hubieran cobrado de buena fe.



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La sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital está dividido en aportaciones y se compone de máximo veinte socios, que solo tienen como obligación el pago de estas aportaciones que no pueden incorporarse a títulos de ninguna naturaleza. La razón social se forma con el nombre completo de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos y al final la palabra Limitada o la leyenda: “y Compañía Limitada” o su abreviatura Ltda. o Cía. Ltda. Expresamente se dispone que no puede haber socios industriales.

La sociedad anónima, con capital dividido y representado por acciones,

se denomina de forma libre finalizando con la leyenda: “Sociedad Anónima”, que podrá abreviarse S.A. Cuenta con un capital autorizado (la suma máxima que se puede emitir en acciones) y un capital suscrito (el pagado) que debe ser de mínimo cinco mil quetzales (635 euros aprox.), el cual puede darse en efectivo o en especie. Las acciones son indivisibles y pueden ser nominativas o al portador, a voluntad del accionista y pueden crearse acciones de voto limitado o preferente. La sociedad debe llevar un registro de las acciones y solo puede adquirir sus propias acciones cuando se excluya o separe un socio si tiene utilidades acumuladas y reservas de capital.

El órgano supremo es la asamblea general conformada por los

accionistas, se debe reunir al menos una vez al año y se ocupa, entre otras funciones, de aprobar el estado de pérdidas y ganancias, así como del informe de la administración; nombrar y remover a los administradores y al órgano de fiscalización cuando lo haya, además de resolver la distribución de utilidades. Las reuniones en principio deben realizarse en la sede de la sociedad y para que la asamblea ordinaria tenga quórum debe estar representada por lo menos la mitad de las acciones que tengan derecho al voto y las resoluciones se deben tomar por la mayoría de votos de los asistentes.

La administración está a cargo de uno o varios administradores que se

constituyen en un consejo de administración. Los administradores pueden o no ser socios y su nombramiento es por periodos de máximo tres años con posibilidad de reelección y son revocables en cualquier tiempo sin necesidad de justificación, mediante acuerdo adoptado por la asamblea general. La escritura social determina la forma de designar el presidente del consejo de administración cuando sean varios y a falta de estipulación será el que primero sea nombrado o el que siga en orden de designación. La asamblea o los administradores, según lo disponga la escritura social, pueden nombrar uno más gerentes generales o especiales, que pueden o no ser accionistas y pueden ser revocados en cualquier momento. Para la fiscalización, los accionistas pueden ejercer la inspección por contadores, auditores o comisarios, conforme lo establezca la escritura social.

La sociedad en comandita por acciones se constituye con socios

comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales (además, tienen a su cargo la administración de la sociedad y la representación legal de la misma) y uno o varios socios comanditarios que responden hasta el monto de las acciones suscritas. La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con



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los apellidos de dos o más de ellos, si son varios se agrega la leyenda: “y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones” o su abreviatura “y Cía., S.C.A.” En estas sociedades, es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un órgano de fiscalización integrado por uno o varios contadores, auditores o comisarios nombrados exclusivamente por los socios comanditarios y cuyo funcionamiento y atribuciones se rige por lo dispuesto para la fiscalización de las sociedades anónimas. Pero los socios comanditados no tienen derecho de voto por las acciones que les corresponden, en las deliberaciones de la asamblea que verse sobre el nombramiento y a la remoción de los órganos de fiscalización, el ejercicio de la acción de responsabilidad y la aprobación de los actos de la administración.

2.3 Colombia.

La legislación colombiana, que incluye otras normas diferentes pero

complementarias al Código de Comercio, contempla las figuras tradicionales de sociedad colectiva, comandita o comandita simple, comandita por acciones, de responsabilidad limitada y anónima. Además de estas, se encuentran la empresa unipersonal y la sociedad por acciones simplificada.

En las sociedades colectivas, todos los socios responden solidaria e

ilimitadamente por las actividades sociales. Cualquier tipo de sociedad mercantil puede formar parte de una sociedad colectiva. La razón social, que no puede formar parte de los establecimientos de comercio, se forma con el nombre completo o el solo apellido de uno o varios socios seguido de las expresiones “y compañía”, “hermanos” o “e hijos” u otras parecidas. A la muerte de uno de los socios la sociedad puede continuar con los herederos y se agrega la palabra “sucesores”. La administración corresponde a todos los socios pero puede delegarse en otros socios o extraños. Salvo que los estatutos dispongan otra cosa, la transferencia de partes de interés, la enajenación de activos, el ingreso de socios nuevos o las reformas a los estatutos, deben ser aprobados por voto unánime de todos los socios. Esta sociedad presenta en Colombia unas causales especiales de disolución como las siguientes: que salvo que se haya establecido otra cosa, muera o le sobrevenga una incapacidad a alguno de los socios, por liquidación obligatoria de algunos de los socios, por retiro o renuncia justificada de alguno de los socios y por enajenación forzada del interés de alguno de los ellos a favor de un extraño.

Las sociedades en comandita (simples o por acciones) se conforman por

socios gestores o colectivos, que tienen responsabilidad solidaria e ilimitada y los socios comanditarios que solo responden hasta sus respectivos aportes; en caso de duda de la calidad de un socio se presume que es colectivo. La razón social se forma con el nombre completo o los apellidos de los socios colectivos seguidos de la expresión “y compañía” o la abreviatura “& Cía.”, seguida de la abreviatura “S. en C.” o SCA si es sociedad comandita por acciones. De no tener estas indicaciones, se presume que es una sociedad colectiva. La administración está a cargo de los socios colectivos. Los socios comanditarios pueden ceder sus cuotas en la forma prevista para las sociedades de



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responsabilidad limitada. Si en el contrato social no se estipula otra cosa, las utilidades sociales se deben distribuir entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones, pagando previamente el beneficio a los socios gestores. Las decisiones se toman en junta de socios donde cada socio gestor tiene un voto y el de los comanditarios se computan conforme el número de cuotas o acciones que tenga cada uno.

Para el caso de las sociedades en comandita simple, se conforma con

mínimo dos socios: uno gestor y otro comanditario. Además, las reformas estatutarias se aprueban por unanimidad de los socios colectivos y por la mayoría absoluta de votos de los comanditarios. También, deben elevarse a escritura pública. Esta sociedad se disuelve, además de las reglas generales, cuando se reduzca su capital a la tercera parte o menos.

Para el caso de las sociedades comanditas por acciones no pueden

constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas. El capital, expresado en acciones, debe estar representado en títulos de igual valor y mientras no hayan sido totalmente pagados deben ser obligatoriamente nominativos. El aporte de los socios gestores no forma parte del capital social pero pueden suscribir acciones sin perder dicha la calidad. En la constitución de la sociedad se debe suscribir como mínimo el cincuenta por ciento de las acciones en que se divide el capital autorizado y pagarse por lo menos la tercer parte del valor de cada acción suscrita. Esta sociedad debe crear una reserva legal de por lo menos el cincuenta por ciento del capital suscrito, formado por el diez por ciento de las utilidades netas de cada ejercicio. Se disuelve, además de las normas generales, si las pérdidas reducen el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital suscrito. En los temas no tratados específicamente para este tipo de sociedad, se aplican las normas de las sociedades colectivas a los socios gestores y las de las sociedades anónimas a los comanditarios.

En la sociedad de responsabilidad limitada, como en los demás países,

los socios responden hasta el monto de sus aportes. Pueden ser mínimo dos y máximo veinticinco, siendo nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con más socios de los permitidos. La sociedad debe llevar un registro de los socios y ser registrado en la Cámara de Comercio. Los estatutos pueden estipular para todos o algunos socios, mayores responsabilidades o prestaciones accesorias o garantías suplementarias. El capital social se paga completamente al constituirse y se divide en cuotas de igual valor. La denominación o razón social se conforma seguida de la palabra “limitada” o la abreviatura “Ltda.”, que de no aparecer, hace que todos los socios respondan de manera solidaria e ilimitada. El máximo órgano es la junta de socios, en donde cada cuota equivale a un voto y las decisiones se toman por la mayoría absoluta de las cuotas en que esté divido el capital. Los socios pueden ceder sus cuotas y salvo que los estatutos digan otra cosa, los demás socios guardan el derecho de preferencia para su adquisición y en caso de que muera un socio, la sociedad puede continuar con los herederos. Estas sociedades presentan dos causales especiales de disolución: cuando las



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pérdidas reduzcan el capital por debajo del cincuenta por ciento o cuando los socios superen los veinticinco.

En la sociedad anónima, que se puede constituir por acto único o por

suscripción sucesiva, igualmente los socios responden hasta el monto de sus aportes y su denominación va seguida de las palabras “sociedad anónima” o la abreviatura “S.A.” Se constituye y funciona con mínimo cinco socios sin tope máximo. El capital social de divide en acciones de igual valor que son indivisibles y se representan en títulos negociables. Estas sociedades, cuentan con un capital autorizado, al constituirse debe suscribirse485 no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. Las acciones pueden ser nominativas o al portador, pero deben ser nominativas mientras no se hayan pagado en su totalidad. Se permite la creación de acciones de goce o industria para compensar aportaciones de servicios, trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos empresariales, asistencia técnica, entre otros. Las acciones pueden ser ordinarias o privilegiadas; estas últimas tienen derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación o para la distribución de las utilidades, con dividendo preferencial pero sin derecho al voto. La sociedad puede adquirir sus propias acciones y debe constituir una reserva legal que debe ascender como mínimo al cincuenta por ciento del capital suscrito, formada por el diez por ciento de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando la reserva legal exceda el cien por ciento del capital suscrito, se debe repartir el setenta por ciento de las utilidades.

El máximo órgano es la asamblea general que debe reunirse en el

domicilio principal de la sociedad, pero puede reunirse en cualquier sitio cuando esté representada la totalidad de las acciones suscritas. La asamblea elige al órgano administrativo que es la junta directiva, compuesta por mínimo tres miembros, cada uno con suplente. Y mínimo un representante legal nombrado por la junta directiva o por la asamblea si así lo establecen los estatutos, para periodos fijos, de reelección indefinida y revocable en cualquier momento.

Mediante Ley 222 de 1995 se creó la empresa unipersonal, persona

jurídica nacida por la voluntad de una sola persona (natural o jurídica), la cual destina unos activos para la realización de actividades mercantiles. Se constituye por documento privado y forma persona jurídica solo con la inscripción en el registro mercantil486. La razón social debe finalizar con la

485

Conforme lo detalla el art. 384 del Código de Comercio, la suscripción de acciones es un contrato a través del cual la persona se obliga con la sociedad a pagar un aporte por cada acción. 486

Aunque su denominación como “empresa unipersonal” también se encuentra en Perú, debe aclararse que en éste último país la empresa unipersonal no cuenta con una regulación normativa expresa más allá de los aspectos tributarios y difiere sustancialmente de la institución jurídica colombiana, en cuento que: primero, en Colombia constituye una persona jurídica diferente del titular y requiere de formalidades como la escritura de constitución y el registro mercantil, mientras que en Perú no se presentan ninguna de las dos condiciones; segundo, el titular de la empresa no responde con su patrimonio personal de las obligaciones contraídas por la empresa, salvo que haya dolo o culpa grave, en Perú, la responsabilidad del



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expresión “Empresa Unipersonal o la sigla “E.U”. La empresa puede realizar cualquier acto lícito de comercio y tener un término indefinido. El capital de la empresa se divide en cuotas de igual valor nominal. La administración está en cabeza del titular, el cual puede delegarla. Le está prohibido al titular de la empresa contratar con ella, así como tampoco pueden contratar entre sí las empresas unipersonales constituidas por el mismo titular. Éste puede ceder total o parcialmente las cuotas sociales a otras personas, naturales o jurídicas, pero cuando la empresa pertenezca a dos o más personas, debe adoptar la forma de sociedad comercial; por el contrario, cuando una sociedad comercial reduzca sus socios a uno, puede transformase a empresa unipersonal. En lo no previsto para esta empresa, se aplican las normas generales de las sociedades comerciales, en especial las de la sociedad de responsabilidad limitada.

La última novedad en materia de sociedades mercantiles, lo trajo la Ley

1258 de 2008, por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada, “S.A.S.”, que se caracteriza por ser una sociedad de capitales flexible. Se constituye por una o varias personas, naturales o jurídicas, mediante documento privado que se inscribe en el Registro Mercantil, y puede pasar de ser unipersonal a plural sin ningún trámite particular. Su capital se divide en acciones que no pueden negociarse en bolsa; debe contar con capital autorizado, suscrito y pagado. Puede crear acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Las acciones se pueden pagar en un plazo máximo de dos años. Para elección de juntas directivas o cuerpos colegiados, los accionistas pueden fraccionar su voto. Aunque tenga un solo accionista, debe llevar un libro de accionistas. Solo responden hasta el monto de sus aportes y no se hacen responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otro tipo en que incurra la sociedad, salvo en casos de fraude o abuso del derecho.

Su objeto social puede ser indeterminado, es decir, dedicarse a

cualquier actividad lícita; también puede contemplar en su objeto social actividades civiles, pero su naturaleza será siempre comercial y para efectos tributarios se rige por las reglas de las sociedades anónimas. Además, puede tener un término de duración, pero si no se dice nada en el acto de constitución se entiende que es indefinido.

Puede determinar libremente su estructura orgánica, a falta de

estipulación se entiende que el órgano máximo es la asamblea o el accionista único y la administración a cargo del representante legal. No está obligada a tener junta directiva y mientras tenga un solo accionista éste ejerce todas las funciones de los órganos sociales, incluida la representación legal. La asamblea puede reunirse en cualquier lugar mientras haya quórum. Cualquier sociedad se puede transformar en S.A.S. o de ésta a cualquiera de las

titular es ilimitada y responde con su patrimonio personal cuando el de la empresa sea insuficiente. Siendo más cercana a la empresa unipersonal colombiana la empresa individual de responsabilidad limitada de Perú.



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sociedades mercantiles establecidas en el Código de Comercio, con la decisión unánime de todos los asociados.487

2.4 Perú.

Perú cuenta con la Ley General de Sociedades, Ley No. 26887, en la

cual se establece que las sociedades se constituyen cuando menos por dos socios, personas naturales o jurídicas, cuando queda una sola persona la sociedad se disuelve de pleno derecho. La constitución se hace por Escritura Pública, la cual contiene el pacto social, que a su vez incluye el estatuto. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles sólo pueden constituirse simultáneamente en un solo acto; la sociedad anónima, además, puede hacerlo en forma sucesiva mediante oferta a terceros. La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado.

La sociedad responde con su patrimonio social sin perjuicio de la

responsabilidad personal de cada socio en las sociedades personalistas. El socio nuevo responde por las obligaciones que haya contraído la sociedad con anterioridad, cualquier pacto en contrario no tiene efectos frente a terceros. En general, la distribución de utilidades solo puede realizarse conforme los estados financieros, las sumas que se repartan no pueden superar el monto de las utilidades obtenidas. Tampoco pueden distribuirse utilidades si se ha perdido parte del capital y hasta tanto no se haya reintegrado o reducido el capital.

La sociedad anónima, puede tomar cualquier denominación seguida de

la indicación “sociedad anónima” o las siglas “S.A.” Cuando sean sociedades que realicen actividades que por ley solo pueden realizar este tipo de sociedades, el uso de la indicación o la sigla es facultativo. El capital está representado en acciones nominativas e indivisibles, los socios no responden personalmente de las deudas sociales y no se admite el aporte de servicios. Para la constitución de la sociedad es necesario que tenga el capital suscrito totalmente y cada acción esté pagada por lo menos en una cuarta parte. Todas las acciones deben tener el mismo valor nominal y cada acción suscrita da derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general. Las acciones solo se emiten cuando han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. Pueden crearse diversas clases de acciones, tanto en el pacto social como por acuerdo de la junta general; puede haber acciones con derecho a

487

El Comité Jurídico de la Organización de Estados Americanos (OEA), con sede en Washington, adoptó el modelo colombiano como el “Proyecto de Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada”, mediante la Resolución CJI/RES.188 (LXXX-0/12). Así mismo, se encuentra en estudio en la UNCITRAL y con adaptaciones fue incorporada a la Ley de Sociedades en México en el año 2016. También Argentina, en la Ley 27.349, de abril de 2017, que tiene por objeto apoyar la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación de capital emprendedor en la República, crea la sociedad por acciones simplificada -SAS- como un nuevo tipo societario, la cual se puede constituir por una o varias personas humanas o jurídicas, por instrumento público o privado y por medios digitales. Ello, como estrategia para el impulso del emprendimiento en Argentina.

http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI-RES_188_LXXX-O-12.pdf



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voto y sin derecho a voto pero con dividendo preferencial. La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libre o con cargo al capital únicamente para amortizarlas, previo acuerdo de reducción del capital adoptado conforme a ley.

El órgano supremo de la sociedad es la junta general de accionistas, que

se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. Se reúne obligatoriamente por lo menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. La adopción de los acuerdos requiere del voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones representadas. Se reconoce la Junta Universal cuando se encuentren presentes la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y se acepte por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos a tratar.

La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o

más gerentes. El directorio es un órgano colegiado elegido por la junta general y pueden ser removidos en cualquier momento. El estatuto social puede establecer un número fijo de directores o establecer un número mínimo (que no puede estar por debajo de tres) y uno máximo. El directorio debe tener periodos determinados, no menores de un año ni mayores a tres. Los directores pueden ser reelegidos, salvo disposición contraria del estatuto. El directorio elige entre sus miembros a un presidente y designa el o los gerentes, salvo que el estatuto establezca que es facultad de la junta general. Si se designan más de un gerente se debe indicar cuál o cuáles recae el título de gerente general; a falta de indicación, se considera que será el designado en primer lugar. El gerente es designado por tiempo indefinido si el estatuto no establece un plazo fijo, pero puede ser removido en cualquier momento.

Las sociedades anónimas deben crear una reserva legal equivalente a la

quinta parte del capital, constituido como mínimo por el diez por ciento de la utilidad distribuible en cada ejercicio, deducido el impuesto de renta. La distribución de la mitad de las utilidades distribuibles es obligatoria si lo solicita los accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho al voto. Solo se pueden pagar dividendos en razón de utilidades obtenidas y todas las acciones tienen derecho al dividendo así no se encuentren totalmente pagadas. La normativa peruana discrimina entre la sociedad anónima cerrada y abierta. La primera tiene máximo veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores; la denominación debe contener la indicación "Sociedad Anónima Cerrada", o las siglas S.A.C. Las abiertas han hecho oferta pública de acciones y tienen más de 750 accionistas; debe denominarse con la indicación "Sociedad Anónima Abierta" o las siglas "S.A.A."

En la sociedad colectiva, los socios responden en forma solidaria e

ilimitada por las obligaciones sociales y cualquier pacto en contrario no produce efecto contra terceros. La razón social se integra con el nombre de alguno, algunos o todos los socios, seguido de la expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas "S.C.". Como en todos los demás países revisados, la persona que no



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sea socio pero permita que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. La sociedad tiene una duración fija pero puede ser prorrogada con el consentimiento unánime de los socios. El socio excluido o separado responde ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día en que termina su relación con la sociedad. De igual modo, los herederos del socio responden, pero su responsabilidad está limitada a la masa herencial del causante.

Las sociedades en comandita, que pueden ser simples o por acciones,

se conforman con socios colectivos que responden solidaria e ilimitadamente y los socios comanditarios que solo responden hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. La razón social se conforma con el nombre de uno, algunos o todos los socios colectivos, seguidos de las expresiones "Sociedad en Comandita" o "Sociedad en Comandita por Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C." o "S. en C. por A.". A la sociedad en comandita simple se le aplican las normas de la sociedad colectiva, pero particularmente el pacto social debe señalar el monto del capital y cómo se divide, dejando claro que no pueden ser representadas en ningún título negociable y los aportes de los socios comanditarios solo se pueden constituir con bienes en dinero o especie. Por su lado, a las comanditas por acciones se les aplica las normas de la sociedad anónima, pero en particular, su capital debe estar dividido en acciones tanto para los socios colectivos como comanditarios, los primeros ejercen la administración social y pueden ser removidos; además, los socios comanditarios pueden asumir la administración pero adquieren la calidad de colectivos.

Otras tipo societarios es la sociedad comercial de responsabilidad

limitada, cuyo capital se divide en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden incorporarse en títulos valores. Los socios pueden ser máximo veinte y no responden personalmente por las obligaciones de la sociedad. La denominación debe añadir la indicación "Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada" o su abreviatura "S.R.L.". La administración la ejerce uno o más gerentes, que pueden ser socios o no y ser removidos en cualquier momento; sin embargo, si el nombramiento ha sido condición del pacto social, solo pueden ser removidos judicialmente.

Además de las anteriores, Perú cuenta con la figura de las sociedades

civiles, que se constituyen para un fin común pero de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio de una profesión, oficio o práctica personal de uno, algunos o todos los socios. Puede ser ordinaria y los socios responden de manera personal y subsidiaria en proporción a sus aportes o de responsabilidad limitada, los socios no pueden superar los treinta y no responden por las deudas sociales. La razón social se integra con el nombre de uno o más socios y con la indicación "Sociedad Civil" o su expresión abreviada "S. Civil"; o, "Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada" o su expresión abreviada "S. Civil de R. L." El capital social debe estar íntegramente pagado al celebrarse el pacto social. Las participaciones no pueden ser incorporadas en títulos valores, ningún socio puede transmitir a otra persona sin el consentimiento de los demás; la administración corresponde a uno o



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varios socios revocables en cualquier momento; las utilidades y pérdidas las asumen todos de acuerdo al pacto social o en proporción a sus aportes. El órgano supremo es la junta de socios. La sociedad debe llevar las actas y registros contables de las sociedades comerciales.

Adicional a las anteriores, mediante Decreto Ley No. 21621 de 1976, se

crea la empresa individual de responsabilidad limitada, con carácter netamente mercantil, que es la conformada por una persona natural, con patrimonio propio, distinto al de su titular, creada para el desarrollo exclusivo de actividades económicas. El titular responde solo con los aportes. La razón social debe incluir el nombre y el apellido del constituyente, debiendo concluir con las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada o su abreviatura “E.I.R.L.” Puede desarrollar operaciones civiles y comerciales, menos las que por ley solo pueden realizar las sociedades anónimas. En esta empresa los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa.

Cada persona natural podrá ser titular de una o más Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada y el derecho del Titular sobre el capital de la Empresa tiene la calidad legal de bien mueble incorporal; este derecho no puede ser incorporado a títulos valores y puede ser transferido por acto intervivos o por sucesión mortis causa. La empresa es de duración indeterminada y en el objeto social quedan incluidos todos los actos mercantiles y que coadyuven a la realización de sus fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en su estatuto. La Empresa se constituye por escritura pública y debe ser inscrita en el Registro Mercantil. La inscripción otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el de inicio de las operaciones.

Los órganos de la empresa son el titular y la gerencia. El primero es el

máximo órgano y toma las decisiones sobre los bienes y actividades de la empresa. La gerencia, que puede ser desempeñada por una o más personas designadas por el titular y ser revocadas en cualquier momento, se encarga de su administración y representación por tiempo indeterminado. Quien ocupe este cargo se denomina Gerente, el cual también puede ser asumido por el titular, debiendo usar la denominación “Titular–Gerente”. Cualquier decisión que establezca la irrevocabilidad del Gerente es nula. Las sociedades comerciales se pueden transformar en empresas individuales de responsabilidad limitada y éstas en sociedades.

2.5 Chile.

El sistema jurídico chileno cuenta con las siguientes sociedades: la

sociedad colectiva, las sociedades en comandita (Código de Comercio), la sociedad de responsabilidad limitada (Ley N° 3.918) y la sociedad anónima (Ley Nº 18.046, sociedad anónima cerrada, Ley N° 18.046; sociedad anónima de garantía recíproca, Ley N° 20.179). Además, la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley N° 19.857).



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La sociedad colectiva se forma por escritura pública inscrita en el

registro de comercio que le corresponda conforme su domicilio. La razón social se configura con el nombre solo de algunos o todos los socios, agregando las palabras “y compañía”. El nombre de un socio muerto o separado debe ser suprimido y la inclusión del nombre de una persona extraña se constituye en estafa. La administración les corresponde a todos los socios, cosa que pueden delegar en otros socios o extraños.

Los socios son responsables solidariamente de las obligaciones de la

sociedad, la cual responde con su fondo social, compuesto por los aportes de cada uno de los socios y el aporte puede ser en dinero o en especie, materiales o inmateriales como créditos, patentes de invención, la mera industria, entre otras opciones. Los socios capitalistas dividen ganancias y pérdidas entre sí en la forma que hayan acordado, a falta de esta, se las dividen a prorrata de los aportes. Las ganancias y pérdidas del socio industrial se asumen como esté en el contrato y a falta de estipulación, no cargará con las pérdidas y de las ganancias le corresponderá una cuota igual al aporte más módico.

La sociedad por acciones cuenta con un capital fijado de manera precisa

en el estatuto, representado en acciones nominativas. Cada acción da al accionista un voto y estos responden solo hasta el monto de sus respectivos aportes. El estatuto social puede establecer porcentajes mínimos y máximos del capital social que puede ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas, acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o conceder más de un voto por acción. La sociedad se rige supletoriamente por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas en lo que no se oponga a las normas particulares para esta sociedad.

El nombre de la sociedad debe terminar con la expresión “SpA”, su

objeto siempre será mercantil, puede tener una duración indefinida y su máxima autoridad es la junta de accionistas. Esta sociedad no se disuelve por reunirse todas las acciones en un solo accionista. Y conforme lo establece el artículo 430 del Código de Comercio, la sociedad por acciones “que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima, siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre el estatuto social.” La sociedad puede adquirir acciones de su propia emisión pero se deben enajenarse en un plazo de un año, con el riesgo que si no se enajenan, el capital queda reducido de pleno derecho y las acciones se deben eliminar del registro.

La sociedad comandita se celebra entre mínimo una persona que

promete realizar un aporte (socios comanditarios) y uno o varias personas que se obligan a administrar la sociedad (socios gestores). La razón social



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comprende el nombre de uno o más socios gestores, prohibiéndose el uso del nombre de los socios comanditarios. Los socios gestores son responsables de manera solidaria e indefinida, los comanditarios hasta la concurrencia de sus aportes prometidos o entregados.

Tiene dos especies: la sociedad comandita simple y por acciones. La

comandita simple se forma como la sociedad colectiva. La comandita por acciones divide su capital en acciones nominativas. Las decisiones se toman en la asamblea con la mayoría de los accionistas presentes o representados, la mayoría se compone de la cuarta parte de los accionistas, que representen la cuarta parte del capital social. En todas las comanditas por acciones se debe establecer una junta de vigilancia, compuesta por mínimo tres accionistas y nombrada por la asamblea general por un periodo de cinco años. En los términos del artículo 507bis, “la sociedad en comandita que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima.”

Además de las anteriores, está la sociedad anónima, que siempre es

mercantil aunque se forme para la realización de negocios civiles, debe constar de escritura pública y la falta de este requisito la hace nula de pleno derecho sin posibilidad de ser saneada. Se forma por un fondo común, dividido en acciones nominativas de igual valor, cuyos aportes los realizan los accionistas, los cuales solo responden por sus respectivos aporte. Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes, la duración de la sociedad puede ser indefinida y su razón social debe incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A." Esta sociedad es administrada por un directorio integrado por miembros revocables.

Hay de tres clases: las sociedades abiertas que hacen oferta pública de

sus acciones en el mercado de valores, tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que a lo menos el diez por ciento de su capital suscrito pertenece a un mínimo de cien accionistas; las sociedades cerradas que no se comprenden en la anterior descripción; y las sociedades especiales, que son las que tienen un tratamiento legal especial como las compañías aseguradoras, las administradoras de fondos mutuos y las bolsas de valores, por ejemplo. El capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en término máximo de tres años, de no ocurrir en este plazo, el capital social queda reducido al monto suscrito y pagado. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. Cada accionista tiene un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado y se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización.

Los accionistas se reúnen en juntas ordinarias (una vez al año) y

extraordinarias (en cualquier tiempo). La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. Los



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estatutos establecen el número de directores que es invariable, elegidos para periodos que no pueden ser superiores a los tres años, pero pueden ser reelegidos indefinidamente. Si los estatutos no disponen nada sobre el periodo, el directorio se debe renovar cada año. El directorio de las sociedades anónimas cerradas se conforma con mínimo tres directores y el de las abiertas por no menos de cinco. Los estatutos pueden establecer directores suplentes. También, las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, los cuales tendrán la representación judicial de la sociedad. Respecto de la fiscalización de la administración, las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deben nombrar anualmente dos inspectores de cuenta o auditores externos independientes para examinar la contabilidad, el inventario, el balance y otros estados financieros. Las sociedades anónimas abiertas deben designar anualmente auditores externos e independientes.

Mediante la Ley 3.918 se crearon las sociedades civiles y comerciales,

constituidas por escritura pública y con responsabilidad de los socios limitada a sus aportes o a la suma que se indique. El número de socios máximo es de cincuenta y no pueden dedicarse a negocios bancarios. La razón social puede contener el nombre de uno o más socios o una referencia al objeto de la sociedad, siempre terminando con la palabra “limitada”. En lo no previsto para estas sociedades, se aplican las normas de las sociedades colectivas.

Finalmente, está la empresa individual de responsabilidad limitada,

siempre comercial, pero no puede realizar operaciones reservadas a las sociedades anónimas. Se debe constituir por escritura pública. El nombre de la empresa debe contener el nombre y apellido del constituyente o un nombre de fantasía, sumado al de las actividades económicas que constituirán el objeto de la empresa y debe concluir con las palabras "empresa individual de responsabilidad limitada" o la abreviatura "E.I.R.L.". Puede tener duración indefinida. El titular de la empresa solo responde con su patrimonio del pago del aporte al que se comprometió a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. La administración le corresponde al titular de la empresa, quien puede nombrar un gerente general. Cualquier sociedad puede transformarse en empresa individual de responsabilidad limitada y ésta en una sociedad de cualquier tipo.

3. Consideraciones de cierre. En general se evidencia que las formas societarias mercantiles en todos

los países estudiados, conservan las mismas características: hay sociedades personalistas y capitalistas, contemplan parecidas disposiciones respecto de las denominaciones, los tipos de socios, los alcances de su responsabilidad, las características de los aportes, entre otras que evidencian una estandarización en las instituciones jurídicas mercantiles, atribuible a que todas las sociedades mercantiles en Iberoamérica tuvieron las mismas fuentes: el Código de Comercio francés o el español.

Sin embargo, también es destacable que los países han ido adaptando

sus normas societarias a los requerimientos o necesidades que los



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empresarios o el mercado en general ha sido requiriendo, como por ejemplo, al permitir entidades de un solo socio, que puedan dedicarse a cualquier actividad mercantil sin definirlas o que cada vez sea más ágil y flexible su constitución. Por ello, se observa que los sistemas jurídicos empiezan a apartarse entre sí para ir creando nuevas formas societarias, que a la final, buscan motivar la creación y formalización de más empresas y empresarios.



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CAPÍTULO I ELECCIÓN DE LA FORMA JURÍDICA PARA EL EMPRENDIMIENTO



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Como ya es posible apreciarse, el emprendedor dispone de múltiples opciones que los diversos sistemas jurídicos ponen a su disposición para poder desarrollar sus ideas emprendedoras y ejercer eficientemente la actividad mercantil: el ejercicio como empresario individual o a través de múltiples personas jurídicas como sociedades, empresas o, incluso, entidades sin ánimo de lucro. Lo que le queda al emprendedor es realizar un adecuado análisis de su propuesta mercantil, las necesidades y perspectivas que tiene, las condiciones de los socios en caso de haberlo, así como un estudio de las ventajas y desventajas que le ofrece cada institución jurídica.

Cuando es uno solo el emprendedor, los ingresos son bajos, la inversión

de capital es baja y no hay trabajadores o son pocos, es posible que la mejor opción sea la del empresario autónomo. Sin embargo, la escogencia de la forma jurídica adecuada es algo más compleja. Para ello, y teniendo en cuenta las características que cada persona jurídica pueda tener en cada país, deben entrar a considerarse varios aspectos o factores, algunos jurídicos, otros no, como los siguientes:

El tipo de actividad mercantil. Algunas disposiciones legales

determinan el tipo de sociedad según las actividades mercantiles, como ocurre particularmente con las actividades financieras y de seguros, la prestación de servicios públicos, agencias de viaje, seguros o la explotación de recursos mineros, por ejemplo.

Los socios. De igual modo se debe tener en consideración si la

actividad mercantil se desea ejercer en solitario o con la participación de socios. De ahí, establecer con cuántos se iniciará y cuántos están proyectados a participar, dado que algunas sociedades tienen como exigencia unos mínimos o unos máximos. Si se desea que extraños entren a formar parte de la sociedad o si por el contrario desean limitarla solo a quienes la constituyen. También es importante tener presente que en algunos tipos sociales no se permite la participación de personas jurídicas o la posibilidad de que ésta participe en la conformación de otras personas jurídicas.

La responsabilidad. También es de relevancia establecer el grado de

riesgo que carga el empresario para optar por la forma jurídica que le represente mayor seguridad para su patrimonio; así mismo, debe establecerse qué tipo de responsabilidad están dispuestos a asumir cada uno de los socios, para con base en ello, realizar la escogencia del tipo de sociedad. Es importante que si el emprendimiento se hará acompañado, se deben verificar las condiciones financieras y legales de o los socios, no vaya a ser que se opte por el tipo social no indicado y las deudas o responsabilidades de estos terminen afectado el patrimonio social. Otro factor a considerar es la experticia del socio y los riesgos de que la empresa no logre ser rentable por una inadecuada gestión.

Los aportes. Considerando los aportes que se harán para conformar el

capital social, también se puede estimar qué tipo de sociedad es la más adecuada, dado que algunas disposiciones legislativas presentan límites a la



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hora de permitir que el capital se conforme con bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles. De igual modo, si los socios cuentan con los recursos para realizar los aportes de una vez al constituirse la sociedad o si, por el contrario, requieren de un tipo social que les permita ir realizando aportes graduales; y revisar el requisito de capital mínimo que algunos países establecen para la constitución de la sociedad o las condiciones de capital mínimo para poder contratar o participar en algunos procesos contractuales.

Aspectos financieros. Si el empresario requiere de recursos financieros

para su negocio, debe considerar la exigencia por parte de las entidades de crédito, de constitución de una sociedad.

Los impuestos. Verificar con base en el patrimonio, la actividad o las

ventas, cuál opción es más favorable en relación con el pago de impuestos o las obligaciones fiscales.

Control de la sociedad. El o los socios fundadores también deben

prever adecuadamente qué tipo social les permite mantener el control de la sociedad, porque puede pasar que por la conformación del órgano supremo, de administración o la designación de los representantes legales, puedan terminar siendo relegados en la toma de decisiones trascendentales de la sociedad. Aunque en un menor grado, algunos países restringen la participación de familiares o cónyuges como socios o en los órganos de administración, aspecto que debe revisarse con detenimiento si se considera esta necesidad.

La competencia y las opciones de mercado. Para tomar una decisión

que además sea ofrezca una ventaja competitiva frente a los empresarios que están en el mismo mercado, también es importante considerar qué tipos de sociedades tienen y la relevancia de ello en el mercado y en la imagen que tiene el consumidor.

Por otro lado, conociendo adecuadamente el mercado en el cual se

desarrolla o desarrollará la actividad mercantil, es posible establecer el tipo social que puede generar mayores opciones de negociación o, por el contrario, limitarlas. Por ejemplo, si un amplio campo del mercado está en la contratación con entidades estatales, en algunas ocasiones las normas internas limitan la contratación pública con determinados tipos sociales.

La flexibilidad que presenta la sociedad para realizar algunos procesos

mercantiles es otro aspecto que debe ser considerado por el emprendedor, dado que algunos tipos sociales contemplan más controles por parte de los órganos internos (como para la transmisión de las participaciones, la venta de bienes, la modificación del objeto social, entre otros) o intervenciones de las autoridades públicas, disminuyendo la capacidad de respuesta a necesidades u oportunidades que presente el mercado.

Flexibilidad en la transformación. Dependiendo de la estrategia de

crecimiento y proyección, es importante prever que la sociedad puede iniciar bajo un tipo societario y a medida que crezca transformarse en otro tipo social



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que le permita expandirse con mayor fuerza en el mercado. Esto, dado que muchas veces las leyes prohíben que determinadas personas jurídicas se transformen en otras. A la vista de las consideraciones anteriores y conforme la normativa española, cabría concluir que, considerando al emprendedor persona natural, la forma más idónea sería la del empresario individual, aprovechando las ventajas jurídicas que le presenta la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, al poder ejercer su actividad mercantil, protegiendo al mismo tiempo su vivienda, pero garantizando los derechos de los acreedores y la buena fe en la gestión. Y entre las sociedades, la sociedad de responsabilidad limitada sería la mejor opción, ya que le permite al emprendedor contar con una sociedad que protege su capital personal y define claramente las obligaciones cuando haya asociación con otras personas para el ejercicio mercantil. Además, por las múltiples ventajas que le ofrece el marco jurídico de este tipo de sociedad. Por un lado, concede la exención de pago de tasas de publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil; por otro lado, permite su constitución de forma telemática y con estatutos tipo, lo que hace más ágil el proceso para el emprendedor. Además, España cuenta con un modelo único introducido con la Ley de Apoyo al Emprendedor y su Internacionalización, que facilita los emprendimientos societarios, y es el de la sociedad limitada de formación sucesiva que permite la constitución sin capital mínimo pero no mayor a tres mil euros, permitiendo a los emprendedores crear las sociedades sin limitaciones presupuestales. Además, estas sociedades pueden crear participaciones sociales sin derecho a voto, lo que les permite aumentar los aportes y contar el apoyo de personas estratégicas sin ceder el control de la sociedad y otorgar apoderamientos suscritos con firma electrónica. A todo lo anterior, se suma la posibilidad de crear sociedades unipersonales de responsabilidad limitada, lo que le permite al emprendedor administrar y rentabilizar la sociedad con mayor libertad. Para el caso de Latinoamérica, igualmente la figura del comerciante o empresario individual es una forma jurídica válida. En los países donde existen las sociedades unipersonales o las sociedades por acciones simplificadas, de igual modo se presentan como una excelente opción jurídica para el emprendimiento, dadas las facilidades y agilidades tanto para su constitución como para su administración, permitiendo que una sola persona pueda constituir una sociedad mercantil que le facilite el acceso a determinados créditos o mercados.



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CONCLUSIONES Luego de la basta revisión de la regulación jurídica sobre el tema del

emprendimiento en Latinoamérica y España, las conclusiones son muchas y a todos los niveles.

En primer lugar, el emprendimiento o en general la normatividad jurídica

sobre la creación de empresas, tiene su contexto en un modelo constitucional de economía mixta, donde se conjugan la libertad económica y la capacidad regulatoria y de dirección que tiene el Estado sobre la economía; marco general de la libertad de empresa y cuyo núcleo esencial contempla, en primera instancia, el derecho de crear empresas, aspecto estudiado y avalado ampliamente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia; situación que evidencia no solo la constitucionalidad sino la legitimidad y la juridicidad de las normas en materia de emprendimiento.

En segundo lugar, queda demostrado que es abundante la producción

normativa en materia de emprendimiento en los países estudiados, presentando varias características: 1) se observan normas que ya mencionan expresamente el emprendimiento entendido como creación de empresas, desde la primera década del siglo XXI. 2) La mayoría de normas, articuladas con el concepto económico de emprendimiento, entienden este como la etapa inicial del proceso empresarial, que puede contemplar tanto las actividades previas a la creación de la empresa, como su inicio de actividades e ingreso al mercado y sus primeros meses de sostenimiento. 3) El concepto de emprendimiento empieza a verse, bajo el anterior significado, en normas a todos los niveles, tanto constitucionales, como legales y reglamentarias; a nivel nacional, regional como local. 4) Las normas en materia de emprendimiento vienen vinculadas inescindiblemente a aspectos económicos y a las facultades constitucionales que tienen los Estados para intervenir en la economía. 5) La mayor generación de normas que tienen como eje el emprendimiento, fueron expedidas entre los años 2013 y 2015, posiblemente motivado por la expedición de la Ley 14/2013 de España, que tuvo una amplia difusión, estimulando tanto a los Legisladores y a los Gobiernos a expedir normas sobre el tema, tanto en las Comunidad Autónomas Españolas, como en los países de América Latina. 6) Se identifica que algunos países no cuentan con normas específicas en materia de emprendimiento, pero sí lo incluyen en normas que versan sobre otras materias y se observan varios proyectos de ley y pronunciamientos sobre la necesidad de tener normas concretas sobre el tema, lo que evidencia la tendencia a seguir expidiendo normas en este sentido y su consecuente positivización. 7) La positivización jurídica del emprendimiento se presenta no tanto por regularización de la actividad sino por estímulo, mediante disposiciones que apuntan al fomento de la actividad. 8) Las normas apuntan a varios aspectos y áreas del Derecho, antes que enfocarse en el Derecho



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mercantil como podría ser lo natural, las normas en materia de emprendimiento también tocan el Derecho administrativo, el Derecho financiero, el Derecho tributario, el Derecho laboral y la seguridad social, principalmente. 9) Así como las normas versan sobre diferentes áreas jurídicas, también se encuentra que las normas hacen énfasis en los emprendimientos de determinados sectores económicos, como el cooperativo, el rural, el turismo, las pymes y las nuevas tecnologías. 10) Igualmente, se destacan que algunas disposiciones tienen un enfoque diferencial, conectando el emprendimiento con las mujeres, las comunidades campesinas, los jóvenes, los discapacitados, la tercera edad y la población afrodescendiente. 11) No puede decirse que exista el fenómeno del corte-pegue de normas entre países, aunque algunas definiciones puedan encontrarse en dos o más países, realmente no puede decirse que haya una tendencia a la copia de normas en materia de emprendimiento, lo que evidencia un trabajo de genuina producción autóctona, lo que no quita que haya habido revisiones y estudios de la forma en que lo han hecho en otros países. Sí es evidente, que se copian normas los diferentes Estados al interior del país, como es el caso de México y España.

En tercer lugar, una de las más destacadas conclusiones que arroja la

investigación de la regulación jurídica del emprendimiento en Latinoamérica y España, es que el emprendimiento siendo una actividad privada propia del derecho mercantil se desarrolla jurídicamente como una estrategia gubernamental.

En cuarto lugar, en toda la normatividad encontrada, se identificaron

dieciséis temas constantes, que bien pueden entenderse como los aspectos que deben considerarse en las normas que se expidan sobre la materia: 1) Disposiciones en materia de financiación de los emprendimientos, tanto antes del inicio de actividades como para el sostenimiento, una vez que ya ingresó en el mercado; así mismo, se hace referencia a la financiación con recursos públicos, privados y mixtos. 2) Disposiciones enfocadas particularmente en materia de juventud. 3) Un fuerte componente en materia educativa, a todos los niveles, tanto universitaria como no universitaria, alrededor del concepto de cultura del emprendimiento. 4) Disposiciones, acciones, proyectos o programas en los que se establece el apoyo directo por parte del Estado a los emprendimientos. 5) Disposiciones encaminadas a fomentar y facilitar el apoyo del sector privado a los emprendimientos. Así como de actividades conjuntas entre el sector público y privado. 6) Un insistente énfasis en relación empleo-autoempleo y el estímulo a la independencia laboral. 7) Disposiciones encaminadas al desarrollo de empresas relacionadas con ciencia, tecnología e innovación o a la incorporación de estas en las empresas ya establecidas. 8) Disposiciones especiales en materia de fomento del emprendimiento en el sector turismo y ecoturismo. 9) Mucho énfasis en el emprendimiento asociativo, particularmente en el cooperativo. 10) Ampliación del espectro empresarial, para incluir también el fomento y apoyo a los emprendimientos sociales. 11) Disposiciones en materia de impuestos, sean por exoneración o reducción, como estrategia para la sostenibilidad de los emprendimientos en los primeros meses de actividades. 12) Reducciones en las cargas prestacionales, cuando la nueva empresa genera empleo, para alivianar los costos fijos y darle



256

viabilidad a mientras se consolida en el mercado, pero, además, como forma de estimular la generación de empleo. 13) Se busca la disminución de trámites y tiempos para la legalización de los emprendimientos, apuntando a la formalización de los proyectos productivos. 14) También se consideran normas que buscan la flexibilización de las formas societarias y la facilidad en su constitución. 15) Se dictan normas de fomento, protección y apoyo a las micro, pequeñas y medianas empresas. 16) Recurrente pronunciamientos tanto de incubadoras de empresas, como de creación y consolidación de redes empresariales, tanto públicas como privadas.

En quinto lugar, podría decirse que son nulos los pronunciamientos

judiciales sobre el tema del emprendimiento, porque si bien en algunas sentencias se encuentran los conceptos de emprendimiento, emprendedurismo y emprendedor, realmente no hacen un desarrollo jurídico de las figuras o las disposiciones al respecto. De igual modo, es nula la doctrina formal jurídica sobre el emprendimiento, es decir, si bien se encuentran artículo en blog, comentarios y algunos escritos en relación con el emprendimiento y el Derecho, no existe aún una producción científica o académica rigurosa, plasmada en artículos de revistas indexadas o arbitradas, tesis doctorales o informes de investigación. Así, no hay doctrina ni jurisprudencia que permita realizar una lectura interpretativa de las respectivas normas de cada país.

En sexto lugar, se observa que si bien antes el emprendimiento era un

terreno de exclusiva iniciativa privada, ahora se ha ido trasladando al sector público, dado que los Gobiernos lo están encontrando como una estrategia política y económica. Por ello, muchas normas sobre el tema, se dedican a expedir disposiciones que generan obligaciones y cargas a las diferentes entidades y organismos del Estado, para el fomento, apoyo y sostenibilidad de los emprendedores y sus emprendimientos. Por eso se encuentran normas que determinan que el Estado debe estimular o modificar los currículos educativos, que debe fomentar o crear fondos de apoyo a los emprendedores (sea para financiar o dar garantías financieras), fomentar o crear incubadoras y redes de apoyo, reducir los costos y trámites de legalización de los emprendedores y las empresas, así como los impuestos. Incluso, se está generando una estructura estatal para el emprendimiento: se crea organismos, se modificación funciones, se crean oficinas, se crean cargos y se destina presupuesto para atender expresamente el tema del emprendimiento.

En séptimo lugar, como se deduce de su desarrollo teórico en la

economía como en la psicología y la sociología, además de su regulación

jurídica, el emprendimiento no puede ser una institución completamente

autónoma, por el contrario, es integral y se entiende como parte de un proceso;

por ello, necesariamente las normas sobre el emprendedor y el

emprendimiento, deben considerar: 1) la relación entre las diferentes área del

Derecho, como ya se ha mencionada anteriormente; 2) también, deben

integrarse a un concepto más amplio como lo es la cultura del emprendimiento,

lo que implica hacer uso de diferentes dimensiones sociales: la educación, la

psicología, la sociología, la economía, la administración de empresas, por



257

señalar algunas disciplinas que sirven de apoyo al fomento emprendedor; 3)

teniendo en cuenta que el proceso empresarial, es justamente eso, un proceso,

deben considerarse que las normas deben apuntar a articular no solo las

etapas de incubación de la idea empresarial, sino además, la sostenibilidad

posterior de la empresa; porque no tiene sentido hacer grandes esfuerzos e

inversiones para crear empresas, si estas no tienen vocación o la posibilidad de

ser permanentes en el tiempo, es decir, de ser viables y posibilidad de

crecimiento.

En octavo lugar, la tendencia es seguir regulando el tema del

emprendimiento, los países irán, no solo modificando las normas que ya

existen para incluirles el aspecto del emprendimiento, sino que, seguramente,

seguirán expidiendo normas específicas sobre ello y nuevas normas que

modifiquen estas, ajustándolas a las necesidades que vayan surgiendo. El reto

está en que las normas que se expidan estén realmente articuladas, tanto

dentro del respectivo ordenamiento jurídico, como en el institucional y, de

considerarlo pertinente y eficaz, con las teorías, investigaciones y sugerencias

que vayan surgiendo por parte de las entidades y organismos especializados

en emprendimiento.

En noveno lugar, se concluye que la utilidad o efectividad del tema del

emprendimiento se verá posteriormente y requerirá de investigaciones

sociojurídicas o del análisis económico del Derecho para entrar a establecer de

manera científica sus alcances. Además, el tiempo será el que establezca si la

regulación jurídica del emprendimiento no pasará de ser una simple moda

jurídica, o si por el contrario, se avanzará tanto que se convierta en una nueva

institución jurídica.

Finalmente, basta decir que el objetivo general del proyecto, orientado a

determinar el marco jurídico de las normas relacionadas con el emprendimiento

en Latinoamérica y España se considera cumplido con este informe de tesis y

sus anexos y que dada la gran variedad de áreas jurídicas y temas que se

entrelazan en la regulación jurídica del emprendimiento, ya establecido el

marco general de la normatividad y de los conceptos de emprendedor y

emprendimiento en el Derecho, queda abierto el estudio para nuevos proyectos

de investigación sobre el tema, como la verificación de la eficacia de las

normas sobre emprendimiento y otras investigaciones que pueden darse desde

el análisis económico del Derecho. Porque, dadas las dimensiones del proyecto

y como sucede en todas las investigaciones, muchas variables quedaron por

fuera de la investigación, así como muchos puntos no tuvieron la profundidad

que se hubiera deseado, pero que por cuestiones de tiempo y bajo las

limitaciones de escritura y temática no pudieron ser estudiadas con el alcance

que se hubiera deseado. No obstante, sacando de los inconvenientes

oportunidades, se destaca que esos elementos que quedaron por fuera o a los

que les faltó profundidad, dan pie a la generación de nuevas investigaciones,



258

permitiendo que la regulación jurídica del emprendimiento se constituya en un

nuevo objeto de estudio no solo para el Derecho mercantil, sino también para

otras áreas jurídica, interesadas en innovar y ofrecer nuevos elementos de

estudio desde su perspectiva legal, como el derecho cooperativo, el derecho

administrativo, el derecho educativo, el derecho tributario, el derecho laboral,

entre otros, según lo permita la producción jurídica de cada país.



259

ANEXOS



260

ANEXO 1 DEFINICIONES DE EMPRESARIO EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA

Definición

Autor/Fuente

“El empresario es quien ejercita una actividad empresarial en nombre propio.”

GALLEGO SÁNCHEZ, Esperanza. Derecho mercantil. Parte primera. 3ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015, p. 53.

“Persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejercita, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado.”

BROSETA PONT, Manuel y MARTÍNEZ SANZ, Fernando. Manual de derecho mercantil. Vol. I. 20 ed. Madrid: Tecnos, 2013, p. 54.

“…es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción, de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.”

ROJO, Ángel. Lección 2. El empresario. En: MENÉNDEZ, Aurelio (Director). Lecciones de derecho mercantil. Pamplona: Thomson Reuters, 2009. P. 42.

“El empresario es […] la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para la producción o cambio de bienes y servicios para el mercado.”

SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan. Instituciones de derecho mercantil. Vol. I. Pamplona: Thomson Reuters, 2009, p. 99.

“…toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”

Art. 4. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, publicado en el BOE núm. 287, de 30 de noviembre de 2007

“…todo sujeto que produce bienes o servicios para otros asumiendo el riesgo de pérdidas en su patrimonio.”

VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil. 19 ed. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, p. 101

“…persona física o jurídica que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.”

URÍA, Rodrigo. Derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 2002, p. 31.

Fuente: obras referenciadas.



261

ANEXO 2 REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LATINOAMÉRICA

2.1 Regulación jurídica del emprendimiento en México488

2.1.1 Tipo de Estado.

Lo primera cuestión que jurídica y políticamente debe aclararse sobre la

revisión de la regulación del emprendimiento en México, es que los Estados Unidos Mexicanos, son una república federal, al igual que Venezuela, Brasil y Argentina.

La fundación de un país federal implica la expresión de voluntad de

varios “estados libres y soberanos de unirse en una sola nación, para lo cual es necesario contar con los principios y las normas esenciales que regirán para todos y que se expresan en la Constitución Federal. Además, supone también que cada uno de los Estados que se unen reclaman para sí cierta autonomía, consistente en conservar su propio régimen jurídico al interior de sus territorios.”489

Pero al aceptar integrarse bajo un pacto federal cada Estado quedó

obligado a respetar y sujetarse a la Carta Magna, conforme los artículos 40, 41 y 133 de la Constitución490

La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos fue publicada

en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, con una última modificación en el año 2016.

El Supremo Poder de la Federación se divide en el Poder Legislativo

depositado en el Congreso general de naturaleza bicameral: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores (artículos 50 a 70); Poder Ejecutivo en cabeza del Presidente de los Estados Unidos Mexicanos (artículo 80); y finalmente, el Poder Judicial de la Federación encabezado por la Suprema Corte de Justicia, el Consejo de la Judicatura Federal, un Tribunal Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, Juzgados de Circuito (Artículo

488

Este apartado se realizó bajo estancia de investigación en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en octubre de 2014. 489

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Caso Tabasco: Procedencia de la acción de inconstitucionalidad para impugnar constituciones locales. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 11. 490

Ibíd., p. 79.



262

94). Y un Ministerio Público, como órgano autónomo, organizado como Fiscalía General de la República como órgano público autónomo (artículo 102).

Por su lado, los Estados tienen los mismos tres poderes: Ejecutivo

(presidido por un Gobernador), Legislativo (legislaturas integradas por Diputados) y Judicial (conformado por los por los tribunales que establezca cada Constitución, con sus respectivos magistrados y jueces) (artículo 116), todos con unas prohibiciones claras para garantizar el orden y la unidad de la Federación (Artículo 117 y 118).

A su vez, los Estados están conformados por municipios gobernados por

un Ayuntamiento de elección popular, el cual se conforma de un Presidente Municipal y unos regidores o síndicos (artículo 115).

Por último, está el Distrito Federal, cuyo gobierno está a cargo de los

Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, representados en el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, y el Tribunal Superior de Justicia (artículo 44 y 122).

Así que hay un órgano legislativo para toda la federación y asambleas

legislativas por cada Estado, pero entre leyes locales no hay jerarquías. Cuando hay conflicto entre una constitución estatal y una ley federal, se resuelve el conflicto conforme la interpretación constitucional federal.

Respecto de los temas, los Estados, tienen facultad para legislar en todo

aquello que no esté expresamente reservado como facultad del Congreso General (artículos 40, 41, 73 y 124).

“[E]l Congreso General mantiene una condición dudal: en nuestro

sistema constitucional, por una parte tiene facultades expresas respecto de los 31 Estados por lo que solo puede legislar en las materias y con los alcances expresamente señalados en la Constitución; por otra, tiene facultades residuales respecto del Distrito Federal, por lo que no puede legislar en las materias que se han reservado expresamente a la Asamblea Legislativa.”491

Y a su vez, los municipios no tienen facultades legislativas propias, sino

que sus normas son reglamentarias de las leyes estatales. Lo anterior implica la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos (que

incluyen para cada estado su propia Constitución, su propio Código Civil y sus propias leyes), pero siempre dentro del marco de la Constitución Federal.

Como tal, los Estados Unidos Mexicanos están formados por 31 estados

y un Distrito Federal, con Congresos, Tribunales y leyes propias, lo que exigió

491

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Los órganos legislativos federales y locales, en su propio ámbito de competencia, pueden legislar en materia de seguridad privada. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2009, p. 105.



