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“La prueba en el proceso laboral – Principios y reglas generales” 18 de agosto 2009 – 18,30 hs. a 21,00 hs.

por Ricardo Francisco Seco

I.- La prueba en el contexto de la ley 7987 1.-Introducción. El art. 18 de la CN asegura la inviolabilidad del derecho de defensa en juicio. Esta garantía está sujeta a leyes que reglamenten su ejercicio -Códigos de Procedimientos- con el objeto de hacerla compatible con igual derecho de los demás litigantes y con el interés público de asegurar una justicia recta y eficiente. Esta norma tiene su correlato en el art. 40 de la Constitución Provincial.1 Hoy se habla más que de derecho a la jurisdicción, de tutela judicial efectiva. Al reglamentar un derecho, en especial uno de tinte constitucional, es menester hacerlo de acuerdo al art. 28 de la CN en cuanto a la razonabilidad en el modo de efectuar esta tarea. Debe existir una regulación tal que posibilite a las personas someter los conflictos a un órgano jurisdiccional que los resuelva, hacerse oír y ofrecer y producir pruebas en defensa de sus derechos2, que en materia laboral en la provincia se efectúa a través de la Ley Procesal del Trabajo, ley 7987. El derecho procesal: es “instrumental” o ”formal”, atendiendo a que sirve de medio para hacer observar el derecho de fondo o sustancial. Es instrumental en cuanto la observancia del derecho procesal no es fin en sí mismo, sino que sirve como medio para hacer observar el derecho sustancial; Es formal en cuanto el derecho procesal no regula directamente el goce de los bienes de la vida, sino que establece las formas de las actividades que se deben realizar para obtener del Estado la garantía de aquél goce”3. Para algunos los principios básicos del derecho procesal del trabajo son: la desigualdad compensatoria, la búsqueda de la verdad real y la indisponibilidad4; además de ellos se considera que el procedimiento laboral debe tender a la armonía y congruencia en la aplicación de los principios que informan tanto al

1 Citas tomadas del comentario que hizo MIMESSI, Valeria en SECO, Ricardo Francisco(director),

VITALE DE VIVAS-MOYANO(Coordinadotas, Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba comentada, Advocatus, 2008, T.I, p. , a quien seguimos en esta parte 2 SOMARÉ José I . - MIROLO René R. , Comentario a la Ley Procesal del Trabajo de la Provincia

de Córdoba N° 7987, Córdoba, Advocatus, 1998, p. 223 3 CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, México, Biblioteca Clásicos del Derecho

Procesal Harla,1998, p. 84 y 85. 4 SOMARÉ José I., MIROLO René R. y HUNICKEN Javier, Estudios de Derecho Procesal del

Trabajo, con especial referencia a la ley 7987, Córdoba, Advocatus 2001, p. 171.

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derecho procesal general como, especialmente, al Derecho del Trabajo5. Dentro de la Ley Procesal del Trabajo (ley 7987), el Título Cuarto trata lo referido a la prueba en los artículos 39 a 44 regulando de manera especial el tema para de este modo diferenciarse de lo establecido al respecto en materia civil y comercial. Estas disposiciones específicas del fuero funcionan sin perjuicio de las que puedan corresponder del Código de Procedimiento Civil. El art. 114 de la ley 7987 no autoriza la aplicación de las normas del proceso común cuando existe una regulación especial en el fuero. En su defecto, funcionan de modo supletorio. La regulación de la prueba dentro del proceso laboral es la que permite la efectiva aplicación de los principios que rigen nuestro ordenamiento y principalmente del protectorio, que cuenta además con raigambre constitucional en el art. 14 bis, CN, y además art. 9 LCT, recientemente modificado, tema que tratarán otros disertantes. Mas entiendo que cabe la aplicación del artículo en caso de duda para valorar el alcance o significado de una prueba, no supliendo omisiones, pero si para apreciar apropiadamente el conjunto de elementos probatorios6. Siguiendo a Palacio: la prueba es “la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas”7. A través de la prueba las partes buscan avalar, confirmar, acreditar lo expresado en el proceso a fin de convencer al juez de la veracidad de sus afirmaciones y de los hechos referidos para obtener una sentencia favorable. El régimen de la prueba constituye uno de los capítulos más importantes de todo sistema procesal y su normativización en particular dependerá precisamente de las características del sistema8. 2.- Sistemas procesales. Ubicación del derecho procesal del trabajo El inquisitivo “se manifiesta en la facultad que tiene el juez para averiguar la verdad jurídica objetiva y como consecuencia la búsqueda del material probatorio para arribar a ella. Implica el poder de iniciativa, producción y diligenciamiento de

5 “CNAT Sala I, 28/2/89, DT 1990-A-221: [...] Los diferentes institutos laborales establecidos en

beneficio del trabajador no se contraponen sino que deben ser armonizados, según una interpretación adecuada del principio protectorio [...]”. 6 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires, Desalma,

1988. p. 92. 7 PALACIO Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo I, p 428 citado por SECO, Ricardo

Francisco en “La aplicación de las presunciones en el Derecho del Trabajo y el principio de la inversión probatoria”, Semanario Jurídico Nº 1012, 24/11/1994. 8 SOMARÉ - MIROLO , ob. cit., p. 191

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las pruebas con prescindencia de la actividad de las partes y sin perjuicio de que éstas propongan las pruebas que estimen pertinentes. La actividad del juez es la de un verdadero investigador o averiguador”9. Permite la investigación oficiosa de los hechos por el juez. Pueden las partes insinuar al juez las pruebas que faltan por practicarse. Defensa indispensable a las partes pobres y débiles del proceso, cuyos abogados pueden incurrir en olvidos, inactividades o connivencias dolosas. Suplir errores, olvidos o inactividades por razones de interés público para que la sentencia sea justa. En tanto el sistema dispositivo no permite que el juez actúe de oficio en la investigación de lo demandado, sino que sólo debe atenerse a los hechos expresados por las partes y a las pruebas que estas aporten. La excepción estaría dada por la posibilidad del juez de pedir medidas para mejor proveer, pero estas también se encuentran limitadas legalmente. Ne procedat iudex ex officio y ne eat iudex ultra petita partium. La promoción de la demanda depende de las partes como también disponer del proceso poniéndole fin por desistimiento o transacción. Poderes exclusivos de las partes sobre el elemento probatorio del proceso; el combate judicial es privado. Prevalencia Alsina sostiene que no son sistemas absolutos porque no hay procesos puramente dispositivos o inquisitivos. En el sistema dispositivo se admiten, aún tratándose de cuestiones de derecho exclusivamente privado, ciertas facultades por las que el juez puede completar su conocimiento de los hechos (diligencias para mejor proveer) y en las que se halle interesado el orden público (divorcio, nulidad de matrimonio, etcétera), no siempre el juez está obligado a tener por ciertos los hechos que las partes reconozcan [...]. Por consiguiente, sólo puede hablarse de prevalencia de uno u otro sistema [...]”10. En forma conteste la doctrina11 considera que existe un sistema intermedio o mixto en el que el juez tiene iniciativa probatoria y la posibilidad de dar impulso a la prueba también. Dentro de este último sistema ubicamos al derecho procesal laboral pues en el proceso laboral “el juez no se encuentra limitado en su quehacer a la iniciativa de las partes,[...] pues si bien no procede a iniciar de oficio la acción, una vez incoada esta, la impulsa y continúa hasta su terminación, sin necesidad de la incitación de las partes, ordenando la ejecución de las medidas probatorias conducentes a obtener la verdad real, supliendo con su actividad, la pasividad de los directos interesados y ello como consecuencia de que,

9 SOMARÉ, MIROLO y HÜNICKEN , ob. cit., p. 173.

10 ALSINA, Hugo, Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediar, 1961, Tomo I ,p. 102.

11 En el mismo sentido se expresan FERREYRA DE DE LA RUA Angelina y GONZALEZ DE LA

VEGA DE OPL en Medios de Prueba, Córdoba, Advocatus, 1995, p. 13 y SOMARÉ - MIROLO y HÜNICKEN, ob cit., p. 173.

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atento las características del derecho de fondo que ha de aplicar, está en juego el orden público, según el cual, por sobre el interés de los particulares litigantes, está el interés de la colectividad que prevalece sobre el de aquellos”12. Al menos hasta la sentencia. Los recursos y la ejecución de sentencia dependen de iniciativa de parte. Sistemas de valoración de la prueba De pruebas legales o tarifa legal y libre valoración de las pruebas por el juez.

Pruebas legales: la ley señala los medios admisibles en los procesos; prueba tasada. La confesional, ver: art.225;229;236;239,CPCC. La documental, art.245;249,CPCC; testimonial; art.309,CPCC(prohibición de atestiguar). Libre apreciación : jurados. Falta de motivación . Sana crítica: reglas de la lógica, la psicología y las llamadas máximas generales de la experiencia. Siempre habrá sana crítica pero puede haber o no obligación de motivar. Convencimiento racional en cuanto es necesario para juzgar. Las formalidades procesales para la validez de la prueba no son limitaciones al sistema de la libre apreciación. Tampoco lo es el señalamiento de los medios de prueba.

3.-La noción de prueba Ciencias reconstructivas. Reconstruir el pasado. Tanto vale no tener un derecho, como no probarlo. Devis Echandìa 14 Función social de la prueba, función jurídica y función procesal específica. Ver Tosto, p.107: “El proceso judicial es una actividad reconstructiva del pasado, puesta en marcha por quien pretende sujetar, en el presente y futuro inmediato, a otro. La reconstrucción del pasado opera en el proceso a través de medios o instrumentos legales o materiales que pueden utilizarse para que el juzgador forme su convicción sobre la existencia de hechos que se consideran relevantes al proceso para la asignación de las consecuencias jurídicas pretendidas o resistidas.” “Los elementos probatorios deben ser incorporados al proceso de conformidad a las reglas establecidas para ello” . Pruebas judiciales: DE 14 “Pruebas judiciales el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al

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SOMARÉ - MIROLO , ob. cit.,p. 231.

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juez a la convicción sobre los hechos que interesan al proceso.” Verificación social de los hechos 3.-Alternativas a la demanda Ante los hechos afirmados por el actor en la demanda el accionado puede asumir distintas posturas:

a) Los reconoce expresamente, con lo cual determina su exclusión como tema de prueba. Cuestión de puro derecho.

b) Los ignora totalmente dejándolos sin contestación, art.49 LPT : presunción iuris tantum .Ver TSJ T.S.J. Córdoba, 20/10/03 “Tomassone Jorge c/ Bulopar SAIC- Dda. Laboral, Recurso Directo”.

Presunción, Alcance: “[...]La presunción de veracidad implica, por

mandato legal, que se presuponga la existencia real de los hechos,

eximiendo al actor de realizar el esfuerzo de acercar elementos que

sean hábiles para producir en el Juzgador un conocimiento de los

extremos allí afirmados, la actividad de la demandada sólo puede

dirigirse a derribar los extremos allí afirmados. Y en tanto la

plataforma fáctica del pleito está limitada a esos términos, porque la

falta de contestación importó la pérdida de la posibilidad de

introducir defensas materiales, la actividad probatoria de la

demandada sólo puede dirigirse a derribar los extremos allí

invocados. Si bien éstos constituyen su objeto de prueba, no están

en la categoría de hechos controvertidos, ya que el silencio de la

demandada no puede equipararse a la negativa expuesta

concretamente en el memorial respectivo, pues ello contrariaría la

solución legal plasmadas en el art.49, último párrafo CPT. Idéntica

solución surge del análisis del art.192 CPC, que impone al

demandado la obligación de confesar o negar categóricamente en el

escrito de contestación, los hechos afirmados en la demanda, bajo

pena de que su silencio o respuestas evasivas puedan ser tomadas

como confesión- y no como negación. La presunción comprende los

hechos, esto es la descripción fáctica de la actividad laboral y sus

características, que importan acontecimientos históricos que

requieran prueba. Si bien la certeza de su existencia (ante la falta

de prueba en contrario) no implica sin más, el reconocimiento

de la legitimidad de los reclamos (por cuanto algunas

pretensiones reconocen sustento en distintos institutos de

naturaleza sustancial, lo que condiciona su procedencia al

cumplimiento de los requisitos que en casa caso se

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determinan)…”.13

En efecto, la falta de contestación de la demanda genera sólo una

presunción iuris tantum a favor del actor y en consecuencia la

demandada conserva su derecho a producir las pruebas tendientes a

destruirlas.

Cuando la parte demandada no compareciera sin causa justificada a la audiencia de conciliación -además de seguirse el juicio como si estuviese presente y dársele por contestada la demanda- se generará una presunción de veracidad respecto de los hechos en ella relatados, la que podrá ser desvirtuada por prueba en contrario. Rubio y Reinaudi 14 destacan que la falta de contestación de la demanda, impide al demandado (por el principio de preclusión) invocar defensas materiales, reconvenir u oponer excepciones, quedando circunscripta la plataforma fáctica del juicio a los términos de la demanda, extremo que el tribunal de sentencia deberá respetar en virtud del principio de congruencia.

