LA REFORMA PENAL Y DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA:

- Una restricción para la defensa colectiva de los derechos sociales y laborales

- La implantación de principios autoritarios frente a los conflictos sociales.

Diciembre 2013

Gabinete Confederal de Estudios Juridicos CCOO Gabinete Técnico Confederal UGT

Sumario: PRESENTACIÓN: La reforma del Código Penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana: Un retroceso grave en las libertades publicas y en los derechos de participación democrática. PRIMERA PARTE: EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA. UNA RESTRICCIÓN PARA LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS DERECHOS SOCIALES Y LABORALES. LA IMPLANTACIÓN DE PRINCIPIOS AUTORITARIOS FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES. I. ALCANCE DE LA REFORMA DE LOS DELITOS DE ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA: LA REPRESIÓN DE LAS FORMAS DE PROTESTA CIUDADANA. 1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración de los delitos de atentado y desobediencia. 2. La conducta típica del delito de atentado: Modalidades de ejecución y supuestos agravados. 3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas. II. LA AMPLIACIÓN DEL DELITO DE DESORDENES PÚBLICOS: LA CRIMINACIÓN GENERALIZADA DEL CONFLICTO SOCIAL. 1. La ampliación de la conducta del tipo de desordenes públicos:

1.1. La ampliación del delito de desordenes públicos, para incluir la acción individual, y la mera amenaza de desordenes. 1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública. 1.3. Las nuevas cinco modalidades del tipo agravado de desordenes públicos: Un paroxismo sancionador contra el ejercicio de derechos fundamentales. 1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter-: La criminalización de la actividad sindical sin autorización del empresario. 1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los servicios públicos –art. 560 bis-. 1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561.-.

2. La afectación al régimen de libertades ciudadanas III. LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA. 1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gubernativa. 2. Una política sancionadora para la restricción de los derechos de manifestación y otras formas de protesta social.

2.1. La prohibición de determinas formas de protesta social: 2.2. La intensificación desproporcionada de las facultades de la autoridad gubernativa. 2.3. La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones. 2.4. La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resolución de expedientes en los que tienen interés directo.

3. La vulneración del principio de proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionadora, garantizado por el art. 25 de la Constitución.

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SEGUNDA PARTE: LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE NUESTRO SISTEMA PENAL: LA CADENA PERPETUA Y EL DERECHO PENAL DE LA PELIGROSIDAD. I. LA INCORPORACIÓN DE LA CADENA PERPETUA A NUESTRA LEGISLACIÓN. 1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable II. DEL DERECHO PENAL ANTE EL DELITO, AL DERECHO PENAL DE LA “PELIGROSIDAD”: LA NUEVA CONFIGURACIÓN DE LAS “MEDIDAS DE SEGURIDAD” COMO PENAS SIN DELITO. III. EL ABANDONO DE LA RESOCIALIZACIÓN Y LA AMPLIACIÓN DE LA RESPUESTA CARCELARIA: 1. El cumplimiento de las penas de larga duración. 2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española. 3. La mediación penal como mecanismo alternativo a la sanción. TERCERA PARTE: LAS DEFICIENCIAS DE NUESTRO SISTEMA PENAL EN LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS DERECHOS SOCIO-LABORALES. I. LA AUSENCIA DE ADECUADA RESPUESTA PENAL A LOS CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD Y LA IMPUNIDAD PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIONES FORZOSAS REALIZADO DURANTE EL FRANQUISMO. II. LA SUPUESTA DESPENALIZACIÓN DE LAS FALTAS, Y SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO. 1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas 2. La desaparición del juicio de faltas y los accidentes de trabajo III. LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, Y SU AFECTACIÓN AL SISTEMA DE PLURALISMO POLÍTICO Y SINDICAL.

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 Presentación1:   

La  reforma  del  Código  Penal  y  de  la  Ley  de  Seguridad Ciudadana: Un  retroceso grave en  las  libertades públicas y en los derechos de participación democrática. 

 

El derecho de reunión y manifestación en espacios públicos es una vía de participación democrática y de proyección social de las ideas, opiniones y críticas a la actuación de los gobernantes. En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionales por los que se articula la participación democrática. Por esta razón es decisivo tomar en consideración si la respuesta penal se hace bajo las premisas en las que se legitima su actuación, como es el principio de intervención mínima, la importancia de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, la proporcionalidad de la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. El Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica el Código Penal presentado por el Gobierno ante el Congreso de los Diputados, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 4-10-2013, incorpora una visión autoritaria para reprimir y condicionar toda una variedad de formas de protesta social, y afecta directamente al ejercicio de los derechos fundamentales de reunión, manifestación, libertad de expresión y el derecho de huelga.

• Reprime la mera promoción intelectual de actos de manifestación o reunión, o el ejercicio de la libertad de expresión, y criminaliza toda una serie de supuestos de convocatoria, promoción, o incluso participación en actos de discrepancia política.

• Pierde el Derecho Penal cualquier noción del principio de intervención

mínima, hasta el punto de configurar el ejercicio de los derechos fundamentales de reunión y manifestación nada menos que como una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

1  Este  documento  recoge  los  análisis  realizados  por  el Gabinete  Confederal  de  Estudios  Jurídicos  de CCOO  “  LA AMPLIACIÓN DE  LOS DELITOS  CONTRA  EL ORDEN  PÚBLICO  EN  EL  PROYECTO DE  CÓDIGO PENAL:  Las nuevas formas de reprimir la protesta social”, y “ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REFORMA DE LA  LEY DE  SEGURIDAD CIUDADANA:  La quiebra de  las  garantías  constitucionales,  La  restricción en el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación”; así como por el Gabinete Técnico Confederal de UGT: “INFORME QUE REALIZA LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES AL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL” 

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• Incorpora en su máximo grado el autoritarismo en las relaciones de la

ciudadanía con los poderes públicos, incentiva la intervención policial y el empleo de la fuerza por la autoridad, y sustrae a los órganos judiciales la capacidad para valorar la repercusión de los comportamientos en relación con los bienes jurídicos relevantes.

• La implantación de nuevos delitos de opinión igualmente impone nuevos

límites a toda una variedad de formas de comunicación social, que se criminalizan si se interpretan como apoyo a formas de protesta contra la llamada “paz social”.

Por su parte, el pasado 29 de noviembre se ha conocido una nueva iniciativa legislativa promovida por el Gobierno, a fin de modificar la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, LO 1/1992, de 21 de febrero, por la que se pretende ampliar el catálogo de conductas que serán objeto de sanciones económicas vinculadas, en particular, a la promoción o participación en manifestaciones o reuniones. El anteproyecto de Ley acoge un interpretación expansiva del concepto de “seguridad ciudadana”, que lo define nada menos que como garantía de la “tranquilidad de los ciudadanos”, que se usa como título jurídico para restringir toda una variedad legítima de formas de ejercicio de la discrepancia contra las políticas gubernamentales, y de “legalizar”, precisamente, las decisiones de la autoridad gubernativa que han sido revocadas por los órganos judiciales, por considerarlas contrarias a la Constitución.

• La supuesta eliminación de las faltas se quiere presentar, falsamente, como una rebaja del reproche sancionador. Pero en realidad estamos ante una vía engañosa para excluir el control judicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en la sanción de tales comportamientos, y permitir una mayor cuantía sancionadora, que supone la exclusión económica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejercicio de tales prerrogativas públicas.

• Criminaliza toda una serie de formas típicas de protesta social sin tomar

en consideración ninguna afectación a la seguridad de las personas o bienes: las instalación de tiendas de campaña, la escalada de edificios, las protestas ante los desahucios, la exhibición del cuerpo de la persona, o la proximidad a las Cámaras legislativas, o de centrales nucleares o similares, sin necesidad de incidir en su funcionamiento, ni generar riesgo alguno para su seguridad.

• Se amplían los sujetos responsables por los daños generados en

cualquier incidente, sin requerir ninguna participación activa en los hechos, y se amplían los recursos para castigar el proselitismo y la disidencia política.

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• Tampoco acoge garantías básicas ante el ejercicio del poder

sancionador vinculado a las formas de protesta social, como un procedimiento garantista, y un sistema de recursos resuelto por un órgano imparcial, alejado de la mera dependencia política.

En los últimos años, es cierto que hemos vivido un incremento de la conflictividad social y las protestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para resolver los problemas de los millones de personas afectadas por la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana, en su inmensa mayoría ejemplar, como un problema de orden público o de falta de respeto a un sistema de convivencia pacífico. Realmente en muchas ocasiones lo que se ha constatado han sido restricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza por la autoridad. Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de la respuesta penal y del marco legal sancionador ante las expresiones del conflicto social y las vías de protesta ciudadana, así como la incorporación de nuevos principios a nuestro sistema penal. La incorporación de la cadena perpetua, la instauración de un derecho penal de la peligrosidad, y el aumento de la respuesta carcelaria, suponen una nueva política penal basada en la exclusión social, impropia de una sociedad democrática avanzada. La reforma del Código Penal igualmente incorpora la pena de cadena perpetua a nuestra legislación, con la modalidad de poder ser revisado su carácter perpetuo si concurren ciertas circunstancias. Igualmente da nuevo protagonismo a la pena de prisión, frente a otras respuestas menos incisivas en la libertad personal, que no por ello son menos eficaces, abandonándose el principio de intervención minima y de proporcionalidad en el castigo cuando hay otras formas igualmente idóneas. Supone un paso gravísimo en el retroceso de los valores que debe acoger el sistema penal vinculados a la resocialización de la persona y a la propia eficacia preventiva y educadora de la pena, y no como mera vía de exclusión social. La instauración de medidas privativas de libertad desproporcionadas, bajo la forma de medidas de seguridad, basadas no en la comisión de un delito, sino en la mera suposición de una persona como sujeto peligroso para la sociedad, es igualmente impropio de una sociedad democrática avanzada.

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Estamos ante un retroceso inaceptable de las libertades públicas y de las vías de participación democrática. La reforma anunciada limita las libertades ciudadanas, y lejos de ofrecer vías de integración y de expresión articulada de los conflictos sociales, opta por la postura represora. Tampoco incorporan una visión garantista, objetiva y democrática del ejercicio del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, y profundiza intensamente en los desequilibrios que ya presenta nuestro sistema, alejándolo definitivamente de una configuración democrática y compatible con el Estado de Derecho. El objetivo de este trabajo es poner en evidencia hasta qué punto la anunciada reforma incide en el sistema de libertades democráticas, y compromete la vigencia en nuestro ordenamiento de la cláusula del Estado social y democrático de Derecho.

 

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PRIMERA PARTE:     

  EL TRATAMIENTO PENAL DE LOS CONFLICTOS SOCIALES Y LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA: 

‐ UNA  RESTRICCIÓN  PARA  LA  DEFENSA  COLECTIVA  DE  LOS  DERECHOS SOCIALES Y LABORALES.  

‐  LA  IMPLANTACIÓN  DE  PRINCIPIOS  AUTORITARIOS  FRENTE  A  LOS CONFLICTOS SOCIALES.   El proyecto del Código Penal  incorpora una amplia modificación de toda una serie de figuras que se encuadran en  lo que se  llaman  los “Delitos contra el orden público”. El objetivo declarado  con estas  reformas en  contribuir a  facilitar  instrumentos penales que  corrijan  los  comportamientos  que  se  consideran  atentatorios  a  dicho  orden público  y  que,  en  la mentalidad  del  autor  de  la  reforma,  la  experiencia  ha  podido constatar que no tienen un adecuado tratamiento penal. Esa supuesta insuficiencia del marco penal consiste en  la debilidad de  la  respuesta que se viene ofreciendo a  toda una serie de conductas que se expresan en los conflictos, protestas, manifestaciones y concentraciones,  lo  que  se  hace  por  dos  vías:  aumentando  la  sanción  penal  a comportamientos que ya venían siendo tratados con  la versión vigente del Código, y sobre  todo,  incorporando  al  catálogo  de  conductas  delictivas  comportamientos  que hasta  el momento,  o  eran  irrelevantes  penalmente,  o  sólo  tenían  un  tratamiento sancionador administrativo. Por tanto, estamos en un terreno claro de endurecimiento de  la  respuesta penal ante  las expresiones del  conflicto  social y  las vías de protesta ciudadana.  En esta materia, la regulación penal contribuye a delimitar el ejercicio de los derechos constitucionales  por  los  que  se  articula  la  participación  democrática,  como  son  la libertad  de  reunión  y manifestación,  así  como  el  derecho  de  huelga,  por  lo  que  es decisivo tomar en consideración si la respuesta penal se hace bajo las premisas en las que  se  legitima  su  actuación,  como  es  el  principio  de  intervención  mínima,  la legitimidad de los bienes jurídicos protegidos por los tipos penales, la proporcionalidad de la sanción, y sobre todo, su posible afectación al ejercicio legítimo de los derechos fundamentales.     Para comprender el alcance de las reformas, vamos a exponer un cuadro comparativo entre la legislación vigente y la propuesta de reforma de Código Penal que incorpora el Proyecto  de  Ley  aprobado  por  el Gobierno  y  remitido  al  Congreso,  destacando  los aspectos que  incorporan novedades de regulación. Igualmente queremos ofrecer una descripción de las conductas que se incriminan, poniendo en evidencia, sobre todo, los 

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nuevos  elementos  que  serán  decisivos  para  la  imposición  de  las  sanciones.  Y finalmente haremos un análisis de la penalidad que se reserva a todos estos supuestos, para ponderar el grado de razonabilidad y proporcionalidad que maneja  la propuesta normativa.   El  Título  XXII  del  Código  Penal,  (Delitos  contra  el  orden  público),  es  objeto  de numerosas modificaciones en  la propuesta de reforma. Analizamos  los dos grupos de figuras delictivas:   

• De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia.  

• De los desórdenes públicos.    

I.  ALCANCE  DE  LA  REFORMA  DE  LOS  DELITOS  DE  ATENTADO, RESISTENCIA  Y DESOBEDIENCIA:  LA REPRESIÓN DE  LAS  FORMAS DE PROTESTA CIUDADANA. 

  1. Cuestiones previas de política criminal: La restricción de las libertades en la configuración de los delitos de atentado y desobediencia.   Para  evaluar  estas  figuras  delictivas,  tenemos  que  poner  en  evidencia  tres consideraciones  de  política  criminal  que  son  determinantes  para  valorar adecuadamente  las mismas,  sobre  todo  desde  el  punto  de  vista  de  su  coherencia, eficacia y proporcionalidad.  1. Los delitos de atentado no son la única sanción que se impone a los que agreden de alguna forma a las autoridades, funcionarios, o a los miembros de las fuerzas y cuerpos de  seguridad  del  Estado  y  otros  colectivos  asimilados.  Se  trata  en  realidad,  de  una respuesta penal añadida o reforzada, que se acumula a la que se genera cuando tales autoridades o cargos sufrieran lesiones o menoscabos en su integridad física o moral.    Esta perspectiva general en ocasiones pasa desapercibida, pues estas normas  lo que hacen es otorgar un estatuto personal cualificado, reforzando  la tutela penal a casos en los que tales autoridades, agentes o funcionarios o colectivos asimilados, son objeto de cualquier género de agresión, acometimiento o intimidación. Está por ver hasta que punto  las  normas  generales  penales  que  aseguran  los  delitos  contra  la  vida  no  son idóneas  para  asegurar  la  integridad  de  los  cargos  públicos,  que  pudieran  ponderar factores  agravantes  de  la  responsabilidad  en  supuestos  de  particular  riesgo  o afectación  a otros bienes  jurídicos,  como  las  funciones  representativas. Pero  lo que 

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hace el tratamiento penal de estas figuras en criminalizar conductas que, en otro caso, no generarían responsabilidad penal, o la tendrían muy limitada.    2.  En  segundo  lugar,  estas modalidades  delictivas  sólo  toman  en  consideración  el estatuto personal de la autoridad, funcionario o agente –o colectivos asimilados‐, pero prescinden por completo en su configuración delictiva de las circunstancia que pueden concurrir en  la producción de tales hechos, dado que  los tipos penales no  incorporan ningún  factor que pondere,  limite o mucho menos excluya  la  responsabilidad penal ante un mismo comportamiento. Esto pudiera tener sentido en  la generalidad de  los casos,  pero  es  un  tratamiento  penal  que  por  definición  resulta  desproporcionado cuando  se  aplica  al  ejercicio  de  la  fuerza  por  parte  de  las  fuerzas  de  seguridad  del Estado, que en su propia dinámica llevan a interactuar con la ciudadanía. Esto pone en evidencia igualmente lo heterogéneo que son las conductas que se engloban en estas figuras delictivas, que van desde  la agresión  intencional a  las autoridades, agentes o funcionarios, como medio para coaccionar, causar daño o  influir en su actuación, con otros comportamientos que se ponen en evidencia cuando los conflictos sociales y las protestas ciudadanas discurren por unos términos en los que las fuerzas de seguridad del Estado emplean el uso de  la fuerza, de modo que  los  incidentes que se producen con  los  manifestantes  con  ocasión  del  ejercicio  de  esa  fuerza,  tienen  el  mismo tratamiento penal al margen del propio contexto en el que se producen los hechos, la gravedad de los mismos y los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos.   En  definitiva,  cabe  denunciar  la  completa  arbitrariedad  en  la  que  incurre  en  el tratamiento  de  esta materia  cuando  la  respuesta  penal  trata  del mismo modo  a  la persona que se quiere zafar del apaleamiento que viene recibiendo de  las fuerzas de orden público y lanza una patada a sus integrantes, al caso en el que se acomete a un funcionario  propinándole  una  paliza  como  vía  para  coartar,  limitar  su  actuación profesional, y por esa vía, coaccionar al conjunto de  la sociedad.   Con ello está dicho que el conflicto social tiene, en consecuencia, un tratamiento penal desproporcionado, pues nada  tienen que  los bienes  jurídicos protegidos ni  tampoco  la gravedad de  las conductas,  en  uno  y  otro  supuesto,  lo  que  debería  conducir  a  una  respuesta  penal igualmente distinta.   Sin embargo, lo que hace la reforma penal no es superar dicho tratamiento, ya de por sí muy cuestionable, sino que  lleva a cabo toda una ampliación de  las conductas y un agravamiento de las sanciones, incurriendo permanentemente en el confusionismo de los bienes jurídicos protegidos, de modo que la justificación de esas medidas puede ser aceptable en unos casos, pero completamente rechazable en otros.  3.  Pero además de reforzar la preservación de la integralidad de tales cargos, en estas mismas figuras delictivas se  incorporan  instrumentos penales para que sus órdenes o determinaciones  sobre  las  personas  se  refuercen mediante  el  castigo  penal  ante  la resistencia o la desobediencia.    

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La norma penal  tampoco  incorpora otro elemento para  valorar  la  justificación de  la conducta del ciudadano más allá que la autoridad o sus agentes actúen “en el ejercicio de sus funciones”, lo que deja a la norma penal sin contenido preciso y remite a cada caso concreto para que se valore la legitimidad de dicha actuación.   La necesidad de que la desobediencia sea “grave” sólo de forma muy indirecta puede ponderar la justificación de la actuación, aunque tampoco se pondera esa gravedad de ninguna manera o circunstancia, y más bien parece referirse al grado de cumplimiento total  o    parcial  de  la  orden,  que  a  la  importancia  de  la  orden  para  preservar  otros bienes jurídicos.  Sobre esta base, coloca a la ciudadanía en una posición permanente de subordinación frente  a  lo  que  el  Código  Penal  llama  la  autoridad  o  sus  agentes,  sin  ninguna ponderación  de  los  bienes  jurídicos  protegidos  que  puedan  estar  afectados  en  la desobediencia,  sino  que  lo  que  se  protege  es,  precisamente,  la  relación  de subordinación  personal,  en  tanto  que  está  asegurada  con  una  respuesta  penal  que incluye  la privación de  libertad.   Es un modelo que  incorpora en su máximo grado el autoritarismo a  las relaciones de  la ciudadanía con  los poderes públicos. Lo relevante son  los  bienes  jurídicos  protegidos  por  esa  orden  (salud,  seguridad,  situaciones  de emergencia,  necesidad  de  evacuación,  ordenación  del  tráfico,  etc…)  en  los  que lógicamente  la necesidad de seguir tales órdenes puede  imponerse,  incluso por  la vía penal, pero aquí la norma penal prescinde de todo elemento de ponderación y por eso mismo,  es  un  límite  objetivo  a  nuestro  sistema  de  libertades  que  garantiza  la Constitución.    2. La conducta típica del delito de atentado: Modalidades de ejecución y supuestos agravados.    1. El delito de  “atentado”  se  configura  como un  tipo básico pero con al menos  tres modalidades de ejecución  (art. 550 CP), y una  serie de modalidades agravadas  (art. 551), así como la extensión del delito cuando se comente contra colectivos específicos como  las Fuerzas Armadas, Servicios Civiles y de Seguridad Privada (art. 554). Junto a ello  se  regula,  como modalidad  subsidiaria,  la  figura  del  delito  de  “resistencia  y desobediencia” (ar. 556).    En  la propuesta que se hace de reforma del art. 550, el atentado se comete a través de tres modalidades de ejecución:  

• La agresión a la autoridad, agentes o funcionarios. • Oponer resistencia, que tiene dos variantes a su vez:  

o Con violencia, o intimidación grave. o Resistencia, en la que puede ser problemático determinar su gravedad.  

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• Acometimiento , que no deja de ser una forma de agresión. En la propuesta se recoge como modalidad de acometimiento agravado el que se realiza haciendo uso de un vehículo de motor,  lo que parece corroborar que estamos ante una forma de agresión, aunque tal vez sin implicar un contacto físico consumado.   

 En  la  versión  vigente,  se  enumeran  hasta  cuatro modalidades:  acometer,  emplear fuerza,  intimidar  gravemente, o  resistencia  activa  grave.   Entre  acometer  y emplear fuerza las diferencias no parecen muy expresivas, y en la nueva regulación se sustituye por  la alusión a  la “agresión”, si bien preserva el concepto de “acometimiento” como algo distinto, lo que parece superfluo.    ‐ El tipo básico propuesto para el art. 550 CP reduce los topes mínimos de la pena de prisión a la mitad:  

• Un año, (autoridades en todos los casos y representantes políticos y miembros del Poder Judicial y Ministerio Fiscal) que se especifican en la norma) 

• Seis meses, (agentes de la autoridad y funcionarios).   