263

realizar un estudio general para la federación y un rastreo específico por cada estado.

2.1.2 Normatividad a nivel federal.

Si bien existe una normatividad por cada Estado, igualmente la

Federación tiene las disposiciones generales que cobijan a los estados federados, conforme las competencias dadas en la Constitución Política. Para ello, se hizo revisión de la normatividad federal, lo cual arrojó los siguientes resultados.

2.1.2.1 Sobre la dirección económica del país.

A nivel nacional existe la Ley General de Desarrollo Social que establece

las pautas contra la pobreza. Esta norma determina en el artículo 19 los programas prioritarios entre los cuales se encuentra en octavo lugar “los programas de y fondos públicos destinados a la generación y conservación del empleo, a las actividades productivas sociales y a las empresas del sector social de la economía” (fracción VIII).

Esta competencia del Congreso general de establecer lineamientos

económicos de la Federación deriva de la misma Constitución que estipula: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: (…) XXIX-D. Para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social, así como en materia de información estadística y geográfica de interés nacional…” (Fracción adicionada DOF 03-02-1983. Reformada DOF 07-04-2006).

El artículo 14 de la Ley consagra los elementos mínimos que debe

contener la Política Nacional de Desarrollo Social y en donde expresamente exige la “superación de la pobreza a través de la educación, la salud, la alimentación, la generación de empleo e ingreso, autoempleo y capacitación” (fracción I) y el “fomento de del sector social de la economía” (fracción V).

Y esta facultad de legislar en materia de desarrollo social, como lo ha

explicitado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, obedece a la función de planeación que la Constitución Federal le ha brindado al Congreso: “En la exposición de motivos se señaló que esta facultad surgía como parte integral de la instauración constitucional del sistema de planeación económica, democrática y social, el cual reconoce la naturaleza mixta del Estado y la coordinación entre los distintos niveles de gobierno con los particulares…”492

Pero mucho más que esto, la dirección económica (planeación,

conducción y orientación) viene dada por la misma Constitución Federal que en los artículos 25 y 26 dispone que al Estado le corresponde la rectoría del

492

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN E INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. Pobreza, marginación y vulnerabilidad conforme a la Ley General de Desarrollo Social y su reglamento. México: Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2010, p. 48.



264

desarrollo nacional fortaleciendo la competitividad, el empleo, la inversión y el crecimiento económico.

Por lo anterior, el Estado debe apoyar las empresas sociales y privadas,

posee el control sobre los correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; le compete la planeación y el control del sistema eléctrico nacional y de la transmisión y distribución de energía eléctrica, la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos; debe tener un banco central (en los términos del artículo 28 constitucional) y le corresponde impulsar áreas prioritarias para el desarrollo, que para el caso sería el emprendimiento, el fomento de la creación de nuevas empresas. Esto, dentro del mismo marco establecido por la Constitución cuando dispone que “La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable…” (Párrafo reformado DOF 05-06-2013, 20-12-2013).

Así, el Estado ejerce la rectoría de la economía, cuando concede

subsidios para estimular la producción, crea la condiciones para la exportación de productos nacionales o para la importación de materias primas, cuando realiza la planeación sistemática del desarrollo económico pero también el social, entre muchas otras acciones que puede tomar el Estado en su función directora, dentro de la cual se encuentra el fomento al crecimiento empresarial y al estímulo de creación de nuevas empresas.

2.1.2.2 Fomento a la empresa.

La Ley por excelencia de los Estados Unidos Mexicanos para el fomento

empresarial es la “Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa”, publicada en el Diario Oficial de la Federación –DOF- el 30 de diciembre de 2002, y que tiene por última reforma la publicada en el DOF 18-01-2012.

Desde el mismo artículo sobre el ámbito de aplicación, esta ley hace

referencia expresa a la creación de empresas en los siguientes términos: “La presente Ley tiene por objeto promover el desarrollo económico nacional a través del fomento a la creación de micro, pequeñas y medianas empresas y el apoyo para su viabilidad, productividad, competitividad y sustentabilidad.” (Artículo 1).

Además, establece como uno de sus objetivos promover la creación de

una cultura empresarial (artículo 4, fracción II, literal a), la constitución de nuevas empresas (literal c), promover las condiciones para la creación y consolidación de las Cadenas Productivas (literal f) y la creación y desarrollo de las MIPYMES en el marco de la normativa ecológica (literal h).



265

Por otro lado, estipula que una de las responsabilidades de la Secretaría de Economía, es la de “Impulsar un entorno favorable para la creación, desarrollo y crecimiento con calidad de las MIPYMES” (artículo 12, fracción II). De igual manera, deja como obligación de la Secretaría, promover convenios con los Estados, el Distrito Federal y los municipios, entre otros fines, para generar un entorno favorable para la creación de MIPYMES (artículo 13, fracción I), particularmente en regiones turísticas para incrementar su productividad y competitividad (fracción VI).

Para concretar lo anterior, la misma norma ordena la consideración de

programas orientados al “Fomento para la constitución de incubadoras de empresas y formación de emprendedores” (artículo 11, fracción II), instrucción que es reiterada en el artículo 14 al establecer que la Secretaría de Economía deberá promover la participación del sector público con otros sectores para el “El fomento a la constitución de incubadoras de empresas, y a la iniciativa y creatividad de los emprendedores” (artículo 14, fracción II); y que de nuevo es mencionado al crear el Consejo Nacional para la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (conformado por 31 integrantes) y al establecer como uno de sus objetos el de “Fomentar la constitución de incubadoras de empresas, y la iniciativa y creatividad de los emprendedores” (artículo 22, fracción III).

Como puede observarse, la ley claramente apunta a la creación de

empresas, fomentando el emprendimiento, término al cual hace referencia en tres oportunidades: justamente cuando hace mención de las incubadoras de empresas.

Y es que en México, el desarrollo de esta figura es amplio, al punto que

se cuenta a nivel federal con el Sistema Nacional de Incubación de Empresas (SNIE), liderado por la Secretaría de Economía, la cual propone tres tipos de incubadoras: de negocios tradicionales, de tecnología media y de alta tecnología.

Como la declara la misma Secretaría, las incubadoras son

independientes y no son operadas por la Secretaría, de manera que cada incubadora determina los servicios que presta, así como sus costos, aunque eso sí, todos los que se encuentran en el SNIE son reconocidos por esa dependencia federal.

Esta alianza entre el sector público y el sector privado para el fomento

empresarial, tiene su fundamento constitucional en el artículo 25 de la Constitución Federal, en el cual se declara que el desarrollo económico nacional es una responsabilidad tanto del sector público, como del social y el sector privado.

2.1.2.3 El Instituto Nacional del Emprendedor.

De igual modo, por creación jurídica, se encuentra el Instituto Nacional

del Emprendedor -INADEM-, órgano público administrativo especializado y



266

desconcentrado de la Secretaría de Economía de los Estados Unidos Mexicanos.

Este instituto fue creado mediante Decreto presidencial “por el que se

reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 2013. En los artículos 57 BIS, 57 TER y 57 QUÁTER, se crea la entidad, se establecen sus funciones, se crea un Consejo Consultivo con sus funciones, y finalmente se le da una estructura organizacional básica.

Las 34 funciones básicas que el Decreto le atribuye al Instituto se

destacan las de apoyar la creación de micro, pequeñas y medianas empresas innovadoras; manejar fondos, fideicomisos y otros instrumentos de apoyo a los emprendedores; impulsar políticas de formación y capacitación para emprendedores; brindar asesoría en materia de formación emprendedora e incubación, entre otras.

Así, el Secretario de Economía expide el “Acuerdo que regula la

organización y funcionamiento interno del Instituto Nacional del Emprendedor”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de abril de 2013.

Para el desarrollo económico tanto nacional como regional, el Instituto

celebra convenios marco de coordinación con los Estados mexicanos; convenios en los cuales se establecen las bases y procedimientos de coordinación y cooperación entre cada Estado y el Instituto, como aporte de recursos y los instrumentos de mecanismos de control tanto de la parte operativa como financiera.

De esta manera, se busca desde la institucionalidad, un desarrollo

empresarial sistemático, planificado desde el fortalecimiento de una economía innovadora y competitiva.

2.1.2.4 Red Nacional del Emprendedor. El Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas

disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía, expedido por el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, crea el Instituto Nacional del Emprendedor, pero además ordena la creación de la Red Nacional del Emprendedor, la cual es asumida como una atribución del Instituto en los siguientes términos: “XV. Conformar la Red Nacional del Emprendedor para lograr una adecuada y eficiente coordinación con todos los participantes en la ejecución de políticas de apoyo a los emprendedores y a las micro, pequeñas y medianas empresas y con las redes internacionales de emprendedores para generar y aprovechar las oportunidades que surjan tanto en el ámbito nacional como en el internacional… (Artículo 57 BIS, fracción XV)

La Red se encargar de vincular todas las dependencias y entidades del Gobierno y las empresas del sector privado y de articularlas con sus respectivos programas de apoyo alrededor de las MIPYMES.



267

Los emprendedores que estén interesados en participar de la Red, deben inscribirse y luego podrán acceder a capacitación especializada en caso de requerir formación o a los programas de apoyo que ofrecen tanto las entidades públicas como privadas, que se traducen en descuentos, ofertas exclusivas y otros servicios.

La Red se materializa en varios puntos físicos de atención ubicados en

todos los Estados de la República donde se brinda la asesoría y capacitación a las personas que lo solicitan. Así mismo cuenta con centro de atención telefónica y página de Internet.

La creación jurídica de esta Red tienen su sustento en el artículo 25 de

la Constitución y en la Ley para el Desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, que establece como unos de sus objetivos promover apoyos a las MIPYMES en los que se integren los sectores público, privado, social y académico (artículo 4, fracción II, inciso d); e igualmente promover “la cooperación y asociación de las MIPYMES, a través de sus Organizaciones Empresariales en el ámbito nacional, estatal, regional y municipal, así como de sectores productivos y Cadenas Productivas” (inciso i).

Para ello establece como objetivo del Consejo Nacional para la

Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa facilitar la integración entre las MIPYMES, su vinculación con la gran empresa, y estimular las cadenas productivas y la participación de los sectores público, privado, social e investigativo.

Para ello, descarga en la Secretaría de Economía la obligación de

celebrar convenios con las autoridades Federales, Estatales, del Distrito Federal y Municipales, así como con particulares para el apoyo a las MIPYMES, tal como se lo encarga dicha ley en el artículo 2, artículo 13 fracción II, artículo 14 fracción VIII).

2.1.2.5 Observatorio Nacional del Emprendedor.

Así como en el caso de la Red Nacional del Emprendedor, el Decreto

presidencial por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones del Reglamento Interior de la Secretaría de Economía, ordena la creación del Observatorio Nacional del Emprendedor –ONE-, a cargo del Instituto Nacional del Emprendedor: “XVI. Instaurar y operar el Observatorio Nacional del Emprendedor para dar seguimiento y obtener datos, análisis, estudios, estadísticas, casos de éxito, modelos replicables y otra información de utilidad para la generación, actualización y toma de decisiones en la instrumentación de las políticas públicas a favor de los emprendedores y de las micro, pequeñas y medianas empresas del país, observando las disposiciones legales en materia de información estadística… (Artículo 57 BIS)

Como tal, el Observatorio se crea como una institución dedicada a

monitorear las actividades de emprendimiento. De ahí toma datos y estadísticas, levanta el catálogo de programas estatales genera información



268

que además divulga y con base en ella tomar las medidas políticas y orientar o crear los programas que sean necesarios para la creación y promoción de las MIPYMES.

2.1.2.6 Fondo Nacional Emprendedor.

Los fondos de apoyo para los emprendedores, tiene su fundamento en

el artículo 25 de la Constitución y en la Ley para el Desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, la cual establece dentro de sus objetivos promover “el acceso al financiamiento para las MIPYMES, la capitalización de las empresas, incremento de la producción, constitución de nuevas empresas y consolidación de las existentes” (artículo 4, fracción 2, inciso c).

En esta dirección la Ley dispone que la Secretaría de Economía debe

diseñar, fomentar y promover la creación de instrumentos que faciliten a las MIPYMES el acceso a la financiación (artículo 7), tanto pública como privada (artículo 11); obligación que también se exige para el Consejo Nacional para la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (artículo 22, fracción X).

Con fundamento en lo anterior, entre los años 2001 y 2003 el Gobierno

Federal creó cuatro fondos de apoyo empresarial: el Programa de Centros de Distribución en Estados Unidos (FACOE), el Fondo de Fomento a la Integración de Cadenas Productivas (FIDECAP), el Fondo de Apoyo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (FAMPYME) y el Fondo de Apoyo para el Acceso al Financiamiento de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; todos dentro del marco del plan nacional de desarrollo.

Así, como lo aclara el Acuerdo por el que se establecen las reglas de

operación para el otorgamiento de apoyos del Fondo de Apoyo para la micro, pequeña y mediana empresa (Fondo PYME), publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27/02/2004, todos los fondos contemplaban aspectos comunes o similares respecto de la población a la cual iban dirigidos, objetivos y líneas de apoyo, de manera que solo se dejó el Fondo PYME.

Por otro lado, en virtud del nacimiento del Instituto Nacional del

Emprendedor se creó el Fondo Emprendedor que busca fortalecer las MIPYMES con la incorporación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Pero en el año 2014, buscando hacer eficientes los recursos, se

fusionaron el Fondo de Apoyo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa y el Fondo Emprendedor en el Fondo Nacional Emprendedor, situación que quedó adoptada en el documento de las Reglas de Operación del Fondo Nacional Emprendedor para el Ejercicio Fiscal 2014 en lo sucesivo denominadas las "Reglas de Operación del Fondo Nacional Emprendedor", publicado el 28 de diciembre de 2013 en el Diario Oficial de la Federación.



269

Conforme el reglamento de operación del Fondo para la vigencia 2014, el Fondo contaba con cobertura nacional bajo dos modalidades: I. Por medio de convocatorias públicas, y II. Asignación directa de apoyos.

2.1.2.7 Premio Nacional del Emprendedor.

La Ley para el Desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y

mediana empresa dispone como uno de los objetivos del Consejo Nacional para la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, “Instituir los premios nacionales que reconozcan la competitividad de las MIPYMES en los términos que él mismo determine” (artículo 22 fracción XI). Bajo este encargo, el Consejo en su primera sesión del 30 de agosto de 2011, acordó la creación del Premio Nacional de los Emprendedores y solicitó expedir su reglamento, el cual se realizó mediante el Acuerdo por el que se establece el Premio Nacional del Emprendedor, expedido por el Secretario de Economía, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2012.

El Premio es un reconocimiento a cargo de la Secretaría de Economía, a

través del Instituto Nacional del Emprendedor, que se otorga “anualmente a la persona física o moral mexicana que haya realizado acciones valiosas y relevantes para la creación de empresas o la formación de emprendedores” (artículo primero), y en su primera reglamentación se entregó en tres categorías: emprendedores, incubadoras de empresas y organismos impulsores de la cultura emprendedora.

Para el 27 de agosto de 2013, el Consejo celebró su segunda sesión

ordinaria y autorizó cambios al Acuerdo del año 2012 para hacerlo más claro y atractivo, entre los cuales se encuentran unas nuevas categorías: idea innovadora, mujer emprendedora, emprendimiento de Sustentabilidad Ambiental, emprendedor social, organismos impulsores del ecosistema emprendedor, Instituciones Educativas que impulsan el Espíritu Emprendedor y liderazgo emprendedor.

De estas categorías pueden destacarse dos en particular; primero, el

enfoque de género que se brinda al crear la categoría de mujer emprendedora para las empresas que hayan tenido el liderazgo femenino, y, segundo, el reconocimiento para las instituciones educativas que fomentan el espíritu emprendedor como parte de la formación de la persona y el profesional.

2.1.2.8 Programas de fomento al emprendimiento

rural. El artículo 27 de la Constitución Federal, estipula en la fracción XX que

el Estado debe promover condiciones para el desarrollo rural integral, con el fin de que se genere empleo, se brinde bienestar a la población campesina, se incorporen al desarrollo nacional, se brinde un uso óptimo de la tierra y elevando a interés público la producción agropecuaria, su industrialización y comercialización.



270

En este marco normativo, en el rastreo normativo se identificaron, además, dos acuerdos expedidos por el Secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, relacionados con lo arriba mencionado en relación con el emprendimiento, situación que no debe extrañar porque la Ley para el desarrollo de la competitividad de la micro, mediana y pequeña empresa, busca justamente articular los esfuerzos de todas las dependencias gubernamentales y por ello, el Secretario en mención hace parte del Consejo Nacional para la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa.

El primero de ellos, es el Programa Joven Emprendedor Rural y Fondo

de Tierras, cuyas reglas fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de febrero de 2013, expedidas por el Secretario de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano. Posteriormente fue publicado en el DOF del 6 de junio de 2013 el Acuerdo por el que se modifican las Reglas de Operación del Programa Joven Emprendedor Rural y Fondo de Tierras, para el ejercicio fiscal 2013 actualizando la normatividad al respecto.

Como la afirma la introducción del Acuerdo, el Programa Joven

Emprendedor Rural y Fondo de Tierras, es una estrategia para que los jóvenes se vinculen a las actividades productivas relacionadas con la tierra, fortaleciendo el talento humano, adoptando nuevas tecnologías y consolidando agroempresas incrementando la producción del sector agrario mexicano.

El mismo Acuerdo define las agroempresas como el “negocio derivado

de la explotación sustentable de la tierra social y los recursos asociados a ella” (Artículo 1).

Así, el Programa busca como objetivo principal que los jóvenes

emprendedores rurales entre los 18 y los 39 años, implementen y consoliden su propia agroempresa, que les genere rentabilidad y sean sustentables, con preferencia en el mismo núcleo agrario al que pertenecen o en uno cercano a su residencia; “con el fin de propiciar el arraigo, el acceso a la propiedad social y mejorar sus ingresos” (artículo 2).

Y como objetivos específicos busca que el joven emprendedor rural

desarrolle capacidades para trabajar en equipo, desarrolle habilidades técnicas y empresariales, también que pueda acceder a capital y a la propiedad social de la tierra para emprender su agroempresa (artículo3).

El segundo Acuerdo relacionado con el emprendimiento en lo rural

expedido por la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación es el relacionado con el Programa de Apoyo para la Productividad de la Mujer Emprendedora (PROMETE), el cual se articula con otras políticas públicas transversales para enfrentar las condiciones de desigualdad de las mujeres rurales, en cumplimiento particularmente de los artículos 1 y 4 de la Constitución Política mexicana, y la Ley General de Igualdad entre Mujeres y Hombres (LGIMH).



271

El programa se dirige a apoyar los proyectos productivos liderados por grupos entre tres y seis mujeres emprendedoras, mayores de 18 años, que no hayan sido apoyadas en los cinco años anteriores en otros programas de apoyo agrario.

2.1.3 Revisión de la regulación jurídica del

emprendimiento en los Estados Unidos Mexicanos. Siendo los Estados Unidos Mexicanos una federación, cada Estado es

independiente en sus poderes orgánicos, por ello fue necesario hacer de cada Estado una revisión en las respectivas páginas Web oficiales: del Ejecutivo, del Congreso del Estado y del Poder Judicial.

2.1.3.1 Aguas Calientes.

Capital Aguas Calientes. Revisadas las páginas oficiales de los tres

poderes del Estado se evidenciaron varias normas que hacían referencia al emprendimiento.

Primero, se encuentra la “Ley para el fomento a la economía, la

inversión y el empleo en el Estado de Aguascalientes”, publicada en la Sección Primera del Periódico Oficial del Estado de Aguascalientes, el 11 de julio de 1999 y con una última reforma el 11 de noviembre de 2013.

El artículo 4 de esta norma establece sus propios objetivos dentro de los

cuales se encuentra el fomento de una cultura emprendedora entre las clases sociales más desprotegidas (fracción IX) y la simplificación administrativa que estimule la creación de nuevas empresas la ampliación de la planta productiva (fracción XI), objetivo que se enlaza con el artículo 21 de la misma ley, en la cual se asigna a la Secretaría de Desarrollo Económico tomar las medidas para desregularizar los trámites que permitan facilitar la apertura de empresas (fracción VIII).

Posterior a esta ley, fue expedido el Decreto Número 381 del 29 de julio

de 2013, por el cual se aprueba la “Ley de Gestión Empresarial y mejora regulatoria para el Estado de Aguascalientes”, con el objeto de impulsar la gestión empresarial así como la mejora regulatoria en el Estado.

Esta ley crea el Instituto Estatal de Gestión Empresarial y Mejora

Regulatoria como organismo público desconcentrado de la Administración Pública, con personalidad jurídica propia, el cual tiene como una de sus atribuciones, fortalecer los Centros Municipales de Negocios y la Ventanilla Única de Gestión Empresarial para facilitar las actividades emprendedoras (artículo 13, fracción V).

A su vez, los Centros Municipales de Negocios, son los espacios físicos

integrados con recursos humanos y herramientas tecnológicas que los municipios del Estado pueden destinar “con la finalidad de brindar una atención



272

integral a los emprendedores, micro, pequeñas y medianas empresas.” (Artículo 74).

Así mismo, la ley fortalece el Sistema de Apertura Rápida de Empresas. De manera, que el Congreso del Estado de Aguascalientes

efectivamente cuenta con una normatividad que impulsa el emprendimiento en su territorio, dotando al ejecutivo de herramientas para el fomento emprendedor.

Pero además, la Secretaría de Desarrollo Económico cuenta con el

apoyo a emprendedores, que busca incentivar la cultura del emprendimiento, a través del apoyo a ideas de negocio consideradas viables y que busquen crear empresa y generar empleo.

Este apoyo se establece a través de tres programas concretos: 1) El premio estatal al emprendedor: que cuenta con tres categorías: I.

Educación Superior, II. Educación Media, III. Profesionista, IV. Libre, y V. Incubadoras. El premio otorga financiación para los tres primeros puestos en cada categoría.

2) Capital semilla: el programa financia proyectos que estén en fase de

incubación, con créditos para tres tipos de proyectos: tradicional, de tecnología intermedia y de alta tecnología.

3) Incubadoras: la Secretaría de Desarrollo Económico ha certificado

ocho incubadoras, que operan como centros de atención a los emprendedores. En estos centros se orienta y ayuda al emprendedor en el proceso de planeación y creación del negocio. Allí se les brinda consultoría especializada sobre contabilidad, mercadotecnia, diseño gráfico, entre otras. Incluso, algunas incubadoras ofrecen al emprendedor un espacio físico mientras inicia el negocio para un acompañamiento más eficiente, en un ecosistema empresarial.

Pero lo más destacable de lo hallado en el Estado de Aguascalientes es

el Decreto número 31 del 3 de enero de 2014, por el cual se aprueba la Ley que Crea el Cetro de Competitividad e Innovación del Estado de Aguascalientes, como organismo público descentralizado de la Administración Pública Estatal, con personalidad jurídica y patrimonio propio (artículo 1), el cual tiene como objeto incentivar el incremento en la inversión, la productividad y el empleo, y presentado a iniciativa del Gobernador Constitucional del Estado el 6 de diciembre de 2013.

El Centro es administrado por dos órganos: la Junta de Gobierno y el

Director General, el cual tiene entre sus facultades el de “Coadyuvar permanentemente con la Secretaría de Desarrollo Económico en el desarrollo, gestión e implementación de instrumentos de apoyo a emprendedores del



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Estado en el campo de la competitividad e innovación” (Artículo 15, fracción IV).

Si bien esta es la única referencia que hay en la Ley sobre el

emprendimiento y que tiene un claro énfasis en la innovación empresarial, no puede desconocerse que los contenidos son claramente orientados al emprendimiento, tal como se desprende de las atribuciones concedidas al Centro por el legislativo; así es que jurídicamente se derivan acciones del Centro relacionadas directamente con el emprendimiento como la creación de empresas y la operación como promotor de empresas y proyectos empresariales, constituyéndose esta entidad en competente para la promoción de proyectos emprendedores.

De hecho, como ya se ha mencionado, la innovación forma parte de los

emprendimientos, en tanto que introducir una innovación de un bien o servicio, implica igualmente poner en marcha estrategias que generan valor para el mercado.

2.1.3.2 Baja California.

Capital Mexicali. El Gobierno del Estado de Baja California por medio de

la Secretaría de Desarrollo Económico cuenta con un fondo para incubadoras que cuenten con la certificación del SNIE (Sistema Nacional de Incubación de Empresas) o tengan una certificación por parte del Gobierno del Estado. Se le entregan recursos para consultoría y creación de nuevas empresas.

Además se encuentra la Ley de fomento a la competitividad y desarrollo

económico para el Estado de Baja California, publicada el 10 de junio de 2005, con la última modificación publicada en el Periódico Oficial el 28 de junio de 2013. Esta norma tiene varias referencias sobre el tema de este trabajo.

En primer lugar, la norma dispone que las autoridades estatales deben

tomar las acciones que le determina la ley en coordinación con el sector privado y deberán promover, entre otras, el impulso de la creación de empresas regionales y la cultura del emprendimiento en el Estado (artículo 4, fracción II, incisos b y j).

Pero, además, como segundo, la norma establece unos estímulos no

fiscales para el desarrollo empresarial (artículo 9, fracción I, inciso b, numeral 1), que consiste en apoyos directos a las MIPYMES enfocados a la formación de emprendedores.

Y por último, en tercer lugar, la última modificación a esta ley publicada

en el Periódico Oficial el 28 de junio de 2013, incluyó el capítulo VII BIS, sobre el Fondo de Fomento para el Desarrollo Económico de Mujeres y Jóvenes (el cual entró en vigor el 1 de enero de 2014), el cual tiene por objeto “financiar proyectos de inversión emprendidos por jóvenes y mujeres, principalmente, por madres solteras, mediante el otorgamiento de microcréditos.” (Artículo 22 BIS)



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2.1.3.3 Baja California Sur. Capital La Paz. Este Estado cuenta con la Ley de Turismo para el

Estado de Baja California Sur, expedida por Decreto Número 1509 del 14 de diciembre de 2004, el cual expresa que uno de los elementos a tener en cuenta para la planeación del desarrollo turístico “el impulso creación de pequeñas y medianas empresas turísticas, buscando siempre generar nuevos empleos” (artículo 18, fracción IV).

Posteriormente se expide el Decreto 1608 del 31 de enero de 2006, Ley

de fomento y desarrollo económico para el Estado de Baja California, que efectivamente trae varias referencias a la creación de empresas.

Así, en el artículo 1, la Ley señala que tiene por objeto impulsar el

desarrollo económico de la región mediante la inversión productiva con el propósito de “promover la creación de empresas que generen valor agregado a los productos sudcalifornianos” (literal c), “promover la creación de empresas que generen nuevas fuentes de empleo atendiendo a una equitativa distribución de la riqueza” (literal e) y “promover e impulsar la cultura de emprendedores” (literal m).

Por otro lado, el artículo 40 faculta al Gobernador del Estado y a los

Presidentes de cada municipio para que realicen convenios con instituciones tanto públicas como privadas, para tomar acciones encaminadas a fomentar la creación de microindustrias en la zona rural (fracción III).

2.1.3.4 Campeche.

Capital Campeche. Revisado este Estado, se observa que no desarrolla

ampliamente normas ni programas relacionados directamente con el emprendimiento, sino que se articulan a los programas del nivel federal, con el apoyo de la Secretaría de Fomento Industrial y Comercial –SEFICO-.

Se identifica que esta Secretaría maneja un programa denominado

Política de desarrollo 360º PYME, el cual brinda apoyo a los emprendedores o empresarios, a través de un proceso encadeno por once eslabones y apoyo financiero.

A nivel normativo, la única norma expresa sobre el concepto de

emprendimiento que se observa la Ley de la Juventud del Estado de Campeche, expedida mediante Decreto número 136 publicado en el Periódico Oficial No. 4795 del 31 de julio de 2011, la cual establece en el artículo 33, sobre el fomento a proyectos propuestos por iniciativa de la juventud, que el Estado debe promover “la constitución de fideicomisos y fondos de financiamiento para empresas juveniles y proyectos de beneficio social, con la participación de los sectores público, social y privado”.

Pero a pesar de lo anterior, sí se ubican otras disposiciones legislativas

relacionadas con la creación de empresas.



275

Por ejemplo el Reglamento interior de la Secretaría de Fomento

Industrial y Comercial, en función del artículo 21 de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado, crea unas direcciones de apoyo a la Secretaría entre las que se encuentra la Dirección de Desarrollo Comercial y Servicios, que tiene entre sus funciones la de “Coadyuvar en la creación de microempresas, mediante la elaboración y certificación de las actas constitutivas de sociedades de responsabilidad limitada y microindustrial y/o artesanal.” (Artículo 11, fracción XII). Y la Dirección de Fomento Artesanal le atribuye la misión de promover la creación de empresas comercializadoras que colaboren en el incremento de la venta de artesanías propias del Estado en el mercado nacional e internacional (artículo 12, fracción XXI).

Así mismo, está la Ley para el fomento de las actividades económicas y

empresariales en el Estado de Campeche, expedida por Decreto número 128, publicado en el Periódico Oficial 2520 del 24 de diciembre de 2001. Esta norma, para incentivar el desarrollo económico ofrece unos beneficios fiscales para lo cual exige entre sus requisitos invertir en la creación de empresas nuevas (artículo 4, fracción I).

Y por otro lado, se encuentra la promoción empresarial desde la

perspectiva rural en la Ley Agrícola del Estado de Campeche, que le atribuye como una de las funciones a la Secretaría de Desarrollo Rural, la de promover la creación de empresas agrícolas en el medio rural pero también el urbano (artículo 7, fracción X)

Y justamente, en este sentido, dispone finalmente la misma norma que

las asesorías y la asistencia técnica que proporcione el Estado deben estar orientados, entre otros, a la creación de empresas agrícolas (artículo 66, fracción VIII).

2.1.3.5 Coahuila.

Capital Saltillo. El rastreo normativo en este Estado no arrojó normas,

pero se identificó un documento titulado “Programa Estatal de Desarrollo Económico 2011-2017”, dentro del cual se establecen varios programas relacionados con el tema de investigación.

En este documento se destaca que el fomento a los pequeños y

medianos emprendedores de la industria extractiva y de transformación requiere de acciones por parte del sector público.

Dentro del objetivo 2, relacionado con el fomento de la micro, pequeña y

mediana empresa, se propone como línea de acción: “2.3 Instrumentar un programa permanente de capacitación y formación de emprendedores destinado a la creación y operación de la micro, pequeña y mediana empresa, a partir de las vocaciones productivas de las regiones y de las características de su estructura económica, así como de las oportunidades que se deriven de las cadenas de valor.”



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Además, se contempla una financiación especial para los

emprendedores: “2.8 Promover la creación de un Fondo de Apoyo a las MIPyMES como una política integral de acceso al financiamiento para la creación y consolidación de nuevas micro, pequeñas y medianas empresas, que otorgue garantías y que asegure tasas preferenciales a los emprendedores.”

En el objetivo 3, sobre la Innovación como base del crecimiento

económico, se propone en el numera 3.14 como línea de acción la de generar oportunidades de negocios acercando los emprendedores en Tecnologías de la Información a través de un portal de Internet.

También, se propone la creación del Consejo para la Competitividad del

Estado de Coahuila de Zaragoza que tendrá entre sus objetivos diseñar esquemas de asesoramiento a emprendedores. No se encuentra que efectivamente haya sido creado este consejo para el momento de la revisión.

2.1.3.6 Colima.

Capital Colima. A nivel del Ejecutivo se encuentra que la Gobernación

firmó un acuerdo con el Consejo de la Comunicación –Voz de las Empresas-, constituido por varias empresas, para trabajar por la cultura del emprendimiento y la estrategia de vincular empresarios colimenses para impulsar a los emprendedores que deseen constituir su propia empresa. Así mismo, se observa la articulación con los programas del orden nacional.

De igual modo, se destaca el programa “Colima emprende” que impulsó

el contexto jurídico sobre el tema. Así mismo, se encuentra que en el Plan Estatal de Desarrollo 2009-2015

de la Administración Estatal se formuló la promoción de la cultura emprendedora a jóvenes a partir del nivel básico de instrucción secundaria.

La Secretaría de la Juventud cuenta con el programa de incubación de

empresas (en Colima y Manzanillo) que se financian a través del Sistema Estatal de Financiamiento para el Desarrollo del Estado de Colima (SEFIDEC).

También la Secretaría de Fomento Económico cuenta con el programa

Modelo Jóvenes Emprendedores, que es un curso taller diseñado entre el Tecnológico de Monterrey, el Instituto Politécnico Nacional y la Fundación E.

En cuanto a la financiación de los proyectos de emprendimiento, Colima

posee varios programas como el "Emprendedores Juveniles" de la Secretaria de la Juventud, más los apoyos que brinda la Secretaria de Fomento Económico (como el Capital Semilla) y la Secretaría de Desarrollo Rural.



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Destaca de este Estado el énfasis en el apoyo al emprendimiento juvenil. Así, a nivel normativo, se identifican varias normas de promoción del emprendimiento:

Por Decreto número 415, publicado el 23 de septiembre de 2006, que

reforma el artículo 19 y se adiciona el artículo 24 BIS 5, Integrado por las fracciones I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII Y XIX de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado, es la norma por la cual se crea la Secretaría de la Juventud, a la cual se le atribuye la función expresamente de “Promover una cultura emprendedora que permita generar autoempleo, así como la elevación de la productividad y del poder adquisitivo” (artículo 24 BIS 5, fracción VIII).

El marco de la anterior ley, el Reglamento Interior de la Secretaría de la

Juventud (publicado el 12 de abril de 2008) crea la Dirección de Desarrollo Económico y Educación que tiene como objetivo principal dar asesoramiento a la juventud en el desarrollo de proyectos de emprendimiento (artículo 8), así como promover la cultura del emprendimiento entre los jóvenes que impulse la creación de empresas tanto de manera individual como colectiva (fracción XII), “administrar las acciones de la incubadora de empresas para jóvenes” (fracción XV).

Además, se cuenta con el Decreto que crea el Consejo para el

Desarrollo Emprendedor de los Jóvenes Colimenses, expedido por el Gobernador del Estado y publicado el 5 de mayo de 2007. Este Consejo de crea como organismo público descentralizado del Gobierno del Estado de Colima, con personalidad jurídica y patrimonio propios, sectorizado a la Secretaría de la Juventud.

Dentro del objeto que tiene este Consejo se encuentra el de “Fomentar una cultura emprendedora, con la participación del sector público, privado, académico y social” (artículo 3 fracción II), con múltiples y destacadas atribuciones consagradas en el artículo 4 del Decreto, tales como gestionar los recursos públicos y privados para el apoyo de los proyectos juveniles y la promoción de la cultura emprendedora, fomentar la creatividad de los emprendedores, identificar y recibir ideas productivas y sociales analizando su viabilidad, velar por la asesoría y capacitación de los emprendedores tanto productivos como sociales, facilitar la cooperación entre ellos, apoyar la operación de incubadoras de empresas, coordinar con las instituciones educativas la promoción de la cultura emprendedora, la participación de los emprendedores en ferias y otros eventos, entre otros.

Se enfatiza de este decreto la insistencia en el apoyo de

emprendimientos tanto productivos como sociales, situación que se plantea desde los mismos considerandos, cuando declara: “Que apoyar la creatividad de los jóvenes colimenses que desean emprender un proyecto productivo o social, a través del establecimiento de una micro, pequeña o mediana empresa así como de organizaciones no gubernamentales, detonará las oportunidades



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de empleo y de igualdad social, generando mayor riqueza, para una vida digna con mayores beneficios para los jóvenes y familias colimenses.”

Por último, sobresale la Ley de promoción e impulso al joven

emprendedor del Estado de Colima, Decreto 141 publicado el 3 de agosto de 2013. Se destaca de esta norma los considerandos en los cuales se justifica adecuadamente la necesidad de crear un marco jurídico para el emprendimiento, teniendo en cuenta consideraciones demográficas, económicas y de ocupación juvenil.

Esta ley se estructura básicamente en cuatro ejes: 1) el fomento de la

cultura emprendedora entre los jóvenes; 2) la asesoría y el acompañamiento en todo el proceso de emprendimiento; 3) el apoyo financiero para la creación por parte de los jóvenes de nuevos negocios o empresas. Para ello, crea el Fondo para el Joven Emprendedor (artículo 13 y siguientes) y autoriza estímulos fiscales y tributarios (artículo 18 y siguientes); 4) la articulación con la educación básica y media superior tanto del sector público como del privado, con la creación de la cátedra de emprendimiento, transversal a los temas y contenidos extracurriculares, para lo cual le establece unas obligaciones a la Secretaría de Educación (artículo 9).

Adicional a la ley anterior, en el Estado de Coimbra se encuentra,

además, la Ley para el Desarrollo Forestal Sustentable del Estado de Colima, publicada mediante Decreto número 408, el 02 de septiembre de 2006. Esta ley señala en el artículo 12 que le corresponde al Estado asesorar y apoyar a comuneros, pequeños propietarios, comunidades indígenas y productores forestales en la creación de empresas sociales forestales (fracción XIII).

2.1.3.7 Chiapas.

Capital Tuxtla Gutiérrez. Desde la Administración, como servicio de la

Secretaría de Economía, se ofrece capacitación y acompañamiento a los emprendedores en las incubadoras a través de la Dirección de Capacitación Empresarial y el Centro Chiapas Emprende, adscritas a la Subsecretaría de Micro, Pequeñas, Medianas y Grandes Empresas.

Ello, en virtud del Art. 33 de la Ley Orgánica de la Administración Pública

del Estado de Chiapas, que contempla algunas disposiciones relativas al fomento empresarial, como la obligación de la Secretaría de Economía de “elaborar los programas anuales de desarrollo económico y ejecutarlos, procurando la creación de fuentes de empleo, impulsando la creación de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas.” (Fracción III).

Pero no solo en la Secretaría de Economía recae la obligación del

fomento al emprendimiento, sino, además, en la Secretaría para el Desarrollo y Empoderamiento de las Mujeres, se tiene como una de sus funciones la de coordinar la operación de los programas sociales en donde se ofrezca microfinanciamiento para las microempresas sociales (artículo 31-A, fracción III).



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Además, está el apoyo financiero. El Gobernador de Chiapas, mediante

decreto publicado en el Periódico Oficial el 26 de septiembre de 2007, creó un fideicomiso público de inversión, administración y garantía, para la atención integral de las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas en el Estado, denominado “Fondo de Fomento Económico Chiapas Solidario”, conocido con la sigla FOFOE. Uno de sus fines es otorgar el financiamiento para la constitución de empresas que tengan como actividad principal la producción y comercialización de productos chiapanecos (artículo 2, fracción I, literal b).

El Estado de Chiapas cuenta también con otras normas de fomento

empresarial, como la Ley para el Desarrollo y Fomento al Turismo en el Estado de Chiapas, adoptada por Decreto número 262 y con última reforma el 21 de octubre de 2009, la cual crea en el artículo 32 un fideicomiso, que tiene entre otras funciones, “la constitución de micro, pequeñas y medianas empresas cuya actividad preponderante sea la prestación de servicios turísticos, congruentes con las actividades preponderantes en la zona en que se ubiquen” (Fracción III, literal a).

Así mismo, cuentan con la Ley de Fomento y Desarrollo Agrícola del

Estado de Chiapas, acogida por Decreto 338, publicada el 12 de agosto de 1998, y dentro de la cual se hacen varias referencias al desarrollo de nuevas empresas agroindustriales (artículo 76, 77, 86, 100), que también se constituye en una obligación de la Secretaría de Agricultura y Ganadería.

Igualmente, cuentan con la Ley de Desarrollo Económico y Atracción de

Inversiones del Estado de Chiapas, publicada mediante Decreto 341, publicada en el Periódico Oficial 091 el 5 de marzo de 2014. Esta ley tiene como una de sus finalidades la de “estimular una cultura emprendedora” (artículo 4, fracción IV) y “fomentar la creación y el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas” (fracción XV).

2.1.3.8 Chihuahua.

Capital Chihuahua. Como tal, este Estado no cuenta con una ley

emprendimiento, no obstante posee el Decreto 464 del 21 de mayo de 2014, Ley de Impulso al Conocimiento, Competitividad e Innovación Tecnológica para el Desarrollo del Estado de Chihuahua, en el cual desarrollan muchos elementos relacionados con el fomento del emprendimiento.

Así, desde el primer artículo sobre el objeto de la ley, ella misma

determina como uno de sus objetivos el de establecer los mecanismos y apoyos que faciliten la promoción y creación como de incubadoras de empresas del conocimiento o de base tecnológica, así como de capital semilla y fondos de capital emprendedor (artículo 1, fracción XX; artículo 6, fracción XVII; artículo 70 y 72). Estos dos últimos son definidos por la norma como apoyos de financiamiento o de capital que se concede a los nuevos negocios cuando están en su etapa de incubación y etapas iniciales de operación (artículo 2, fracción II; artículo 6, fracción XXVI). Pero además, la ley autoriza



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el otorgamiento de premios con entrega de recursos y apoyos a través de convocatorias públicas, equitativas y transparentes para estimular a los emprendedores en materia ciencia, tecnología e innovación (artículo 6, fracción XXVII).

Siempre buscando que los desarrollos tecnológicos y científicos que se

convierten en aplicaciones comerciales den origen a nueva empresas de alto valor agregado, (artículo 6, fracción XVII y XXVI).

Para dar cumplimiento a los fines de la norma, la misma ley crea el

Instituto de Innovación y Competitividad, como organismo público descentralizado, con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sectorizado a la Secretaría de Economía (artículo 16) y entre sus obligaciones se le faculta para impulsar “el emprendimiento y la creación de nuevos negocios de alto valor agregado” (artículo 17, fracción III), así como “diseñar las bases y operar el programa de apoyo a la incubación y emprendimiento de nuevos negocios de innovación” (fracción XIX), elementos que deben estar en el programa estratégico elaborado por el Consejo General del Instituto con una perspectiva anual, sexenal y de 25 años (artículo 29, fracción X).

Dicha programa estratégico debe incluir las modalidades de apoyo

enfocadas a crear y fortalecer “las capacidades de emprendimiento para transformar el conocimiento, conectarlo con el capital y crear nuevos negocios de alto valor agregado a partir de la innovación” (artículo 33, fracción IV).

De igual modo, le corresponde al Instituto de Innovación y

Competitividad crear el Sistema Estatal de Información y Evaluación para Impulsar el Conocimiento y la Innovación Tecnológica para el Desarrollo (artículo 41), el cual debe contener entre otros elementos “el estado que guarda la capacidad de emprendimiento en la entidad, la incubación, los apoyos y capital emprendedor para la creación de nuevos negocios basados en la investigación e innovación” (fracción VIII).

Para terminar de conformar las disposiciones legales en materia de

emprendimiento y CT&I, la ley dedica un capítulo al emprendimiento y a los negocios de innovación. Para ello está el Capítulo XV que destinan dos artículos para el tema del capital semilla y capital emprendedor e insiste en la función del Instituto en coordinación con la Secretaría de Economía y la Secretaría de Desarrollo Rural para promover programas de emprendimiento, incubación y creación de nuevos negocios con base en ciencia y tecnología (artículo 69).

También se encuentra que la Ley de Juventud para el Estado de

Chihuahua Publicada en el Periódico Oficial del Estado No. 10 del 03 de febrero del 2010, Decreto 744/09, estipula en el artículo 7 que dentro del Programa Estatal de Desarrollo Social y Humano, deberá: “XIII. Asesorar y apoyar a jóvenes emprendedores mediante capacitación, utilización de nuevas



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tecnologías, desarrollo de procesos productivos y de comercialización, acceso a información de mercados y fuentes blandas de financiamiento”.

Y la Ley de Desarrollo Rural Integral Sustentable para el Estado de

Chihuahua, Decreto No. 707 de 2011, con una última reforma publicada en el Periódico Oficial el 2 de octubre de 2013, contiene la obligación de auspiciar condiciones para la creación de empresas y sociales (artículo 44) y rurales (artículos 44 y 87); promover la constitución de “empresas comercializadoras de las organizaciones de productores de los sectores social y privado, dedicadas al acopio, venta, acondicionamiento y transformación industrial de los productos ofertados por los agentes de la sociedad rural” (artículo 58); impulsar la creación de empresas colectivas y familiares (artículos 68 y 89).

2.1.3.9 Distrito Federal.

Capital, Ciudad de México. En el Distrito Capital se observan varios

programas de orden administrativo a favor del emprendimiento. Uno de ellos fruto de la alianza entre el Consejo de la Comunicación,

Samsung Electronics México y la Dirección General de Educación Secundaria Técnica dependiente de la Administración Federal de Servicios Educativos en el Distrito Federal, de la cual nace el Gran Concurso para Emprendedores que busca, como objetivo principal, fomentar en los estudiantes de las secundarias técnicas.

También cuenta con una Agenda de Innovación que tiene entre sus

objetivos el de Impulsar una cultura de la innovación y el emprendimiento al interior de cada ente público y de cara hacia la ciudadanía en general.

Dentro del marco administrativo, el Acuerdo por el que se aprueba el

programa general de desarrollo del Distrito Federal 2013-2018, expedido por el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y publicado en la Gaceta Oficial el 11 de Septiembre de 2013, contempla el apoyo a los Micro, Pequeños y Medianos Emprendimientos Culturales. Por ello busca fortalecer la capacidad para emprender que tienen las comunidades y plantea como el objetivo 7, “Fortalecer la sustentabilidad de los procesos culturales y de las prácticas artísticas, así como las capacidades emprendedoras y de innovación del sector cultural y artístico de la Ciudad.” Y cuenta dentro de las líneas de acción para este objetivo, “Impulsar la creación y el desarrollo de industrias culturales para promover la inversión, el emprendimiento y la creación, producción y comercialización de bienes y servicios de carácter cultural local.” Todo ello administrado por la Secretaría de Cultura.

La Secretaría de Desarrollo Económico del Distrito, por otra parte,

fomenta el emprendimiento también a través de las Expo PYMES. Igual para el desarrollo económico rural y sustentable.

Y para generar nuevas inversiones y la articulación entre los sectores

público, privado y social, se busca crear una unidad de asesoramiento para



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emprendedores; fomentar las incubadoras de MIPyMES culturales y creativas; promover la creación y financiamiento de MIPYMES en las industrias ligeras, como es el caso del turismo y de servicios de alto valor agregado; consolidar acuerdos, fondos y recursos de apoyo para la creación de estas industrias ligeras; diseñar y ejecutar un programa de asesoría a los y las emprendedoras para la apertura de empresas; y apoyar a mujeres innovadoras, emprendedoras y empresarias, para acceder al crédito y fortalecer sus capacidades productivas y competitivas.

En materia educativa el programa general de desarrollo se plantea

generar modelos educativos flexibles, formales y no formales, que contribuyan a la capacitación de la población económicamente activa en temas de emprendedurismo; así como generar mecanismos e instrumentos educativos escolarizados y no escolarizados que contribuyan al desarrollo de incubadoras de negocios, de cooperativas y de alternativas de autoempleo.

De igual manera cuentan con el “Proyecto Estratégico para el Desarrollo

del Emprendedurismo en los Jóvenes del Distrito Federal” en dos líneas: Jóvenes Emprendiendo en la Ciudad y Campamento emprendedor para Universitarios.

En general, los programas del Distrito igual se articulan con los del nivel

Federal, máxime teniendo en cuenta que los organismos y las sedes se encuentran en la misma ciudad.

Ya a nivel normativo se observan varias disposiciones legales que

contienen aspectos relacionados con el emprendimiento. La primera que reluce es la Ley Orgánica de la Administración Pública

del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 29 de diciembre de 1998, con una última reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 15 de abril de 2014. El artículo 25 dispone que la Secretaría de Desarrollo Económico tiene, entre otras atribuciones, la de formular y proponer acciones que incentiven la creación de empresas.

Y en el reglamento interior de la Administración Pública del Distrito

Federal, promulgado por el Jefe de Gobierno del Distrito, publicado en la Gaceta Oficial el 28 de diciembre de 2000 con modificación publicada en la Gaceta Oficial de Distrito Federal 14 de Marzo de 2014, se modifica precisamente en el año 2014 una de las funciones de la Coordinación General de Modernización Administrativa, para incluir la de: “Fomentar una cultura de innovación, emprendimiento y colaboración entre las dependencias, órganos desconcentrados, órganos político-administrativos, entidades de la Administración Pública del Distrito Federal, sector académico y otros sectores de la sociedad civil, con la finalidad de impulsar y difundir casos de éxito y las mejores prácticas de innovación y modernización de la Administración Pública del Distrito Federal.” (Artículo 101 Bis, fracción XLVII)



283

Además, está el Decreto por el que se expide la Ley para el Desarrollo Económico del Distrito Federal como ciudad digital y del conocimiento, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito el 29 de febrero de 2012 y con una última reforma publicada en la Gaceta Oficial el 7 de agosto de 2014.

Esta ley hace dos referencias expresas al emprendimiento. La primera,

en el artículo 3 al hacer la claridad de que la ley es el marco jurídico para lograr el desarrollo del Distrito con una base de justicia social, que busca entre muchas cosas, la “Impulsar una cultura de la innovación y el emprendimiento en materia de Tecnologías de la Información y del Conocimiento, así como la debida aplicación de éstas como herramienta fundamental para la innovación en todos los ámbitos de actividad ciudadana” (fracción VIII), así como “Impulsar la creación y el desarrollo de empresas de conocimiento y de las tecnologías de la información y comunicación hacia estándares de competitividad mundial” (fracción X).

Y consonancia con las normas arriba citadas, la Ley consagra como una

de las funciones de la Secretaría de Desarrollo Económico la impulsar la creación de nuevas micros, pequeñas y medianas empresas de base tecnológica (fracción I); gestionar incentivos que impulsen la creación de estas empresas (fracción III); así como generar condiciones la creatividad de los jóvenes emprendedores de las industrias de Tecnologías de la Información y Comunicación y del Conocimiento puedan desarrollarse, apoyándolos a través de la incubación de esas empresas (artículo 38 fracción IV).

Además, ya no desde el concepto de emprendimiento sino desde la

creación de empresas, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 31 de enero de 2008, consagra en el artículo 145 que el Gobierno del Distrito debe impulsar y fomentar la formación de empresas rurales en coordinación con el Gobierno Federal.

En esta dirección se dispone que los apoyos de reconvención productiva

agropecuaria y agroindustrial se deben orientan preferentemente a la creación de empresas de carácter familiar y colectivo que generen empleos en la zona (artículo 70 fracción I, artículo 81 y 86 fracción III); y la organización y asociación económica debe tener como prioridad la constitución de empresas rurales (artículo 122).

2.1.2.10 Durango.

Capital Durango. En alianza con los sectores educativo y social la

Secretaría de Seguridad Pública en coordinación con el Instituto de la Mujer Duranguense impulsa un programa denominado “Mujeres sin fronteras” que busca formar en el emprendimiento y el autoempleo a las reclusas del Estado, para que cuando recuperen la libertad tengan una forma de ganarse la vida.



284

Igualmente, el Consejo Nacional para la Cultura y las Artes a través del Instituto de Cultura del Estado de Durango -ICED- desarrollan el concurso de emprendimientos de industrias creativas y culturales.

Desde lo normativo, la primera norma que arroja la búsqueda es la Ley

de Fomento al Emprendedurismo Juvenil del Estado de Durango del 15 de diciembre de 2012 y publicada en el Periódico Oficinal del 23 de diciembre de 2012.

La misma ley establece como su objeto el desarrollo económico regional

y estatal. Pero hace la claridad que se desea lograr a partir del fomento al espíritu emprendedor y la iniciativa productiva de la juventud (artículo 1). También tiene entre sus finalidades fomentar, promover, establecer mecanismos para el desarrollo de la cultura emprendedora y empresarial y la creación de micro, pequeñas y medianas empresas creadas por jóvenes (artículo 2 y 3).

La Ley establece sus principios y las autoridades competentes para el

cumplimiento de la Ley, tales como la Secretaría de Desarrollo Económico (artículo 8), la Secretaría de Educación (artículo 10) y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social del Estado (artículo 9).

Desarrolla unos incentivos fiscales (artículo 11) y en el artículo siguiente

establece unas prioridades para la adjudicación de los beneficios y apoyos. Esas prioridades son para los proyectos que protegen el ambiente con proyectos que hacen uso racional de los recursos naturales, recursos hídricos y reciclaje, uso de energías limpias y renovables, aplicación de tecnologías de punta, crea empleo para los jóvenes y les genera arraigo en sus comunidades.

Con esta ley se encuentra la Ley de Fomento a la Competitividad de la

Micro, Pequeña y Mediana Empresa del Estado de Durango, del 15 de diciembre de 2012, Decreto 383. Esta ley tiene como uno de sus objetos fomentar la creación de las micro, pequeñas y medianas empresas del Estado (artículo 1), así como “promover la cultura emprendedora a través de los programas educativos y las incubadoras de empresas, para impulsar la constitución de nuevas empresas y la consolidación de las existentes” (artículo 4 fracción III); “impulsar el respeto y conservación del medio ambiente en la creación y desarrollo de las MIPYMES” (fracción IV).

Para ello descargan en la Secretaría de Desarrollo Económico la

responsabilidad de fomentar la creación de incubadoras de empresas y la formación de los emprendedores (Artículo 6 fracción I).

De igual modo, la Ley de Turismo del Estado del 15 de junio de 2010,

publicada en el Periódico Oficial del 22 de julio de 2010, con última actualización el 5 de agosto de 2014, el Ejecutivo debe encargarse de facilitar los procesos internos administrativos, así como promover inversiones y alianzas (artículo 28) para la creación de empresas turísticas y el



285

fortalecimiento de la creación de micro, pequeña y medianas empresas turísticas (artículo 8 fracción III).

Así mismo, la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable del Estado de

Durango del 9 de junio de 2004, dispone que le corresponde al Estado el

asesoramiento, capacitación y orientación de comunes, indígenas y pequeños

propietarios y poseedores de terrenos para la creación de empresas sociales

forestales (Artículo 12 fracción XVI).

2.1.3.11 Guanajuato.

Capital Guanajuato. Aquí no se encuentra ninguna norma exclusiva para

el tema del emprendimiento, pero se observa que el Decreto 94, Ley para el

Desarrollo y Competitividad Económica del Estado de Guanajuato y sus

Municipios, publicado en el Periódico Oficial el 15 de noviembre de 2013, sí

hace referencia en el artículo 1 sobre la naturaleza y objeto de la ley, que entre

sus objetivos está el de fomentar la cultura emprendedora (artículo 2, fracción

12) y dar impulso a los emprendedores, facilitando y apoyando la apertura de

nuevas empresas (fracción XVIII), a través de otorgamiento de incentivos,

apoyos y estímulos a los emprendedores (fracción XIX).

Dentro de este marco, determina la ley que son facultades de la

Secretaría de Desarrollo Económico Sustentable, coordinar y ejecutar las

políticas públicas y los programas para impulsar la cultura emprendedora

(artículo 6, fracción II; artículo 21, fracción IX); “apoyar la creación y

consolidación de micro, pequeñas y medianas empresas innovadoras” (artículo

6, fracción VI) que contribuyan al desarrollo económico (fracción XI); la

capacitación y formación de emprendedores (fracción IX), cultura

emprendedora y desarrollo de emprendedores (artículo 37, fracción V).