No impedirá a la demandada probar en su contra a lo largo del

proceso, ni formular las reservas necesarias por vicios de

procedimiento a fin de interponer recurso de casación en contra de la

sentencia definitiva.

c) Los contesta negándolos particularizadamente en forma expresa y categórica. Accionante debe acreditar los hechos constitutivos en que funda su demanda, salvo que haya presunciones o inversión de la carga de la prueba.

d) Los contesta reconociéndolos en su autenticidad pero aduciendo nuevos hechos de carácter impeditivos, modificativos o extintivos del derecho invocado por el actor. El demandado debe probar. Ej: ante una demanda de horas extras dice el demandado que el trabajador era de dirección y vigilancia, o que le pagó totalmente.

Abuso de la negativa: presunción en contra del empleador,art.192,CPCC 4.- Pruebas son actos jurídicos procesales; interviene la actividad humana. A veces es requisito sustancial del acto, por lo que es un acto jurídico material (escritura) que ingresa al proceso mediante un acto jurídico procesal (su aporte o aducción como prueba de la pretensión o de la excepción de una de las partes). Hay normas sustanciales sobre la validez o existencia de actos o contratos que no impide que exista libre apreciación de las pruebas.

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T.S.J. Córdoba, 20/10/03 “Tomassone Jorge c/ Bulopar SAIC- Dda. Laboral, Recurso Directo”, Actualidad Jurídica de Córdoba-Derecho Laboral, Vol.1,p.9. 14

RUBIO, Luis Enrique –REINAUDI, Luis, Código Procesal del Trabajo, Ley 7987, Córdoba, Lerner, p. 109 y ss.

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Noción de prueba: Dos primeras desde el punto de vista objetivo

a) Prueba son los hechos que sirven de prueba de otros hechos, como sucede en la prueba indiciaria, o en los objetos que sirven de prueba como los documentos.

b) Es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o

hecho, con lo cual se incluyen los hechos, los objetos y también las actividades como la inspección judicial, el dictamen de peritos, la declaración de un tercero, la confesión, esto es la totalidad de los medios que pueden servir de conducto para que llegue al juez el conocimiento de la cuestión debatida o planteada en cada proceso.

c) La prueba, vista desde el resultado, es la convicción que con ella se

produce en la mente del juez, sobre la realidad o verdad de los hechos que configuran el delito, litigio o cuestión no litigiosa, bien sea con cada medio en particular o con el conjunto de los aportados al proceso. Noción desde el punto de vista subjetivo.

d) Combina el concepto subjetivo con el objetivo: la prueba es el conjunto de

motivos o razones que de los medios aportados se deducen y que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso. Punto de vista integral.

Tres aspectos de la noción de la prueba judicial

a) Su manifestación formal, es decir los medios utilizado para llevarle al juez el conocimiento de los hechos, como testimonios, documentos, indicios, etc.

b) Su contenido sustancial, o esencial, o sean las razones o motivos que de esos medios se deducen en favor de la existencia o inexistencia de los hechos.

c) Su resultado subjetivo o el convencimiento de que con ellas se trata de producir en la mente del juzgador y en ese sentido el juez concluye si hay o no prueba de determinados hechos. Hay que diferenciar: el vehículo, medio o instrumento; el contenido sustancial o esencial, y el resultado o efecto obtenido en la mente del juez.

Probar es aportar al proceso, por los medios y procedimientos aceptados por la ley, los motivos o las razones para llevarle al juez el convencimiento o la certeza de los hechos. DE 22 Prueba judicial en particular es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados por la ley para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos.

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Se dice que hay prueba suficiente cuando existe certeza del juez respecto de los hechos sobre los cuales debe proferir su decisión en virtud del conjunto de razones o motivos que encuentra, obtenidos por los medios, procedimientos y sistemas de valoración que la ley autoriza; si no hay certeza, no hay prueba del hecho. El resultado de esa actividad de probar o de esas pruebas puede variar según el sistema que el Juez deba usar. 5.- Derecho subjetivo de probar Hay un derecho subjetivo de iniciar el proceso y obtener en él una sentencia. Hay un derecho subjetivo de probar en el proceso los hechos de los cuales se intenta deducir la pretensión formulada o la excepción propuesta. Es derecho subjetivo porque la obligación que genera depende de un acto de voluntad, la petición del interesado. Si bien en el proceso el diligenciamiento de la prueba depende del juez, existe siempre el derecho a que se practiquen las que ellas soliciten. Derecho subjetivo procesal de todas las personas que intervienen en el proceso, tenga o n o razón de sus pretensiones. Sujeto pasivo de ese derecho: el juez, quien está obligado a decretar y practicar las pruebas pedidas con las formalidades legales siempre que no se las considere inadmisibles. Es diferente al derecho de acción cuyo sujeto pasivo es el Estado. El derecho de probar se vincula con la pretensión y con la excepción, cuya naturaleza es concreta y persigue una decisión favorable. La prueba es condición indispensable para que la pretensión y la excepción tengan éxito. El derecho de probar no es un derecho a que el juez se dé por convencido en presencia de ciertos medios de prueba, sino a que acepte y practique los pedidos y los tenga en cuenta en la sentencia o decisión (con prescindencia del resultado de su apreciación). Puede hablarse el derecho abstracto de probar, como derecho disponer de la oportunidad de probar; complemento del derecho de acción y de contradicción o defensa, un derecho al proceso pruebas en general. 6.- Principios generales de la prueba judicial 1. Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el

conocimiento privado del juez sobre los hechos. Garantía para la libertad y derechos de las personas. Juez puede usar su conocimiento privado para ordenar medidas para mejor proveer, pero no puede sin necesidad de pruebas declarar un hecho que conoce privadamente (valor de un automóvil). Hecho notorio: relevado de prueba porque es conocido en el medio social donde ocurrió y por las partes. Principio comprendido en la regla que ordena al juez resolver con

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fundamento en las pruebas allegadas al proceso.

2. Principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba. La prueba es necesaria pero debe tener eficacia jurídica para llevarle al juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio. La eficacia jurídica es reconocida por la ley, cualquiera sea el sistema de valoración; significa que el juez debe valorar como medio aceptado por el legislador para llegar a la conclusión sobre la existencia y las modalidades de los hechos afirmados o investigados. Para que la prueba sea eficaz no debe ser prohibida por la ley, ni ser contraria a la moral o buenas costumbres, debiendo aportarse al proceso por un medio legal y moralmente legítimo.

3. Principio de la unidad de la prueba.

Generalmente la prueba que se aporta al proceso es múltiple e incluso hay varias pruebas de la misma clase. El principio significa que el conjunto probatorio del proceso forma una unidad y que, como tal, debe ser examinada y apreciada por el juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.

4. Principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición.

Es consecuencia del anterior. La prueba no pertenece al que la aporta y es improcedente pretender que sólo a él beneficie; una vez introducida al proceso legalmente debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que beneficie al que la adujo o a la contraria que puede invocarla. Por ende es inadmisible la renuncia o desistimiento a la prueba ya recibida. Consecuencia de él es que cuando se acumulan o reúnen varios procesos, la práctica en cualquiera de ellos vale en todos porque si el juez adquiere el conocimiento sobre un hecho común sería absurdo que los efectos de esa convicción dejaran de aplicarse a ellos, a pesar de que se resuelven en una sola sentencia. ¿Puede renunciarse o desistirse a una prueba no recibida? Opiniones divididas: confesional: sí siempre, porque es personalísima. Testimonial: sí hasta antes de que comience la declaración (ver Requena, Cristián, con cita de Kielmanovich, en LPT ley 7987, Comentada, SECO, R.F. (Dir)-VITALE DE VIVAS- MOYANO (Coord.), Advocatus, Córdoba, T.I, 2008, p.42/43), pero lo puede interrogar el tribunal si lo cree necesario. Otros: ya no es posible desistirlo: Nos ubicamos aquí.

5. Principio de interés público en la función de la prueba.

Hay un interés público indudable por la función que la prueba

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desempeña en el proceso, esto es llevar la certeza en la mente del juez.

6. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba. Si la prueba es común, si tiene unidad y su función es de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o del juez. Es una facultad del juez sacar conclusiones, utilizables en la valoración de las pruebas, acerca del comportamiento procesal de las partes, en especial en la faz probatoria de la causa. Ver art.316 2a. parte, CPCC. Se debe sancionar la mala fe en los actos procesales, art. 83 del CPCC. Se exige sinceridad y autenticidad. Vale el principio para el juez, las partes, peritos, funcionarios encargados de la custodia de documentos y expedición de copias, traductores e intérpretes.

7. Principio de la contradicción de la prueba.

La parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y discutirla; debe llevarse a la causa con conocimiento y audiencia de todas las partes. Se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba pues si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por el adversario, es natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica, y con el de lealtad de la prueba, pues no puede existir sin oportunidad de contradecirla. Es un aspecto de la contradicción o audiencia bilateral en el proceso. Incluye la posibilidad procesal de contra-probar. Generalmente la contradicción de la prueba es considerada como requisito esencial para su validez y autoridad. Si la prueba se practica antes del proceso o extraprocesalmente (testimonios, inspecciones judiciales) debe ratificarse o repetirse luego dentro del proceso si no fue citada la futura parte contraria para que concurriera a la diligencia.

8. Principio de igualdad de oportunidad para la prueba. Para que haya igualdad es indispensable contradicción. Significa algo más: que las partes dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir prácticas de pruebas y para contradecir las aducidas por el contrario. Es una aplicación general de la igualdad de las partes ante la ley procesal.

9. Principio de la publicidad de la prueba.

Es consecuencia de la unidad y comunidad, de la lealtad, la contradicción y la igualdad de oportunidades. Significa que debe permitirse a las partes conocerlas para intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas, y luego analizarlas para patentizar ante el juez el valor que tienen en alegaciones oportunas.

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También significa que las conclusiones del juez sobre la prueba deben ser conocidas de las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo así la función social que le corresponde. Se relaciona con el de motivación de las sentencias y no se excluye en el sistema de libre apreciación de las pruebas, y con el de publicidad del proceso en general. (Audiencias públicas, salvo que se disponga lo contrario por resolución motivada, art.54 CPCC, y art.58, LPT).

10. Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba.

Es complemento de los cuatro anteriores. Las formalidades son de tiempo, modo y lugar, y se diferencian según la clase de proceso y el sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo, consagrado por cada uno. Implica que la prueba debe estar revestida de requisitos extrínsecos e intrínsecos. Los primeros se refieren a las circunstancias de tiempo, lugar y modo; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia y la inmoralidad en el medio mismo. Se exige que provengan de un sujeto legitimado para aducirla, el juez cuando tiene facultades inquisitivas o las partes principales o secundarias, e inclusive transitorias o intervinientes en los incidentes. Requiere que el funcionario que la reciba o tome tenga facultad procesal para ello, es decir jurisdicción y competencia.

11. Principio de la preclusión de la prueba. Es consecuencia del anterior. Se trata de una formalidad de tiempo u oportunidad para su recepción y se relaciona con los de contradicción y lealtad. No se puede volver para atrás , a etapas concluidas. Se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que no de alcance a controvertirlas, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no se puede ejercer su defensa. Es una aplicación del principio de preclusión general del proceso, también denominado de eventualidad.

12. Principio de la inmediación y de la dirección del juez en la producción

de la prueba. Para la eficacia de la prueba, el cumplimiento de las formalidades, para la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre su admisibilidad e interviniendo luego en su recepción. Contribuye a la autenticidad, seriedad, oportunidad, pertinencia y validez de la prueba. De lo contrario se convertiría el debate probatorio en una lucha privada y la prueba dejaría de tener el carácter de acto procesal de interés público. La inmediación permite al juez la mejor apreciación de la prueba

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especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes o testigos. Art.206 CPCC: recepción personal o comisión, que en laboral es relativo porque la confesional, la testimonial y la inspección jurisdiccional son pruebas propias que recibe el tribunal de juicio. El juez no debe permanecer inactivo, no es un simple órgano receptor de la prueba sino que tiene facultades para intervenir activamente en su práctica. Es complemento de la inmediación. El juez del trabajo no es un mero espectador sino protagonista. Tiene facultades y a veces el deber de disponer medidas: TSJ, Sala Laboral: 21/4/1993:”Alonso Corvalán c/Carlos Couqueugniot y Cía. SAIC y otra”, 4/6/1993:”Almada c/La Voz del Interior S.A.”, 18/3/1994:”Molina de Recla, Cornelio c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba”. Pericia médica.

13. Principio de imparcialidad del juez en la dirección y apreciación de la

prueba. Es complemento del anterior. La dirección del debate probatorio por el juez impone necesariamente su imparcialidad, esto es el estar orientado por el criterio de averiguar la verdad, tanto cuando decreta pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso. Este deber se incumple cuando no decreta de oficio las que sean necesarias para verificar los hechos alegados e investigados.