Sin embargo, mantiene la penalidad máxima de cada supuesto:  • Seis  años,  cuanto  se  trate  de  atentados  frente  a  representantes  políticos  y 

miembros del poder judicial y fiscalía.  • Cuatro años cuanto se trate de las demás autoridades. • Tres años en el caso de agentes de la autoridad y funcionarios. 

 Esto  es  importante,  pues  el  tipo  agravado,  que  se  genera  con  la  “potencialidad  del peligro”, pasa a tener una pena mínima de tres años en relación con los funcionarios o agentes, cuatro años en relación con  las autoridades, o de seis años en el caso de  los responsables políticos y  miembros del poder judicial o Ministerio Fiscal.   De otro  lado, se  incrementa  la pena en  los supuestos en  los que se atente contra  los particulares que acudan en auxilio de  la autoridad, sus agentes o  funcionarios. En  la actualidad, esta conducta delictiva se castiga con la pena inferior en grado al delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y funcionarios, mientras que con la reforma propuesta se impondrá la misma pena que cuando el delito se perpetre contra quienes tienen dicho carácter público, ya se trate de la realización de la conducta típica básica, ya de la conducta típica agravada.     2. Parece que en la práctica, estamos ante dos modalidades delictivas:   

• La agresión –o el acometimiento‐ a la autoridad, agentes o funcionarios, lo que se realiza en términos generales y al margen de cualquier contexto en el que se 

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pueda producir dicha conducta, con lo que se protege igual la integridad de un médico del sistema nacional de salud ante una agresión en  la vía pública, que un golpe propinado a un integrante de las unidades de intervención policial en el curso de una manifestación.   

 • La resistencia a la autoridad, funcionarios o agentes. Dado que estas conductas 

requieren una previa  imposición de una conducta a un sujeto por parte de  la autoridad  o  funcionario,  la  forma  habitual  de  comisión  radica  en  las determinaciones que  las fuerzas de seguridad ejercen sobre  las personas, con particular relevancia con ocasión de los conflictos sociales. 

 Lo que sí diferencia la norma es la condición de autoridad respecto de los funcionarios o agentes,  lo que se traduce en  la diferencia de  la pena en uno y otro caso, pues se duplica  la  pena mínima  en  caso  de  autoridad  (art.  550.2),  y  también  se  amplia  la sanción (pena máxima) cuando afecta  a miembros de órganos representativos, que se amplía ahora para dar cabida a miembros del Poder Judicial y del Ministerio Fiscal (art. 55.3).   3.  En  cuanto  a  la  agresión,  no  se  cualifica  que  se  entienda  por  agresión,  ni  que  la misma  revista   una gravedad  cualificada, ni  siquiera que  suponga un peligro para  la vida  o  integridad  física.  Las  ofensas  leves  de  obra  tendrían  plena  cabida,  pues  lo relevante  es  el  ejercicio  de  una  fuerza  sobre  la  integridad  física  de  la  autoridad  o funcionario.  Una interpretación del términos agresión, como acto intencional ejercido para causar lesión o daño a la persona, podría reconducir estos supuestos.   En  el  acto  de  “acometimiento”,  igualmente  pone  en  evidencia  la  afectación  a  la integridad  física, aunque pueda ser difícil de deslindar en  la práctica,  lo que no tiene relevancia  pues  tampoco  el  acometimiento  exige  cualificación  alguna,  y  siempre genera delito de atentado.   En  la  modalidad  agravada  del  atentado    se  incluye,  como  novedad  principal,  los supuestos en  los que el acto de violencia “resulte potencialmente peligroso para  la vida  de  las  personas  o  pueda  causar  lesiones  graves”.  Su  impacto  penal  es muy notable, pues se le asigna una pena mínima de tres años de prisión.    En  primer  lugar,  el  concepto  de  “violencia  que  pueda  resultar  potencialmente peligrosa”  no  sólo  no  exige  ningún  resultado,  sino  que  en  su  formulación  tampoco exige ningún peligro, sólo la “posibilidad de generar peligro”, y dado que un peligro es en  realidad  la  posibilidad  de  causar  un  daño,  es  tanto  como  exigir  que  exista  al posibilidad  de  que  sea  posible  que  exista  un  daño.  Una  verdadera  ambición incriminatoria de conductas que se juzgan sin valorar la repercusión de un peligro real, lo que elimina  la  justificación del  agravamiento  y extiende  la posibilidad de  la pena agravada mínima –tres años de prisión‐ a toda la violencia en la que pueda ser posible que se generen peligros (un empujón puede ser peligroso pues se puede caer y dar un 

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golpe en el suelo con resultado de muerte, aunque en el caso concreto ni siquiera  la víctima pierda el equilibrio).    La concurrencia de  la agravante se hace depender, por consiguiente, de  la valoración subjetiva de la peligrosidad,  lo que no atiende a la intencionalidad del sujeto activo, y se  abstrae  de  las  circunstancias  del  caso  concreto,  del  verdadero  riesgo  que  pueda suponer para la vida de las personas o para ocasionar lesiones graves.   Y en  los casos que enumera,  impide al órgano judicial valorar  la gravedad, como el el lanzamiento de un objeto –una piedra‐ puede imputarse el tipo agravado al margen de la dirección de la misma, del resultado del lanzamiento, alcance o no su objetivo, y en el caso de que alcance su objetivo y éste sea el sujeto pasivo del delito, al margen de que cuente con medios adecuados de protección frente a dicha agresión o no.  Además, el agravamiento derivado de la peligrosidad real de la conducta podría tener sentido si no fuera una modalidad delictiva que se acumula a los delitos contra la vida o integridad física, lo que genera el evidente riesgo de non bis in idem.   Se evidencia  la doble penalidad de  la conducta, que se superpone por  la comisión de las  propias  lesiones,  de  tal  forma  que  se  sanciona  por  ejercer  una  violencia,  por  la potencialidad   de  la  violencia para  causar  lesiones,  y  además  y  separadamente, por causar  tales  lesiones.    Y  en  el  caso  del  homicidio,  ya  la  figura  penal  de  este  delito contempla la agravante cuando se comete en el curso de un atentado del art. 550.   Parece un claro caso de non bis  in  idem, donde  la  sanción penal opera  tanto por  la realización de la acción como en la realización del resultado. Se podrá decir que de esa forma no se requiere daño efectivo a  la  integridad del  funcionario para que opere  la sanción,  pero  con  ello  se  olvida  que  no  deja  de  ser  una modalidad  imperfecta  de ejecución que tiene su propia sanción. En definitiva, lanzar una piedra a un agente que no  impacta genera  la modalidad agravada de atentado, en concurso con un delito de lesiones en grado de tentativa, y si impacta y causa daños, en grado consumado, con la peculiaridad  de  que  el  delito  de  atentado,  por  su  parte,  se  aplica  en  la modalidad agravada,  que  multiplica  por  seis  la  pena  mínima,  precisamente  por  realizar  un comportamiento que podría generar la lesión.     Además,  se  incluyen  en  la  modalidad  agravada  de  violencia  los  supuestos  de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos. Son comportamientos muy variados que encierran, sorprendentemente el mismo  tratamiento penal. Lanzar dinamita a  las  fuerzas de seguridad o  lanzar una silla  no  pueden  tener  el  mismo  reproche  penal,  que  sólo  opera  en  la  labor  de individualización de la pena.   4. La redacción propuesta del art. 554 CP, dispone como sujetos pasivos del delito de atentado  a  los miembros  de  las  fuerzas  armadas  en  el  ejercicio  de  sus  funciones  y 

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también  a  los  particulares  que  acudan  en  auxilio  de  las  autoridades,  agentes  o funcionarios. Esto, ya  lo establece  la  legislación vigente. La novedad radica en que se  añaden  otros  nuevos  sujetos  pasivos:  bomberos,  personal  sanitario  y  equipos  de socorro  que  intervengan  ante  emergencias  o  calamidades  públicas,  y miembros  de seguridad privada que cooperen con  las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.   Realmente es un caso en el que se toman en cuenta los bienes jurídicos vinculados al ejercicio de las  funciones de  salvamento y atención  sanitaria, para  incluir a  las personas que no sean funcionarios. Pero lo que es más discutible es la inclusión como sujeto pasivos de los miembros  de  seguridad  privada,  en  cuanto  el  sujeto  activo  del  delito  no  tiene porqué  conocer  cuando  los  miembros  de  la  seguridad  privada  actúan  como cooperantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ni si dicha cooperación puede ser espontánea o  precisa de requerimiento formal de las Fuerzas y Cuerdos de Seguridad y en su caso el momento que éste se haya producido, o si dicha cooperación puede ser coyuntural o prolongarse en el tiempo hasta ser cuasi permanente.   Con  ello,  se  asciende  un  peldaño más  en  la  equiparación  de  las  fuerzas  de  orden público,  y  la  seguridad  privada,  a  fin  de  adaptar  el  Código  Penal  a  un  proceso  de privatización de la función de seguridad pública.  5. En cuanto a la figura de la resistencia, nos encontramos con dos modalidades:   

‐  La  básica  –art.  550.1‐  ,  que  exige  resistencia  con  violencia  o  intimidación grave. La principal novedad de  la redacción propuesta para un nuevo art. 550 CP es que elimina, en esta figura delictiva,  la necesidad de que  la resistencia sea activa  y además  grave,  si bien pasa  a exigir que  la  resistencia  incorpore intimidación grave o violencia. La gravedad se predica en el proyecto, no de la resistencia, sino de la intimidación. Y la violencia no precisa que sea grave.   ‐ La subsidiaria –art. 556‐ , que plantea la duda interpretativa de si precisa o no que sea grave. En la regulación vigente, no requiere de ningún condicionante, y siempre se considera delictiva, aunque no haya violencia 

 La  exigencia  de  la  resistencia  activa  radicaba  en  dejar  fuera  de  la  penalidad  las conductas  meramente  pacifistas  o  pasivas  de  protesta,  lo  que  ahora  sí  podría incriminarse, pero  siempre  sería necesario acompañar algún grado de violencia, o al menos    intimidación  grave  en  el  tipo  básico,  aunque  el  subsidiario  igualmente  se precisa la nota de gravedad.   Sin embargo, la violencia no se cualifica por ninguna gravedad, de modo que cualquier tipo de acción que pueda  calificarse de  “violenta”, al margen de  la  intensidad de  la misma, que puede ser  incluso  leve, da  lugar a  la comisión del delito de atentado del art.  550.  Un  empujón,  encontronazo,  un  intento  de  desapresamiento  ejercido  con algún grado de contundencia, encierran supuestos de muy difícil calificación cuando el legislador  ha  eliminado  la  “gravedad”    como  factor  ponderador  de  la  conducta 

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delictiva,  lo  que  igualmente  cuestiona  que  tales  comportamientos,  en  realidad, lesionen ningún bien jurídico.   El intento de huida ante la aprehensión por parte de los agentes de la autoridad, o el mero  forcejeo  que  pueda  producirse  frente  a  las  órdenes  de  los  agentes  de  la autoridad, y como  reacción psicológica automática  frente a  instrucciones o  frente al uso de  la fuerza por  los agentes, que desde  la percepción del ejercicio de un derecho fundamental  legítimo  pueden  resultar  incomprensibles  por  parte  del  sujeto  activo, sería  conducta  punible  como  modalidad  básica  de  atentado  a  la  autoridad  o  sus agentes y no simplemente como modalidad supletoria.     Por  otra  parte,  estos  comportamientos    se  producen  en  un  contexto  donde  cabe valorar  el  grado  de  afectación  a  un  bien  jurídico  relevante:  Aquí  los  funcionarios acometen  su actividad altamente profesionalizada en el ejercicio de  la  fuerza, y con dotación completa de medidas de prevención pasivas. El que sufran un contacto físico puede ser calificado como un acto de violencia en otro contexto. Es por ello preciso deslindar  con precisión qué  es  la  violencia de  la mera  interacción de  las  fuerzas de seguridad  sobre  las  personas  cuando  les  obligan  a  seguir  sus  determinaciones.  La norma no incorpora ningún elemento de ponderación y genera enorme inseguridad al habilitar  la  incriminación de cualquier comportamiento meramente negativo,  incluso cuando la iniciativa de la fuerza proviene de los agentes de la autoridad.   Con  ello, determinadas  conductas que hasta  ahora  se  enmarcaban  en  la  resistencia pasiva, podrían encajarse en el nuevo tipo penal. Se amplía, por tanto, el supuesto de hecho  de  la  norma,  dando  cabida  a  comportamientos  de  menor  antijuricidad  y reproche penal, caracterizados por la levedad de la violencia con la que se resiste a la autoridad o a sus agentes. Concretamente, este delito, tal y como se propone su nueva regulación, vendría a absorber conductas que en la actualidad quedarían integradas en el tipo del art. 556 CP   3. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas.   Se trata de una reforma con afección directa al derecho de manifestación o reunión, que  básicamente  es  donde  cuantitativamente  más  puede  plantearse  las  dos modalidades delictivas: el atentado y  la desobediencia, principalmente respecto de  la actuación de los agentes de la autoridad.   Con ello se  incrementa  la posibilidad de  incriminar a  las personas cuando  los agentes de  la autoridad ejercen  la fuerza, en  la medida que cualquier respuesta que no sea  la meramente pasiva es un delito de atentado con al menos un año de prisión, e incluso si  la  respuesta  pasiva  puede  integrar  la  modalidad  subsidiaria  de  resistencia  o 

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desobediencia  grave  con  al menos  tres meses de prisión, o multa de  al menos  seis meses.    Se  incentiva  así,  la  intervención  policial  y  el  empleo  de  la  fuerza  por  los  agentes, sabedores  de  que  la  menor  resistencia  hace  incurrir  a  su  opositor  en  conducta penalmente punible, con escaso o nulo margen  jurídico para  la  legitimación de dicha resistencia.   Y la propia formulación de los tipos agravados, que operan ante la potencialidad de la peligrosidad, permite imponer la condena de un mínimo de tres años, sin necesidad de exigirse un peligro concreto para la vida o integridad física.   Igualmente, sustrae al órgano  judicial de  la capacidad para valorar  la  repercusión de los comportamientos en relación con los bienes jurídicos relevantes.      

II.  LA  AMPLIACIÓN  DEL  DELITO  DE  DESORDENES  PÚBLICOS:  LA CRIMINACIÓN GENERALIZADA DEL CONFLICTO SOCIAL.  

  En  el  Capítulo  III  del  Título  XXII  del  Código  Penal  se  regula  el  delito  de  desórdenes públicos. Igualmente es objeto de numerosas modificaciones, que pasamos a analizar, comenzando por  la exposición del marco normativo, tanto el vigente en  la actualidad como el que pretende incorporar el Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal.  Es en esta materia donde se han hecho más intensas, si cabe, la reformas a fin de limitar y condicionar  toda una  serie de  situaciones expresión del conflicto  social y que, como veremos,  efectúa  una  delimitación  tan  intensa  del  concepto  de  “paz  pública”  que reduce a  la mínima expresión  la  capacidad de  trasladar a  la  ciudadanía y generar  la necesaria proyección pública que presuponen los derechos de reunión, manifestación, como  expresión  de  la  participación  ciudadana  en  asuntos  de  relevancia  pública,  así como  el  ejercicio  del  derecho  de  huelga  en  cuanto  incide  igualmente  en  vías  de proyección pública del conflicto socio‐laboral.   Ello se hace en términos tan maximalistas que, prácticamente, cualquier modalidad de ejercicio  de  tales  derechos  que  se  aparte  en  algún  extremo  del  marco  legal  se configura  como  un  supuesto  de  práctica  delictiva,  perdiendo  el  Derecho  Penal cualquier  noción  del  principio  de  intervención mínima,  lo  que  es  llevado  hasta  el paroxismo por la propuesta normativa, hasta el punto de configurar el ejercicio de los derechos  fundamentales  de  reunión  y  manifestación  nada  menos  que  una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.  

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    1. La ampliación de la conducta del tipo de desordenes públicos:    El delito básico de desordenes públicos es objeto de profunda reforma ampliando  las conductas que  lo  integran   –art. 557‐. Junto a ello, se regulan nada menos que cinco nuevos  tipos  agravados  –art.  557  bis‐,  y  se  incorporan  tres modalidades  delictivas nuevas que la extienden a conductas vinculadas con la incitación o el “reforzamiento” –art. 557 ter‐ o  difusión de mensajes contra la paz social –art. 559‐ .   Igualmente  se  incorporan  dos  nuevas  modalidades  delictivas  para  sancionar  la interrupción  del  funcionamiento  de  los  servicios  públicos–art.  560.bis‐,  o  la movilización de  los servicios por falso motivo –art. 561‐, el cual sustituye al delito de alama de bomba al prescindir ya  del requisito del peligro ciudadano.   Curiosamente,  junto  a  ello,  la  propuesta  de  reforma  prevé  la  desaparición  del  tipo penal previsto en el actual art. 559 CP, que tipifica  la perturbación del orden público con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos.  Como vemos, aquí el pre‐legislador ha utilizado  toda una amplia batería de medidas que permiten afirmar que estamos ante una nueva escena cualitativamente distinta de la capacidad de respuesta ante cualquier incidencia que afecte a lo que se llama la paz social, que no sólo considera  ilícita todas esas conductas, sino que  impone  la sanción penal  en  conductas  directamente  conectadas  con  el  ejercicio  de  derechos fundamentales  de  reunión, manifestación,  expresión  e  información,  y  huelga  o  en general, cualquier ámbito de proyección de la protesta social.    Las novedades las podemos sintetizar del siguiente modo:   1.1. La ampliación del delito de desórdenes públicos, para incluir la acción individual, la mera amenaza de desordenes.    El  tipo  básico  del  art.  557  es  objeto  de  modificación  sustancial,  ampliando  los supuestos en los que se aplica la modalidad delictiva por todas las vías posibles:  

• Incorporando conductas individuales, y no sólo la actuación en grupo.  • Ampliando  la  conducta  típica,  que  no  requiere  ya  ningún  resultado,  sino  la 

mera amenaza de que pueda producirse una alteración de la paz pública.  • Incriminando  fases  previas  a  la  comisión  del  delito,  como  la  incitación  o  el 

nuevo concepto de “reforzamiento” de la disposición a cometerlo por terceros.  Sin embargo, esta no es  la única  fase previa objeto de  incriminación, pues se 

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introduce un nuevo tipo atenuado consistente en la difusión de mensaje contra la paz pública, en el art. 559.  

 En  todos  estos  supuestos  la  ampliación  de  las  figuras  delictivas  reviste  la  nota  de desproporcionalidad,  al  equiparar  sujetos,  conductas  y  formas  de  delinquir penalmente desiguales por carecer de desvalor comparable.  

• Hay que partir que estamos ante un tipo penal de refuerzo, que se adiciona a la penalidad  derivada  de  la  comisión  de  actos  de  violencia  o  amenaza  que  se hubieran llevado a cabo. Se sanciona la alteración de la “paz pública”, lo que ya plantea  enormes  problemas  de  concreción  práctica  y  enorme  inseguridad, sobre todo por cuanto el proyecto de  ley ha eliminado  los casos enumerados hasta  ahora:  obstaculizando  las  vías  públicas  o  accesos,  o  invadiendo instalaciones  o  edificios.  Se  trata  de  ampliar  la  “paz  pública”  a  cualquier espacio, incluyendo el ciberespacio o cualquier ámbito de expresión colectiva. 

  • De un lado, tal y como se contempla en la legislación vigente, está tipificada la 

actuación en grupo. En la propuesta de reforma se tipifica también la acción de quien actúa  individualmente pero amparado en el grupo. La tipicidad de esta nueva modalidad de  sujeto activo, no exige acuerdo previo  con  los  restantes miembros  del  grupo,  sino  que  la  actuación  autónoma  del  individuo  que  se integra  en un grupo pacífico, que puede exaltar las pasiones del sujeto activo, puede  constituir el delito de alteración de  la paz  social,  cuando  concurran el resto de elementos del tipo penal. Se equipara por tanto la actuación grupal a la actuación  individual, que  tendría un menor desvalor en  la acción, y por  lo general  en  el  resultado.  Se  esta  forma  se  rebaja  la  necesidad  de  probar  el acuerdo  de  diversos  sujetos  para  la  comisión  de  los  hechos,  y  aunque  la actuación  individual  sea de mucha menor peligrosidad, e  incluso difícilmente puede  calificarse  como  atentando  a  la  paz  social,  permite  la  sanción  penal reforzada, adicional a  la que deriva de  los daños o el resultado de  la violencia que se hubiera empleado. 

 • El  otro  elemento  que  contribuye  a  ampliar  extraordinaria  y 

desproporcionadamente  el  supuesto  de  hecho  se  identifica  con  las modalidades de la acción. En la actualidad, la alteración del orden público exige causar  lesiones  a  las  personas  o  producir  daños  en  las  propiedades  –que además se sancionan autónomamente‐.  Con la reforma propuesta, se tipifican los meros actos de violencia  sobre  las personas o  las cosas,  sin necesidad de que con ello se causen daños, es decir al margen del resultado y de la gravedad de dicha violencia. Dar patadas a un contenedor, aporrear una puerta, etc… son actos de violencia, aunque no lo rompa o sea irrelevante, y genera la comisión del delito si necesidad de producir daños.  

 

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• Igualmente,  las meras amenazas de  violencia  sobre  las personas o  las  cosas, constituye conducta típica. Es decir, se prevé el mismo reproche penal para los supuestos de consumación de lesiones sobre las personas o las cosas, que para los  supuestos  de  violencia  sin  daños,  y  para  los  supuestos  en  los  que  se amenaza  con  utilizar  violencia  sobre  personas  o  cosas,  sin  que  ésta  se materialice. Es difícil imaginar como la amenaza de causar daños puede alterar la “paz pública”, o generar desordenes en la convivencia, cuando esa amenaza tiene ya su propio tratamiento penal.  