Y para ello, la Secretaría debe “impulsar una cultura empresarial que

fomente el espíritu emprendedor, a través de los programas establecidos por la

Secretaría y el gobierno federal” (artículo 25, fracción VII). Además, en

coordinación con la Secretaría de Educación del Estado, debe incluir

programas académicos relacionados con la cultura emprendedora en los

niveles medio superior y superior (artículo 27).

Además, la Ley para la Juventud del Estado de Guanajuato, Decreto

205, publicada en el Periódico Oficial, número 200, tercera parte de 16 de

diciembre de 2014, dispone que tanto el Gobierno Estatal como el municipal

deben generar programas para estimular la generación de micro y pequeñas

empresas cuyos titulares sean considerados jóvenes emprendedores (artículo

39). Y para su promoción, la misma ley determina que el Gobierno del Estado

puede otorgar estímulos a los proyectos juveniles en temas como el

emprendimiento (artículo 82).



286

2.1.3.12 Guerrero. Capital Chilpancingo. En relación con el emprendimiento, el Plan

Municipal de Desarrollo de 2012-2015 del Municipio de Chilpancingo, contempla en el Eje de Desarrollo Económico Integral tres acciones para la generación del autoempleo: cursos para aprender artes, oficios y manualidades; crear un mercado de artesanías en el sur de la ciudad; y, realizar exposiciones empresariales de las PyMES para impulsar sus proyectos productivos.

A nivel estatal, el Estado de Guerrera tiene en la Ley número 913 de la

Juventud Guerrerense, publicada en el Periódico Oficial el 13 de marzo de 2012, varias referencias al emprendimiento juvenil.

Por un lado, expone que las políticas públicas para jóvenes debe

comprender, entre otras acciones, la de promover capacitación para los jóvenes emprendedores y créditos para los proyectos que presenten (artículo 18, fracción XVII).

Y le atribuye a la Secretaría de Desarrollo Económico la obligación de

“impulsar el emprendimiento juvenil, mediante el desarrollo de programas específicos que asesoren, capaciten y gestionen recursos, para proyectos comerciales y alienten así su autoempleo” (artículo 34, fracción XII, literal C).

2.1.3.13 Hidalgo.

Capital Pachuca. En este Estado se identifica el Decreto 541, Ley de

Fomento y Desarrollo Económico del Estado de Hidalgo, publicada en el Periódico Oficial del 31 de diciembre de 2007, con una última reforma publicada el 22 de julio de 2013. De acuerdo al artículo 1 esta ley tiene como uno de sus objetos el de “Fomentar la creación, desarrollo y consolidación de las micro, pequeñas y medianas empresas, así como de proyectos emprendedores y de las empresas sociales” (fracción VII). Así mismo otorga apoyos y estímulos a las unidades económicas de nueva creación (Artículo 57).

En esta dirección, se observa que por Decreto del Gobernador

Constitucional del Estado, publicado en el periódico oficial el 17 de octubre de 2011, reformado y adicionado por decreto del 13 de febrero de 2014, se creó el Instituto Hidalguense de Competitividad Empresarial, el cual tiene dentro de sus atribuciones “Proponer, desarrollar y ejecutar los programas, estrategias y acciones que se aprueben para el apoyo, promoción, atención, creación, consolidación y competitividad desarrollo integral de las micro, pequeñas y medianas empresas, los emprendedores y las franquicias”; la introducción de nuevos productos o servicios al mercado, así como su permanencia; especializar los emprendedores en nichos de mercado con oportunidades de negocio; así como poner a su disposición sistemas de información que fomenten sus negocios (Artículo 4).



287

Asimismo, se encuentra dentro de sus funciones todo lo relacionado con

el diseño y operación de instrumentos financieros (como fondos de garantía y fideicomisos) para la obtención de capital, así como para el acceso y otorgamiento de créditos en el sistema financiero; y su integración con inversionistas que tengan operaciones en México (Artículo 4)

La actividad de dicho instituto en materia de emprendimiento se ve

reflejada en el Programa Institucional de Competitividad Empresarial 2011-2016, que se encuentra articulado al Plan estatal de Desarrollo 2011-2016, evidenciando una estrategia programática en el fomento del emprendimiento.

Y adicional a la Ley de Fomento y Desarrollo Económico del Estado, se

encuentra el Decreto 540, Ley de la Juventud del Estado de Hidalgo, la cual, en el artículo 26 dispone que las dependencias, las entidades del nivel estatal, municipal y los organismos públicos autónomos, deben apoyar los proyectos empresariales de los jóvenes. En este sentido, señala el artículo 58 que el Instituto Hidalguense de la Juventud debe promover el autoempleo en jóvenes con espíritu emprendedor.

2.1.3.14 Jalisco.

Capital Guadalajara. La Ley para el Desarrollo Económico del Estado,

del 24 de enero de 2012 y publicada el 31 de marzo de 2012, manifiesta que uno de sus objetivos es “Fomentar la generación de empleos y su conservación, la construcción de una cultura emprendedora y del autoempleo, en especial en las zonas más desprotegidas en el Estado, mediante la aplicación de programas de promoción económica de contenido social” (artículo 6, fracción XIII). Así como apoyar la creación de centros de emprendimiento (fracción XV).

Y para ello, a la Secretaría de Desarrollo Económico le pone como una

de sus atribuciones la promover la creación de micro, pequeñas y medianas empresas, así como cooperativas.

Además, cuentan con la Ley de Ciencia, Desarrollo Tecnológico e

Innovación del Estado de Jalisco, aprobada el 11 de septiembre de 2014 y publicada el 9 de octubre de 2014, la cual crea en el artículo 32 el Consejo Estatal de Ciencia y Tecnología de Jalisco, COECYTJAL, como un Organismo Público Descentralizado del Poder Ejecutivo del Estado de Jalisco (artículo 32), al cual le pone asigna como objeto “tiene por objeto coadyuvar con la Secretaría en el desarrollo de las acciones públicas y privadas relacionadas con la investigación, innovación científica, tecnológica y educativa, el emprendimiento empresarial y social, la protección de la propiedad intelectual” (artículo 33).

Para finalizar, el Estado cuenta con la Ley del Instituto Jalisciense del

Emprendedor, aprobada el 12 de septiembre de 2013 y publicada el 12 de octubre de 2013. Esta ley le asigna las funciones al Instituto en función del



288

apoyo, atención, creación, consolidación y competitividad de las MIPYMES y de los emprendedores (artículo 2), define su estructura y órganos de gobierno; así como normas relacionadas con su patrimonio.

2.13.15 Estado de México.

Capital Toluca. En este Estado se encuentra Decreto del Ejecutivo del

Estado, por el que se crea el organismo público descentralizado de carácter estatal denominado Instituto Mexiquense del Emprendedor, publicado en el Periódico Oficial el 1 de diciembre de 2005.

Dicho instituto está sectorizado en la Secretaría de Desarrollo

Económico del Estado buscando apoyar la actividad emprendedora y fomentar una cultura emprendedora. Dirigido por un Consejo Directivo y administrado por un Director General.

Entre las atribuciones que trae el artículo cuarto para el Instituto están

las de fomentar la creatividad de los emprendedores, analizar la viabilidad de los proyectos emprendedores, brindarles asesoría y facilitarles la coordinación y la cooperación entre ellos.

También existe el Decreto número 160, Ley de Fomento Económico del

Estado de México, publicado el siete de septiembre de 2010, con una última reforma el 18 de diciembre de 2014; norma que en el artículo 5 dispone que las autoridades deben promover acciones para estimular la iniciativa emprendedora en proyectos que sean industriales, comerciales o de servicios, mediante asesorías, capacitación, financiamiento y canales de comercialización de sus productos o servicios.

Asimismo, con la ley se busca concientizar a los emprendedores sobre

la importancia de la modernización de su infraestructura para ser más competitivos y rentables.

También hace referencia al Instituto Mexiquense del Emprendedor, al

cual se le asignan, entre otros objetos, apoyar la actividad emprendedora de nuevos negocios, fomentar la creatividad de los emprendedores y la cultura emprendedora incluyendo las instituciones de educación superior, apoyar la creación de nuevos negocios, facilitar la integración y cooperación entre los emprendedores, impulsar el acceso al financiamiento de sus proyectos y apoyarlos tanto en ferias como exposiciones (Artículos 22 y 23).

2.1.3.16 Michoacán.

Capital Morelia. En Michoacán no se encuentra una norma concreta

sobre el emprendimiento, solo una iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se crea la Ley de Impulso a la Competitividad y Productividad del Estado de Michoacán, presentada en febrero del año 2014 y que hace una escueta mención del emprendimiento en la exposición de motivos.



289

No obstante, cuentan con el Decreto número 310, Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de Michoacán de Ocampo, publicada en el Periódico Oficial el 9 de enero de 2008.

En esta norma se evidencia tres referencias al emprendimiento y a la

creación de empresas. Primero, se encuentra como función de la Secretaría de Desarrollo Económico, fomentar la creación y el desarrollo de industrias y empresas, en coordinación con la Secretaría de Desarrollo Rural (fracción XVIII).

Y a esta última, le atribuye fomentar la creación de agroindustrias en el

medio rural (artículo 28, fracción XVIII)- Luego, en el artículo 38 en relación con las atribuciones que le confiere a

la Secretaría de los Jóvenes, está la de crear en convenio espacios de formación integral con programas que generen una cultura emprendedora de los jóvenes (fracción XIV).

2.1.3.17 Morelos.

Capital Cuernavaca. El Estado cuenta con la Ley de Jóvenes

Emprendedores del Estado de Morelos, expedida el 28 de agosto de 2012 y publicado en el Periódico Oficial el 29 de agosto del mismo año.

Como lo dispone la misma norma, tiene por objeto impulsar el desarrollo económico del Estado mediante el estímulo del espíritu emprendedor, promover la cultura y la formación emprendedora, así como promover que los jóvenes se inserten en el mundo empresarial (artículo 1), básicamente desde las micro, pequeñas y medianas empresas (artículo 2).

Y entre las obligaciones del Estado para dar cumplimiento a la ley están

las de vincular el sistema educativo y el productivo, “desarrollar estrategias para motivar el espíritu emprendedor entre los Jóvenes, bajo un esquema científico y tecnológico, crear el Fondo de Promoción e Impulso al Joven Emprendedor, promover y crear un programa de microcréditos para jóvenes emprendedores, así como otorgar incentivos las nuevas empresas creadas por jóvenes (artículo 4).

De igual modo, la Ley de Desarrollo Económico Sustentable del Estado

Libre y Soberano de Morelos, publicado en el Periódico Oficial el 4 de junio de 2008, dispone que una de las funciones de la Secretaría de Economía sea “promover el fomento a la cultura emprendedora y empresarial que logren impulsar la creación de nuevas empresas” (artículo 5) y para ello debe instrumentar los “programas de fomento al Emprendedor y al Joven emprendedor” (artículo 25), además de programas de fomento a MIPYMES que deberán incluir la formación de emprendedores (artículo 29).



290

2.1.3.18 Nayarit.

Capital Tepic. En este Estado se identifica un programa creado por

Decreto denominado Fondo de Inversión y Reinversión para la Creación y

Apoyo de Empresas Sociales del Estado de Nayarit (FIRCAES).

Así mismo, la Ley para la competitividad y el empleo del Estado de

Nayarit, publicada en el Periódico Oficial el 16 de Septiembre de 2009, la cual

determina en el artículo 3 fracción X que uno de sus objetivos es la coadyuvar

en la creación de nuevas empresas dentro del marco normativo ecológico

(fracción XIV).

En esta dirección, la ley autoriza a los municipios del Estado a otorgar

incentivos económicos para la creación de MIPYMES (artículo 13, fracción II).

Y carga en la Secretaría de Desarrollo Económico la obligación de impulsar la

creación de empresas regionales mediante la promoción de la cultura

emprendedora (artículo 54, fracción IV), así de fomentar la creación de

incubadoras de empresas, así como la iniciativa y la creatividad de los

emprendedores (fracción VIII).

Además se encuentra la Ley de fomento al turismo, publicada en el

Periódico Oficial el 4 de mayo de 2005 y reformada conforme publicación del

24 de marzo de 2012. En esta ley se establece que la Secretaría de Turismo

del Estado de Nayarit debe promover la creación de empresas dedicadas a la

actividad turística ante los sectores público, privado y social (artículo 32).

De igual manera está la Ley de desarrollo cultural para el Estado de

Nayarit, publicada en el Periódico Oficial el 27 de julio de 2011, con una última

reforma publicada el 23 de marzo de 2013, interesante en cuanto hace

referencia a los emprendimientos sociales en los siguientes términos:

Primero, señala que el Consejo Estatal para la Cultura y las Artes de

Nayarit –CECAN-, tiene como atribución en materia de cultura, “operar

estrategias para impulsar la creación de fundaciones, patronatos y similares,

orientados al apoyo de productores culturales y para la conformación de

acervos culturales” (artículo 59, literal A, fracción IV).

Frente a la producción cultural es su atribución “Apoyar la creación,

elaboración y comercialización de los productos culturales que se originen en el

seno de los pueblos y comunidades” (literal F, fracción III).

Y respecto de las empresas e industrias, “Generar los mecanismos para

estimular la creación de empresas e industrias culturales que impulsen el

desarrollo estatal, regional y nacional” (literal I, fracción I).



291

2.1.3.19 Nuevo León.

Capital Monterrey. A nivel de Administración, se encuentra el Programa

Emprendimiento para las mujeres del Instituto Estatal de las Mujeres que buscar capacitarlas tanto para fortalecerlas empresas ya existentes como capacitarlas en la creación de nuevas.

También se identifica la firma de un Convenio General de Colaboración

celebrado entre el Gobierno del Estado de Nuevo León y el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey –ITESM- en el año 2011, con el fin de crear una cultura del emprendimiento para la comunidad inmigrante del Estado de Nuevo León y generación de microempresas o proyectos productivos en sus localidades de origen a través de incubadoras sociales del Instituto para el Desarrollo Social Sostenible del ITESM y articular los apoyos de otras organizaciones privadas y sociales alrededor del programa.

De igual manera se observa que el Instituto de Innovación y

Transferencia de Tecnología de Nuevo León se crea con el Decreto número 243 de fecha 22 de junio de 2005, promueve la innovación en proyectos de emprendimientos juveniles.

A nivel normativo no se encuentra una norma específica sobre el tema

del emprendimiento. Sin embargo, otras normas sí hacen referencia al concepto o a la creación de empresas.

Por ejemplo, se identifica el Decreto número 076 por el cual se expide la

Ley de Fomento a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa del Estado de Nuevo León, publicado en el Periódico Oficial el 4 de junio de 2013. En el artículo 4, la norma es contundente al afirmar que uno de sus objetivos es “Promover la cultura emprendedora a través de los programas educativos y de incubadoras de empresas, para impulsar la constitución de nuevas empresas y la consolidación de las existentes” (fracción III).

Para ello el fomento a la creación de incubadoras de empresas y la

formación de emprendedores se considera como uno de los programas a ejecutar (artículo 8 fracción II, artículo 16 fracción V).

Así mismo, le señala a la Secretaría de Desarrollo Económico del Estado

la obligación de promover entre los municipios un entorno favorable para la creación de MIPYMES (artículo 12 fracción I, artículo 16 fracción II) y al Consejo Estatal de Fomento a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa, la atribución de analizar y acordar medidas para apoyar la creación de empresas (artículo 24 fracción II).

Además, el Decreto 251, publicado en el P.O. 28 de julio de 2008 con

última reforma el 26 de junio de 2013, Ley de la Juventud para el Estado de Nuevo León, trae solo dos consideraciones sobre el tema en el artículo 37 sobre los contenidos que debe tener el Programa Estatal de la Juventud, entre



292

los cuales se incluyen acciones para la creación de una incubadora de empresas (fracción V) y programas que impulsen los proyectos innovadores y emprendedores de los jóvenes con discapacidad.

Por último, se encontró que el Decreto 308, Ley de Desarrollo Rural

Integral Sustentable del Estado de Nuevo León, publicado en el P.O. el 31 de diciembre de 2008, que se debe ofrecer formación, capacitación y asesoría técnica para la creación de empresas rurales (artículo 100 fracción V) y que se deben crear empresas comercializadoras que permitan incrementar la competitividad del sector rural (artículo 90).

2.1.3.20 Oaxaca.

Capital Oaxaca. De la revisión realizada se encuentra el Decreto número

1325, publicado en el Diario Oficial el 4 de marzo de 2013, mediante el cual se aprueba la Ley que crea el Instituto de la Juventud del Estado de Oaxaca, el cual tiene entre sus atribuciones, “fomentar el espíritu emprendedor y capacidad de autogestión de las y los jóvenes para integrarlos a los sectores productivos” (artículo 6).

Y en esta misma línea fue expedido el Decreto número 1961, Ley de

Promoción e Impulso a la Juventud Emprendedora del Estado de Oaxaca, publicado igualmente el 4 de marzo de 2013.

El artículo 2 de esta ley establece como sus objetivos: Promover la

cultura para la formación de las y los jóvenes emprendedores; ofrecer herramientas financieras, fiscales y materiales para la consolidación de los proyectos de los emprendedores jóvenes; promover que los bienes y servicios provenientes de empresas creadas por las y los jóvenes emprendedores se inserten en los mercados; incentivar a los jóvenes emprendedores a que incorporen en sus empresas ciencia y tecnología; trabajar articuladamente entre dependencias, entidades e instituciones públicas y privadas para el apoyo a emprendimientos juveniles; inducir a la juventud oaxaqueña hacia la cultura emprendedora; constituir el Fondo de Promoción e Impulso de la Juventud Emprendedora, entre otros.

La Ley dispone que son responsables de la aplicación de la ley la

Secretaría de Finanzas, el instituto Estatal de Educación Pública de Oaxaca, la Secretaria de Turismo y Desarrollo Económico, la Secretaría del Trabajo, El Instituto de Capacitación y Productividad para el Trabajo del Estado de Oaxaca y la Comisión Estatal de la Juventud (Artículo 8).

2.1.3.21 Puebla.

Capital Puebla. La búsqueda arroja la iniciativa de Ley de Promoción e

Impulso a la Juventud Emprendedora del Estado de Puebla, del 11 de julio de 2013; sin embargo, no se encuentra que haya sido efectivamente aprobada y que se encuentre en vigencia.



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Se observa que los programas que desarrolla la Administración del Estado se articulan con los del orden Federal. Y que hace mucho énfasis en el emprendimiento en la educación.

Por ello, la Secretaría de Educación Pública dentro de sus planes y

programas cuenta con la línea de emprendedores, para lo que han formado docentes especialistas en el área emprendedora. De igual modo se observa el programa de emprendedurismo en Bachillerato General.

No obstante, la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado de

Puebla, señala que le corresponde a la Secretaría de Turismo del Estado, “XIX.- Promover y estimular en coordinación con las autoridades competentes, la creación de empresas y desarrollos turísticos ejidales o comunales.” Se destaca que, curiosamente, a la Secretaría de Competitividad, Trabajo y Desarrollo Económico no se le asigna ninguna función concreta en relación con la creación de empresas, sino que se hace referencia al establecimiento de de micro, pequeñas y medianas empresas, unidades de explotación minera, talleres artesanales y comercios y el impulso a la inversión local por parte de inversionistas nacionales y extranjeros.

1.2.3.22. Querétaro.

Capital Querétaro. En la página de la legislatura del Estado se

encuentran algunos documentos sobre discusiones que hacen alusión a la importancia del emprendedurismo, pero no se encuentra una ley exclusiva sobre emprendimiento.

Sin embargo, en la Ley Orgánica del Estado de Querétaro sí existen

referencias sobre todo a la creación de empresas. Por ejemplo, le asigna a la Secretaría de Turismo “promover y estimular, en coordinación con las autoridades competentes, la creación de empresas” (artículo 26, fracción XLI).

Y a la Secretaría de la Juventud la atribución de diseñar y ejecutar

políticas públicas dirigidas a promover una cultura emprendedora en el sector juvenil (artículo 34, fracción IV).

2.1.3.23. Quintana Roo.

Capital Chetumal. En el rastreo normativo se encuentra que la Ley de

Desarrollo Económico y Competitividad para el Estado de Quintana Roo, del 11 de septiembre de 2007, con una última Reforma Publicada en el Periódico Oficial del Estado el día 8 de Octubre de 2014, con una ley denominada “Ley de Tu Primer Negocio”, destina el Capítulo I del Título III al emprendimiento y desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa.

En este capítulo se dispone que la Secretaría de Desarrollo Económico

tiene como objetivos “Fomentar la creación de incubadoras y aceleradoras de empresas” (artículo 44, fracción I); “Planear y coordinar las políticas y acciones de fomento para el emprendimiento de los jóvenes para la creación de Micro,



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Pequeñas y Medianas Empresas” (fracción XX), “Fomentar la creación y el desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, en favor de los emprendedores, mediante instrumentos de financiamiento y gestión de apoyos municipales, estatales y federales” (fracción XXI). Para ello, la Secretaría debe contar con la Dirección del Emprendedor, la cual “tiene por objeto instrumentar, ejecutar y coordinar la política Estatal de apoyo a emprendedores y a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, y estará a cargo de un Director General, quien será designado por el Gobernador del Estado” (Artículo 44-BIS), a la cual se le asignan sus respectivas atribuciones sobre el tema (Artículo 44-TER).

2.1.3.24 San Luís Potosí.

Capital San Luís Potosí. En este Estado no se encuentran normas que

hagan versen concretamente sobre el emprendimiento. No obstante, sí cuentan con iniciativas administrativas como los apoyos

para proyectos de emprendedurismo juvenil del Instituto Potosino de la Juventud (INPOJUVE); y los programas de financiación de los proyectos de emprendimiento a través del Sistema de Financiamiento para el Desarrollo del Estado, Sifide.

2.1.3.25 Sinaloa.

Capital Culiacán. La única ley sobre emprendimiento identificada en el

Estado fue la Ley para la Promoción y Desarrollo de los Jóvenes Emprendedores del Estado de Sinaloa, Decreto 969, publicado en el Periódico Oficial el del 27 de noviembre del 2013.

La norma establece a través de qué estrategias el Gobierno del Estado

fomentará el emprendimiento juvenil (artículos 3 y 4), para entrar a desarrollar los principios rectores que regirán las actividades emprendedoras juveniles (artículo 5, cfr. Artículo 2), las definiciones, las autoridades y los órganos competentes (artículo 7 y siguientes), los incentivos fiscales y tributarios (artículo 13 y siguientes) y las formas de financiación (artículo 15 y siguientes).

Se aclara que para la fecha de revisión normativa en este Estado

(octubre de 2014) no tienen aprobada una Ley de Juventud. Ya en cuanto a la creación de empresas, se identifican varias normas. La primera de ellas es la Ley de Fomento a la Inversión para el

Desarrollo Económico del Estado de Sinaloa, Decreto 166, Publicado en el P.O. No. 143, de 27 de noviembre de 1996, con una última reforma publicada el 8 de agosto de 2014, a través de la cual se busca fomentar la inversión para el desarrollo económico, considerando entre varias estrategias, otorgar estímulos para empresas de nueva creación.

También está la Ley de Desarrollo Rural Sustentable del Estado de

Sinaloa, Decreto número 896, publicado en el Periódico Oficial el 27 de



295

noviembre de 2013, la cual determina que es obligación de la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca “impulsar la creación y el fortalecimiento de la agroindustria” (artículo 19 fracción VIII).

De igual manera, dispone que el Gobierno del Estado impulsará el

desarrollo dando condiciones favorables para la creación y fortalecimiento de empresas rurales y sociales (artículo 47) y autoriza la creación de Centro Estatal público que pueda prestar el servicio de incubación de empresas rurales de transformación agroindustrial (Artículo 84 fracción XV).

Igualmente, está la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación del Estado

de Sinaloa, Decreto número 687 del 8 de octubre de 2012, con una última reforma publicada en el P.O. el 17 de Octubre de 2012. Esta ley es contundente al vincular la innovación con el emprendimiento, de hecho es la ley de CT&I que más se desarrolla alrededor del concepto emprendedor.

Para iniciar, la Ley establece dentro de sus objetivos la generación de

mecanismos para promover la creación de incubadoras de empresas del conocimiento y empresas del conocimiento o de base tecnológica (Artículo 2).

En este orden de ideas, define las incubadoras de empresas de

innovación de la siguiente manera: “Incubadoras de empresas de Innovación: Espacios físicos o virtuales que cuentan con infraestructura experimental de laboratorios y plantas piloto, y sistemas de gestión de negocios que apoyan la generación de nuevas empresas, especialmente aquellas de alto valor agregado o del conocimiento”. (Artículo 3 fracción XIV)

Ya en el artículo 6 como uno de los principios que debe regir el apoyo

gubernamental se destaca el emprendedurismo. Bajo esta premisa, dispone la norma que el Consejo General de Ciencia, Tecnología e Innovación tendrá entre sus facultades la de impulsar la creación de nuevos negocios (Artículo 9 fracción II) y el Instituto de Apoyo a la Investigación e Innovación la de diseñar y operar programas de apoyo a las incubadoras de emprendimientos con nuevos negocios de innovación (artículo 14 fracción XVIII y XXI).

De igual modo, dispone en la fracción VIII del artículo 35 que el Sistema

de Información y Evaluación se debe conformar con los temas de incubación y los apoyos y capital de riesgo para la creación de nuevos negocios basados en la investigación e innovación.

Para rematar, esta ley destina todo el Capítulo XV al emprendimiento y

negocios de innovación, convirtiéndose en la ley de CT&I que más énfasis pone en el emprendimiento en México.

2.1.3.26 Sonora.

Capital Hermosillo. En este Estado se encuentran varios programas de

apoyo al emprendimiento desde la parte Administrativa desde la política de empleo juvenil.



296

Para ello cuentan con el Programa de formación de emprendedores

dentro del cual se imparten cursos a jóvenes emprendedores, así como talleres para negocios tradicionales.

El Instituto Sonorense de la Juventud opera el Programa de

Emprendedores Juveniles que financia proyectos a través del Fondo Nuevo Sonora que apoya, entre otros, proyectos de desarrollo empresarial y de innovación y tecnología.

Se ha buscado la incubación de negocios o empresas de base

tecnológica, por ello ha estado en proceso de operación la incubadora de empresas de tecnología intermedia, a través de la Secretaría de Economía.

También se ha promovido el Foro Estatal de emprendedores y el

impulso de las empresas de estudiantes de secundaria técnica y superior. De igual manera, se ha fortalecido el programa para el desarrollo de la

cultura emprendedora mediante la generación de concursos. Se aclara que para la fecha de revisión normativa (octubre de 2014) el

Estado de Sonora no contaba con una ley de la juventud, situación que explica la variedad de programas emprendimiento juvenil por iniciativa del Ejecutivo.

Para el Estado de Sonora solo se evidencia una mención normativa al

emprendimiento, en la Ley Número 156, Ley de Fomento Económico, publicada en el Boletín Oficinal el 1|90 de diciembre de 2002, en la cual se establece como una de las funciones de la Comisión para el Desarrollo Económico del Estado, la de “fomentar una cultura emprendedora y generadora de nuevos negocios” (artículo 27 fracción IX).

Por lo demás, no se encuentra normas referentes expresamente al

emprendimiento. No obstante, se destaca dentro del concepto de creación de empresas, la fracción 11 del artículo de la Ley de los Adultos Mayores del Estado de Sonora (promulgada el 5 de septiembre de 2007 y publicada en el Boletín Oficial el 7 de septiembre del mismo) que ordena el fomento y la facilitación de la creación de empresas u organizaciones que se creen con el objetivo del mejoramiento social de los adultos mayores o que la mayoría de sus empleados sean mayores. El fomento se haría mediante descuentos, asesorías gratuitas y permisos, para las o los tengan como la mayoría

Y de hecho, valga destacar que este fragmento es una reforma que ha

introducido el Congreso del Estado mediante Decreto del 6 de mayo de 2014. Así mismo, en la Ley de Desarrollo Rural Sustentable del Estado de

Sonora, publicado en el Boletín Oficial el 17 de septiembre de 2009, se encuentran que busca estimular la formación de empresas de alcance regional (artículo 25) y la incubación de empresas rurales de transformación agroindustrial (artículo 10 fracción IX, artículo 79, fracción XV).



297

También se encuentra la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado

de Sonora, Ley 26 publicada en el Boletín Oficial el 30 de diciembre de 1985, con última modificación publicada el 28 de abril de 2014. Esta ley señala como una de las obligaciones de la Secretaría de Economía en cuanto al fomento del desarrollo económico, “Promover la creación y fomento del desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa, así como la creación de parques industriales” (Artículo 30, Literal A, fracción V).

2.1.3.27 Tabasco.

Capital Villahermosa. En la revisión normativa del Estado no se encontró

ninguna norma que hiciera referencia al emprendimiento de manera directa. Además, los programas desarrollados por el Ejecutivo del Estado se

alinean con los programas del orden Federal. Respecto de la creación de empresas, se encuentra la Ley de Desarrollo

Turístico del Estado de Tabasco (publicada en el Periódico Oficial el 30 de diciembre de 2006) que en el artículo 20 dispone que le corresponde a la Secretaría de Turismo fomentar la creación de empresas turísticas que realicen inversiones en las áreas turísticas que se encuentren priorizadas.

Por su lado, la Ley agrícola para el Estado de Tabasco del 13 de mayo

de 2010, en el artículo 65 señala que el Estado debe prestar asesoría y asistencia técnica orientada, entre otras, a la creación de empresas agrícolas (fracción IX).

Por último, la Ley de Fomento Económico del Estado de Tabasco (con última modificación publicada el 1 de junio de 2011 en el Periódico Oficial), establece como prioritario para el desarrollo económico del Estado que el Ejecutivo promueva procesos de mejora y operatividad de las ventanillas únicas que den ventajas al Estado en la creación de empresas (artículo 3, fracción XV).

Y autoriza estímulos fiscales para las empresas nuevas que se creen y

adopten procesos de modernización para su producción con base en tecnologías limpias (artículo 6, fracción IV).

También reconoce estímulos a las empresas nuevas que contraten

personas de 60 años en adelante, jóvenes o personas con discapacidad (artículo 6 Ter).

3.1.3.28 Tamaulipas.

Capital Ciudad Victoria. Cuenta con varios programas de apoyo al

emprendimiento juvenil como el Premio Estatal Juvenil que se entrega en ocho áreas dentro de la que se encuentra el ingenio emprendedor. Así como talleres sobre emprendedurismo. Así como facilitar la creación de empresas a través de la ventanilla única de atención a microempresas y la entrega de créditos



298

para creación de empresas y la articulación con la Red de Incubadoras de Empresas por parte de la Secretaría de Desarrollo Económico y Turismo.

A nivel normativo se observa que por los años 2011 y 2012 el Congreso

aprobó la cuenta pública del Fideicomiso Estatal denominado Fondo de Financiamiento para el Emprendedor Tamaulipeco.

Pero la norma con énfasis en el emprendimiento es la Ley para el

Desarrollo Económico y la Competitividad del Estado de Tamaulipa, publicada en el Periódico Oficial número 141 de fecha 24 de noviembre del 20, con una última reforma POE No. 79, 02 de julio de 2014.

Esta norma inicia señalando en el artículo 2 sobre los conceptos, que

debe entenderse por apoyo, todos los incentivos económicos y fiscales que el Estado le otorga a los emprendedores para la ejecución de proyectos productivos (fracción); que le compete a la Secretaría de Desarrollo Económico y Turismo del Estado dar cumplimiento a los objetivos de la Ley y por ello tiene, entre otras atribuciones, la de estimular la capacidad emprendedora de los jóvenes apoyando sus proyectos productivos y de innovación (artículo 4 fracción XX).

De igual modo, establece la ley que para impulsar el desarrollo

económico y la vinculación entre el sector empresarial, educativo de investigación científica se deben vincular al sector educativo para que estimule la vocación emprendedora de los jóvenes.

Se crea el Fondo Tamaulipas con el objetivo de apoyar proyectos

productivos de mujeres empresarias y jóvenes emprendedores (artículo 27). Pero las referencias más contundentes para el tema del

emprendimiento, se encuentra en el Capítulo VI dedicado por completo al apoyo a emprendedores, micro, pequeña y mediana empresas, el cual fue reformado por última el 2 de julio de 2014, lo que evidencia una vez más la tendencia actual de enfatizar en este aspecto desde la normatividad.

Entre otros aspectos, este capítulo enfatiza en la necesidad de que los

sectores público, social y empresarial trabajen de manera coordinada en la creación de empresas y el apoyo a los emprendedores (artículo 29).

Y en el artículo 30 se le plantean los objetivos a la Secretaría de

Desarrollo Económico y Turismo, entre los que se destacan: apoyar a los emprendedores en la creación de nuevas empresas y apoyar la elaboración de estudios tendientes a identificar oportunidades de negocios-

Se resalta de la norma, que el artículo 20 trae estímulos fiscales para las

empresas nuevas que contraten personas jóvenes, mayores de 60 años o personas con discapacidad.



299

De igual manera, se identifica la Ley turismo para el Estado de Tamaulipas, Decreto número 35 del 29 de abril de 1993, publicado en el Periódico Oficial el 30 de junio de 1993, norma que consagra la obligación para el Estado de promover la creación de empresas turísticas.

Se encuentra que Decreto número LXI-472, del 20 de junio de 2012,

publicado en el Periódico Oficial No. 80, P.O No. 80, del 4 de julio de 2012, mediante el cual se expide la Ley de Desarrollo Rural Sustentable del Estado de Tamaulipas, que en el artículo 66 ordena a la Secretaría de Desarrollo Rural del Estado, que junto con otras instancias debe instrumentalizar las políticas públicas contempladas en la Ley, teniendo como uno de los criterios, la incubación de empresas rurales (fracción XII). Y a la organización de productores rurales tanto privados como del sector social le define como una de las finalidades la constitución de empresas rurales (artículo 89 fracción VI).

Por último, también la Ley de Desarrollo Forestal Sustentable para el

Estado de Tamaulipas (Decreto número LIX-915, del 18 de mayo de 2007, publicado en el P.O. No. 67, del 5 de junio de 2007), establece como responsabilidad de la Secretaría de Desarrollo Rural asesorar en la creación de empresas sociales forestales (artículo 13, numeral 2, fracción XXII).

2.1.3.29 Tlaxcala.

Capital Tlaxcala. De lo hallado en este Estado se encuentra: El Decreto número 145 por el cual se decreta la Ley para el desarrollo de

la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa del Estado de Tlaxcala.

La norma no hace ninguna referencia al emprendimiento, sin embargo sí

se pronuncia en algunas oportunidades a la creación de MIPYMES en los siguientes términos:

Primero, esta ley establece dentro de sus objetivos promover “la

creación y desarrollo de las MIPYMES en el marco de la normativa ecológica y que éstas contribuyan al desarrollo sustentable y equilibrado de largo plazo” (artículo 4, fracción II, literal h) y descarga la responsabilidad en la Secretaría de Desarrollo Económico del Estado.

Más adelante, como segundo, en el artículo 11 considera como uno de

los programas que deben considerarse para la ejecución de las políticas trazadas, el “Fomento para la constitución de incubadoras de empresas y formación de emprendedores” (fracción II), para lo cual la Secretaría de Desarrollo Económico debe promover la participación de los sectores público, social y privado, fomentando la iniciativa y creatividad de los emprendedores (artículo 14 fracción II). Esta obligación también corresponde al Consejo Estatal para la Competitividad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa creado por la ley para tal fin (artículo 22 fracción III).



300

En el artículo siguiente, dispone que dentro de las responsabilidades que tiene la Secretaría está la de impulsar un entorno estatal y municipal favorable para la creación de las MIPYMES (artículo 12 fracción II, artículo 13 fracción I), considerando las necesidades, el potencial y la vocación de cada región.

También el Estado cuenta con el Decreto número 104 del 4 de diciembre

de 2009, Ley de fomento económico, que establece como su objeto sentar las bases para fomentar “la atención al empresario y al emprendedor, de manera que estimule la creación de nuevas empresas” (Artículo1 fracción IV). Además de fomentar la creación de micro, pequeñas y medianas empresas a través de instrumentos de financiamiento y apoyos municipales (fracción XXI)-

Además, se identifica en la Ley de Turismo para el Estado de Tlaxcala,

Decreto número 139 del 30 de marzo de 2010, la orden a la Secretaría de Turismo del Estado, de que auspicie la creación de empresas turísticas (artículo 22)

A nivel de programas de la administración, se encuentra información

acerca de la Oficina de Emprendimiento, en la cual se desarrollan los programas: Feria de jóvenes emprendedores, programa de emprendedores juveniles (estos dos programas es dirigido a jóvenes entre 18 y 29 años) y asesorías y talleres de fomento a la Cultura Empresarial, así como asesoría en la creación, desarrollo y Administración de Organizaciones No Gubernamentales (ONG´S) Juveniles fomentando el emprendimiento social.

Estos programas se basan en la Ley de la Juventud para el Estado de

Tlaxcala, Decreto número 104, publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado el día 3 de noviembre del 2006, la cual dispone en el artículo 24 que exige de las dependencias y entidades estatales el apoyo a los proyectos empresariales de los jóvenes.

Pero además, la misma ley crea el Fideicomiso Estatal de Atención a la

Juventud, el cual otorga estímulos a creadores y emprendedores mediante dinero o especie, becas crédito, capacitación, asesoría o asistencia (artículo 74 y 75).

De igual manera, cuenta con el programa de capacitación a

microempresarios y orientación al emprendimiento.

2.1.3.30 Veracruz. Capital Jalapa. En el Estado de Veracruz, de numerosas menciones

sobre el emprendimiento, se destacan tres programas concretos. El primero de ellos es el Premio al Emprendedor, que se concibe como

un estímulo estatal entregado por la Secretaría de Desarrollo Económico y Portuario para los jóvenes emprendedores, estudiantes de instituciones de educación media superior y superior, con ideas emprendedoras en cinco



301

categorías: ideas de negocio, innovaciones, empresas incubadas, proyectos sociales y proyectos no universitarios.

Entre otros, el objetivo del premio es promover la cultura de

emprendimiento, se fomenten más y mejores emprendedores y se favorezca la creación de más y mejores empresas.

El segundo, es la creación del iLab Veracruz, un espacio donde se

forman a estudiantes, jóvenes graduados de carreras universitarias o de postgrados y empresarios para que adquieran habilidades en las Tecnologías de la Información y la Comunicación y a partir de ahí, crear modelos de negocios incubables.

En esta misma ruta, el tercer programa identificado es el de proyectos

emprendedores basados en las Tecnologías de la Información y la Comunicación, que apoya propuestas relacionadas con turismo, promoción de productos, desarrollo social y logística para PYMES, en una alianza entre sector público y privado.

A nivel normativo se identifica la Ley de fomento económico para el

Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave, publicado en la Gaceta Oficial el día viernes 30 de enero de 2009, con una última reforma publicada el 30 de julio de 2013. Esta ley establece como uno de sus fines el impulsar y agilizar la instalación de nuevas empresas a través de la ventanilla única e gestión empresarial (artículo 5 fracción VI y artículo 21).

De manera expresa, el artículo 21 ordena que la Secretaría de

Desarrollo Portuario apoyará a emprendedores en la creación de nuevas empresas.

Se observa el Decreto 319 expedido por el Gobernador de Veracruz, por

el cual se autoriza al Honorable Ayuntamiento de Huayacocotla, Veracruz de Ignacio de la Llave, la creación del Instituto Municipal de las Mujeres Emprendedoras de Huayacocotla, como un Organismo Público Descentralizado, con Personalidad Jurídica y Patrimonio Propios; situación que evidencia también un trabajo jurídico, político y administrativo a favor del emprendimiento a nivel municipal, además del Federal y Estatal.

2.1.3.31 Yucatán.

Capital Mérida. Revisada la normatividad de este Estado se identifican

varias disposiciones normativas, así como programas gubernamentales sobre el emprendimiento.

Lo primera que reluce en la búsqueda es el Código de la Administración

Pública de Yucatán, Decreto número 21, Publicado en el Diario Oficial del Estado el 16 de octubre de 2007, el cual tiene varias referencias normativas a la creación de empresas.



302

A la Secretaría de Desarrollo Rural le encomienda la misión de promover y gestionar recursos y la articulación de los sectores público, social y privado que permitan la creación de empresas (artículo 44, fracción IX).

En la Secretaría de Fomento Económico, el legislativo deposita la

función de promover proyectos de inversión para la creación de nuevas unidades productivas (artículo 42, fracción I).

Así mismo, dispone en el artículo 39 que a la Secretaría de la Juventud

le corresponde entre otros asuntos, “V.- Proporcionar asesoría y capacitación en materia empresarial y laboral a fin de fomentar en la juventud, una cultura de iniciativa para desarrollar nuevas empresas que contribuyan a generar empleos.” Esta función es reiterada en el artículo 36 de la Ley de Juventud, en donde dispone que esta Secretaría apoye las actividades juveniles que fomenten el espíritu emprendedor.

En este marco de la juventud, la Gobernación del Estado emite el

Decreto número 199 del 15 de mayo de 2009, por el cual se expide el Reglamento de la Ley de Juventud del Estado de Yucatán que comprende dos disposiciones relacionadas con el emprendimiento en la juventud:

Primero, se observa que la ley crea el Premio Estatal de la Juventud. El

reglamento define que uno de los criterios a tener en cuenta para definir el o los ganadores, será que los participantes se hayan destacado “a) Por su espíritu emprendedor en la industria, la empresa, el comercio, los servicios o en las actividades agropecuarias, o b) En el fomento a la formación y consolidación de micros y pequeñas empresas, de programas de capacitación o de creación de fuentes de empleo.” (Artículo 32, fracción II).

Como segundo y consecuente con lo anterior, el artículo 41 de la

reglamentación dispone que el Fondo para el desarrollo de los jóvenes (formado por aportes públicos y privados, tanto de personas físicas como morales), se destinará, entre otros, la creación de empresas propuestas por jóvenes emprendedores que quieran ejecutar un proyecto novedoso o una empresa (artículo 43, fracción I).

Pero sin duda lo que jurídicamente se destaca en la normatividad del

Estado es la creación del Instituto Yucateco de Emprendedores. Mediante Decreto número 229, publicado en el Diario oficial del

Gobierno del Estado el día 17 de noviembre de 1999, el Poder Ejecutivo crea el Instituto Yucateco de Calidad, organismo público descentralizado, que se había creado con el objeto de impulsar y participar en la certificación de calidad de los sistemas, productos y servicios generados en el Estado.

Posteriormente, por Decreto número 662, se reformó la denominación,

objeto y funciones del Instituto Yucateco para la calidad y competitividad, que en adelante se denominaría Instituto para la Innovación, Calidad y Competitividad; que a su vez fue modificado por el Decreto número 422 por el



303

cual se reforma la estructura, el objeto y las funciones del Instituto para la Innovación y Competitividad; que fue igualmente modificado por el Decreto número 11 publicado el 19 de diciembre de 2012.

Finalmente, por Decreto número 103, publicado en el Diario Oficial el 26

de agosto de 2013, se vuelve a transformar el Instituto para la Innovación, Calidad y Competitividad para ajustarlo al Plan Estatal de Desarrollo 2012 – 2018, tal como lo señala el mismo Decreto, dado que dentro de este plan se encuentra el Eje de Desarrollo titulado “Yucatán Competitivo”, con el tema “Empleo y Desarrollo Empresarial” que tiene entre sus objetivos el identificado con el número 1 relativo a “Incrementar la creación de empresas en el estado”. Entre las estrategias para dar cumplimiento al objeto antes señalado se encuentran las de “Desarrollar la cultura del emprendedor en la entidad federativa”, “Apoyar el desarrollo de la incubación de empresas en actividades económicas estratégicas”, y “Apoyar a emprendedores con esquemas de financiamiento accesible”.

Bajo este contexto político y administrativo, el decreto crea el Instituto

Yucateco de Emprendedores, sectorizado a la Secretaría de Fomento Económico, en el cual destacan entre 17 atribuciones que le establece el artículo 5 del Decreto 103, dentro los cuales destaca fomentar la cultura emprendedora, desarrollar en los individuos competencias para emprender, contribuir al fomento del espíritu emprendedor, brindar información y capacitación especializada, fomentar y apoyar el ingreso de emprendedores en las incubadoras de negocios y promover la cultura emprendedora.

El Instituto está dirigido por la Junta de Gobierno y la Dirección General. Así mismo, se encuentra que la Secretaría de Desarrollo Social incentiva

la generación de micronegocios con el programa de Créditos Sociales.

2.1.3.32 Zacatecas. Capital Zacatecas. La revisión en el Congreso del Estado, arrojó solo un

resultado, una mera mención en la “Ley de Becas, Estímulos Educativos y Apoyos Financieros del Estado de Zacatecas” (Decreto 435, publicado el 3 de febrero de 2010) y cuyo reglamento expedido por el Gobernador del Estado fue publicado en el Periódico Oficial Núm. 91, el 12 de noviembre de 2011; norma en la cual se reconocen estímulos educativos bajo la figura de apoyos financieros en calidad de préstamo, para los estudiantes de educación básica y superior oficiales, que cuenten con talento en actividades académicas, culturales, deportivas y cívicas además de aquellos que demuestren un espíritu emprendedor. Solo esto. Ni la norma ni el reglamento van más allá de señalar que se estimulará a quién evidencia un espíritu emprendedor.

Pero, aunque no se encontró ninguna norma o pronunciamiento judicial

expreso relacionado con el emprendimiento, sí se evidencia que el Estado tiene programas sobre el tema.



304

Por ejemplo, se encuentra que la Subsecretaría de la Juventud de la Secretaría de Desarrollo Social cuenta con el programa de apoyo a los proyectos productivos de jóvenes emprendedores.

Este programa lo sustentan jurídicamente en el artículo 34 de la Ley

Orgánica de la Administración Pública del Estado de Zacatecas, con vigencia desde el 1 de enero de 2013. El artículo citado versa sobre las funciones de la Secretaría de Desarrollo Social, dentro de las cuales se destaca la generación de instrumentos de financiamiento para la creación de microempresas y pequeños negocios.

Revisada esta ley, se observa que las funciones de la Secretaría de

Desarrollo Social se articulan con la Secretaría de Economía (artículo 28), que tiene obligaciones encaminadas casi en su totalidad a la generación de fuentes de empleo a través de incentivos a la actividad productiva, tanto de la micro, como de la pequeña, mediana y gran empresa, familiares, artesanales, mineras; con programas de formación, capacitación, asesorías en varios aspectos (jurídicos, financieros, técnicos), financiamiento, tecnología, coordinación entre los sectores público y privado, desarrollo equilibrado entre municipios, vinculación del sector educativo con el artesanal, entre otras.

A su vez, la Secretaría de Economía se coordina con la Secretaría del

Campo para la creación y desarrollo de agroindustrias competitivas en el Estado (artículo 28, fracción XIV y artículo 29), generando un trabajo mancomunado entre secretarías trabajando en pro del fomento empresarial.

De igual modo, en relación con la educación, la Secretaría de Educación

Pública, a través de la Subsecretaría de Educación Media Superior, diseño el “modelo de emprendedores de educación media superior (MEENS)”, dentro del cual se brinda a los estudiantes formación en emprendimiento que les posibilite la ubicación laboral o la generación de auto-empleo.

2.2 Regulación jurídica del emprendimiento en Guatemala.

Para el rastreo normativo en la República de Guatemala, se revisaron

las páginas oficiales del Gobierno Nacional493, del Congreso de la República494, de la Corte de Constitucionalidad495, del Organismo Judicial496 el cual es administrado por la Corte Suprema de Justicia y el Presidente del Organismo Judicial, del Ministerio de Economía497 y del Ministerio de Desarrollo Social498.

493

REPÚBLICA DE GUATEMALA. GOBIERNO NACIONAL. Página web: http://www.guatemala.gob.gt/ 494

REPÚBLICA DE GUATEMALA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Página web: http://www.congreso.gob.gt/ 495

REPÚBLICA DE GUATEMALA, CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Página web: http://www.cc.gob.gt/ 496

REPÚBLICA DE GUATEMALA, ORGANISMO JUDICIAL. Página web: www.oj.gob.gt 497

REPÚBLICA DE GUATEMALA, MINISTERIO DE ECONOMÍA. Página web: http://www.mineco.gob.gt/ 498

REPÚBLICA DE GUATEMALA, Ministerio de Desarrollo Social. Página web: http://mides.gob.gt/

http://www.guatemala.gob.gt/

http://www.congreso.gob.gt/

http://www.cc.gob.gt/

http://www.oj.gob.gt/

http://www.mineco.gob.gt/

http://mides.gob.gt/



305

Se usaron como criterios de búsqueda los términos emprendimiento,

empredurismo y emprendedor, tanto en la normatividad nacional como a nivel descentralizado.

2.2.1 Sobre el Estado.

La Constitución Política, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de

junio de 1985 y reformada por Acuerdo legislativo No. 18-93 del 17 de noviembre de 1993, determina que Guatemala es una república que cuenta con los organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

La potestad legislativa la tiene el Congreso compuesto en una sola

cámara por diputados electos por el pueblo. Por otro lado, el Presidente de la República, el Vicepresidente (ambos de elección popular), los Ministros, Viceministros y demás funcionarios dependientes integran el Organismo Ejecutivo.

Y el Organismo Judicial está conformado por la Corte Suprema de

Justicia, la Corte de Apelaciones, Tribunales Militares, Tribunales de Cuentas y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Como órganos autónomos, la Constitución, también reconoce el

Ministerio Público, el cual cuenta con funciones autónomas aunque es una institución auxiliar de la administración pública y de los tribunales. El Jefe del Ministerio Público es el Fiscal General de la República al cual le corresponde el ejercicio de la acción penal.

De igual modo, está la Procuraduría General de la Nación que tiene

como función la asesoría y consultoría de los órganos y entidades estatales. Es presidida por el Procurador General de la Nación quien ejerce la representación del Estado y es nombrado por el Presidente de la República.

Dentro de los órganos independientes, también está la Corte de

Constitucionalidad, que es un tribunal permanente. Respecto del régimen administrativo, el territorio está dividido en

departamentos a cargos de gobernadores escogidos por el Presidente de la República y éstos se dividen, a su vez, en municipios, los cuales tiene como gobierno municipal a los concejos, integrados por los alcaldes, los síndicos y los concejales.

Guatemala, está dividida en 22 departamentos y 338 municipios.

2.2.2 Intervención del Estado en la economía. Si bien la Constitución Política de Guatemala reconoce en los artículos

39 y 43 la propiedad privada como un derecho inherente a la persona humana, así como la libertad de industria, de comercio y de trabajo, también reconoce



306

que el régimen económico y social de la república se funda en la justicia social, que es obligación del Estado orientar la economía nacional para incrementar la riqueza, lograr el pleno empleo y la distribución equitativa. Y que para ello, la Constitución Política en el artículo 118, establece que el Estado puede actuar complementando tanto la iniciativa como la actividad privada.

Así, en el marco económico, en el artículo 119, se encuentran como

algunas de las obligaciones del Estado guatemalteco promover el desarrollo económico del país, la inversión de capitales nacionales y extranjeros, promover el comercio interior y exterior, el aprovechamiento de los recursos naturales, fomentar la creación de cooperativas, impulsar el desarrollo rural con base en el principio de propiedad privada, proteger la formación de capital, fomentar el mercado para productos nacionales, prohibir e impedir los monopolios, promover iniciativas industriales y turísticas, entre otras.

2.2.3 Normatividad.

En el rastreo realizado en la República de Guatemala, solo identificó una

única norma en materia de emprendimiento, la cual fue iniciativa gubernamental: el Acuerdo Gubernativo No.150-2015 del 22 de junio del 2015 (22/06/2015) del Consejo de Ministros y por el cual se Aprueba la Política Nacional de Emprendimiento “Guatemala Emprende”, publicado en el Diario de Centro América el 17 de julio de 2015, formulado por el Ministerio de Economía.

La Política Nacional de Emprendimiento ha sido construida para un

periodo de 15 años (2015-2030) bajo cinco ejes: 1) Industria de soporte, con el que se busca crear Centros de Desarrollo de Emprendimiento e Innovación y el acompañamiento técnico; 2) financiamiento, con la creación de fondos y estímulos tributarios; 3) articulación institucional de soporte, a través de la articulación virtual del Ecosistema de Emprendimiento y la creación de la Red Nacional de Emprendimiento; 4) mentalidad y cultura del emprendimiento; y 5) sistema educativo, que busca “transferir modelos, metodologías y herramientas de emprendimiento para educación temprana, básica, media, educación superior y extra escolar”499.

Esta política que busca apoyar a jóvenes emprendedores, es una

alianza entre el sector estatal, empresarial y académico, con el apoyo de Taiwán. Dentro del programa se busca bridar acompañamiento en todas las etapas del proceso empresarial mediante la articulación institucional, apoyar el financiamiento y fomentar su internacionalización. Para ello se pretende crear una cultura emprendedora y mejorar la visión empresarial.

Esta norma, nace dentro del marco del Sistema de Integración

Centroamericano –SICA-, el cual lo conforman ocho países: Guatemala, El

499

REPÚBLICA DE GUATEMALA, VICEMINISTERIO DE DESARROLLO DE LA MICROEMPRESA, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. Política Nacional de Emprendimiento: Guatemala Emprende. Ciudad de Guatemala: Ministerio de Economía, p. 5.



307

Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Belice, Panamá y República Dominicana.

Por lo anterior, este será un punto común en la revisión de los demás

países de Centroamérica y los examinados de la región Caribe, dado que comparten este mismo sistema de integración.

El SICA se relanza en el año 2010 como un órgano especializado en la

promoción de la MIPYME y le asigna al Centro Regional de la Promoción de la MIPYME –CENTROMYPE- la misión de priorizar la promoción y fomento del emprendimiento.

Así, entre agosto de 2012 y marzo de 2013, se realizó el Diagnóstico

sobre la Situación del Emprendimiento en Centroamérica (ya se había realizado otro en abril de 2010500) sobre el cual los países centroamericanos proyectaron varias políticas en relación con el tema, razón por la cual se encontrará como elemento común en los documentos encontrados.

De la revisión normativa en Guatemala, se encuentran otras normas que

si bien no hacen mención expresa al emprendimiento, sí hacen referencia a estructuras organizacionales para el fomento de las MIPYMES.

En este sentido, se identifica el Acuerdo Gubernativo de Fomento a la Microempresa, 253-94, expedido por la Presidencia de la República el 30 de mayo de 1994, por el cual se crea el Consejo Nacional para el Fomento de la Microempresa y Pequeña Empresa. Este Acuerdo es tratado como la norma de fomento por excelencia en ese país, aunque no hace referencia expresa al emprendimiento ni a la creación de empresas.

A nivel local solo se identifica el Centro Municipal de Emprendimiento,

como un programa de la Municipalidad de Guatemala, que tiene como objetivo principal la difusión de la cultura del emprendimiento a través de beneficios gratuitos como espacio de trabajo, servicio de Internet, mentorías, talleres, conferencias y participación en redes de contactos.

Así mismo, cuentan con los “semilleros de emprendedores y

emprendedoras del futuro en Guatemala”, que hacen parte del Programa de Fortalecimientos Institucional del Sector Juventud en Guatemala.

2.3 Regulación jurídica del emprendimiento en El Salvador.

En El Salvador, se realizó la búsqueda de información normativa sobre

el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia, del Ministerio de

500

BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACIÓN ECONÓMICA (BCIE), BANCO DE DESARROLLO DE ALEMANIA KFW, COOPERACIÓN TÉCNICA ALEMANA (GTZ), CENPROMYPE. Diagnóstico sobre la Situación del Emprendimiento en Centroamérica. San Salvador: Banco Centroamericano de Integración Económica, 2010. 146 p.