14. Principio de la originalidad de la prueba.

Significa que la prueba debe referirse directamente al hecho por probar, para que sea prueba de éste, pues si apenas se refiere a hechos que a su vez se relacionan con aquél, se tratará de pruebas de otras pruebas. Ejemplo de las primeras son las inspecciones sobre el bien objeto del litigio, los testimonios de los que presenciaron el hecho por probar, el documento que contiene el contrato discutido. Ejemplo de las segundas son las declaraciones de testigos de oídas, que oyeron referir del hecho pero no lo presenciaron.

15. Principio de la concentración de la prueba.

Quiere decir que debe procurarse practicar la prueba de una vez, en la misma etapa del proceso, pues la practicada por partes o repetida pone en peligro la averiguación de la verdad, impide el cotejo, la mejor apreciación. Concentración de audiencias, art .58 in fine LPT y art.285, CPCC, todo en una sola audiencia en cuanto sea posible.

16. Principio de la libertad de la prueba.

Para que la prueba cumpla su fin de lograr la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proceso, de modo que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad a

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las partes y al juez para que puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar o que resulten inútiles por existir presunción legal que las hacen innecesarias (en cuanto se intenta probar lo presumido, no cuando se intenta desvirtuar la presunción a menos que ésta sea iuris et de iure) o sean claramente impertinentes o inidóneas. Este principio tiene dos aspectos: libertad de los medios de prueba y libertad de objeto. El primero implica que la ley no debe limitar los medios admisibles sino dejar al juez esa calificación. El segundo importa que puede probarse todo hecho que de alguna manera influya en la decisión del proceso y que las partes puedan intervenir en ello. El segundo puede existir sin el primero y no requiere norma legal. Art. 200 del CPCC.

17. Principio de la pertinencia y conducencia o idoneidad de la prueba. Representa una limitación al principio de la libertad de la prueba, pero es necesario porque significa que el tiempo de los funcionarios judiciales y de las partes ni debe perderse en la recepción de medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o inidóneos. Se contribuye a la concentración y eficacia procesal de la prueba. Si se consagra la libertad probatoria y no se señala tarifas legales sobre su valor todos serán idóneos; pero puede ser impertinente una prueba determinada. Son pertinentes si se relaciona de modo decisivo con el tema en debate. El juicio de pertinencia de la prueba sólo puede hacerse en la sentencia, art.199 del CPCC.

18. Principio de la naturaleza o espontaneidad y licitud de la prueba y del

respeto a la persona humana. No puede usarse métodos para obligar a la partes o a los testigos a declarar de un modo determinado; se debe respetar su libertad subjetiva. Incluye la prohibición y sanción de testimonios, dictámenes periciales, traducciones y copias, que hayan sido falsificados o alterados, sea por dinero o beneficios de otro orden, o mediante amenazas al testigo o perito. Implica además la prohibición de alterar materialmente las cosas u objetos que han de servir como prueba, como ciertas huellas, el documento original, etc. Se identifica con el principio de probidad y veracidad. Este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a conclusión que toda prueba que lo viole debe ser considerada ilícita y sin valor jurídico.

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19. Principio de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba. Por él los documentos, cosas, y en ocasiones la persona física cuando es objeto de prueba (para exámenes médicos) deben ponerse a disposición del juez cuando se relacionan con los hechos del proceso. Como consecuencia de los principios antedichos se permite al juez el allanamiento de inmuebles, el acceso a los archivos públicos o privados, e imponer ciertas coacciones a las partes y testigos para que comparezcan a absolver interrogatorios o a reconocer firmas, y para que suministren los objetos, libros, escritos, cuya exhibición se ha decretado. Si la suerte del proceso y de la justicia que con él se quiere impartir dependen de la prueba, es absurdo que el juez carezca de facultades para obtenerla. Las coacciones: pueden ser multas, dar por reconocido el documento o por confesado el hecho y en la pérdida de oportunidades procesales. Puede conducirse por la fuerza pública a los testigos ante el funcionario judicial. Pero no se lo puede obligar a declarar en determinado sentido.

20.- Principio de la inmaculación de la prueba.

Debe procurarse que los medios allegados al proceso estén libres de vicios intrínsecos y extrínsecos que los hagan ineficaces o nulos.

21.-Principio de la evaluación o apreciación de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 63,LPT.

22.-Principio de la carga de la prueba y de la autorresponsabilidad de las partes por su inactividad.

La igualdad de oportunidades en materia de pruebas no se opone a que resulte a cargo de una de las partes la necesidad de suministrar la prueba de ciertos hechos, porque los invoca a su favor o porque de ellos se deduce lo que pide, o porque el opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación indefinida. De allí resulta el principio de la carga de la prueba que contiene una regla de conducta para el juzgador en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe fallar de fondo y en contra de esa parte. Implica este principio la autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer que si no aparece en éste la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados a su vez por el contrario pueden perjudicarlas, recibirán una decisión desfavorable; a las partes les es posible colocarse en una total o parcial inactividad probatoria, por su cuenta y riesgo. Este principio impide al juez recurrir al non liquet, esto es abstenerse de resolver el fondo.

23. Principio de la oralidad o la escritura.

El sistema oral favorece la inmediación, la contradicción y la mayor

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eficacia de la prueba, por lo cual debe aplicarse para la recepción, en audiencia de las pruebas personales(testimonios, interrogatorios de parte y peritaciones).

24. Principio inquisitivo en la ordenación y práctica de las pruebas. Es

uno de los fundamentos de las pruebas y del proceso en general; el juez debe tener facultades para decretar y practicar pruebas oficiosamente y es un deber suyo ejercitarlas cuando sean necesarias o convenientes para verificar la realidad de los hechos alegados.

II.-Objetos, medios y elementos probatorios. 1.-Objeto de la prueba judicial Objeto de prueba: es lo que se puede probar; aquello sobre lo que ha de recaer la prueba. Noción objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes. Responde a la pregunta:¿Qué podría probarse? Necesidad o tema de la prueba (thema probandum): lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, los hechos sobre los cuales versa el debate o cuestión planteada y que deben probarse por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por las partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir. Es una noción objetiva porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos, sino en general el panorama probatorio del proceso; pero es concreta porque recae sobre hechos determinados que deben ser probados allí. Responde a la pregunta:¿ Qué se debe probar en cada proceso? Carga de la prueba: Determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso; cuáles hechos entre los que forman el tema de la prueba de ese proceso necesita cada parte que sean probados para que sirvan den fundamento a sus pretensiones o excepciones o defensas, y le dice al juez cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten. Responde a la pregunta:¿Quién tiene interés en probar un determinado hecho para evitarse consecuencias desfavorables y cómo decide el juez a falta de esa prueba?

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En el proceso de jurisdicción voluntaria se identifican las dos últimas nociones porque el actor debe probar todos los hechos que el juez necesita conocer. Estrecha relación entre las nociones de prueba y objeto de la prueba Tienen una misma amplitud porque no se concibe prueba sin el objeto materia de ella. Objeto de prueba: todo aquello que es susceptible de comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, para los fines del proceso en general (no de cada proceso en particular). Algunos hablan que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados en un proceso, o los no aceptados; excluyen aquellos en que hay acuerdo expreso o tácito de las partes. Confunden con el concepto de necesidad o tema de prueba, pues la circunstancia de que un hecho determinado no necesita prueba en un proceso no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial. 2.- Objeto de prueba judicial: puede ser todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o existirá) y no simplemente lógico (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico). Objeto de la prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y lo que no puede asimilarse a éstos (costumbre y ley extranjera). Algunos dicen que el objeto de la prueba son las afirmaciones de las partes y no los hechos, pero en el fondo ellas recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos, sobre los cuales recaen las afirmaciones o negaciones (afirmaciones fácticas). ¿Qué se entiende por hechos como objeto de prueba judicial? Se toma la palabra en un sentido amplio, como todo lo que puede ser percibido y es simple entidad abstracta o idea pura. Todo lo que puede probarse para fines procesales. En sentido jurídico se entiende por hechos:

a) Todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, lugar y modo y el juicio de calificación que de ellos se tenga.

Se incluye a las reglas de la experiencia y las normas extranjeras consuetudinarias. b) Los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana. c) Las cosas o los objetos materiales y cualquier aspecto de la realidad

material sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos.

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d) La persona física humana, su existencia y características, estado de

salud, etc.

e) Los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos extensos externos: palabras o documentos), siempre que no impliquen una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo. Tosto: Hechos: “Son los acontecimientos de la vida que constituyen la materia justiciable,… son cuestiones de hechos todas las que se refieren a la estructura subjetiva y objetiva, física o síquica de lo sucedido.” “Algunos autores llaman hechos a todo aquello que existe en el mundo espacio- temporal, distinguiendo dos tipos: los eventos y los objetos” Hecho normalmente viene a coincidir con evento: aquello que hace verdaderas o falsas a nuestras proposiciones en creencias. Las hipótesis relevantes, circunstancias generales, contenidas en ellas para su aplicación. La premisa fáctica que tiene relevancia para la justificación de la decisión judicial.

Hechos físicos

Independientes de la voluntad Estados de cosas: tareas de rasqueteo en altura desarrolladas por el actor sobre un tablón sin barandas eran riesgosas.

Sucesos: caer desde un techo de chapa de 10 m. Omisiones involuntarias: involuntaria omisión levísima.

Dependientes de la voluntad Acciones positivas

Acciones intencionales: utilización de correo electrónico para fines personales. Acciones no intencionales: manejar con impericia por acostumbramiento.

Omisiones Omisiones intencionales: no se puso el cinturón de seguridad Omisiones no intencionales: omisión de controlar la carga de nafta y gas oil.

Hechos sicológicos

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Estados mentales Voliciones: deseos e intenciones: acuerdo conciliatorio celebrado por el trabajador con inteligencia y libertad. Emociones: Pérdida de confianza

Acciones mentales: Pérdida de confianza de empleado bancario. Relaciones de causalidad: hecho y consecuencia dañosa en un accidente. Estado de cosas, sucesos, acciones y omisiones institucionales

Naturales Institucionales: no es posible dar una descripción de ellas sin

referencia a reglas o convenciones, como estar casado, jugar al fútbol o tener dinero; delegado gremial, accidente in itinere.

Puede tratarse de la existencia o inexistencia de los hechos en sus distintos significados. Pueden ser las conductas futuras como es el cálculo del lucro cesante por actividades futuras. El haber pronunciado una persona ciertas palabras, en determinado lugar y día, es prueba de una conducta especial, o calificación de un contrato celebrado verbalmente (mutuo, donación, compraventa). Pueden ser hechos reales o hipotéticos, futuros o pasados como hechos que habrían podido acontecer en determinadas circunstancias o ciertas condiciones. Toda prueba conlleva inseparablemente el juicio que sobre tales acontecimientos o hechos humanos se tiene, o la calificación que de ellos se dé. La radical separación de los hechos de los juicios no es posible lógica, jurídica ni sicológicamente. Se prueban las cosas u objetos materiales, pero también las circunstancias naturales o artificiales que los rodean, el ambiente material en donde existían o hayan existido, lo cual es parte de la realidad que puede percibirse. En la prueba de las conductas se incluye la de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron, sus causas y sus efectos, lo mismo que su valor e importancia y el de las cosas materiales. Se prueban circunstancias sociales, familiares y personales en que haya vivido o actuado una persona transitoriamente porque forman parte de realidades materiales. Los documentos (inclusive los cuadros, pinturas y libros) son obra del hombre, y por lo tanto, el haber sido o no otorgados forma parte de una

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conducta humana. Pueden ser objeto de prueba porque es algo material susceptible de ser observado, verificado, percibido y examinado, especialmente en su exterioridad: calidad de papel, falsedad o autenticidad de la firma, autoría, sellos que tenga y su contenido. La persona física humana, considerada como realidad material, es objeto de prueba como cualquier cosa. Pueden practicarse inspecciones judiciales en relación con una persona y dictámenes de peritos. La prueba documental o testimonial puede tener por objeto la persona misma: su nacimiento, su muerte, su salud, etc. Los estados o hechos síquicos o internos del hombre no tienen materialidad en sí mismos, aun cuando se reflejan externamente en síntomas y efectos más o menos perceptibles. No es posible negarles entidad propia y como el derecho objetivo material los contempla como presupuestos de efectos jurídicos es indispensable su prueba. Se trata de hechos reales susceptibles de conocimiento concreto y apreciación subjetiva. El estado mental o psíquico de una persona, su aptitud para entender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de actos o contratos. Lo mismo pasa con la apreciación que tengan las personales que forman el ambiente social donde vive otra.