 ‐ En cuanto a  la penalidad propuesta para el tipo básico del art. 557 CP, se mantiene en  términos  análogos  a  los  de  la  legislación  vigente  en  este  momento.  Lo  que paradójicamente  implica  castigar  con  mayor  severidad  acciones  con  un  menor desvalor. Concretamente, el delito de “alteración del orden público” cometido por un solo  individuo,  el  delito  de  “alteración  del  orden  público”  cometido  mediante amenazas,  y  el  delito  de  “alteración  del  orden  público”  cometido  cuando  se  incita refuerza  la  disposición  de  sujeto  activo  a  su  comisión.  La  consecuencia,  sería  la vulneración del principio de proporcionalidad de  las penas, especialmente apreciable en el último supuesto en el que supone castigar con la misma penalidad al incitador o a quien  refuerza  la  disposición  del  sujeto  activo  a  la  comisión  que  al  propio  autor material del hecho.   1.2. La nueva modalidad delictiva de apoyo intelectual contra la paz pública.   Otra  vía  empleada  para  la  ampliación  de  la  intervención  penal  es  la  configuración como delito en  casos de extralimitación del ejercicio de  liberta de  información o de expresión, como es la incitar la comisión o “refuercen la decisión” de cometer delitos contra el orden público –art. 557.2 y 559‐.  Esto se hace por dos vías, en gran medida superpuestas  y  que  ponen  en  evidencia  una  verdadera  obsesión  legislativa  por reprimir estas formas de expresión y comunicación:    

‐ Considerando como delito de desordenes públicos la mera incitación a otros a cometerlos, o “reforzando su disposición de llevarlas a cabo”.  –art. 557.2‐  ‐  Incorporando  como  delito  propio  la  difusión  de mensajes  o  consignas  que supongan  incitación a otros para cometerlos, o “reforzando  su disposición de llevarlos  a  cabo”,  cuando  se  trate  de  desordenes  públicos  en  alguna  de  sus modalidades agravadas –art. 559‐. 

   A ‐  Así,  la propuesta de reforma contempla de manera expresa,  como sujetos activos del  delito  en  el  art.  557.2,  a  quienes  inciten  a  la  comisión  de  la  acción  típica  o 

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refuercen su disposición a llevarla a cabo. Sobre este punto cabría considerar algunas cuestiones.  Esto supone una pena de prisión de entre seis meses a tres años.  

 ‐ En primer lugar, la norma no exige a la incitación o reforzamiento de terceros, que las acciones de violencia o amenaza  se ejecuten.  La mera  incitación o  reforzamiento  se equipara al delito consumado de desordenes públicos.  

 ‐ Es confuso lo que haya de entenderse por “reforzamiento de la disposición” a llevar a cabo la acción típica, concepto jurídico penal sin precedentes en nuestra legislación. Se presenta  como  una  conducta  distinta  y  por  lo  tanto,  de  menor  intensidad  a  la incitación o provocación, pero acreedora de la misma pena, incluso que la comisión de de  los desordenes. El “reforzamiento de  la disposición” de otro a hacer algo depende de toda una serie de  factores, entre  los que se  incorporan  los meramente subjetivos vinculados a la personalidad de quien es “reforzado”.  

 Igualmente  es  muy  difícil  diferenciar  cuando  un  comunicación  se  efectúa  con  la intencionalidad  incitadora o de  refuerzo,  y no es una mera expresión de puntos de vista  sin  querer  buscar  la  comisión  de  desordenes,  por  lo  que  entra  de  lleno  es  un nuevo límite penal a la libertad de expresión y de información.   El “reforzamiento” tiene una influencia incierta en la comisión del delito, pero es claro que va más allá de  la  inducción o cooperación. Presupone que el autor ya ha decido cometer los desordenes, y más bien lo que se da es mero apoyo o valoración positiva, por lo que la emisión de juicios de valor ya integran la figura del delito.   ‐ El medio por el que se lleva a cabo no se explicita en el art. 557.2, lo que si se hace en el art. 559, que es una especie de modalidad atenuada de este mismo delito que se diferencia por el medio, como es la  “difusión de mensajes o consignas”.   B –  Al margen de lo anterior, el art. 559 CP castiga la distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que  inciten a  la comisión o que sirvan para reforzar  la decisión de  llevar a cabo un delito agravado de alteración del orden público previsto en el del artículo 557 bis.  La pena propuesta para el nuevo tipo queda fijada en  la alternancia entre una pena de multa de tres a doce meses, o bien una pena de prisión de tres meses a un año.  Como se ve, se sanciona el mero ejercicio de la libertad de expresión o de información,  consiste  en  la  difusión  de  los mensajes  o  consignar,  y  en  sentido  estricto  incluso sanciona la actividad periodística que diera cuenta de los mismos.   Se trata de una vía para instaurar una censura ex post, vía sanción penal, al ejercicio de los derechos  fundamentales a  la difusión de  ideas, pensamientos, opiniones o meras noticias, cuando se consideren que quiebran la paz social.   

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Por tanto, en el proyecto de reforma se ofrecen dos vías para sancionar  los actos de apoyo intelectual a los desordenes públicos, utilizando como criterio de diferenciación, al parecer, el grado de elaboración  intelectual de ese apoyo, según sea  la difusión de un mero mensaje o consigna, o un apoyo mas “elaborado”:   

‐ Si se hace con un mero “mensaje” tipo sms, chat, twittes, whatsapp o similar, o  con un  slogan  tipo pintada,  camiseta,  cartel, o mero grito o expresión verbal, contrario a la paz social, sería delito por la vía del art. 559. No es preciso ningún acto de persuasión especialmente  reflexivo, llegando a criminalizar  la difusión de meros slogans.   En principio,   esa paz  social  se  tendría  que  afectar  por  alguna  de  las  modalidades agravadas  del  delito  de  desordenes  del  art.  557.bis,  pero  como  en  el mismo  se  incluye el  ejercicio del derecho de  reunión o manifestación como modalidad agravada, serían sancionables tales actos relacionados o con motivo de una manifestación.   ‐ Si  se hace un acto de  incitación o  reforzamiento con una aportación intelectual de más calibre que un mero “mensaje” o “consigna”, ya se cometería el delito de desordenes públicos. Parece necesario por tanto algún género de “reflexión” contra la “paz social”, lo que puede plantear el  inaudito  problema  de  delimitar  la  complejidad  reflexiva  de  la comunicación,  lo que pone en manos de  las fuerzas de orden a  la hora de  formular  denuncias  el  criterio,  por  ejemplo,  del  número  de caracteres empleado.  

 Se  trata  de  un  avance  sin  precedentes  de  la  intervención  penal  en  la  esfera  de  la libertad de expresión y de información. La delimitación de lo que es expresión de una idea y dar público apoyo a un sujeto que comete desordenes, es un juicio muy difícil en la práctica, y deja en manos de las fuerzas de seguridad la posibilidad de involucrar en procesos penales, que llevan aparejada pena de prisión, a sujetos por la mera adhesión a la protesta social, incluso por la mera distribución de un eslogan.    1.3.    Las nuevas  cinco modalidades del  tipo  agravado de desordenes públicos: Un paroxismo sancionador contra el ejercicio de derechos fundamentales.     Se enumeran hasta cinco modalidades del tipo agravado, ‐art. 557 bis‐ que duplica la pena mínima en toda una serie de supuestos que amplían  la posibilidad de que en  la normalidad  de  los  casos    el  tipo  básico  sea  sustituido  por  el  tipo  de  penalidad reforzada. En resumen son estos:   

1.  Portar  armas  u  objetos  peligros,  sin  necesidad  de  uso  o  exhibición  (salvo simuladas). 

 

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La  primera  conducta  agravada  hace  referencia  al  porte  de  armas,  instrumentos peligrosos  o  exhibir  armas  de  fuego  simuladas.  El  tipo  penal  considera desproporcionadamente conducta agravada el mero hecho de llevar consigo armas o  instrumentos  peligrosos  con  independencia  de  que  se  haya  hecho  uso  de  los mismos en  la ejecución de  la conducta punible,  las cuales pueden haber quedado totalmente al margen de una acción en  las que el arma era  innecesaria,  idónea o incompatible con su forma de ejecución. Así, por ejemplo, alterar el orden público empleando fuerza sobre las cosas (por ejemplo dando patadas a una papelera) será una  conducta  agravada  si  el  autor  porta  un  arma  blanca  en  el  bolsillo  que  en ningún momento llega a exhibir ni tenga nada que ver con los hechos. Igualmente la conducta penal agravada concurre con  la mera exhibición de un arma de fuego simulada.  2. Que el acto sea “potencialmente peligroso” para la vida, o pueda causar lesiones graves. No  se  exige  daño,  y  tampoco  peligro,  sino  potencialidad  del  peligro.  Se define  además  un  caso  que  siempre  tiene  esa  calificación:  “En  particular,  están incluidos  los  supuestos  de  lanzamiento  de  objetos  contundentes  o  líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos”.   Se  trata de un nuevo supuesto de  incriminación que se emplea en  los delitos de atentado, con  lo que nos  remitimos a  lo allí dicho. La alusión a  la posibilidad de peligro, parece hacer  innecesaria  la  justificación e que el peligro sea real. Y sobre todo, enumera conductas que tienen asignada esa calificación sin valorar ninguna circunstancia del caso concreto lo que limita la labor de ponderación judicial sobre los factores que, no obstante, imponen una penalidad muy cualificada.  

 3. Que  se  lleven a cabo  los hechos en una manifestación o  reunión numerosa, o con ocasión de  la misma,  instaurándose  la  inaudita agravante del ejercicio de un derecho fundamental.   El  ejercicio  del  derecho  de    reunión  o manifestación  opera  como  circunstancia agravante de los desordenes públicos, de modo que una misma conducta –romper un cristal en el curso de una protesta‐, si se realiza en el curso e una manifestación, la penalidad se duplica a si se realiza al margen de una manifestación convocada en sentido estricto.   Esto supone que además, ese sea en realidad el tipo básico en la práctica, pues son precisamente  las manifestaciones y reuniones donde cualitativamente más puede darse este tipo de conductas que requieren actuación en grupo o individualmente pero con amparo en él. Por lo que en la práctica supondría dejar fuera de juego el tipo básico, y  la constante aplicación del  tipo agravado, al ser  la manifestación o reunión circunstancias determinantes de la constitución del grupo.  

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4.   El “pillaje”, que  incorpora al tipo  la protección de  los delitos patrimoniales sin tener en cuenta la relevancia de la cuantía o al perjuicio causado.  Además, pone en  tela de  juicio  la observancia del principio non bis  in eadem, ya que tales actos están castigados con  las penas del hurto o  los robos. De hecho,  la propia  propuesta  de  reforma  impone  el  non  bis  in  idem,  cuando  refiere  en  el último  apartado  del  precepto  la  compatibilidad  o  concurso  entre  estas circunstancias  agravantes  y  las  penas  que  pudieran  corresponder  a  los  actos concretos de violencia, amenazas o pillaje.  5.  El  prevalimiento  de  la  condición  de  funcionario  o  autoridad  en  su  comisión, redunda  en  la  sanción  ya  prevista  en  el  art.  562.    Igualmente,  es  una  acción agravada que ya se contempla en la parte general del Código Penal, y pone en tela de juicio el intento de limitar por la vía de la sanción penal la protesta del personal del sector público.  

 ‐ La penalidad propuesta para el  tipo agravado del art. 557 bis CP, duplica  los  topes mínimo y máximo de  la pena del  tipo básico, estableciéndose una horquilla de 1 a 6 años de prisión. Como ya se expuso, el tipo agravado es tan amplio y ambiguo en su definición,  que  cuantitativamente  puede  predecirse  que  será  más  numerosa  la aplicación  de  la  pena  del  tipo  agravado,  que  la  del  tipo  básico.  Con  respecto  al agravante de actos de pillaje, este tipo vulneraría el principio non bis  in  idem, ya que una misma  acción  con  un  determinado  resultado  sería  doblemente  penada,  como delito autónomo de hurto o robo, y como circunstancia agravante del tipo básico de alteración del orden público.  Lo mismo  sucede  respecto de acto  realizado mediante amenazas,  ya  que  a  diferencias  de  los  actos  de  violencia  que  pueden  ocasionar lesiones o daños en  las cosas, el delito por amenaza puede consumarse con  la mera expresión  de  ésta,  de manera  que  se  estaría  penalizando  una misma  acción  como delito autónomo y genérico de amenazas y  como delito  contra el orden público, de que la amenaza es elemento constitutivo del tipo penal.    1.4. La nueva modalidad delictiva de alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter‐: La criminalización de  la actividad sindical sin autorización del empresario.    Se  añade  una  nueva modalidad  del  tipo,  extendiendo  la  responsabilidad  penal  a  la alteración del orden en establecimientos, tanto públicos como privados –art. 557 ter‐ extendiendo el concepto de  la paz social a  la preservación del funcionamiento de  los locales u oficinas, aunque estén abiertos al público,  según determinen  sus dueños o titulares.   

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‐ La conducta típica consiste en invadir u ocupar, sin el consentimiento de su titular, el domicilio  de  una  persona  jurídica  pública  o  privada,  un  despacho,  oficina, establecimiento  o  local,  con  independencia  de  que  en  ese momento  se  encuentre abierto  al  público,  y  con  dicha  invasión  u  ocupación  se  cause  una  perturbación relevante de su actividad normal. El sujeto activo requiere que  la acción se realice en grupo o individualmente pero con amparo en el grupo.   Se trata nuevamente de una propuesta de reforma que dispone un tipo penal ambiguo en  la configuración de  los elementos determinantes de  la  infracción penal, siendo en este  sentido  paradigmático  el  concepto  jurídico  indeterminado  de  “perturbación relevante de su actividad normal”. Con ello en realidad lo que produce es el despliegue del  poder  punitivo  del  Estado  sobre  conductas  de  escaso  desvalor  de  acción  y  de resultado.   ‐  El  bien  jurídico  protegido  aquí  ya  no  parece  que  sea  el  orden  público,  sino  el desarrollo de una actividad comercial o de servicios con permanente normalidad. En efecto, se trata de lugares privados pero abiertos al público de modo que su ocupación o invasión por un grupo diluye significativamente el desvalor de acción y de resultado, máxime cuando dicha acción es temporal.   ‐ La exigencia de “perturbación relevante” no es sino  la utilización compuesta de dos términos que por  sí  solos ya  resultan  imprecisos. ¿Cuándo entender que  se produce una perturbación?, la simple entrada a un establecimiento de un grupo homogéneo de individuos  ya  puede  significar  la  producción  de  dicha  perturbación.  Y  ¿cuándo entender que dicha perturbación es relevante?, nada se aporta sobre  los parámetros de medición de dicha relevancia. Bien parece que al final, el elemento que va a primar en  la  apreciación  de  la  conducta  punible  será    contar  o  no  con  la  autorización  del titular del establecimiento, de manera que cualquier  incidente realizado por el grupo que no sea el fin estrictamente económico y esperado por el titular del público de su despacho, oficina, establecimiento o  local, podrá considerarse perturbación relevante de la actividad normal.   ‐ El segundo párrafo del tipo establece una pena agravada (superior en grado), cuando en  los  hechos  concurran  las  circunstancias  del  art.  557  bis,  1º,  3º,  4º  o  5º. Nuevamente,  cabe  hacer  mención  a  la  circunstancia  de  que  dicho  tipo,  por  la necesidad de que el sujeto activo sea el grupo o cuente con el amparo del mismo,  la conducta tipificada se producirá precisamente con motivo u ocasión del ejercicio de los derechos  fundamentales de reunión, manifestación o huelga (piquetes informativos).   Con  ello  se  incrimina,  directamente,  la  actividad  sindical  cuando  afecte  al funcionamiento  de  la  empresa,  pues  en  tanto  que  modalidad  de  un  derecho fundamental  de  ejercicio  colectivo,  cualquier  reunión,  acto,  que  no  cuente  con  la autorización de  la empresa,  implica, de por si,  la comisión de un delito, si afecta a  la 

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normalidad productiva, al margen de los daños que puedan suponer, que en principio son irrelevantes, dado que lo determinante es la afectación a la actividad “normal”. .   ‐ La penalidad propuesta para el nuevo tipo del art. 557 ter CP, sería, en su tipo básico, de pena de prisión de tres a seis meses o alternativamente pena de   multa de seis a doce meses.  En su tipo agravado  se aplicará la pena superior en un grado. Como ya se adujo, al comprender el tipo agravado, entre otras circunstancias que  incrementan  la pena,  la  realización del  ilícito  con ocasión de un delito de manifestación o  reunión, tendrá  una  aplicación  cuantitativamente  superior  al  tipo  básico,  pues  difícilmente tendrá  lugar  una  invasión  u  ocupación  de  establecimiento  con  perturbación  de  su actividad, si la misma no se realiza en grupo.  1.5. La nueva modalidad delictiva de interrupción del funcionamiento de los servicios públicos –art. 560 bis‐.   El vigente art. 560 que conservaría su contenido, sanciona la causación de daños en las infraestructuras de  los  servicios públicos que  interrumpan  la prestación de  servicios públicos de  telecomunicaciones, correspondencia postal,  transporte  ferroviario…. Sin embargo, se propone ahora, en el art. 560 bis, una nueva conducta típica que tiene por objeto  sancionar  penalmente  la  simple  interrupción  en  el  funcionamiento  de  los servicios públicos de  telecomunicación y  transporte público,  sin causación de daños, cuando  con  ello  se  altere  de  forma  grave  la  prestación  normal  del  servicio.  Esta conducta  hasta  ahora  venía  constituyendo  infracción  administrativa,  sancionable conforme a la ley 1/1992.   La reforma supone por un lado, tipificar la interrupción del servicio público al margen de que  se hayan provocado o no daños,  supuesto clásico de obstaculizar  las vías de comunicación  con  la  propia  persona.  Igualmente,  frente  al  art.  560  que  sólo comprende  el  tráfico  ferroviario,  se  amplía  el  supuesto  de  hecho  a  cualquier modalidad  de  transporte  público,  urbano  o  interurbano  (autobús,  metro,  tranvía, transporte  aéreo,  marino,  fluvial…)  Se  exige  que  la  obstaculización  comporte  una alteración grave de la prestación normal del servicio. En todo caso, una obstaculización de una vía de comunicación puede alterar el normal servicio de un transporte público, quedado la cuestión circunscrita a la valoración de la gravedad. Se trata, nuevamente de un concepto jurídico indeterminado en el que influirá de manera decisiva el criterio judicial en su apreciación.  ‐  La  propuesta  de  nuevo  art.  560  bis  sobre  interrupción  de  servicios  de telecomunicación o  transporte público prevé una pena de  tres meses a dos años de prisión o multa de seis a veinticuatro meses; excesiva y desproporcionada tanto por la modalidad de la pena, que pudiera ser de prisión, como por la duración de la pena en ambas modalidades, si se tiene en cuenta que hasta ahora se trataba de una infracción administrativa.  

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  1.6. El nuevo delito de movilización del servicio público por falso motivo –art. 561.‐.    Sustituye al tipo penal de amenaza falsa de bomba, pero con una ampliación tal de la conducta  que  lo  hace  irreconocible,  llegando  al  extremo  de  dejar  de  proteger  la seguridad ciudadana mediante amenazas de delitos de estragos, a proteger  la “carga de trabajo” a los servicios públicos.     En la línea de las propuestas de reforma analizadas, se produce una expansión del tipo hacia  conductas  que  hasta  el  momento  son  objeto  de  sanción  administrativa.  En concreto, tres son los aspectos a destacar.   ‐ Ya no se exige el ánimo de atentar contra la paz pública.   ‐ Tampoco se exige que el falso anuncio sea de trascendencia pública o colectiva, pues basta con simular o afirmar  falsamente  la producción de un siniestro a consecuencia del  cual  sea  necesario  prestar  auxilio  a  otro,  por  ejemplo  afirmar  falsamente  la producción de un accidente de tráfico.   ‐ Mientras que en  la actualidad se exige afirmar falsamente  la existencia de aparatos explosivos,  otros  susceptibles  de  causar  el  mismo  efecto,  o  sustancias  químicas biológicas, o  tóxicas que pueden causar daño a  la salud,  la propuesta de reforma no concreta  en  tales  términos,  sino  que  amplia  el  supuesto  a  la  afirmación  falsa  o simulación  de  una  situación  de  peligro  para  la  comunidad  o  de  un  siniestro  que requiera la movilización de servicios de policía, asistencia, o salvamento.   En realidad, vendría a penalizar la movilización innecesaria y artificiosa de los servicios públicos de policía, asistencia o salvamente. De ello se desprende que el bien jurídico protegido  ya  no  sería  el  orden  público,  pues  a  los  efectos  de  la  propuesta  es irrelevante  la alarma social que se pueda generar. Se protege más bien  la generación de  costes económicos públicos  innecesarios,  y ello  al margen de  la  cuantía de  tales costes.   ‐ En  la propuesta de reforma del art. 561 CP, mantiene  la alternancia entre pena de prisión  o  pena  de multa.  En  ambos  supuestos  se  conservan  los  topes máximos  de pena: 1 año para la prisión y 24 meses para la multa. Sin embargo, los topes mínimos de la pena se reducen hasta los tres meses en caso de prisión y hasta los 6 meses en el caso de al multa. La reducción de los topes mínimos está en función de la extensión del tipo  penal  a  conductas  con menor  desvalor,  sin  embargo,  como  se  ha  expuesto  el mantener  los  tipos  máximos  de  la  pena,  permite  que  estas  conductas  de  menor desvalor sean susceptibles de la aplicación de penas superiores, lo que queda a criterio de la discrecionalidad judicial. 