308

Economía, del Instituto Nacional de la Juventud, de la Asamblea Legislativa y la Corte Suprema de Justicia.


La Constitución de la República, publicada el 16 de diciembre de 1983 y

con una última modificación el 12 de junio de 2014, establece que El Salvador es una república, que cuenta con el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial como órganos fundamentales del Gobierno.

El Poder Legislativo se encuentra a cargo de la Asamblea Legislativa,

cuerpo colegiado conformado por Diputados. A su vez, el órgano Ejecutivo se encuentra conformado por el Presidente

y el Vicepresidente de la República, los Ministros y Viceministros de Estado y sus funcionarios dependientes.

Y la Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia

(conformadas por dos Magistrados), Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Paz, que integran el Órgano Judicial.

Adicional a lo anterior, el Estado salvadoreño cuenta con el Ministerio

Público, que es ejercido por el Fiscal General de la República, el Procurador General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.

También de manera independiente, la Constitución contempla el Tribunal

Supremo Electoral, encargado de dichos temas. A nivel local, el territorio se divide en departamentos encabezados por

un Gobernador. Los Departamentos, a su vez, se dividen en municipios, que cuentan con personalidad jurídica y son administrados por los Concejos, que son conformados por un Alcalde, un Síndico y dos o más Regidores cuyo número es proporcional a la población.

Los municipios pueden decretar las ordenanzas y reglamentos locales

que les correspondan conforme sus atribuciones. Los instrumentos jurídicos de las decisiones del Concejo Municipal se denominan acuerdos.

El Salvador tiene 14 departamentos y 262 municipios.

2.3.2 Intervención del Estado en la economía. Conforme lo establece el artículo 101 de la Constitución salvadoreña, es

función del Estado promover el desarrollo económico y social, lo cual debe conseguir “mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos”, además de fomentar los diferentes sectores de la producción y defender los consumidores.



309

Para ello, también se garantiza la libertad económica y por ello el Estado debe proteger la iniciativa privada para incrementar la riqueza nacional, sin desmedro del interés y la función social

2.3.3 Normatividad nacional.

Para iniciar y como ya se ha hecho mención en el apartado de

Guatemala, los países centroamericanos comparten una misma plataforma política para el emprendimiento en el Sistema de Integración Centroamericana (SICA) . Por ello, al igual que el país ya mencionado, El Salvador cuenta con la Política Nacional de Emprendimiento, expedida en el año 2014 por el Ministerio de Economía (MINEC) y la Comisión Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (CONAMYPE), dentro de la cual se crea el Consejo Asesor de Emprendimiento.

De este documento se evidencia que todo marco jurídico del

emprendimiento en este país, se centra básicamente en la Ley de Fomento, Protección y Desarrollo para la Micro y Pequeña Empresa, publicada en el Diario Oficial No. 90 el 20 de mayo de 2014.

Esta ley tiene por objeto, tal como lo establece el artículo primero,

“fomentar la creación, protección, desarrollo y fortalecimiento de las Micro y Pequeñas Empresas, en adelante también denominadas MYPE…”

Y dentro del marco institucional de apoyo a nuevos emprendimientos,

determina que tanto el Gobierno Central como los Municipios deben propiciar el apoyo a los nuevos emprendimientos, promoviendo y desarrollando tanto programas como instrumentos que estimulen la creación de MYPE; así como fomentando el “el espíritu emprendedor y creativo de la población, apoyando la creación de nuevas empresas; promoviendo la iniciativa e inversión privada y la libre competencia…”

Por lo anterior, en el artículo 8 le atribuye al Ministerio de Economía

(como órgano rector) promover “programas de creación de empresas que permitan el desarrollo de las MYPE” y así como “mecanismos de flexibilización y simplificación de trámites que faciliten su creación, fusión, transformación, cierre y liquidación.

Y como órgano ejecutor, crea la Comisión Nacional de la Micro y

Pequeña Empresa, CONAMYPE, a la que le asigna en el artículo 10, como algunas de las funciones, la de coordinar con las instituciones públicas y privadas, tanto del orden nacional como internacional, la ejecución de la política nacional, tendiente a la creación de las micro y pequeñas empresas, especialmente ofreciéndoles servicios de asistencia técnica y financiera; promover la formación de una cultura emprendedora y apoyar a los emprendedores en el cumplimiento de sus obligaciones formales a través de apoyo técnico, legal y capacitaciones al respecto, en los términos del artículo 26. También la ley exige la simplificación de los trámites de registro de las MYPE



310

Para llevar un control, las personas interesadas en registrar

emprendimientos de iniciativa económica deben inscribirse ante el CONAMYPE para poder obtener la calificación como micro o pequeña empresa.

El artículo 52 de esta misma ley, crea el Fondo para el Emprendimiento

y Capital de Trabajo, para financiar nuevos proyectos. Y aunque no se hace referencia de ella ni en una sola oportunidad en el

documento de la Política Nacional de Emprendimiento del año 2014, también se identifica la Ley de Fomento de la Producción, publicada en el Diario Oficial el 31 de enero de 2011, con una última modificación el 20 de abril de 2012. Dicha ley crea el Sistema Integral de Fomento de la Producción Empresarial, encargando de la coordinación de todas las instituciones que integran dicho sistema al Ministerio de Economía, las cuales deben elaborar los programas de fortalecimiento de la producción, dentro de los cuales una de las áreas debe ser el de la generación de una cultura de emprendimiento, tal como lo establece el artículo 9. Y los recursos del sistema deben orientarse a atender actividades de emprendimiento innovador, entre otras.

Además, la Ley General de Juventud, publicada en el Diario Oficial No.

24, el 29 de octubre de 2012, haciendo referencia a los derechos fundamentales en el artículo 7, establece el Estado debe formular políticas y programas que fomenten la participación y el emprendedurismo de la población joven.

Y en el artículo 18 dispone que las políticas de promoción del empleo

juvenil deben “promover convenios con el sistema financiero público y privado, para el desarrollo individual o colectivo de la población joven emprendedora, microempresaria o cooperativista, con otorgamientos de crédito con intereses bajos y programas de ayuda técnica.”

Igualmente, se identifica que la Ley de Igualdad, equidad y erradicación

la discriminación contra las mujeres, publicada en el Diario Oficial No. 70 el 8 de abril de 2011, dispone en el artículo 24 que el Estado debe otorgar incentivos a las instituciones que otorguen créditos y fomenten programas especiales de emprendimiento económico para las mujeres.

2.4 Regulación jurídica del emprendimiento en Honduras.

En Honduras, se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial de la Presidencia501, del Congreso Nacional502 y de la Rama del Poder Judicial503.

501

REPÚBLICA DE HONDURAS, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: www.presidencia.gob.hn 502

REPÚBLICA DE HONDURAS, CONGRESO NACIONAL. Página Web: http://www.congresonacional.hn/ 503

REPÚBLICA DE HONDURAS, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.hn

http://www.presidencia.gob.hn/

http://www.congresonacional.hn/

http://www.poderjudicial.gob.hn/



311

2.4.1 Sobre el Estado. La Constitución de la República, Decreto No. 13|1, publicada en el diario

oficial La Gaceta No. 23.612 del 20 de enero de 1982, establece a Honduras como una república, gobernada por tres poderes: Legislativo conformado por un Congreso Nacional de Diputados, el Ejecutivo cuya titularidad la ejercen el Presidente504 y el Vicepresidente de la República y el poder Judicial integrado por la Corte Suprema de Justicia, las Cortes de Apelaciones y los juzgados.

De manera independiente, existe un Tribunal Supremo Electoral, así

como el Registro Nacional de las Personas y el Tribunal Superior de Cuentas (ente rector del control de los recursos públicos) y la Procuraduría General de la República, que tiene la representación legal del Estado.

Territorialmente se divide en departamentos, divididos a su vez en

municipios y el Distrito Central conformado por Tegucigalpa. Honduras tiene 298 municipios agrupados en 18 departamentos.

2.4.2 Intervención del Estado en la economía. La Constitución hondureña, declara que el sistema económico se basa

en la coexistencia armónica de las diversas formas de propiedad, de empresa y factores de producción, por ello el Estado debe promover el desarrollo económico y social, tal como lo declara en el Título dedicado al régimen económico.

En ese marco, establece que el Estado fomenta la libertad de comercio,

industria y de empresa, en el marco del interés social, la moral, la salud y la seguridad pública.

Se destaca que en el artículo 337, estipula que “la industria y el comercio

a pequeña escala, constituyen el patrimonio de los hondureños”, dado una especial protección a las micro y pequeñas empresas.

2.4.3 Normatividad nacional. Como parte de la Estrategia Regional de Fomento del Emprendimiento

del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), este país cuenta con la “Estrategia de Fomento al Emprendimiento de Honduras”.

Sin embargo, a nivel normativo, se identificó el Decreto No. 135-2008,

Ley para el fomento y desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, decretado por el Congreso Nacional y publicado en La Gaceta No. 31.811 del 14 de enero de 2009, la cual establece como uno de sus objetivos el de promover el acceso al financiamiento para la constitución de

504

Quien expide decretos, reglamentos, acuerdos y órdenes, conforme el artículo 248 de la Constitución.



312

nuevas empresas, fortaleciendo el desarrollo emprendedor, como lo establece en el artículo segundo.

Además, el artículo 4 determina que el ente rector y autoridad

competente para aplicar dicha ley es la Secretaría de Estado en los Despachos de Industria y Comercio, el cual tiene dentro de sus funciones velar porque se establezcan programas de emprendedurismo, igual función que le asignó al Consejo Nacional de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (CONAMIPYME) en el artículo 7.

En este sentido, la misma ley crea el Programa de Cultura Empresarial y

Apoyo a Emprendedores que busca, entre otras cosas, el apoyo de asistencia técnica y financiera a nuevos empresarios, dentro del cual se incluyen varios componentes como la revisión de programas de educación media y técnica que promuevan la cultura emprendedora y de jóvenes emprendedores, en los términos del artículo 50 de dicha ley.

También se encontró en el Congreso Nacional, que en mayo del año

2010 se había presentado un anteproyecto denominado: “Ley marco de las políticas públicas sociales dirigidas a la población vulnerable y en condiciones de pobreza extrema”, que nunca nació en el sistema jurídico, y el cual ya contemplaba la necesidad de transformar las condiciones materiales y humanas para fortalecer el emprendedurismo.

De igual modo, se ubicó el Decreto No. 57-2013, expedido por el

Congreso Nacional y publicado en La Gaceta No. 33.138 del 31 de mayo de 2013, por medio del cual se reforma la Ley de Apoyo Financiero para los sectores productivos de Honduras, con el cual autoriza al Banco Central para que habilite recursos financieros canalizados a través de entidad financieras para diversos apoyo, pero determina que los recursos que vayan a fondos que se constituyan como producto la recuperación de los capitales referidos, “deben ser otorgados de manera preferente a Emprendedores, entendiéndose por tales, aquellas personas que inician una actividad económica.” Así lo dispone en el artículo 1 de dicho decreto.

Posteriormente, se ubica el Decreto Ejecutivo número PCM-04-2015,

publicado en La Gaceta No. 33641 del 26 de enero de 2015, con el cual se crean los programas de empleo “Chambita” y Chamba Comunitaria”. Conforme el artículo 15, con el primero programa se busca fomentar el emprendedurismo, mediante el diagnóstico, orientación, asesoría laboral, formación profesional o certificación de competencias laborales.

Seguido y complemento del anterior, fue expedido el Decreto Ejecutivo

número PCM-05-2015, publicado en La Gaceta No. 33.672, el cual, para fomentar la calidad de vida a través de emprendimientos solidarios, crea el Programa Presidencial Crédito Solidario, conocido como “Tu Banca Solidaria”, teniendo como uno de sus objetivos, el apoyo al emprendimiento de economía social a través de la creación de microempresas, para generar autoempleo en las familias, con la asistencia de entidades pública y privadas, como los



313

Centros de Desarrollo Empresarial para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (CDE-MIPYME, el cual se articula con el programa “Chambita” para apoyar la obtención de créditos y microcréditos para el fomento del emprendedurismo.

Otro objetivo del programa, contemplado en este decreto, es el de

propiciar la participación y la coordinación de los líderes comunitarios en la promoción, capacitación y formación de emprendimientos solidarios que puedan acceder a créditos solidarios.

Finalmente se observa que el 5 de agosto de 2015, se presentó ante el

Congreso Nacional el proyecto de Decreto: Ley de promoción del emprendedurismo juvenil, el cual se articula con la Política Nacional de Juventud 2007-2021, presentado por el Instituto Nacional de la Juventud y dentro del cual se incluye el desarrollo de las competencias y capacidades emprendedoras y competitivas a través de la capacitación, microcrédito de apoyo al emprendedurismo, especialmente para egresados de la formación profesional.

2.5 Regulación jurídica del emprendimiento en Nicaragua.

En Nicaragua, se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial de la Presidencia505, del Ministerio de Fomento, Industria y Comercio506, la Asamblea Nacional507 y de la Rama del Poder Judicial508.


La Constitución Política de Nicaragua, publicada en La Gaceta No. 5, del

9 de enero de 1987 y con una última reforma mediante la Ley No. 558, publicada en el año 2005, determina que el Estado se organiza en los Poderes Legislativo (ejercido por la Asamblea Nacional), Ejecutivo (ejercido por el Presidente de la República), Judicial (encabeza por la Corte Suprema de Justicia, Tribunales de Apelaciones y juzgados) y el Electoral (ejercido por el Consejo Supremo Electoral).

De manera independiente, está la Contraloría General de la República,

como el organismo rector del sistema de control de la administración pública y del Área Propiedad del Pueblo.

Administrativamente, Nicaragua está dividida en 15 departamentos y dos

regiones autónomas (Atlántico Norte y Atlántico Sur), subdivididos en 153 municipios.

505

REPÚBLICA DE NICARAGUA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: www.presidencia.gob.ni/ 506

REPÚBLICA DE NICARAGUA, MINISTERIO DE FOMENTO, INDUSTRIA Y COMERCIO. Página Web: www.mific.gob.ni 507

REPÚBLICA DE NICARAGUA, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web: www.asamblea.gob.ni 508

REPÚBLICA DE NICARAGUA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.ni

http://www.presidencia.gob.ni/

http://www.mific.gob.ni/

http://www.asamblea.gob.ni/

http://www.poderjudicial.gob.ni/



314

2.5.2 Intervención del Estado en la economía.

La Constitución nicaragüense establece en el Arto. 5 y en el 103, que el

Estado garantiza la economía mixta, con distintas formas de propiedad: pública, privada, asociativa, cooperativa y comunitaria; y el Arto. 99 dispone que el Estado sea quien dirige y planifica la economía nacional.

Y el Arto. 104 señala que la iniciativa económica es libre y que las

empresas gozan de igualdad ante la ley las políticas económicas.

2.5.3 Normatividad nacional. Nicaragua no ofrece ninguna norma concreta y específica sobre el

emprendimiento o emprendedurismo. De la revisión realizada, solo tres normas del orden nacional hacen una

mera referencia, sin hondar mayormente en él sobre lo conceptual y menos desde lo jurídico.

Así se identifica la Ley No. 645, Ley de promoción, fomento y desarrollo

de la micro, pequeña y mediana empresa (Ley MIPYME), publicada en La Gaceta No. 28 el 8 de febrero de 2008, señala que el órgano rector de la ley es el Ministerio de Fomento, Industria y Comercio (MIFIC), el cual cuenta dentro de sus funciones, conforme el artículo 8, flexibilizar y simplificar la operación que facilite la creación de las MIPYME, promover programas de creación de empresas, estimular la creación de empresas y empresarios rurales, formular políticas para la creación de empresas incluyentes, donde hagan presencia jóvenes, mujeres, personas de la tercera edad y personas con capacidades diferentes. Finalmente, el artículo 19 le impone la obligación, junto al Ministerio de Educación, así como con universidades e institutos tecnológicos, tanto públicos como privados, de incentivar la iniciativa empresarial, a través de estudios, programas de extensión y cátedras abiertas.

En esta misma línea, en el Art. 9, dispone como una de las funciones del

Instituto Nicaragüense de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (INPYME), la de “promover el nacimiento de nuevas empresas mediante la implementación de creación de empresas.”

En cumplimiento de la anterior norma, el Reglamento de la Ley de

promoción, fomento y desarrollo de la micro, pequeña y mediana empresa (Ley MIPYME), Decreto No. 17-2008, publicado en La Gaceta No. 83 del 5 de mayo de 2008, dispone en el artículo 23 que debe flexibilizarse el acceso al crédito y otras fuentes de capital a los nuevos emprendimientos. Y al crear los Centros de Apoyo a la Micro, Pequeña y Mediana Empresa en los territorios, les asigna en el artículo 18, como una de las funciones, la de “promover la creación de nuevas empresas y unidades productivas.”



315

Por último, se identificó la Ley No. 885, Ley de reformas y adiciones a la Ley No. 290, “Ley de organización, competencia y procedimientos del Poder Ejecutivo”, publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 199, el 21 de octubre de 2014, en la que manifiesta que el Ministerio de Economía Familiar, Comunitaria, Cooperativa y Asociativa, se rige entre otros ejes, por los pequeños y medianos negocios, que son definidos en el reformado Art. 31 de la Ley No. 290, como “emprendimientos económicos familiares, agrícolas y no agrícolas, que contribuyen al sostenimiento socio económico de las familias, a la vez que aportan a la economía comunitaria y nacional.”

2.6 Regulación jurídica del emprendimiento en Costa Rica.

En Costa Rica, se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial de la Presidencia509, del Ministerio de Economía, Industria y Comercio510, la Asamblea Legislativa511 y del Poder Judicial512.


La Constitución Política de Costa Rica, que entró en plena vigencia el 8

de noviembre de 1949, con una última reforma en el año 2015. En el Poder Legislativo está la Asamblea Legislativa, el Poder Ejecutivo lo ejercen el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno y el Poder Judicial encabezado por la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales y los Jueces de Mayor y Menor Cuantía.

De manera independiente, existe el Tribunal Supremo de Elecciones y la

Contraloría General de la República, que pese a ser independiente, es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública.

Para efectos de la Administración Pública, el territorio nacional se divide

en provincias; éstas en cantones y los cantones en distritos. Cada cantón está a cargo del Gobierno Municipal o Municipalidad que es

una persona jurídica encargada de administrar los intereses del cantón. La municipalidad está integrada por un Concejo integrado por los regidores y un alcalde municipal, Tal como lo estipula la Ley No. 7794, Código Municipal.

Y cada distrito tiene un Concejo de Distrito presidido por un síndico.

509

REPÚBLICA DE COSTA RICA, GOBIERNO DE LA REPÚBLICA. Página web: http://presidencia.go.cr/ 510

REPÚBLICA DE COSTA RICA, MINISTERIO DE ECONOMÌA, INDUSTRIA Y COMERCIO. Página Web: http://www.meic.go.cr/ 511

REPÚBLICA DE COSTA RICA, ASAMBLEA LEGISLATIVA. Página Web: www.asamblea.go.cr/ 512

REPÚBLICA DE COSTA RICA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poder-judicial.go.cr

http://presidencia.go.cr/

http://www.meic.go.cr/

http://www.asamblea.go.cr/

http://www.poder-judicial.go.cr/



316

En la actualidad, Costa Rica se conforma de siete provincias, divididas en 81 cantones y 478 distritos.


Si profundizar ni tener lineamientos constitucionales expresos, la

Constitución costarricense solo señala que la propiedad es inviolable, que son prohibidos los monopolios de carácter particular y que todo comerciante tiene derecho a su nombre comercial y a explotar su invención o marca.


Como primera norma, se detecta la Ley Nº 6054 del 14 de junio de 1977,

Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, que en el Artículo 3 dispone como una de las obligaciones de este organismo, la de establecer mecanismos de simplificación y descentralización que faciliten la creación de PYMES, así como la creación de incubadoras de empresas.

En este sentido, el Decreto Ejecutivo No. 37457-MEIC, Reglamento a la Ley N° 6054 "Ley Orgánica del Ministerio de Economía, Industria y Comercio", Publicado en La Gaceta N° 6/Alcance digital N° 3 del 09/01/2013, le asignó al Ministerio la obligación de formular y supervisar la ejecución de las políticas empresariales, especialmente para las PYMES y emprendedores; mantener actualizado el registro de emprendedores y emitir las certificaciones de la condición de emprendedor cuando se requieran.

Y al Ministro como tal, las de definir y coordinar las políticas públicas en

materia emprendimiento y fomento a la iniciativa privada, en especial para la consolidación de las micro, pequeñas y medianas empresas; así como elevar ante el Presidente de la República, la promulgación de proyectos de ley, decretos y reglamentos que faciliten el accionar de los emprendedores.

El reglamento también contempla en el artículo 45 los Centros

Regionales de Atención a las Pequeñas y Medianas Empresas y Emprendedores (CREAPYMES)513, que tienen entre otras funciones, asesorar a los emprendedores sobre ofertas de servicios financieros y no financieros que ofrecen las instituciones tanto públicas como privadas.

Mediante Decreto Ejecutivo Nº 36343-MEIC del 16 de diciembre del

2010, se creó el Sistema Nacional de Emprendimiento, que conforme el Artículo 1º, tiene a su cargo el fomento de la cultura emprendedora, la articulación de los procesos de formación y consolidación de proyectos empresariales y la coordinación interinstitucional de apoyo a la Política Nacional de Emprendimiento.

513

Los CREAPYMES también están contemplados y desarrollados en el Decreto Ejecutivo 39295-MEIC de 2015.



317

Este decreto fue derogado mediante Decreto Ejecutivo No. 37105-MEIC, publicado en Alcance Digital N° 65 a la Gaceta N° 96 del 18 de mayo de 2012.

Finalmente, este decreto es igualmente derogado por el Decreto

Ejecutivo No. 39295-MEIC, decreto vigente. Pero la norma sobre la cual se soportan las decisiones en materia de

emprendimientos en Costa Rica, es la Ley No. 8262, Ley de fortalecimiento de las pequeñas y medianas empresas y sus reformas, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 94 el 17 de mayo de 2002. Aunque dicha norma no hace mención expresa al emprendimiento, sienta las bases para una permanente creación de empresas. De hecho, entre los objetivos que esta ley se plantea en el artículo 2, expresamente está la del fomento de la creación permanente de PYMES e inducir el establecimiento de mejores condiciones del entorno institucional para ello, como la creación de mecanismos de simplificación y descentralización que faciliten la creación de PYMES e incubadoras de empresas, como lo estable en el artículo tercero.

Pero si bien la ley no hace referencia expresa al concepto de

emprendimiento, el Decreto Ejecutivo No. 39295-MEIC expedido en junio de 2015, reglamento vigente de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, sí lo contempla y de manera expresa y en el artículo primero manifiesta que dicho reglamento “tiene por objeto fomentar y promover el desarrollo integral de las PYMES y los emprendedores” y donde se hace énfasis nuevamente en la necesidad de establecer mecanismos de simplificación y descentralización que faciliten la creación de PYMES, así como promover las incubadoras de empresas. De igual modo, crea el Sistema de Información Empresarial Costarricense (SIEC) en el cual se registra lo relativo al fomento y apoyo de emprendedores, entre otros.

También contempla y establece definiciones jurídicas respecto del

emprendimiento514, conserva la figura de los Centros Regionales de Apoyo a la Pequeña y Mediana Empresa (CREAPYME) que pueden ser instituciones tanto públicas como privadas, las cuales deben brindar información sobre los procesos de atención a los emprendedores, registrar el expediente de los emprendedores en el SIEC, aplicarles el diagnóstico empresarial y asesorarlos sobre ofertas de servicios financieros y no financieros que ofrecen las instituciones tanto públicas como privadas; así como brindar información y asesoría sobre los trámites que contribuyan a la creación de nuevas empresas.

Este decreto también regula lo relacionado con el registro y el

reconocimiento de la condición de emprendedor; se crea el Consejo Asesor Mixto PYME, que conforme el artículo 42 tiene entre sus funciones, evaluar las políticas y programas de emprendedores y se continúa con la figura del Consejo Nacional de Emprendimiento al cual está asignado el fomento de la cultura empresarial, la coordinación institucional de apoyo, seguimiento y

514

Emprendimientos por oportunidad, emprendimientos dinámicos, emprendimientos de alto impacto, emprendimientos por necesidad, emprendimiento de subsistencia, emprendimiento tradicional y emprendimiento social.



318

evaluación de la Política Nacional de Emprendimiento; analizar, estudiar y proponer mecanismos e instrumentos de apoyo al desarrollo de emprendedores y a fomentar la constitución de incubadoras de empresas, así como la iniciativa de los emprendedores. Igualmente crea la Red de Apoyo a la PYME y Emprendedores (RED), así como la Red Nacional de Incubación o Aceleración (RNIA).

Respecto del Capital Semilla, se observa en La Gaceta Nº 75 del 19 de

abril del 2013, el Reglamento para Consulta Programa Capital Semilla, expedido por el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo, con el que se busca fomentar el surgimiento de emprendimientos mediante la asignación de recursos financieros.

Y en La Gaceta Nº 214 del 6 de noviembre del 2014, se observa el

Acuerdo N° 052-MEIC-2014, por el cual se declara de interés público el evento denominado “Semana Global de Emprendimiento-Costa Rica 2014” que se realizó en el mes de noviembre del año 2014, con el fin de promover y fomentar la cultura emprendedora en el país e instó a todas las dependencias del Sector Público y del Sector Privado, para que apoyaran la realización de actividades relacionadas con dicho evento.

Finalmente, en La Gaceta, Diario Oficial, No. 223 del 17 de noviembre

de 2015, se observa el Proyecto de Ley de Fomento a la Persona Emprendedora, expediente No. 193729, que tiene estricto contenido prestacional, en la que define la cobertura del seguro de salud y del fondo de pensión del emprendedor con pago de tarifas preferenciales, tanto para el emprendedor como persona física o como persona jurídica.

2.7 Regulación jurídica del emprendimiento en Panamá.

En Panamá, se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial de la Presidencia515, del Ministerio de Economía y Finanzas516; de la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa517; de la Asamblea Nacional518 y del Órgano Judicial519.


La Constitución Política de la República de 1972, con una última reforma

en el año 2004, establece el Órgano Legislativo constituido por la Asamblea Nacional, el Órgano Ejecutivo conformado por el Presidente de la República y

515

REPÚBLICA DE PANAMÁ, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: https://www.presidencia.gob.pa 516

REPÚBLICA DE PANAMÁ, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Página Web: www.mef.gob.pa 517

REPÚBLICA DE PANAMÁ, AUTORIDAD DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA. Página Web: http://ampyme.gob.pa/ 518

REPÚBLICA DE PANAMÁ, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web: www.asamblea.gob.pa 519

REPÚBLICA DE PANAMÁ, ÓRGANO JUDICIAL. Página Web: www.organojudicial.gob.pa

https://www.presidencia.gob.pa/

http://www.mef.gob.pa/

http://ampyme.gob.pa/

http://www.asamblea.gob.pa/

http://www.organojudicial.gob.pa/



319

los Ministros de Estado; y el Órgano Judicial del cual hacen parte la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales y juzgados.

Además, cuenta con el Ministerio Público conformado por el Procurador

General de la Nación, el Procurador de la Administración, los Fiscales y Personeros.

De manera independiente, también están el Tribunal Electoral, la

Fiscalía General Electoral, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y el Tribunal de Cuentas.

Administrativamente, Panamá está dividido en 10 provincias (cada una

representada por un Gobernador y un Concejo Provincial), conformadas por 78 distritos (en algunas veces denominados municipios, con un Alcalde como jefe de la Administración y un concejo municipal) y estos, a su vez, cuentan con 655 corregimientos. También se reconocen cinco comarcar indígenas.


La Constitución Política, en el artículo 39 establece que está permitido

formar compañías y en el artículo 282 que el ejercicio de las actividades económicas corresponde primordialmente a los particulares, pero que dichas actividades el Estado las orientará, reglamentará o creará. Y para ello, el artículo 282 establece que el Estado para cumplir sus fines debe “promover la creación de empresas particulares” y “establecer empresas estatales e impulsar la creación de las mixtas”. Además, el artículo 284 señala que el Estado intervendrá en toda clase de empresas con la regulación de tarifas, así como con la coordinación de servicios y producción de artículos. En el artículo 293 establece quiénes pueden ejercer el comercio al por menor y en el siguiente el comercio al por mayor.

También prohíbe los monopolios y la restricción al libre comercio,

fomentando la libre competencia y libre concurrencia de mercados.

2.7.3 Normatividad nacional. A nivel general no se encuentra ninguna norma expresa sobre el tema

del emprendimiento, sin embargo, nuevamente se encuentra en las normas sobre PYMES, las referencias básicas a la creación de empresas.

Así, la Ley No. 8 de 2000, publicada en la Gaceta Oficial No. 24.064 del

31 de mayo de 2000, crea la Autoridad de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (AMPYME), encargada de promover la creación de este tipo de empresas.

También está la Ley No. 33 de 2000, “Que dicta normas para el fomento

a la creación y desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa”, la cual establece el régimen normativo para fomentar la creación de micro, pequeñas y medianas empresas (con particular énfasis en la región interoceánica).



320

Posteriormente viene la Ley No. 72 de 2009, “Que reforma la Ley 8 de

2000 y la Ley 33 de 2000, que regulan la micro, pequeña y mediana empresa”, publicada en la Gaceta Oficial No. 26.404 del 11 de noviembre de 2009 e insistiendo en la creación de empresas sostenibles e ingresando en la Ley No. 8 de 2000 la definición de emprendedores.

Esta ley, también modifica los objetivos de la AMPYME, haciendo un

especial énfasis en la creación de empresas y específicamente el de “estimular en la población panameña la cultura emprendedora” y entre las funciones, las de concertar iniciativas para la creación de incubadoras de empresas, así como desarrollar metodologías dirigidas a emprendedores para la gestión empresarial.

También modifica la Ley No. 33 de 2000, modificando las funciones del

Sistema Nacional de Fomento Empresarial, incluyendo la de “facilitar recursos financieros y no financieros, asistencia técnica, capacitación y otros servicios a las entidades microfinancieras y a los emprendedores…” y dentro de este, creando el Fondo de Fomento Empresarial, destinado al fomento del emprendimiento empresarial, al que se le asignan, entre otros objetivos, el de “fomentar el emprendimiento, la creación de empresas, el fortalecimiento de empresas existentes, a través de la capacitación y asistencia técnica para emprendedores…” Para ello, se incluyen al interior de este, el Fondo de Capital Semilla y el Fondo de Garantía, destinados a apoyar nuevos emprendedores.

Finalmente, el Decreto Ejecutivo No. 126 de 2010, “Por la cual se regula

la Ley N°72 de 9 de noviembre de 2009, “que reforma y adiciona la Ley N°8 de 2000 y la Ley 33 de 2000, “sobre la micro, pequeña y mediana empresa” y publicado en la Gaceta Oficial No. 26.562-C el 24 de junio de 2010, en el cual se desarrolla el Sistema Nacional de Fomento Empresarial y el Fondo de Fomento Empresarial, creando unas líneas especiales de concursos: para emprendimientos de subsistencia, para emprendimientos de organizaciones de base productiva que trabajen colectivamente en áreas rurales e indígenas, y para emprendimientos en actividades económicas estratégicas como el turismo, la agroindustria, el comercio, los servicios y las artesanías; así como apoyo a incubadoras de empresas.

2.8 Regulación jurídica del emprendimiento en Cuba.

En Cuba, se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial del Gobierno de la República de la cual se encuentra la información del Ministerio de Economía y Planificación520, de la

520

REPÚBLICA DE CUBA, GOBIERNO. Página web: http://www.cubagob.cu/

http://www.cubagob.cu/



321

Cámara de Comercio521, del Tribunal Supremo Popular522, del Comité Central del Partido Comunista de Cuba523 y de la Universidad de la Habana524


La Constitución de 1976 declara que Cuba es un Estado socialista,

organizado como como República unitaria y democrática. Ésta establece que la Asamblea Nacional del Poder Popular es el

órgano supremo del poder del Estado y órgano legislativo. Tal como lo estima el artículo 74 de la Constitución: “La Asamblea

Nacional del Poder Popular elige, de entre sus diputados, al Consejo de Estado, integrado por un Presidente, un Primer Vicepresidente, cinco Vicepresidentes, un Secretario y veintitrés miembros más. El Presidente del Consejo de Estado es jefe de Estado y jefe de Gobierno.”

El Jefe de Estado y de Gobierno es el Presidente, a su vez, del Consejo

de Ministros, que es el máximo órgano ejecutivo y administrativo. El Consejo de Ministros es el Gobierno de la República y lo conforman, además, el Primer Vicepresidente, los Vicepresidentes, los Ministros y el Secretario.

También cuentan con la Fiscalía General de la República, que es una

unidad subordinada a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado, recibiendo instrucciones directas de éste último.

La justicia es ejercida por el Tribunal Supremo Popular, el cual cuenta

con un Consejo de Gobierno. Conforme la Ley No. 82 De los Tribunales Populares, también se cuenta

con los Tribunales Provinciales Populares, Tribunales Municipales Populares y Tribunales Militares.

Territorialmente, Cuba se divide en provincias y estas en municipios.

Ambos cuentan con sus respectivas Asambleas Provinciales y Municipales, que escogen a sus propios presidente y vicepresidente. Las Asambleas, se apoyan en los Consejos Populares, los cuales se pueden constituir en ciudades, pueblos, barrios, poblados o zonas rurales.

En la actualidad, Cuba cuenta con 15 provincias, 168 municipios, de

ellos la Isla de la Juventud es un municipio especial.

521

REPÚBLICA DE CUBA, CÁMARA DE COMERCIO. Página Web: http://www.camaracuba.cu/ 522

REPÚBLICA DE CUBA, TRIBUNAL SUPREMO POPULAR. Página Web: http://www.tsp.cu/ 523

REPÚBLICA DE CUBA, COMITÉ CENTRAL DEL PARTIDO COMUNISTA DE CUBA. Página Web: www.granma.cu/ 524

REPÚBLICA DE CUBA, UNIVERSIDAD DE LA HABANA. Página Web: www.uh.cu/

http://www.camaracuba.cu/

http://www.tsp.cu/

http://www.granma.cu/

http://www.uh.cu/



322

2.8.2 Intervención del Estado en la economía. La Constitución de la República de Cuba establece, entre muchas otras

disposiciones, que es el estado el que organiza, dirige y controla la actividad económica nacional. Que el Estado dirige y controla el comercio exterior y para ello puede crear empresas de comercio exterior.

Que son de propiedad estatal socialista de todo el pueblo, los centrales

azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, bancos nacionalizados y expropiados, fábricas, empresas e instalaciones económicas adquiridos por el Estado y que éste administra directamente dichos bienes o que puede crear empresas para ello.

Pero reconoce la propiedad de los pequeños agricultores sobre las

tierras que le pertenecen y los muebles e inmuebles que les sean necesarios para la explotación a la que se dedican. Por ello, se prohíbe los préstamos hipotecarios o cualquier gravamen o cesión a particulares de dichos bienes.

También se establece que los agricultores pequeños pueden asociarse

entre sí y a organizar cooperativas para los fines de producción agropecuaria. Igualmente, el artículo 23 señala que el Estado reconoce la propiedad de

las empresas mixtas, el uso, disfrute y disposición de los bienes que hagan parte de su patrimonio.


Como ya se ha planteado en el apartado relacionado con el aspecto

económico del emprendimiento, éste y todo lo que tiene que ver con la empresa y los empresarios, es más propio de un sistema económico capitalista que aboga por la libertad absoluta del mercado y ahora mucho más de las economías mixtas, donde se ha visto en el emprendimiento una estrategia para superar la pobreza.

Pero, ¿cómo puede hablarse de emprendimiento, de empresa y de

empresarios en un país que se caracteriza por tener una economía dirigida? La pregunta, desde el aspecto científico se ha planteado también: “¿Se

ha gestionado exitosamente el emprendimiento para el conocimiento y la ciencia en las sociedades donde se ha renunciado a la ley de la selva? ¿Es la planificación socialista la solución? (…) ¿Se puede planificar el emprendimiento de una iniciativa, que por definición tiene que ser de éxito imprevisible? ¿Existe algún paradigma científicamente fundamentado y demostradamente efectivo para promover el emprendimiento y la competitividad en una sociedad que no se caracterice por la ‘ley de la selva’?” 525

525

El texto original define el capitalismo como la ley de la selva. Así lo expresa: “La existencia capitalismo o la ley de la selva en una sociedad humana no es causa del progreso científico o el desarrollo del conocimiento, como suele a veces simplificarse cuando se constata la existencia de algunos productos del sistema empresarial mundial desarrollado en nuestros



323

Cuba cuenta con un Ministerio de Economía, con una Cámara de

Comercio, con políticas en materia de inversión extranjera (como en infraestructura hotelera), zonas francas y parques industriales.

Reconoce como forma de propiedad las empresas mixtas, así como las

sociedades y asociaciones económicas que se constituyan conforme la ley. De acuerdo a la Ley 77, Ley de Inversión Extranjera, las empresas de

capital mixto son definidas en el artículo como toda “compañía mercantil cubana que adopta la forma de sociedad anónima por acciones nominativas, en la que participan como accionistas uno o más inversionistas nacionales y uno o más inversionistas extranjeros”.

Según el articulado de esta ley, la empresa mixta526 es una persona

jurídica distinta de las partes que la conforman, debe adoptar la forma de compañía anónima por acciones nominativas y se les aplica la legislación vigente, con proporciones de capital social según sea acordada por los socios con autorización gubernativa, emitida por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros.

Los socios no pueden cambiarse sino por acuerdos de las partes y con

autorización previa de la autoridad que haya otorgado la Autorización para la constitución de la empresa.

La empresa mixta requiere la forma de escritura pública a la que deben

anexarse los estatutos y la Autorización de la entidad respectiva. Y pueden crear sucursales y filiales, tanto en el territorio nacional como en extranjero y tener participación en otras entidades del exterior. Igualmente están facultadas recibir aportes de propiedad industrial.527

La legislación cubana, también acepta las empresas donde el capital y la

dirección son completamente extranjeros. El inversionista puede ser persona natural o jurídica, siempre con registro ante la Cámara de Comercio de la República. Estas empresas pueden realizar inversiones extranjeras en todos los sectores, menos en salud y educación; y gozan de plena protección y seguridad, no pudiendo ser expropiadas, salvo por motivos de utilidad públicas o interés social, conforme la legislación vigente y los acuerdos internacionales

días.” MONTERO CABRERA, Luis Alberto. Emprendimiento en la ciencia cubana: la modelación computacional de sistemas nanoscópicos como caso que se ha proyectado imprevista al futuro. En: Revista Anales de la Academia de Ciencias de Cuba. Vol. 2, No. 1, 2012, p. 1-36. 526

Para septiembre de 2010 habían inscritas 147 empresas mixtas en la Cámara de Comercio de la República de Cuba: Cfr. MESA TEJEDA, Natacha. Reflexiones en torno a la adopción de acuerdos sociales en la sociedad anónima cubana: especial referencia a las empresas mixtas. En: Revista e-mercatoria, No. 2, 2010, p. 8. 527

MORÁN MARTÍNEZ, Liudma; ODRIOZOLA GUITART, Johana y ROMERO SUÁREZ, Pedro. La gestión de la propiedad industrial en la transferencia de tecnología: análisis de Cuba. En: Revista de Derecho, Universidad del Norte, No. 36, 2011, pp. 160-183.



324

sobre promoción y protección recíproca suscrito por Cuba. La expropiación requiere, según la Constitución, de indemnización previa.

Aunque Cuba cuenta con un Código de Comercio de 1885 vigente en la

actualidad, un compendio sobre la legislación mercantil en este país, señala al respecto: “Resulta difícil en extremo compendiar en un solo volumen las leyes que regulan la actividad estatal y privada en Cuba pues en su mayoría se trata de Decretos de los ministerios cubanos y la Asamblea Nacional del Poder Popular que fueron que fueron emitidos sin conexión aparente con el cuerpo de leyes de comercio en la Isla.”528

Algunas otras referencias dan cuenta de la ambivalencia del derecho

mercantil en Cuba. Por ejemplo, haciendo referencia a las sociedades anónimas que deben

constituirse en las empresas mixtas, respecto del Código de Comercio se expresa: “Actualmente, consideramos que dicha normativa se ha quedado totalmente retrasada, en tanto no logra exponer los aspectos esenciales relacionados con el funcionamiento de las sociedades anónimas.”529 Por ello, en este artículo, la autora concluye: “Todo lo antes expuesto nos permite afirmar la necesidad de una ley de sociedades mercantiles en nuestro país que ordene la materia societaria, y que sirva de fundamento jurídico al proceso de constitución y ulterior funcionamiento de estas sociedades.”530

No obstante, han considerado que las sociedades anónimas “atraen al

inversor extranjero y dan vida a un nuevo mercado con vocación internacional”531, en palabras de quien se firma como Directora del registro Mercantil de Cuba.

De esto se deriva, que no existe un derecho mercantil muy desarrollado

en dicho país, que dado su sistema económico y jurídico se hace mayor énfasis en la inversión extranjera, que en las iniciativas empresariales propias de sus ciudadanos.

Dado que a nivel estatal y jurídico no se identifica información alguna, se

recurrió a buscar información alterna, de carácter académico. En esta línea académica, la Facultad de Ciencias Económicas y de

Administración de la Universidad de la Habana creó en el año 2006 el Programa CCEEmprende532, en el que se identifican varios programas e investigaciones como el proyecto “Innovación y emprendimiento empresarial

528 AUTORES VARIOS. Código de Comercio de Cuba. Barcelona: Red Ediciones, 2016. 255p. 529 MESA TEJEDA, Natacha. Op. Cit., p. 4. 530

Ibíd., p. 12. 531

ALCÁNTARA OLIVA, Isabel. Aspectos claves de la sociedad anónima cubana. En: Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche. Vol. I, No. 3, 2008, pp. 161-178. 532

UNIVERSIDAD DE LA HABANA. Facultad de Ciencias Económicas de la Administración, Programa CCEEEmprende. Disponible en: http://www.ccee.edu.uy/extension/emprendedores2009/index.html

http://www.ccee.edu.uy/extension/emprendedores2009/index.html



325

en Cuba” que busca contribuir al emprendimiento empresarial en Cuba. En dicha entidad ofrecen el curso: “Emprendimientos en Cuba: creación y desarrollo de negocios”, dirigido a los denominados “cuentapropistas”, que son las personas que no son empleados sino que trabajan por cuenta propia.

Concretamente, sobre el aspecto empresarial en Cuba, se encuentra un

avance de una investigación sobre la gerencia en dicho país, publicado por el Centro de Estudios de la Economía Cubana de la Universidad de la Habana, en el que se expresa que a pesar de contar con conocimientos científicos y productores innovadores y desarrolladores, “la empresa cubana no logra el impacto económico en términos de eficiencia y eficacia.”533 Algunas razones que ofrecen para ello son la centralización de las actividades de comercialización, excesiva normación del trabajo, poca información pública sobre el sector empresarial, concentración del sector empresarial en objetivos priorizados a nivel nacional que limita la satisfacción de los requerimientos propios de las empresas o escasez de recursos financieros, entre otros.

De allí se preguntan: “¿Cómo gestionar el emprendimiento empresarial en Cuba?

¿Quiénes son los responsables de esta gestión? Este es un tema de moda hoy en el mundo entero, fundamentalmente en los países en desarrollo en América Latina y ha estado evolucionando producto de las nuevas teorías que abogan por el desarrollo local. En el caso de Cuba tiene un interés especial pues es una forma de potenciar el llamado trabajo por cuenta propia. Aquí reviste un peso importante, los modelos de spin-off Universitarios y las distintas formas de lograr en Incubamiento empresarial.” 534

El trabajo que se menciona, hizo una revisión de varios negocios de personas que han establecido su propio negocio de cafeterías, arrendamientos, venta de ropa y CD, peluquerías, arreglo de celulares, venta de flores y artículos religiosos, servicios de impresión y limpieza de autor, así como alquiler gimnasios y decoración de locales, que han tenido como mayor fuente de recursos para capitalizarse las remesas recibidas por familiares o conocidos que se encuentran en otros países, ahorros y venta de bienes propios.

Finalmente, en relación con el aspecto jurídico, en dicho trabajo se

expresa: “Un aspecto que consideraríamos más táctico que estratégico, son los pocos

esfuerzos realizados para el perfeccionamiento del marco legal. Ciertamente no es tarea fácil, luego de tantos desaciertos. Aún está pendiente el perfeccionamiento de la ley en aspectos relativos a las facultades del estado, las estructuras de las instituciones públicas, el incentivo a los emprendimientos empresariales y la financiación de estos y la innovación.”535

De esta manera se verifica que, efectivamente, en materia de derecho

del emprendimiento no existe nada aún en Cuba.

533

MULET CONCEPCIÓN, Yailenis. ¿Cuál es la solución para enfrentar las deformaciones estructurales en el sistema económico cubano? Interrogantes para la reflexión. En: Boletín Cuatrimestral del Centro de Estudios de la Economía Cubana, abril 2012, p. 3. 534

Ibíd., p. 11. 535

Ibíd., p. 7.



326

2.9 Regulación jurídica del emprendimiento en República Dominicana.

En República Dominicana, se realizó la búsqueda de información

normativa sobre el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia536, del

Ministerio de Industria y Comercio537, del Senado de la República538, de la

Cámara de Diputados539 y del Poder Judicial540.


La Constitución Política del año 2010, dispone que el Gobierno se divide

en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial.

El Poder Legislativo se ejerce en nombre del pueblo por el Congreso

Nacional, órgano bicameral, conformado por el Senado de la República y la

Cámara de Diputados. El Poder Ejecutivo es ejercido el Presidente de la

República. Y el Poder Judicial lo ejerce la Suprema Corte de Justicia, Cortes o

Tribunales de Apelación, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz.

También cuentan con el Tribunal Constitucional.

Además, está el Ministerio Público integrado por el Procurador General

de la República y nombrado por el Presidente de la República. El Ministerio

Público se encarga de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la

investigación penal y ejerce la acción pública en representación de la sociedad.

Y por aparte, el Defensor del Pueblo salvaguarda los derechos

fundamentales de las personas y los intereses colectivos.

Territorialmente se divide en provincias (administradas por un

gobernador civil), municipios (a cargo del ayuntamiento, constituido por dos

órganos complementarios entre sí, el Concejo de Regidores y la Alcaldía),

distritos municipales (a cargo de una Junta de Distrito, integrada por un director

que actúa como órgano ejecutivo y una Junta de Vocales con funciones

normativas, y reglamentarias), secciones y parajes. Y un Distrito Nacional

donde se encuentra la capital.

536

REPÚBLICA DOMINICANA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: http://presidencia.gob.do/ 537 REPÚBLICA DOMINICANA, MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Página web: www.mic.gob.do 538

REPÚBLICA DOMINICANA, SENADO DE LA REPÚBLICA. Página Web: www.senado.gob.do 539

REPÚBLICA DOMINICANA, CÁMARA DE DIPUTADOS. Página Web: www.camaradediputados.gob.do 540

REPÚBLICA DOMINICANA, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gob.do

http://presidencia.gob.do/

http://www.mic.gob.do/

http://www.senado.gob.do/

http://www.camaradediputados.gob.do/

http://www.poderjudicial.gob.do/



327

República Dominicana cuenta con 31 provincias, 159 municipios y 203

distritos municipales.


La Constitución dominicana declara en los artículos 218 y 219 que la

iniciativa privada es libre, que el Estado fomenta la iniciativa económica privada y también puede ejercer la actividad empresarial para promover la economía nacional. Y en el artículo 50 reconoce y garantiza la libertad de empresa, comercio e industria y la libre competencia.


En este país solo se encuentra una norma vigente exclusiva para el

emprendimiento, la Ley 88-13, mediante la cual se declara el día 12 de Noviembre de cada año, como el día nacional del emprendedor, para la promoción de la cultura y la actividad emprendedora.

Fuera de esta norma, se evidencian dos proyectos de ley que se han

venido presentando sobre el tema: El primero es el Proyecto de ley sobre emprendimiento e innovación

empresarial, expediente 02411 de 2012. La Cámara de Diputados aprobó el proyecto de urgencia en primera lectura pero la Comisión Permanente de Hacienda rindió informe desfavorable al proyecto de ley el 10 de julio de 2013 esgrimiendo, entre otras razones, que el "Registro Nacional de Emprendedores" que proponía el proyecto de ley era innecesario y que constituiría en una traba para ellos, porque en vez de facilitar la actividad emprendedora la dificulta, convirtiéndolo en una formalidad procesal adicional; que no se debe crear un sistema nuevo de trámites sino que se debe articular al "Programa Nacional de Formalización de Empresas y Ventanilla Única para trámites", en la que los emprendedores encontrarán en un solo lugar todos los pasos para constituir la empresa; y no comparten el sistema de incentivos fiscales propuestos, porque puede convertirse en una vía de evasión fiscal.

El segundo, es el Proyecto de ley que crea el Fondo para el Desarrollo e

Innovación del Emprendimiento (FODINE), expediente No. 02178 de 2015. Este proyecto figura en el Sistema de Gestión de Expedientes del Senado como perimida, ya que caducó en enero de 2016.

No obstante, el Ministerio de Industria de Comercio, cuenta con la

Dirección de Emprendimientos del Viceministerio de Fomento a las Pymes, con la Red Nacional de Emprendimiento, la Red Nacional de Incubadoras de Empresas Dominicana (INCUBA).

También, la Ley No. 392-07, sobre Competitividad e Innovación

Industrial, del 4 de diciembre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial No. 10448, del 6 de diciembre de 2007, transforma la Corporación de Fomento Industrial en el Centro de Desarrollo y Competitividad Industrial



328

(PROINDUSTRIA) a la que le asigna la competencia para participar en la creación de empresas industriales y al Director General la obligación de estimular la creación de nuevas industrias.

Pero sin lugar a dudas, la norma de mayor importancia para el tema de

los emprendimientos en República Dominicana, se encuentra en la Ley No. 488-08, que establece un Régimen Regulatorio para el Desarrollo y Competitividad de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES), publicada en la Gaceta Oficial No. 10502, del 30 de diciembre de 2008.

Esta ley, entre otros objetivos, se plantea como objetivos específicos

fomentar la creación de cada vez más cantidad de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES), inducir un entorno institucional favorable para ello y estimular la creación y fortalecimiento de MIPYMES rurales.

Para ello, se articula el Consejo Nacional de Promoción y Apoyo a la

Micro, Pequeña y Mediana Empresa (PROMIPYMES) como un programa que se creó mediante Decreto No.238-97 de 1997, como dependencia administrativa del Ministerio de Industria y Comercio. La Ley No. 488-08 en el artículo 17 obligó a este Consejo a destinar no menos del cinco por ciento (5%) de los fondos destinados al financiamiento de las MIPYMES, para financiar nuevas propuestas de desarrollo empresarial dirigidas a la creación de empresas y formación de emprendedores. Así mismo, que dicha entidad debe promover Ventanillas Únicas para MIPYMES para prestar información como creación e incubación de pequeñas empresas. Y el artículo 35 le asigna, en coordinación con el Instituto Nacional de Formación Técnico Profesional (INFOTEP), la ejecución de programas educativos para la creación de empresas y formación de emprendedores.

Y a través del Fondo para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa

(FOMIPYMES) a financiar programas y proyectos de creación de empresas y formación de emprendedores.

2.10 Regulación jurídica del emprendimiento en Colombia.

En la República de Colombia, se realizó la búsqueda de información

normativa sobre el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia541, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo542, del Senado de la República543,

541

REPÚBLICA DE COLOMBIA, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: www.presidencia.gov.co 542 REPÚBLICA DE COLOMBIA, MINISTERIO COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. Página web: www.mincit.gov.co 543

REPÚBLICA DE COLOMBIA, SENADO DE LA REPÚBLICA. Página Web: www.senado.gov.co y www.secretariasenado.gov.co

http://www.presidencia.gov.co/

http://www.mincit.gov.co/

http://www.senado.gov.co/

http://www.secretariasenado.gov.co/



329

de la Cámara de Representantes544, de la Corte Constitucional545 y de la Rama Judicial546.


La Constitución Política de Colombia de 1991, con una última reforma

en el año 2015, definió que el Estado está estructurado en tres ramas. El Poder Legislativo en cabeza del Congreso de la República, el cual es

bicameral, conformado por el Senado y la Cámara de Representantes. La Rama Ejecutiva, en la que el Presidente de la República es Jefe del

Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.

En el Poder Judicial están la Corte Constitucional, la Corte Suprema de

Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces.

Como órganos o autoridades autónomas de las ramas del poder público,

está el Ministerio Público, conformado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Personerías Municipales.

La organización electoral conformada por el Consejo Nacional Electoral

y la Registraduría Nacional del Estado Civil. También son órganos independientes la Contraloría General de la

Nación, el Banco de la República. Territorialmente, Colombia se divide en 32 departamentos. Los

departamentos cuentan con una autoridad gubernativa presidida por el Gobernador y la Asamblea Departamental. Los departamentos se conforman de 1.123 municipios o distritos, los cuales cuentan con Alcaldes Municipales o Distritales y los Concejos Municipales o Distritales. Aquí se incluye el Distrito Capital de Bogotá. A su vez, los municipios y distritos cercanos pueden asociarse en corporaciones públicas denominadas Áreas Metropolitanas. También son entidades territoriales los territorios indígenas.


La Constitución establece en el artículo 334, que la dirección general de

la economía está a cargo del Estado, el cual interviene por mandato de la ley,

544

REPÚBLICA DE COLOMBIA, CÁMARA DE REPRESENTANTES. Página Web: www.camara.gov.co 545

REPÚBLICA DE COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Página web: www.corteconstitucional.gov.co 546

REPÚBLICA DE COLOMBIA, RAMA JUDICIAL. Página Web: www.ramajudicial.gov.co

http://www.camara.gov.co/

http://www.corteconstitucional.gov.co/

http://www.ramajudicial.gov.co/



330

entre otros, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para dar pleno empleo a los recursos humanos, promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

Aun así, el artículo 333 determina que son libres la actividad económica

y la iniciativa privada, que la libre competencia económica es un derecho de todos y por eso el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, que la empresa es la base del desarrollo y por eso el Estado estimulará el desarrollo empresarial.

Pero en función del equilibrio económico y el bienestar general,

establece en el artículo 335 que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual promoverá la democratización del crédito.


Inicialmente, se identifica en Colombia la Ley 590 de 2000, por la cual se

dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, publicada en el Diario Oficial No. 44.078 el 12 de julio de 2000, la cual presenta como unos de sus objetos, el inducir el establecimiento de mejores condiciones de entorno institucional para la creación de micro, pequeñas y medianas empresas; así como apoyar la creación de Mipymes rurales asentados en áreas de economía campesina.

Esta ley crea el Sistema Nacional de Mipymes creando el Consejo de

Pipymes teniendo entre sus funciones la de establecer programas emprendedores y espíritu empresarial regional.

En el artículo 24 crea el Fondo de Inversiones de capital de riesgo de las micro, pequeñas y medianas empresas rurales, Emprender, para estimular la creación de Mipymes rurales.