3.- Controversia acerca de los juicios como objeto de prueba judicial: Los que tengan personas como testigos, peritos y partes, sobre los hechos. Tres posiciones: a) Se trata de cuestiones no sólo independientes, sino opuestas y que la prueba solamente puede recaer sobre hechos, nunca sobre juicios. b) Son cuestiones separadas pero no contrapuestas y pueden ser objeto de prueba independiente. c) Es imposible separar el hecho del juicio que sobre él se tenga. Son dos aspectos interdependientes y complementarios del objeto de la prueba. La separación desconoce normas de psicología y lógica; es imposible llevar al proceso la representación de un hecho, objeto o acontecimiento, separado de la idea o del juicio que de él se ha formado la persona que lo percibió directamente, sea testigo, perito o parte o juez cuando efectúa una inspección jurisdiccional. En el proceso no queda el hecho, objeto o acontecimiento, sino la narración que de él hace una de tales personas y por tanto no puede separarse el juicio subjetivo de ésta.

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Ej: enfermero que le pegó a un paciente; empleado de estación de servicios que hizo descargar indebidamente 30.000 litros de gas oil en tanque de nafta.

4.- ¿Las reglas o máximas de la experiencia son objeto de prueba? Tosto: Son ponderaciones del orden del intelecto obtenidas de la observación de la realidad en su más amplio sentido, que, por vía de inducción son generalizadas como normas de discernimiento general, para ser utilizadas – por vía de deducción- en un proceso en que se debate una realidad particular a la que tales reglas le serían aplicables. Se configuran cuando un acontecimiento en determinadas condiciones necesarias, como es notoriedad, regularidad, extensión suficiente, tiene la tendencia-disposición a configurarse en forma tal que logra mantener su identidad. Estas condiciones necesarias deben estar presentes en forma conjunta como requisito de suficiencia para la configuración de la regla. Las reglas de la experiencia funcionan en la apreciación de la prueba en sentido amplio. Ej: un automotor más abollado que otro indica que hubo una colisión y que el que embistió iba a mayor velocidad; una abolladura de costado o desde atrás indica que el que embistió venía de costado o de atrás. Se configura por un hecho ajeno al proceso que es aplicado como pauta de discernimiento. Se deben diferenciar de los indicios, presunciones, experiencia científica y sentido común culto. Indicio: rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El hecho conocido que configura el indicio debe estar comprobado en el proceso; no puede ser un hecho ajeno al proceso. De un hecho conocido se arriba a otro desconocido. Ej: la gota de sangre puede referir la existencia de una herida; los clavos de la suela del zapato señalan el paso por determinado lugar; un botón caído en el mismo sitio indica que estuvo allí. “... resulta revelador lo establecido en la causa ""Ribar, Hector H. c/ Banco de la Nación Argentina", sentencia del 8/6/07 del registro de la Sala VII, en cuanto: " ... procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba ... Dice Hernando Devis Echandía en "Teoría General de la Prueba Judicial", Tomo 2, que la voz latina "indicium" es una derivación de "indicere", que significa indicar, hacer conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna representación de éste (ni

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oral, ni escrita, ni por reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-critica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos. En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la relación lógica que existe entre aquel hecho y el que se pretende probar, que se conoce mediante una operación mental del sujeto que lo valora, es decir, el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para referirse al indicio. En virtud de ese argumento probatorio que suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial, que es diferente del argumento probatorio que le sirve de causa (ver obra citada, pág. 601). Y bien, como consecuencia de la existencia de esos indicios antes indicados corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose de las reglas-usuales "para hacerlo caer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en "Barbe, José María cl Metrovías S.A.", Sent. 36.961 del 17/9/03) ... ". Presunción: es un juicio lógico que el legislador o del juez realiza en virtud del cual se considera como cierto y probable un hecho; es la consecuencia jurídica que se saca de un hecho que se tiene por existente y que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos. Hecho notorio: aquel acontecimiento conocido por todos. No necesita ser acreditado. Recae sobre un hecho concreto; el acontecimiento que integra las reglas de la experiencia por sus características se ha configurado como una pauta abstracta de discernimiento . Experiencia científica: es el resultado de un proceso que siguiendo pautas metodológicas de verificación empírica o discursiva, determina un resultado. Permitirá un juicio de certeza; las reglas de la experiencia permitirán un juicio de probabilidad. Sentido común culto: es vago y ambiguo el término. ¿Se deben probar las reglas de la experiencia? Para unos autores sí. Para otros no. DE: No son objeto de prueba judicial sino reglas para orientar el criterio del juzgador directamente (cuando son de conocimiento general y no requieren, por lo tanto, que se les explique, ni que se dictamine si tiene aplicación en el caso concreto) o indirectamente a través de las explicaciones que le den los peritos o

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expertos que conceptúan sobre hechos del proceso. Sirven para rechazar las afirmaciones del testigo, o la confesión de la parte, o lo relatado en un documento o en conclusiones que se pretende obtener de indicios, cuando se advierte que hay contradicción entre ellas, ya porque las conozca y sean comunes, o porque se las suministre algún perito técnico. Ej: necesidad de trabajar 8 horas por día un jardinero en un jardín de 10 m por 3 m todo el año; pagar 40.000$ a un trabajador en el bar de una estación de servicios. Ejemplos judiciales que citan Marcellino y Tosto de reglas de la experiencia: -Tareas de mucama en el Consejo del Menor. -Labor de conducción de vehículos de transporte de pasajeros por un tiempo prolongado produce dolor de espalda. -Estado de las rutas y de las unidades. -Recolección de residuos y escombros, cavado de zanjas. Corte de yuyos, albañilería, son tareas conocidas por cualquier ciudadano. -Intensos esfuerzos y posiciones viciosas de quien descarga, desplaza y acomoda manualmente cubiertas de gran peso. -Chofer de larga distancia con matices lesivos intensos, y más leves los que hacen conducción alternada y con recorridos cortos, conduciendo vehículos de gran porte. -Uso del martillo neumático expone a sonido intenso. 5.-Las normas o reglas jurídicas como objeto de la prueba judicial Aplicar normas es función del juez. Iura novit curia. Es un problema de conocimiento del orden jurídico. Constituyen la premisa mayor del silogismo judicial y el juez no queda vinculado por las alegadas. No son actos jurídicos procesales porque no producen efecto jurídico alguno pues el juez puede separarse totalmente de ellas. La ley nacional exige la prueba de la costumbre y de la ley extranjera. El juez puede decretar de oficio la prueba si las partes no lo piden. Lo mismo sucede con las normas municipales, provinciales. En cambio el Derecho no debe probarse en virtud del principio iura novit curia. Falcón: “el deber del juez es estar informado del derecho nacional y no del extranjero (sin perjuicio de que el juez investigue la existencia de la ley extranjera, invocada por alguna de las partes sin que la haya probado, y la aplique a la relación jurídica material del litigio”, art. 377 del CPCCN)15. Cuando no se exige prueba de la norma jurídica como sucede con las normas nacionales, pueden ser objeto de prueba si las partes lo desean (copia auténtica de su texto); pero la actividad de las partes para demostrarla es

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FALCON Enrique M., Derecho Procesal, Civil, Comercial, Concursal, Laboral y administrativo. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo I, 2003. p. 587

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en realidad una simple colaboración o auxilio a la función procesal del juez. En el mismo sentido creemos que las costumbres, las resoluciones de los distintos organismos públicos y toda otra materia que supere el conocimiento público e inclusive el técnico de un juez es objeto de prueba, con excepción de los Convenios Colectivos de Trabajo (art. 8, LCT)16. Las cuestiones de puro derecho, entendidas como principios o máximas abstractas, no son objeto de prueba judicial. 6.-El tema o necesidad de la prueba Es el conjunto de hechos materiales o síquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso y que la ley exige probar por medos autorizados. Están excluidos de la necesidad de prueba: los hechos que no interesan para aplicar la solución de derecho en el respectivo proceso, y también aquellos que no obstante formar parte del presupuesto de hecho de ese proceso (objeto concreto de la prueba) debe considerarlos ciertos el juez, sin necesidad de prueba, por cualquier razón legal (como por gozar de presunción o notoriedad o por ser indefinidos), o cuya prueba es imposible o está prohibida por la ley. El objeto de la prueba está constituido por los hechos alegados por las partes, otorgándole a esta expresión un sentido amplio, teniendo en cuenta lo establecido en el art. 896 del CC17. Sin embargo dentro de un proceso no es necesario que todos los hechos aducidos, sean probados, pues hay algunos que por sus mismas características están excluidos de la prueba. Sintéticamente entre éstos nombramos:

a) aquellos que han sido confesados por la contraria; b) los notorios, es decir los que se verifican simplemente por ser de

conocimiento general de una población; c) aquéllos que resultan evidentes pues se dan a simple vista y no admiten

contradicción lógica (por ejemplo que si se lanza algo desde un balcón, cae al suelo);

d) los imposibles y finalmente e) las presunciones legales (iure et de iure) que se establecen a favor de una

determinada persona.

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Art. 8, LCT: “Las convenciones colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio.” 17

Art. 896, CC “Todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.

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Regla general: en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del presupuesto fáctico para la aplicación de las normas jurídicas, a menos que esté exceptuado de prueba por la ley. Las dificultades aparecen cuando se pretende precisar cuáles son los hechos que deben gozar de esta exención probatoria. En el proceso de jurisdicción voluntaria: todos los hechos invocados por las partes inicialmente o durante su trámite, o que implícitamente sirvan de fundamento a las peticiones que se formulan al juez, que no gocen de presunción o notoriedad y no sean indefinidos o estén exentos de prueba por otra razón. En el proceso contencioso: el tema está formado por los hechos alegados por las partes en la demanda y como excepciones, que no estén exentos de prueba por la ley y los accesorios de aquéllos. Afirmación y controversia o discusión de hecho delimitan el tema de prueba y el principio de congruencia. Esto produce un doble efecto:

a) Vincula al juez en cuanto éste tiene el deber de considerarla al adoptar su decisión para definir si se encuentra probada o no y si goza o no de exención de prueba y sus efectos jurídicos. Obligación positiva.

b) Delimitan los hechos que el juez puede tener en cuenta como fundamento de su decisión al estarle prohibido considerar los no afirmados. Obligación negativa.

Poder de disposición de las partes sobre el material de hecho. Carga de la afirmación: para la obtención del fin deseado con la aplicación de cierta norma jurídica, la parte debe afirmar los hechos que le sirvan de presupuesto, sin el cual es imposible al juez tenerlos en cuenta aunque aparezcan probados. Diferencias salariales y horas extras TSJ: se debe indicar claramente y de forma precisa de dónde provienen las diferencias de haberes, cuándo se percibió, cuánto debía percibirse a fin de obtener mes a mes la diferencia pretendidas(TSJ, Sala Laboral, 15/5/87:”Torreblanca, Estela Maris c/ César A. Fernández”); discriminar los días y la cantidad de horas extras realizadas. Hay que distinguir los hechos esenciales de los accesorios.

Cuando la afirmación es conjunta, de todas las partes o hay admisión expresa (o tácita si la ley la consagra), el hecho queda probado por su sola virtud(salvo que la ley exija una prueba solemne o rechace la de confesión) y no necesita más pruebas( non bis in ídem), de modo que se produce el doble efecto de obligar al juez a considerarlo y tenerlo por cierto a menos que sospeche colusión o fraude, en cuyo caso debe decretar de oficio pruebas para verificar el hecho.

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7.-Hechos que no necesitan prueba a pesar de ser parte del presupuesto de hecho de pretensiones y excepciones

a) Hechos confesados o admitidos por ambas partes tácita o expresamente. No necesitan otra prueba, pero existe en realidad una prueba de esa confesión expresa o tácita. Non bis in idem.

b) Hechos presumidos legalmente, iuris et de iure o iuris tantum. La presunción no es prueba sino exención o dispensa de prueba. Art.316 CPCC confunde presunciones con indicios.

c) Hechos cuya prueba prohíbe la ley. La indagación de la maternidad de una mujer, o la calidad de los hijos, art.199,CPCC.; la informativa al Registro de Reincidencia requiriendo la planilla prontuarial por supuestos antecedentes penales, art.51,CP (según Rubio, LE., citado por Toselli-Ulla, p.297, 2da edición).

Están en normas de fondo y se refieren al Derecho de Familia. Normas de Derecho Tributario o bancario. d) Hechos materia de cosa juzgada o decisión prejudicial, arts. 1101;

1102 y 1103, CC. Aunque hay que aclarar el significado. e) Hechos no pertinentes o irrelevantes o imposibles.

Vgr. pericia técnica sobre un establecimiento que no existe o pericial contable sobre libros laborales incinerados o destruidos; testimonio de una persona muerta; la confesional del actor fallecido. Mas el juicio de pertinencia sólo se hace en la sentencia, art.199, CPCC Cba.

f) Hechos indefinidos. El problema de la prueba de las negaciones y

afirmaciones indefinidas. Se dice que las negaciones no se prueban. Pero es así sólo cuando el demandado se limita a negar los hechos alegados por el demandante y no opone excepciones. Cuando las partes alegan hechos negativos como fundamento de sus pretensiones o excepciones, lo que implica que no todos son de igual naturaleza ni producen los mismos efectos en materia de prueba. Existen negaciones cuya prueba es imposible pero la inmensa mayoría suponen en el fondo una afirmación de ciertos hechos, por lo que pueden probarse. Distingamos:

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1) Negaciones absolutas o sustanciales, que son indefinidas y que no implican ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícitamente (ej: en mi predio nunca hubo petróleo; nunca he tenido propiedad alguna o no lo he tenido en los últimos diez años; Pedro no me ha pagado 1.000 $). Esas negaciones no requieren prueba.