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 2. Efectos prácticos: La afección al régimen de libertades ciudadanas.   Parece  evidente  que  el  proyecto  de  CP  quiere  reforzar  la  legislación  penal  en  un intento  de  represalia  de  toda  una  variedad  de  formas  de  protesta  social  que  han tenido  lugar en  los últimos años como reacción de  la ciudadanía ante  la  limitación de sus  derechos  sociales  y  en  la  exigencia  de  adopción  de  políticas  distintas  que garanticen  los derechos básicos del ciudadano.   Como consecuencia, se produce una expansión  desproporcionada  del  poder  punitivo  del  Estado,  que  terminan  por criminalizar  determinados  aspectos  o  formas  del  ejercicio mismo  de  tales  derechos fundamentales.   La  reforma propuesta  en materia de delitos por desórdenes públicos mantiene una afectación  directa  sobre  el  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  de  reunión, manifestación, libertad de expresión y el derecho de huelga.   ‐  Resulta  especialmente  grave  que  en  el  tipo  del  art.  557  bis  se  establezca  una penalidad  agravada  cuando  el  hecho  se  comete  en  una  manifestación  o  reunión numerosa, por lo que en este caso es la participación en tales actos de ejercicio de los derechos  fundamentales de  reunión  y manifestación  lo que  agrava  la pena,  cuando precisamente la participación en tales actos legítimos debería ser causa de atenuación de  la  responsabilidad,  bien  neutralizando  la  aplicación  del  derecho  penal,  bien reduciendo  la  penalidad,  en  tanto  que  la  propia manifestación  implica  una  fuerte modulación  de  la  noción  de  paz  pública  y  que  puede  acarrear  dificultades  a  la circulación, o alteraciones en el uso de los espacios públicos.   ‐  De  otro  lado,  la  ley  ha  hecho  una  ampliación  del  concepto  de  la  paz  pública sancionada penalmente. Al dejar de exigirse ningún tipo de daños o resultado lesivo, e incluirse  las  amenazas,  la  intervención  penal  ya  no  opera  bajo  el  criterio  de intervención mínima  y necesaria proporcionalidad,  sino que es  la primera  respuesta ante cualquier supuesta extralimitación, auque no  tengan  resultados  lesivos sobre  la personas o las cosas.   ‐ El ejercicio de  la  libertad de expresión y de  información  también es objeto de una restricción  claramente  desproporcionada  e  injustificable.  La  implantación  de  nuevos delitos de opinión  igualmente  imponer nuevos  límites a toda una variedad de formas de  comunicación  social,  que  entran  no  sólo  en  un  ámbito  ilegítimo,  sino  además delictivo, si se interpretan como apoyo a formas de protesta contra la paz social.   Los 

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actos de promoción o la búsqueda de adhesiones tienen la posibilidad de ser objeto de sanción penal si se considera que pueden apoyar conductas contra la paz pública.   La condena de  la  incitación no puede tener un tratamiento penal desconectado de  la gravedad de  los hechos que promuevan  y de  su  idoneidad para  generarlos.    Sólo  a través  de  la  de  la  difusión  o  distribución  pública  pueden  convocarse  y  celebrarse manifestaciones o reuniones de relevancia, siendo el cauce natural y necesario para el ejercicio de tales derechos fundamentales.   ‐ Del mismo, se afecta al derecho de huelga, que presupone la necesidad de disponer de medios para exteriorizar el conflicto laboral o social.   Se pretende que el Código Penal proteja no el orden público, sino el normal desarrollo de  la  actividad  económica  privada  en  un  establecimiento,  oficina  o  local,  sin perturbaciones que puedan considerarse molestas por su titular. Y todo ello al margen de  las  causas o motivos de  la manifestación, que puede  ser  la  respuesta  social  a  la acción  del  titular  del  establecimiento  e  ir  dirigida  específicamente    al  titular  del establecimiento, público o privado.   Tampoco  se  tiene en  cuenta  a  la hora de  tipificar  la  conducta,    la  forma en que  se desarrolle  la  reunión  o manifestación,  pues  a  los  efectos  del  tipo  es  irrelevante  el pacífico desarrollo de la misma.   Y la sanción opera a todas las personas que invadan u ocupen el  local, es decir todos aquellos que realizan  la manifestación o reunión en el local.  ‐ También opera como nuevas formas de criminalizar el conflicto social la penalización de  la  interrupción del  funcionamiento de  los servicios de  telecomunicación y medios de  transporte  público  alterando  de  forma  grave  la  prestación  normal  del  servicio, afectaría  igualmente  a  los  derechos  fundamentales  de  manifestación,  reunión  y huelga.  Cualquier  obstrucción  de  las  vías  publicas,  es  susceptible  de  derivar  en  la conducta  típica  si    conlleva  una  paralización  del  transporte  público  que  por  ella transita. En términos similares a los comentados, una manifestación o reunión en la vía pública, que no hubiera sido comunicada, o que habiéndolo sido se hubiera hecho caso omiso  de  la  propuesta    de  la  autoridad  a  alteración  del  lugar,  fecha  u  hora  de celebración,  sin  que  dicha  propuesta  se  hubiese  impugnado  ante  la  jurisdicción competente, incurriría en la conducta típica.  Se otorga por tanto, una exacerbada facultad a la Administración en cuando su criterio sobre la idoneidad de la propuesta de manifestación o reunión en lugar público por sus promotores, puede resultar determinante del carácter  lícito o  ilícito de  la misma y de la  concurrencia  del  tipo  penal.  Meros  defectos  de  forma  subsanables  en  la comunicación,  o  erróneas  valoraciones  sobre  la  afección  al  orden  público  pueden derivar  en  negativas  al  ejercicio  del  derecho  en  los  términos  propuestos  por  los 

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promotores, que de  llevarse a cabo  finalmente de éste modo,  sin previa  ratificación judicial, pudiera derivar en la conducta típica.   En definitiva, en la práctica se viene a establecer mediante estas fórmulas legales y de manera encubierta  el inconstitucional requisito de autorización previa para el ejercicio de los derechos de manifestación y reunión en lugares públicos.  Igualmente  sucede  con  el  ejercicio  del  derecho  de  huelga,  en  lo  ateniente  a  los piquetes informativos. Se restringen los límites del derecho hasta el punto de que una misma  actuación  puede  pasar  directamente  del  ejercicio  legítimo  del  derecho  al reproche  penal,  sin  mayor  margen  para  la  valoración  de  la  conducta  entre  tales extremos.  Debe repararse en que la cuestión afecta a todo tipo de huelgas en que los piquetes  informativos  actúen  en  vías  públicas  de  transito  o  circulación  y  suponga retenciones del transporte público; no obstante, la conducta punible tiene un especial alcance cuando se trata de huelgas en el sector del transporte público.   La  falta  de  respeto  a  los  servicios mínimos  dispuestos  por  la Administración,  en  las huelgas del sector de  transporte público sin que éstos hayan sido  impugnados, sería conducta penalmente punible para los trabajadores.   ‐ No puede obviarse el proyecto de desaparición del actual  tipo del art. 559 CP, que tipifica  la perturbación del orden público con objeto de  impedir a alguna persona el ejercicio  de  sus  derechos  cívicos.  De  este  modo,  al  tiempo  que  se  restringen  los derechos  fundamentales  de  la  ciudadanía,  se  limita  su  ejercicio  mediante  la criminalización y penalización del entorno de estos derechos, también se incrementan las prerrogativas policiales y de  la autoridad haciéndoles  inmunes a  cualquier  lesión que  pudieran  cometer  contra  los  derechos  fundamentales  en  el  ámbito  de  la manifestación o protesta social.   ‐  Al  utilizar  el  reproche  penal  se  legitima  la  adopción  de medidas  de  fuerza  por  la autoridad gubernativa, y  la detención de  las personas que  intervienen en  la protesta, así  como  su  encausación  penal.  Y  se  extiende  la  vía  de  segregación  social  de  las personas  implicadas  en  estos  hechos,  en  la  medida  que  justifica  la  adopción  de medidas  de  vigilancia,  seguimiento  de  sus  actividades,  e  incluso  la  adopción  de medidas de seguridad específicas para restringir sus posibilidades de actuación futuras.  ‐  Esta  ampliación  desproporcionada  de  la  respuesta  penal  se  configura  como  un enorme riesgo para nuestro sistema de libertades ciudadanas, en cuanto dificultad de forma  extraordinaria  las  vías  de  participación  social  mediante  el  recurso  a  las libertades de manifestación, expresión, y el ejercicio de la libertad sindical.      

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III. LA REFORMA DE LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA.   

I. 1. La pérdida de garantías judiciales ante la ampliación del poder sancionador de la autoridad gubernativa.   En  relación  con  la  justificación derivada de  la necesidad de  incorporar materias que han quedado fuera del Código Penal ante la supresión de las faltas, se presenta como una mejora  garantista  a  fin  de  reducir  el  reproche  penal  a  la  última  ratio.  Pero  en modo  alguno  se  puede  compartir  esa  conclusión  a  la  vista  de  las  propuestas  de regulación. En la práctica, es una grave rebaja de las garantías de los ciudadanos:   • Elimina  el  control  judicial  previo  a  la  imposición  de  las  multas  económicas,  y 

atribuye  el  poder  resolutorio  del  expediente  sancionador  a  la  autoridad gubernativa,  que  no  se olvide,  tiene  estricta  dependencia política  de  la mayoría gobernante. Con  lo que  está dicho que  se elimina  la  intervención de un órgano independiente para ejercer la potestad sancionadora y se ocupa esa atribución por el  poder  político  en  el  gobierno.  Justamente  en  las  controversias  derivadas  de conflictos contra dicho poder.  

 • Se limita gravemente el adecuado control judicial a las restricciones en el ejercicio 

de  los  derechos  fundamentales.  Es  posterior  a  la  sanción,  y  no  impide  que  el ciudadano o la entidad sancionada sufran la sanción, se le impone al ciudadano o la entidad  la  carga de  revisarla  ante  la  Jurisdicción Contenciosa, que está  sujeta  al pago  de  tasas  judiciales  como  consecuencia  de  otra  reforma  promovida  por  el mismo Gobierno,  además  del  pago  de  costas,  ‐  lo  que  sólo  puede  excluirse  en supuestos  excepcionales,  todo  lo  que  suponen,  igualmente,  obstáculos  para  la adecuada tutela judicial, que no existen en el ámbito penal.  

 • El catálogo de las multas que se ponen a disposición de la autoridad gubernativa en 

modo  alguno  son  de  cuantía  inferior  al  previsto  para  las  faltas,  sino  todo  lo contrario, ya que pueden extenderse nada menos que hasta 600.000 €, que supone la  insolvencia definitiva de  la persona  implicada y  la  imposibilidad de un proyecto de  vida  personal  y  familiar  normalizada  al  tener  que  asumir  semejantes  costes sobre su economía, máxime si se trata de personas trabajadoras o desempleados, lo  mismo  que  a  organizaciones  de  base  social,  que  implicaría  su  efectiva inviabilidad.  

 De  esta  forma,  lejos  de  rebajarse  el  “reproche  sancionador”,  estamos  ante  una  vía artera para excluir el control judicial y las garantías de independencia y objetividad de los órganos judiciales en la sanción de tales comportamientos, y poner a disposición de 

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la autoridad gubernativa medios que impongan la exclusión económica y social de las personas u organizaciones afectadas por el ejercicio de tales prerrogativas públicas.   Lejos  de  una  visión  garantista,    objetiva  y  democrática  del  ejercicio  del  derecho sancionador,  la  propuesta  normativa  no  sólo  no  corrige  los  graves  problemas  de manifiesta inseguridad jurídica de su antecesora, sino que profundiza intensamente en los  desequilibrios  que  ya  presenta  nuestro  sistema  sancionador,  alejándolo definitivamente  de  una  configuración  democrática  y  compatible  con  el  Estado  de Derecho. En este punto, podemos  indicar al   menos cuatro déficits estructurales del modelo de  sanciones  administrativas que  cobran particular  intensidad  a partir de  la reforma  legal  que  se  pretende  llevar  a  cabo,  sobre  todo  por  la  utilización  de  dicho instrumento  normativo  como  vía  para  restringir  la  protesta  social  contra  la  acción gubernamental.   1  ‐ La  inadmisible atribución a  las  fuerzas de seguridad, y sobre  todo, a  la autoridad gubernativa,  de  facultades  exorbitantes  que  limitan  el  ejercicio  de  los  derechos fundamentales,  lo  que  sólo  de  forma muy  parcial  está  plenamente  garantizado  en nuestro sistema con la necesaria intervención judicial para imponer tales restricciones –entrada  en  el  domicilio,  secreto  de  las  comunicaciones‐,  pero  que  está completamente desprotegido  respecto de  los derechos  fundamentales  vinculados  al ejercicio  de  los  derechos  de  participación  democrática,  como  la  libertad  de manifestación,  reunión,    y  la  libertad de expresión,  así  como  las  vías de proyección pública de la actividad sindical.   La  atribución  a  la  autoridad  gubernativa  de  facultades  que  implican  sancionar determinadas  formas de ejercicio de  tales  libertades no es  sino  la principal vía para limitar  el  ejercicio  de  esos  derechos,  sobre  todo  cuando  no  concurren  las circunstancias  que  imponen  la  actuación  excepcional  de  tal  autoridad  –urgencia  o ponderación de otros bienes o intereses públicos en conflicto‐. En definitiva, el modelo que  implanta  la  reforma  pretendida  incorpora  todo  un  catálogo  de  conductas  que están  vinculadas  al  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  de  participación democrática, respecto de los cuales, la valoración de si se ha ejercicio el derecho en los límites constitucionales, o se ha extralimitado, no corresponde a los órganos judiciales, sino  a  la  autoridad  gubernativa,  que  impide  por  la  fuerza  el  ejercicio  del mismo  y sanciona la comisión de los hechos, sin exigirse ninguna circunstancia que cualifique la atribución de esa  función a  la autoridad gubernativa para  restringir  los derechos  sin intervención judicial.   Así,  decidir  si  una  manifestación  se  ha  extralimitado  en  su  ejercicio  cuando  no concurren  factores  de  perjuicios  a  la  seguridad  de  las  personas  o  bienes,  o  si  unas expresiones  vertidas  implican  una  extralimitación  o  no  del  derecho  de  libertad  de expresión,  implica,  simplemente,  atribuir  a  la  administración,  no  la  facultad  de preservar la seguridad ciudadana, sino más bien sancionar el supuesto ejercicio de los derechos fundamentales,  lo que se convierte en  la vía más poderosa a disposición de 

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los poderes públicos para restringir su ejercicio, y un retroceso en el sistema garantista de un Estado de Derecho democrático.    2‐ La ausencia de una verdadera garantía de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de la potestad sancionadora, cuando se trate de conflictos en los que se cuestionan los medios utilizados para expresar la protesta social contra las políticas gubernamentales.   Atribuir el poder  resolutorio de  las sanciones a  la propia autoridad gubernativa ante tales conflictos es ofrecer un recurso vinculado al ejercicio de las potestades públicas a los mismos dirigentes políticos contra los que se dirigen las protestas sociales. Intentan diferenciar la función gubernativa de la mera dirección política de los conflictos es un mero artificio que no se corresponde con  la  realidad de  los  intereses de quien  tiene que  ejercer  una  potestad  pública  sobre  asuntos  en  los  que,  además,  tiene  interés personales  y  políticos  en  la  formación  en  la  que  ejerce  cargos  de  confianza  y designación política.   Sólo  la  configuración  de  órganos  verdaderamente  independientes,  al margen  de  la mera designación política, para resolver tales expedientes en los que se comprometen los  intereses de  la  actuación política  gobernante  y  son expresión de  la discrepancia política,  asegura  debidamente  la  exigencia  de  objetividad,  imparcialidad  y  estricta aplicación del principio de legalidad en la actuación de tales poderes públicos.    La  participación  de  órganos  independientes,  sin  subordinación  al  criterio  de  la confianza política,  como  los que  se  crean en determinados ámbitos  sectoriales y de garantías  ciudadanas,  (competencia, protección de datos,  sistema  tributario), es una opción  perfectamente  factible,  y  parece  que  el  intento  de  disponer  por  la mayoría gobernante  de  la  potestad  sancionadora  ante  las  protestas  sociales  lleva  a  esa sistemática violación de  los más elementales principios constitucionales de actuación administrativa.    3 – La incorporación a la ordenación del procedimiento sancionador de elementos que reduzcan la indefensión en la práctica de las diligencias, tanto de su iniciación como en su  instrucción, que no garantiza que  las pruebas que recaban aseguren debidamente las garantías del ciudadano, ante el  tratamiento selectivo de  tales medios de prueba que se observa en el mismo momento de la comisión de los hechos.   La reforma no sólo persiste en este modelo, sino que lo lleva a límites desconocidos al atribuir  al  propio  agente,  la  potestad  de  decretar  el  acuerdo  de  iniciación  del expediente, incluso cuando tenga interés personal en el asunto, no sólo por cuanto lo promueve,  sino  por  ser  además  el  supuesto  ofendido  por  el  acto  que  pretende sancionar.   

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Se  trata  de  un  sistema  alejado  de  las  elementales  garantías  de  independencia, imparcialidad y objetividad, que conduce a que se  limite  igualmente  la posibilidad de tutela judicial efectiva, ante el desequilibrio del valor probatorio reconocido a favor de las apreciaciones de la fuerza pública.   4 ‐ La necesidad, en todo caso, de que exista un verdadero sistema de recursos en  la vía  administrativa  eficaz,  que  sirva,  no  sólo  para  reducir  la  litigiosidad  y  la  carga  y costes  de  los  ciudadanos  de  acudir  a  la  Justicia  –cuya  capacidad  para  resolver  los litigios es muy limitada, al menos en un tiempo compatible con una demora razonable‐ sino para ser la primera garantía de legalidad en esa actuación administrativa.    Un  sistema  de  recursos  eficaz,  como  el  que  vienen  demandando  las  instancias internacionales  ante  el  reiterado  incumplimiento  de  España  de  las  normativa internacional sobre derechos humanos, exige no sólo  instancias  independientes ante las  denuncias  de  abuso  policial  en  el  ejercicio  de  la  fuerza,  sino  también  de  la necesidad de revisar las sanciones que puedan haber incurrido en una extralimitación, ante  una  instancia  alejada  del  conflicto,  sin  subordinación  a  criterios  políticos, solvente, imparcial, y con capacidad para cumplir sus determinaciones.   5  ‐ Se habilita a  la Administración para  la determinación de  los derechos económicos que derivan de  la comisión de  infracciones a  la  ley de seguridad ciudadana. De modo que además de establecerse  la obligación de reparar el daño o su  indemnización por los  daños  y  perjuicios  causados,  se  configura  como  una  potestad  administrativa general,  incidiendo  en  las  esfera  de  derechos  en  mucha  mayor  medida  que  la requerida  para  la  preservación  de  los  intereses  públicos,  al  omitir  a  la  función jurisdiccional,  igualmente, en  la determinación de  tal obligación de pago, que puede suponer, no  lo olvidemos,  importes económicos de enorme  relevancia,  incluso  ante incumplimientos  de  infracciones  de  carácter  leve,  y  que  por  esa  vía  atribuyen  a  la Administración  la posibilidad de definir unilateralmente  los  supuestos  “costes” de  la actuación que ella misma ha declarado ilegal.   La  posibilidad  de  utilizar  una  vía  de  retorsión  para  perseguir  a  los  promotores  o “inspiradores” como dice el anteproyecto, de  las protestas sociales por  los supuestos “perjuicios”, a disposición de la autoridad gubernativa, lejos de responder al criterio de eficacia en  la preservación de  los  intereses públicos, sirve a  la capacidad de  limitar y condicionar la protesta social.  

  

2. Una política sancionadora para  la restricción de  los derechos de manifestación y otras formas de protesta social.  

  En  los  últimos  años,  es  cierto  que  hemos  vivido  un  incremento  de  la  conflictividad social y las protestas contra las denuncias de inoperancia de las políticas públicas para 

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resolver  los problemas de  los millones de personas afectadas por  la crisis. Pero no se puede deslegitimar esta actuación ciudadana, en su inmensa mayoría ejemplar, como un  problema  de  orden  público  o  de  falta  de  respeto  a  un  sistema  de  convivencia pacífico.  Realmente  en  muchas  ocasiones  lo  que  se  ha  constatado  han  sido restricciones injustificadas al derecho de manifestación y un uso desproporcionado de la fuerza por la autoridad. 

 Resulta rechazable querer justificar la restricción de estas libertades con el argumento de preservar la integridad de los miembros y fuerzas de los cuerpos de seguridad que intervienen en tales actos, cuando  lo que se viene constatando son  las denuncias por parte  de  organismos  internacionales  encargados  de  la  protección  de  Derechos Humanos, por el desproporcionado uso de la fuerza en las manifestaciones que tienen un claro contenido político, y la sistemática inoperancia de los mecanismos de control y sanción a los responsables de los abusos. 

 Por tanto, tampoco la justificación de la ampliación de las sanciones ante el exceso de manifestaciones en los últimos dos años, como dice el texto del anteproyecto, es causa justificativa, en un sistema democrático, para sancionar el ejercicio de tales derechos constitucionales.   Más bien, se plantea la medida como una respuesta a la conflictividad social generada por  la política gubernamental, con  la finalidad de disuadir a un  importante bloque de mayoría social de formar parte activa de tales manifestaciones.   Analizamos  las principales  vías por  la que  se  introducen  restricciones al ejercicio de estos derechos de participación democrática.  

 

2.1 La prohibición de determinas formas de protesta social:   La  reforma se pretende utilizar para ampliar el catálogo de sanciones que sirva para criminalizar  toda  una  serie  de  vías  que  se  han  venido  utilizando  para  trasladar  a  la opinión pública posiciones discrepantes ante  las políticas públicas, o  reivindicaciones de determinadas organizaciones,  grupos sociales y colectivos.   No deja de  ser  curioso  como el  anteproyecto  criminaliza  tales  comportamientos  sin tomar en consideración ninguna afectación concreta a  la seguridad ciudadana basada en los riesgos para la seguridad de las personas o bienes, sino que en muchos casos la sanción sólo  requiere  la mera utilización de una de  las modalidades de participación social que  la norma criminaliza, al considerarlas no sólo  ilegales, sino además, objeto de represión.   