Pero también apunta a la formación en el tema empresarial, por ello, en

el artículo 31, modificado por la Ley 905 de 2004, dispone que las instituciones de educación superior del país, deben ofrecer diplomados, programas de extensión y cátedras para promover la iniciativa empresarial.

Y al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, establecimiento público

del orden nacional, le asigna la función de asesorar a los estudiantes que terminen su capacitación en la creación de Mipymes, acorde con estudios previos de factibilidad de mercados y acreditándolos ante las entidades encargadas de otorgarles microcréditos para sus emprendimientos.



331

En esta dirección el artículo 44 dispone que el Gobierno Nacional deberá formular políticas para fomentar la creación de empresas gestionadas por jóvenes profesionales, técnicos y tecnólogos.

En materia tributaria, el artículo 42 modificado por la Ley 905 de 2004,

estableció que los municipios, distritos y departamentos, para fomentar la creación de Mipymes, puedan establecer regímenes especiales sobre los impuestos, tasas y contribuciones, exclusiones, periodos de exoneración y tarifas inferiores a las ordinarias en su respectiva jurisdicción.

Adicional a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 590 de 2000 y

reforzando lo estipulado en el artículo 31 ya citado, la Ley 789 de 2002, “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, en el artículo 40 creó el Fondo Emprender, FE, como una cuenta especial e independiente adscrita al Servicio Nacional, SENA, para financiar las iniciativas empresariales desarrolladas por los aprendices de la entidad o entre estos (con participación mayoritaria) y estudiantes, practicantes o profesionales de establecimientos de educación reconocidos por el Ministerio de Educación Nacional. Dicho fondo fue reglamentado mediante Decreto Nacional 934 de 2003.

Pero sin lugar a dudas, la norma más relevante sobre la materia en

Colombia, es la Ley 1014 de 2006, “De fomento a la cultura del emprendimiento”, publicada en el Diario Oficial No. 46.164, el 27 de enero de 2006.

Esta ley presenta por objeto, promover el espíritu emprendedor, la

cultura del emprendimiento en el sistema educativo del país, la creación de empresas, mejorar las condiciones institucionales para ello, el vínculo entre el sistema educativo y el sistema productivo nacional y el apoyo a las redes de emprendimiento.

Para ello, le establece al Estado unas obligaciones claras para que dicha

ley sea eficaz, como el vínculo entre el sistema educativo y el sistema productivo, buscar recursos públicos –incluso periódicos- para apoyar las redes de emprendimiento registradas en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, buscar que las entidades financieras acepten los planes de negocio de las nuevas empresas como garantías para el otorgamiento de los créditos, generar las condiciones para que en las regiones se creen fondos de capital semilla o de capital de riesgo para el apoyo a las nuevas empresas.

Se crea la Red Nacional para el Emprendimiento, conformada por varios

ministerios y representantes de instituciones de educación superior, la Asociación Colombiana de Pequeñas y Medianas Empresas (Acopi), de la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco), de la Banca de Desarrollo y Microcrédito, de las cajas de compensación familiar, de las fundaciones y las incubadoras dedicadas al emprendimiento.



332

Y también se crea en cada departamento la Red Regional para el Emprendimiento, conformada por representantes de la Gobernación Departamental, el SENA, la Cámara de Comercio de la ciudad capital, de los alcaldes, de las oficinas de juventud, de las instituciones de educación superior, gremios e incubadoras de empresas, entre otros.

Para el fomento de la cultura emprendedora, el artículo 13 dispone la

obligatoriedad para los establecimientos educativos de todos los niveles hasta la educación media, tanto públicos como privados, de crear un área específica de formación para el emprendimiento y la generación de empresas. Esta área debe estar incorporada al currículo y desarrollarse a través de todo el plan de estudios. Además, la creación de la “Cátedra Empresarial”, y promoción de ferias empresariales, foros, seminarios, macroruedas de negocios, concursos y otras actividades que desarrollen en los estudiantes capacidades emprendedoras para crear empresas, con el apoyo de las Asociaciones de Padres de Familia.

Y para el caso de las instituciones de educación superior, tanto públicas

como privadas, les autoriza para que reconozcan el desarrollo de planes de negocios como requisito de grado, en vez de los trabajos de grado.

También autoriza a las Cámaras de Comercio y a sus empresarios

asociados a que constituyan el voluntariado empresarial para el acompañamiento en la creación de empresas.

Como actividades de promoción de la cultura del emprendimiento,

establece la ley que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debe dar prioridades a actividades como ferias de trabajo juvenil, macroruedas de negocios para contactar los nuevos empresarios con inversionistas, compradores y el sistema financiero, concursos para emprendedores sociales y de negocios, concursos para acceso a créditos o fondos de capital semilla, cofinanciación y apoyo financiero para programas de promoción, asistencia técnica o asesorías que brinden fundaciones, Cámaras de Comercio, universidades, incubadoras de empresas y ONG.

La ley autoriza a los municipios, distritos, gobernaciones y Áreas

Metropolitanas para que presupuesten y destinen cada año los recursos necesarios para las nuevas empresas.

Asimismo establece beneficios para quienes se vinculen a las redes de

emprendimiento y para cultura del emprendimiento y la creación empresarial invita a las Cámaras de Comercio, a las incubadoras de empresas y a la Autoridad Nacional de Televisión a desarrollar programas de promoción, orientación, formación y consultoría sobre el tema.

Finalmente, el artículo 22, estableció que las nuevas sociedades que se

constituyeran a partir de la vigencia de la ley, cualquier tipo que fuera, con una planta no superior a 10 trabajadores o activos inferiores a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, se deben constituir bajo las normas



333

propias de la empresa unipersonal. Y si son Sociedades en Comandita, debe guardarse el requisito de pluralidad previsto en el Código de Comercio. Esta disposición tuvo bastantes críticas y fue revisada primero por la Corte Constitucional en la sentencia C-392/07, posteriormente ajustada en su vigencia mediante la Ley 1258 de 2008547 que creó y sustituyó la sociedad unipersonal, figura que tuvo que ser revisada finalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-597/10.

La Ley 1014 de 2006 cuenta con dos reglamentaciones: el Decreto

Nacional 1192 de 2009, por el cual se reglamenta la ley y el Decreto Nacional 4463 de 2006, por el cual reglamenta el artículo 22 sobre las sociedades comerciales unipersonales, que como ya se ha dicho, se presentó una discusión jurídica.

Luego vino la Ley 1429 de 2010, “Por la cual se expide la Ley de

Formalización y Generación de Empleo”, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010, y que en el artículo 16 dispone que los apoyos económicos no reembolsables para el emprendimiento como capital semilla, no son ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional. Y el artículo 60 de la Ley 1429 de 2010, establece que se debe incorporar el sistema de formación para el trabajo con las actividades de emprendimiento.

Esta ley cuenta con dos decretos reglamentario. Por un lado, la

exclusión de los apoyos económicos no reembolsables para emprendimientos como base gravable, se ratifica en el artículo 16 del Decreto Nacional 4910 de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 48.294 de 26 de diciembre de 2011.

Y el Decreto Nacional 489 de 2013, Diario Oficial 48732 de marzo 14 de

2013, sobre la focalización de los programas de desarrollo empresarial, estimó en el artículo primero, que el Fondo Nacional de Garantías S.A. debía ofrecer un descuento no inferior al 20% en el valor de las comisiones de las garantías para empresas creadas por jóvenes menores de 28 años, víctimas del conflicto, con estudios técnico, tecnológicos o profesionales. Si se constituyeron sociedades para tal fin, el joven a beneficiar debe contar con la mitad más uno de las cuotas, acciones o participaciones en que se divide el capital societario, para lo cual las Cámaras de Comercio deben ajustar sus registros para evidenciar dicha situación.

También se expidió el Decreto Nacional 4800 de 2011, “Por el cual se

reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones", sobre las víctimas del conflicto armado, estableció en el artículo 67 que el Ministerio del Trabajo, el Ministerio del Trabajo, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la Unidad de Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a Víctimas debían diseñar un programa para éstas, que contemplara una fase de implementación de estrategias y proyectos para generación masiva de empleo rural y urbano por medio de procesos de emprendimiento, lo que incluye

547

Por la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.



334

programas de orientación, formación y capacitación para emprendedores, en los términos del artículo 68 y 96 de la misma norma.

Más tarde, el Gobierno Nacional emite el Decreto 1500 de 2012, "Por

medio del cual se dictan medidas para la organización, articulación y funcionamiento del Sistema Administrativo Nacional de Competitividad e Innovación", publicado en el Diario Oficial 48494 del 17 de julio de 2012, en el que se establece que la Comisión Regional de Competitividad coordina, también, las políticas de fomento de la cultura para el emprendimiento, por lo que se articula con las Redes Regionales de Emprendimiento.

Siguiendo con la articulación del sistema de emprendimiento, la Ley

1618 de 2013, “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, publicada en el Diario Oficial 48717 del 27 de febrero de 2013, en el artículo 13, sobre el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, dispone que el Ministerio de Trabajo debe fortalecer el emprendimiento y crecimiento empresarial de las entidades que ayudan a esta población, mediante programas de potencien la comercialización o venta de servicios generados por esta población.

Y al Banco de Comercio Exterior de Colombia, Bancóldex, le ordena

crear líneas de crédito con tasas de interés blandas, para los emprendimientos económicos o de las empresas en que sean titulares las personas con discapacidad en el 20%.

Luego vino la Ley 1622 de 2013, “Por medio de la cual se expide el

estatuto de ciudadanía juvenil y se dictan otras disposiciones”, publicada en el Diario Oficial No. 48.776 de 29 de abril de 2013, que incluye dentro de las medidas de promoción para esta población, el diseño e implementación de programas de fomento al emprendimiento, para la creación de empresas en diversos sectores económicos, facilitando el acceso a crédito, capital de riesgo y capital semilla.

También el Decreto Nacional 0510 de 2015, “Por el cual se adopta el

Plan Estratégico para el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, cuenta con el Centro de servicios MiCITio de San Andrés, para atención integral a empresarios y emprendedores adaptando la metodología Small Business Development Center - SBDC de los Estados Unidos y como proyectos estratégicos, generando incentivos al emprendimiento de crecimiento verde en Turismo.

En la actualidad, la Ley 1753 de 2015, Por la cual se expide el Plan

Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, publicado en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015, en el artículo 186 integra un único Sistema de Competitividad, Ciencia, Tecnología e Innovación y determina que las redes Regionales de Emprendimiento, junto con otros comités y consejos regionales, se integren a las Comisiones Regionales de Competitividad de cada departamento.



335

Y en esta misma línea, el artículo 46 determina que el Fondo de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, además de las funciones asignadas en el artículo 35 de la Ley 1341 de 2009, debe financiar planes, programas y proyectos para apoyar emprendedores en todas las etapas del negocio cuando sean sector de contenidos y aplicaciones digitales.

Finalmente, existe el Proyecto de Ley 150 de 2015, radicado en la

Cámara de Representantes, “Por medio de la cual se promueve el empleo y el emprendimiento juvenil”, presentado a iniciativa del Ministerio de Trabajo, destina el Título I a la vinculación de los jóvenes (edades entre 18 y 26 años) al sector productivo, propone la financiación de programas de emprendimiento por parte del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, administrado por las Cajas de Compensación Familiar. Y propone la modificación de la Ley 1636 de 2013, “Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia”, para incluir el financiamiento del autoempleo a través de la promoción del emprendimiento.

2.10.4 Normatividad local.

Ya a nivel local, destaca la producción jurídica del Municipio de Medellín,

capital del Departamento de Antioquia, segunda ciudad del país en términos de población, infraestructura y desarrollo comercial e industrial.

Esta ciudad se ha destacado por sus procesos de innovación y

emprendimiento, tanto que fue ganadora como la ciudad más innovadora del mundo en los premios “Innovative City Of The Year”548 y sede del Global Entrepreneurship Congress en 2016549, entre otros reconocimientos internacionales.

Esta ciudad, presenta un marcado respaldo jurídico al tema del

emprendimiento, desde el Concejo de la ciudad, órgano encargado de emitir las normas superiores que rigen el municipio.

Así, de la búsqueda, se evidencia un paquete de varias normas que se

han presentado en un periodo específico entre el año 2005 y 2012, apuntando al fomento del emprendimiento desde diferentes sectores y perspectivas, así:

Acuerdo 25 de 2005, “Por medio el cual se crea el Proyecto Escuela

Virtual de Empleabilidad y Emprendimiento, se Incorporan las Competencias Laborales Generales y de Emprendimiento en la Educación Básica y Media y se acompañan a las Instituciones de Educación Superior en la Formación de Competencias de Emprendimiento y Empresarismo en el Municipio de Medellín”. En este Acuerdo se establecen varias estrategias para el

548

Organizado por el Wall Street Journal y Citi Group, quedando entre los finalistas Tel Aviv, New York y Medellín. 549

Han sido sedes de este evento: Moscú (Rusia), Milán (Italia), Río de Janeiro (Brasil), Liverpool (Inglaterra), Shangai (China), Dubai (E.A.) y Kansas City (USA).



336

emprendimiento en la educación básica, en la educación media y en la educación superior.

Acuerdo 76 de 2006, “Por el cual se adopta el Plan Estratégico Municipal

de Desarrollo Juvenil de Medellín 2007-2015”, contemplaba en el artículo 7 los escenarios, líneas y proyectos de desarrollo, dentro del cual se encontraba como uno de los objetivos, la promoción de la cultura del emprendimiento y la creación de empresas con la juventud de Medellín, a través de procesos de formación, apoyo crediticio y asesoría técnico-administrativa.

Acuerdo 5 de 2008, “Por el cual se crea el Programa Medellín Digital”,

mediante el cual la Administración debe fomentar el uso de las tecnologías de la Información en la educación, el gobierno y el emprendimiento, para apoyar los procesos de desarrollo social y económico de la ciudad. Por ello, se establece en el artículo segundo, que este programa debe ser apoyo a la cultura del emprendimiento para lo cual se deben desarrollar contenidos enfocados a ello.

Acuerdo 80 de 2009, “Por medio del cual se crea el programa

Organizaciones Comunales con Visión Empresarial”, buscando potencializar la capacidad empresarial de las Juntas de Acción Comunal (JAC), en el marco de una cultura emprendedora y buscando empresas o proyectos rentables. Programa que incluye capacitaciones en emprendimiento y planes de negocio, de manera que las JAC puedan celebrar contratos con entidades públicas y privas, acceder a empréstitos, así como créditos con el Banco de las Oportunidades, programa de la Secretaría de Desarrollo Económico de Medellín.

Esta norma se complementa con el Acuerdo Municipal 28 de 2014, “Por

medio del cual se adopta la Política Pública de los Organismos de Acción Comunal en la Ciudad de Medellín”, la cual dentro del programa de sostenibilidad económica y social de la organización comunal, continúa con la estrategia de “organizaciones comunales con visión empresarial”, incluyéndolos en los proyectos de cultura emprendedora, Banco de las Oportunidades, con el Banco de Proyectos Empresariales de las JAC, la creación de comisiones empresariales a su interior, y la creación del premio que lleva el mismo nombre de la estrategia.

Acuerdo 49 de 2010, “Por el cual se autoriza al Municipio de Medellín

para asociarse a la Corporación Ruta N Medellín, se autoriza el aporte a la Corporación Ruta N Medellín”, el cual es el centro de innovación y negocios de la Alcaldía de Medellín, que potencia nuevos negocios basados en el conocimiento con participación internacional, a través del fomento, desarrollo y fortalecimiento del ecosistema de la ciencia, la tecnología y la innovación.

Acuerdo 67 de 2010, “Por medio del cual se conceden beneficios

tributarios a las empresas de la cadena productiva de los Clúster en el Municipio de Medellín para los impuestos de Industria y Comercio y Predial”, el cual exenciona por los primeros cinco años del pago de impuesto de industria y



337

comercio a las nuevas empresas que se creen y se articulen a los clúster de Confección-diseño-moda, construcción, turismo de negocios-ferias y convenciones, medicina y odontología, TIC y energía eléctrica.

Acuerdo 55 de 2011, “Por el cual se establece la Política Pública

Municipal de Desarrollo Empresarial para la Ciudad de Medellín en el marco del Plan Estratégico de Emprendimiento Regional”, teniendo como estrategia “del apoyo y fomento a las prácticas de emprendimiento y empresarismo, que generen dinámica, competitividad y proyección económica para la Ciudad, con el fin de construir tejido empresarial.” Esta norma define varios tipos de emprendimiento: de alto impacto, de alto valor agregado y de inclusión socioeconómica.

Desde los principios, el Acuerdo Municipal establece que se atenderá

todas las modalidades de emprendimiento, tanto las de inclusión socioeconómica, como las empresas sociales y solidarias, como las de alto impacto, buscando siempre la participación de emprendedores y empresarios.

Para el cumplimiento del Acuerdo, se establecen cinco líneas

estratégicas: 1. Creación y fortalecimiento empresarial, especialmente a través de la promoción de spin off empresariales y universitarias, así como promoviendo la creación de emprendimientos de inclusión socioeconómica y su inserción en las cadenas productivas de los sectores estratégicos de la ciudad agrupados en Cluster. 2 Programas de apoyo a la actividad emprendedora, vinculado, por ejemplo, el fomento del emprendimiento en la educación media (grado 10 y 11), así como en la educación técnica, tecnológica y universitaria. 3. Creación de capacidades de emprendimiento a emprendedores, con acciones de fomento igualmente educativo y promoviendo la transferencia tecnológica entre universidades y de éstas con los emprendedores y promoviendo programas y proyectos que incrementen el número y la calidad de los asesores en emprendimiento, como de las entidades dedicadas a ello. 4. Esquemas de financiación, teniendo como algunas de sus acciones, el apalancamiento de la creación de fondos de inversiones, fondos de capital de riesgo, la red de ángeles inversionistas, así como la atracción de inversión extranjera para el apoyo de esos proyectos de emprendimientos. 5. Articulación, a través de sistemas completos de información sobre emprendedores y emprendimientos, el fortalecimiento de la capacidad asociativa de los empresarios y la articulación para establecer conexiones con fondos de financiación y mercados.

Para ello se crean ocho programas: 1. Programa de fomento de la

cultura emprendedora y apoyo a la creación de empresas (Parque del Emprendimiento y CREAME incubadora de empresas); 2. Programa de articulación institucional para el fomento al emprendimiento (Ciudad E); 3. Acompañamiento a la Creación de Empresas; 4. Fomento a la financiación; 5. Programa de fortalecimiento del tejido empresarial (Medellín Ciudad Cluster); 6. Programa de sensibilización y creación de cultura del Emprendimiento; 7. Ruta N; y 8. Proyectos o Instrumentos nuevos a ser desarrollados. Todos estos programas cuentan con varios instrumentos como la Incubación de empresas



338

de alto impacto y de base tecnológica, los Centros de Desarrollo Empresarial –CEDEZO-, los concursos de capital semilla, el Banco de las Oportunidades y Medellín Digital.

Acuerdo 24 de 2012, “Por el cual se adopta el Plan de Ciencia,

Tecnología e Innovación de Medellín 2011-2021 como política pública para el desarrollo de la innovación en la Ciudad”, el cual en el artículo tercero determina que el Municipio de Medellín debe adoptar como programa institucional el Parque del Emprendimiento, el cual tendrá como objetivo el fomento de la cultura emprendedora y el apoyo a la creación de empresas de base tecnológica o de conocimiento, vinculados a las cadenas productivas de salud, energía y TIC.

Como puede observarse, el Municipio de Medellín cuenta con una

variedad de normas locales que integran todo el sistema de emprendimiento de la ciudad, el cual se une a los programas y proyectos que desarrolla en el tema la Secretaría de Desarrollo Económico a través de la Subsecretaría de Creación y Fortalecimiento Empresarial, así como de la Unidad de Emprendimiento Rural.

2.11 Regulación jurídica del emprendimiento en Venezuela.

En la República Bolivariana de Venezuela, se realizó la búsqueda de

información normativa sobre el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia550, del Ministerio del Poder Popular para Industria y el Comercio551, de la Asamblea Nacional552 y del Tribunal Supremo de Justicia553.

Dada la poca información que se puede revisar en las páginas estatales,

a nivel privado se consultó Fedecámaras554.

2.11.1 Sobre el Estado. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, con

una última enmienda en el año 2009, se establece como un Estado federal descentralizado.

Conforme el artículo 136, el Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

550

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR DEL DESPACHO DE LA PRESIDENCIA Y SEGUIMIENTO DE LA GESTIÓN DE GOBIERNO. Página web: www.presidencia.gob.ve 551 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA INDUSTRIA Y COMERCIO. Página web: http://www.mppi.gob.ve/ 552

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ASAMBLEA NACIONAL. Página Web: www.asambleanacional.gob.ve 553

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Página Web: www.tsj.gob.ve 554

FEDERACIÓN DE CÁMARAS Y ASOCIACIONES DE COMERCIO Y PRODUCCIÓN DE VENEZUELA, FEDECAMARAS. Página web: www.fedecamaras.org.ve/

http://www.presidencia.gob.ve/

http://www.mppi.gob.ve/

http://www.asambleanacional.gob.ve/

http://www.tsj.gob.ve/

http://www.fedecamaras.org.ve/



339

El Poder Legislativo es ejercido por la Asamblea Nacional, conformada unicameralmente por diputados.

El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros.

Este Poder cuenta con el Consejo de Estado, como órgano superior de

consulta del Gobierno y la de la Administración Pública Nacional. Lo preside el Vicepresidente Ejecutivo con cinco personas más nombradas por el Presidente. Su principal competencia radica en recomendar políticas de interés nacional.

Asimismo, está la Procuraduría General de la República, la cual asesora, defiende y representa judicial y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de la República, conforme lo dispone el artículo 274 y asiste con voz a las reuniones del Consejo de Ministros.

El Poder Judicial lo asume el Tribunal Supremo de Justicia. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano

integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo, el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o Contralora General de la República.

El Ministerio Público está bajo la dirección y responsabilidad del Fiscal

General de la República y tiene entre sus funciones que se respeten los derechos y garantías constitucionales en los proceso judiciales, la celeridad y buena marcha de la Administración de Justicia, el debido proceso, ejercer en el nombre del Estado la acción penal, así como ordenar y dirigir la investigación penal de los hechos punibles.

Finalmente, el Poder Electoral es ejercido por el Consejo Nacional

Electoral como ente rector; y se entienden como organismos subordinados a éste, la Junta Electoral Nacional, la Comisión de Registro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Financiamiento.

A nivel territorial, la nación se divide en 24 Estados autónomos

conformados por 335 municipios, el Distrito Capital de Caracas, dependencias y territorios federales.

Cada Estado cuenta con su Constitución estadal y un Consejo

Legislativo unicameral que emite las leyes para su territorio y representa el Poder Legislativo en los Estados.

En los municipios el poder ejecutivo lo ejerce el Alcalde Municipal, la

función legislativa le corresponde al Concejo Municipal. El Área Metropolitana de Caracas, comprendida por cinco municipios y

que cuenta con personería jurídica, es una unidad político-territorial especial, dentro de la que está incluido el Distrito Metropolitano de Caracas.



340

2.11.2 Intervención del Estado en la economía. La Constitución garantiza el derecho de propiedad y en el artículo 112

establece que el Estado tiene la facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

También en el artículo 112 señala que todas las personas pueden

dedicarse libremente a la actividad económica que prefiera, que Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la producción de bienes y servicios, la libertad de empresa, comercio e industria. En el artículo 183 autoriza a los Estados y Municipios para que creen organizaciones, cooperativas o empresas comunales de servicios. En el artículo 308 expresa que “el Estado protegerá y promoverá la pequeña y mediana industria, las cooperativas, las cajas de ahorro, así como también la empresa familiar, la microempresa y cualquier otra forma de asociación comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo, bajo régimen de propiedad colectiva”. Y en el artículo 301 dispone textualmente que “el Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas.”

En otro artículo establece que no se permitirán monopolios ni el abuso

de posición de dominio y en el artículo 299 establece que el régimen socioeconómico de la República se fundamenta en el principio de libre competencia. También en otro artículo declara la ilicitud de la especulación, el acaparamiento, la usura y la cartelización.

Y el artículo 300 determina que se establecerán condiciones “para la

creación de entidades funcionalmente descentralizadas para la realización de actividades sociales o empresariales, con el objeto de asegurar la razonable productividad económica y social de los recursos públicos que en ellas se inviertan.”


De la búsqueda realizada se destaca el Decreto con Rango, Valor y

Fuerza de Ley para establecer los lineamientos de financiación a las organizaciones de base del poder popular, publicado en la Gaceta Oficial No. 40.540 el 13 de noviembre de 2014, el cual tiene por objetivo, según su artículo primero, “establecer los lineamientos de financiamiento que realizan los órganos y entes del sector público dirigidos a emprendedores y emprendedoras individuales o asociados…” para promover su inclusión en los medios de financiamiento del Estado. Financiamientos que pueden ser otorgados con o sin intereses.

En esta misma Gaceta se encuentra el Decreto con rango, valor y fuerza

de ley No. 1.392 del 13 de noviembre de 2014, Ley para la Juventud Productiva, el cual ordena en el artículo 14 que el Ejecutivo Nacional debe



341

“desarrollar programas de créditos y microcréditos de obligatorio cumplimiento para el sistema financiero nacional, orientados a la creación y fomento de unidades productivas integradas por jóvenes venezolanos y venezolanas.” En esta línea, el artículo 15 crea el Fondo Nacional para los proyectos de la Juventud Productiva, destinado al financiamiento de proyectos productivos presentados por los jóvenes y las jóvenes, quienes –conforme el artículo 17- tendrán preferencia si sus proyectos productivos se encuentran registrados en el sistema de Información de la Juventud. Además, gozarán de preferencia los emprendimientos productivos vinculados a los sectores estratégicos señalados en el Plan de Desarrollo Económico y Social.

También, en la Gaceta Oficial No. 6.153 Extraordinario del 18 de

noviembre de 2014, se encuentra el Decreto No. 1.443 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Turísticas y del Crédito para el Sector Turismo, define el concepto de emprendedores turísticos y establece que los ministerio deben facilitar los trámites y gestión que permitan la creación y apertura de negocios y empresas que tenga por objeto la actividad turística.

El artículo determina que el Presidente podrá conceder a los

emprendedores turísticos exoneración total o parcial del impuesto sobre la renta y se otorga financiación a varios proyectos productivos, con periodos de gracia, tasas de interés preferencial y fijas, y hasta reestructuración del crédito. Declara que el Ministerio del Poder Popular con competencia sobre el turismo debe brindar asesoría y asistencia técnica a los emprendimientos turísticos que se inicien con ocasión del crédito.


A nivel local, dada la calidad de Estado Federado se ha realizado la

correspondiente búsqueda normativa en todos los Estados de Venezuela y de allí se evidenció en el Estado de Lara que existe la Fundación Parque Tecnológico de Barquisimeto creada por la Asamblea Legislativa y promulgada mediante Decreto N° 72 del 11 de febrero de 1993. Aunque no se encuentra la norma, en la página Web de la entidad se señala que fue creada “para apoyar y promover la creación y modernización de empresas y entidades socioproductivas que contribuyan al crecimiento de la economía del Estado Lara, a través de la capacitación de los emprendedores, el estímulo a la innovación, la identificación de oportunidades de negocios y la asistencia técnica integral.”555

La Administración de este Estado, cuenta con el Programa Plan Fénix,

dirigido a niños, adolescentes y jóvenes para el uso del tiempo libre, la salud física, los valores y la formación para el empleo. Dentro de este último componente se evidencian varios proyectos formativos en el tema del emprendimiento. Sin embargo, no se encuentra norma relacionada con el tema.

555

ESTADO DE LARA, TECNO PARQUE. Página Web: http://tecnoparque.lara.gob.ve/index.php/la-institucion/quienes.

http://tecnoparque.lara.gob.ve/index.php/la-institucion/quienes



342

En el Estado de Trujillo, el Consejo Legislativo del Estado emitió la Ley

del Instituto de la Mujer, publicado en la Gaceta Oficial del 16 de agosto de 2009. En el artículo 10, señala como atribuciones de dicha entidad “otorgar financiamiento a los proyectos de inversión presentados por emprendedoras” e “impulsar el diseño de proyectos productivos que conlleven a la creación de empresas de propiedad social”.

En general, como puede observarse, es bastante escasa la mención al

tema del emprendimiento empresarial y con mayor razón su positivización en normas de gobierno o de los Consejos Legislativos, aunque revisados otros informes no jurídicos, se declara que los deseos e iniciativas empresariales son altos.

2.12 Regulación jurídica del emprendimiento en Ecuador556

Para la revisión normativa del emprendimiento en Ecuador, se revisaron

las páginas Web oficiales de la Asamblea Nacional557, de la Corte Constitucional558, la Presidencia de la República y del Ministerio de Industrias y Productividad559.

Así mismo, se tuvo acceso a través de la Universidad Andina Simón

Bolívar a dos bases de datos jurídicas: Lexis560, enciclopedia virtual especializada en el ámbito jurídico del Ecuador; administrador del Sistema Integrado de la Legislación Ecuatoriana eSilec. Y, FielWeb561.

Se usaron como criterios de búsqueda los términos emprendimiento y

emprendedor, tanto en la normatividad nacional como a nivel descentralizado.

2.12.1 Sobre el Estado. Conforme lo establece su propia Constitución, Ecuador es una República

unitaria, independiente, intercultural y plurinacional562. La función legislativa la ejerce la Asamblea Nacional, unicameral,

conformada por los Asambleístas.

556

Este apartado se realizó durante estancia de investigación en el mes de mayo de 2015 en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la Ciudad de Quito (Ecuador), dicha universidad es una entidad de la Comunidad Andina de Naciones. 557

REPÚBLICA DEL ECUADOR, ASAMBLEA NACIONAL. Página web: www.asambleanacional.gob.ec 558

REPÚBLICA DEL ECUADOR, CORTE CONSTITUCIONAL. Página Web: www.corteconstitucional.gob.ec 559

REPÚBLICA DEL ECUADOR, MINISTERIO DE INDUSTRIAS Y PRODUCCIÓN. Página Web: www.industrias.gob.ec 560

LEXIS. Página Web: www.lexis.com.ec 561

FIELWEB. Página Web: www.lexis.com.ec 562

REPÚBLICA DEL ECUADOR. Constitución de la República del Ecuador. Quito: Asamblea Nacional, 2008. Art. 1.

http://www.asambleanacional.gob.ec/

http://www.corteconstitucional.gob.ec/

http://www.industrias.gob.ec/

http://www.lexis.com.ec/

http://www.lexis.com.ec/



343

Por su parte, los órganos jurisdiccionales son la Corte Nacional de Justicia, los tribunales y juzgados y los juzgados de paz.

El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración,

disciplina y vigilancia de la Función Judicial. El órgano de control, interpretación constitucional y administración de

justicia en esta materia es la Corte Constitucional. Y la función ejecutiva cuenta con el Presidente de la República a la

cabeza. Pero, además del poder central, cuentan con gobiernos autónomos descentralizados organizados territorialmente en regiones, provincias, distritos metropolitanos autónomos, cantones y parroquias rurales.

Cada región autónoma elige por votación a su consejo regional y a su

gobernador regional y cada provincia cuenta con un consejo provincial con sede en su capital (el cual expide ordenanzas), integrado por un prefecto y un viceprefecto elegidos por votación popular; por alcaldes, o concejales en representación de los cantones; y por representantes elegidos de entre quienes presidan las juntas parroquiales rurales. El prefecto es la máxima autoridad administrativa y preside el Consejo con derecho a voto.

En relación con el emprendimiento, el Estado central tiene competencias

exclusivas, entre otras, sobre “las políticas económica, tributaria, aduanera, arancelaria; fiscal y monetaria; comercio exterior y endeudamiento”, tal como se lo dispone el Art. 261 de la Constitución.

No obstante lo anterior, en el marco de las libertades, el Artículo 66

constitucional dispone que se reconoce y garantiza a las personas “15. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.”

Respecto del régimen de desarrollo, la Constitución ecuatoriana señala

en el Art. 276 que uno de sus objetivos será el construir un sistema económico que sea productivo, solidario y sostenible, entre otros elementos.

Pero todo en la Constitución se encuentra enmarcado en el principio del

buen vivir y dentro de este, se considera deber del Estado “4. Producir bienes, crear y mantener infraestructura y proveer servicios públicos. 5. Impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden jurídico e instituciones políticas que las promuevan, fomenten y defiendan mediante el cumplimiento de la Constitución y la ley. 6. Promover e impulsar la ciencia, la tecnología, las artes, los saberes ancestrales y en general las actividades de la iniciativa creativa comunitaria, asociativa, cooperativa y privada.” (Art. 277)

En materia de política económica se le definen al Estado como objetivos,

asegurar la distribución de la riqueza, incentivar la competitividad, la producción, la productividad nacional y el conocimiento científico como tecnológico, promocionar la incorporación de valor agregado, mantener la



344

estabilidad económica, propiciar el intercambio complementario de bienes y servicios e impulsar un consumo social y ambientalmente responsable, entre otros (Art. 284).

De esta manera, se da el marco constitucional sobre el cual se

desarrolla la normatividad relacionada con el emprendimiento en la República del Ecuador.


A nivel nacional la República del Ecuador cuenta con una Asamblea

Nacional, que es la que ejerce la función legislativa. La Asamblea nombra comisiones especializadas permanentes y los proyectos de ley se someten a dos debates con la Asamblea en pleno, es decir, todos los Asambleístas.

Una de las comisiones creada por la Ley Orgánica de la Función

Legislativa, publicada en el Registro Oficial Suplemento 642 del 27 de julio de 2009, con última modificación el 27 de marzo de 2012, es la del Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa, en la cual se deben debatir, por su naturaleza, los temas relacionados con el emprendimiento.

Los proyectos de ley se presentan y son calificados previamente por el

Consejo de Administración Legislativa quien verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley orgánica. Si es calificado, pasa a la comisión respectiva quien presenta un informe para el primer debate. Si no es calificado no podrá seguir el proceso legislativo.

Conocer el proceso anterior es relevante, toda vez que revisados los

archivos de la Asamblea Nacional, se encuentran varios proyectos de ley presentados entre los años 2013 y 2014, ninguno en el año 2015 hasta la fecha de revisión (mayo de 2015), que requieren entender el proceso anterior.

2.12.2.1 Proyectos de ley sobre emprendimiento.

A continuación se hace una breve presentación de los proyectos563: 1) Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedores. Número de

trámite: 145722, del 18 de julio de 2013. Presentado por la Asambleísta Cristina Reyes Hidalgo.

Esta proyecto de ley tenía por objeto promover el espíritu emprendedor

en todos los niveles educativos del país y para ello le carga varias responsabilidades al Estado, tales como establecer un conjunto de principios normativos que sirvan de base para una política de Estado, crear un marco normativo y un marco institucional para la creación de empresas, mecanismos para el desarrollo de la cultura empresarial y una red de instrumentos de

563

Revisión realizada hasta el momento de la estancia investigativa en este país, surtida en el mes de mayo de 2015.



345

fomento productivo, creación de una cátedra transversal de emprendimiento que sea un vínculo entre el sector educativo y el productivo, buscar entre las redes de emprendimiento el sostenimiento de las nuevas empresas, entre otros. En relación con este último, el proyecto obliga al Estado a asignar recursos públicos para apoyar y sostener las redes de emprendimiento debidamente registradas.

Además, propone principios generales de emprendimiento como la

formación integral; el desarrollo del gusto por la innovación; el fortalecimiento del trabajo asociativo alrededor de proyectos productivos con responsabilidad social; el apoyo a emprendimientos sostenibles desde lo social, cultural y ambiental; y el reconocimiento del desarrollo de las personas como individuos.

Propone la creación de la Red Nacional para el Emprendimiento

compuesto en su mayoría por varios delegados de diferentes dependencias públicas e instituciones de educación superior.

Entre otras, ordena al Ministerio Coordinador de Producción, Empleo y

Competitividad, que priorice actividades como ferias de trabajo juvenil, macrorruedas de negocios de inversión para jóvenes empresarios, concursos para facilitar el acceso a crédito y programas de cofinanciación empresarial.

Este proyecto no fue aprobado y al parecer ni siquiera fue sometido a

primer debate en la comisión correspondiente en la Asamblea Nacional, toda vez que no superó la revisión previa por parte del Consejo de Administración Legislativa, con base en las observaciones realizadas por la Unidad Técnica Legislativa.

2) Proyecto de ley de fomento a jóvenes emprendedoras y

emprendedores. Número de trámite: 153243, del 23 de septiembre de 2013. Presentado por la Asambleísta Cristina Reyes Hidalgo.

Este proyecto de ley se presenta como una reforma al anterior,

presentado por la misma Asambleísta y en la que se reproducen los mismos elementos básicos antes mencionados.

El 19 de diciembre de 2013, la Comisión Especializada Permanente del

Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa para el informe para el primer debate, en el cual se recomendó a la Asamblea el archivo del proyecto por varias razones entre las que se resaltan las siguientes:

* La Comisión considera que enfocar la ley solo a los jóvenes, es una

exclusión injustificada en razón de la edad, desconociendo la oportunidad y la predisposición de las demás personas que deseen emprender, por lo que no se adecua a lo dispuesto en artículo 11, numeral 2 de la Constitución, al señalar que todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos y oportunidades.



346

* Al proyecto le hace falta un enfoque de desarrollo sostenible, toda vez que le falta la dimensión ambiental, la dimensión social es reducida y no desarrolla el principio constitucional de acceso democrático a los factores de producción para todos los sectores.

* La iniciativa no se articula con los lineamientos del Plan Nacional de

Desarrollo para el fomento de la producción. * No aborda la priorización de iniciativas de emprendimiento asociadas a

las TIC. * Los expertos que aportaron a la discusión señalan que no se concibió

el emprendimiento como un ecosistema en el que confluyen: el marco normativo, el talento humano, la cultura, las redes, el soporte y la asesoría, la innovación, los mercados y el financiamiento. De todo ello, para los intervinientes, el proyecto solo trató dos.

* Además, se critica el hecho de que el proyecto de ley solo le crea

obligaciones al Estado, obviando el incentivo del emprendimiento desde la empresa privada.

Dado lo anterior, el proyecto no pasó en la Asamblea Nacional. 3) Proyecto de ley orgánica de fomento al emprendimiento. Número de

trámite: 155619, del 10 de octubre de 2013. Presentado por la Asambleísta Mae Montaño Valencia.

El proyecto propone la creación del Permiso de Operación Provisional

otorgado por los alcaldes y que faculta al titular por 180 días hábiles para iniciar y ejercer las actividades comerciales sin sanción por carecer de los requisitos formales. El término es prorrogable por otro igual si el titular demuestra que ya ha iniciado los trámites para obtener los permisos regulares. Además, sanciona al funcionario que exija más de los requisitos expresamente contenidos en la norma.

Igualmente, propone varias reformas a la Ley de Régimen Tributario

Interno, como la eliminación de la obligación de contar con un contador público cuando las sociedades operen por debajo de un límite establecido en la misma ley; también, estima que para las declaraciones tributarias basta la firma del representante legal, se modifica la tabla de ventas anuales por salarios básicos unificados para la declaración del impuesto por operaciones, y por último, exime de multa por la no declaración tributaria en los plazos establecidos cuando no hubieran existido ventas o ingresos en el periodo a declarar.

También pretendía modificar varios apartados de la Ley de Empresas

Unipersonales de Responsabilidad Limitada en relación con el capital asignado, estableciendo un tope mínimo (que no podrá ser inferior al 50% del capital mínimo señalado para la sociedad de responsabilidad limitada) y consideraciones sobre el aumento de capital; también propone la derogatoria y



347

modificación de muchos más artículos en relación con la inscripción y cambios en el Registro Mercantil, enajenación de activos y transformación en otro tipo de sociedad.

Asimismo, reforma el Código Orgánico de Organización Territorial,

Autonomía y Descentralización en materia de base imponible y reducción de impuestos cuando demuestre haber sufrido pérdidas.

De igual manera, reforma la Ley de Turismo en lo que se consideran

actividades turísticas y la Ley de Defensa contra Incendios en relación con los permisos para los locales comerciales.

No obstante, el Consejo de Administración Legislativa no lo califica por

no cumplir con los requisitos que la Constitución de la República y la Ley Orgánica establecen sobre la iniciativa legislativa, sin especificar cuáles aspectos en concreto.

4) Proyecto de ley orgánica de fomento al emprendimiento. Número de

trámite: 159910, del 19 de noviembre de 2013. Presentado por la Asambleísta Mae Montaño Valencia, que es el proyecto anterior, pero nuevamente no fue calificado por el Consejo de Administración Legislativa bajo el mismo argumento de incumplimiento de los requisitos constitucionales y legales sin especificar cuáles en la resolución.

5) El último, es el Proyecto de ley orgánica de defensa de

emprendedores urbanos. Número de trámite 165300, del 15 de enero de 2014. Presentado también por Mae Montaño Valencia y su equipo político.

Este proyecto, más que una norma propia de emprendimiento, hace

referencia al subempleo y las ventas informales callejeras, las cuales han sido atacadas desde los gobiernos autónomos municipales tratando de dar orden al espacio público, para lo cual autorizan la confiscación de mercancías o elementos de trabajo a las personas que ejercen su actividad comercial en las calles y que son denominados en este proyecto de ley como comerciantes minoristas y emprendedores.

Concretamente señala el proyecto de norma en el Art. 1: “Compréndase

por emprendedor urbano toda persona que sale a comerciar pacíficamente por las calles y plazas públicas de los centros urbanos, que no pueden superar por falta de recursos las barreras tributarias y requisitos burocráticos normalmente exigidos para sui actividad, que se ve obligado a ganarse la vida ejerciendo su talento creativo ante la adversidad económica.”

Este proyecto no fue calificado por no cumplir con los requisitos de

iniciativa para presentar proyectos de ley. El último registro sobre el tema identificado es de principios del año

2014, en el que se inició un trabajo conjunto entre el sector público, el privado y la academia, con el acompañamiento de la Corporación Andina de Fomento



348

(CAF) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), articulados por la Comisión de Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa de la Asamblea Nacional, para presentar el proyecto de ley sobre emprendimiento e innovación, que a la fecha no se ha presentado.

Pero si bien no existe una norma concreta sobre el tema del

emprendimiento, ello no quiere decir que existan otras normas del orden nacional que tengan relación con ello.

2.12.2.2 El Código de Producción, Comercio e

Inversiones. Ecuador cuenta un Código Orgánico de Producción, Comercio e

Inversiones de 2010, con una última reforma el 5 de mayo de 2015. El artículo primero de esta ley establece que se aplica a todas las

personas, tanto naturales como jurídicas y demás formas asociativas, que desarrollen una actividad productiva, entendida esta como el “proceso mediante el cual la actividad humana transforma insumos en bienes y servicios lícitos, socialmente necesarios y ambientalmente sustentables, incluyendo actividades comerciales y otras que generen valor agregado.” Y, además, abarca el aprovechamiento de los factores de producción, la transformación productiva, la distribución y el intercambio comercial.

Como tal, bajo la anterior definición quedarían también cobijados los

emprendimientos, tema que es mencionado en múltiples oportunidades en la norma.

Así, la generación de un sistema integral para el emprendimiento, se

trata expresamente en el literal e del artículo 4 que presenta como uno de los fines de la ley “generar un sistema integral para la innovación y el emprendimiento, para que la ciencia y tecnología potencien el cambio de la matriz productiva; y para contribuir a la construcción de una sociedad de propietarios, productores y emprendedores.”

Esta ley establece que el rol del Estado es el de fomentar el desarrollo

productivo y para ello, como una de las estrategias, es la generación de un ecosistema de innovación, emprendimiento y asociatividad, tal como lo señala en el artículo 5. El diseño del Sistema de Innovación, Capacitación y Emprendimiento está en cabeza del Consejo Sectorial de Producción, sistema el cual debe articular la labor de instituciones públicas y privadas (particularmente universidades e incubadoras) en la capacitación para la generación de competencias emprendedoras y financiamiento de emprendimientos.

Justamente en relación con la generación de competencias, el Consejo

Sectorial de la Producción tiene entre sus deberes



349

Como una de las estrategias de fomento, se desarrolla la posibilidad para que el Gobierno Nacional autorice zonas de destino aduanero y atracción de inversiones, denominadas Zonas Especiales de Desarrollo Económico (ZEDE) que pueden ser de tres tipos, dos de las cuales son para emprendimientos en proyectos de desarrollo tecnológico y emprendimientos industriales, como se establece en el artículo 36.

2.12.2.3 El emprendimiento en el Ministerio de

Industrias y Producción. En el marco de la producción y la industria, se identifica el Acuerdo

Ministerial 444, publicado en el Registro Oficial Suplemento 342 de 28 de septiembre de 2012 (con última reforma el 9 de junio de 2014), por el cual se expide el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Industrias y Productividad, en el cual se visiona el tema del emprendimiento el cual es asignado a la Subsecretaría de Desarrollo de MIPYMES y Artesanías, la cual tiene entre otras responsabilidades, proponer políticas de fomento y desarrollo para los emprendimientos, definir políticas para promover el valor agregado en los emprendimientos, definir políticas para el acceso a recursos financieros para los emprendimientos, así como su participación en ferias nacionales e internacionales y políticas para la asistencia técnica.

Para ello, la Subsecretaría cuenta con la Dirección de Desarrollo de

MIPYMES y Emprendimientos que tiene como propósito generar incentivos para que las MIPYMES desarrollen nuevos emprendimientos, promover un mejor clima para el emprendimiento y la incubación de negocios, supervisar las acciones encaminadas a la creación de incubadoras de MIPYMES.

A su vez, dentro de esta dirección se encuentra la Unidad de Desarrollo

de Emprendimiento que impulsa el emprendimiento con líneas de créditos especiales, el fomento de creación de incubadoras de empresas, fomento y mejoramiento del ecosistema del emprendimiento, entre otras.

Pero, además, se identifica en otras Direcciones, funciones relativas a

generar incentivos para emprendimientos sostenibles de las Artesanías y emprendimientos agroindustriales.

También se encuentra con la Dirección de Normativas y Control de

MIPYMES y Artesanías, que tiene como algunas de sus funciones proponer normativas e instrumentos legales para el cumplimiento de las políticas sobre emprendimiento, normas el acceso a mecanismos de desarrollo de los emprendimientos y controlar el cumplimiento de las políticas, normas y reglamentos sobre el tema.

A nivel de proyectos o programas, se encuentra que la Dirección

Nacional de Desarrollo de Emprendimiento del Ministerio de Industrias y Productividad, tiene la Red Nacional de Apoyo al Emprendimiento con sus respectivas redes regionales, y así mismo para fortalecer las iniciativas de



350

emprendimiento han creado los denominados Centros de Desarrollo Empresarial y Apoyo al Emprendimiento –CDEAE-, cerca de 60 centros, ubicados en todas las regiones del país

También se desarrolló un sistema integrado de consultas en línea para

los emprendedores, con acceso a estudios de mercado gratuito.

2.12.2.4 Empresas de base tecnológica. Un tema obligado en la revisión de la normatividad sobre

emprendimiento es el que tiene que ver con las incubadoras. Revisado el caso de Ecuador, se encuentra una sola dirección jurídica en este sentido, relacionada con el Proyecto YACHAI.

El proyecto nace jurídicamente con el Decreto Ejecutivo 1457, Registro

Oficial Suplemento 922 de 28 de marzo de 2013, con la creación de la Empresa Pública YACHAI EP, encargada de la administración del Proyecto Ciudad del Conocimiento YACHAI, lo cual incluye en el Art. 1 la “Administración y generación de instrumentos de apoyo a emprendedores, innovadores y científicos a través de pre incubadoras de empresas, incubadoras de empresas, hábitat tecnológicos (parque tecnológico), centro de transferencia de tecnología, centro de prototipos industriales (capital de riesgo) y diversidad de áreas de negocio.”

Para ello, esta empresa cuenta en su organigrama administrativo con la

Dirección de Emprendimiento e Innovación, perteneciente a la Gerencia de Desarrollo Industrial y Fomento Productivo.

Si bien hay múltiples menciones a las incubadoras y aceleradoras de

empresas, sobre todo en el ámbito de la educación superior, como tal, es la única estrategia identificada en la normatividad ecuatoriana en relación con las incubadoras de empresas y lo hace solo en referencia a las de base tecnológica.

En función de este decreto ejecutivo, el Gerente General de esta

empresa pública, expidió la Resolución 10, publicada en el Registro Oficial Suplemento 498 de 12 de mayo de 2015, Reglamento de creación y operación del programa de incubación y aceleración de empresas de base tecnológica en la ciudad del conocimiento YACHAY. Este reglamento define en el artículo 5 las incubadoras de empresas de base tecnológica como los programas que fomentan la creación, constitución y consolidación de empresas nuevas (dos años de creación) basadas en tecnologías de punta.

Así, el Proyecto YACHAI se creó con el propósito de apoyar a los

emprendedores desde el nacimiento hasta el funcionamiento de la empresa, situación que incluye lo técnico, lo tecnológico, lo científico, lo administrativo y lo legal, que incluye asesoría en el tema de propiedad intelectual; para lo cual se debe suscribir un contrato entre el emprendedor y YACHAI EP, en el que se definen derechos y obligaciones de las partes, vigencia del contrato, causas de



351

terminación anticipada, condiciones de confidencialidad y el cobro por la entrega de servicios que incluye, conforme el Art. 25 del Reglamento, incluye el pago de una tarifa mensual y un porcentaje entre el 10 y el 15% de las utilidades antes de impuestos, cuando empiece a generarlas.

El reglamento, en el artículo 27, incluye las prohibiciones para la

empresa pública de divulgar ideas o proyectos expuestos por los emprendedores que desean instalarse en la incubadora; difundir los estudios o investigaciones sobre productos o servicios, terminados o en proceso, sin el consentimiento de los emprendedores o empresas incubadas; comercializar los resultados para ella misma o transferir conocimientos entre los emprendedores o incubadoras sin previa autorización.

2.12.2.5 Emprendimientos culturales.

Desde la perspectiva cultural y artística, los emprendimientos culturales

son muy importantes, tanto por el impacto social, cultural, educativo, como por el hecho de que vincula al tema empresarial a personas con proyectos distintos, porque los artistas también deben vivir de su producción cultural en cualquier área: música, artes escénicas, artes plásticas, entre otras.

Esta visión ha sido asimilada por el Ecuador al punto que cuenta con la

Subsecretaría de Emprendimientos Culturales. El Ministerio de Cultura y Patrimonio (hasta mayo de 2013 Ministerio de

Coordinación de Patrimonio), ejerce la rectoría del Sistema Nacional de Cultura y para hacerlo operativo, mediante Acuerdo Ministerial 4, publicado en el Registro Oficial Suplemento 265 del 16 de marzo de 2012 (con una última modificación el 14 de octubre de 2013), se expidió el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Cultura en el que se destaca que el Ministerio de Cultura se estructura, entre otros, por la Subsecretaría Técnica de Emprendimientos Culturales, la cual tiene como responsabilidades: el Plan Nacional de Fomento a los emprendimientos e industrias culturales, fomentar la producción de bienes y servicios culturales, coordinar la creación de normas favorables para la producción de emprendimientos culturales, ayudar al desarrollo de las capacidades administrativas y gerenciales de los emprendedores culturales, establecer los mecanismos para para posicionar los emprendimientos culturales del país a nivel internacional. En general, apoyando la producción de emprendimientos culturales bajo cualquier forma de organización económica, sea pública, privada, mixta, popular o solidaria.

Para ello, la Subsecretaría Técnica cuenta con varias direcciones

especializadas: La Dirección de Emprendimiento e Industria y Multimedia, que tiene

entre otras funciones, la de gestionar plataformas digitales para el acceso y descarga comercial de obras y productos culturales producidos por los



352

ecuatorianos. Y la promoción de un programa de comercio electrónico que genere rentabilidad para los emprendimientos culturales.

La Dirección de Emprendimiento e Industrias del Diseño y las Artes

Aplicadas, con funciones como la de promover la cooperación entre los actores de la cadena productiva del sector (diseñadores, artesanos, empresarios industriales, tiendas especializadas) y con subsectores priorizados (turismo cultural, calzado, manufactura, construcción de muebles); facilitar la creación de espacios comunitarios permanentes en puntos turísticos estratégicos donde se pueden promocionar las obras de diseño y artes aplicadas, organizar la red nacional de ferias y tiendas, incentivar y asegurar la participación de los diseñadores y artistas como proveedores en las compras públicas, apoyar los emprendimientos con relación a la denominación geográfica y fomentar la comercialización de la propiedad intelectual para las líneas gráficas y de diseño.

La Dirección de Emprendimiento e Industria Editorial, tiene como unas

de sus responsabilidades fomentar el consumo obras editoriales nacionales, articular la cadena de producción editorial, promover la defensa de los derechos de autor de la producción editorial y el fomento de la exportación editorial nacional y la promoción de la industria editorial en las Ferias del Libro Internacionales.

Finalmente, la Dirección de Emprendimiento e Industria Fonográfica, que

tiene entre otras funciones, facilitar el uso de nuevas tecnologías en los emprendimientos de esta industria, proponer mecanismos de acceso a recursos de financiamiento y promover la participación en la cadena productiva de los emprendimientos musicales y la industria fonográfica del Ecuador.

Igualmente, el Ministerio cuenta con Direcciones Provinciales de Cultura

que de las que dependen la Gestión de Artes y Creatividad y Emprendimientos Culturales y la Gestión de Emprendimientos e Industrias Culturales.

Esta estructura administrativa evidencia la importancia estratégica que

en el Ecuador se le da a los emprendimientos culturales rentables y autosostenibles como forma de desarrollo social y económico.

También está el Acuerdo Ministerial 32, Registro Oficial 944 del 30 de

abril de 2013, Reglamento de incentivos de iniciativa Emprende Patrimonio Cultura, el cual tiene como uno de sus ejes el fortalecimiento de los emprendimientos patrimoniales que fomenten el desarrollo local, el cual presenta como una de sus estrategias la identificación de las denominadas “potenciadoras” que trabajan con los ganadores del programa de Fondos Concursables “Emprende Patrimonio-Cultura” en la realización de estudios de mercado, elaboración de planes de negocio, asesoría y acompañamiento empresarial especializado.

Los emprendimientos, conforme esta reglamentación, deben cumplir

estas características: que desarrolle un bien o servicio innovador que no exista



353

en el mercado o que sustituya alguno pero con un mejor costo para el usuario, que genere ingresos más altos de los mínimos para la subsistencia del propietario, que se reinviertan las utilidades en el mismo negocio, que tenga tasas de crecimiento en ventas iguales o superiores al 15% anual y que genere cinco fuentes de empleo en el primer año de funcionamiento como mínimo.

No obstante, aunque la norma figura vigente solo se registran dos

convocatorias, la última en el año 2012. Y junto con lo cultural, también se evidencia la articulación del

emprendimiento con la educación, en el aspecto normativo.

2.12.2.6 Emprendimiento y educación. Respecto del emprendimiento en relación con la educación en Ecuador,

se observa que la Ley Orgánica de Educación Intercultural, publicada en el Registro Oficial Suplemento 417 del 31 de marzo de 2011, con una última reforma el 16 de enero de 2015, en el artículo 3, trae de manera expresa como uno de los fines de la educación: “r. La potenciación de las capacidades productivas del país conforme a las diversidades geográficas, regionales, provinciales, cantonales, parroquiales y culturales, mediante la diversificación curricular; la capacitación de las personas para poner en marcha sus iniciativas productivas individuales o asociativas; y el fortalecimiento de una cultura de emprendimiento.”