2) Negaciones formales o aparentes: que en realidad en el fondo contienen una afirmación contraria, sea definida o indefinida( esta piedra no es un diamante, lo que implica que es de otra especie; Pedro no es mayor de edad o no es soltero, lo que implica que es menor o es casado; este inmueble no pertenece a Juan, implica que pertenece a otro; este terreno nunca ha sido cultivado ni edificado. Si la afirmación es indefinida no necesita prueba.

3) Las negaciones formales se subdividen en negaciones de

derecho, de cualidad y de hecho. Las de derecho se refieren a la titularidad de un derecho, a las condiciones requeridas por la ley para su existencia o para la validez de un acto jurídico, o la calificación jurídica del acto, requieren prueba, ej. este contrato no es mutuo, es decir que es de otra especie; para este contrato no hubo consentimiento válido, lo que quiere decir que estuvo viciado. Las de cualidad: cuando se niega a alguien alguna cualidad, se está afirmando la opuesta, porque no puede haber sustancia sin cualidad. Vgr. Juan no es legalmente capaz, lo que quiere decir que es incapaz por demencia, menor de edad, u otra causa. Negaciones de hecho: se refieren a hechos en general pero a veces significan afirmar el hecho contrario. Vgr. Pedro no ha muerto, lo que quiere decir que está vivo; este metal no es oro, lo que quiere decir que es otro; nunca he usado un vestido negro, quiere decir que ha usado de otro color (afirmación indefinida).

Las negaciones de hecho pueden ser definidas o indefinidas.

Definidas se refieren a hechos concretos, delimitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente(vgr. mi domicilio no es Córdoba, lo que quiere decir que está en otro lugar; no estaba en Córdoba ese día, lo que quiere decir que estuve en otro lugar). Negaciones indefinidas: son aquellas que no implican la afirmación indirecta de otro hecho concreto , delimitado en el tiempo y en el espacio sino ilimitado en esos aspectos( nunca existió un hombre de tres metros; entre mis antepasados nunca existió un demente; o negaciones que a pesar de ser limitadas en tiempo y espacio contiene una afirmación indefinida no susceptible de probarse( durante mi vida o en los últimos

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diez años no he visitado Buenos Aires; nunca he incurrido en delitos ni tenido mala conducta). Una cosa es la dificultad de probar y otra la imposibilidad.

Conclusiones: a) Las únicas verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas. b) Las negaciones formales son en el fondo afirmaciones redactadas negativamente. c) Las únicas negaciones que no exigen prueba son las sustanciales y las formales indefinidas de hecho, por la imposibilidad de suministrarla en razón de su carácter indefinido y no de la negación misma. d) Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho positivo contrario, bien sea directamente o mediante indicios o inferencias de otros hechos; por ende el que los afirma debe probarlos. e) Si el demandado se limita a negar el hecho afirmado por el actor, tal negación no requiere prueba, la que está a cargo del actor. f) Lo mismo ocurre si aquél niega ese hecho indirectamente, alegando que el verdadero es otro (en este caso el demandado puede abstenerse de probar el hecho distinto que alega mientras el demandante no haya demostrado el primero, y si esto sucede la carga de la prueba de aquél se refiere al hecho positivo que alega y no a la negación de lo afirmado por éste). Tampoco la negación indefinida necesita prueba y la carga de la prueba del hecho contrario corresponde a quien alegue éste.

8.- Los hechos notorios Desde el derecho romano se acepta que se exime de prueba al hecho notorio. Pero es una cuestión discutida. Se sigue la doctrina predominante que exime de prueba al hecho notorio, aún cuando no lo acepten las partes de común acuerdo e inclusive se discuta, porque lo importante es que su notoriedad le parezca al juez y no a la parte a que se la opone. Debe distinguirse: a) alegación del hecho mismo y su notoriedad; b) la condición de que el hecho sea fundamento de la demanda o de una excepción.

La mayoría de los autores exigen que sea alegado pero lo eximen de prueba. Dos tesis:

-una de la minoría que exige el conocimiento del hecho por todos en el círculo social respectivo; -la mayoría, que acepta como suficiente una divulgación o generalización relativa en ese círculo, siempre que el juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla durante el proceso por investigaciones personales o a las pruebas aportadas con ese propósito y no le quede dudas sobre la verdad del

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hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes.

Dos posturas: -que el hecho sea permanente, como las verdades geográficas y algunas científicas (la importancia de una ciudad o la altura de una montaña); -notoriedad para hechos permanentes y ocasionales o transitorios(los hechos históricos) lo que sostiene la mayoría. Depende de un medio cultural standard. Transitorios: guerras, revoluciones, terremotos, ciclones, la clase de gobierno de un país en una época determinada y las personas que ocuparon cargos de presidentes, reyes o dictadores. Permanentes: altura de las montañas, mares que existen, topografía plana o montañosa de la región , ciudades importantes de un país. La notoriedad no es el hecho mismo, ni forma parte de éste, ni es cualidad esencial para su existencia, sino algo distinto y separado del hecho que se produce en el entendimiento de las personas que lo presenciaron o que posteriormente lo conocen. Hay notoriedad suficiente para eximir de prueba a un hecho, sea permanente o transitorio, cuando en el medio social donde existen o tuvo ocurrencia, y en el momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura media en la rama del saber humano que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa divulgación y tenga certeza, que no le deje dudas. Existencia del hecho y notoriedad. Si el juez no está seguro debe decretar pruebas de oficio. Notoriedad judicial Los alemanes aceptan la notoriedad judicial, esto es hechos conocidos por el juez o tribunal como institución en razón de su actividad oficial o de procesos anteriores de cualquier naturaleza en virtud de sus mismas funciones. Ej: interdicciones de incapaces, declaraciones de mayoría de edad o de fallecimientos, nombramiento de tutores, la fusión de dos sociedades, la manía de los pleitos o las persistentes imposturas de una de las partes. Rechazada por la mayoría de los autores y leyes procesales. Puede ser entendida como una modalidad de la notoriedad general cuando reúna los recaudos de ser conocida por el juez de la causa en el desempeño de sus funciones y la mayoría de los abogados, jueces o personas vinculadas al foro de cada lugar, de suerte que no haya duda de su existencia. Medidas para mejor proveer para traer los antecedentes que haga falta. Fama pública Es una opinión generalizada, social, hecho social que no sólo puede ser

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objeto de prueba sino que debe probarse cuando quiera que de ella se deduzca alguna( la personalidad de un sindicato, la publicidad de unas relaciones sexuales , la honestidad o deshonestidad, la peligrosidad o tranquilidad del lugar, la responsabilidad por un delito). Se funda en lo que suele decirse al respecto, sin verificación alguna; puede servir de indicio. Puede tener origen conocido como la publicación de un periódico o lo dicho por cierta persona. Se refiere a sucesos o actos que lo afirman. Rumor público: es otro hecho social más vago e indefinido. Es de origen desconocido, improbable; quienes lo esparcen no aseguran; puede haber ocurrido y parece ser cierto. No es objeto de prueba, no puede eximir de prueba al hecho ni sirve para orientar el criterio del juez. Es sospechoso y debe ser descartado radicalmente.

Pruebas manifiestamente inadmisibles: Art.318 del CPCC : prohíbe tender a sustituir otro medio de prueba que corresponda por la ley o por la naturaleza de los hechos a probar(vgr. informativa por testimonial). Secreto fiscal: Hay que ver si encuadra en el art.101 de la ley 11.683 o en el art.55 de la ley 6006, T.O. Datos personales Ver art.2 de la ley 25.326 de protección de datos personales porque no se pueden requerir datos personales que revelen el origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical o información referente a la salud o a la vida sexual.18

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PROTECCION DE LOS DATOS PERSONALES Ley 25.326 Disposiciones Generales. Principios generales relativos a la protección de datos. Derechos de los titulares de datos. Usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Control. Sanciones. Acción de protección de los datos personales. Sancionada: Octubre 4 de 2000. Promulgada Parcialmente: Octubre 30 de 2000. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: Ley de Protección de los Datos Personales Capítulo I Disposiciones Generales ARTICULO 1° — (Objeto). La presente ley tiene por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional.

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Las disposiciones de la presente ley también serán aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodísticas. ARTICULO 2° — (Definiciones). A los fines de la presente ley se entiende por: — Datos personales: Información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables. — Datos sensibles: Datos personales que revelan origen racial y étnico, opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o a la vida sexual. — Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso. — Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias. — Responsable de archivo, registro, base o banco de datos: Persona física o de existencia ideal pública o privada, que es titular de un archivo, registro, base o banco de datos. — Datos informatizados: Los datos personales sometidos al tratamiento o procesamiento electrónico o automatizado. — Titular de los datos: Toda persona física o persona de existencia ideal con domicilio legal o delegaciones o sucursales en el país, cuyos datos sean objeto del tratamiento al que se refiere la presente ley. — Usuario de datos: Toda persona, pública o privada que realice a su arbitrio el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros o bancos de datos propios o a través de conexión con los mismos. — Disociación de datos: Todo tratamiento de datos personales de manera que la información obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable. Capítulo II Principios generales relativos a la protección de datos ARTICULO 3° — (Archivos de datos – Licitud). La formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operación los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia. Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o a la moral pública. ARTICULO 4° — (Calidad de los datos). 1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. 2. La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley. 3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención. 4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario. 5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados, por el responsable del archivo o base de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos del titular establecidos en el artículo 16 de la presente ley. 6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del derecho de acceso de su titular. 7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados. ARTICULO 5° — (Consentimiento).

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1. El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deberá figurar en forma expresa y destacada, previa notificación al requerido de datos, de la información descrita en el artículo 6° de la presente ley. 2. No será necesario el consentimiento cuando: a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526. ARTICULO 6° — (Información). Cuando se recaben datos personales se deberá informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara: a) La finalidad para la que serán tratados y quiénes pueden ser sus destinatarios o clase de destinatarios; b) La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrónico o de cualquier otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable; c) El carácter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artículo siguiente; d) Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o de la inexactitud de los mismos; e) La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificación y supresión de los datos. ARTICULO 7° — (Categoría de datos). 1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. 2. Los datos sensibles sólo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento cuando medien razones de interés general autorizadas por ley. También podrán ser tratados con finalidades estadísticas o científicas cuando no puedan ser identificados sus titulares. 3. Queda prohibida la formación de archivos, bancos o registros que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin perjuicio de ello, la Iglesia Católica, las asociaciones religiosas y las organizaciones políticas y sindicales podrán llevar un registro de sus miembros. 4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas. ARTICULO 8° — (Datos relativos a la salud). Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional. ARTICULO 9° — (Seguridad de los datos). 1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas técnicas y organizativas que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteración, pérdida, consulta o tratamiento no autorizado, y que permitan detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado. 2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o bancos que no reúnan condiciones técnicas de integridad y seguridad. ARTICULO 10. — (Deber de confidencialidad).

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9.- Teorías acerca del fin de la prueba judicial

a) Doctrina que le asigna a la prueba judicial el fin de establecer la verdad. Puede que el resultado no lleve a la verdad. Es rechazada.

b) Teoría que reconoce como fin de la prueba judicial el obtener el convencimiento o la certeza subjetiva del juez. La mayoría de los autores modernos.

c) Tesis que ve como fin de la prueba la fijación de los hechos del proceso. La verdad es la adecuación del pensamiento con la cosa. Es la cosa misma. Ella nos llega de la inteligencia, de los sentidos o de los sentidos de terceros. Por ello se habla de verdad metafísica, física o histórica, y en esos caso hay posibilidad de error, inadecuación del hecho con la idea o conocimiento que adquirimos de él. La prueba tiene el fin de producir la convicción o certeza en el juez, la creencia de que conoce la verdad gracias a ella; pero esta certeza puede ser subjetiva y real si hay libre valoración de la prueba, o legal, objetiva y formal, si hay tarifa legal para apreciarla. El fin permanece pero varía el procedimiento para adquirir certeza. No se trata de una verdad metafísica, absoluta, sino de una certeza histórica, lógica y psicológica, humana, por tanto limitada y con posibilidades de error. El fin no se consigue siempre.

Imposibilidad Kielmanovich, citado por Machado dice que el acceso a la verdad material en un proceso resulta imposible por la doble limitación que le toca operar a quien la establece:

a) no puede recaer sobre hechos no afirmados ni controvertidos por las partes;

b) ni, en principio, puede basarse en pruebas no ofrecidas, desistidas, o cuya obtención esté prohibida por el ordenamiento, ni alterar las que vinieran tasadas por la ley.

1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos. 2. El obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública.