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1‐  Se  establece  como  sanción  leve  la  colocación  no  autorizada  en  la  vía  pública  de elementos  o  estructuras  no  fijas,  como  tenderetes,  pérgolas,  tiendas  de  campaña, construcciones portátiles o desmontables u objetos análogos.   No se requiere para  imponer  la sanción que se afecte a  la circulación, que restrinjan indebidamente  los  espacios  públicos,  o  que  genere  daños  a  las  personas  o  a  las actividades económicas. Tampoco se requiere una particular proyección temporal de la instalación.   Esta  sanción  presupone  la  regla  general  de  que  se  somete  a  autorización administrativa dichos emplazamientos.   Más bien se trata de criminalizar una concreta forma de protesta social, basada en  la organización de emplazamientos que dispongan de  la  instalación de  tales elementos desmontables en  la vía pública, que aseguran una mayor visibilidad de  la protesta, y que  sólo  requieren de  autorización  cuando puedan  afectar  a otros bienes  y  valores legítimos: afecten a la seguridad, o impliquen un uso de los espacios públicos más allá del  racional  y  legítimo ejercicio del derecho de  reunión. Pero no es  legítima que  se criminalice esta forma de expresión democrática.   2 ‐ Se sanciona el escalamiento de edificios o monumentos sin la debida autorización y la precipitación o  lanzamiento desde  los mismos, sin  la debida autorización, que con carácter general es infracción leve, y se eleva a grave cuando se trate de organismos o instituciones públicas o de interés histórico‐artístico.   Con ello se  restringen  las  formas de protesta en  términos que exceden de  la debida proporcionalidad. No  se valora ninguna  circunstancia  concreta,  como  la peligrosidad para  las personas, ya sean transeúntes o  los propios autores del acto, ni tampoco  los daños que puedan causar, ni la necesidad de proceder a adoptar medidas de seguridad no previstas ante la falta de autorización.   En  relación  con  los  bienes  públicos,  su  presencia  no  implica,  necesariamente,  que estén  excluidos  del  ámbito  de  la  participación  ciudadana,  y  aunque  el  uso  de  los mismos  a  través de  la escalada no  sea el más propio  a  su  fin, no por ello  se ha de convenir que necesariamente implique un acto ilegal, si no se cuenta con autorización previa  que merezca  la  sanción  cuando  no  afecten  de  forma  constatable  a  un  bien jurídico susceptible de tutela.   Igualmente  se extiende  la  sanción, no  sólo  a  las  acciones  sobre  los bienes públicos, sino  a  los  privados,  cuando  implica  una  controversia  civil  que  se  selecciona  para incluirla en el catalogo de sanciones, por la mera circunstancia de que es un medio de proyección de una  forma de protesta social asentada en  la práctica de determinadas organizaciones.    

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3 – Se  sanciona  la participación en  reuniones  frente a  las  sedes del Congreso de  los Diputados,  el  Senado  y  las  Asambleas  Legislativas  de  las  Comunidades  Autónomas, aunque  no  estuvieran  reunidos,  celebradas  con  inobservancia  de  los  requisitos previstos  en  la  Ley Orgánica  9/1983,  de  15  de  julio. De  esta  forma,  se  habilita  a  la Administración para prohibir tales prácticas y sancionar su participación con una multa mínima de 1.001 €, que puede llegar a los 30.000.   Supone  una  restricción  al  ámbito  de  los  espacios  públicos  que  aseguran  la mayor difusión de  la manifestación, en relación con  las materias objeto de  la misma. Por  lo que  se  restringe  la  efectividad  de  las  protestas  contra  la  actuación  de  los representantes  políticos  y  los  cargos  institucionales,  sin  exigir  ningún  condicionante vinculado a los riesgos para el orden público o la seguridad de las propias instituciones, o la normalidad de su funcionamiento.   4 – También se contempla como sanción grave los actos de obstrucción que pretendan impedir  a  cualquier  autoridad,  empleado  público  o  corporación  oficial  el  ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o  la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas  o  judiciales,  siempre  que  se  produzcan  al  margen  de  los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito. Cuando una infracción  de  igual  contenido  esté  tipificada  en  una  normativa  específica,  será  de aplicación preferente esta última.  Los actos de protesta frente a  los desahucios que  implican  la privación de  la vivienda de personas en  riesgo de exclusión  social  tienen  así una nueva  vía de prohibición  y castigo, al asegurar una multa mínima de 1.001 € a los que asistan, que puede llevar a  la cuantía de 30.000.    5 ‐ Se establece como sanción leve ejecutar actos de “exhibición obscena”, cuando no constituyan delito, que se equiparan, nada menos, que a la realización o incitación a la realización de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual.  La exhibición “obscena”, pretende diferenciarla de  la artística o meramente utilizada  como  recurso  expresivo.  Pero  en  su  propia  configuración  permite  incorporar  el prejuicio ante el acto que se ejecuta, vinculado a mostrar alguna parte del cuerpo, que tiene  como  efecto  el  incorporar  los  valores  morales,  implícitos  en  el  juicio  de “obscenidad”, cuando no se dotan de ningún elemento caracterizador que implique la lesión de otros bienes, como la protección de la infancia, o la mera realización pública de actos de pornografía.   De nuevo se trata de criminalizar formas concretas de protesta social que  incorporan el  cuerpo  de  la  persona  como  vehículo  de  expresión  de  la  disconformidad  ante determinadas políticas públicas, sin requerir ninguna concreta afectación a ningún bien o valor de relevancia constitucional más allá del prejuicio ideológico de ciertas formas 

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de moralidad  vinculadas  a  opciones  político‐religiosas  especificas  de  ciertos  grupos sociales.   6 ‐ Se recoge como infracción grave las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibidas  en  lugares  que  tengan  la  consideración  de  infraestructuras  críticas conforme a la Ley 8/2011, de 28 de abril, o en sus inmediaciones, así como la intrusión en  los  recintos  de  éstas,  incluyendo  su  sobrevuelo,  y  la  interferencia  ilícita  u obstrucción en su funcionamiento.   Se  equipara  la  infracción  de  la  prohibición  a  la  mera  falta  de  comunicación,  y comprende  no  sólo  el  emplazamiento  de  la  infraestructura,  sino  el  de  sus inmediaciones. Pero no se requiere  interferencia en su  funcionamiento, sino  la mera intención de restringir los espacios públicos objeto de protesta social, precisamente a los  que  presentan  una  proyección  emblemática  para  trasladar  al  conjunto  de  la sociedad el reproche respecto de la gestión de tales infraestructuras.    2.2  La  intensificación  desproporcionada  de  las  facultades  de  la  autoridad gubernativa.   Se configura como infracción leve el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario, con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos.  

 La alusión a las “alteraciones menores” no permite configurar que bienes protegidos se incluyen en la alteración, y más bien parece aludir, no a que afecten de forma “menor” a algún bien protegido, sino simplemente que se produzca alguna variación “menor” del  itinerario previsto. De esta forma,  la comunicación de  la manifestación o del acto  implica una  total  imposibilidad de modulación, pues cualquier variación “menor”, ya tiene asegurada una sanción administrativa de hasta 30.000 €, por no hablar de las que se califiquen como “mayores”, que implican una mayor repercusión económica.  2.3 La ampliación de los responsables ante manifestaciones o reuniones.   Se  contempla  la  ampliación  de  concepto  de  responsables  solidarios  junto  con  los  convocantes de  la manifestación,  a  los  “inspiradores” de manifestaciones o quienes “de hecho” las presidan o dirijan.  De esta forma, se amplían los títulos de imputación, tanto de las sanciones como de la responsabilidad por  los daños generados, sin que se requiera una participación activa en  los  hechos  que motivan  la  sanción,  sino  sólo  una  conexión  con  el  acto  de  su promoción o convocatoria. O la mera intervención de hecho en “dirigirla”, como si los manifestantes  estuvieran  sometidos  a  algún  grado  de  jerarquía  sobre  los  que  la conducen.  

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  La  noción  de  inspirador  es  claramente  la  criminalización  de  una  opinión,  y  no  se comprende por qué el haber participado en promover una manifestación convierte al sujeto en  responsable  solidario de  los actos que  se puedan  cometer en  su ejercicio, cuando no tiene la tutela o facultades de dirección sobre lo que hagan los asistentes, y se confunde el ejercicio de la convocatoria, con la promoción de los altercados.   Se  prescinde  de  cualquier  nota  de  culpabilidad  en  la  extensión  subjetiva  de  los responsables,  y  se  amplían  los  recursos  para  castigar  el  proselitismo  y  la  mera disidencia política.     2.4 La falta de objetividad en la actuación gubernativa y de las fuerzas de seguridad, en la resolución de expedientes en los que tienen interés directo.   No se garantiza la objetividad, independencia, y la ausencia de injerencias políticas en las  restricciones  a  las  libertades  de  reunión  y manifestación,  cuando  el  proyecto  se presenta  como  una  respuesta  a  las  protestas  sociales  generadas  por  la  propia actuación gubernamental.   Sólo  puede  avanzarse  en  la  construcción  de  una  sociedad  democrática  avanzada, garantizado la independencia y objetividad en las restricciones que puedan adoptarse en el ejercicio de  los derechos fundamentales,  lo que nada tiene que ver con atribuir poderes desproporcionados a  la autoridad gubernativa, es decir, a cargos basados en la confianza política, para promover actuaciones policiales sancionadoras y resolver la imposición de tales sanciones, precisamente en conflictos que tratan de exteriorizar la protesta social contra la actuación gubernamental.   En esta materia están afectados los derechos fundamentales, y debería garantizarse la objetividad,  independencia y cualificación de tales órganos, alejados por completo de cualquier injerencia política. Esto nada tiene que reforzar los poderes de los Delegados del Gobierno para imponer sanciones de este tipo.   ‐ Además, se atribuye a la propia fuerza pública la condición de órgano cualificado que no  sólo  formula  denuncia,  sino  que  se  le  atribuye  a  la  denuncia  la  condición  de acuerdo de incoación del expediente administrativo.   Esto determina  la obligación de sustanciar el expediente y  resolverlo,  referido a una materia que, en los casos de conflictos generados con la propia fuerza pública, coloca al propio agente en condición de sujeto interesado en el expediente.   Cuando esta potestad sancionadora estaba atribuida al poder judicial no existía dicho riesgo  de  colisión  de  intereses  que  afecten  a  la  objetividad  de  los  órganos 

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sancionadores,    pero  sí  existe  tal  colisión  en  caso  de  ejercicio  por  las  fuerzas  de seguridad y la autoridad gubernativa de la potestad sancionadora.   En  particular,  se  sancionan  las  amenazas,  coacciones,  injurias  o  vejaciones  que  se realicen en una reunión o concentración cuando el destinatario sea un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; así  como el uso de  imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de  las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que atente contra su derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen, pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de instalaciones protegidas o en riesgo  el  éxito  de  la  operación;  sin  menoscabo,  en  todo  caso,  del  derecho constitucional  a  la  información,  cuando  estas  conductas  no  sean  constitutivas  de delito.  3.  La  vulneración  del  principio  de  proporcionalidad  en  el  ejercicio  de  la  potestad sancionadora, garantizado por el art. 25 de la Constitución.    La cuantía de las sanciones va desde una multa de 100€ a una multa de 600.000€. Esto se distribuye en  tres  tramos según se  trate de  infracciones  leves  (de 100 a 1.000 €), graves (de 1.001 a 30.000 €) o muy graves (de 30.001 a 600.000 €).   El que no se revise el  importe cuantitativo de  las multas para cada tramo no permite concluir,  ni  que  no  revistan  una  notable  desproporción  en  relación  con  las circunstancias  objetivas  de  los  hechos  y  subjetivas  de  las  personas  sancionadas,  ni tampoco que se mantenga la importancia cuantitativa de las sanciones.   1‐  En  primer  lugar,  es  evidente  que  al  sancionar  comportamientos  que  hasta  ese momento no estaban tipificados, nos encontramos con un avance cualitativo de tales sanciones respecto de la situación precedente.   2‐  Y  del  mismo  modo,  las  sanciones  se  adoptan  en  relación  con  la  sanción  de conductas personales, que en muchos casos  las cometen personas  físicas,  sin que  la consideración  a  su  situación  patrimonial,  o  a  sus  rentas,  sea  determinante  para  la imposición  de  la  sanción.  Esto  conduce,  en  el  sistema  administrativo  sancionador, ciertamente, a la desconexión entre la sanción y la capacidad económica del sujeto, de modo que el reproche punitivo se diferencia, precisamente, en atención a la situación personal  y  capacidad  económica  de  la  persona  afectada.  Se  introduce  así,  una  diferenta de tratamiento en función de la condición económica y social del sujeto, que es  una  ruptura  de  un  principio  basado  en  la  igualdad  de  trato  ante  la  Ley. De  esta forma, se tendrá que realizar una estricta observancia del  juicio de proporcionalidad, que  permite  justificar  que  esa  diferencia  de  trato  no  incurre  en  un  tratamiento arbitrario o injustificado.    

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3 ‐ En relación con las personas extranjeras, se establece la pérdida de la posibilidad de obtener permisos de residencia y trabajo, y expulsión del territorio español, cuando los infractores  sean  extranjeros  sin  la  correspondiente  autorización  o  permiso  de residencia en España y hubieran incurrido en una infracción grave o muy grave.  4 – En determinados casos, el juicio de ponderación de la proporcionalidad carece del mínimo sentido de racionalidad.    

‐ Así, entre  las novedades del proyecto, se equipara  la alegación de cualquier dato o circunstancia  falso para  la obtención de documentación prevista en  la ley, nada menos que a  la realización o  incitación a  la realización de actos que atenten  contra  la  indemnidad  sexual  de  los  menores  o  personas  con discapacidad necesitadas de especial protección, cuando no constituya delito. 

 La alegación de un dato falso puede ser para conseguir una documentación a la que  no  se  tendría  derecho,  o  simplemente  para  que  no  aparezca  en  la documentación oficial, –estado civil, o edad‐ , y tampoco requiere una especial gravedad  del  comportamiento  más  allá  de  la  alegación,  aunque  la documentación aportada certifique lo contrario.    Ya es discutible que  la  tipificación englobe en  todos  los  casos  conductas que merezcan  algún  reproche  sancionador,  sobre  todo  cuando  el dato puede  ser irrelevante, pero equipararlo a conductas que afectan a la integridad sexual de la  infancia,  es  un  ejemplo  clamoroso  de  arbitrariedad  en  el  tratamiento punitivo,  precisamente  por  dar  el  mismo  tratamiento  ante  hechos  tan objetivamente  distintos  y  que  afectan  a  bienes  jurídicos  tan  dispares,  que conducen a un tratamiento claramente arbitrario en la respuesta sancionadora del Estado.  

 ‐ Del mismo modo,  se  equipara  por  una  parte,  el  traslado  de  personas,  con cualquier tipo de vehículo, con el objeto de facilitar a éstas el acceso a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya delito, como infracción grave, con la realización de un comportamiento de una gravedad  objetiva  inusitadamente mayor,  como  es    forzar  o  inducir  a  otros, especialmente a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, mediante el empleo de  la  violencia  física,  intimidación o engaño, al consumo o a  la tenencia  ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas cuando no sea constitutivo de delito. 

 Es claro que la conducta que facilita a otras personas el consumo de las drogas puede  ser un  colaborador  con  su  tráfico,  lo que puede merecer una  sanción penal, pero exige elementos objetivos y subjetivos que no se agotan en la mera acción  de  transporte  para  facilitar  el  acceso,  sobre  todo  si  el  acceso  a  tales 

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sustancias es un acto legítimo, y lo realiza la persona con pleno conocimiento, y no hay precio o ánimo de lucro.    ‐ Se contempla como  infracción grave  la perturbación del orden en un acto de campaña electoral, administración electoral, votación, escrutinio y recuento de votos, no constitutiva de infracción penal o administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio.   De  modo  que  no  siendo  esa  perturbación  infracción  administrativa,  de conformidad  con  su  legislación específica, ahora  se  recupera  su  sanción para imponer una nueva infracción administrativa supletoria, que presupone que no se afecten los bienes y valores ponderados por la legislación electoral.   De esta forma, se viene a criminalizar cualquier “anormalidad” sin incidencia en los procesos electorales ni en los bienes protegidos por esa legislación, con una falta  completa  de  tipificación  y  sin  la  exigencia  de  afectación  a  ningún  bien jurídico  concreto  distinta  de  la mera  “normalidad”  expresada  en  el  término “orden”  de  un  acto,  y  que  en  su  generalidad,  engloba  comportamientos triviales  que  en  ocasiones  pueden  estar  conectados  con  la  libertad  de expresión.   ‐ Se sanciona  la tercera y posteriores pérdidas o extravíos, y sucesiva petición de expedición de documentación personal, en un plazo de cinco años.   Se impone dicha sanción al margen del grado de culpabilidad, o las razones que conduzcan a dicha pérdida. Se coloca en indefensión al ciudadano al no tener ni siquiera  la  posibilidad  de  acreditar  las  razones  de  que  la  pérdida  no  le  son imputables,  sin que  tampoco  se conozcan  los criterios mínimamente precisos de cómo se justifica dicha falta de culpabilidad.   Además, afecta gravemente a  la igualdad de determinadas personas, como  las personas mayores,  o  incluso  los  jóvenes,  o  en  general,  cualquier  sujeto más propenso a sufrir dichos extravíos.   Tampoco  existe  un  título  legitimo  para  configurar  dicho  extravío  como  el incumplimiento  de  un  deber  ciudadano  de  custodia,  cuando  el  sistema contempla el abono de tasas por la expedición de la documentación renovada.   ‐  La  obligación  de  acreditación  de  la  identidad  de  los  ciudadanos,  que  en  la práctica  lo  ejercen  las  fuerzas  de  seguridad,  en  muchas  ocasiones,  como instrumento para restringir  la  libertad personal, sin exigencia de motivación ni proporcionalidad,  incurriéndose en prácticas  selectivas basadas no  sólo en  la condición social, sino en  la raza o en  la nacionalidad. Lejos de corregirse tales comportamientos, claramente inconstitucionales, cobran carta de naturaleza, al 

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ampliar  las  posibilidad  de  retención  de  la  documentación,  y  por  tanto,  de causar interferencias en la actuación de las personas sometidas a esta peculiar forma de “presión policial”.   La  legitimación absoluta e  incondicional de esas prácticas a cualquier persona con el rostro “embozado”, como dice la propuesta, al margen de que concurran alguna  justificación  para  realizarlo,  es  una  extralimitación  en  la  libertad personal difícilmente justificable, pues considera indicio de criminalidad usar la ropas de abrigo, con el fin que les es propio.    ‐ Además,  se considera  infracción grave  la participación en alteraciones de  la seguridad ciudadana usando capuchas, cascos o cualquier otro tipo de prenda u objeto que cubra el rostro, impidiendo o dificultando la identificación. Sin exigir otra actuación que participación en “alteraciones” de la seguridad ciudadana, lo que se refiere a cualquier comportamiento que se aparte de  la normalidad, y convierte el tipo sancionador en una norma abierta.   

 

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 SEGUNDA PARTE: LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE ORDENACIÓN DE NUESTRO  SISTEMA  PENAL:  LA  CADENA  PERPETUA  Y  EL DERECHO PENAL DE LA PELIGROSIDAD.   

I.  LA  INCORPORACIÓN  DE  LA  CADENA  PERPETUA  A NUESTRA LEGISLACIÓN.   1. La inconstitucionalidad de la prisión permanente revisable  La defensa de esta pena no es nueva en el Partido gobernante.  En  el  año  2010  el  actual  Presidente  del  Gobierno Mariano  Rajoy,  ya  pretendía  la introducción  de  la misma  de manera  contundente:  “No  hay  que  tener miedo  a  la cadena  perpetua  si  es  revisable”,2  introduciéndose  en  una  enmienda,  la  nº  384  la prisión perpetua  revisable,  (Proyecto de  Ley Orgánica por  la que  se modifica  la  Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).3  Tras su  llegada al poder, en noviembre de 2011, una de  las primeras propuestas del nuevo Ministro de  Justicia  fue  la reforma del Código Penal, para  introducir  la prisión permanente.  En  julio  de  2012  se  hizo  público  el  “Anteproyecto  de  Ley  Orgánica  por  la  que  se modifica  la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”, en el que dando cumplimiento a  lo prometido en  su campaña electoral,  se preveía  la pena de “prisión de duración indeterminada” con carácter revisable.  Pocos meses después, el 11 de octubre de 2012, se presentaba otro Anteproyecto de reforma del Código Penal en el que también se preveía la pena de prisión permanente, con una regulación y ámbito de aplicación distinto y más amplio que el previsto en el Anteproyecto de julio.  Los  argumentos  que  se  han  venido  dando  hasta  la  actualidad  para  justificar  la introducción  de  esta  pena  son:  que  se  trata  de  una  pena  aplicable  a  un  reducido número  de  delitos,  pero  que  han  alcanzado  el máximo  de  reprochabilidad,  que  el Código  Penal  no  cuenta  con  una  pena  lo  suficientemente  grave  para  castigar  estos hechos, que  la propuesta está en  la  línea de otras  legislaciones de nuestro entorno y que se trata de una institución que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad de la culpabilidad, con la finalidad de reeducación a la que debe 

2 http://elpais.com/elpais/2010/01/26/actualidad/1264497419_850215.html3 http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_052‐09.PDF 

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ser orientada  la ejecución de  las penas de prisión. Esto último es  imposible dado el máximo de 40 años que en nuestra legislación, pueden tener el límite de las penas.  Precisamente,  aunque  dichas  enmiendas  no  prosperaron,  los  nuevos  topes  que  se introdujeron en el concurso de delitos, o el régimen de cumplimento de la prisión, ya supusieron  en  aquel  entonces  la  introducción  de  una  condena  prácticamente  de cadena perpetua o de prisión permanente.  La  reforma  que  introduce  la  prisión  permanente  revisable,  merece  una  especial atención,  al  ser  totalmente nueva en nuestro  sistema democrático  y  tener desde el punto de vista de UGT visos de inconstitucionalidad.  Nuestra Constitución  (CE) prima  la  reinserción y el efecto preventivo y disuasorio de las penas, y determina el principio de  legalidad de  las mismas,  incluida  la prevención de que el presunto culpable no vuelva a delinquir, por lo que el sistema instaurado en la correspondiente ley penal que lo regule, debe ser de reinserción social (art. 25 CE al que se hará referencia seguidamente). Los documentos internacionales suscritos por España también estipulan el principio de legalidad.  El  primero  fue  la Declaración Universal  de Derechos Humanos,  de  10  de diciembre  de  1948.  El  artículo  15.1  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y Políticos,  de  19  de  noviembre  de  1966,  además  de  la  proclamación  estricta  del principio de  legalidad  y de  la prohibición de que  se  impongan penas mayores  a  las previstas  en  el momento  de  la  comisión  del  delito,  así  como  de  la  previsión  de  la retroactividad de  las penas más  leves, advierte que todo ello no  impide el castigo de actos u omisiones que  constituyan delito  según  los principios generales del derecho reconocidos en las naciones civilizadas. En el ámbito europeo, el Convenio Europeo de Derechos  Humanos,  de  4  de  noviembre  de  1950  contiene:  la  proclamación  del principio de  legalidad y la prohibición de  imposición de penas mayores a  las previstas en el momento de la comisión (artículo 7.1).4

En  el  proceso  de  elaboración  parlamentaria  del  precepto  del  artículo  25,  tanto  los textos históricos como los documentos internacionales fueron tenidos en cuenta, y por lo tanto, los anteriormente referenciados.  Incluso se debatió  la  introducción de un derecho a  la sexualidad de  los condenados, pero  al  fin  se diluyó en  la mención  al desarrollo  integral de  la personalidad,  lo que pone  de  manifiesto  la  intensidad  de  los  debates,  y  la  necesidad  de  desarrollar plenamente el carácter reinsertador y humanitario de la condena. El contenido del artículo 25 se desglosa en: la proclamación del principio de legalidad, el mandamiento al legislador para que oriente la regulación de la relación de sujeción especial penitenciaria, y  la prohibición a  la Administración civil de  imponer sanciones que impliquen privación de libertad. 