Es decir, uno de los fines de la educación es el fortalecimiento de una

cultura del emprendimiento, que la misma ley, más adelante, clasifica en emprendimiento social y económico cuando hace referencia al bachillerato.

La estructura del Sistema Nacional de Educación contempla dos tipos de

educación: escolarizada y la no escolarizada. La primera es una educación acumulativa, progresiva, con una duración específica y con estándares y currículos técnicos determinados; mientras que la segunda, es una educación que no tiene relación con currículos determinados y se puede hacer a lo largo de toda la vida, como lo dispone el Art. 38.

Por su lado, la educación escolarizada es de tres niveles: inicial (para

niños de tres a cinco años), básico (compuesta por diez años de atención obligatoria) y bachillerato (con una duración de tres años).

En esta última, la educación escolarizada a nivel bachillerato, tiene como

uno de sus propósitos preparar al estudiante para el trabajo y el emprendimiento, así lo establece el Art. 43.

A este nivel se ofrecen dos opciones: bachillerato en ciencias (con

formación complementaria en áreas científico-humanistas) y bachillerato técnico, en el cual se ofrece “una formación complementaria en áreas técnicas, artesanales, deportivas o artísticas que permitan a las y los estudiantes ingresar al mercado laboral e iniciar actividades de emprendimiento social o



354

económico”, conforme lo establece la Ley Orgánica de Educación Intercultural, Registro Oficial Suplemento 417 de 31 de marzo de 2011, en el Art. 43.

Se evidencia en esta investigación que esta disposición normativa se articula con el Código de la Niñez y Adolescencia, el cual dispone que las medidas socioeducativas deban ser progresivas dentro del modelo de atención integral, el cual se desarrolla bajo cinco ejes: autoestima y autonomía, salud integral, vínculos familiares o afectivos, educación y la ocupación laboral.

Bajo esta última línea se debe garantizar que la formación le permita al

adolescente mayor de quince años desarrollar destrezas que le permitan insertarse en el mercado laboral a través de estrategias de micro emprendimiento.564

Así, se pone en evidencia que las disposiciones legales realizan un

desarrollo normativo de la Constitución del Ecuador, la cual hace una mención expresa del emprendimiento al disponer en el Art. 39 que el Estado reconoce a los jóvenes como actores estratégicos del desarrollo del país y por ello el mismo Estado “fomentará su incorporación al trabajo en condiciones justas y dignas, con énfasis en la capacitación, la garantía de acceso al primer empleo y la promoción de sus habilidades de emprendimiento.”

Este artículo se relaciona con el Art. 329 de la misma Constitución, en el

cual se establece que los jóvenes tienen el derecho de ser “sujetos activos en la producción, así como en las labores de autosustento.”

Para ello, la Ley 49, de la Juventud en el Art. 15 establece que las

políticas de promoción del empleo juvenil deben cumplir entre otros objetivos el acceso de los jóvenes a créditos para la realización de sus proyectos.

En esta dirección se observa que en el Plan Nacional para el Buen Vivir

2013-2017, aprobado por el Consejo Nacional de Planificación, en el Objetivo 4, “Fortalecer las capacidades y potencialidades de la ciudadanía”, en relación con la educación, en el numeral 4.4 sobre la mejora en la calidad de la educación se proponen como uno de los lineamientos estratégicos “k) Redireccionar la oferta académica y el perfil de egreso de profesionales creativos y emprendedores para vincularse con las necesidades del aparato productivo nacional en el marco de la transformación de la matriz productiva y el régimen del Buen Vivir.”

Esta disposición se articula con el ya mencionado Código Orgánico de

Producción, Comercio e Inversiones, en el cual establece que el Consejo Sectorial de la Producción tendrá las siguientes atribuciones y deberes: “Propiciar la participación de universidades y centros de enseñanza locales, nacionales e internacionales, en el desarrollo de programas

564

Cfr. REPÚBLICA DEL ECUADOR, CONGRESO NACIONAL. Código de la Niñez y Adolescencia. Registro Oficial Suplemento 737 de 3 de enero de 2003. Última reforma el 7 de julio de 2014. Art. 390.



355

de emprendimiento y producción, en forma articulada con los sectores productivos, a fin de fortalecer a las MIPYMES.” (Lit. e, Art. 54)

Así, queda evidenciado el interés estratégico del Legislador ecuatoriano

por sentar las bases jurídicas para un ecosistema de emprendimiento que inicie con la formación escolar en los temas de emprendimiento, pero además, la vinculación de la

2.12.2.7 Emprendedores individuales y

colectivos. De la normatividad revisada, se evidencia que el fomento del

emprendimiento se hace no solo desde lo meramente individual, sino también desde lo colectivo, pero no solo desde la perspectiva netamente empresarial sino también social.

Lo anterior tiene su base constitucional en el numeral 15 del Art. 66 de la

Constitución ecuatoriana, en relación con el derecho de libertad, en el cual se dispone que las personas tengan “el derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.”

Esto se evidencia normativamente cuando se define el apoyo a

emprendimientos por parte de personas individualmente consideradas como para los proyectos presentados en diferentes niveles de organización asociativa como asociaciones de productores, redes de proveedores o colectivos de microempresas, tal como se desprende del Art. 15 del Acuerdo Ministerial 552, por el cual se expide el Reglamento operativo para el programa de fomento para las MIPYMES ecuatorianas, publicado en el Registro Oficial 362 el 13 de enero de 2011.

También en la Ley de Minería, Registro Oficial Suplemento 517 del 29

de enero de 2009, con una última reforma el 29 de diciembre de 2014, enlaza la minería artesanal con los emprendimientos unipersonales, familiares y domésticos, tal como se deriva del Art. 134.

De igual forma, se identificó la pluralidad de opciones, en el Estatuto

Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del Ministerio de Cultura, Acuerdo Ministerial 4 de 2012, en el que se hace un fuerte énfasis en la creación de bienes y servicios culturales, apoyando la producción de emprendimientos culturales bajo cualquier forma de organización económica, sea pública, privada, mixta, popular o solidaria.

2.12.2.8 Economía social y solidaria.

El emprendimiento no se visiona desde el Derecho exclusivamente

desde las sociedades del derecho comercial o empresarial, típicas en la distribución de las utilidades y la acumulación de capital en el patrimonio de las personas.



356

La Constitución en el Art. 281 establece como responsabilidad del

Estado “1. Impulsar la producción, transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas unidades de producción, comunitarias y de la economía social y solidaria.”

La Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria y del Sector

Financiero Popular y Solidario, publicada en el Registro Oficial 444 de 10 mayo de 2011, con una última modificación el 12 de septiembre de 2014, la cual define de la siguiente forma la economía popular y solidaria: “Art. 1.- Definición.- Para efectos de la presente Ley, se entiende por economía popular y Solidaria a la forma de organización económica, donde sus integrantes, individual o colectivamente, organizan y desarrollan procesos de producción, intercambio, comercialización, financiamiento y consumo de bienes y servicios, para satisfacer necesidades y generar ingresos, basadas en relaciones de solidaridad, cooperación y reciprocidad, privilegiando al trabajo y al ser humano como sujeto y fin de su actividad, orientada al buen vivir, en armonía con la naturaleza, por sobre la apropiación, el lucro y la acumulación de capital.”

En consonancia con lo anterior, el Art. 319 reconoce expresamente

diversas formas de organización de la producción en la economía, como las cooperativas, las comunitarias, las familiares, las empresariales tanto públicas como privadas.

Para el caso, está la Ley de la Economía Popular y Solidaria, que en el

Art. 2 reconoce como una de las formas de organización de la economía popular y solidaria los emprendimientos bajo otras formas denominadas por la ley como las unidades socioeconómicas populares: “tales como, los emprendimientos unipersonales, familiares, vecinales, las micro unidades productivas, los trabajadores a domicilio, los comerciantes minoristas, los talleres y pequeños negocios, entre otros, dedicados a la producción de bienes y servicios destinados al autoconsumo o a su venta en el mercado, con el fin de, mediante el autoempleo, generar ingresos para su auto subsistencia.”

A su vez, el Reglamento de esta ley, Decreto No. 1061 Registro Oficial

Suplemento 648 de 27 de febrero de 2012, determina que el “Ministerio de Coordinación de Desarrollo Social será el encargado de determinar la forma y los requisitos a través de los cuales los emprendimientos personales, familiares o domésticos se inscribirán en el Registro Público” (Art. 10).

Y el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos del

Ministerio de Agricultura, Ganadería, Acuacultura y Pesca – MAGAP-, igualmente hace algunas referencias a los emprendimientos asociativos campesinos.

Como se puede observar, la misma normatividad abre el

emprendimiento a todos los campos posibles, con el interés de que las condiciones económicas de todos los ciudadanos mejoren sin considerar aspectos específicos de carácter societario.



357

2.12.2.9 La financiación del emprendimiento.

Todo emprendimiento implica una inversión y ésta requiere de recursos

económicos que muchas veces no poseen las personas que desean emprender. Por ello, parte del ecosistema del emprendimiento incluye, justamente, el modo de acceder a estrategias de financiación, las cuales han sido igualmente consideradas en la normatividad encontrada en el Ecuador.

Así, se identifica que este país cuenta con normas claras sobre la

financiación de los proyectos productivos. En primer lugar, la misma Constitución establece en el Art. 285 que la

política fiscal tendrá, entre otros objetivos, el financiamiento y la generación de incentivos para la inversión y producción de bienes y servicios.

Bajo esa directriz, se encuentra que el Código Orgánico Monetario y

Financiero, estipula expresamente en el inciso b del Art. 369 que el financiamiento que otorguen las entidades financieras públicas, deben buscar, entre otros objetivos, “la innovación y el emprendimiento para incrementar la intensidad tecnológica y de conocimiento.”

En consonancia con lo anterior, el Art. 124 ordena al Banco Central del

Ecuador que sus excedentes de liquidez deben invertirlos prioritariamente en promover “la innovación y el emprendimiento para incrementar la intensidad tecnológica y de conocimiento de la producción nacional”.

En este contexto, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e

Inversiones, dispone en los artículos 64 a 68 que la autoridad reguladora financiera deba establecer un régimen especial de garantías para el financiamiento público y privado de las MIPYMES; que se otorgarán créditos flexibles implementados por el Gobierno Nacional para el desarrollo de nuevas inversiones, tasas de interés preferencial, créditos de largo plazo; ordena a la autoridad reguladora del mercado de valores que expida normas especiales para el acceso individual o asociativo al financiamiento a través del mercado de valores; y dispone que los inversionistas institucionales públicos deben crear una normatividad especial que permita la compra de los títulos de valor generados por las MIPYMES.

Pero, en segundo lugar, el apoyo institucional y financiero no se reduce

a las entidades de carácter netamente comercial, sino que también incluye la economía popular y solidaria.

Articulado con lo anterior, el Estatuto Orgánico de Gestión por Procesos

de la Corporación Nacional Finanzas Populares Solidarias –CONAFIPS-, publicado en el Registro Oficial Suplemento 112 el 24 de marzo de 2014 y con una última reforma el 14 de octubre de 2014, al cual se le asigna como uno de sus objetivos estratégicos “f) Articular los esfuerzos de los diferentes programas de inclusión económica y social del Gobierno Nacional, orientados



358

al desarrollo de emprendimientos productivos, con iniciativas de financiamiento mediante mecanismos de asignación de recursos reembolsables o no reembolsables para la implementación de: fondos semilla, capital en riesgo, asistencia técnica, capacitación u otros que contribuyan a este fin” (Art. 3)

Este sentido, el reglamento de la Ley Orgánica de la Economía Popular

y Solidaria dispone que la Corporación pueda realizar operaciones encaminadas a “9. Otorgar garantías crediticias a favor de emprendedores del Sector de la Economía Popular y Solidaria, con cargo al fondo que creará para el efecto.”

Finalmente, se debe destacar que la Ley de la Juventud ya mencionada,

que es del año 2001, dispuso expresamente que las políticas de promoción del empleo juvenil deben estar enfocadas a “conceder créditos para que los y las jóvenes puedan realizar sus proyectos productivos individuales o colectivos”, como se lee en el Art. 15, literal C de esta ley.

2.12.2.10 El emprendimiento por parte del

Estado. Además de todo lo anterior, en esta investigación se pudo evidenciar en

la normatividad ecuatoriana disposiciones que hacen referencia al emprendimiento en el marco de la empresa pública.

Por ejemplo, en la Constitución se dispone que es deber general del

Estado para la consecución del buen vivir, “4. Producir bienes, crear y mantener infraestructura y proveer servicios públicos.” (Art. 277) Es decir, constitucionalmente hablando la producción de bienes y servicios por parte del Estado no es una opción sino una obligación que apunta a la calidad de vida de los ciudadanos.

Y esa creación de bienes y servicios no requieren que sean justamente

gratuitos y asumidos en su totalidad por las arcas del mismo Estado sino que alrededor de ellos puede consolidarse toda una plataforma empresarial, aunque pública, sobre la cual se lleve a nivel de empresa la producción de los bienes o la prestación de los servicios y así se hace también en el Ecuador.

Por ello la Ley Orgánica de Empresas Públicas, publicado en el Registro

Oficial Suplemento 48 de 16 de octubre de 2009 y con una última modificación el 20 de abril de 2015, estipula en el Art. 4 que hay empresas públicas (que pertenecen al Estado), empresas filiales (que son sucursales de las empresas públicas) y las empresas subsidiarias o de economía mixta, que son sociedades mercantiles con patrimonio público y privado, en donde el Estado tenga mayoría accionaria.

Así, se encuentra que la Ley Orgánica de Empresas Públicas dedica los

Arts. 36 y 37 al tema del emprendimiento de las empresas públicas, permitiendo la asociación en consorcios, alianzas, constituir empresas subsidiarias, conformar empresas de economía mixta con empresas públicas o



359

privadas, tanto nacionales como extranjeras, adquirir participación en otras empresas e incluso hacer emprendimientos en el exterior cuando sean autorizadas por el Directorio (máximo órgano de administración) de la empresa pública.

Bajo este marco jurídico, se encuentra el Decreto Ejecutivo 443, Registro

Oficial Suplemento 225 del 11 de agosto de 2010, por el cual se transforma la empresa Telecomunicaciones Móviles del Ecuador S.A. -TELECSA- en la empresa pública Telecomunicaciones Móviles del Ecuador TELECSA EP, y cuyo objeto empresarial comprende “La promoción, inversión y creación de consorcios, alianzas estratégicas y nuevos emprendimientos…” (Art. 2, numeral 7). Igual disposición se encuentra en la norma de creación de la Empresa Pública Corporación Nacional de Telecomunicaciones -CNT EP565, la Empresa Pública Hidroeléctrica del Litoral HIDROLITROAL EP566 y la Empresa Eléctrica Pública de Guayaquil EP567, entre otras.

Con particular énfasis, se hace mención también de la empresa pública

Yachay EP, a la cual se le asigna como objeto la “4. Administración y generación de instrumentos de apoyo a emprendedores, innovadores y científicos a través de pre incubadoras de empresas, incubadoras de empresas, hábitat tecnológicos (parque tecnológico), centro de transferencia de tecnología, centro de prototipos industriales (capital de riesgo) y diversidad de áreas de negocio.”568 De esta empresa ya se hizo referencia anteriormente en relación con las incubadoras de empresas.

A nivel descentralizado, se observa la Ordenanza Municipal 1, Registro

Oficial 226 del 31 de diciembre de 1997 con una última modificación el 14 de octubre de 2013, expedida por el Concejo Metropolitano de Quito, y por la cual se expide el Código Municipal para el Distrito Metropolitano de Quito, en la cual se crea la Empresa Pública Metropolitana de Servicios Aeroportuarios y Gestión de Zonas Francas y Regímenes Especiales, a la cual se le permite para cumplir su objeto “b) Efectuar emprendimientos comerciales complementarios o vinculados a los servicios públicos aeroportuarios; y, en general, todas aquellas actividades de desarrollo aeroportuario, en condiciones comerciales y estratégicas de negocio competitivas, contribuyendo a la economía local y regional, con una administración eficiente.” (Art. 12, numeral 2, literal b.)

565

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 218. Registro Oficial 122 del 3 de febrero de 2010. Crea la Empresa Pública CORPORACION NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -CNT EP-. 566

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 400, Registro Oficial 229 del 6 de julio de 2010. Crea la Empresa Pública Estratégica HIDROELECTRICA DEL LITORAL, HIDROLITORAL EP. 567

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 887, Registro Oficial 548 del 4 de octubre de 2011. Creación de la Empresa Eléctrica Pública de Guayaquil, EP. 568

PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Decreto Ejecutivo 1457, Registro Oficial 922 del 28 de marzo de 2013. Creación de la Empresa Pública Yachay EP. Art. 1



360

Como se puede ver, se destaca su contribución a la economía local y regional, situación que pone a las empresas públicas y a las subsidiarias en una posición estratégica respecto de los emprendimiento públicos en el país.

2.12.3 Normatividad descentralizada.

En relación con la normatividad descentralizadas, en la investigación se

identificó, además de la normatividad nacional, la Ordenanza Municipal 7 para fomentar y estimular el empleo y el emprendimiento joven en el Distrito Metropolitano de Quito, publicada en el Registro Oficial Suplemento 324 de 2 de septiembre de 2014, vigente en la actualidad, expedida por el Concejo Metropolitano de Quito.

Dicha ordenanza establece como parte de su objeto, fomentar, estimular

y regular el emprendimiento de los jóvenes que residen en el Distrito Metropolitano de Quito.

En esta Ordenanza se crean dos programas: “Empleo Joven” que

consiste básicamente en una reducción de impuestos para los empleadores que contraten jóvenes entre los 18 y 29 años. Y el programa “Emprendimiento Joven”, el cual se deja bajo la rectoría de la Secretaría de Desarrollo Productivo y Competitividad y la ejecución de la Corporación de Promoción Económica (CONQUITO), quienes debe fomentar nuevos emprendimientos y fortalecer los existentes, a través de mecanismos que faciliten el acceso al crédito de apoyo para emprendimientos tanto desde las entidades financieras como desde la economía popular y solidaria.

Además de las estrategias de financiamiento, también se establecen

estímulos tributarios para quienes inicien emprendimientos, con una disminución del 50% sobre el impuesto de patente569 por los primeros tres años y el 1.5 por mil sobre los activos totales570 por los primeros cinco años.

569

La patente es una autorización municipal que deben obtener todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen realizar actividades comerciales, industriales, financieras, inmobiliarias y profesionales en el respectivo municipio. El impuesto de patente es un impuesto de carácter municipal y se debe pagar cada año, lleven o no contabilidad obligatoria y se paga sobre el patrimonio (diferencia entre el total de activos y el total de pasivos). Solo se exoneran las actividades económicas efectuadas por los artesanos, las entidades públicas y las entidades sin ánimo de lucro. 570

Por su parte, el impuesto del 1.5 por mil sobre activos totales, que también es un tributo municipal y anual, lo pagan los comerciantes que estén obligados a llevar contabilidad. Ambos impuestos se encuentran en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 303 de 19 de octubre de 2010. De acuerdo al Reglamento para Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, deben llevar contabilidad: a) todas las sucursales y establecimientos permanentes de compañías extranjeras; b) las personas que al inicio de sus actividades económicas o al primero de enero de cada ejercicio tengan un capital superior a los 60.000 dólares; c) que hayan tenido ingresos en el año fiscal anterior por 100.000 dólares; d) o que los costos y gastos anuales propios de la actividad empresarial del año anterior hayan sido superiores a USD 80.000 dólares. Debe considerarse que, al menos para Latinoamérica, son pocos los emprendimientos que inician con un capital superior a los 60.000 dólares y quienes lo hacen seguramente será con base en créditos, de manera que este estímulo podría ser inocuo si lo que se desea es incentivar la creación de empresas por parte de jóvenes.



361

Como se ve, esta ordenanza que regula el tema del emprendimiento en

Quito, tiene su respaldo en la autonomía que le da el Código Orgánico de Organización Territorial, Registro Oficial Suplemento 303 del 19 de octubre de 2010, con una última reforma el 16 de enero de 2015, la cual se trae a colación, porque la norma, expresamente señala que a los gobiernos autónomos descentralizados regionales, provinciales y parroquias rurales les corresponde el impulso de los emprendimientos económicos y empresas comunitarias, tal como lo establece en el Art. 135.

2.13 Regulación jurídica del emprendimiento en Perú571 Para la revisión normativa del emprendimiento en Perú, se consultaron

las páginas Web oficiales del Congreso de la República572, de la Corte Constitucional573, la Corte Suprema574, la Presidencia de la República575, el Sistema Peruano de Información Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos576 y del Ministerio de la Producción577.

Así mismo, se tuvo acceso a través de la Pontificia Universidad Católica

del Perú a dos bases de datos jurídicas: Lexis Nexis578 y Vlex. Se usaron como criterios de búsqueda los términos emprendimiento,

emprendedurismo y emprendedor, tanto en la normatividad nacional como a nivel descentralizado.


Conforme lo establece su propia Constitución Política, Perú es una

república. En cuanto a la estructura del Estado, cuenta con órganos de los poderes

tradicionales: un Congreso unicameral para el Poder Legislativo, el Presidente de la República y el Consejo de Ministros, en el Poder Ejecutivo.

571

Apartado realizado en estancia de investigación en el mes de julio de 2015 en el Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del Departamento Académico de Derecho la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 572

REPÚBLICA DEL PERÚ, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Página web: http://www.congreso.gob.pe/ 573

REPÚBLICA DEL PERÚ, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Página Web: http://www.tc.gob.pe/ 574

REPÚBLICA DEL PERÚ, CORTE SUPREMA. Página Web: http://www.pj.gob.pe/ 575

REPÚBLICA DEL PERÚ, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página Web: www.presidencia.gob.pe/ 576

REPÚBLICA DEL PERÚ, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Sistema Peruano de Información Jurídica. Página Web: http://spij.minjus.gob.pe/ 577

REPÚBLICA DEL PERÚ, MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN. Página Web: www.produce.gob.pe/ 578

LEXIS NEXIS. Página Web: http://www.lexisnexis.com/.

http://www.congreso.gob.pe/

http://www.tc.gob.pe/

http://www.pj.gob.pe/

http://www.presidencia.gob.pe/

http://spij.minjus.gob.pe/

http://www.produce.gob.pe/

http://www.lexisnexis.com/



362

El Poder Judicial está estructurado con la Corte Suprema de Justicia, las cortes superiores de justicia (todas organizadas por salas), los juzgados especializados (civiles, penales, de trabajo, agrarios y de familia) y mixtos. Finalmente, en la base, los jueces de paz.

Y, entre otras, algunas entidades autónomas como el Tribunal

Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, el Ministerio Público presido por el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, entre otros.

A nivel descentralizado, el territorio de la República se integra por

regiones (equivalentes territorial y administrativamente a los departamentos), provincias, distritos y centros poblados. Conforme sus leyes orgánicas, las regiones cuentan con un consejo regional, compuesto por un presidente, un vicepresidente, consejeros de las provincias; además, tienen un consejo de coordinación de carácter consultivo.

En la actualidad, Perú se divide en 24 departamentos y la Provincia

Constitucional del Callao, además de 196 provincias, conformadas por 1854 distritos.

Por su parte, las provincias y los distritos, tienen la municipalidad como

gobierno local, de la cual hacen parte los concejos municipales, presididos por los alcaldes y los regidores. Los concejos expiden ordenanzas, acuerdos y resoluciones; los alcaldes decretos y la administración municipal están a cargo de un gerente.


Como en la mayoría de países, el Estado cuenta con una facultad

especial para intervenir en la economía del país, situación que se presenta desde el artículo 70 de la misma Constitución Política, en la cual se dispone que el derecho de propiedad es inviolable, que el Estado debe garantizarla y reconocer que hay diversas formas de propiedad (Artículo 60). Además, se estipula constitucionalmente que la iniciativa privada es libre, pero se ejerce en una economía social de mercado, orientada al desarrollo del país (Artículo 58).

En esta dirección, el Estado debe estimular la creación de riqueza;

garantizar la libertad de empresa, comercio e industria; reconocer que existen diversas formas de empresa (Artículo 60) y debe promover las pequeñas empresas en todas sus modalidades (Artículo 59).

También, el Estado debe facilitar la libre competencia, no puede

establecer ni autorizar monopolios (Art. 61) y debe darle el mismo tratamiento legal tanto a la actividad empresarial pública como privada (Art. 60).

Dentro de este marco constitucional, la Ley Orgánica de

Municipalidades, Ley Nº 27972, dispone en su título preliminar que es función de los gobiernos locales promover el desarrollo económico su circunscripción



363

territorial, a través de los planes de desarrollo económico local (Artículos VI y 36), con especial incidencia en la micro y pequeña empresa (Artículo VI).

Y la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, Ley N° 27867 modificada

por la Ley N° 27902, crea las gerencias regionales (Artículos 25 a 29) dentro de las cuales dos comparten acciones relacionadas con la promoción empresarial: la Gerencia de Desarrollo Económico, a la que “le corresponde ejercer las funciones específicas regionales en los sectores industria, comercio, turismo, artesanía, pesquería, minería, energía e hidrocarburos y agricultura” (Artículo 29-A). Y la Gerencia de Desarrollo Social la cual debe ejercer funciones relacionadas con el trabajo, la promoción del empleo, y de la pequeña y microempresa.

Como puede observarse, es clara la orientación constitucional y legal en el sentido de que le compete al Estado estimular la iniciativa empresarial privada para el fomento económico del país.


A nivel nacional, se identificaron varias normas en relación directa e

indirecta al emprendimiento.

2.13.3.1 Proyectos de ley sobre emprendimiento. Para iniciar, en la investigación se observa que no existe una norma

dedicada solo al tema del emprendimiento aunque se identificó que en noviembre de 2010 se radicó el proyecto de ley No. 4457/2010-CR, fomento del emprendimiento, compuesto de 25 artículos, en los que se desarrollan básicamente dos aspectos: el fomento de la cultura emprendedora y la generación de instrumentos para el emprendimiento.

Respecto del primero, el proyecto busca el fomento a través de la

inserción del emprendimiento en el sistema educativo; promoción de actividades como foros, seminarios y concursos. También, la formación de formadores para una cultura emprendedora y destinación de espacios en la televisión pública para transmitir programas relacionados con la cultura del emprendimiento.

En relación con el segundo aspecto, el proyecto busca la generación de

instrumentos para el emprendimiento, como la creación de redes (una nacional y las demás regionales), de empresas articuladas con los cluster y el enlace del sector productivo con el educativo; el voluntariado empresarial para que los empresarios sean mentores en la creación de otras personas; ferias empresariales, macrorruedas de negocios y concursos dirigidos a emprendedores sociales y de negocio; programas de financiación y cofinanciación de proyectos productivos y unidades de emprendimiento.579

579

En términos generales se observa que este proyecto de ley comparte mucho de su propuesta con la Ley 1014 de 2006, expedida por el Congreso de la República de Colombia.



364

Esta ley fue retirada por el proponente a los seis días de haberla

presentado. Posteriormente, fue presentado el 9 de junio de 2014 por otro

congresista, el proyecto de ley 3582-2013-CR, ley de promoción y desarrollo del emprendimiento, el cual hace un fuerte énfasis en la formación de los emprendedores; igual que su predecesora propone crear la Red Nacional y la Red Regional para la Competitividad Emprendedora, así como mesas de trabajo.

Además, el proyecto contempla los fines de la norma y los principios del

desarrollo del emprendimiento (sostenibilidad, inclusión, descentralización, integralidad, prospectividad y transparencia).

Ninguno de los dos proyectos de ley ha salido avante en el proceso de

expedición de la ley.

2.13.3.2 Leyes de promoción de emprendimientos.

Si bien a la fecha de revisión de las normas en el Perú no había ley

exclusiva en relación con el emprendimiento, sí se observaron otras normas que hacen referencia expresa al tema y a la creación de empresas.

De esta manera, se encuentra la Ley No. 28015, Ley de Promoción y

Formalización de la Micro y Pequeña Empresa (promulgada el 3 de julio de 2003), en donde se señala que el Estado debe promover un entorno favorable, programas e instrumentos para la creación y formalización de las MYPE (Artículos 4, 5 y 14), así como “el apoyo a nuevos emprendimientos” (Artículo 4).

Así mismo, se determina que uno de los lineamientos estratégicos de la

acción del Estado es el de fomentar “el espíritu emprendedor y creativo de la población y promueve la iniciativa e inversión privada, interviniendo en aquellas actividades en las que resulte necesario complementar las acciones que lleva a cabo el sector privado en apoyo a las MYPE.” (Artículo 5, literal c).

Esta ley establece unos instrumentos para la promoción de nuevos

emprendimientos con capacidad innovadora, tales como el acceso a los servicios de desarrollo empresarial, mecanismos de acceso a los servicios financieros, a los mercados e información estadística, aplicables en las MYPE; y los mecanismos que faciliten la inversión en investigación, desarrollo e innovación y creación de MYPES innovadoras.

En esta dirección, se identifica el Decreto Supremo No. 007-2008-TR,

por el cual se aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. En esta norma se insiste de nuevo en que el



365

Estado promueve un entorno favorable para a creación de las MYPE y el apoyo a nuevos emprendimientos.

De igual modo dispone que la acción del Estado se debe orientar a

fomentar el espíritu emprendedor y creativo de la población, a promover la iniciativa y la inversión privada, así como programas de capacitación y formación técnica para la creación de empresas a través del Consejo Nacional para el Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (CODEMYPE).

De la misma ley se encuentra su reglamentación, a través del Decreto

Supremo No. 008-2008-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. Esta norma vuelve a insistir en la obligación del Estado en crear un ambiente favorable para el emprendimiento y la capacitación para ello. Sin embargo, trae un artículo que desarrollo algo sobre las incubadoras de empresas, cosa que hace especial este decreto, aunque lo hace a nivel general.

Este decreto dispone que el Estado cumple, entre otros, con los

siguientes roles en relación con las incubadoras de empresas: definir las políticas y normas para su fomento y desarrollo, promover la participación del sector privado en los procesos relacionados con las incubadoras, generar y difundir información sobre los procesos de las incubadoras de empresas, fomentar el incremento de la innovación y la tecnología empresarial, aumentar y diversificar el empleo a partir de nuevas iniciativas empresariales, promover el acceso a los recursos de las MYPE que inician su gestión dentro de las incubadoras, así como articular y sistematizar las experiencias de la incubadoras de empresas en el país.580

El artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al

Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013- 2013-PRODUCE581, dispone que el Estado promueve un entorno favorable para la creación y formalización, desarrollo y competitividad de las MYPE y el apoyo a los nuevos emprendimientos, a través de los Gobiernos Nacional, Regionales y Locales; y para ello se da al Estado unos lineamientos generales como la promoción de programas y priorización de recursos que estimulen la creación de empresas, particularmente de las MYPES innovadoras, el fomento del espíritu emprendedor, la facilitación de acceso tanto a los servicios estatales como a los servicios financieros por parte de las personas que presentan proyectos de emprendimiento y la cofinanciación de proyectos de alto impacto.

Finalmente, un tema recurrente en la normatividad peruana relacionada

con los emprendimientos y las MYPES es el de la tecnología, por ello, se pone de relevancia la Ley Nº 30078, Ley que Promueve el Desarrollo de Parques

580

Al respecto, el país cuenta con la Asociación Peruana de Incubadoras de Empresas, que es una asociación civil sin ánimo de lucro, que cuenta con 18 incubadoras asociadas, en su gran mayoría universidades del país. 581

El cual deroga el Decreto Supremo No. 007-2008-TR.



366

Industriales Tecno-Ecológicos, de origen tanto público como privado, en la que se establece como uno de los fines de estos parques desarrollar emprendimientos productivos agroindustriales con base en tecno-ecológica; fin el cual se reproduce en el decreto por el cual se aprueba el reglamento de esta ley, Decreto Supremo Nº 013-2015-PRODUCE.

2.13.3.3 El emprendimiento desde los

ministerios. Para el apoyo empresarial, diferentes ministerios cuentan con funciones

que apuntan a ello. En primer lugar, está el Ministerio de Producción, que es la autoridad

para industria, comercio interno, promoción y fomento de cooperativas, así como de la micro, pequeña y mediana empresa. Una de sus funciones es la de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional de su sector, como el Programa Nacional de Innovación para la competitividad y productividad, creado mediante Decreto Supremo No. 003-2014-PRODUCE, que tiene como uno de sus objetivos específicos impulsar el emprendimiento innovador.

También cuenta con el Plan Nacional de Diversificación Productiva,

aprobado por Decreto Supremo No. 004-2014-PRODUCE, que tiene como una de sus estrategias la diversificación productiva, que cuenta dentro de sus acciones expandir las posibilidades tecnológicas mediante el fortalecimiento de las actividades de innovación y emprendimiento innovador, con la financiación de emprendimientos e incubadoras y la creación de un programa para formar asesores para los emprendedores en la generación de patentes.

También se encuentra la Resolución Suprema Nº 002-2012 del

Ministerio de Producción, por la cual se crea el “Premio Nacional a la Micro y Pequeña Empresa – MYPE para la Inclusión Productiva”. Esta norma expresa en sus considerandos que dicha entidad tiene entre sus competencias promover la inclusión económica y para ello se busca la reducción de la pobreza y la distribución de la riqueza a través del fomento del espíritu emprendedor e innovador en los peruanos, así como la formalización. Y para ello, crean el premio que visibiliza a las micro y pequeñas empresas que destaquen por su emprendimiento, esfuerzo y desarrollo empresarial.

En segundo lugar, está el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,

el cual, según la Ley No. 29381 -Ley de organización y funciones del Ministerio-, tiene como una de sus áreas programáticas de acción la promoción del empleo y el autoempleo. Por ello y con el ánimo de fortalecer el autoempleo juvenil, dicho Ministerio cuenta con la Unidad Gerencial de Emprendimiento Juvenil del Programa Nacional de Empleo Juvenil “Jóvenes a la Obra”. Dicho programa fue creado mediante Decreto Supremo Nº 013-2011-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 004-2012-TR, que busca la inserción laboral de los jóvenes de 15 a 29 años de edad, de escasos recursos económicos y/o situación de vulnerabilidad.



367

Además, mediante Resolución Ministerial Nº 344-2009-TR, se creó el

“Premio Reconocimiento al Trabajo y al Emprendimiento”, entregado trimestralmente por el Ministerio en dos categorías: “Trabajo en Igualdad de Oportunidades”, y “Emprendimiento y Solidaridad”.

Esta última categoría se entrega a las personas que hayan desarrollado

iniciativas creativas, innovadoras e inclusivas a favor de la creación de empleo formal, contribuyendo a la solución de problemas sociolaborales.

Por último, también el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social, cuenta

dentro de sus funciones, la de “promover nuevos emprendimientos para el aprovechamiento de oportunidades y mejora de los ingresos de la población.”582

2.13.3.4 Emprendimiento y educación. Respecto del emprendimiento en el sector educativo, se encuentra que

en el Proyecto de ley 4457/2010-CR, sobre el fomento del emprendimiento (que no llegó a ser ley de la República), se hace un fuerte énfasis en el tema del emprendimiento en la educación. Por ello, dentro de los fines que trae sobre el tema, se encuentra el de promover el espíritu emprendedor en todos los niveles de educación, es decir, en la educación inicial, primaria, secundaria y superior; tanto dentro como fuera de las aulas.

También propone la creación de una cátedra transversal de

emprendimiento, que debe incorporarse al currículo y desarrollarse en todo el plan de estudios, en la cual se vinculen el sistema productivo y el sistema educativo, tanto en la educación formal como no formal, para la formación en competencias empresariales. Para ello, el proyecto de ley proponía la incorporación de lo más avanzado de la ciencia y la técnica, que le ayudaran al estudiante a crear su propia empresa o actuar como emprendedor en su puesto de trabajo.

También autorizaba las universidades para que reconocieran como

trabajo de grado los planes de negocio presentados por los estudiantes. Vinculaba a la Red Nacional de Emprendimiento al Ministerio de

Educación y a la Asamblea Nacional de Rectores; además, la Dirección Regional de Educación a la Red Regional para el Emprendimiento.

Luego viene el proyecto de ley 3582-2013-CR, ley de promoción y

desarrollo del emprendimiento, que tiene como uno de sus fines la formación de excelencia en el campo del emprendimiento de manera obligatoria en el currículo de educación primaria, secundaria y universitaria. Pero, a diferencia

582

REPÚBLICA DEL PERÚ, CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley No. 29792, Ley de Creación, Organización y Funciones del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social. Publicado el 20 de octubre de 2011, El Peruano 451893. Artículo 12, literal c.



368

de su predecesora, no incluye al Ministerio de Educación ni a la Asamblea Nacional de Rectores en la Red Nacional para la Competitividad Emprendedora y en la Red Regional para la Competitividad Emprendedora incluye solo un representante de las universidades de la región. A estas redes se le daban, entre otras funciones, la de crear una red de trabajo con la educación empresarial, administrar un registro de las instituciones y programas de educación empresarial, categorizándolos según calidad y prioridades. También, se le asignaba la misión de concretar intercambios de estudiantes, profesores y programas de educación emprendedora, a través de acuerdos con escuelas de negocios prestigiosas alrededor del mundo.

El artículo 12 del proyecto de ley se dedicaba a los mecanismos de

formación del emprendedor que incluía la exigencia de aplicar un currículo acorde con las nuevas prácticas de enseñanza empresarial, realización de proyectos colaborativos y asociaciones estratégicas con instituciones mundiales con educación empresarial de alto nivel, instalaciones de Centros de Excelencia Regionales que fueran líderes en la enseñanza y práctica del emprendimiento, creación de una plataforma de intercambio de mejores prácticas de formación de emprendedores y elevar la calidad a través del uso de las tecnologías de la información.

Por otro lado, el artículo 14 hacía referencia a la formación integral en

emprendimiento, obligando a las instituciones educativas de todo el país para que implementaran la “Cátedra de la Creatividad”, donde se buscaran soluciones prácticas e innovadoras labores y empresariales.

También se asignaba la función de buscar formación al más alto nivel a

la Red Nacional; al Ministerio de Educación Nacional le encargaba la misión de realizar un estudio sobre las competencias que debían tener los estudiantes en materia de emprendimiento con el fin de armonizar la formación sobre el tema a nivel local y regional y que las redes empresariales debían ejecutar un programa de becas en el exterior.

En relación con el contexto educativo, no se encontró normatividad

relacionada con el emprendimiento cultural, situación que brilla por su ausencia en un país con una tradición cultural de mucha riqueza y potencial económico en este campo, por ejemplo, desde el turismo o la exportación.

2.13.3.5 La financiación del emprendimiento.

En materia de financiación de los emprendimientos, ninguna de las

normas revisadas contempla una disposición específica para ello; no obstante se encuentra que sí existe normatividad relacionada con las MYPES (micro y pequeñas empresas) que son aplicables a los proyectos de emprendimiento comercial y que involucran tanto las entidades financieras como las dedicadas a los microcréditos.

También se ubica el Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al

Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, aprobado por el Decreto



369

Supremo Nº 013- 2013-PRODUCE, que trae varias disposiciones en este sentido como la promoción del desarrollo de fondos de inversión de capital de riesgo para apoyar las MYPES innovadoras, destinar recursos públicos para ello a través de las entidades financieras del Estado, así como de las entidades de microfinanzas no reguladas, el diseño de metodologías para el desarrollo de productos financieros y gestión de recursos por parte de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE); así mismo, la destinación de recursos para crear o fomentar fondos que sirvan de garantías para el acceso a los recursos por parte de las MYPES.


En relación con la normatividad descentralizada, en la investigación se

identificaron otras disposiciones de nivel local que toman el tema del emprendimiento.

Así, se identifica la Ordenanza Regional Nº 0018-2006-GORE-ICA del

Consejo Regional del ICA, en la que se aprueban los “Lineamientos de Políticas Públicas Regionales en materia de Emprendimiento Empresarial y Generación de Micro Empresas”.

También la Ordenanza Nº 018-2008-CR/GOB.REG.TACNA, expedida por el Consejo Regional del Gobierno de Tacna, la cual declara como política pública la inclusión del emprendimiento en la currícula de la educación básica regular e incluyendo los Centros de Educación Técnico Productivos en la Región; para ello dispone la capacitación de los docentes, el desarrollo de material pedagógico y especializado sobre emprendimiento empresarial y cultural y los demás que se vayan requiriendo.

También en Tacna, se identifica la Ordenanza Nº 02 1 -2009-

CR/GOB.REG.TACNA, por el cual el Consejo Regional dispone la creación del Centro Integral Asesoramiento, Formalización y Desarrollo Empresarial en la Región Tacna, como espacio para facilitar la información y la creación de empresas.

De igual modo, se observa la Ordenanza Regional Nº 019-2013 del

Gobierno Regional del Callao, por el cual se aprueba el Plan Regional para las Personas Adultas Mayores 2013-2021 de la Región Callo, dentro de la cual se incorporan como uno de los lineamientos de la política para las personas adultas mayores el “aprender a emprender” aprovechando los conocimientos y experiencias en la tercera edad. Para ello, se buscar desarrollar una cultura emprendedora en esta etapa de la vida, desarrollar o fortalecer las capacidades que tienen los adultos mayores para ser microemprendedores de acuerdo a su experiencia, facilitar el acceso a crédito y ser tomados como micro empresarios.

Finalmente, el Concejo de la Municipalidad Distrital de La Victoria (en la

Provincia de Chiclayo) aprobó la Ordenanza No 242- MDLV de 2014, por la cual se autoriza exonerar el pago de los tributos por licencia de funcionamiento



370

a las personas del distrito que tengan iniciativas en el emprendimiento de actividades económicas e instalen sus negocios en el distrito, apuntando al desarrollo económico local.

2.14 Regulación jurídica del emprendimiento en Bolivia. Para la revisión normativa del emprendimiento en el Estado Plurinacional

de Bolivia, se consultaron las páginas Web oficiales Presidencia583, Portal del Estado584 y la Gaceta Oficial de Bolivia585.

Así mismo, se tuvo acceso a través de la Pontificia Universidad Católica

del Perú a la base de datos jurídica Vlex y a la base LexiVox586. Se usaron como criterios de búsqueda los términos emprendimiento,

emprendedorismo y emprendedor, tanto en la normatividad nacional como a nivel descentralizado.


De acuerdo a la Constitución del Estado que entró en vigencia en el año

2009, Bolivia cuenta con la Asamblea Legislativa Plurinacional, entidad encargada de la expedición de las leyes, compuesta por la Cámara de Diputados y la Cámara de Senadores.

Por su parte, el Órgano Ejecutivo lo conforman el Presidente, el

Vicepresidente y los Ministros de Estado. El Órgano Judicial tiene la jurisdicción ordinaria (Tribunal Supremo de

Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces), la jurisdicción agroambiental (Tribunal y jueces agroambientales) y la jurisdicción indígena originaria campesina. Además, hacen parte de este órgano, el Tribunal Constitucional Plurinacional y el Consejo de la Magistratura.

También cuenta con un Órgano Electoral Plurinacional., la Contraloría

General del Estado, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público (Fiscal General del Estado) y la Procuraduría General del Estado.

Territorialmente el país se divide en nueve departamentos, divididos en

112 provincias, con 339 municipios y territorios indígena originario campesinos. Varios municipios o provincias colindantes geográficamente pueden conformar una región, siempre que no trasciendan los límites departamentales

583

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA. Página Web: http://www.presidencia.gob.bo/. 584

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Portal Oficial del Estado. Página Web: http://www.bolivia.gob.bo/. 585

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA. Gaceta Oficial. Página Web: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/. 586

LEXI VOX. Portal Jurídico Lexi Vox. Página Web: http://www.lexivox.org/.

http://www.presidencia.gob.bo/

http://www.bolivia.gob.bo/

http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/

http://www.lexivox.org/



371

respectivos. La región cuenta con una asamblea regional y un órgano ejecutivo regional autónomo del gobierno departamental.

El gobierno autónomo departamental está constituido por una Asamblea

Departamental y el órgano ejecutivo dirigido por el Gobernador. El gobierno autónomo municipal está constituido por un Concejo Municipal y el órgano ejecutivo presidido por el Alcalde.


La Constitución Política boliviana hace un vasto desarrollo del aspecto

económico del Estado. Así, entre otras disposiciones, reconoce en el artículo 56 que toda

persona tiene derecho a la propiedad individual y colectiva y en el artículo 47 que toda persona tiene derecho a dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita. En este sentido, el artículo 308 constitucional reconoce, respeta y protege la iniciativa privada, en la búsqueda tanto del desarrollo económico y social.

En el artículo 106 dispone que la economía es plural y está constituida

por formas de organización económica tanto comunitaria, como estatal, privada y social cooperativa. Por ello, “se garantiza la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales” (Artículo 308) y “el respeto a la iniciativa empresarial y la seguridad jurídica.” (Artículo 311). Lo anterior, con énfasis económico-constitucional concreto: priorizando “el apoyo a la organización de estructuras asociativas de micro, pequeñas y medianas empresas productoras, urbanas y rurales.” (Artículo 318)

En general, se dispone en el artículo 311 que el Estado ejercerá la

dirección integral del desarrollo económico y que podrá intervenir en toda la cadena productiva en los sectores estratégicos; que le corresponde conducir la planificación económica, ejercer la dirección y control de los sectores estratégicos de la economía, determinar el monopolio estatal de actividades estratégicas cuando se considere necesario, entre otras funciones establecidas en el artículo 316.

Además, el artículo 318 señala que el Estado es quien determina la

política productiva industrial y comercial que cubra las necesidades básicas internas.

2.14.3 Normatividad nacional. Para iniciar, se destaca que la Constitución boliviana hace referencia al

emprendimiento en dos oportunidades: primero, cuando en el artículo 391 dispone que el Estado debe fomentar “el acceso al financiamiento para actividades turísticas, ecoturísticas y otras iniciativas de emprendimiento regional.”



372

Y en el artículo 405, en relación con el desarrollo rural integral sustentable, se señala que el Estado debe fomentar todos los emprendimientos económicos de carácter comunitario, con énfasis en la soberanía alimentaria.

El concepto emprendimiento sí encuentra en este país una definición

legal, contenida en la Ley N° 3420 de 2006, en los siguientes términos: “EMPRENDIMIENTO PRODUCTIVO: Actividad lícita, consistente en la identificación, evaluación y desarrollo de una idea hasta transformarla en un concepto de negocio operativo o en un producto, mediante la obtención de los recursos necesarios para su ejecución y posterior comercialización (actividades productivas y turísticas).”587

También se encuentra la Ley N° 3193 de 2005, que expresamente

menciona que con el objetivo de facilitar e impulsar el desarrollo del emprendimiento se establece la semana de la “competividad y el emprendedorismo” que debe establecer cada departamento, durante la cual “todas las instituciones públicas y privadas, empresariales, cívicas, educativas, realicen actividades relacionadas con el desarrollo de las iniciativas, emprendimientos y fomento de la mentalidad empresarial” (Artículos 1y 2).

Pero la ley con mayor énfasis en el emprendimiento, es la ya

mencionada Ley N° 3420 de 2006, en la que se hace varias menciones al tema, respecto de los beneficios para los emprendimientos que han realizado o realicen inversiones en la Zona Económica Especial Exportadora y Turística del Trópico de Cochabamba, que permitan el fomento de la inversión productiva y el desarrollo económico a través de actividades pecuarias, forestales, agrícolas o cualquier otro emprendimiento productivo.

Dicha actividad se verá recompensada con exenciones tributarias como

el Impuesto a las Utilidades de las Empresas (IUE), del Impuesto al Valor Agregado (IVA) o el Impuesto a la Propiedad de Bienes Inmuebles (IPBI), reducción en gravámenes arancelarios para importaciones y descuentos parciales de los impuestos de dominio municipal sobre los valores que fueron invertidos en obras de mejoramiento urbano o barrial realizados en forma coordinada con los Gobiernos Municipales. Esto, fuera de los incentivos tributarios y administrativos (como el cambio de uso de suelos para la instalación de emprendimientos productivos) que concedan los Gobiernos Municipales.

También contempla los parques tecnológicos, definiéndolos como centro

de transferencia de tecnología, “de formación de emprendimientos y de nuevos negocios basados en el conocimiento orientador de la investigación del país en función de sus requerimientos.” (Artículo 2)

587

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, CONGRESO NACIONAL. Ley Nº 3420. Zona económica especial exportadora y turística del Trópico de Cochabamba. Artículo 2. Gaceta Oficial 2897 del 22 de junio de 2006.



373

2.14.3.1 Emprendimiento y educación. Para el año 2005, ya se encontraba vigente el Decreto Supremo N°

28158, en relación con la educación, el cual tiene por objeto la creación del proyecto “Educación para el Desarrollo”, con el cual se busca impulsar las competencias de emprendimiento de jóvenes, hombres y mujeres a través de programas de capacitación para el emprendimiento en centros públicos (Artículos 1 y 3).

La conexión entre el sector educativo y el emprendimiento también se

evidencia en la Ley de la Educación “Avelino Siñani _ Elizardo Pérez”, la cual dispone que el Subsistema de Educación Alternativa y Especial deberá contribuir al desarrollo de emprendimientos comunitarios, según las vocaciones y potencialidades productivas de cada región; y en este mismo sentido, señala la ley que los Institutos Técnicos e Institutos Tecnológicos, son instituciones que “están orientadas a generar emprendimientos productivos en función a las políticas de desarrollo del país.”588

Como se puede observar, Bolivia hace énfasis en el emprendimiento en

la educación superior, a diferencia de Colombia o Perú por ejemplo, que disponen la enseñanza del emprendimiento desde los más bajos niveles del sistema educativo en sus respectivos países.

2.14.3.2 Emprendimiento asociativo.

Al igual que Ecuador, Bolivia cuenta con una amplia normatividad en

materia de emprendimientos colectivos, que inicia desde la misma Constitución en la cual se señala que las pequeñas unidades productivas por cuenta propia, tanto urbanas como rurales, gozan de un régimen especial por parte del Estado, como asignaciones preferentes para incentivar su producción, por ello se señala que se deberá fomentar las formas comunitarias de producción, tal como lo establecen los artículos 47, 306, 307, 310 y 311.

En esta misma línea, se encuentra la Ley No. 292, Ley General de

Turismo “Bolivia te espera”, de 25 de septiembre de 2012, en la cual se hacen varias referencias a los emprendimientos turísticos de las comunidades rurales, tanto de comunidades indígenas como de campesinos.

2.14.3.3 Estado empresario.

En relación con la actividad empresarial por parte del Estado, la

Constitución boliviana es contundente en disponer en el artículo 316, que la función del Estado en la economía consiste, entre otras, en participar directamente en la economía mediante la producción de bienes y servicios, tanto económicos como sociales.

588

ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, CONGRESO NACIONAL. Ley N° 070. Ley de la Educación “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”. Artículo 19 y 43. Gaceta Oficial 204NEC del 20 de diciembre de 2010.



374

Por ello, en el artículo 309 señala que la organización económica estatal

comprende las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal, que tienen, entre otros objetivos, administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos; administrar los servicios públicos directamente o por medio de empresas mixtas.

Y expresamente, menciona que una de las funciones del Estado en la

economía consiste en “determinar el monopolio estatal de las actividades productivas y comerciales que se consideren imprescindibles en caso de necesidad pública”, tal como se expresa en el Artículo 316 de la Constitución.

De esta manera queda claramente evidenciada la viabilidad jurídica para

la participación directa del Estado en la economía y la posibilidad de adelantar emprendimientos empresariales, principalmente en el campo de los recursos naturales.


A nivel descentralizado, se encuentra en el Departamento de Tarija, la

Ley Departamental Nº 42 de 2011, por el cual se decreta la creación de centros de capacitación técnica “Personas Emprendedoras”, a cargo de la Dirección Departamental de Educación. La norma busca desarrollar competencias de emprendimiento para la inserción en el ámbito laboral a través de la creación de estos centros, para trabajar sobre áreas como la “salud, medio ambiente, peluquería, Cosmetología, corte y confección, pintura, artesanías, computación, repostería, gastronomía, parvularios, carpintería, mecánica automotriz, plomería, electrónica.” (Artículo 1)

2.15 Regulación jurídica del emprendimiento en Brasil.

En la República Federativa de Brasil se realizó la búsqueda de

información normativa sobre el emprendimiento en el Portal oficial del Estado brasileño589, de la Secretaría de Micro y Pequeña Empresa (la cual tiene estatus de Ministerio)590, del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio

589

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, PORTAL OFICIAL DEL ESTADO BRASILEÑO. Página web: http://www4.planalto.gov.br/legislacao 590

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SECRETARÌA DE MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA. Página web: www.smpe.gov.br/

http://www4.planalto.gov.br/legislacao

http://www.smpe.gov.br/



375

Exterior591, el Portal del Emprendedor592, del Congreso Nacional593, del Supremo Tribunal Federal594 y de la Imprenta Oficial595.


La Constitución brasileña de 1988, tomó la forma de República Federal,

con poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. El Poder Legislativo lo ejerce el Congreso Nacional, compuesto por la

Cámara de Diputados y del Senado Federal. Le ayuda en el control de las cuentas públicas, el Tribunal de Cuentas

de la Unión. También existen Tribunales de Cuentas de los Estados o de los Municipios.

Como órganos del Poder Judicial, está encabezando el Supremo

Tribunal Federal y le siguen el Superior Tribunal de Justicia, el Superior Tribunal Militar, los Tribunales Regionales Federales y Jueces Federales, los Tribunales y Jueces del Trabajo, Electorales y Militares, así como los Tribunales y Jueces de los Estados, del distrito Federal y los Territorios.

Con independencia funcional, está el Ministerio Público, que comprende

el Ministerio Público Federal, Ministerio Público del Trabajo, Ministerio Público Militar, el Ministerio Público del Distrito Federal y Territorios y los Ministerios Públicos de los Estados. El Jefe del Ministerio Público es el Procurador General de la República. Está dentro de las funciones de este Ministerio, ejercer la acción penal pública, la protección del patrimonio público y ambiental, ejercer el control externo en la actividad policial, entre otras.

Territorialmente se divide en 26 Estados (compuestos de 5.568

municipios) y el Distrito federal, donde funciona la capital y tiene prohibido dividirse en municipios y tiene competencias tanto de Estado como de municipio.

Cada Estado cuenta con su propia Constitución, Asamblea Legislativa y

Gobernador. Por su lado, los Municipios, cuentan con Prefecto (alcalde), un Vice-prefecto. Y un Poder Legislativo Municipal representado en la Cámara Municipal conformado por los Vareadores (concejales).

591

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, MINISTERIO DE DESARROLLO, INDUSTRIAY COMERCIO EXTERIOR. Página Web: http://www.mdic.gov.br/ 592

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SECRETARÍA DE MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA-PORTAL DEL EMPRENDEDOR. Página Web: http://www.portaldoempreendedor.gov.br/ 593

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, CONGRESO NACIONAL. Página Web: http://www.congressonacional.leg.br/portal/ 594

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Página Web: www.stf.gov.br 595

REPÚBLICA FEDERATIVA DE BRASIL, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA-IMPRENSA OFICIAL. Página Web: http://portal.in.gov.br/pesquisa/

http://www.mdic.gov.br/

http://www.portaldoempreendedor.gov.br/

http://www.congressonacional.leg.br/portal/

http://www.stf.gov.br/

http://portal.in.gov.br/pesquisa/



376

2.15.2 Intervención del Estado en la economía. La Constitución establece en el artículo 22 que es competencia privativa

de la Unión legislación sobre el derecho civil y comercial, comercio exterior, registros públicos y publicidad comercial, entre otros.