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El juez se acerca a los hechos como un historiador al que otros-las partes-le han seleccionado los elementos de los que debe valerse. Se trata de reconstruir una probabilidad, o alta verosimilitud, de lo que los hechos han sucedido conforme al discurso procesal de una u otra parte. El fin de la prueba es lograr el convencimiento del juez.

10.- Resultado de la prueba Es la conclusión a que llegue el juez, basado en el conjunto de los medios aportados al proceso, sobre los hechos afirmado o negados en él y que deben servirle para la aplicación de las normas jurídicas sustanciales o procesales que los regulen(prueba en el sentido de medios, diversos elementos probatorios aducidos y practicados en el proceso.

11.-Sujetos y órganos de prueba

No hay propiamente sujetos activos y pasivos de la prueba. El único destinatario es el juez. Sujetos: personas que desempeñan algunas actividades probatorias, de presentación o solicitud, admisión o decreto, práctica, recepción o asunción, contradicción y valoración o apreciación de la prueba, esto es el juez y las partes principales y secundarias en el proceso. Son órganos las personas que se limitan a colaborar con el juez en la actividad probatoria, como testigos, peritos, intérpretes, funcionarios judiciales o administrativos o de policía , las partes que confiesan en los interrogatorios, detectives o funcionarios de policía , de laboratorios forenses. Son generalmente los terceros no intervinientes y las partes sólo cuando son autores del medio de prueba, confesión o documento; nunca el juez.

Diversos sujetos de la actividad probatoria: a) Sujetos de proposición de la prueba o proponentes. La

legitimación para la prueba. Permanentes o transitorios. Depende del sistema procesal.

b) Sujetos de ordenación y admisión de la prueba u

ordenadores. Juez de la causa o comisionado; el superior que revisa en apelación el rechazo o admisión de una prueba por el inferior.

c) Sujetos de la recepción de la prueba o receptores: Juez o comisionado, salvo confesional testimonial e inspección judicial que deben ser recibidas por el tribunal de juicio, arts.43 y 53, LPT.

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d) Sujetos de la práctica de la prueba o ejecutores. El juez o

comisionado. e) Sujetos de contradicción de la prueba o contradictores: las partes adversarias o el que pide en los procesos de jurisdicción voluntaria. Cuando es decretada oficiosamente son todos contradictores. Sujeto destinatario de la prueba: el juez de la causa. f) Sujetos de la valoración o apreciación de la prueba: el juez. A

veces se diferencia el instructor y fallador. g) Sujetos de la asunción de la prueba o asuntores. Es la fase de

la actividad probatoria en la que cada medio es percibido sensorial y mentalmente por el juez, de suerte que éste asume el dato que aquél le proporciona; la recepción sensorial y mental subjetiva de la prueba por el juez de la causa, como requisito previo de su valoración. Normalmente se separa su práctica y su asunción. Sujeto de la asunción es el juez de la causa; a veces el instructor independiente en tal etapa. Las partes son simples colaboradores

12.- Fuentes de prueba: Los hechos percibidos por el juez y que sirven para la deducción del hecho que se va a probar. No confundir fuente con objeto. El objeto es el hecho que se prueba y fuente es el que sirve para probarlo. Cuando un hecho conduce a la prueba de otro, el primero es su fuente y el segundo su objeto. Es menester una operación mental precedida de otra sensorial para que la fuente de prueba llegue a la mente del juez. La deducción se hace sobre lo percibido. Cuando se trata de prueba indiciaria o testimonial, el hecho que se va a probar es distinto del hecho que sirve de prueba; en la prueba directa como la inspección judicial el juez debe deducir de lo que percibe la existencia del hecho que está probándose. Esa operación mental es como el vehículo o conducto mediante el cual la fuente de prueba es conocida por el juez. Fuente de prueba: hechos representativos de otros o expresivos de sí mismos, como las cosas o los objetos, los acontecimientos físicos o naturales, las conductas y relaciones humanas y aún las personas físicas o naturales de donde el juez puede deducir la prueba de otros hechos o de ellos mismos. No confundir fuente de prueba con medio de prueba. Medios de prueba son: la confesional, documental, inspección judicial, testimonial, etc.

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Fuente es el hecho inspeccionado, confesado o narrado, del cual se deduce la prueba de otro o de él mismo.

III.- Medios de prueba. Supletoriedad del CPCC 1.- Medios de prueba Son los elementos o instrumentos, vehículos (testimonios, documentos, peritaje, etc.) utilizados por las partes y el juez, que suministran esas razones o esos motivos para obtener la prueba. Arazi, citado por Pirolo, Murray y Otero, dice: Se llama medios de prueba a la actividad del juez, de las partes y de terceros, desarrollada dentro del proceso- y de conformidad con las reglas que se establecen en cada ordenamiento procesal- para traer fuentes de prueba (personas o cosas de existencia anterior al proceso que tienen conocimiento o representan hechos vinculadas con aquél. Rubio: Medios de prueba son los modos regulados por los códigos de procedimiento como vehículos de prueba, el camino a recorrer por las partes para introducir la prueba de la que se dispone. Los medios de prueba se relacionan con los distintos tipos de prueba. Algunos pueden estar previstos legalmente pero puede haber otros que no. La LPT ha previsto expresamente y escuetamente en muchos casos la prueba de peritaje, art.40, la testifical, art.41, la inspección jurisdiccional, art.42; la documental, art.44, la confesional , art.60,LPT. Se debe recurrir supletoriamente al CPCC de donde surgirán detalles relacionados con la regulación de esos medios de prueba indicados ut supra y la regulación de otros como es la prueba informativa y la prueba de exhibición. Prevé la prueba presuncional que en realidad no es un medio de prueba. Victoria Bertossi: Hay consenso en cuanto a disponibilidad de los medios de prueba que hoy se ve marcadamente ampliada por los adelantos tecnológicos que ponen a disposición del Juzgador nuevos elementos de investigación. Ej. documento electrónico. La valoración de ellas está reservada al tribunal de mérito. La doctrina19 los clasifica en: medios directos, en cuanto suponen un contacto inmediato del magistrado con el medio probatorio,

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COUTURE, Eduardo, Fundamentos, pág 112 N°74 3° Ed. , ALSINA, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. III. p. 228.

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e indirectos o mediatos, por faltar aquel contacto lo que se suple con prueba documental, instrumental, exhibición o pericial. En el primer caso y en juicios ordinarios, los medios de prueba directos se rinden por ante el Tribunal de mérito –confesional, testimonial e inspección ocular- En el segundo caso, se receptan en la etapa instructoria ante el Juzgado Conciliación. 2.- Ley suplementaria y complementaria Artículo 114 - El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba y las leyes que lo modifican, serán de aplicación supletoria en los casos en que no estén especialmente regidos por esta ley. CONCORDANCIAS: Arts. 12, 13, 20, 39, 40, 41, 42, 45, 68, 77, 82, 85, 86, 87, 91 y 94, LPT. Seguimos el comentario de Patricia Maria Ledesma adaptado: 1.- La aplicación supletoria de las normas propias del fuero civil que impone esta norma se constituyó en el principal argumento de quienes consideran 20 que la ley 7987 no constituye un verdadero “Código” sino tan sólo un conjunto de disposiciones que -si bien orgánicamente reunidas-, difícilmente puedan constituir un cuerpo autónomo, sistemático y autosuficiente, digno de tal nominación21. 2. Más allá de tales críticas, el principal problema que generó esta disposición es que impone la aplicación de un cuerpo legal concebido para un proceso esencialmente diferente del laboral. En otras palabras: si bien es cierto que hay ciertos actos idénticos en ambos tipos procesales y que responden a iguales principios del derecho procesal, la entidad de los derechos cuya protección se persigue en cada uno es distinta; y del caso es que ésta particularidad es justamente la que -en su origen- justificó la creación de un fuero especial que entendiera en los conflictos derivados de las relaciones del trabajo22. Claro reflejo de ello es la carga del impulso procesal: a instancia de parte en el proceso civil, y de oficio en el laboral. Pero con un aditamento en este último caso, que lo distingue y diferencia de los otros: el titular de la acción es un particular que dispone de ella íntegramente, pese a la irrenunciabilidad de los derechos cuya protección solicita. Como consecuencia de ello, la tarea del juez en este caso es instructiva pese a que la instancia del proceso es dispositiva23.

20

Postura a la que adherimos plenamente. 21

Quisiéramos simplemente señalar que tal modalidad de remisión no es exclusiva de la ley 7987 de la Provincia de Córdoba, sino que, por el contrario, tal remisión a la normativa civil es la regla en la mayoría de las normativas provinciales que regulan el funcionamiento de los respectivos fueros del trabajo. A modo de ejemplo mencionamos que la ley 5298 de la Provincia de Salta (promulgada el 03/07/1978 y que organiza la justicia del trabajo en la referida provincia) tiene idéntica norma de remisión en su artículo 90; lo propio ocurre con el artículo 108 de la ley 2144 de la Provincia de Mendoza, o con el artículo 128 de la ley 7945 (B.O. 07/12/1976) de la Provincia de Santa Fe. 22

En este sentido cabe reseñar que el derecho civil se estructuró en función de intereses netamente individualistas, mientras que el laboral respondió esencialmente a una problemática social que adquirió máxima relevancia en la etapa de la Revolución Industrial. 23

Recordemos, al respecto, que etimológicamente instruir es construir; en otras palabras, el encargado de construir el proceso adecuándolo las disposiciones legales vigentes es el juez.

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3.-: ¿A qué hacemos referencia cuando utilizamos el término “suplir”? Supletorio es lo que suple una falta; y que suplir refiere a cumplir o integrar lo que falta en algo, o remediar la carencia de ello.24 Frente a esta carencia, nos cuestionamos: ¿cómo puede el operador jurídico realizar esta tarea de aplicación supletoria de una norma respecto de otra que responde a diferentes principios tanto en el derecho de fondo cuanto en el procesal? Se designa como legislación supletoria “[…]todo reemplazo, sustitución o complementación[…]” siendo que el término supletorio se refiere a lo que está llamado a “[…]completar lo que falta, llenar, agregar algo inexistente que debiera estar”25. En este punto, cabe recordar que “[…]la falta de regulación expresa en el derecho sustantivo, es completada con los principios generales del derecho sustantivo o por las normas análogas, mientras que en la integración en el proceso resultan de aplicación los ordenamientos del derecho procesal[…]”26. 4. Verificada la ausencia de norma que regule desde el ámbito del derecho especial una situación en particular, deberemos recurrir a dos técnicas distintas:

a) La aplicación supletoria o directa, en cuyo caso el derecho supletorio pasa a cubrir la carencia normativa de un modo directo, sin sufrir modificaciones, de tal modo que el juez no elabora la norma sino que la aplica tal como es.

b) La aplicación analógica del derecho supletorio, que supone “la previa comprobación, por parte del juzgador, de la similitud que existe entre el caso previsto por el derecho supletorio y el no previsto por el derecho especial (analogía); y a partir de allí, una vez constatada la semejanza, el juzgador goza ahora de un gran margen de actuación, ya que puede trasladar la norma general tal como es o bien puede crear y elaborar una nueva norma para regir el caso, si es que resulta necesario adaptar aquélla a las necesidades y principios del derecho especial27.

Sin embargo, cualquiera sea la técnica empleada en función del caso planteado, destacamos firmemente la necesidad de que en primer término, se intente llenar el considerado vacío legislativo con las propias disposiciones de la ley28 y, recién en segundo lugar, se proceda a la adecuación propugnada, la

24

Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española, Espasa Editores, vigésima segunda edición, 2001, p. 2111 y 2112. 25

MIROLO, René Ricardo, Incidencia del nuevo Código Procesal Civil y Comercial en el proceso laboral, Foro de Córdoba, año VII, Nº 35 – 1996, p. 34/35. 26

MIROLO, ob. cit. 27

DE LA FUENTE, Horacio Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos especiales, DT, 1995-5. 28

Recordemos que “[…] En materia procesal adquiere mucha importancia la interpretación sistemática de las normas, por cuanto se trata de un derecho codificado. Así, las disposiciones generales de un código procesal deben iluminar todas las demás reglas referidas a los procedimientos en particular. Ello en el sentido de que estas últimas contienen de manera implícita la significación de las primeras…” Clariá Olmedo, Jorge A., “Derecho Procesal”, - I – Conceptos Fundamentales, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1989, p. 119/120.