4 Como recordatorio, la política criminal europea en materia penológica surge a partir de la creación del Consejo  de  Europa  (1949)  y  de  la  aprobación  del  Convenio  Europeo  de  Derechos  Humanos  (CEDH) (1950). El principio básico es la salvaguarda de los derechos humanos en todos los estados miembros. 

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 El  apartado  1  del  artículo  25  proclama  como  derecho  fundamental  el  principio  de legalidad penal extendiéndolo al Derecho administrativo sancionador. Una tradicional manifestación del garantismo que se expande a otro ámbito donde se pueden producir limitaciones  de  derechos.  Del  mismo  modo  que  los  derechos  procesales  se  han proyectado  fuera  del  ámbito  jurisdiccional  al  procedimiento  administrativo sancionador,  también el principio de  legalidad  lo ha hecho, pero  como ha  reiterado una  abundantísima  jurisprudencia  del  Tribunal  Constitucional  que  va  de  la  STC 18/1981, de 8 de junio, a las SSTC 50 y 55/2003, ambas 17 de diciembre, de una forma menos  intensa,  lo  que  se  traduce  en  un  exigencia menos  estricta  de  la  ley,  siendo posible  la  colaboración  del  reglamento  administrativo  para  completar  la  previsión legal, que debe ser, eso sí, suficientemente precisa de los hechos sancionables y de la graduación de las sanciones.   Volviendo  a  nuestro  análisis,  la  necesidad  de  tipos  claros  recogidos  en  la  ley  se extiende al Derecho administrativo sancionador (STC 100/2003, de 2 de junio) y si bien puede entrar a completar el reglamento administrativo  (STC 42/1987, de 7 de abril), sólo  es  admisible  cuando  esa  remisión  no  se  convierta  en  una  regulación independiente que no se mantenga claramente subordinada a la ley (STC 52/2003, de 17 de marzo). Cualquier sistema sancionador no sólo contiene sanciones, sino que tiene  límites a  la hora de establecerlas y llevarlas a cabo.   La  sociedad  en  cada momento  y  dependiendo  de  determinados  cánones morales  y culturales, ha determinado en su propia conciencia cual era ese techo sancionador.   En nuestra Norma Fundamental, la sociedad de aquel momento (1978), ya descartó el techo máximo de la pena de muerte (art. 15 CE) e igualmente, la cadena perpetua.5

 Lo  que  se  determinó  en  aquel  entonces  fue,  la  orientación  del Derecho  Penal  a  la resocialización de la persona condenada (art. 25.2 CE), lo que además, se desarrolla en el art. 1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (LOPG), modificada por la Ley Orgánica 6/2003, de 30 de junio.   El  límite máximo de duración de una pena privativa de  libertad marca  la diferencia entre  lo  que  podría  ser  la  venganza,  y  “el  ojo  por  ojo”,  rechazado  por  la  cultura democrática, y la proporcionalidad y humanidad del castigo. 

5 El principio de legalidad penal recogido por el artículo 8 de la Declaración de 1789, se estableció en la Carta Magna de 1837 al que siguieron, en todas nuestras Constituciones históricas. Así, el artículo 10 de la Constitución de 1845 reproducía el citado artículo de la Carta del 37, y la Constitución de 1869 apenas introducía alguna pequeña variación. El Texto de 1876 reproducía exactamente el de 1837. El artículo 28 de la Constitución de 1931 reiteraba el mismo contenido, pero con terminología técnicamente moderna: "Sólo se castigarán hechos declarados punibles por  ley anterior a su perpetración. Nadie será  juzgado sino por juez competente conforme a los trámites legales". 

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 Que  una  pena  de  prisión  sea  desmesurada  o  ilimitada  constituye  un  ataque  a  la integridad física y moral de una persona, lo que está proscrito igualmente por nuestra norma fundamental en su art.15 CE. Sería tanto como equipararlo con la tortura.  Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH): “Los criminólogos se refieren a  las  diferentes  funciones  asignadas  tradicionalmente  a  la  pena  y  que  incluyen, concretamente,  el  justo  castigo,  la  disuasión,  la  protección  de  la  sociedad  y  la reinserción. Sin embargo, se observa en estos últimos años una tendencia a conceder una mayor  importancia al objetivo de  la reinserción, como demuestran especialmente los instrumentos jurídicos elaborados bajo la égida del Consejo de Europa. Reconocida en otros  tiempos  como un medio para prevenir  la  reincidencia,  la  reinserción,  según una concepción más reciente y positiva, implica más bien la idea de una readaptación social para  la promoción de  la responsabilidad personal. Este objetivo se ve reforzado por el desarrollo del “principio de progresión: a medida que cumple su pena, un recluso debería progresar a través del sistema penitenciario, pasando por el período inicial de privación de  libertad, en el que se puede poner el acento en el castigo y  la represión, hasta  las  fases posteriores de  la pena de prisión, en  las que  se debería privilegiar  la preparación para la puesta en libertad”.  Nuestro propio Tribunal Constitucional ha determinado que: “(…) la imposición de una pena  de  cadena  perpetua  puede  vulnerar  la  prohibición  de  penas  inhumanas  o degradantes del art. 15 CE”. 6

 Igualmente la sentencia STC 65/2012 de 29 marzo, señala que “la reinserción no es el fin  único  de  la  pena  sino  que  debe  de  ser  armonizado  junto  con  otros  fines  como pueden  ser  el  de  protección  social”.  Además,  si  bien  “es  cierto  que  los  beneficios penitenciarios  están  orientados  a  una  finalidad  resocializadora  del  interno,  esa finalidad es orientativa de la forma de ejecutar la condena, no de su extensión. Ésta, la extensión  de  la  condena,  está  sometida  a  la  prohibición  de  tratos  inhumanos  o degradantes, como sería el caso de la cadena perpetua no revisable”.  Esta no es solo la determinación de nuestra Constitución, sino que Libro Verde relativo a la aplicación de la legislación de justicia penal de la UE en el ámbito de la detención de fecha 14 de junio de 2011, denominado: “Reforzar la confianza mutua en el espacio judicial  europeo“,  igualmente  incluye  entre  sus  postulados  la  reinserción  de  los penados, para  lo cual: “Un requisito previo para  la reinserción del delincuente es que goce de unas buenas condiciones de reclusión”. 7 Sobre esto se volverá más adelante.  Continuando  con  un  primer  examen  de  algunas  sentencias  dictadas  por  el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en relación la posible vulneración o no del art. 

6 STC 148/2004, de 13 de septiembre, STC 181/2004, de 2 de noviembre. 7 párr. 6.2 Libro Verde. 

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3 del Convenio Europeo de Derechos humanos, nos encontramos  con que este Alto Tribunal, establece que: “hay una categoría de prisioneros que no deben ver eliminada la posibilidad de liberación, incluso no debe desaparecer la esperanza de la liberación.8

 Las  sentencias  del  TEDH  que  resuelven  acerca  del  art.  3  del  Convenio  Europeo  de Derechos  Humanos  han  venido  determinando  lo  que  debe  considerarse  trato degradante,  y  las  propias  condiciones  de  privación  de  libertad  son  cuestionadas  en prácticamente  la totalidad9,  lo que no deja en muy buen  lugar a España por  lo que a continuación se señalará.  En general, la aplicación del enfoque del Tribunal de Estrasburgo, es que una condena de cadena perpetua no debe considerarse como no reducible.   Para interpretar si dicha condena puede incumplir lo establecido en el artículo 3 de la convención  hay  que  valorar  no  solo  el momento  de  la  imposición  de  la  pena  si  no existe  dicha  reductibilidad  en  relación  con  el  tiempo  transcurrido  y  los  progresos realizados, y ello no se considera si dicha condena puede considerarse como un trato degradante o inhumano.  La opinión de los jueces Garlicki , DAVID Thor Björgvinsson y Nicolaou del TEDH, es que “puede haber trato inhumano o degradante si no existe algún mecanismo que elimine la  desesperanza  inherente  a  una  condena  de  cadena  perpetua  de  la  que, independientemente  de  las  circunstancias,  no  hay  ninguna  posibilidad  de  liberación, mientras  que  el  prisionero  está  todavía  lo  suficientemente  bien  como  para  tener cualquier tipo de vida fuera de la prisión”10 .  Es importante conocer como se ha desarrollado el cumplimiento de las penas de larga duración,  para  conectar  la  posible  inconstitucionalidad  de  la  determinación  de  la prisión permanente, per se, con lo que ha venido siendo la conducta reinsertadora en España. Cuestión que se verá cuando se trate de la oportunidad de esta pena.  8STEDH. Caso Vinter and Others contra Reino Unido. Sentencia de 17 enero 2012 JUR 2012\14935 9 Conforme a  la  jurisprudencia constante del Tribunal, para que el   artículo 3  ( RCL 1999, 1190, 1572)  sea aplicable, un mal  trato debe alcanzar un mínimo de gravedad.  La apreciación de este mínimo es relativa;  depende  del  conjunto  de  datos  del  caso,  principalmente  la  duración  del maltrato  y  de  sus efectos  físicos o mentales, así como, a veces, el sexo,  la edad y el estado de salud de  la víctima  (ver, entre otras,   Price contra Reino Unido  [ TEDH 2001, 444]  , núm. 33394/1994, ap. 24, CEDH 2001‐VII,  Mouisel  contra  Francia  [  PROV  2003,  48552]  ,  núm.  67263/2001,  ap.  37,  CEDH  2002‐IX,  y  Gennadi Naoumenko contra Ucrania [ PROV 2004, 21142] , núm. 42023/1998, ap. 108, 10 febrero 2004). 

Sin embargo, hasta la posible denegación de la fecundación in vitro a una pareja privada de libertad es maltrato y por lo tanto violación del art. 3, o el no traslado a un preso que va en silla de ruedas a otra cárcel  con  una  situación  más  accesible.  Caso  Scoppola  contra  Italia.  Sentencia  de  10  junio 2008TEDH\2008\38. 10 Caso Tamara SUZI against Finland The European Court of Human Rights (Fourth Section), sitting on 10 January 2012. 

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 De  nuevo  profundizando  en  la  inconstitucionalidad  de  la  pena  proyectada,  en  la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2.ª,  la sentencia de 20 de octubre de 1994, resume  los fines de  la pena y su evolución para resaltar  la  importancia que ha tenido en nuestro ordenamiento la constitucionalización de la resocialización.   Resulta  interesante  recoger  aquí  una  parte  de  lo manifestado  por  esta  sentencia: “superada  la  vieja  teoría  retributiva  de  la  pena,  correspondiente  a  la  arraigada convicción  de  que  al  mal  debe  corresponder  el  congruo  y  merecido  castigo,  la alternativa  de  la  prevención  del  delito,  como  razón  legitimadora  de  la  pena,  se  fue enseñoreando en las concepciones doctrinales y legislativas, ya merced a la prevención general, efecto  intimidatorio  sobre eventuales delincuentes  función pedagógica de  la pena, ya por mor de la prevención especial, incidencia de la pena en el sujeto infractor para que no vuelva a delinquir, advertencia al delincuente ocasional para orientar su comportamiento  de  futuro.  Las modernas  orientaciones  sociales  superponen  a  tales finalidades  otras  en  las  que  se  potencia  la  consideración  individual  del  sujeto, acercando el Derecho Penal a la realidad humana: El delincuente no debe sujetarse a la justicia penal con fines de expiación o de coacción psicológica con efectos meramente preventivos,  sino  que  se  alza,  priman  y  reclaman  un  primer  puesto  atencional  otros fines de resocialización del individuo, exigentes de una integración racional de la pena y de la medida de seguridad. De ahí que el artículo 25.2 de la Constitución proclame que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”. 11

 Esto significa que, con dicho precepto se está dando entrada también “a un principio 

de  humanización  que  proscribe  la  imposición  de  sanciones  inútiles,  cuando  no 

claramente  perjudiciales  para  el  condenado”,  o  “inspiradas  en  un  simple  fin  de 

castigo”. 

 

El  Tribunal  Constitucional  ha  tenido  la  ocasión  de  pronunciarse  sobre  la  cuestión relacionada  con  la  interpretación  del  sentido  de  la  constitucionalización  de  la reeducación y reinserción social como fin de las penas privativas de libertad.   Para el Tribunal, el art. 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social hayan de ser la única finalidad legítima de las penas privativas de libertad.   No tiene por qué considerarse contraria a  la Constitución  la aplicación de unas penas que,  si  bien  no  responden  exclusivamente  a  dicha  finalidad,  sí  se  adecuan  a  otras finalidades de la pena de tipo preventivo o retributivo.  

11 CÓRDOBA RODA, J., «La pena y sus fines en la Constitución...», 

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Así, en la STC 19/1988, de 16 de febrero, el Tribunal Constitucional manifiesta ya que de  la  declaración  del  primer  inciso  del  art.  25.2  CE  “no  se  sigue  ni  que  tales  fines reeducadores  y  resocializadores  sean  los  únicos  objetivos  admisibles  de  la  privación penal  de  la  libertad  ni,  por  lo  mismo,  que  se  ha  de  considerar  contraria  a  la Constitución  la  aplicación  de  una  pena  que  pudiera  no  responder  exclusivamente  a dicho  punto  de  vista”,  como  es,  en  el  caso  suscitado,  la  imposición  de  arrestos sustitutorios por impago de multas.   El Tribunal admite en dicha decisión que “puede aceptarse de principio que  las penas cortas privativas de libertad y las medidas a ellas asimiladas por la ley, como ésta que consideramos  se  prestan  con  dificultad  mayor  a  la  consecución  de  los  fines  aquí designados por  la Constitución, pero, con  independencia de que  la posible  frustración de  tal  finalidad habría de apreciarse atendiendo  tanto a  la duración de cada medida concreta como a su modo de cumplimiento, está sola posibilidad no puede  llevar a  la invalidación del enunciado legal. La reeducación y la resocialización que no descartan, otros  fines válidos de  la norma punitiva han de orientar el modo de cumplimiento de las  privaciones  penales  de  libertad  en  la  medida  en  que  éstas  se  presten, principalmente  por  su  duración,  a  la  consecución  de  aquellos  objetivos,  pues  el mandato presente  en  el  enunciado  inicial de  este art. 25.2  tiene  como destinatarios primeros al legislador penitenciario y a la Administración por él creada...”  La mayoría de la doctrina penal ha sostenido que la constitucionalización del fin de la pena  relativo  a  la  reeducación  y  reinserción  social  se  inserta  en  el  catálogo  de  los derechos fundamentales y  libertades públicas, emanando del principio de  la dignidad humana (art. 10.1 CE).  Incluso,  debido  a  la  ubicación  sistemática  del  precepto  constitucional,  y  teniendo presente el riesgo que entraña la privación de libertad para la dignidad de la persona, hay  quien  ha  concebido  la  reeducación  y  la  reinserción  social  como  un  derecho fundamental que el condenado puede ejercer voluntariamente.  Y ello sin perjuicio de la conexión que existe entre la resocialización y la obligación de los poderes públicos, dentro del modelo de Estado social diseñado por la Constitución, de prestar todos los medios necesarios para la reincorporación a la sociedad y el libre desarrollo de la personalidad del penado12.  Sin embargo, como norma jurídica, el principio constitucional del art. 25.2 CE vincula a todos los poderes públicos que habrán de cumplirla en el ejercicio de sus funciones.  Todos los poderes del Estado son sus destinatarios y no sólo el poder legislativo.   

12 MAPELLI CAFFARENA, B., Principios fundamentales del sistema penitenciario español…, ob. cit., 

pp. 154, 157 y 165 

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Así se ha reconocido también por el Tribunal Constitucional cuando ha afirmado que: “el mandato presente en el enunciado inicial de este art. 25.2 tiene como destinatarios primeros  al  legislador  penitenciario  y  a  la  Administración  por  él  creada,  según  se desprende de una interpretación lógica y sistemática de la regla...”13.  Una de  las  consecuencias  jurídicas que puede deducirse de esta  vinculación del art. 25.2 CE para todos  los poderes públicos, de acuerdo con  lo previsto en  los arts. 9.1 y 53.1 CE, es que el contenido del art. 25.2 CE puede  invocarse directamente ante  los órganos judiciales, quienes podrían utilizarlo como parámetro de la constitucionalidad de  las  normas  elaboradas  por  el  legislador,  promoviendo  una  cuestión  de inconstitucionalidad  ante  el  Tribunal  Constitucional  si  estiman  que  una  norma  legal penitenciaria es contraria a lo previsto en el precepto constitucional.   En  el  caso  de  que  fuera  una  norma  reglamentaria  penitenciaria,  elaborada  por  la Administración,  la que contradijera abiertamente  lo dispuesto en el art. 25.2 CE,  los Tribunales podrían derogarla directamente.   El Tribunal Supremo acoge  igualmente  la calificación del art. 25.2 CE como principio orientador de la política penal y penitenciaria, principio en el que habrá de inspirarse la Administración  penitenciaria  en  el momento  de  señalar  el  tratamiento  que  ha  de dispensarse al interno.   Ahora bien, el Tribunal Supremo advierte también de que pueden existir “supuestos en los  que  tal  criterio  orientador  es  imposible  o  de  difícil  consecución,  piénsese  en supuestos como  las penas privativas de  libertad de corta duración, o  las  impuestas a personas  que  no  necesitan  de  reeducación  o  reinserción,  como  los  delincuentes ocasionales, pasionales o,  incluso, económicos, o a  los delincuentes, denominados de convicción, que no quieren la reeducación”. En estos casos no tiene por qué dudarse de la  constitucionalidad  de  la  pena  “pues  cumple  unas  finalidades  constitucionales distintas del criterio de reeducación y reinserción”.  De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal Supremo se inclina por una de las tendencias doctrinales que  se han adoptado en  relación  con  la  interpretación del  sentido de  la constitucionalización  de  la  reeducación  y  reinserción  social  como  finalidad  de  las penas.   El  Tribunal  menciona  también  otra  de  las  orientaciones  doctrinales,  aquella  que conecta la interpretación del art. 25.2 CE con los principios de humanidad de las penas privativas de libertad y de la dignidad humana. Así lo hace cuando dice que “junto a la concepción expuesta, se abre camino otra formulación del mandato recogido en el art. 25.2 de la Constitución bajo la cual la orientación de las penas privativas de libertad y las  medidas  de  seguridad  a  la  reeducación  y  reinserción  social  no  se  refiere  a  la  13 STC 19/1988, de 16 de febrero (FJ 9.º) 

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expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad y de  la medida de seguridad, que se erige como  límite de su actuación en  la ejecución de la pena para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad y que desatienda a las necesidades del interno” 14.  Desde  la perspectiva de esta concepción,  se  indican algunos de  los contenidos de  la reeducación  y  reinserción  social  que  habrán  de  ser  tenidos  en  cuenta  por  los destinatarios  de  la  norma  constitucional:  el  legislador,  los  tribunales  y  la Administración penitenciaria.  “La  reinserción  y  la  reeducación proclamada  en  el art. 25.2 CE obliga al legislador y aplicador del derecho a diseñar una política penitenciaria y a la interpretación de la misma, respectivamente, que tenga en cuenta que el interno deberá  retornar  a  la  libertad  y  no  deberá  ser  aislado  del  contexto  social,  lo  que satisfaría  la  reinserción,  y  que  durante  la  ejecución  de  la  pena  se  atienda  a  las carencias educacionales del interno, precisamente sobre aquéllas que más inciden en la comisión de delitos, lo que atenderá a la reeducación”.  El  Tribunal  Supremo  continúa  exponiendo  la  tesis  de  esta  tendencia  doctrinal,  que apunta al reconocimiento de un derecho subjetivo de  los penados a  la reeducación y reinserción social, al manifestar que “desde  la asunción del contenido del art. 25.2 de la Constitución como principio del Derecho penal, en  la  fase de ejecución de  la pena, surge  un  derecho  del  interno  a  la  aplicación  de  las  instituciones  que  el  legislador, desarrollando  la Constitución, ha establecido  con  la  regulación  y  limitaciones que  se recogen  en  el  ordenamiento  penitenciario  y  sin  que  el  régimen  de  permisos, clasificación,  etc.,  participe  de  una  naturaleza  de  concesión  graciosa,  sino  como actividad administrativa penitenciaria y  judicial  controlable y  sujeta al ordenamiento jurídico”.  Pero no sólo es  importante ver el posible alcance  legal y constitucional de  la pena de prisión permanente sino también su oportunidad.   

II. DEL DERECHO PENAL ANTE EL DELITO, AL DERECHO PENAL DE LA  “PELIGROSIDAD”:  LA  NUEVA  CONFIGURACIÓN  DE  LAS “MEDIDAS DE SEGURIDAD” COMO PENAS SIN DELITO.  