En términos económicos, entre más disposiciones, establece el artículo

170 que el orden económico se funda en la libre iniciativa y reconoce los principios de propiedad privada, función social de la propiedad, libre concurrencia y tratamiento favorable para las empresas brasileñas de capital pequeño y nacional, así como el libre ejercicio de la actividad económica. Que el Estado no permitirá el abuso de poder económico y el aumento arbitrario de los beneficios.

Por otra parte, el artículo 173 dispone que las empresas públicas y las

sociedades de economía mixta se rijan en todo a las empresas privadas, incluso en lo laboral y lo tributario, no pudiendo gozar de beneficios fiscales.


En el orden nacional se identifican varias normas relacionadas con el -

denominado en portugués- “empreendedorismo”. En materia educativa, se identifica el Decreto No. 6.041, de 8 de febrero

de 2007, Instituye la Política de Desarrollo de la Biotecnología, crea el Comité Nacional de Biotecnología y de otras medidas, dentro de las acciones estructurales de la política, contempla como uno de sus objetivos específicos, estimular la constitución de nuevas empresas a investigadores que desarrollen investigaciones con potencial, la participación de capital de empresas de la industria farmacéutica y química en nuevas empresas de base tecnológica o entrar en acuerdos de cooperación, estimular gestores de fondos de capital de riesgo en Brasil que constituyan fondos especializados.

También contempla el fomento del espíritu emprendedor en la formación

científica de magíster y doctores. En el tema cultural, se identifica la Ley No. 12.343, de 2 de diciembre de

2010, Establece el Plan Nacional para la Cultura - PNC, crea el Sistema Nacional de Información y Culturales Indicadores - SNIIC y toma otras medidas, trae varias referencias sobre el tema de estudio. Primero, señala que es competencia de las autoridades públicas, promover y estimular los emprendimientos culturales, valorizando los emprendimientos de economía solidaria. Además contempla como estrategias de acción: participación del Fondo Nacional de Cultura como socio de los emprendimientos culturales, brindando oportunidades de emprendimiento, fomento de las incubadoras de emprendimientos culturales en asociación con entidades públicas, organizaciones sociales, instituciones educativas, agencias internacionales, entre otros; la promoción del espíritu empresarial y el uso de tecnologías de la información y comunicación en el fortalecimiento de la cultura; los



377

emprendimientos tradicionales y su inserción en las dinámicas comerciales dentro del turismo.

También está el Decreto No. 7.743, de 31 de mayo de 2012, Aprueba la Estructura del Regimiento y la Declaración Marco de la Participación en la Comisión y las Funciones Gratificadas del Ministerio de Cultura; decreto el cual contempla el Consejo de Emprendimiento, Gestión e Innovación, al cual se le asigna la competencia para articular órganos y entidades públicas para el desarrollo de proyectos y programas de apoyo a los emprendedores y a los emprendimientos; planear, implementar y apoyar las creación y estructuración de incubadoras de emprendimientos en asociación con instituciones públicas de todos los niveles (Federales, de estado, del Distrito Federal y Municipios); fomentar programas de formación para el desarrollo de competencias creativas y gestión de emprendimientos creativos, dirigidos a emprendedores; articular acciones de desarrollo para intercambio de experiencias de emprendimientos entre emprendedores; crear y consolidar redes internacionales de emprendimientos creativos; finalmente, proponer y ejecutar líneas de crédito a emprendimientos y emprendedores creativos, en colaboración con las instituciones financieras.

Igualmente determina que la Secretaría de Economía Creativa, es la

responsable de, entre otras, formular y apoyar acciones de formación de emprendedores y cualificación de emprendimientos en sectores creativos; formular e implementar herramientas y modelos de negocios de emprendimientos creativos, sea de manera individual o en asocio con entidades públicas o privadas.

Respecto del emprendimiento juvenil, el Decreto No. 6.629, de 24 de

noviembre de 2008, Reglamento el Programa Nacional de Inclusión de Jóvenes – Projovem, instituido por la Ley No. 11.129, de 2005. Aunque esta ley no hace referencia al emprendimiento, el Decreto contempla el emprendimiento como forma de inclusión de los jóvenes en el mundo laboral; además, incluye los estudiantes o egresados de la educación superior en los programa de emprendimiento.

En relación con la CT&I, la Ley No. 10.973, de 2 de diciembre de 2004,

Prevé incentivos para la innovación y la investigación científica y tecnológica en el entorno de producción y da otras medidas, originalmente no incluye ninguna referencia al emprendimiento. No obstante, esta Ley fue modificada por la Ley No. 13.243, de 11 de enero de 2016, por la cual se prevé incentivos al desarrollo científico, la investigación, la capacidad científica y tecnológica y la innovación y modifica varias leyes, la cual sí le introduce varias disposiciones sobre el tema: incluye el concepto de incubadora de empresas y parques tecnológicos para brindar apoyo al emprendimiento y la capacitación de recursos humanos en emprendimiento.

Ya en materia laboral y de seguridad social, se evidencia que Brasil

cuenta con las Leyes No. 8.212 y No. 8.213 ambas de 1991, las cuales contienen las disposiciones sobre la organización, los planes y beneficios de la



378

Seguridad Social, pero que contemplaban inicialmente la figura del emprendedor como tal.

Estas leyes fueron modificadas por la Ley Complementaria 123, de 14

de diciembre de 2006 (Ley General de la Micro y Pequeña Empresa) que tampoco incluyó expresamente a los emprendedores.

Pero dos años después, se emite la Ley Complementaria No. 128, de 19

de diciembre de 2008, que modifica la Ley Complementaria No. 123, de diciembre de 2006, y crea la figura del Microemprendedor individual. Estas normas buscan facilitar la formalización de los emprendedores agilizando los procesos de inscripción, así como concediendo beneficios, particularmente a los emprendedores de economía solidaria, como la exención de tasas y otros importes relacionados la supervisión y vigilancia de la salud.

De aquí se derivan varias resoluciones expedidas por el Comité de

Gestión de la Red Nacional para la Simplificación del Registro y la Legalización de Empresas y Negocios (CGSIM, por sus siglas en portugués): la Resolución CGSIM No. 2, de 1 de julio de 2009, Disposiciones sobre un procedimiento especial para el registro y legalización del microemprendedor; la Resolución CGSIM No. 10, de 7 de octubre de 2009, por la cual se estandariza la dirección a ser utilizada en la Red Nacional para la Simplificación del Registro y la Legalización de Empresas y Negocios (REDESIM, por sus siglas en Portugués) y por el Sistema de Registro del Microemprendedor Individual, para su constitución, modificación o extinsión; la Resolución CGSIM No. 16, de 17 de diciembre de 2009, Disposiciones sobre el procedimiento especial para el registro y la legalización del Microemprendedor Individual; la Resolución CGSIM No. 18, de 9 de abril de 2010, el cual Reglamenta la Transferencia de Datos del Microemprendedor Individual a entidades representadas en la CGSIM y sus grupos de trabajo, instituciones financieras y otras.

Asimismo, la Ley General de Micro y Pequeña Empresa, Ley

Complementaria No. 123, de 2006, es modificada por la Ley Complementaria No. 139, de 2011 y Ley Complementaria No. 147, de 2014, en las que se mejoran las condiciones de trámites simplificándolos.


A nivel local, dado que no existe un Boletín Oficial que compile las

normas de todos los Estados, se consultó el Diario o la Prensa Oficial de cada uno de ellos.

Así, se evidenció que en el Estado de Mato Grosso, si bien no se

encuentran normas expresas sobre materia de emprendimiento, sí se observa tienen disposiciones que refuerzan su estructura organizacional sobre el tema con la Ley Complementaria No. 566, de 20 de mayo de 2015, que dispone la organización administrativa del Poder Ejecutivo del Estado, emitida por la Asamblea Legislativa del Estado, que en el inciso VI del Art. 26 establece como



379

una de las funciones de la Secretaría de Desarrollo Económico del Estado, la promoción, el fomento y el apoyo al espíritu empresarial.

A su vez, el Gobernador del Estado, emite el Decreto No. 257, de 23 de

septiembre de 2015, en el cual determina la estructura administrativa de la Secretaría de Desarrollo Económico del Estado, determinando que dicha dependencia tendrá como una de las unidades administrativas, la Oficina del Subsecretario de Emprendimiento e Inversión, además de la Superintendencia de Apoyo al Pequeño y Micro Emprendedor y la Coordinación de Emprendimiento.

De igual modo, en el Estado de Mato Grosso del Sur, se observa que

cuentan con la Secretaría de Estado de Cultura, Turismo y Emprendimiento. Pero, además, tienen la Ley No. 3.974, de 29 de noviembre de 2010, en la cual se establece la Semana Estatal del Joven Emprendedor.

Por su parte, la Asamblea Legislativa del Estado de Paraná cuenta con

la Ley Complementaria No. 163, de 29 de octubre de 2013, por la cual se establece un trato especial y favorable a las microempresas y pequeñas empresas, buscando, entre otros, incentivar y formalizar los emprendimientos, particularmente el del microemprendedor individual y en la que se prioriza la instalación del Portal del Emprendedor Paranaense, y dentro de este, el Centro Virtual de Servicios y Licencias Estatales, además de la creación del Salón del Emprendedor Paranaense, el cual tiene como objetivo asegurar la prestación del servicio unificado por parte de los organismos del Estado brindando información detallada y requerida para la apertura de empresas, expedir los certificados que el empresario requiera, permitir el acceso electrónico necesario para el registro y formalización de las micro y pequeñas empresas; también, en convenio con instituciones públicas o privadas, ofrecer servicios de manera física o virtual, sobre planes de negocio, estudios de mercado, orientación sobre créditos y programas de apoyo por parte del Estado.

En el Estado Pernambuco se observa que la Secretaría de Micro y

Pequeña Empresa, cuenta con la Agência do Empreendedorismo Individual e Autônomo, que se encarga de intermediar entre emprendedores y clientes.

Del Estado Río de Janeiro, se encuentra la Ley No. 4340, de 6 de

noviembre de 2012, por la cual se instituye el Programa de Educación Emprendedora en las escuelas públicas del Estado, con el que se busca desarrollar el espíritu emprendedor, incentivar el surgimiento de negocios innovadores y algunas de las actividades contenidas en la ley son la elaboración del plan de negocio, visita a empresas, la Feria del Joven Emprendedor y la exposición de proyectos emprendedores, entre otros.

Y en el Estado de San Pablo, se observa el Decreto No. 52.185, de 20

de septiembre de 2007, que organizacionalmente, sustituye el nombre de la Coordinación de Políticas de Relaciones Laborales por el de Coordinación de Políticas de Emprendimiento, que hace parte de la Secretaría de Empleo y Relaciones Laborales, y se le asignan entre otras funciones, las de promover y



380

ejecutar planes, programas y proyectos de fomento del autoempleo y el cooperativismo, estimular el desarrollo de emprendimientos a través de líneas de microcrédito y colaborar con las administraciones municipales para que ofrezcan un ambiente favorable al desarrollo del emprendimiento.

También se encuentra la Ley No. 15.693, de 3 de marzo de 2015, que

crea el Plan Estatal de Educación Emprendedora, para inclusión del emprendimiento en las escuelas de enseñanza media y en las escuelas técnicas, en el cual, además se proponen como actividades dentro del Plan, la Feria del Joven Emprendedor, el Club Juvenil de Emprendimiento y el Centro de Educación Empresarial.

Y la Ley No. 16.335, de 30 de diciembre de 2015, que instituye el

Programa Municipal San Pablo Afroemprendedor, el cual platea dentro de sus objetivos, el de desarrollar acciones para el fortalecimiento del emprendimiento negro, así como de grupos y comunidades tradicionales, en los sectores cultural, artístico, turístico, estético y de identidad. Asimismo, crear la Red Municipal de Micro y Pequeños Afroemprendedores, que posible el intercambio de experiencias y desarrollo de negocios solidarios. Y ordena al Poder Ejecutivo crear una Comisión Especial de Apoyo al Afroemprendedor, conformado por entidades y representantes, tanto del sector público como privado.

De la Asamblea Legislativa del Estado de Sergipe, se encuentra la Ley

No. 5.772, de 12 de diciembre de 2005, el cual dispone sobre la reorganización del Consejo Estatal de Ciencia y Tecnología (CONCIT), el cual establece en el Art. 3 como competencias de este organismo, promover, coordinar y articulas los programas y actividades de investigación, innovación tecnológico y emprendimiento; incentivar el emprendimiento tecnológico en los sectores público y privado; acompañar y evaluar el desempeño de las actividades de investigación, innovación tecnológica y emprendimiento que sean financiadas con recurso estatales.

En último lugar, para el caso del Distrito Federal, se encuentra el

Decreto No. 34.720, del 7 de octubre de 2013, expedido por el Gobernador del Distrito, por el cual se modifica el Decreto que reglamenta la Ley Complementaria No. 704, de 18 de enero de 2005, sobre incentivos económicos para la generación de empleo. En este decreto se hace referencia al apoyo y financiamiento de los emprendedores económicos, tanto urbanos como rurales, sean microemprendedores individuales, micro o pequeñas empresas.

Además, de la Ley No. 5.447, de 12 de enero de 2015, por el cual se

instituye el Programa Afroemprendedor, que tiene entre otros objetivos, desarrollar estrategias y acciones para el fortalecimiento y desarrollo de los emprendedores afro-brasileros del Distrito, en todos los segmentos de la economía, con especial énfasis en las comunidades y territorios tradicionales; crear la Red del Distrito Federal de Micro y Pequeños Afroemprendedores, para facilitar el intercambio de experiencias y el desarrollo de negocios



381

solidarios, especialmente el cooperativo. Para lo anterior, autoriza celebrar convenios y asociaciones con personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeros, que tengan afinidad con el Programa.

Igualmente, se encuentra el Decreto No. 36.688, de 21 de agosto de

2015, mediante el cual se crea el Comité Gestor de Emprendimiento, encargada de coordinar las acciones gubernamentales para promover el emprendimiento empresarial en todas sus variables: startups, emprendedores digitales, emprendedores de comidas, emprendedores juveniles, emprendedores sociales, por ejemplo; promover una política pública de emprendimientos que se complemente e interactúe con otras políticas, incluso las que están a cargo de otras dependencias gubernamentales; promover un ambiente socioeconómico, político y tecnológico favorable para el emprendimiento; simplificación de trámites para creación de empresas; buscar mecanismos de identificación de emprendedores potenciales; promover la capacitación de los emprendedores; fomentar el emprendimiento a través de microcréditos; promover estudios relacionados con el tema; entre otros.

También se observa el Decreto No. 36.826, de 22 de octubre de 2015, el

cual dispone sobre la estructura administrativa de la Secretaría de estado de Economía, Desarrollo Sostenible y Turismo del Distrito Federal; norma que incluye dentro de las competencias de esta dependencia el área del emprendimiento y la capacitación de los microemprendedores individuales.

Asimismo, se identifican varias normas relacionadas con la simplificación

de trámites y beneficios financieros y tributarios para microemprendedores y emprendimientos cooperativos y rurales.

2.16 Regulación jurídica del emprendimiento en Chile.

En la República de Chile, se realizó la búsqueda de información

normativa sobre el emprendimiento en la página oficial del Gobierno596, del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo597, de la Corporación de Fomento de la Producción (Corfo)598, el Congreso Nacional599, del Poder Judicial600 y de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile601.


La Constitución Política chilena, de 1980 con una última reforma en el

año 2015, determina un Estado unitario, con un Presidente de la República a quien corresponde el gobierno y la administración del Estado.

596

REPÚBLICA DE CHILE, GOBIERNO. Página web: http://www.gob.cl/ 597

REPÚBLICA DE CHILE, MINISTERIO DE ECONOMÌA, FOMENTO Y TURISMO. Página Web: www.economia.gob.cl 598

REPÚBLICA DE CHILE, CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN (CORFO). Página Web: / http://www.corfo.cl/ 599

REPÚBLICA DE CHILE, CONGRESO NACIONAL. Página Web: http://www.congreso.cl/ 600

REPÚBLICA DE CHILE, PODER JUDICIAL. Página Web: http://www.pjud.cl/ 601

REPÚBLICA DE CHILE, CONGRESO NACIONAL. Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Página web: http://www.leychile.cl/

http://www.gob.cl/

http://www.economia.gob.cl/

http://www.corfo.cl/

http://www.corfo.cl/

http://www.congreso.cl/

http://www.pjud.cl/

http://www.leychile.cl/



382

Un Congreso Nacional, compuesto por dos ramas: la Cámara de

Diputados y el Senado. El Poder Judicial, conforme el Código Orgánico de Tribunales de 1943,

establece como tribunales ordinarios a la Corte Suprema, las Cortes de Apelación, los tribunales de juicio oral en lo penal, los juzgados de letras y los juzgados de garantías. Como tribunales especiales tiene a los juzgados de familia, los Juzgados de Letras del Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Provisional y los Tribunales Militares.

Como organismos autónomos están el Ministerio Público, encargado de

la investigación de los hechos que constituyan delito. Se organiza por una Fiscalía Nacional y un Consejo General que funciona como órgano asesor del primero, Fiscalías Regionales y estas se organizan a través de fiscalías locales.

También, como organismo autónomo se cuenta con el Tribunal

Constitucional; el Tribunal Calificador de Elecciones (para elección del Presidente, diputados, senadores y plebiscitos) y los Tribunales Electorales Regionales; el Servicio Electoral dirigido por un Consejo Directivo; la Contraloría General de la República, para el control de legalidad de los actos de la Administración y los fondos del Fisco; y el Banco Central.

Ya a nivel territorial, se divide en 15 regiones (gobernadas por un

intendente nombrado por el Presidente) y estas en 54 provincias, cuyo gobierno regional se constituye por el intendente y el consejo regional. De manera desconcentrada al intendente, existe la figura del gobernador, nombrado por el Presidente y de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos de la provincia.

Las provincias se dividen en comunas cuya administración reside en la

municipalidad, constituida por el alcalde y el concejo.

2.16.2 Intervención del Estado en la economía. La Constitución chilena reconoce el derecho de los ciudadanos a

desarrollar cualquier actividad económica y garantiza la propiedad industrial. De igual modo, permite que el Estado y sus organismos puedan desarrollar actividades empresariales o participar en empresas, sometidas a la legislación aplicable a los particulares.


A nivel nacional se identifica el Decreto 61, de 2013, publicado el 27 de

mayo de 2013, instituye el 29 de abril como el “Día Nacional del Emprendimiento”.

Además se encuentra el Decreto 244, de 2014, publicado el 9 de marzo

de 2015, en el que crea el Consejo asesor temporal del Ministerio de



383

Economía, Fomento y Turismo, denominado "Consejo Asesor para el Financiamiento de las Pequeñas y Medianas Empresas (PYMES) y el Emprendimiento", para proponer una "Estrategia Nacional de Financiamiento de las Pequeñas y Medianas Empresas y el Emprendimiento".

Y el Decreto 101, de 2015, publicado el 21 de enero de 2015, por el cual

se crea el programa Más Capaz, con el fin de apoyar el acceso y permanencia en el mercado laboral de mujeres, jóvenes y personas con discapacidad. Una de las líneas establecidas en la norma es “Más Capaz Mujer Emprendedora”, dirigido a mujeres entre 18 y 64 años, que busca que pretendan desarrollar un emprendimiento económico, que incluye la gestión del negocio, el diagnóstico y fortalecimiento de las capacidades productivas, asistencia técnica y asignación de un fondo.

Pero la más alta relevancia en el tema, la tiene la Corporación de

Fomento de la Producción (Corfo), la cual fue creada en 1939 por el Estado y que ha sido promotora de grandes empresas chilenas.

Esta dependencia, fomentadora del emprendimiento y el desarrollo

económico del país, cuenta con varios programas que jalonan los proyectos en toda la República. Así, cuenta con varios instrumentos:

Primero, el Corfo tiene en su estructura diez gerencias y una dirección.

Dentro de estos, existe la Gerencia de Emprendimiento, cuyo objeto es justamente facilitar la puesta en marcha y desarrollo de nuevas empresas. De esta Gerencia dependen la Subgerencia de Financiamiento Temprano de Emprendimientos, la Subgerencia de Ecosistema de Emprendimientos y la Unidad Programa Start–Up Chile.

Segundo, cuenta con el Comité de Emprendimiento. Para ello, la

Resolución (A) No. 379, de 2012, ejecuta el Acuerdo de Consejo No. 2.738, de 2012, y aprueba el Reglamento del Comité de Emprendimiento, con una última modificación mediante Resolución (A) No. 40, de 2014. Este Comité es el encargado de aprobar la creación, las bases y sus modificaciones de los programas, convocatorias concursos y líneas de financiamiento de postulación permanente.

Tercero, tiene el Programa de Promoción y Atracción de Inversiones de

Alta Tecnología, con una última modificación mediante Resolución (A) No. 147, de 2008.

Cuarto, disponen del Comité de Asignación Regional de Fondos de

Emprendimiento e Innovación, reglamentado mediante la Resolución (A) No. 166, de 2012, el cual pone en ejecución el Acuerdo de Consejo No. 2.717, de 2012.

Quinto, unas de las estrategias más relevantes es el Programa de

Emprendimientos Locales (PEL), reglamentado mediante Resolución (E) No. 1158, de 2012. El objetivo de dicho programa es fortalecer la gestión de los



384

emprendedores de una localidad a través del desarrollo de competencias y la cofinanciación de la inversión, además de diagnosticar y elaborar planes de negocio, para personas naturales y jurídicas que lleven menos de un año de actividad.

Sexto, otro instrumento de apoyo con el que cuenta esta Corporación es

el Programa de Apoyo a los Centros Chile Emprende, reglamentado mediante Resolución (A) No. 11, de 2014, a través de los cuales se busca brindar servicios de orientación y asistencia técnica a los emprendedores. Un servicio de orientación integral sobre los apoyos disponibles en la Red de Fomento Pública para facilitar la creación de las empresas.

Séptimo, la Gerencia de Emprendimiento, expidió la Resolución No. 844,

de 2014, en la cual establece las bases del Programa “Capital Semilla”, cuyo objetivo es apoyar a emprendedores en el desarrollo de sus proyectos de negocio de alto potencial de crecimiento, mediante la cofinanciación de actividades para su creación y puesta en marcha. A este programa pueden postularse personas naturales o jurídicas que no hayan iniciado actividades ante el Servicio de Impuestos Internos en los 24 meses anteriores a la postulación del proyecto.

Este programa financia actividades de adquisición de conocimiento

(como estudios de mercado, de propiedad intelectual, de validación comercial o adquisición de bases de datos), desarrollo de un producto viable, actividades de exploración y búsqueda de clientes, actividades de constitución de la persona jurídica, desarrollo de proveedores, protección de la propiedad intelectual e industrial, elaboración o actualización de planes de negocio, certificaciones de productos por entidades reguladoras, actividades de difusión comercial, arrendamiento de inmuebles, empaquetamiento comercial y adquisición de activos.

Si bien Chile no tiene una alta producción normativa en materia de

emprendimiento, destaca por su espíritu emprendedor. El secreto que hace de Chile un país emprendedor por esencia, radica en una fuerte cultura empresarial que poseen sus habitantes y un estructurado paquete normativo que le ayuda a ser más competitiva, con un régimen tributario ajustado a las empresas de menor tamaño con base en los ingresos efectivamente percibidos, agilidad en los trámites de creación de empresas a través de medios electrónicos, por ejemplo.

2.17 Regulación jurídica del emprendimiento en Paraguay.

En la República Oriental del Uruguay, se realizó la búsqueda de

información normativa sobre el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia602, del Ministerio de Industria y Comercio603, dela Gaceta Oficial604, del Congreso605, y de la Corte Suprema de Justicia606.

602

REPÚBLICA DEL PARAGUAY, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: www.presidencia.gov.py

http://www.presidencia.gov.py/



385


La Constitución de la República de 1992, define que el Poder Legislativo

es ejercido por el Congreso, compuesto de una Cámara de senadores y otra de diputados.

El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la República y cuenta

con la Procuraduría General de la República, que representa los intereses patrimoniales de la República y asesora jurídicamente la Administración Pública.

La administración de justicia está a cargo del Poder Judicial, ejercido por

la Corte Suprema de Justicia, por los tribunales y por los juzgados. Dentro de los tribunales, la misma Constitución define el Tribunal de Cuentas en el artículo 265 y el Tribunal Superior de Justicia Electoral en el artículo 275. Además, el Ministerio Público, que goza de autonomía funcional y administrativa, lo ejerce el Fiscal General del Estado y los agentes fiscales.

Como órganos autónomos están la Defensoría del Pueblo, la Contraloría

General de la Nación y la Banca Central de Estado. Para efectos políticos y administrativos, el territorio nacional se divide en

dos regiones, oriental y occidental, compuestos por 17 departamentos (cuyo gobierno es ejercido por un gobernador y por una junta departamental) y 250municipios (a cargo de un intendente y de una junta municipal).

El Distrito Capital de Asunción es un Municipio, pero independiente de

todo Departamento.

2.17.2 Sobre la intervención del Estado en la economía. La Constitución paraguaya establece en el artículo 176 que el Estado

debe promover el desarrollo económico con el objeto de impulsar un crecimiento ordenado y sostenida, crear nuevas fuentes de trabajo y la riqueza.

En este marco, en los artículos 107 y siguientes, se reconocen algunos

derechos económicos como el de dedicarse a la actividad económica que más prefiera, que los bienes de producción pueden circular libremente por el país, se reconoce la propiedad privada y se permite la creación de monopolios y que

603

REPÚBLICA ORIENTA DEL URUGUAY, MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Página Web: www.mic.gov.py 604

REPÚBLICA DEL PARAGUAY, DIRECCIÓN DE PUBLICACIONES OFICIALES. Página web: http://www.gacetaoficial.gov.py/ 605

REPÚBLICA DEL PARAGUAY, CONGRESO. Página web: www.congreso.gov.py 606

REPÚBLICA DEL PARAGUAY, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Página Web: www.pj.gov.py

http://www.mic.gov.py/

http://www.gacetaoficial.gov.py/

http://www.congreso.gov.py/

http://www.pj.gov.py/



386

el Estado fomentará la empresa cooperativa (art. 113), así como la promoción de la pequeña y de la mediana empresa agrícola (art. 115).

De igual modo se permite que el Estado tenga empresas o pueda participar en ellas con inversionistas privados creando empresas mixtas.


Básicamente se encuentra la Ley No. 4.457 de 2012, “Para las micro,

pequeñas y medianas empresas (Mipymes)”, reglamentada por Decreto No. 11.453 de 2013, la cual trae por objeto proveer un marco regulatorio que permita promover y fomentar la creación, desarrollo y competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas. Para ello crea el Sistema Nacional de Mipymes, el cual cuenta en el artículo 12 como uno de sus fines “fomentar la constitución de incubadoras de empresas y formación de emprendedores”.

Para ello, una de las estrategias es la creación dentro del Ministerio de

Industria y comercio, del Viceministerio de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, al cual se le asigna en el artículo 14, entre otras funciones, la de coordinar la implementación de programas de estudios como emprendedurismo, ideas de negocio, plan de negocios y gestión empresarial, con el Ministerio de Educación y Cultura para el nivel secundario.

A nivel tributario, el artículo 39 de esta ley, exonera a las microempresas

de todo tributo nacional, salvo del Impuesto al Valor Agregado (IVA y del Impuesto Selectivo al Consumo (IC). Además, les autoriza a los Gobiernos locales reducir el costo de las tasas y contribuciones municipales con el ánimo de incentivar la formalización y la creación de microempresas en su jurisdicción.

Por último, se identificó el Decreto No. 2794 de diciembre de 2014, por

medio del cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo Paraguay 2030, publicado en la Gaceta No. 1 del 2 de enero de 2015 y elaborado bajo la coordinación de la Secretaría Técnica de Planificación del Desarrollo Económico y Social de la Presidencia de la República, el cual tiene numerosas referencias al emprendimiento, como el hecho de incluir la promoción del emprendimiento mediante el apoyo a empresas nuevas y jóvenes, el estímulo a la creación de fondos de capital privado e incubadoras de empresas, como elemento clave de la Política; fortaleciendo la capacidad de emprendimiento productivo para las personas en situación de pobreza; la libertad de emprendimiento para un crecimiento económico, inclusivo; líneas de acción para promover el emprendimiento en jóvenes e incluso de personas recluidas; inclusión de capacitación en emprendimiento en la educación a nivel medio y superior; gestionar el emprendimiento rural; e impulsar el capital semilla e implementar el fondo de garantía para fortalecer el emprendimiento y la capacidad productiva de las MiPyMEs.



387

2.18 Regulación jurídica del emprendimiento en Uruguay. En la República Oriental del Uruguay, se realizó la búsqueda de

información normativa sobre el emprendimiento en la página oficial de la Presidencia607, del Ministerio de Economía y Finanzas608, del Ministerio de Industria, Energía y Minería609, del Parlamento610, y del Poder Judicial611.


La Constitución de la República dispone que el Poder Legislativo es

ejercido por la Asamblea General, compuesta por dos cámaras: una de Representantes y otra de Senadores; el Poder Ejecutivo ejercido por el Presidente de la República actuando con los Ministros respectivos y el Poder Judicial ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales de Apelaciones y el Contencioso Administrativo, además de los Juzgados. También se cuenta con una Corte Electoral.

Con carácter autónomo están el Tribunal de Cuentas para presupuestos,

gastos y pagos; el Banco de Previsión Social, el Banco Central de la República. A nivel territorial, Uruguay se divide en 19 departamentos gobernados

por un Intendente elegido por sufragio universal y una Junta Departamental conformada por ediles, que emite decretos con fuerza de ley para el respectivo departamento. Estos, a su vez, se dividen en 89 municipios gobernados por alcaldes y concejales.

2.18.2 Sobre la intervención del Estado en la economía.

A diferencia de los países de la región, Uruguay no contempla en su

Constitución una disposición expresa relativa a la dirección económica por parte del Estado.

No obstante, en relación con la actividad empresarial, el artículo 36

dispone que toda persona puede dedicarse a la industria y al comercio, salvo las limitaciones que le imponga la ley. Situación que refuerza el artículo 53 al señalar que todo ciudadano tiene el deber de aplicar sus energías físicas o intelectuales para ganar su sustento a través de una actividad económica.

607

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Página web: www.presidencia.gub.uy 608 REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZASA. Página web: www.mef.gub.uy/ 609

REPÚBLICA ORIENTA DEL URUGUAY, MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Página Web: www.miem.gub.uy/ 610

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PODER LEGISLATIVO. Página web: www.parlamento.gub.uy 611

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, PODER JUDICIAL. Página Web: www.poderjudicial.gub.uy

http://www.presidencia.gub.uy/

http://www.mef.gub.uy/

http://www.miem.gub.uy/

http://www.parlamento.gub.uy/

http://www.poderjudicial.gub.uy/



388

Al igual que las demás constituciones, el artículo 108 de la Carta uruguaya, autoriza al Estado para que participe en actividades industriales y comerciales de empresas que hayan sido formadas por aportes de obreros, cooperativos o capitales privadas, siempre y cuando haya libre consentimiento de la empresa y las partes.

2.18.3 Normatividad nacional612

2.18.3.1 Proyectos de ley.

Revisadas las páginas oficiales del Parlamento y Ministerio de Industria,

Energía y Minería, se encuentran varios proyectos de ley que no nacieron a la vida jurídica.

Primero, se encuentra el proyecto de ley, política de jóvenes

emprendedores, Repartido No. 1140 de mayo de 2013, presentado ante la Cámara de Representantes, en el cual se declara de interés general dicha política para apoyar los estudiantes de últimos años de carreras técnicas o tecnológicas, así como egresados recientes que deseen desarrollar sus propias empresas, creando sus propias fuentes de trabajo.

Para ello, se proponía la creación de un Comité de Apoyo a Jóvenes

Emprendedores dirigido por la Dirección Nacional de artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, Dinapyme, e integrado por varias entidades como la Corporación Nacional para el Desarrollo y el Banco de Previsión Social, así como por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Desarrollo Social, además de exigir de todos los organismos del Estado el apoyo a esta política.

Y se ordenaba la generación de un plan de capacitación en el cual se les

ayudara a los jóvenes emprendedores a definir la idea y el plan de negocio, la gestión de una pequeña empresa y tutorías durante la puesta en marcha del emprendimiento; además de crear un Portal del Joven Emprendedor donde se alojara toda la información de utilidad para orientar a los jóvenes emprendedores.

Todo ello, enmarcado en la igualdad de oportunidades y sustentado en

dos ejes principales: el apoyo técnico al emprendimiento y la ayuda al desarrollo mismo.

Este proyecto, pasó a la Comisión de Legislación del Trabajo cuyo texto

fue revisado en una sesión ordinaria en el año 2013 y una extraordinaria en el año 2015, siendo finalmente archivado en virtud del Artículo 147 del Reglamento de la Cámara de Representantes, el cual ordena el archivo de los

612

Revisada la normatividad uruguaya en materia de emprendimiento, se observa que el Parlamento de este país hace un uso constante de este término en su sentido común de iniciar algo, un proyecto, un programa, una intervención en infraestructura, minería, en ejecutar una obra.



389

proyectos pendientes de la Legislatura anterior por cambio de periodo ordinario de sesiones o que hayan sido desechados por la Cámara.

En segundo lugar, también se identifica un proyecto de ley presentado

en abril del año 2013 por la Dirección Nacional de artesanías, Pequeñas y Medianas Empresas, Dinapyme, el cual al parecer nunca fue radicado en el Parlamento. En dicho borrador se presenta una definición de emprendedor; se crea el Instituto Nacional de Emprendimiento; se destina un capítulo para el fomento de la educación para el desarrollo de una cultura emprendedora que incluye la formación docente, la educación primaria, secundaria, técnico-profesional y terciaria; se promueve la creación de centros de emprendimiento y incubadoras de empresas en las universidades públicas y privadas; se propone una exoneración porcentual por meses de actividad de aportes jubilatorios patronales, igual para el IVA Mínimo, exoneración del impuesto a las rentas de las actividades económicas, beneficios que el Poder Ejecutivo podría hacer retroactivos.

También se propone la creación de un Fondo Nacional de Fomento a los

Emprendedores financiado por un 3% del impuesto del Fondo de Reconversión Laboral, con tres líneas: fondo de garantía para emprendedores, capital semilla y fondo de crédito.

2.18.3.2 Normas vigentes.

La normatividad encontrada en Uruguay, ha podido agruparse según el

aspecto del emprendimiento a fomentar. Incubadoras de empresas. A nivel nacional, se identifica inicialmente la

Ley 17.581, creación de diversos programas, publicada en el Diario Oficial del 12 de noviembre de 2002, No. 26134, en la cual se crea el Programa de Incubadora de Empresas, con la finalidad de facilitar el surgimiento y consolidación de nuevas empresas innovadoras. Así como el Programa de apoyo a las Sociedades de Garantía Recíproca, para apoyar emprendimientos de carácter innovador y que busquen la exportación y la creación de empleo.

A nivel general, la Ley No. 18.602, del año 2009, crea la Agencia

Nacional de Desarrollo, a la cual le asigna como uno de sus cometidos, promover el emprendedurismo en todo el territorio nacional.

Apoyo financiero. En materia de apoyo financiero se identifica la Ley

16.622, Fondo Nacional de Garantía, publicada en el Diario Oficial del 23 de noviembre de 1994, No. 24179. Este Fondo fue creado con el fin de garantizar los créditos obtenidos en el sistema financiero público o privado o afianzar los adeudos comerciales originados en las adquisiciones de bienes de capital. Y tratándose de empresas nuevas o emprendimientos originales, se toma en cuenta para efectos de su categorización, la creación de nuevas fuentes de ocupación laboral, la viabilidad comercial o exportadora del proyecto y el capital a integrar (sea financiero o tecnológico), tal como dispone en su artículo sexto.



390

En materia rural, se identifica la Ley 17.115, Desarrollo Apícola, publicada en el Diario Oficial del 1 de julio de 1999, No. 25304, en el cual se crea el Fondo de Desarrollo Apícola, con el cual se busca financiar proyectos de producción, industrialización, comercialización y exportación de productos apícolas (como miel, colmenas, propóleo, jalea real, cera, polen y derivados) tratando con preferencia a los emprendedores de menor capacidad económica, tal como lo señala en el Artículo 6 de la citada ley.

Igualmente, dentro del aspecto del financiamiento por parte del Estado,

se identifica la Ley 18.406, por el cual se crea el Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesional, publicada en el Diario Oficial el 10 de noviembre de 2008, No. 27608, y que contempla como algunos de sus cometidos, apoyar la capacidad emprendedora de las personas, brindar apoyo crediticio a los emprendimientos productivos que generen empleo decente, así como desarrollar acciones, programas, investigaciones y asistencia técnica que respondan a los requerimientos de los emprendimientos del sector productivo.

Beneficios tributarios. Los tributos en Uruguay, pueden clasificarse en

tres: impuestos, tasas y contribuciones especiales de seguridad social. Conforme la Ley No. 16.713, publicada en el Diario Oficial el 11 de

septiembre de 1995, No. 24372, las contribuciones especiales de seguridad social se generan por el desarrollo de actividad personal remunerada de cualquier naturaleza, sea como trabajador dependiente o independiente y se aplican sobre las remuneraciones (sean en dinero o especie) realmente percibidas por los sujetos pasivos de los tributos, que en general hacen referencia a los aportes personales jubilatorios y por servicios bonificados, que se paga por las actividades que ponen en riesgo la vida, la integridad física o mental o exijan un alto grado de esfuerzo que haga imposible un rendimiento normal y regular más allá de cierta edad.

En relación con las contribuciones especiales, el Parlamento del

Uruguay cuenta con la Ley No. 18.874, Monotributo Social MIDES, publicado en el Diario Oficial del 11 de enero de 2012, No. 283989. Esta ley permite que los emprendimientos personales (empresas unipersonales), los emprendimientos asociativos (sociedades de hecho) de máximo cuatro socios o los emprendimientos asociativos (sociedades de hecho) integrados por máximo cinco familiares de hasta un cuarto grado de consanguinidad o un segundo de afinidad y que además de lo anterior no tengan personal dependiente y se encuentren por debajo de la línea de pobreza de acuerdo al Instituto Nacional de Estadística pueden optar por no pagar las contribuciones especiales de seguridad social y todos los impuestos nacionales los cuales son sustituidos por una prestación tributaria unificada llamada Monotributo Social MIDES.

Además, la misma norma estipula en el Artículo 15 que el Ministerio de

Desarrollo Social debe asumir el costo del impuesto al Valor Agregado por las compras que realice cuando contrate con un monotributista social MIDES.



391

Emprendimientos biotecnológicos. La Ley 19.317, Biotecnología,

publicada en el Diario Oficial No. 29161 del 2 de marzo de 2015, presenta una

definición de lo que debe entenderse por “nuevo emprendimiento” y en el

artículo 5 determina que la actividades orientadas de desarrollar nuevos

emprendimientos biotecnológicos, así como su comercialización, se encuentran

comprendidas en dicha ley.

Se crea el Consejo Sectorial de Biotecnología al cual se le asigna en el

artículo 11 como uno de sus objetivos el desarrollo conjunto de nuevos

emprendimientos entre la academia, el sector productivo público y el privado.

Y la Autoridad de Aplicación nombrada para ello, es la encargada de

llevar el Registro Nacional de Emprendimientos Tecnológicos, conforme el

artículo 12, para lo cual, el artículo siguiente crea el Registro Nacional de

Emprendimientos Biotecnológicos para los emprendedores que deseen

acogerse a los beneficios de la ley, dependiente del Ministerio de Industria,

Energía y Minería.

Además, el artículo 14 crea el Fondo de Estímulo a la Biotecnología para

financiar aportes de capital inicial a nuevos emprendimientos.

Emprendimiento juvenil. También se encuentra la Ley No. 19.133,

empleo juvenil, publicado en el Diario Oficial el 16 de octubre de 2013, No.

28822, que tiene un buen componente de emprendimiento.

En primer lugar, la misma ley determina que parte de su objeto es

promover el trabajo decente de las personas jóvenes para lo cual regula

instrumentos para la promoción de emprendimientos juveniles autónomos,

destinando un capítulo solo a los emprendimientos juveniles.

El Artículo 28 de la norma define el emprendimiento juvenil como toda

iniciativa productiva que no tenga más de cinco años de iniciada, cuya

dirección sea ejercida por una persona joven entre 18 y 29 años de edad o que

intervengan al menos el 51% de jóvenes en el emprendimiento.

Para su apoyo, la ley se enfoca en cinco aspectos: 1) la formalización de

los emprendimientos; 2) la financiación, para lo cual faculta a los organismos

crediticios del Estado y a las personas públicas no estatales para formular

programas de acceso a créditos con intereses y plazos preferenciales; 3)

asistencia técnica por parte de los organismos del Estado y de las personas

públicas no estatales; 4) incluye dentro estos beneficios a las cooperativas

sociales juveniles; y 5) el seguimiento a emprendedores y microempresarios

jóvenes.



392

2.19 Regulación jurídica del emprendimiento en Argentina. En Argentina se realizó la búsqueda de información normativa sobre el

emprendimiento en la página oficial de la Presidencia613, del Ministerio de Industria y Comercio614, del Congreso de la Nación615, del Senado de la Nación616, de la Cámara de Diputados617, del Boletín Oficial618, del Sistema Argentino de Información Jurídica619 y del Centro de Documentación de información620.

2.19.1 Sobre el Estado. La Constitución de la Nación Argentina data de 1853, siendo su última

reforma del año 1994, adopta el gobierno de república federal. El Poder Legislativo lo tiene el Congreso, compuesta de dos cámaras:

Cámara de Diputados y Senado. La Constitución dispone que sea competencia del Congreso dictar los Códigos Civil y Comercial. A este organismo también le corresponde el control económico y financiero del sector público, con apoyo de la Auditoría General de la Nación.

El Poder Ejecutivo lo desempeña el Presidente de la Nación. El Poder Judicial es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y los

Tribunales inferiores. La administración de dicho poder y el nombramiento de los magistrados les corresponden al Consejo de la Magistratura.

Como órgano independiente está el Defensor del Pueblo, cuya función

gira alrededor de la defensa de los derechos humanos y los intereses tutelados por la Constitución y la Ley, así como de hacer control de las funciones administrativas públicas.

613

REPÚBLICA ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Página web: www.argentina.gob.ar/ 614

REPÚBLICA ARGENTINA, MINISTERIO DE INDUSTRIA. Página web: www.industria.gob.ar. Se aclara frente al nombre de este organismo, que antes se denominaba Ministerio de Producción, luego Ministerio de Industria y Turismo y en la actualidad conserva el nombre de Ministerio de Industria, de manera que se encuentran normas vigentes que hacen uso de los tres nombres pero que se refieren en la actualidad al mismo que se cita. 615

REPÚBLICA ARGENTINA, CONGRESO DE LA NACIÓN. Página Web: www.congreso.gob.ar/ 616

REPÚBLICA ARGENTINA, SENADO DE LA NACIÓN. Página Web: www.senado.gov.ar/ 617

REPÚBLICA ARGENTINA, CÁMARA DE DIPUTADOS. Página Web: www.diputados.gov.ar 618

REPÚBLICA ARGENTINA, BOLETÍN OFICIAL. Página Web: www.boletinoficial.gob.ar 619

REPÚBLICA DE ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Sistema Argentino de Información Jurídicas. Página web: http://www.infojus.gob.ar/. Esta página tiene como especial que aquí se encuentra la información contenidas de todas las fuentes del derecho: normas, jurisprudencia y doctrina interrelacionadas entre sí, tanto del ámbito nacional como del provincial agilizando la búsqueda de normas sobre emprendimiento en el país. 620

REPÚBLICA ARGENTINA, PRESIDENCIA DE LA NACIÓN. Ministerio de Economía y Finanzas, Centro de Documentación de Información, InfoLeg. Página web: http://infoleg.mecon.gov.ar/

http://www.argentina.gob.ar/

http://www.industria.gob.ar/

http://www.congreso.gob.ar/

http://www.senado.gov.ar/

http://www.diputados.gov.ar/

http://www.boletinoficial.gob.ar/

http://www.infojus.gob.ar/

http://infoleg.mecon.gov.ar/



393

También, de manera independiente, está el Ministerio Público, integrado

por el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación, los cuales promueven la defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad.

La Nación se divide en estados federados denominados provincias, cada

una cuenta con su propia constitución y un gobierno federal está presidido por los Gobernadores. En total, son 24 provincias más la ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene un régimen de gobierno autónomo.

Todas las provincias tiene su Poder Legislativo, unas con órgano

unicameral, otras con órgano bicameral y todas tienen su Poder Judicial, en algunas provincias denominadas Superior Tribunal de Justicia o Tribunal Superior de Justicia.

Conforme la Constitución, cada provincia tiene la facultad para regular el

régimen municipal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante sentencia del 21 de marzo de 1989621, estimó que los municipios tienen personalidad que los diferencia del resto de la administración provincial y dotado para llevar a cabo su el gobierno y la administración de los asuntos locales.


La Constitución argentina es muy corta y solo se limita a reconocer que

todos los habitantes de la Nación gozan de derecho a trabajar, a comerciar y a ejercer toda industria lícita.

Y en general, le atribuye al Congreso la competencia de proveer lo

conducente al desarrollo humano, al progreso económico y a la productividad de la economía nacional.


En el orden nacional argentino, sobresale la Ley No. 25.872, publicado

en el Boletín Oficial de 9 de Febrero de 2004, por la cual se creó el Programa Nacional de Apoyo al Empresariado Joven. Como uno de los objetivos de la ley, se plantean fomentar el espíritu emprendedor en la juventud promoviendo la creación de empresas, brindar herramientas fiscales y financieras para la juventud empresaria, incentivar proyectos que incorporen innovación tecnológica y articular la acción del Estado con otras entidades públicas o privadas, así como con universidades. También crea Programa de Fomento Financiero para Jóvenes Emprendedores dentro del Programa Nacional de Apoyo al Empresariado Joven. Además, entre otras herramientas que plantea la ley al Poder Ejecutivo, está la promoción y el fomento no financiero, como asistencia técnica, capacitación e investigación a los jóvenes emprendedores.

621

Caso Ángela Digna Balbina Martínez de Rivademar vs. Municipalidad de Rosario.



394

Se priorizan los proyectos presentados por micros, pequeñas y medianas empresas, juventud excluida en situación de riesgo y los emprendedores regionales donde haya altos índices de pobreza o desempleo.

Con posterioridad, se emite la Resolución 125/2011 del 10 de mayo,

expedida por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional, en el cual se aprueban las condiciones de acceso al Programa Capital Semilla, dirigido a los jóvenes emprendedores, de 18 a 35 años, con una idea de negocio o con un plan de negocios.

La más reciente es la Ley 27.349, publicada en el Boletín Oficial el 12 de

abril de 2017, ley de Apoyo al Capital Emprendedor en el país y su expansión internacional así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina, la cual tiene por objeto “apoyar la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina.” Y dispone varias estrategias financieras, simplificación de trámites, deducciones de impuestos y la creación de las sociedades por acciones simplificadas.

2.19.4 Normatividad local

Ya a nivel provincial, se encuentran muchas más disposiciones. La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sanciona la Ley

3.252, publicada en el Boletín Oficial el 5 de noviembre de 2009, por la cual se instituye el Día del Emprendedor Porteño, el cual debe coincidir con el último día hábil de la Semana Global del Emprendedorismo (GEW).

También se encuentra la Ley 5.315, publicada en el Boletín Oficial de 7

de agosto de 2015, en la cual se Instituye el "Diploma al/la Emprendedor/a", como un reconocimiento a los emprendedores que hayan realizado un significado aporte a la sociedad con su actividad en distintos campos.

Por su lado, la Provincia de Buenos Aires, cuenta con el Decreto

Reglamentario de la Ley 13.136, Apoyo y promoción de las unidades económicas de actividades laborales de autoempleo y subsistencia, publicado en el Boletín Oficial de 30 de octubre de 2006, con la que se busca dar apoyo a las unidades económicas para el autoempleo, formación, capacitación, asistencia técnica; difundir la cultura emprendedora; promover asociaciones entre emprendedores; facilitar acceso al capital inicial e inscripción de los emprendedores.

También se observa la Ley No. 14.029, publicada en el Boletín Oficial el

24 de septiembre de 2009, por la cual la Provincia de Buenos Aires se adhiere a la Ley Nacional 25.872 de creación del Programa Nacional de Apoyo a Jóvenes Empresarios. Esta adherencia se hace el objetivo de promover la creación de nuevas empresas en el territorio bonaerense; promover la inserción de los jóvenes en el mundo empresarial; conceder herramientas técnicas, fiscales y financieras con el objeto de crear proyectos elaborados por



395

empresarios jóvenes; entre otras, a través de acciones de promoción de políticas de estado en la creación de empresas, inclusión en la currícula educativa programas de promoción del espíritu emprendedor entre todos los niveles de enseñanza y otorgamiento de beneficios tributarios y crediticios.

Para ello, crea el Programa Provincial de Apoyo a Jóvenes Empresarios

en la órbita del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires y crea el “Premio provincial al joven empresario”, entre otras disposiciones.

Esta ley fue reglamentada mediante Decreto 304/2014, publicado en el

Boletín Oficial el 26 de junio de 2014. Por su lado, la Provincia de Entre Ríos, cuenta con la Ley No. 10.394,

publicada el 16 de octubre de 2015, Régimen de Promoción para el Emprendedurismo Joven Entrerriano, que crea el “Fondo Especial para Desarrollo del Emprendedurismo Joven Entrerriano”, con formación, capacitación, promoción y financiamientos de los proyectos productivos de los jóvenes.

En otro campo, la Cámara de Diputados de la Provincia de La Pampa,

sanciona la Ley No. 1534, publicada en el Boletín Oficial de 30 de marzo de 1994, Instituyendo nuevo régimen de promoción industrial y minera, con la que se busca apoyar la industria y la actividad minera, sea de grandes, medianos o pequeños emprendimientos o incluso de microemprendimientos de características artesanales (a escala reducida y aporte personal preeminente del emprendedor y su familia); señalando que existen emprendimientos nuevos (los que inician actividad productiva con posterioridad a la presentación de la inclusión en este régimen) y emprendimientos en marcha (al momento de la solicitud de beneficios ya se encuentra en etapa productiva).

En la Provincia de La Rioja, la Cámara de Diputados sancionó la Ley No.

6.983, publicada el 14 de noviembre de 2000, Programa de Promoción y Fomento a la Producción y Empleo Riojano, que busca apoyar ideas emprendedoras y viables, crea el Sistema Riojano de Garantías para Microemprendedores, el Fondo de Promoción de Microempresas y un sistema de "Premios al Emprendedor Riojano".

En la Provincia de Misiones, la Cámara de Representantes, sancionó la

Ley 3736, publicada en el Boletín Oficial el 2 de enero de 2001, sobre Regulación y organización de la promoción y fomento de emprendimientos turísticos alternativos, para lo cual se busca la difusión de los emprendimientos de turismo alternativo, como el turismo de aventura, educativo, temático, agroturismo y ecoturismo; asistencia técnica y capacitación; promoción de sistemas de créditos e incentivos para dichos emprendimientos; coordinación con organismos a nivel provincial y nacional para obras de infraestructura y servicios para el desarrollo de los emprendimientos; así como propiciar convenios con organismos tanto públicos como privados.



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En la Provincia de San Juan, cuentan con el Decreto No. 1.126/15, publicado el 13 de Octubre de 2015, que aprueba el Programa Emprendedor en Potencia, con destino al fomento y fortalecimiento de la industria, con el objeto de impulsar el espíritu emprendedor, mediante financiación, asesoramiento técnico y vinculación con entidades que promuevan su desarrollo.

El Senado y la Cámara de Diputados de la Provincia de San Luis,

expidieron la Ley No. 1-0658-208, Ley Generación de Empleos, publicada en el Boletín Oficial de 16 de enero de 2009, en el capítulo relacionado al autoempleo, se hace alusión al apoyo económico del mini-emprendimiento, sin definirlo pero aludiendo como ejemplos a los emprendimientos de huertas y crianza de animales, y concediéndoles la exención de abonar tributos provinciales.

Finalmente, la Legislatura de la Provincia de Santa Fe, expidió la Ley

12.375, publicada en el Boletín Oficial el 27 de diciembre de 2004, sobre Creación del "Programa de Promoción y Asistencia a emprendimientos productivos sociales", tiene como el primero de sus objetivos, incentivar, acompañar y favorecer iniciativas para la creación de unidades productivas sostenibles buscando la creación de puestos de trabajo. Para ello, la misma ley crea el Fondo de Promoción y Asistencia a Emprendimientos Productivos Sociales y el Registro Provincial de Emprendedores.



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ANEXO 3 REGULACIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE ESPAÑA

En España, a nivel regional, se evidencia que las comunidades

autónomas también han expedido varias normas relacionadas con el tema del emprendimiento, las cuales se presentan por cada Comunicad, guardando el orden cronológico de las normas:

3.1 Comunidad Autónoma de Extremadura.

En esta Comunidad se destaca el Decreto 95/2008, de 23 de mayo, por

el que se intensifican las ayudas de apoyo al emprendimiento, publicado en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) Núm. 103, el 29 de mayo de 2008, establece en el artículo 1, que su objeto está en regular las bases para el inicio del Plan Emprende, con el cual se busca prestar apoyo adicional a los proyectos presentados por los emprendedores en la Comunidad Autónoma.

En el artículo tercero, define la “nueva empresa emprendedora” como

aquella que está pendiente de constituir o que estando ya constituida tenga menos de un año de antigüedad en el ejercicio de su actividad.

Lo que hace esta norma es asignar mayores recursos a programas y

ayudas creados por otras normas, como al régimen de incentivos industriales extremeños a la inversión para el tejido empresarial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, al programa de financiación prioritaria del tejido empresarial de la Comunidad Autónoma de Extremadura, al programa de ayudas de impulso de la competitividad empresarial en Extremadura, apostando por la promoción de la cultura emprendedora y por el fomento de la Iniciativa Emprendedora.

En la Ley 4/2011 de 7 de marzo, de Educación de Extremadura, se

observa que el artículo 81 se dedica a la capacidad emprendedora y en relación con esta, se evidencia de la Consejería de Educación, la Orden de 31 de mayo de 2011 por la que se crea la Red Extremeña de Escuelas Emprendedoras y se regula la convocatoria para la incorporación a la misma de los centros educativos públicos de enseñanza no universitaria de Extremadura, publicado en el DOE Núm. 113, de 14 de junio de 2011, la cual establece como objetivos de dicha Red fomentar la iniciativa emprendedora entre los jóvenes, trabajarlo de manera transversal a lo largo de todo el currículo e involucrando a todos los agentes de la comunidad educativa, consolidar también una red de apoyo a los docentes y acercar a los ciudadanos al emprendimiento.