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que deberá siempre ser realizada en función o desde la óptica de los principios propios del derecho del trabajo, en su aspecto sustancial así como en el procesal en cuanto opera como necesario reflejo de aquellos29. En consecuencia, antes de entrar al análisis de los cuerpos normativos procesales particulares, debe tenerse presente que la analogía debe ser aplicada con extrema mesura y a la luz de los principios que conforman y dan cuerpo al sistema analizado; siendo su fundamento “… la presunción de que si el legislador hubiera tomado en cuenta el caso, habría establecido una solución idéntica …”30. Finalmente destacamos que, más allá de esta remisión genérica, existen ciertas disposiciones que en particular disponen la aplicación de las normas procesales civiles a ciertos actos31 y otras que, si bien no expresamente contemplan una situación particular, han sido respondidas jurisprudencialmente32. IV.- Carga de la prueba: Reglas y excepciones Seguimos el comentario de Valeria Mimessi en nuestra LPT Ley 7987 comentada adaptándolo. Ley 7987 TITULO IV

DE LA PRUEBA* Art. 39.- Inversión de la Prueba. Corresponderá al empleador la prueba contraria a las afirmaciones del trabajador cuando:

1) El trabajador reclame el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley o las convenciones de trabajo o laudos con fuerza de tales.

2) Exista obligación de llevar libros, registros, planillas especiales u otra documentación laboral o la que no siendo obligatoria de llevar por el empleador y, a requerimiento judicial no se la exhiba, o resulte que no reúnen las condiciones legales o reglamentarias o el reclamo verse sobre rubros o montos que deben constar u obtenerse de los mismos.

3) Se cuestione el monto de las retribuciones establecidas por la ley, Convención Colectiva de trabajo, o acuerdo de partes, salvo que éstas hubiesen convenido una suma superior a la impuesta por la ley o

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En este sentido debiera operarse en el caso de la prueba testimonial, por ejemplo, cuya recepción en sede civil se realiza en la práctica en secretaría y, en consecuencia, de modo escrito; mientras que en el fuero laboral las declaraciones testimoniales son receptadas por el tribunal avocado a la causa, y son verdadera fuente esclarecedora de hechos en el proceso. 30

C1a CC, 4.8.95, LLC, 199-42, citado por Rodríguez Juárez, Manuel Esteban, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba - Ley 8465” – Ed. La Ley – tomo III – 2000 - p. 911. 31

El más claro ejemplo de ello es el artículo 84 de la ley 7987 que en forma expresa remite al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia. 32

Como es el caso de la audiencia de exhibición de documental, la cual sigue recibiéndose en los tribunales fundamentalmente de la sede capital, pese a que la misma fue eliminada del CPC, fuente reguladora de la misma en su momento. * Seguimos básicamente el comentario al artículo 39 hecho por Valeria Elisa MIMESS en Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba Comentada, SECO, Ricardo Francisco (director), VITALE DE VIVAS- MOYANO(coordinadoras), Advocatus, Córdoba, 2008, T.I.,p ......

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Convención Colectiva. Concordancias: Arts. 16, 18, 28 CN Art. 40 Constitución de la Prov. de Córdoba. Art. 896, CC. Arts. 8, 9, 103, 115, 122, 155 y 243, LCT. Art. 377, CPCCN. Arts. 200 y 201, CPCC. Arts. 65, 114, LPT. 1.- Carga de la prueba La idea de carga de la prueba se relaciona con establecer a cuál de las partes le corresponde producir la prueba. En consecuencia un primer concepto está referido a la conducta que la ley impone a las partes en un proceso para que acrediten la verdad de los hechos por ellos expresados. Constituye un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna sino que queda expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable33. Devis Echandía : la carga de la prueba como “una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte”34. La carga de la prueba no determina ni establece una obligación en cabeza de ninguna de las partes del proceso, sino que simplemente apunta o señala a la que tiene un interés jurídico en que determinado hecho sea probado en el caso. El instituto de la carga de la prueba depende de la medida que se asigne a la carga de afirmar o de negar. Según la estructura del proceso que consiste en la verificación de las respectivas alegaciones. Se basa en una neutralidad a priori del ordenamiento en el sentido que le asigna el mismo crédito o descrédito inicial a cada una de las versiones contrapuestas, corolario del principio de igualdad ante la ley. Neutralidad sólo aparente. Machado: La mera negativa del demandado posee una aptitud constitutiva de la controversia ya que la carencia de prueba de cargo implicará el rechazo de la demanda. Una suerte de presunción de inocencia, justificada en el Derecho Penal, que asiste

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ECHENIQUE, Arturo José, Actividad Probatoria en “Derecho Procesal Civil, Teoría del Proceso” dirigido por ZINNY, Jorge Horacio, Córdoba, Atenea, 1997, p. 253. 34

DEVIS ECHANDÍA, ob. cit., p.197.

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al demandado en pleitos privados de contenido patrimonial, donde su justificación es más dudosa si se atiende a que en la mayoría de los pleitos que se promueven le asiste razón total o parcial al demandante. Parece importante que la ley procesal distribuya en forma anticipada la carga de la prueba estableciendo con claridad meridiana qué le corresponde acreditar al actor y qué al demandado en juicio, de acuerdo a las afirmaciones que hayan vertido en sus respectivas alegaciones de demanda y excepciones. De esa forma se conseguirá mayor seguridad jurídica, armonía social y el respeto por el derecho a la igualdad ante la ley. Sus destinatarios serían las partes. Además se logrará fortalecer la idea de justicia. El esquema de distribución del esfuerzo probatorio no puede ser alterado retrospectivamente en la sentencia sin desbaratar la esencia de un proceso justo. En el postulado de la neutralidad está ínsito el principio de disposición sobre la prueba, como cuestión que atañe sólo a las partes y frente a la cual el juez debe asumir un rol pasivo. Sigue una especie de indolencia judicial frente a la verdad histórica o material, sustituida por una verdad del expediente. Revisión del modelo tradicional Se propicia una revisión del modelo tradicional comenzando por una reasignación del contenido y finalidad de la función adjudicativa. El juez no puede permanecer neutral ante la verdad sin renunciar a una parte esencial de lo que su competencia republicana que le impone en defensa del interés público en sentencias justas. Se modifica el rol de las partes emplazándoselas como deudoras de cooperación con el órgano inspirado en una visión solidarista del proceso. El primer paso fue que las pruebas son del proceso, con prescindencia de quiénes las hayan ofrecido o producido (principio de adquisición). El segundo paso es el abandono de la creencia de que las reglas sobre distribución de las cargas probatorias tienen por exclusivo destinatario a las partes. Es el juez que se enfrenta con un remanente dudoso sobre los hechos cuando debe decidir su las consecuencias desfavorables de esa incertidumbre deben ser soportadas por el actor o el demandado. No se trata de fijar quién debe llevar la prueba sino quién asume el riesgo de que falte. Lo mismo que las presunciones: sólo tienen lugar ante la ausencia de hechos comprobados de modo directo. Es la duda la que habilita llegar a una solución por ser, entre las verosímiles, la conclusión más probable. El tercer paso es el escepticismo sobre la posibilidad de establecer de modo fijo e invariable unas reglas sobre la distribución de las cargas probatorias. Hay insuficiencia para alcanzar una solución eficiente en todos los casos y es preferible abandonar toda pretensión de consagrar un axioma rígido. Resulta aceptable partir de la premisa de que: ”a cada parte le corresponde la

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carga de probar los hechos que sirven de presupuesto fáctico a la norma que consagre el efecto jurídico perseguido por ella, cualesquiera sea su posición procesal, para luego acomodarla a los casos concretos con base en los criterios de normalidad , flexibilidad y facilidad. La CN establece en su art. 16 la igualdad ante la ley de todos los habitantes35, principio éste que fue interpretado como igualdad de los iguales en idénticas circunstancias, criterio sustentado incluso por la CSJN en varios fallos36. “Si media igualdad entre las partes, parece ser lo justo y lo equitativo que corresponda al actor probar su afirmación y al demandado su negativa. Pero si la realidad pone de manifiesto que tal igualdad no existe, es meramente formal, por aplicación del principio constitucional del art. 16 de la Carta Magna, que debe interpretarse como igualdad de los iguales, la carga de la prueba en juicio no puede ser distribuida sin hacer distingos”37. No se transgrede la norma cuando a situaciones disímiles establecidas legalmente se le otorga un tratamiento distinto, ya que generalmente esta diferenciación se funda en el respeto por el orden público y el interés colectivo. Se coincide con Somaré y Mirolo cuando sostuvieron que “corresponderán mayores cargas, a quién dispone de mayores posibilidades en orden a la posesión de los medios idóneos de pruebas”38, aduciendo posteriormente que “dentro del ordenamiento laboral, al imponer mayores cargas en orden al régimen de las pruebas, a una de las partes, no se quiebra aquel principio, pues con ello sólo se introduce una razonable distinción entre quienes se encuentran en distinta situación. Es que el principio se mantiene, precisamente, cuando en función de verdaderas desigualdades que la realidad nos muestra, se trata de armonizar aquéllas con éstas”39. Éste es uno de los fundamentos más importantes de la carga de la prueba en materia laboral, pues nos permite colocar en cabeza de una de las partes –normalmente la demandada- la obligación de cumplimentar con mayores requisitos probatorios a los fines de acreditar sus afirmaciones, en función de que es la que cuenta -en los hechos- con mayores posibilidades para hacerlo. Todo ello pretende resguardar debidamente las garantías establecidas

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Art. 16, CN: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. 36

Fallos, T. CLIV, p. 283. 37

SECO, Ricardo Francisco, La aplicación de las presunciones en el Derecho del Trabajo y el principio de la inversión probatoria, Semanario Jurídico Nº 1012, 24/11/1994, p.533 y ss 38

SOMARÉ - MIROLO, ob. cit.,p. 229. 39

SOMARÉ- MIROLO, ob. cit.,p. 234.

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constitucionalmente. En el proceso laboral la carga de la prueba no concluye con la actividad de las partes. Nuestro proceso tiene también caracteres inquisitivos, por lo que el juez posee facultades suficientes para instar el proceso e incluso para recabar aquellos elementos probatorios que considere necesarios para fundamentar acabadamente su decisión. El régimen legal le otorga distintos elementos a este fin: la inversión de la carga de la prueba, y la posibilidad de fallar ultra petita. Además la ley otorga otros instrumentos de los que el juez puede valerse a los fines de establecer la verdad de los hechos, entre los que resultan de gran importancia las presunciones legales que posibilitan deducir de un hecho conocido otro que resulta desconocido o controvertido. 2.-Doctrina: distribución de la carga de la prueba según los hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios y extintivos. Actor le incumbe la prueba del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende, vgr. cuando se afirma una relación laboral negada por el demandado. Probada la prestación de servicios, le corresponderá al demandado la prueba de que no es laboral, art.23,LCT. Hecho impeditivo, modificativo o extintivo: a quien lo afirma. Al que pide la nulidad de un acto jurídico le corresponderá la prueba del error, dolo, violencia o simulación. Debe probar el actor cuando dice que el acuerdo en sede administrativa es nulo; o cuando dice haber firmado recibos en blanco. Regla, dice Braín: Es a cargo de quien lo alegue la prueba de la existencia del hecho en que se funde el derecho cuyo reconocimiento se pretende o que impida su constitución o modifique o extinga un derecho existente. Inversión de la carga de la prueba La inversión de la carga de la prueba se produce cuando la ley atribuye la obligación de probar no a quien alegó un determinado hecho, sino a quién niega su existencia. Resulta una excepción a la clásica máxima procesal onus probandi incumbit qui dicit, non qui negat (la carga de la prueba incumbe al que afirma, no al que niega). En materia laboral, la inversión de la carga de la prueba hace referencia a la actividad probatoria que la ley asigna al empleador con prescindencia de lo que haya alegado en juicio. Ello se fundamenta en el fin que persigue esta disposición, cual es mantener la igualdad de las partes dentro del proceso, “teniendo en vista la desigualdad

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jurídica preexistente, ante la realidad indubitable del económicamente más débil, exonerando al obrero de acreditar ciertos hechos o proposiciones formuladas por el mismo, previamente determinadas por la ley, que traslada esa carga al empleador”40. El art. 39 comienza con el vocablo “Corresponderá”, término de neto carácter imperativo, en virtud del cual la ley impone en cabeza del empleador una obligación personal en las tres hipótesis que menciona y consagra de manera clara el principio inverso al clásico del derecho procesal civil. “En el proceso laboral el trabajador se limita a afirmar, correspondiendo al empleador la prueba en contrario – aunque no en todos los casos y en tan amplia extensión- y sin perjuicio de prueba en contra”41. 3.- El inc. 1) de la norma se aplica en todos aquellos supuestos en los que el trabajador reclame el cumplimiento de algunas de las obligaciones que la ley, los CCT o laudos con fuerza de ley establecen en cabeza del empleador, tales como: la comunicación del preaviso (art. 235, LCT); el pago de las remuneraciones (art.74, LCT), otorgamiento de las vacaciones (art.154, LCT), pago del SAC (art. 122, LCT), la justa causa de despido (art.243,LCT) ,despido por abandono de trabajo(art.244,LCT) etcétera. La jurisprudencia es conteste en aplicar la inversión de la carga de la prueba cuando el actor afirma no haber percibido alguno de los conceptos antes referidos42. Despido directo: prueba la causa el que lo decidió , el empleador. Despido indirecto: prueba la causa el que lo decidió , el trabajador. Las normas procesales generalmente establecen la inversión de la carga de la prueba del pago de las remuneraciones poniéndolas en cabeza del empleador, sin que pueda imponerse al trabajador la prueba del no pago. TSJ, Córdoba, sala laboral, sent.55,23/6/94,”Almonacid González, Evaristo c/ Esther Dolly de Banega y/u otro”, Foro de Córdoba, Cuadernos de Jurisprudencia

40

SECO, ob. cit.,p. 536. 41

DESPONTIN Luis A., PEPE Ivo Iram, ARICO, María A. S. de, El proceso laboral en Córdoba, Talleres Gráficos de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1966, p.111. 42

Cám.Civ.Com.Trab. y Fam. ,Cruz del Eje, 25/4/1994, “Mercado Adelma c/ Elvira López de Alsina y otras- Laboral”: “[…] Es a cargo del empleador del servicio doméstico acreditar que ha otorgado vacaciones a su dependiente por tratarse de una prestación impuesta por la ley[…]”. Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala IV, 21/06/2002, "Peralta Gladys L. C/ Il Cafetal y/u otro- -demanda” : “[...] Afirma la actora que no se le abonó el salario correspondiente al mes de julio del año 2000 y tampoco la remuneración de los días de agosto en los que su fuerza de trabajo aún estaba a disposición de los demandados, por lo que en consecuencia reclama esas sumas. Los accionados por su parte, tal como visto está, no aportaron ninguna prueba al proceso tendiente a acreditar el pago de estos rubros. En función de resultar los mismos de legítimo abono, vigente la relación laboral, y de lo previsto por el art. 115 de la LCT, corresponde acoger sin más éste aspecto del reclamo de Peralta por los montos discriminados en la planilla que se acompaña a la demanda [...]” .