III. EL ABANDONO DE  LA RESOCIALIZACIÓN Y  LA AMPLIACIÓN DE LA RESPUESTA CARCELARIA:   1. El cumplimiento de las penas de larga duración.   14 STS, Sala 2.ª, de 28 de diciembre 1998 (FJ 2.º). 

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  El cumplimiento de penas de larga duración y otras sanciones similares ha aumentado la  preocupación  sobre  los  derechos  humanos  y  sus  consecuencias  en  un  ámbito concreto  del  encarcelamiento  como  se  ha  concluido  en  recientes  estudios  sobre  la materia15.   La  mayoría  de  internos  están  condenados  por  delitos  graves  y  a  menudo  son considerados  peligrosos.  Por  ello,  deben  enfrentarse  a  que  se  les  considere  más negativamente que al resto de presos en general.   Por  ejemplo,  esta  categoría  de  internos,  sólo  pueden  participar  de  medidas rehabilitadoras en el sentido más amplio, cuando se acerca el  final de  la condena, o puede que no tengan acceso a ellas porque se considere que es un esfuerzo  inútil al comienzo  del  cumplimiento  de  la  pena,  teniendo  en  cuenta  su  peligrosidad  y  la duración de sus condenas16.  El estudio anterior  incluye referencias a otros análisis como, por ejemplo: “El Estudio internacional  sobre  el  encarcelamiento de mujeres” que examinó  las  condiciones de vida de  las presas en Croacia, Dinamarca, Alemania, Grecia,  Lituania, Polonia, Rusia, Eslovenia y España.   Ambos  Proyectos  mostraron  que  las  condiciones  de  vida  en  la  cárcel  son considerablemente  diferentes  en  los  diversos  países  y  que  siguen  habiendo importantes problemas en la protección de los derechos humanos, en dichos países.  Además,  el  relativo  a  “Las  penas  de  larga  duración  y  la  cuestión  de  los  derechos humanos  en  los  países  miembros  de  la  Unión  Europea”,  es  el  primer  intento  de estudiar el nivel de cumplimento de los estándares europeos de derechos humanos en los condenados a penas de larga duración, (penas de cinco años o más) en un número determinado de países miembros de la UE.17

 

15  Las  penas  de  larga  duración  y  los  derechos  humanos.  Conclusiones  de  un  estudio  internacional Responsables  del  Proyecto:  Frieder  Dünkel,  Kirstin  Drenkhahn  and  Manuela  Dudeck  (Universität Greifswald, DE). Esther Giménez‐Salinas and Aïda C. Rodríguez (Universitat Ramon Llull, Barcelona, ES) Con el apoyo económico del Programa AGIS Comisión Europea – Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad. 2006. 16 Informe sobre las visitas del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes  (CPT) a Francia en el 2003  (CPT 2004, §§ 33 y ss.), a  Italia en el 2004  (CPT 2006, §§ 89 y ss.) y a la República Checa en el 2006 (CPT 2007, §§ 40 y s.). 17  El  equipo del  Proyecto  se  compuso de  investigadores de Bélgica, Dinamarca,  Inglaterra,  Finlandia, Francia, Alemania, Lituania, Polonia, España y Suecia, todos miembros de la Unión Europea, así como de Croacia, país  candidato a  formar parte de  la UE, en aquel entonces, miembro desde el 1 de  julio de 2013. 

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Este  trabajo  de  investigación  ha  estudiado  ampliamente  las  condiciones  de  vida  en prisión  de  estos  condenados,  así  como  la  cultura  institucional  y  las  medidas  de rehabilitación.  También  incluye  un  apartado  sobre  la  asistencia médica  psiquiátrica. Los datos empíricos muestran problemas psiquiátricos hasta en el 95% de la muestra, independientemente de la duración del encarcelamiento.  Dicho informe destaca que: “existen marcadas diferencias en la implementación de los derechos humanos en  la prisión”, a pesar de  la existencia de nuestra “área común de libertad, seguridad y justicia” de la Unión Europea.   Estas  diferencias  provocan  que  cumplir  una  condena  de  la misma  duración  en  dos países de la Unión Europea, se puede convertir “de facto “, en dos sentencias. Esto es así  ya que  la diferente  severidad  y  rigor de  los  regímenes penitenciarios, dan  como resultado  también  distintos  grados  e  intensidades  en  la  restricción  de  la  libertad  y derechos de  los  internos, así  como en  la manera de  cumplir  la  condena. Se plantea pues  como  necesario  para  poder  justificar  la  confianza  mutua  entre  los  estados miembros  de  la  Unión  Europea,  que  además,  pertenecen  a  una  cultura  jurídica  y judicial  común,  desarrollar  una  mejor  y  mayor  protección  de  los  derechos  de  los internos. En la misma línea sigue siendo muy necesaria una reforma en profundidad que mejore y unifique el cumplimiento de las penas de larga duración en los distintos países.  Para  conocer  como  se  ha  comportado  España  tras  conocer  el  estudio  anterior podemos traer a colación  las visitas recibidas del Comité Europeo para  la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes.  En varias ocasiones el Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos inhumanos o Degradantes (CPT) ha visitado España.  En  la  visita  llevada  a  cabo del 19 al 22 de  junio de 2012  al Centro Penitenciario de Hombres  de  Barcelona,  se  pusieron  de  manifiesto  cuestiones  tales,  como:  la masificación del centro, el número de internos que llevaron a cabo huelgas de hambre, el número de quejas planteadas, el número de funcionarios por turno, la aplicación de medios coercitivos y las llamadas inmovilizaciones de internos.   La contestación de España a la primera cuestión fue que “es prácticamente imposible 

reducir  la  población  reclusa  al  número  ideal de  ocupantes  (entorno  a  los  1200),  en 

tanto no entren en  funcionamiento  los nuevos centros penitenciarios18 que están en 

fase de finalización”. 

18 CPT/Inf(2013) 9. Strasbourg, 30 de Abril 2013. Respuesta del Gobierno Español al informe del Comité Europeo para la prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes (CPT) sobre la visita a España llevada a cabo del 19 al 22 de junio de 2012.  

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Esto es una de las recomendaciones realizadas a España, independientemente de que cuestiones como la llamada “inmovilización” atenta a los derechos humanos.  Pero  aunque  no  es  necesario  extendernos  en  lo  anterior,  para  conocer  el incumplimiento de los derechos humanos en las cárceles españolas, desde luego si es necesario un apunte de signo económico: no está dentro de  la política del Gobierno construir tales centros, de hecho se han dejado de construir.19

 Y  tampoco  parece  que  vayan  a  resolverse  los  problemas  de  cobertura  de personal,20puesto que la oferta de empleo público así lo refleja.  Con  respecto a  las  conclusiones que determino el CPT  se  señaló que el Centro Penitenciario visitado seguía estando masificado. Ante esta afirmación, se da la circunstancia de que ese Centro recibe a todos los presos preventivos de la zona de Barcelona y que, pese a los esfuerzos que tanto desde él como de la Dirección  General  se  destinan  a  conseguir  la  reducción  del  número  de  internos,  es  prácticamente imposible  reducir  dicha  población  al  número  ideal  de  ocupantes  (entorno  a  los  1200)  en  tanto,  no entren en funcionamiento los nuevos centros penitenciarios que están en fase de finalización. 

Otra de las concusiones del CPT es que existía maltrato puntual de algunos reclusos, la contestación del Gobierno e España fue que en  la Galería donde se aísla a aquellos  internos conflictivos se  les sanciona por su especial contumacia y refracción al cumplimiento de las normas de la prisión y en alguna ocasión son reducidos y es obligatorio el uso de  la fuerza mínima  imprescindible, situación que se percibe por dichos internos como una vulneración de sus derechos. 

El CPT  insistió en el reciclaje de  los profesionales más antiguos que prestan sus servicios en el Centro Penitenciario de Hombre de Barcelona. A esto se contestó que es de los Servicios Centrales y mediante el  Centro  de  Estudios  Jurídicos  y  Formación  Especializada  del  Departamento  d  Justicia  se  ofrecen continuamente  cursos  sobre  el  reciclaje  y  puesta  al  día  de  todos  los  funcionarios  de  prisiones  de Cataluña. 

La  delegación  el  CPT  también  hizo  alusión  al  sistema  de  sujeción  mecánico  utilizado  en  el  centro penitenciario, que es un medio empleado en todos  los centros penitenciarios que, en el ámbito de  los medios coercitivos, es una de las formas más ampliamente auditadas por tratarse de uno de los recursos de  la gestión penitenciaria susceptible e mala praxis profesional y en consecuencia una posible fuente de vulneración de los derechos de los internos. 

La  respuesta del Gobierno  fue que en  toda Cataluña,  las  inmovilizaciones  tienen una  aplicación muy excepcional: unos 400 casos anuales en  los últimos años,  lo que representa un 1,4% sobre el total de movimiento de población reclusa (más de 20.000 personas). 

El Gobierno contesto que las inmovilizaciones en toda Cataluña tienen una aplicación muy excepcional: unos 400 casos anuales en los últimos años, lo que r4epresenta un 1.4% sobre el total de movimiento de población reclusa (más de 20.000 personas). 

Igualmente el CPT entorno casos excesivos de aislamiento por ejemplo una persona estuvo hasta 42 días seguidos, por lo que recomendó que dichos periodos no superaran los 14 días. 

También se puso de manifiesto por dicho Comité que era necesario un mayor rigor en el sistema formal de  quejas  que  plantean  los  internos  y  la  respuesta  que  estos  reciben  por  parte  de  los  Servicios Penitenciarios 19 http://www.elmundo.es/elmundo/2013/07/05/espana/1373047355.html20  La Oferta de Empleo Público para 2013  (BOE de 23 de marzo de 2013)  contempla 20 plazas para acceso por promoción  interna al Cuerpo Especial de  Instituciones Penitenciarias cuya convocatoria ha sido publicada en el BOE en Orden INT/1011/2013, de 22 de mayo (BOE de 7 de junio) y su Corrección 

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 Y no es necesario hablar del incumplimiento de los derechos humanos en las cárceles españolas, porque en  general  todavía no  se ha  solucionado en  España en  todos  los ámbitos de la vida con carácter general.  Así,  en mayo  de  2010,  España  se  sometió  al  Examen  Periódico Universal  (EPU),  un mecanismo de Naciones Unidas que analiza la situación de los derechos humanos en el país. 21

 Como  resultado  de  este  examen,  España  se  comprometió  a  seguir  una  serie  de recomendaciones  para  mejorar  la  protección  de  los  derechos  humanos  de  sus ciudadanos.   Pasados  casi  tres  años,  ¿ha  cumplido  España  estas  recomendaciones?  UPR  Info, organización  no  gubernamental  dedicada  a  la  difusión  del  EPU,  ha  realizado  un informe para analizar en qué grado España está implementando estas medidas y este es  el  resultado:  de  un  total  de  141  recomendaciones,  33  ya  se  han  realizado;  32 parcialmente; y 15 todavía no se han  implementado. De  las restantes medidas no se cuenta  con  información,  bien  porque  España  rechazó  su  cumplimiento  o  porque todavía no se dispone de información.  España  volverá  a  someterse  al  EPU  en  2015.  Entonces,  deberá  presentarse  con  los deberes hechos  ante el órgano encargado de este examen, el Consejo de Derechos Humanos, que revisará si se han cumplido las recomendaciones22.  Desde luego, choca que el Proyecto de Ley introduzca la prisión permanente revisable, cuando  en  otras  cuestiones  España  había  enarbolado  la  bandera  de  los  derechos humanos  por  ejemplo,  contra  la  pena  de muerte,  para  su  desaparición  total  en  los 

de Errores de 8 de junio. Actualmente hay abierto en algunos Establecimientos un proceso de selección para funcionarios interinos del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria.  

http://www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/administracionPenitenciaria/recursosHumanos/procesosSelectivos.html21  Las  penas  de  prisión  de  larga  duración  pueden  afectar  de  múltiples  maneras  la  capacidad  de socialización  de  los  reclusos.  Además  del  encarcelamiento,  los  presos  condenados  a  penas  de  larga duración  pueden  padecer  diversos  trastornos  psicológicos  (incluidos  la  pérdida  de  autoestima  y  el deterioro de sus facultades sociales) y tender a sentirse cada vez más desvinculados de la sociedad, a la que  la mayoría  de  ellos  volverá  tarde  o  temprano.  Los  regímenes  ofrecidos  a  ese  tipo  de  reclusos deberían  intentar  compensar  esos  efectos  de  manera  positiva  y  dinámica.  Las  Naciones  Unidas recomiendan a los Estados que brinden a los reclusos condenados a cadena perpetua oportunidades de comunicación e interacción social, así como oportunidades para realizar trabajo remunerado, estudiar y participar  en  actividades  religiosas,  culturales, deportivas  y de otra  índole.  (Recomendaciones de  las Naciones Unidas sobre la prisión perpetua, 1994). 22  Cita  y  referencia  al  documento  de  contestación  de  España  a  Naciones  Unidad. http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp.  

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países  retencionistas,  creando  incluso  el  7  de  octubre  de  2010,  la  Comisión Internacional contra la pena de muerte, con mandato complementario de las acciones que ya se realizan en el ámbito internacional para promover la abolición universal de la misma.23.  En  todo  caso,  sin  solucionar  los  problemas  de  habitabilidad  y  gestión,  y  el  propio desarrollo  de  los  derechos  humanos  en  las  prisiones  españolas,  incluido  el  propio desarrollo  de  la  Ley  General  Penitenciaria,  es  difícil  concebir  la  idea  de  la  prisión permanente,  cumpliendo  la  Constitución  Española  y  arbitrando  sistemas humanitarios con pleno cumplimiento de  los derechos humanos, que  rehabiliten a este tipo de presos y vuelvan de nuevo a la sociedad. Realmente  este  tipo  de  pena,  sólo  se  pretende  introducir  por  el  populismo  que albergan  modificaciones  como  ésta,  no  por  utilizar  medidas  que  provenientes  del derecho comparado y por lo tanto, utilizadas en otros países hayan resultado positivas para erradicar determinados tipos de criminalidad, como se pretende señalar. Nuestros compromisos internacionales, su cumplimento deja mucho que desear, baste por  ejemplo  el  que  España  todavía  tiene  una  asignatura  importante  en materia  de política criminal: las sanciones alternativas a la Prisión.    

2. Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española.  Sanciones alternativas a la prisión: una brecha pendiente de superación. La falta de adaptación de la legislación española  El Ministerio del Interior contará en 2014 con un 1,3 por ciento más de inversión para la Seguridad Ciudadana, dentro del que  se encuentra el presupuesto para  centros e instituciones penitenciarias que será de un 1.8% más, cambiando así la tendencia a la baja del pasado ejercicio cuando  la dotación para esta partida descendió por primera vez en un 5 por ciento.   Esto  es  lo  que  se  indica  en  el  Proyecto  de  Ley  de  los  Presupuestos  Generales  del Estado, en el que se recoge una dotación de 5.421,96 millones euros, 71,31 millones de euros más que el año pasado en un apartado en el que se incluye la lucha contra la delincuencia organizada, el terrorismo o el tráfico de drogas entre otros aspectos.24

23  http://www.idhc.org/esp/18111_UN.asp  contestación  P  84  Documento  de  seguimiento  de  las recomendaciones  EPU  (Naciones  Unidas)    aceptadas  por  España  (p.  84  y  86  del  documento A/HCR/WG.6/8/L.5). 24 http://www.abc.es/espana/20131001/abci‐interior‐seguridad‐ciudadana‐201309301658.html 

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De  este  apartado  depende  también  la  lucha  contra  el  blanqueo  de  capitales,  la inmigración  irregular o  la coordinación y especialización de  las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.  Junto  a  ellas  existen  órganos  de  coordinación  como  la  Comisión  Ejecutiva  de Coordinación, el Centro Nacional de Coordinación Antiterrorista (CNCA), el Centro de Inteligencia  contra  el  Crimen  Organizado  (CICO)  y  el  Sistema  de  Coordinación  de Operaciones Antiterroristas (SICOA).   Según el Proyecto de Presupuestos Generales del Estado, durante el ejercicio 2014 se va a continuar con la ejecución de planes como el refuerzo de la presencia policial en las  calles,  afrontar  las  nuevas  formas  de  delincuencia,  promover  la  atención  al ciudadano,  combatir  la  violencia  doméstica,  impulsar  medidas  dirigidas  a  otros colectivos vulnerables como niños y personas mayores, entre otras actividades.   Todos estos organismos se integran en los presupuestos dentro de la categoría general de  “Seguridad  Ciudadana  e  Instituciones  Penitenciarias”  cuya  inversión  en  2014  en cambio  sí  bajará  ligeramente  un  0,28  por  ciento  al  recibir  22,53 millones  de  euros menos que el año pasado y situarse en 7.880,95 millones de euros.   Los programas previstos en esta categoría son los relativos a la Administración General de Seguridad y Protección Civil, Seguridad y Orden Público, Instituciones Penitenciarias y Protección Civil.  Pero nada más para instituciones penitenciarias.  Y mucho menos para tener en cuenta un sistema de sanciones alternativas a la prisión, o medidas de reinserción para los presos en prisión permanente revisable.  Existen determinadas recomendaciones del Consejo de Europa relativas al sistema de sanciones alternativas a la prisión.  La  armonización de  la normativa europea  en  relación  al  sistema  sancionador penal, debe  tener en cuenta  los principios de  la política criminal europea, ya que  lo que se pretende añadir al mismo es el desarrollo de los derechos humanos en el ámbito de las sanciones penales.  Los dos principios básicos de  la política criminal europea son: que  la prisión sea  la última razón y disponer de un sistema efectivo de sanciones alternativa a  la prisión que constituya la respuesta normal frente a la comisión de un delito.  La  proclamación  sería  que  “Nadie  puede  ser  privado  de  su  libertad  salvo  que  esta medida sea el único recurso disponible”.   

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Dentro  de  las Recomendaciones  europeas  se  hace  referencia  a  numerosos  estudios sobre  las  consecuencias  de  la  penas  privativas  de  libertad  en  los  penados  y  las consecuencias  negativas  para  la  rehabilitación  que  tienen  las  mismas, independientemente de la falta de respeto para los derechos humanos que sufren en innumerables  ocasiones  los  reclusos,  además  del  coste  económico  que  supone  un sistema no rehabilitador y el exceso de población reclusa.   Los Altos Magistrados del TEDH, señalan que: “hay un pensamiento en Europa que está en contraposición de que las largas condenas no sean irreductibles”25.   A pesar de 35 años de democracia y de nuestra plena incorporación a las instituciones europeas,  nuestro  sistema  penal  se  encuentra  todavía  lejos  de  los  estándares europeos relativos al sistema de sanciones alternativas a la prisión.   Por eso entendemos importante señalarlo en este informe.  El objetivo de los miembros del Consejo de Europa es disponer de principios comunes que  tengan  en  cuenta  la  consideración  de  que  el  castigo  afecta  directamente  a  los derechos humanos, y  la necesidad de  la cooperación entre  los Estados,  lo que exige una aproximación de  las  legislaciones,  teniendo en cuenta que  la prisión  solo puede utilizarse cuando es necesaria para alcanzar los objetivos del castigo.   Una de  las primeras  consecuencias que  se encuentra en dichas  recomendaciones es disminuir la población reclusa, reduciendo la entrada de asuntos en el sistema judicial penal.  Otra  es  la  mediación  en  asuntos  penales,  sistema  alternativo  al  sistema  penal tradicional, que permita a  la víctima y al  infractor, bajo  la mediación de una persona competente,  se  llegue  a  una  solución  al  conflicto  que  deba  ser  considerada  por  las autoridades competentes.   

3.  La  mediación  penal  como  mecanismo  alternativo  a  la sanción.    Pese a lo extenso de la reforma penal, la mediación penal se encuentra todavía en una fase inicial de implantación en España.   En  la  actualidad  su  regulación  se  concreta  únicamente  en  el  ámbito  de  la responsabilidad penal del menor, recogiéndose esta  Institución en  la Ley Orgánica de 

25 STEDH Kafkaris v Chipre 12 de febrero 2008. 

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Responsabilidad  Penal  del Menor  de  2000,  el  primer  ejemplo  de  regulación  de  la mediación penal en la legislación española.   Los esfuerzos que se han hecho desde el Consejo General del Poder  Judicial, no han tenido  contestación  legislativa,  y  son  escasas  las  posibilidades  que  esta  figura  tiene teniendo en cuenta nuestro marco normativo penal y procesal,  independientemente de los efectos jurídicos de la reparación del daño causado.  Ya  se  tenía  que  haber  impulsado  la  mediación  en  las  causas  penales,  como consecuencia de haberse dictado en 2001  la Decisión Marco del consejo de  la Unión Europea,  de  15  de  marzo,  relativa  al  estatuto  de  la  Víctima  en  el  proceso  penal (2001/220/JAI) que obligaba a los Estados miembros a procurar “impulsar la mediación en  las causas penales” y que  fijó el 22 de marzo de 2006 como  fecha para poner en vigor las disposiciones necesarias para ello.  No  obstante,  el  Gobierno  de  España  no  ha  promovido  hasta  ahora  las  reformas legislativas necesarias, ni se hace ahora, desaprovechando  la conveniencia o no de su incorporación, con meras citas a la misma, (modificación al art. 84) con respecto a las cuestiones  relativas  a  los  tipos  penales  dónde  pudiera  aplicarse,  entre  otras cuestiones.26

  

26 Arts. 1 y 3 del Estatuto del Consejo de Europa. La política criminal europea se ha elaborado a partir de: las  resoluciones  de  la  CE  y  del  TEDH,  las  recomendaciones  del  Comité  de Ministros  del  Consejo  de Europa, los informes del Comité para la Prevención de la Tortura, de carácter general y específicos. 