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La norma establece, además, los objetivos específicos de la Red, determina quiénes pueden acogerse a ella y el procedimiento de incorporación, estima que cada centro debe crear la figura de coordinador de iniciativa emprendedora y desarrolla sus funciones. Establece los compromisos de los centros que se adhieran a la Red, la expedición por cada centro de un documento marco que recoja todas las actividades denominado “Proyecto Emprendedor”. También crea la Comisión de Coordinación Autonómica de la Red Extremeña de Escuelas Emprendedoras para el seguimiento y apoyo a la Red. Esta Red luego se integrará a las Redes de Apoyo Social e Innovación Educativa en los centros educativos sostenidos con fondos públicos de enseñanza no universitaria de la Comunidad Autónoma de Extremadura, reguladas en el Decreto 75/2015, de 21 de abril y publicado en el DOE Núm. 79, de 27 de abril.

Con fundamento en el artículo 81 de la ley educativa de esta comunidad,

se aprobaron los Decretos 108/2012 y 109/2012, de 15 de junio, (DOE Núm. 120, de 22 de junio de 2012), en los que se introdujeron contenidos en materia de cultura emprendedora en el currículo tanto de Educación Primaria como de Educación Secundaria Obligatoria.

También está el Decreto 27/2013, de 12 de marzo, por el que se

establecen las bases reguladoras de la subvención destinada a financiar los gastos por asistencia jurídico-laboral y fiscal-contable necesarios para el inicio de actividades empresariales o profesionales, las cuales cubren los doce meses siguientes al inicio de las actividades empresariales.

Además, mediante el Decreto 89/2014, de 27 de mayo, se crea el

distintivo “Municipio Emprendedor Extremeño” el cual es modifica en el Decreto 8/2015, de 3 de febrero, publicado en el DOE Núm. 26, de 9 de febrero de 2015.

E igualmente, de la Consejería de Educación y Cultura se desprende la

Orden de 3 de marzo de 2015, (DOE Núm. 45, de 6 de marzo de 2015) por la que se establecen y convocan los Premios de Cultura Emprendedora en la Comunidad Autónoma de Extremadura, en la cual se establecen los Premios de Cultura Emprendedora denominados Teenemprende, dirigidos a proyectos presentados por centros que impartan Educación Secundaria Obligatoria y Formación Profesional Básica. Igualmente, los premios Expertemprende, que destaca los proyectos presentados por centros que impartan Bachillerato y Ciclos de Formación Profesional de grado medio y superior.

Del rastreo, igual se evidencian múltiples resoluciones que dan

publicidad a variados acuerdos para desarrollar programas de emprendimiento social, desarrollo rural, apoyo a la mujer y a la juventud emprendedora.

3.2 Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

En esta Comunidad se observa la Ley 15/2011, de 15 de diciembre, de

Emprendedores, Autónomos y Pymes. Publicada en el BOE núm. 74, de 27 de



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marzo de 2012. Esta ley, ya en el año 2011, buscaba promover la actividad empresarial a través del apoyo a emprendedores. Y dentro de las estrategias que plantea, se contempla la incorporación de los contenidos sobre cultura emprendedora y creación de empresas en los decretos de desarrollo curricular, tanto de la educación básica, como bachillerato y en la formación profesional, estableciendo medidas de fomento en la enseñanza universitaria.

También considera la simplificación administrativa a través de la

tramitación telemática de creación de empresas, ventanillas únicas y agilización de trámites. Crea el Observatorio Regional de Mercado como apoyo a los emprendedores y dispone medidas relacionadas con la Prevención de Riesgos Laborales, ordenando que la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha prestará asesoramiento técnico gratuito en prevención de riesgos laborales a las personas emprendedoras, organizará encuentros y les brindará formación en el tema. También ordena establecer una línea de subvención para cofinanciar durante el primer ejercicio de la actividad el coste derivado de la organización preventiva de la persona emprendedora, con un servicio de prevención de riesgos laborales.

Crea la tutela a emprendedores como el apoyo y asesoramiento técnico

que precise toda actividad empresarial para su funcionamiento ordinario y para ello estima que el Gobierno debe fomentar y promover el asociacionismo de los diferentes sectores empresariales representativos de los emprendedores que tutelen las iniciativas de aquellos durante los tres primeros años de actividad.

En materia de ayudas insta a la coordinación económica entre entidades

públicas y privadas; y autoriza que las empresas de emprendedores puedan solicitar la compensación de las deudas públicas con los créditos reconocidos por la entidad pública a su favor por actos administrativos, ya tengan origen tributario o no tributario.

Y ordena el Registro de autónomos y microempresas constituidas por

emprendedores, la promoción de acuerdos periódicos con las distintas entidades financieras para posibilitar el acceso al crédito a los emprendedores, facilitar contactos de los emprendedores con los “Business angels” e inversores privados y facilitar mecanismos de internacionalización para los emprendedores.

3.3 Comunidad Autónoma de las Illes Balears. De esta comunidad se identifica la Ley 2/2012, de 4 de abril, de apoyo a

los emprendedores y las emprendedoras y a la micro, pequeña y mediana empresa, publicada en el BOE núm. 105, de 2 de mayo de 2012, establece que se debe desarrollar las políticas públicas y regulas los procedimientos necesarios para fomentar el espíritu emprendedor y la figura del empresario, crear un marco favorable para la creación de la micro, pequeña y mediana empresa, así como crear instrumentos de apoyo económico, financiero y fiscal que faciliten el desarrollo de los emprendedores.



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En esta línea, esta ley establece que se debe incorporar en los decretos de desarrollo curricular contenidos sobre formación y motivación para la creación de empresas, particularmente en la educación secundaria y formación profesional, así como su fomento en las universidades. Así mismo, exige potenciar la capacitación técnica en gestión empresarial del emprendedor.

También solicita impulsar las políticas de responsabilidad social

empresarial para fomentar la implantación de actividades, planes y programas de responsabilidad social en el desarrollo de los proyectos empresariales.

Asimismo, contiene disposiciones para la eliminación y reducción de

cargas administrativas, como la reducción de los tiempos, la ventanilla única, automatización de la recogida de información y mejor coordinación interadministrativa, por ejemplo. Le asigna la competencia a la Vicepresidencia Económica, de Promoción Empresarial y de Empleo de coordinar las políticas de apoyo a emprendedores y a la micro, pequeña y mediana empresa, la elaboración de un plan de acciones cuatrienial, entre otras. Y le ordena al Gobierno impulsar la coordinación de las infraestructuras existentes (como viveros de empresas, parques industriales e Infraestructuras científico-técnicas e industriales) para hacerlas más eficientes.

Por último, ordena acciones para el impulso a la financiación de proyectos empresariales (como atrayendo inversión extranjera y creando una sociedad de capital semilla y otra de capital de riesgo), entre otras alternativas que propone el texto legal.

3.4 Comunidad Autónoma Valenciana.

En esta Comunidad se encuentra la Ley 2/2012, de 14 de junio, de

Medidas Urgentes de Apoyo a la Iniciativa Empresarial y los Emprendedores, Microempresas y Pequeñas y Medianas Empresas de la Comunitat Valenciana, publicada en el BOE núm. 161, de 6 de julio de 2012, que tiene por finalidad fomentar el emprendimiento, destina un capítulo a la simplificación administrativa, sustituyendo las licencias municipales para el ejercicio de la actividad comercial por una declaración responsable del emprendedor y otros dos requisitos.

Concedió exención y bonificación por tasas autonómicas por dos años

para los que iniciaran actividades empresariales en dichos años, además de autorizar que las empresas soliciten la compensación de las deudas que tengan con el Gobierno, seas tributarias o no, con los créditos reconocidos por la Generalitat a su favor por actos administrativos. También dispone que la Administración debe promover acuerdos periódicos entidades financieras, tanto públicas como privadas, para facilitar el acceso al crédito a los emprendedores.

Dentro del tema del financiamiento, también considera las acciones que

se deben emprender para ello: como entregando el fondo de previsiones técnicas de la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana para que se creen líneas de avales para financiar emprendedores en sus



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distintas fases, participando la Administración minoritariamente en fondos de capital de riesgo que inviertan en proyectos de emprendedores, creando capital semilla con capital de riesgo y financiación público-privada, y líneas de préstamos participativos con financiación pública para los proyectos de los emprendedores. Además, permite que los apoyos dados a los jóvenes emprendedores por el Institut Valencià de la Joventut sean compatibles con las ayudas dadas por esta ley.

De igual manera, crea el Consejo Valenciano del Emprendedor, como el

máximo órgano en materia de apoyo a los emprendedores, con funciones de coordinación y consulta; y crea la Plataforma del Emprendedor, en el marco de la Administración Electrónica de la Comunitat, en la que se debe agrupar toda la información útil al emprendedor, especialmente en materia de financiación.

Esta ley, presenta el mayor desarrollo normativo relacionado con el

fomento del emprendimiento en el ámbito educativo, de todas las normas revisadas en España. Al respecto, toma medidas para la cultura del emprendimiento en la educación primaria, secundaria, en el bachillerato y la formación profesional, así como en la educación superior.

Para todo ello, se establecen disposiciones relacionadas con la

vinculación entre el sector productivo y el educativo; la promoción del emprendimiento en estudiantes, docentes y personal administrativo; la inclusión del incentivo al emprendimiento en las bases de ayudas, becas, premios y subvenciones; la incorporación de la enseñanza para el emprendimiento en los planes de estudio, incluso con asignación de créditos; promoción de la investigación vinculada al emprendimiento y buscando siempre que los estudiantes adquieran competencias y capacidades para el emprendimiento. Para medir esto, le asigna funciones a la Agència Valenciana d'Avaluació i Prospectiva en relación con el fomento del emprendimiento.

En las decisiones finales, termina haciendo algunas modificaciones a la

Ley de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos; a la Ley sobre usos y edificación del suelo en la ley de la Generalitat, Urbanística Valenciana; a la Ley de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental en relación con las licencias y autorizaciones ambientales; al Texto Refundido de la Ley de Tasas de la Generalitat sobre las tarifas aplicables a los emprendedores; y a las leyes de Consejos Sociales de las Universidades Públicas Valencianas y de Coordinación del Sistema Universitario Valenciano, en relación con la cultura y la iniciativa emprendedora.

3.5 Comunidad Autónoma del País Vasco.

Esta Comunidad cuenta con la Ley 16/2012, de 28 de junio, de Apoyo a

las Personas Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco, publicada en el BOE núm. 172, de 19 de julio de 2012, la cual tiene por objeto la promoción y el fomento de la actividad emprendedora.



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Contiene varias disposiciones relacionadas con el componente educativo tanto en la educación secundaria como en la formación profesional y la educación universitaria, haciendo especial énfasis en la ética empresarial y la responsabilidad social, así como la conexión entre el mundo empresarial y el académico.

También establece, buscando la simplificación administrativa, la

reducción y supresión de trámites, documentos, autorizaciones, plazos, así como la homogeneización, normalización de producción documental y la unificación de procedimientos.

A la par, se exige del Gobierno un informe de evaluación del impacto en

la constitución, puesta en marcha y funcionamiento de las empresas, así como en la competencia y en la libertad de empresa, además de un índice anual de carga y simplificación administrativa de las empresas en el País Vasco, Además, ordena al Gobierno expedir un plan de apoyo a la actividad emprendedora, de carácter interinstitucional y cuatrienal. Y establece los objetivos básicos de los programas y actuaciones de apoyo a la actividad emprendedora, en los que se busca facilitar la actividad emprendedora y la creación de empresas, coordinar las políticas de apoyo públicas a los emprendedores, la extensión de la cultura emprendedora, su financiación, el desarrollo de un sistema integrado de información y orientación de la actividad emprendedora y la internacionalización de la actividad emprendedora.

De igual modo, estipula la publicación de textos consolidados de las

disposiciones vigentes a través de redes telemáticas y el funcionamiento de los puntos de asesoramiento e inicio de tramitación para personas emprendedoras con los cuales se busca facilitar la creación de nuevas empresas con la prestación de servicios de información, asesoría, tramitación de documentos y apoyo a la financiación empresarial.

En este sentido, ordena a las administraciones públicas vascas

garantizar el acceso a toda la información sobre los procedimientos para el inicio, ejercicio y conclusión de una actividad emprendedora, a través de una ventanilla única y de medios electrónicos.

Contempla, igualmente, la compensación de las tasas municipales

vinculadas al inicio de actividad empresarial crea el Fondo de Capital Semilla Mixto Público-Privado y ordena al Gobierno establecer unos montos anuales para microcréditos. Del mismo modo busca la vinculación de inversoras e inversores privados de carácter informal denominados «business angels», brindando apoyo a las redes de estos inversionistas.

3.6 Comunidad Foral de Navarra.

Esta Comunidad cuenta con el Decreto Foral Legislativo 4/2008, de 2 de

junio, Texto Refundido de la Ley Foral del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, publicado en el Boletín Oficial de Navarra No. 80, de 30 de junio de 2008 y en la que, sin ser una norma expresa en materia de



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emprendimiento, existen varias referencias al emprendimiento y los emprendedores. Por ejemplo, contempla dentro de las rentas exentas las ayudas concedidas por la Administración de la Comunidad Foral mediante el programa "Beca Emprendedor". En la Disposición adicional cuadragésima cuarta establece las características de la actividad emprendedora y los requisitos para considerar las personas o entidades emprendedoras.

Pero, además, tiene la Ley Foral 12/2013, de 12 de marzo, de apoyo a

los emprendedores y al trabajo autónomo en Navarra, publicada en el BOE núm. 83, de 6 de abril de 2013, la cual contempla dentro de sus objetivos la creación de nuevas empresas a través del apoyo a nuevos emprendedores, establece los principios informadores y desarrolla las políticas activas de fomento del empleo autónomo y apoyo al emprendedor, dentro de la cual se establecen -entre otros objetivos- el remover los obstáculos que impidan o dificulten el inicio de la actividad económica, así como proveer la capacidad de iniciativa empresarial.

Para ello, define ayudas para el aspecto financiero, para la asistencia

técnica, para la formación, el estudio de mercado y el análisis de viabilidad. Se configuran como referentes para las actuaciones en políticas de

empleo, las medidas de emprendimiento relacionadas con actividades económicas emergentes, relacionadas con energías renovables, turismo sostenible, industrias culturales, salud, nuevas tecnologías y ecoindustriales; la promoción de emprendimientos por parte de personas desempleadas y personas jóvenes; formación para la creación de empresas; tramitación electrónica en la creación de empresas; medidas para facilitar la viabilidad financiera de los proyectos de emprendimiento y asesoramiento.

Para la financiación determina que el Gobierno de la Comunidad debe

promover la creación de fondos de inversión social públicos o mixtos, para el apoyo de emprendedores y empresas, participando como cuenta en participación o en el capital social. También contempla la creación de un sistema autonómico de microfinanciación y ordena al Gobierno establecer un sistema de incentivos fiscales para los nuevos emprendimientos y para las entidades de apoyo.

3.7 Comunidad Autónoma de Castilla y León.

En Castilla y León se encuentra la Ley 5/2013, de 19 de junio, de

Estímulo a la Creación de Empresas en Castilla y León, publicada en el BOE núm. 168, de 15 de julio de 2013, por la cual se busca el fomento de la creación empresarial y la promoción de la figura del emprendedor. Dispone de un capítulo para la iniciativa emprendedora en el Sistema Educativo, así como la formación de emprendedores fuera de los centros educativos; se toman medidas específicas de reducción de trabas administrativas (como aporte de copias, peticiones de oficio, supresión de la obligación de presentar traducciones juradas, así como creación de un repositorio electrónico con las escrituras de constitución de las empresas), y se concede el carácter



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preferente a los procedimientos administrativos iniciados para la creación e instalación de empresas y la posibilidad de la tramitación de urgencia para gestionarlas en la mitad del plazo, así como la posibilidad de conceder autorización o licencia provisional condicionada.

De igual forma, se constituye el Sistema Integral de Apoyo al

Emprendedor para la Creación de Empresas (SIAE), conformado en un conjunto de recursos públicos y privados; también se decreta un acceso único y coordinado a dicho Sistema por parte de los emprendedores.

La norma autoriza la presentación coordinada de medidas de apoyo al

desarrollo inicial de la idea de negocio (como revisión de planes de negocio, disponer de un agente de acompañamiento empresarial, proporcionar viveros e incubadoras, creación de un banco de ideas y la creación de una comunidad digital de emprendedores), apoyo a la producción y a la comercialización, apoyo a la innovación (como creación de empresas de base tecnológica) y a la financiación (con ayudas públicas, acceso al crédito para inversión a través de la bonificación de los costes financieros, acceso al crédito a través del reforzamiento de las Sociedades de Garantía Recíproca, tutorías al emprendedor para captación de fondos de capital riesgo e inversión, capital semilla y captación de inversión extranjera, entre otros.)

Esta ley orden la elaboración de un plan de apoyo a la creación de

empresas así como la celebración de un Foro Regional de Apoyo a la Creación de Empresas y hace referencia a la coordinación de Infraestructuras para proyectos empresariales, tales como viveros de empresas, incubadoras, parques científicos y tecnológicos y parques empresariales.

3.8 Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Esta Comunidad dispone de la Ley 5/2013, de 8 de julio, de apoyo a los emprendedores y a la competitividad e internacionalización de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de la Región de Murcia, publicado en el BOE núm. 195, de 15 de agosto de 2013. Tiene como una de sus finalidades promover el emprendimiento. Se toman medidas en la enseñanza no universitaria, universitaria y la formación de emprendedores y reemprendedores por fuera de los centros educativos. También hace referencia a la simplificación de la tramitación administrativa, a través de los Puntos de Atención al Emprendedor, la simplificación de procedimientos administrativos y utilización de medios electrónicos, se crea la Plataforma del Emprendedor y de la Pyme, así como la Oficina de Atención del Emprendedor y de la Pyme. Se crea el reconocimiento «Municipio Emprendedor» para los ayuntamientos que en acuerdos suscritos con el Instituto de Fomento de la Región de Murcia incentiven la actividad emprendedora. También se crea el Consejo del Emprendimiento de la Región de Murcia.

Además, desarrolla el concepto de tutela a emprendedores,

entendiéndolo como el apoyo y asesoramiento técnico que precise toda actividad empresarial para el inicio ordinario de la empresa, concibiendo como



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uno de los medios de tutela la colaboración público-privada y el asociacionismo de la sociedad civil para brindar apoyo a los proyectos empresariales.

La norma, de igual modo, ordena la elaboración de un plan cuatrienal de

apoyo a emprendedores y establece su contenido. Contempla disposiciones en materia de ayuda pública y financiación de para la creación de empresas, la cooperación empresarial, además de exigir instrumentos para la internacionalización. Y destina un apartado relacionado con la creación de empresas de base tecnológica y la incorporación de tecnologías en sus emprendimientos.

3.9 Comunidad Autónoma de La Rioja.

El Parlamento de La Rioja expidió la Ley 10/2013, de 21 de octubre, de

apoyo a emprendedores, autónomos y Pymes, publicado en el BOE núm. 268, de 8 de noviembre de 2013, en la que se establece que deberán desarrollarse las medidas para “fomentar y potenciar la figura del empresario, el espíritu emprendedor, la creatividad y la innovación”, para crear un marco jurídico favorable a los emprendedores para la creación de empresas, reduciendo las obligaciones y cargas administrativas, así como para coordinar e instrumentar políticas y medidas de apoyo que faciliten la actividad de los emprendedores.

Además, constituye la Oficina única empresarial como el sistema integral

de apoyo a los emprendedores, orientados a la creación de empresas y el acceso de los emprendedores a este sistema será único y coordinado en toda la Comunidad Autónoma a través de la red de oficinas de apoyo a la creación de empresas, que pueden ser públicas o privadas.

Todo el Título I lo dedica al fomento de la cultura emprendedora en el

ámbito educativo universitario y no universitario, dentro de los cuales se formulan algunas líneas de acción relacionadas con la proyección de la actividad emprendedora de los estudiantes a la exportación, el diseño de prácticas en todas las asignaturas adecuadas para fomentar la creación de empresas con créditos universitarios asignados, plan tutorial de apoyo en la actividad emprendedora o la constitución de empresas innovadoras de base tecnológica producto de investigaciones en alianza con el sector productivo.

De igual modo hace referencia a la simplificación de procedimientos que

sean rápidos, sencillos y seguros para la obtención de autorizaciones, permisos, licencias o subvenciones que se requieran en la creación de empresas, como la exigencia de originales o copias compulsadas, recepción de documentación en cualquier unidad. En esta dirección se declaran de carácter preferente los procedimientos administrativos para la creación de empresas y dárseles trámite de urgencia para reducir los plazos a la mitad. Asimismo, determina potenciar la automatización de los procedimientos de la Administración y su conexión con otras administraciones públicas, de manera especial para la creación de empresas.



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El Título III se destina al apoyo de los emprendedores, determinando que a nivel financiero, el Gobierno de La Rioja apoyará el otorgamiento de microcréditos para emprendedores, los cuales pueden ser compensados con las deudas de naturaleza pública que tengan los emprendedores , realizará acuerdos con entidades públicas y privadas para facilitar el acceso de los emprendedores a créditos, apoyará a las sociedades de capital semilla y sociedad de capital riesgo, fomentará la atracción de inversión nacional y extranjera y mecanismos de financiación de los costes de propiedad industrial.

También hay disposiciones encaminadas a garantizar la seguridad y

salud laboral de los emprendedores como la asesoría técnica gratuita por parte de la Consejería competente

La Ley, además, determina que la Comunidad Autónoma debe tomar

medidas para la elaboración de planes de desarrollo, tutores que hagan el acompañamiento empresarial al emprendedor, crear un banco de proyectos al servicio de los emprendedores, proporcionar a los emprendedores espacios físicos donde puedan realizar su actividad, así como viveros e incubadoras, parques empresariales y parques científicos y tecnológicos, así como líneas de ayuda que aceleren los proyectos emprendedores; medidas de apoyo a la consolidación del proyecto, medidas de apoyo a la innovación y a la internacionalización.

Finalmente, se hacen varias modificaciones a la Ley 5/2002, de 8 de

octubre, de Protección del Medio Ambiente de La Rioja, en relación con las licencias ambientales para las instalaciones y actividades comerciales.

3.10 Comunidad Autónoma de Galicia.

En esta Comunidad se identifica la Ley 9/2013, de 19 de diciembre, del

emprendimiento y de la competitividad económica de Galicia, publicada en el BOE núm. 25, de 29 de enero de 2014, corregida dos veces en el mismo año de publicación y modificada una vez el año siguiente en relación con los impuestos, busca incentivar la creación de empresas, define quién se considera emprendedor y qué es una actividad emprendedora y establece un listado de seis condiciones en las cuales no se considerará una persona emprendedora, establece unos principios y medidas de simplificación administrativa, potenciando la administración electrónica, asignando a los puntos de atención al emprendedor funciones de recepción de solicitudes de creación de empresas, comunicaciones y declaraciones, entre otras.

Ordena la creación de la unidad Galicia Emprende como programa

transversal de apoyo a las personas emprendedoras, con asesoría y apoyo para la maduración de la idea empresarial, evaluación de proyectos, presentación de informes anuales y remisión del emprendedor a la entidad con competencias en materia de emprendimiento.

Determina que la entidad instrumental del sector público autonómico con

competencias en materia de emprendimiento debe recopilar la información de



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los viveros e incubadoras de empresas de la comunidad y creará con ellas una red virtual.

Como medidas para facilitar la financiación de las personas

emprendedoras y poner en marcha las nuevas empresas, establece que la Administración General de la Comunidad Autónoma puede conceder préstamos, crédito, garantías o avales de manera directa o a través de otras entidades públicas o privadas; incentivos a fondo perdido y fondos de capital riesgo y capital semilla, para lo cual ordena crear un fondo de capital riesgo Galicia Emprende, programas de microcrédito para emprendimiento, cofinanciación concertada con entidades públicas y privadas, por ejemplo, a través de las participaciones minoritarias en capital o a través de préstamos participativos y creará fondos de coinversión público-privada.

Igualmente, hace referencia a los inversores de apoyo al

emprendimiento limitando su participación hasta el 50% del capital de la empresa participada. En este sentido se ordena la creación de la Red gallega de inversores e inversoras particulares de apoyo al emprendimiento como recopilación de personas inversoras; dicha Red recibirá los proyectos de emprendimiento y mediará la captación de inversiones para ellas. Para ello se debe crear un sistema de acreditación de inversores en la que se valorará la financiación efectiva de los emprendimientos.

Asimismo, trae medidas en el ámbito educativo; servicios de acompañamiento en todo el ciclo de capacitación previa, consolidación y crecimiento; considera medidas de fomento en ámbito específicos como igualdad de género y apoyo en el medio rural; crea el Consejo Gallego de Economía y Competitividad y los comités ejecutivos.

También considera varias medidas en la racionalización de trámites

como la supresión en la Comunidad Autónoma la necesidad de obtención de licencia municipal de actividad, apertura o funcionamiento para la instalación de cualquier actividad económica empresarial, industrial o comercial, bastando solo una comunicación previa al Ayuntamiento. No obstante lo anterior, se conservan la autorización ambiental y los procedimientos de evaluación de impacto e incidencia ambiental.

Más adelante, contempla varias disposiciones relacionadas con los

espectáculos públicos y actividades recreativas, su tramitación mediante licencia municipal (su contenido, vigencia, extinción, revocación y caducidad).

Y presenta un régimen sancionador con un listado de infracciones leves,

graves y muy graves, relacionadas con condiciones de legalidad, veracidad, seguridad, incumplimientos.

Finalmente, contempla varias disposiciones transitorias, derogatorias y

finales. Dentro de estas últimas, destaca la disposición final primera, en la cual

se modifica el Texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad

Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, aprobado



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por Decreto legislativo 1/2011, de 28 de julio, en la cual se resalta, entre otra

disposiciones, la deducción en la cuota íntegra autonómica para los

contribuyentes que hagan inversiones en la adquisición de acciones o

participaciones sociales en entidades nuevas, de reciente creación. También la

reducción del 95 % de la base imponible del impuesto sobre sucesiones y

donaciones por la adquisición mortis causa por hijos e hija de bienes

destinados a la creación o constitución de una empresa. Y la deducción del

100% en la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados en

el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados,

para primeras copias de escriturales notariales que documenten la constitución

de créditos hipotecarios destinados a financiar la adquisición de locales de

negocio.

3.11 Comunidad Autónoma de Canarias.

El Parlamento de esta comunidad, expidió la Ley 5/2014, de 25 de julio,

de Fomento y Consolidación del Emprendimiento, el Trabajo Autónomo y las

Pymes en la Comunidad Autónoma de Canarias, publicada en el

BOE núm. 238, de 1 de octubre de 2014. De entrada, dicha ley establece que

su objeto es la promoción de la actividad emprendedora, mediante la creación y

consolidación de las pymes; la misma ley trae la definición de emprendedores,

así como de las Microempresas, pequeñas y medianas empresas. El Título I lo

destina al fomento del espíritu emprendedor en la enseñanza no universitaria y

universitaria, incluyendo aspectos como los vínculos entre los empresarios y el

sistema educativo, módulos prácticos sobre creación de empresas, impulsando

la creación de oficinas de emprendedores en las universidades y se hace

referencia a los reemprendedores, que son personas que desean iniciar una

nueva actividad empresarial. También se establece la simplificación

administrativa, reduciendo cargas con las ventanillas únicas empresariales o

los puntos de atención al emprendedor. La norma incluye aspectos sobre

financiación e invita a los ayuntamientos para que con base en el real Decreto

Legislativo 2/2004, fijen precios públicos inferiores al coste incurrido en los

servicios que prestan a los emprendedores, sean personas físicas o

microempresas. Para todo ello, crea el Consejo de Apoyo al Emprendimiento,

al Trabajo Autónomo y a las Pymes Canarias.

De seguido, viene la Ley 6/2014, de 25 de julio, Canaria de Educación

no Universitaria, publicado en el BOE núm. 238, de 1 de octubre de 2014, la

cual señala en el artículo 33, que la formación profesional incluirán en su

currículo el fomento de la cultura emprendedora, así como creación y gestión

de empresas. También la disposición adicional novena, dispone que la

consejería competente en materia de educación deba disponer por sí misma o

en colaboración con otras entidades, recursos y procedimientos para que los

jóvenes con edades entre los 16 y los 25 años sin título académico o empleo,



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permanezcan en una actividad formativa que mejore su capacidad de

emprendimiento.

3.12 Comunidad Autónoma de Cataluña.

De esta Comunidad se evidencian varias normas, siendo unas de las

más prolíficas sobre el tema. Así, se encuentra la Ley 10/2015, de 19 de junio, de formación y cualificación profesionales, expedido por el Parlamento de Cataluña y Publicado en el BOE núm. 164, de 10 de julio de 2015, señala en el artículo 3 que el sistema de formación y cualificación profesionales tiene como una de sus finalidades “desarrollar la identidad profesional y la actitud emprendedora”; por eso el artículo 29 sobre el protocolo de orientación académica o formativa y profesional, tiene en cuenta la orientación al emprendimiento que tenga la persona.

Y el artículo 51 lo destina específicamente al tema del emprendimiento,

señalando las obligaciones que le corresponden a la Agencia Pública de Formación y Cualificación Profesional de Cataluña, en relación con el tema, como promover que se incluya formación básica relacionada con la aptitud y competencias profesionales para la iniciativa emprendedora, los mecanismos de creación de empresa y la economía social y cooperativa; velar porque los centros de formación que desarrollen proyectos de fomento de la creación de empresas puedan recibir ayudas en materia de empresa; y que estos centros fomenten la creatividad y la ejecución de trabajos y proyectos con iniciativas relacionadas con el emprendimiento y la creación de empresas y cooperativas.

Esta Comunidad cuenta también con la Ley 13/2015, de 9 de julio, de

ordenación del sistema de empleo y del Servicio Público de Empleo de Cataluña, publicado en el BOE núm. 194, de 14 de agosto de 2015, incluye igualmente el tema del emprendimiento. Así, esta norma señala que uno de sus objetos consiste en facilitar la colaboración, cooperación y coordinación del Servicio Público de Empleo de Cataluña con los departamentos con competencias en políticas de fomento del emprendimiento, así como “facilitar la cooperación con las universidades como agentes clave para la formación inicial y a lo largo de la vida laboral, el fomento del emprendimiento, el nacimiento de nuevas empresas intensivas en conocimiento…”. Igual, dentro de los servicios ocupacionales, que son el conjunto de servicios y programas públicos que integran las políticas de empleo de Cataluña, incluye el ámbito del fomento del emprendimiento y en el artículo 24 establece como una de las funciones del Servicio Público de Empleo de Cataluña fomentar el emprendimiento.

Por último, cuentan con la Ley 18/2015, de 29 de julio, de las

organizaciones interprofesionales agroalimentarias, publicado en el BOE núm. 215, de 8 de septiembre de 2015, trae como una de sus finalidades, “potenciar la formación y el emprendimiento de las mujeres en el sector agroalimentario”.



410

3.13 Comunidad Autónoma de Andalucía. La Ley 1/2015, de 21 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad

Autónoma de Andalucía para el año 2016, expedida por el Parlamento de Andalucía y publicado en el BOE núm. 13 del 15 de enero de 2016, evidencia la existencia de la Fundación Pública Andaluza Andalucía Emprende y de dos fondos: el Fondo para emprendedores tecnológicos y el Fondo para el fomento de la cultura emprendedora en el ámbito universitario.

3.14 Otras comunidades autónomas.

Dado que de cinco comunidades no se registraron normas en materia de

emprendimiento, se procedió a realizar la consulta directamente en el Boletín Oficial de Aragón, en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, el Boletín Oficial de Cantabria y en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. En dichas publicaciones se encuentran algunas normas (en materia de educación, convocatorias, subvenciones, contratos, convenios, presupuesto y empleo) en las que se incluye el concepto de emprendimiento o emprendedor, pero sin desarrollo alguno de manera específica.

Ya identificadas las normas sobre emprendimiento en la mayoría de

países de la región Iberoamericana y luego de hacer su respectiva revisión, puede presentarse el siguiente análisis que ofrece su lectura conjunta y sistemática622.

622

El informe compendiado de las normas identificadas país por país en materia de emprendimiento en Latinoamérica, se puede consultar en los anexos del presente documento.



411

ANEXO 4 LA DEFINICIÓN JURÍDICA DEL EMPRENDIMIENTO Visto el marco general del emprendimiento, es pertinente plantear la

conceptualización desde el Derecho positivo, situación que se hace toda vez que, efectivamente, se encuentra que en la normatividad existente en materia de emprendimiento, sí se aclara en varias oportunidades lo que debe entenderse por tal, en aplicación de las mismas normas.

4.1. El concepto de emprendimiento en España.

En el caso de España, las dos principales leyes que posee el país en

materia de emprendimiento no establecen lo que debe entenderse por tal, ni siquiera para efectos de dar aplicación a las disposiciones contenidas en ellas mismas. Sin embargo, en el Real Decreto Legislativo 3/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo, se establecen unos ejes de las políticas de activación para el empleo, siendo el quinto de estos ejes el emprendimiento. Así, en el artículo décimo se lee, que éste “comprende las actividades dirigidas a fomentar la iniciativa empresarial, el trabajo autónomo y la economía social, así como las encaminadas a la generación de empleo, actividad empresarial y dinamización e impulso del desarrollo económico local.” Como puede observarse, sintonizándose con las propuestas económicas, el emprendimiento aquí se identifica con la iniciativa empresarial y las actividades encaminadas a la actividad empresarial, ubicándose claramente en el emprendimiento empresarial y desechando el intra-emprendimiento (es decir, el emprendimiento de un trabajador o directivo al interior de una entidad ya constituida), al exigir el trabajo autónomo.

Pero, además de ello, las normas regionales también contemplan el

aspecto de la creación o recién inicio de la empresa. De esta manera se identifica el Decreto 95/2008, de 23 de mayo, por el que se intensifican las ayudas de apoyo al emprendimiento, de la Comunidad Autónoma de Extremadura, el cual en el artículo tres, entiende por nueva empresa emprendedora, “aquellas empresas pendientes de constituir o las ya constituidas y con menos de un año de antigüedad en el ejercicio de su actividad.” Bajo una interpretación a partir de esta definición, se entiende que el concepto de emprendimiento asumido para este norma, es el empresarial y acoge la identificación por fases que, como se ha visto, es el sistema establecido por el GEM para establecer cuándo una actividad empresarial se considera emprendimiento o empresa consolidada; sin embargo, no puede decirse que se acoge completamente a ello, toda vez que para el GEM los emprendimientos van hasta los tres años y medios desde el inicio de actividades mercantiles, mientras que la norma citada solo hace referencia a un año.

También y de manera aún más extensa, el Decreto Foral Legislativo

4/2008, de 2 de junio, Texto Refundido de la Ley Foral del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas, de la Comunidad Foral de Navarra, en la



412

Disposición adicional cuadragésima cuarta, entiende por actividad emprendedora “la actividad empresarial o profesional que tenga el carácter de nueva, en el sentido de que no haya sido ejercida en los cinco años anteriores, en todo o en parte, bajo otra titularidad. Se considerará actividad distinta la que tenga diferente grupo en el Impuesto sobre Actividades Económicas. No se considerará nueva la actividad que haya sido ejercida en los cinco años anteriores por el cónyuge del emprendedor, así como por los ascendientes, descendientes, o por una entidad en régimen de atribución de rentas en la que hayan participado alguna de las personas citadas anteriormente. Tampoco tendrá el carácter de nueva la actividad o explotación que haya sido adquirida al titular ni en el supuesto de que se produzca una sucesión en la titularidad o en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional.” De esta basta definición, se resalta el componente de novedad que exige la norma como elemento determinante del emprendimiento y el plazo de cinco años que establece como marco temporal para aceptar la actividad económica como nueva. También queda claro que la norma hace referencia al emprendimiento empresarial.

Igualmente, se observa que la Ley 16/2012, de Apoyo a las Personas

Emprendedoras y a la Pequeña Empresa del País Vasco, en el artículo segundo, “entiende por actividad emprendedora el proceso mediante el cual una persona física, una nueva empresa o una empresa ya existente en el mercado inicia una nueva actividad productiva”, haciendo referencia al emprendimiento en un sentido amplio, donde no se mira el emprendimiento reducido a la generación de una empresa, sino a la nueva actividad productiva, es decir, aquí sí se hace referencia de manera tanto a los extra-emprendimientos realizados por las personas físicas, como a los intra-emprendimientos, generados dentro de las empresas ya existentes. Pero, además, se contempla no solo al emprendimiento realizado por la persona natural sino que, además, puede deducirse que de manera indirecta está aceptando los emprendimientos realizados por las personas jurídicas cuando se señala que una empresa ya existente inicia una nueva actividad productiva623.

Por último, para el caso de España, la Ley 9/2013, del emprendimiento y

de la competitividad económica de Galicia, contempla una larga definición de actividad emprendedora, en la que incluye algunas variables en el artículo quinto, de la siguiente manera:

“1. A efectos de la presente ley, se entenderá como actividad

emprendedora la consistente en realizar todo el conjunto de actuaciones

623

La lectura de esta disposición permite dos interpretaciones: una primera, en la que el legislador vasco al hacer referencia a la empresa que inicia una nueva actividad económica, se refiere a la persona jurídica, como pueden ser las sociedades comerciales o las cooperativas; en una segunda posición podría optarse por entender que el legislador está reconociendo personalidad jurídica a la empresa como tal, como patrimonio independiente y organismo autónomo. Sin embargo, como se hará mención más adelante, esta segunda postura ha sido seriamente revaluada por la doctrina jurídica, de manera que prima en la vigencia la primera interpretación dada.



413

precisas para el comienzo efectivo de una actividad empresarial o profesional por personas emprendedoras que mantengan y desarrollen un compromiso ético permanente en su actuación, reflejado, entre otros aspectos, en la vinculación al territorio y en el compromiso de mantenimiento de la actividad, bien sea de forma autónoma, como autónomo o como cooperativista, socio o socia de una pequeña o mediana empresa, sociedad laboral, o a través de cualquier fórmula empresarial admitida en derecho, siempre que el domicilio fiscal y social de la entidad se vaya a ubicar en Galicia y que la mayoría del capital social sea de titularidad de personas emprendedoras.

2. También se considera actividad emprendedora la realización efectiva

de una actividad empresarial o profesional por personas emprendedoras siempre que desde el comienzo de la misma haya transcurrido un plazo no superior a cuarenta y dos meses, y siempre que la actividad no sea continuación o ampliación de otra actividad anterior.

3. En relación con las medidas relativas a la sucesión de la empresa, se

considera actividad emprendedora la realización efectiva de la actividad empresarial o profesional por la persona sucesora inter vivos o mortis causa siempre que la persona sucesora cumpla los requisitos para ser considerada persona emprendedora.

4. El inicio del ejercicio efectivo de la actividad económica se acreditará

mediante la justificación del alta en el impuesto de actividades económicas o en el censo de obligados tributarios.”

Aquí, de nuevo se hace clara alusión a la actividad empresarial, pero al

igual que la norma de Navarra, incluye también el ejercicio profesional como emprendimiento; también se enfatiza en el aspecto de novedad y el plazo temporal en el que encierra dicha novedad es de cuarenta y dos meses, acogiéndose al año y medio establecido por el GEM para los emprendimientos empresariales.

4.2. El concepto de emprendimiento en América Latina.

Para el caso de América Latina, algunos países también se han

encargado de establecer límites conceptuales al tema del emprendimiento, en más casos de lo presupuestado, de manera directa o a través de términos análogos.

Iniciando con México, no se encuentra una definición en las leyes

federales, pero sí en las leyes estatales. Por ejemplo, en el Decreto 464 del 21 de mayo de 2014, Ley de Impulso al Conocimiento, Competitividad e Innovación Tecnológica para el Desarrollo del Estado de Chihuahua, se hace referencia a los nuevos negocios, “cuando están en su etapa de incubación y etapas iniciales de operación” (artículo 2, fracción II; artículo 6, fracción XXVI). De nuevo, se observa con claridad la alusión al aspecto empresarial y a las dos etapas: previa y de inicio de actividades.



414

Y en el Decreto 541, Ley de Fomento y Desarrollo Económico del Estado de Hidalgo, publicado en diciembre de 2007, en el artículo segundo se describe el proyecto emprendedor como el “proceso de creación de una micro, pequeña o mediana empresa, a partir de una idea o proyecto de negocio, de carácter tradicional o innovador, que aporte tecnología, aumente valor al producto, incursione en nuevos mercados y en general, a la iniciativa empresarial para emprender nuevos proyectos o mejorar la competitividad de los existentes.” Continuando la línea que ya traen las demás definiciones, de comprender el emprendimiento desde la perspectiva empresarial y entendiéndolo como el momento de creación empresarial, resaltando en esta norma, el aspecto innovador.

Para el caso de El Salvador, no se presenta una norma concreta que

presente una descripción, como se ha observado en el caso de España y México. Sin embargo, este país cuenta con la Política Pública Nacional de Emprendimiento, que presenta una serie de definiciones, dentro de las cuales se tiene el emprendimiento como “una manera de pensar y actuar orientada hacia la creación de riqueza para aprovechar las oportunidades presentes en el entorno o para satisfacer las necesidades de ingresos personales generando valor a la economía y a la sociedad.” Se puede observar una definición amplia, centrada a nivel general en el aspecto económico, aunque muy cercana a una descripción de emprendimiento por necesidad, en los términos ya vistos anteriormente.

En Honduras, se ubican varias referencias. Por ejemplo, en el Decreto

No. 135-2008, Ley para el fomento y desarrollo de la competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa, en el artículo tercero, sobre las definiciones, trae como concepto el emprendedurismo, así: “Un emprendedor es toda persona que tenga la iniciativa y decisión de llevar adelante un proyecto empresarial en cualquier sector de actividad económica, ya sea con fines económicos o sociales.” De este redacción se destaca, primero, que aunque se establece un concepto, la definición corresponde es a la del emprendedor; segundo, que puede derivarse el emprendedurismo como la iniciativa y decisión de llevar adelante un proyecto empresarial, con indiferencia del sector económico; tercero, que define expresamente el carácter empresarial y además que se identifica con el proceso anterior a la consolidación de la empresa; cuarto, que a diferencia de todas las demás definiciones, está sí contempla tanto el emprendimiento económico como el social, pero al hacer expresa referencia a la empresa, habrá que entender que el legislador hondureño hace alusión a los emprendimientos sociales que generan sus propios ingresos vía mercado.

Respecto de la etapa empresarial, el Decreto No. 57-2013, por medio del

cual se reforma la Ley de Apoyo Financiero para los sectores productivos de Honduras, en uno de sus considerandos, define el emprendedurismo como “el aglutinante de aquellas personas que tienen como propósito el inicio de una actividad económica…” Aquí, como puede verse respecto de la definición contenida en la ley del año 2008, ya no se incluyen los fines sociales. No se pudo establecer si las razones de ese cambio obedecen a la exclusión del



415

emprendimiento social como estrategia económica o porque se está entendiendo que todo emprendimiento social también es un emprendimiento económico.

También en este país, se observó que en mayo del año 2010, se había

presentado ante el Congreso Nacional un anteproyecto denominado: “Ley marco de las políticas públicas sociales dirigidas a la población vulnerable y en condiciones de pobreza extrema”, que nunca nació en el ordenamiento jurídico y el cual, ya contemplaba la necesidad de transformar las condiciones materiales y humanas para fortalecer el emprendedurismo y hacía énfasis en el aspecto innovador en el artículo tercero, donde entendía esto como la “aplicación del talento creador e innovador para iniciar proyectos o negocios propios. Capacidad emprendedora y pionera, de convertir una idea en un proyecto concreto que genera oportunidades para la persona, su familia y comunidad.” Sin embargo, la hoy Ley Marco de las Políticas Públicas en Materia Social y Reducción de la Pobreza, del año 2011, no hace referencia alguna al tema del emprendimiento.

En Nicaragua, si bien no existe una definición concreta del término, la

Ley No. 885, Ley de reformas y adiciones a la Ley No. 290, “Ley de organización, competencia y procedimientos del Poder Ejecutivo”, sí trae una breve referencia a lo que debe entenderse por pequeños y medianos negocios, que son definidos en el reformado artículo 31 de la Ley No. 290, como “emprendimientos económicos familiares, agrícolas y no agrícolas, que contribuyen al sostenimiento socio económico de las familias, a la vez que aportan a la economía comunitaria y nacional.”

Por otro parte, en Costa Rica, se encuentra el Decreto Ejecutivo No.

39295-MEIC, reglamento vigente de la Ley de Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, que trae la misma definición de emprendimiento que se trató en la Política Pública Nacional de Emprendimiento de El Salvador, entendida como “una manera de pensar orientada hacia la creación de riqueza para aprovechar las oportunidades presentes en el entorno o para satisfacer las necesidades de ingresos personales generando valor a la economía y la sociedad.” Esta situación puede explicarse debido a que Centroamérica posee varios organismos y programas de carácter regional. Pero el real aporte jurídico que hace Costa Rica a la investigación sobre la regulación jurídica del emprendimiento, es la positivización expresa de las nociones de emprendimiento de oportunidad, dinámico, de alto impacto, por necesidad, de subsistencia y tradicional, que ya se había explicado anteriormente desde la perspectiva económica; además de considerar expresamente el emprendimiento social. Así se lee en la norma:

“14. Emprendimientos por oportunidad: Corresponde a la acción

empresarial iniciada por personas, que al momento de tomar la decisión de poner en marcha una actividad económica, lo hicieron motivados por la identificación de una oportunidad de mercado. Esta categoría se divide en dos tipos de emprendimiento. Se encuentran dentro de esta categoría los emprendimientos dinámicos y de alto impacto.



416

15. Emprendimientos Dinámicos: Acciones empresariales con alto

potencial de crecimiento, donde el uso de conocimiento, la gestión tecnológica y del talento humano, el potencial de acceso a recursos de financiamiento y una estructura de gobierno corporativo le permite generar una ventaja comparativa y diferenciación de sus productos y servicios.

16. Emprendimientos de Alto Impacto: Son las acciones empresariales

con capacidad para transformar y dinamizar la economía por medio de procesos sistemáticos de innovación y generación de empleo. Es una empresa que crece rápida y sostenidamente, y cuenta con altos niveles de financiamiento.

17. Emprendimiento por Necesidad: Acción empresarial iniciada por

personas, que al momento de tomar la decisión de poner en marcha una actividad económica lo hicieron motivados por la falta de ingresos necesarios para su subsistencia. Forman parte de esta categoría los emprendimientos de subsistencia y los tradicionales.

18. Emprendimiento de Subsistencia: Acciones empresariales dirigidas a

generar ingresos diarios para vivir, sin una planificación o estrategia de crecimiento estructurada en el mercado y que tiende a no generar excedentes. Generalmente se desarrollan en el sector informal de la economía y por poblaciones en condición de pobreza, sin oportunidades de conocimiento o de financiamiento para desarrollar dichos emprendimientos.

19. Emprendimiento Tradicional: Acciones empresariales dirigidas a la

generación de ingresos que cuentan con una estructura organizacional y que utilizan el conocimiento técnico, para la generación de excedentes que permiten la acumulación. Usualmente, desarrollan su actividad en la economía formal, en mercados y sectores tradicionales de la economía, sin elementos diferenciadores en sus productos y servicios.

20. Emprendimientos Sociales: Acciones sin fines de lucro que surgen

con el propósito de alcanzar objetivos sociales y ambientales, generando empleo e ingresos.”

De esta manera ya se puede ver de manera clara y contundente la forma

en que el desarrollo conceptual del emprendimiento desde otras áreas del conocimiento se va incorporado directamente en el sistema normativo de los países.

Ya en Suramérica, Colombia, en la Ley 1014 de 2006, de fomento a la

cultura del emprendimiento, define en el artículo primero el emprendimiento como “una manera de pensar y actuar orientada hacia la creación de riqueza. Es una forma de pensar, razonar y actuar centrada en las oportunidades, planteada con visión global y llevada a cabo mediante un liderazgo equilibrado y la gestión de un riesgo calculado, su resultado es la creación de valor que beneficia a la empresa, la economía y la sociedad.” Aquí, más que en el



417

aspecto de la creación de empresa o el factor innovación, es el aspecto económico el que prima, pudiendo entender que también cobija los emprendimientos sociales que crean valor y al mismo tiempo benefician a una población específica.

También, dentro de Colombia, destaca a nivel local, el Acuerdo 55 de

2011, “Por el cual se establece la Política Pública Municipal de Desarrollo Empresarial para la Ciudad de Medellín en el marco del Plan Estratégico de Emprendimiento Regional”, norma que en el artículo quinto desarrolla los tipos emprendimiento, asumiendo la misma definición contenida en la Ley 1014 de 2006, además de definir los emprendimientos de alto impacto. Pero incluye dos conceptos nuevos, el de emprendimiento de alto valor agregado y el de emprendimiento de inclusión socioeconómica. El primero, lo describe como aquellos “con niveles medios y altos de innovación que buscan satisfacer necesidades actuales o futuras en un contexto global y con potencialidad de generar alto valor agregado a un producto o servicio que generan trabajo decente”; y el segundo, como los emprendimientos que tienen “niveles medios o bajos de innovación que responden a necesidades específicas del contexto local (barrios, comunas, corregimientos) y de la población que se beneficia del mismo, las cuales buscan trascender de la economía popular hacia iniciativas asociativas, sociales y solidarias con mayores niveles de sostenibilidad, que a futuro generen trabajo decente. Es generador de riqueza familiar”, proponiendo una definición de emprendimiento social muy ajustada a su propia realidad.

En Ecuador, a pesar de su gran variedad de normas alusivas al

emprendimiento y a la creación de empresas, no se identifica una definición normativa del concepto. Solo se observa que en el Proyecto de Ley de fomento a jóvenes emprendedores del año 2013, usa la misma redacción de la Ley 1014 de 2006, de Colombia.

Por otra parte, se destaca en Bolivia, que la Constitución hace referencia

al emprendimiento económico, aunque sin entrar a describirlo. Pero es relevante hace mención de ello, porque, primero, la inclusión del concepto en una norma de rango constitucional hace más factible el desarrollo normativo específico sobre el tema; y en segundo lugar, se considera que puede hablarse de un emprendimiento económico como una especie de tantos emprendimientos que pueden darse, como el emprendimiento personal o el familiar, donde no hay componentes económicos. Y, a su vez, dentro del emprendimiento económico, se podrían establecer las categorías de emprendimiento empresarial y el emprendimiento social624. Pero al margen de

624

Como ya se ha mencionado, los emprendimiento sociales, además de la búsqueda del bienestar de las personas, pueden tener un impacto económico, aunque no tengan una vocación empresarial o netamente comercial, como puede ser el caso de los emprendimientos rurales o agropecuarios, donde la gente tiene emprendimientos (proyectos productivos) para el consumo sin ser propiamente empresarios. Igualmente, los pescadores pueden desarrollar emprendimientos económicos sin ser ello empresarial. Y algunas fundaciones emprendimientos económicos (pulseras, relojes, muñecas de trapo, fiestas, eventos) para recaudar dineros para destinarlos a obras sociales. Incluso los artistas crean cuadros, fotografías, obras de teatro que les pueda generar una renta y por ello ser considerados emprendimientos económicos pero no tienen la connotación comercial o empresarial.



418

lo anterior, el concepto emprendimiento sí encuentra en este país una definición legal, contenida en la Ley N° 3420 de 2006, Zona económica especial exportadora y turística del Trópico de Cochabamba, en los siguientes términos: “Emprendimiento productivo: Actividad lícita, consistente en la identificación, evaluación y desarrollo de una idea hasta transformarla en un concepto de negocio operativo o en un producto, mediante la obtención de los recursos necesarios para su ejecución y posterior comercialización (actividades productivas y turísticas)”, con una clara orientación económica y empresarial.

En esta misma línea, se encuentra que en Uruguay se tiene una

definición de nuevo emprendimiento, en la Ley 19.317, Biotecnología, publicada en marzo de 2015 y en donde “se entiende por Nuevo Emprendimiento la creación de una empresa o una unidad de negocio ya existente en el área de la industria biotecnológica en el territorio nacional destinadas a producir bienes o servicios de forma creativa, metódica, responsable y ética.” Es interesante esta propuesta en el sentido de que hace referencia expresa al emprendimiento, no solo desde la creación de empresas, sino además de la creación de unidades de negocio dentro de las empresas ya consolidadas, haciendo una clara alusión a los intra-emprendimientos, que como ya se puede ir dilucidando, es de recurrente utilización en la normatividad, seguramente porque este tipo de emprendimiento al interior de las empresas ya consolidadas, genera importantes aportes económicos y normalmente cuentan con financiación y recursos que los llevan a ser más viables y exitosos.

Por último, se destaca en Argentina, el considerando sexto del Decreto

Reglamentario 2.993/2006, de la Ley 136.136, Apoyo y promoción de las unidades económicas de actividades laborales de autoempleo y subsistencia. En dicho considerando se hace una alusión expresa a los emprendimientos locales de subsistencia, “que no constituyen entes empleadores con un fin lucrativo por encima del concepto de distribución igualitaria y/o acumulación de capital en beneficio de una de las partes, sino establecimientos de producción familiar, cuyos ingresos no provienen de la explotación de empresas sino exclusivamente de su actividad productiva caracterizada por la ausencia de la división orgánica del trabajo y la existencia de una escasa división técnica del mismo, en los que tampoco existe la separación entre trabajo y capital ya que sus propios dueños y su familia se constituyen en trabajadores.” Aquí, como en ninguna otra norma, se encuentra una definición muy completa y única de lo que son los emprendimientos de subsistencia, tenidos en cuenta desde el mismo desarrollo jurídico, aunque separándolos de la actividad empresarial.

Y más reciente, la Ley 27.349, publicada en abril de 2017, Apoyo al

Capital Emprendedor en el país y su expansión internacional así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina, trae en el artículo segundo la definición de emprendimiento, como “cualquier actividad con o sin fines de lucro desarrollada en la República Argentina por una persona jurídica nueva o cuya fecha de constitución no exceda los siete (7) años.” Reforzando los conceptos de novedad y de tiempo como criterio identificador.



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Además de ello, trae una categoría especial que denomina “emprendimiento dinámico”, el cual es concebido como una actividad productiva con fines de lucro ejercida por una persona jurídica. Pero, además, requiere que los emprendedores originales conserven el control político de dicha persona jurídica, es decir, que tengan los votos necesarios para tomar las decisiones sociales y elegir los miembros del órgano de administración.

En general, todo lo anterior evidencia varias cosas: primero, la gran diversidad conceptual que se maneja jurídicamente respecto del concepto de emprendimiento, situación que implica distintos alcances jurídicos del término. Segundo, la interdisciplinariedad del concepto emprendimiento, pero además de ello, de su complejidad dados los alcances personales (como factor de realización personal, generador de autoestima, promotor de calidad de vida, estabilidad personal y familiar), económicos (generación de empleo y autoempleo, crecimiento económico), sociales (como aspecto cultural, como cohesionador de relaciones, como satisfactor de necesidades insatisfechas, como generador de conocimiento y promotor de tecnología e innovación) y jurídicos (creación de normas, funcionamiento de todo un aparato estatal, sanciones, litigios) que tiene en la realidad. Tercero, sí es claro que el emprendimiento como ha sido asumido normativamente, tiene un enfoque económico y hace alusión al inicio, creación o primeras etapas del proceso empresarial. Cuarto, tanta diversidad y la definición jurídica del emprendimiento, demuestra que no existe una fuente única de donde estén alimentándose los legisladores o los operadores jurídicos para proyectar las normas sobre la materia, aunque podría señalarse que existe una leve influencia de los documentos expedidos en el marco del Global Entrepreneurship Monitor, sin ser del todo decisivos en la construcción normativa estudiada.



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