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 TERCERA  PARTE:  LAS  DEFICIENCIAS  DE  NUESTRO  SISTEMA PENAL  EN  LA  TUTELA  DE  LOS  DEECHOS  HUMANOS  Y  LOS DERECHOS SOCIO‐LABORALES.    I.  LA  AUSENCIA  DE  ADECUADA  RESPUESTA  PENAL  A  LOS  CRÍMENES  CONTRA  LA HUMANIDAD Y  LA  IMPUNIDAD PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIONES  FORZOSAS REALIZADO DURANTE EL FRANQUISMO.    De conformidad con  lo afirmado por  la Plataforma por  la Verdad sobre  los crímenes del  Franquismo,  “la  verdad  sobre  los  crímenes  franquistas  es  un  derecho  y  un instrumento  imprescindible  para  la  consolidación  de  la  democracia  española,  pero también  para  que  las  generaciones  venideras,  que  tienen  el  derecho  y  el  deber  de conocer  la verdad, conozcan y se  formen en  los valores de  la  libertad,  la  justicia y  la convivencia”.  Es preciso  llevar a cabo  la derogación de cualquier  legislación que  suponga o pueda interpretarse  como  “Ley  de  punto  final”,  a  los  efectos  de  los  principios  de  Justicia universal.   Esto  ha  de  suponer,  igualmente,  la  aplicación  plena  del  derecho  y  los  tratados internacionales que declaran la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad  A  fin  de  instrumentar  esta  acción  penal,  es  precisa  la  creación  de  una  fiscalía especializada en las actuaciones criminales del franquismo.  Igualmente se hace preciso llevar a cabo la tipificación como delito de la exaltación de la  dictadura  franquista  y  de  aquellas  actividades  que  supongan  apología  del franquismo.  Siguiendo  las  observaciones  preliminares  del  Grup  de  Trabajo  de  Naciones  Unidad presentadas el 30 de septiembre pasado  ‐ GTDFI de  la ONU‐  , se deberían  introducir determinadas  reformas  en  nuestra  legislación  penal  para  adecuarla  al  marco internacional  que  protege  contra  las  formas  mas  graves  de  delitos  contra  la humanidad,  en  particular,  en  lo  que  se  refiere  a  las  prácticas  de  desapariciones forzosas  realizadas  en  el marco  de  delitos  contra  la  humanidad,  que  han  quedado impunes  y  respecto  de  las  cuales  propone  una  serie  de medidas,  que  se  asumen plenamente, y que deberían reflejarse precisamente en  la  reforma del Código Penal, 

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así  como  en  la  adopción  de  instrumentos  para  asegurar  el  restablecimiento  del derecho de los familiares a recuperar el cuerpo de las victimas:   

1. Así se debería regular expresamente  la tipificación como delito de todos  los derivados  con  desapariciones  forzosas.  Considera  que  la  revisión  del  Código Penal  es  una  oportunidad  para  incluir  el  delito  autónomo  de  desaparición forzada, de acuerdo a la definición de la Declaración.  2. Se considera de fundamental importancia que España ratifique la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.  3. Es preciso que adoptar las medidas precisas para que la judicatura realice un uso  consistente  de  la  Declaración  y  de  otros  instrumentos  internacionales relevantes.  También  insta  al  Estado  a  desarrollar  una  capacitación mayor  a jueces y fiscales sobre la Declaración y otros instrumentos internacionales.  4.  Dado el trascurso del tiempo desde que la mayor parte de las desapariciones forzadas comenzaron a ejecutarse y la edad muy avanzada de muchos testigos y  familiares es urgente que el Estado ponga como una  inmediata prioridad  la búsqueda  de  la  verdad  y  en  particular  sobre  la  suerte  y  el  paradero  de  las personas desaparecidas. El GT  reitera que  “Existe una obligación absoluta de tomar todas las medidas necesarias para encontrar a la persona, pero no existe una  obligación  absoluta  de  obtener  resultados.  De  hecho,  en  determinados casos, el esclarecimiento es difícil o  imposible […] Con todo, el Estado tiene  la obligación de investigar hasta que pueda determinar, por presunción, la suerte o el paradero de la persona.”  5.  Afirma  que  es  imprescindible  crear  una  entidad  estatal  con  pleno  apoyo institucional  encargada  de  ocuparse  de  todas  las  cuestiones  relativas  a  las desapariciones forzadas, incluyendo el establecimiento y la gestión de una base de datos central sobre  las desapariciones y reagrupe  la  información generada por distintas asociaciones de memoria histórica y grupos de investigación.   5. El GT destaca la importancia de que en la formación del personal militar y de policía,  así  como  del  personal médico,  los  funcionarios  y  otras  personas  que puedan  intervenir  en  la  custodia  o  tratamiento  de  las  personas  privadas  de libertad,  se  incluya  la  enseñanza  y  la  información  necesarias  sobre  las disposiciones pertinentes de la Declaración.  6. Insta al Estado español a juzgar  las desapariciones forzadas a  la  luz de estas obligaciones  internacionales  y  a  establecer  legislativamente  la imprescriptibilidad de las desapariciones forzadas o la determinación de que la 

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prescripción  solo  puede  comenzar  a  computarse  a  partir  del  cese  de  la desaparición forzada.  7  Asimismo  se  insta  al  Estado  a  adoptar  todas  las  medidas  necesarias legislativas y  judiciales, para asegurar que  las desapariciones forzadas no sean crímenes  sujetos  a  amnistía, en particular privando de  todo efecto  la  Ley de Amnistía  de  1977,  como  ya  ha  sido  recomendado  por  distintos  organismos internacionales.  8. Llama a que  los responsables de  la administración y procuración de  justicia se personen en el momento de  las realizaciones de  las exhumaciones y  luego analicen y actúen sobre los resultados que las mismas arrojan.  9.  La  Ley  Orgánica  1/2009,  de  3  de  noviembre,  ha  restringido  de  manera considerable  la  competencia  de  los  tribunales  españoles  y  la  aplicación  del principio de  jurisdicción universal. En aplicación de esta Ley por  lo menos dos querellas  que  incluían  alegaciones  de  desapariciones  forzadas  han  sido archivadas. El GT llama a los tribunales españoles a asegurar que esta reforma no  obstaculice  el  ejercicio  de  su  jurisdicción  universal  sobre  actos  de desaparición forzada.  10.  Frente  a  la  referida  situación  de  impunidad  de  los  responsables  de desapariciones  forzadas  durante  la  Guerra  Civil  y  la  dictadura,  víctimas españolas  han  solicitado  a  los  tribunales  de  Argentina  ejercer  la  jurisdicción universal. El GT  insta al Estado español a prestar  todo el auxilio  judicial en  lo que respecta a cualquier procedimiento penal relativo a delitos de desaparición forzada  que  se  lleve  a  cabo  en  cualquier  país  por  casos  de  desapariciones forzadas en España.  

  

II.    LA  SUPUESTA  DESPENALIZACIÓN  DE  LAS  FALTAS,  Y  SU INCIDENCIA EN LA PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACCIDENTES DE TRABAJO.   

1. La supresión del libro tercero relativo al enjuiciamiento de las faltas.  La  reforma del Código Penal  también  pretende  la  supresión  del  Libro  III  del Código Penal, sobre “Las faltas y sus penas” señalando que: aquellas conductas merecedoras de un reproche penal serán denominadas delitos “leves” y castigados con  la pena de multa. 

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Sin embargo, la reforma no incluye la modificación o en su caso derogación del libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.   Como  la separación de  las funciones de  instruir y enjuiciar para  los órganos  judiciales no rige en esta clase de procedimientos; y tampoco es preceptiva,  los nuevos delitos puede  que  ahora  tengan  un  juez  imparcial,  en  virtud  de  lo  que  ya  tuvo  ocasión  de pronunciarse  el  Tribunal  Constitucional  sobre  este  tipo  de  procedimientos  en  STC 145/1988, de 12 de julio.  Con  la supresión de  las  faltas y sus penas, ya no cabra hablar de “faltas” en nuestro ordenamiento punitivo.  La  exposición  de  motivos  lo  justifica  en  la  necesidad  tanto  de  hacer  efectivo  el principio de  intervención mínima del Derecho Penal,  como de  reducir el número de asuntos menores que sobrecargan los Juzgados.  Su castigo saldrá del Código Penal, pero se seguirá persiguiendo por vía administrativa al amparo de diversas normas: de  la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre  la Protección de  la  Seguridad Ciudadana,  Ley  de  Infracciones  y  Sanciones  en  el Orden Social, etc., todas ellas de naturaleza administrativa.  Paradójicamente el partido en el gobierno se opuso al Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana tachándolo de inconstitucional27.  Siempre ha planeado una  sombra de  inconstitucionalidad  sobre  la  ley de  Seguridad Ciudadana en determinadas  cuestiones  y en otras  se ha declarado  así directamente por el Tribunal Constitucional.28

 Aunque el principio de legalidad se predica tanto de las normas sancionadoras penales como de las administrativas, los principios inspiradores del orden penal se aplican con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, más benévolas en ocasiones en relación con el presunto culpable, como ya se expuso anteriormente.  Determinadas corrientes doctrinales han venido defendiendo la supresión de las faltas. No obstante, en el Proyecto de Ley se puede concluir que existe una nueva merma a los  derechos  de  los  ciudadanos,  puesto  que  existen  tipos  penales  que  se 

27 http://elpais.com/diario/1991/10/05/espana/686617203_850215.html28 .Art. 21.2 de la LOPSC: declarado inconstitucional y, por consiguiente nulo, en la STC 341/1993: 

También el TC declaró parcialmente la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 21.2 y 26, j), inciso final “en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas”. STC núm. 341/1993 de 18 noviembre RTC 1993\34. Determinando por otro  lado que una medida de identificación en dependencias policiales: no permite interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de datos personales a que se refiere el art. 9.3 de la LOPSC 

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“despenalizan”,  y  se  limita  su  posible  reclamación  a  la  responsabilidad  civil,  que deberán resolver los Juzgados de Primera Instancia en la Jurisdicción civil. Jurisdicción absolutamente colapsada y dónde no rigen por supuesto los principios que informan al ordenamiento  penal,  y  mucho  menos  la  máxima:  aquél  que  es  responsable penalmente, lo es civilmente”, ni el principio “in dubio pro reo”.  Los efectos pueden ser enormes y muy variados en  función de  la despenalización de que se trate.   

2.  La  desaparición  del  juicio  de  faltas  y  los  accidentes  de trabajo.  La protección de los derechos del trabajador en materia de seguridad e higiene abarca tres  ámbitos:  el  penal  con  la  criminalización  de  conductas,  el  administrativo  con imposición  de  sanciones  por  la  autoridad  laboral,  y  el  civil  con  el  sistema indemnizatorio reparador de  los daños producidos por el accidente de trabajo, ahora en la jurisdicción social.  Los  tres  ámbitos  son  compatibles entre  sí  como dispone el  artículo 42 de  la  Ley de Prevención Riesgos Laborales.  En  el  ámbito  de  las  relaciones  laborales,  la  actividad  empresarial  genera múltiples riesgos  de  producción  de  daños  en  los  trabajadores,  lo  que  constituye  uno  de  los problemas más graves en dicho ámbito.  La raíz sociológica del accidente de trabajo se encuentra, en querer reducir  los costes de  producción  con  la  relajación  del  cumplimiento  de  las  medidas  de  seguridad  e higiene en el trabajo.   La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y  la de Infracciones y Sanciones del Orden Social, junto a los artículos 316 y 317 del Código Penal, son un ejemplo de prevención para evitar la producción del daño.  Pero son pocos los procesos en los que se enjuicia al amparo de los artículos 316 y 317 del Código Penal, con respecto a la mera inobservancia de las medidas de seguridad.  Los  implicados  y  responsables  en  los  diferentes  órdenes  y  ámbitos,  no  son especialmente proclives a  la utilización de  los dos preceptos citados con exclusividad, es decir, antes de que se haya producido el daño, por  lo que  la efectividad de ambos preceptos penales es escasa en cuanto a su labor preventiva.   Prácticamente, no hay denuncias ante la jurisdicción penal por ello.  

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El principio de intervención mínima y subsidiariedad en el derecho penal, parece ser la causa.   Pero  una  cosa  es  la  aplicación  de  dicho  principio,  dirigido  de  manera  especial  al legislador, y otra muy diferente no utilizar  las figura penales establecidas sobre todo, porque el bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo.  Al margen  del Derecho  Penal,  la  persecución  del  accidente  de  trabajo  se  hace  por medio  de  las  sanciones  administrativas,  de  la  imposición  de  un  recargo  de  las prestaciones de Seguridad Social y mediante una indemnización complementaria.  Una  nueva  forma  de  luchar  contra  la  lacra  que  supone  el  accidente  laboral,  es  la contemplada  en  el  Real  Decreto  597/2007,  de  4  de  mayo,  sobre  publicación  de sanciones  muy  graves  en  materia  de  prevención  de  riesgos  laborales,  que  es  el desarrollo del artículo 40.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.   La protección de  la seguridad e higiene en el trabajo  (artículo 40.2 CE) es uno de  los principios  rectores de  la política  social y económica, del  cual  se deriva el deber y  la competencia de los poderes públicos para tutelar la salud pública a través de medidas preventivas (artículo 43 CE) que a su vez, enlaza con el derecho constitucional a la vida y a la integridad física reconocido en el artículo 15 CE.  El  mandato  constitucional  de  protección  hace  que  los  poderes  públicos  deban establecer medios  jurídicos  adecuados  para  proteger  estos  intereses  en materia  de prevención de riesgos  laborales. Uno de estos  instrumentos es el establecimiento de deberes de conducta preventiva y de  la  imposición de sanciones públicas en caso de vulneración de tales deberes. Las  sanciones  administrativas  laborales  cumplen  principalmente  las  tres  finalidades siguientes: una finalidad punitiva, es decir, sancionadora de las infracciones cometidas; una  finalidad  preventiva  o  disuasoria,  o  sea,  evitar  la  comisión  de  las  infracciones legalmente tipificadas, y una finalidad incentivadora para que las empresas adopten y cumplan con las medidas de seguridad e higiene en el trabajo.  En  el  ámbito  penal  las  lesiones  o  muerte  del  trabajador  pueden  ser  calificadas penalmente como faltas de imprudencia, no concurriendo el delito del artículo 316 del Código  Penal,  y  son  muchos  los  juicios  de  tal  clase  que  se  celebran  en  nuestros juzgados con la bendición de las Audiencias Provinciales que ratifican en el recurso de apelación las resoluciones del instructor declarando el hecho como falta.   Que  desaparezcan  las  faltas  hará  que  estos  hechos  sean  tenidos  en  cuenta  como delito, en cuyo procedimiento además  intervendrá el Ministerio Fiscal, que puede no asistir en el juicio de faltas, pero que sí debe hacerlo cuando de un delito se trata.  Esto no quiere decir que no pueda condenarse a  la empresa por una  infracción  leve, sino que la tipificación del hecho como tal debe hacerse, en el plenario de un proceso 

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por  delito,  donde  habrán  de  valorarse  todas  las  circunstancias  concurrentes  para decidir la tipificación del hecho de que se trate.   Y es aquí dónde surge  la duda, por  la experiencia tenida hasta ahora, si esta reforma no hará empeorar  las  cosas  con  arreglo  a  las  sanciones que deben  imponerse  a  los empresarios por su falta de diligencia.  En  todo  caso, el efecto  recaudatorio  será  importante  si un buen número de delitos pasan a no ser considerados por su escasa entidad como delito y su consecuencia es ser sancionados en el ámbito administrativo, dónde el sistema sancionador exculpa al infractor pagando una multa.  

III.  LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS  JURÍDICAS,  Y  SU  AFECTACIÓN  AL  SISTEMA  DE PLURALISMO POLÍTICO Y SINDICAL.    Solo tres semanas después de presentar el Anteproyecto de reforma del Código Penal que, a su vez, había adelantado parcialmente a mediados de septiembre en rueda de prensa,  el  Ministro  de  Justicia,  Alberto  Ruiz‐Gallardón,  se  anunció  una  nueva modificación: el Gobierno quiere que partidos y sindicatos, que ahora están exentos de responsabilidad  penal,  respondan  por  delitos  cometidos  por  sus  órganos  de administración o por personas “bajo su autoridad”, sobre  los que no se haya ejercido “el debido control”.   Esa formulación no aclaraba si también tendrían que responder por delitos cometidos por afiliados que actuasen bajo el paraguas de la organización y con su conocimiento, aunque  fuentes de  Justicia aseguraron que no era ese el objetivo:  “Se entiende que será solo por actividades de responsables del partido o sindicato”.29

 Las  personas  jurídicas  (no  individuales)  están  sujetas  a  responsabilidad  penal  desde 2010, cuando se incluyó en el artículo 31 bis del Código Penal.   Pero aquel artículo excluyó expresamente a partidos y sindicatos, y esa circunstancia que Gallardón tachó de “privilegio”, es la que Justicia quiere eliminar ahora.   Las personas jurídicas (generalmente, empresas) responden por  los delitos cometidos por “sus representantes legales y administradores” y, por quienes, estando sometidos a  la  autoridad,  de  esas  personas  físicas  de  la organización,  “han  podido  realizar  los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control”.  

29  http://www.elpaisonline.com/index.php/2013‐01‐15‐14‐16‐26/campeon/item/48185‐partidos‐y‐sindicatos‐podran‐ser‐perseguidos‐penalmente 

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Según  el Ministro:  “No  es  de  recibo  que  los  partidos  políticos  y  los  sindicatos  estén exceptuados  de  las  responsabilidades  penales  que  tienen  las  personas  jurídicas  en España. Naturalmente,  serán  tratados  en  el  Código  Penal  exactamente  igual  que  el resto”.  Según  la nota que en aquel entonces se envió por el Ministerio de Justicia,  la medida "está orientada a hacer  imposible el hecho de que  la mal  llamada clase política, y  los organismos  que  la  estructuran,  sean  percibidos  como  algo  distinto  a  la  sociedad  o amparado  por  privilegios  de  los  que  esta  carece,  y  que  lo  mismo  suceda  con  los representantes de los trabajadores".  A  la  hora  de  realizar  una  reflexión  de  este  nuevo  injusto  penal  no  encontramos demasiada ayuda en la exposición de motivos.   En primer lugar, se modifica la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de incluir a partidos políticos y sindicatos dentro del régimen general de responsabilidad, suprimiendo la referencia a los mismos que hasta ahora se contenía en la excepción regulada en el apartado 5 del artículo 31 bis del Código Penal, aunque ahora no se mencionen expresamente.  De  este modo  se  extiende  a  esos  actores,  en  los  supuestos  previstos  por  la  ley,  la responsabilidad  por  las  actuaciones  ilícitas  desarrolladas  por  su  cuenta  y  en  su beneficio, por sus representantes  legales y administradores, o por  los sometidos a  la autoridad de  los  anteriores  cuando no haya  existido un  control  adecuado  sobre  los mismos.  De  los  artículos  anteriores  se  puede  señalar  que  existen:  problemas  que  afectan  al sistema  de  imputación  de  las  personas  jurídicas;  y,  en  segundo  lugar,  problemas derivados de la especial naturaleza jurídica de los partidos políticos y de los sindicatos.  En el primer caso, es  importante recordar algunas de  las dificultades que parte de  la doctrina penalista ha encontrado en el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.  En el segundo, es necesario señalar que algunos conceptos de la reforma entran en las siguientes  relaciones  con  respecto  a  nuestro  ordenamiento  jurídico  penal:  relación entre partidos políticos  y Estado, establecimiento de penas específicas,  concepto de transparencia, etc.  La máxima  “societas delinquere non potest”  fue dada  la  vuelta por  la  Ley Orgánica 5/2010 en nuestro sistema penal.   De escasa  tradición  jurídica,  la  responsabilidad penal de  las personas  jurídicas no es aceptada  actualmente  por  la  mayor  parte  de  la  doctrina30,  mientras  que  ha encontrado defensa en otro sector de la misma. 31

30 BAJO FERNÁNDEZ, GRACIA MARTÍN, SILVA SÁNCHEZ 

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 Los  argumentos  a  favor  son:  del  mismo  modo  que  las  personas  jurídicas  pueden contraer responsabilidades y mantienen una serie de derechos, podría establecerse la responsabilidad penal de  tales organizaciones, por aquellas decisiones con un efecto social relevante.   Ahora bien, si tal razonamiento es válido en el Derecho privado, no lo es con respecto al Derecho penal.   Uno de los principales problemas a la hora de establecer la capacidad de acción de las personas jurídicas es la falta de voluntad individual de las mismas.   Trasladando esto a  la actuación de  los partidos políticos, y sindicatos  la extensión de tal acción social sería absurda, pues afectaría al conjunto de votantes afiliados, afines, etc., cuando estos no tuvieran la voluntad de cometer un hecho delictivo.  Además, se quiebra el principio de culpabilidad personal al trasladar la responsabilidad penal  de  los  administradores  o  representantes  de  la  persona  jurídica  a  todos  los integrantes y beneficiarios de la misma.   La imputación de los hechos delictivos al conjunto de la organización vendría definida por el beneficio que  la misma obtiene por el comportamiento delictivo de alguno de sus miembros. Pero eso es pensar que se obtiene un beneficio, no un perjuicio. La organización tendría, por tanto, una obligación de control de todos sus integrantes, con el fin de impedir o limitar las actividades criminales en el seno de la organización: culpa  in vigilando (responsabilidad por no haber ejercido el debido control) y culpa  in eligiendo (responsabilidad por  la elección de representantes o administradores). Esto directamente lo introduce el artículo 31 ter, cuando dice que la responsabilidad penal será  exigible,  aun  cuando  la  concreta  persona  física  responsable  no  haya  sido individualizada.  La persona jurídica sería responsable en comisión por omisión de los hechos cometidos por sus representantes o administradores en su provecho, siendo el principal garante del conjunto de  la misma y del comportamiento de  tales miembros  individualmente considerados.  En el caso de los partidos políticos, se produce un salto de la corrupción empresarial o privada, al control de la corrupción política, de gran alcance social.   Aunque el alcance de  la  responsabilidad penal de  los partidos políticos  “se entiende que será solo por actividades de responsables del partido”, al aceptar este modelo de 

31 RODRÍGUEZ RAMOS, BACIGALUPO o ZUGALDÍA ESPINAR. 

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imputación  se  hace  responsables  indirectos  de  la  conducta  de  los  políticos  a  los militantes del partido político.   Las  consecuencias,  por  tanto,  van  más  allá  del  control  estatal  de  la  corrupción  e inciden directamente en nuestro sistema democrático. Así, si un partido político o un sindicato, es efectiva  

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