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del TSJ, Sala Laboral, IV, p.348: ”Tratándose de remuneraciones adeudadas cuya satisfacción debe ser acreditada por la demandada, no puede presumirse el pago por la mera circunstancia de que el trabajador no hubiese reiterado la intimación al empleador, pues ello implicaría exigirle a él la prueba del no pago, lo que contraría la disposición del art.39,LPT.” Además en el Derecho del Trabajo, a diferencia del Derecho Común, se protege más al sujeto activo de la obligación de concurrir a cobrar el salario, el trabajador, por el principio protectorio (Rodríguez Mancini, Jorge, Remuneraciones, Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard, Astrea, Buenos Aires, 1984, ,T.4,p.724). La inversión de la carga de la prueba que las normas adjetivas establecen (debiendo el empleador acreditar la falta de colaboración del trabajador en la percepción del salario) es una adecuada reglamentación procesal con bases sustantivas toda vez que la mora es automática por el solo vencimiento del plazo (arts.128 y 137,LCT) y que el lugar del pago es el domicilio del deudor (art.129,LCT), donde trabaja el acreedor. Cuando la buena fe haya sido desconocida por el trabajador cabe apartarse de la regla de la inversión de la carga de la prueba pudiendo el empleador recurrir al pago por consignación en situaciones excepcionalísimas (Rodríguez Mancini, Jorge, Remuneraciones, o. c., T.4, p.724). No habiendo la demandada acreditado el pago de los rubros de mención, ni menos que los hubiera consignado judicialmente para eximirse de la mora, sean haberes (art.103,LCT), o SAC (art.39 inc.1°, ley 7987, art.1° de la ley 23.041, aplicable en la especie, y el art.1° de su decreto reglamentario N° 1078/84), ni la indemnización sustitutiva de vacaciones proporcionales no gozadas por el año 2003 (art.150 inc. a);151;153;154;156 y 157 LCT, y art.39 inc.1° ley 7987), la demanda debe prosperar. 4.- Las horas extras Uno de los problemas que suele presentarse relacionado con este tema es el reclamo del actor de pago de horas extras trabajadas. La doctrina como la jurisprudencia, hasta el momento mayoritaria, han sostenido que en relación a este rubro no se debe aplicar la inversión de la carga probatoria43.

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LÒPEZ-CENTENO- FERNÁNDEZ MADRID en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Buenos Aires, Ed. Contabilidad Moderna, 1977 T.II p. 919 y 920:“[...] la carga de la prueba en la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador y debe ser categórica, no tomándose en cuenta las meras presunciones...” . En mismo sentido lo hicieron SOMARÉ-MIROLO, ob. cit., ps. 243/244. Inclusive antes de la sanción de la ley 7987 la jurisprudencia de las Cámaras de Córdoba eran reacias a aplicar la inversión de la carga probatoria en materia de horas extras. Así la Sala VII expresaba: “´`[…] la prueba de las horas extras, tanto en su realización como en su cantidad debe ser exhaustiva y fehaciente de manera que sea acreditativa y lleven al Juzgador a la más absoluta convicción del derecho del trabajador” (Rev. Trabajo y Seguridad Social, 1981, pág. 829). En el mismo sentido se manifestaba la Sala 5ª : “[…] la prueba de las horas extras por quien las invoca como trabajadas debe ser fehaciente, terminante e incuestionable a los fines de evitar abusos en las peticiones. Si

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En la actualidad el tema requiere una revisión. Ver artículo de Diego Pereda HORAS EXTRAS, REFLEXIÓN SOBRE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES, Revista Actualidad de la Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni.

a) Es una carga inicial necesaria la afirmación de haber realizado horas extras, que no se satisface con una denuncia global e indiscriminada, sino detallando en la demanda las horas trabajadas, extensión, recargo correspondiente, descansos otorgados, y demás datos útiles.

Ello introduce al rubro concreto haciéndolo integrar la relación litigiosa sobre la cual decide la competencia del juez. Esto no implica congeniar con un rigorismo formal excesivo, porque tal requerimiento debe hacerse dentro de las posibilidades materiales que el trabajador tenga para proporcionar dicho dato. En ese marco bien podría subsanarse una razonable imprecisión a través de la prueba producida en la etapa oportuna (exhibición de documentación, pericial contable por ej.). b) No se encuentran razones suficientes para negar la procedencia de las

horas extras reclamando una prueba especial cuando la demanda no ha sido contestada por ausencia de la demandada. La necesidad de prueba en un proceso se presenta cuando los enunciados fácticos alegados, base de la acción sean contradichos.

Si no hay contradicción, no hay contienda al respecto ni necesidad de probar, aunque esta presunción, puede ser rebatida por prueba en contrario, siempre que ella sea incorporada legalmente al proceso. La situación no difiere de cualquier demanda por cualquier otro rubro. Sostener lo contrario pondría al trabajador en un ámbito de desigualdad, por cuanto mientras un actor civil por un crédito común ante la rebeldía del demandado triunfa en su pretensión, al trabajador que reclama horas extras

bien la demandada empleadora no ha exhibido el libro del art. 52 LCT, esa norma no contiene la obligación de consagrar si se ha trabajado horas extras y en su caso su número […]. Las horas extras trabajadas sobre la jornada legal deben ser probadas por el trabajador, pues en el caso no es aplicable el principio de inversión de la prueba, que sólo rige en aquellos supuestos determinados expresamente por la ley” (Rev. Trabajo y Seguridad Social, 1982, pág. 481). Luego de la reforma, y con la ley 7987 rigiendo el procedimiento laboral, la Sala 3ª mantuvo la postura supra referida afirmando: “El reclamo de horas extras es improcedente porque no se ha cumplido con la carga de afirmar mes a mes la cantidad de horas suplementarias trabajadas y el porcentaje de recargo que pretende lo que impide al Tribunal verificar la viabilidad del rubro” , sentencia N° 9 del 7/10/2004, “Ranero Gabriel c/ Siembra Seguros de Retiro S. A. -demanda”. En el mismo sentido la Sala 4ª expresa aún en la actualidad: “[…] esta Sala tiene dicho en reiterados pronunciamientos que para que pueda ser admitido el rubro en cuestión, quien alega haber realizado horas extras debe acreditarlo a través de una prueba precisa, acabada y relevante, tal como constancias documentales reconocidas, pericia contable sobre elementos indubitables tales como tarjetas donde se registran horarios de entrada y salida, etc. La jurisprudencia es pacífica en este sentido afirmando asimismo que, una actividad probatoria de esta índole determinará, en caso de haberlas, cuántas debe abonarse, ya que deben acreditarse por los medios citados a modo ejemplificativo, todas y cada una de ellas, lo que de hecho no ha ocurrido en autos desde que no sólo no existe ninguna prueba documental respecto de su realización sino que además los testigos no supieron asegurar con la certeza necesaria la realización de las mismas”, sentencia N° 65 del 3/12/2003, “Salina Bernardo R. c/ Jose Maria Bernardi - dem.”

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que no fueron contradichas la misma presunción no le es operable.

c) Es falsa la afirmación que no hay deber de registrar las horas extras. Si bien la mayor duda se presenta en cuanto a la obligatoriedad de tal registro en el libro del artículo 52 LCT, las posturas restrictivas al respecto deben superar lo dispuesto por los incisos g) y h).

Para ello deben afirmar: que si el trabajador hizo horas extras, esa realidad no es un dato que permita evaluar la obligación a su cargo por ejemplo de pagarlas (inc. g), y, que no existe reglamentación que imponga la obligación de registro (inc. h). Esta última afirmación implica negar la operatividad de los artículos 6 inciso c), Ley 11.544, por remisión del artículo 196 LCT, y del inciso a) y b) del citado artículo 6 Ley 11.544, artículo 8 del Convenio 1 OIT, y artículo 21 del Decreto reglamentario 16.115/93. d) La inoperatividad de las presunciones a favor del trabajador ante la falta

o deficiente registración de horas extras se basa en un argumento que le da marco: Que las horas extras no son algo normal en la relación de trabajo y por tanto su prueba debe ser especial.

Al respecto lo normal o anormal es cotejable empíricamente tanto en el caso particular como fenómeno social en las relaciones laborales y su afirmación se basa en una visión anacrónica de la realidad. En su faz normativa lo anormal aún cuando se considere ilícito o prohibido no puede perjudicar al trabajador. Además, si las horas extras fueran algo excepcional, de ello no se sigue sin más que la prueba debe ser especial.

d) Las horas extras son un hecho que puede demostrarse por cualquier medio, pero la conducencia o no de la prueba aportada depende del caso concreto y debe ser valuada en base a la regla de la sana crítica racional.

La inversión de la carga probatoria, aún en las horas extras, es consecuente con los principios del derecho laboral de raigambre constitucional (incluido el bloque de constitucionalidad) en particular el principio protectorio, y el de la realidad. El empleador no puede ampararse y beneficiarse por sus propios incumplimientos (art.9 y cc LCT).

e) La no registración de las horas extras es además un incumplimiento de los deberes contractuales (arts. 62, 63, 79 y cc. LCT).

f) La falta de reclamo por un largo tiempo de las horas extras debidas, no

es razón suficiente para su rechazo, como tampoco lo es el reclamo de registración de los trabajadores en negro, diferencia de haberes, categoría, fecha de ingreso, etc. Puede sí constituir un indicio que debe cotejarse con las demás pruebas obrantes. Si así no fuera, constituiría la creación por el juzgador de una regla de caducidad del derecho al reclamo de horas extras mediante el rechazo de ellas.

g) La voluntariedad de las horas extras y posibilidad del trabajador de

disponer libremente su tiempo aún cuando hubiera convenido hacerlas,

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constituye una afirmación muy relativa para ser proclamada de manera abstracta, sobre todo cuando no habiendo una estabilidad absoluta el empleado siempre está en condiciones de ser despedido, aún sin invocación de causa.

h) La legislación en materia de jornada, es dispersa, complicada, oscura en

algunos aspectos, y un tanto anacrónica en otros. La manda constitucional y pactos internacionales incorporados, en la materia reclaman una solución adecuada que se adecue a la realidad actual contemplando los valores receptados por el legislador/constituyente.

El análisis realizado no agota la discusión sobre el tema pero, sin embargo ha tratado de develar aquellas ideas que, a veces ocultas y otras incluidas tácitamente en cada postulado, son afirmadas de manera irreflexiva o carente de especial argumentación, lo que es grave cuando ello se afirma en el fallo judicial. En los fundamentos que se vienen sosteniendo al respecto no encontramos uno lo suficientemente fuerte como para impedir que se apliquen a la cuestión los principios que informan nuestra materia, en especial el protectorio. Recordemos que ellos tienen el carácter de verdaderas normas legales cuya aplicación no es de modo alguno discrecional. A nivel jurisprudencial, en la actualidad se vislumbra cierto acercamiento a la postura que sostenemos a través de recientes fallos de orden nacional44 e incluso provincial45 en los que se considera aplicable respecto a las horas extras la

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CNAT - Sala VI, sentencia: 55915, 4/4/2003, “Montania Florentin Justo Sindulio c/ Juan B. Justo S.A. s/ Diferencias de salarios” (voto Dr. Capón Filas en minoría) :“[…]La prueba en el caso de la jornada de trabajo puede ser directa o indirecta; esta última posibilidad sucede cuando entre otras circunstancias el empleador no lleva sus registros correctamente (arts. 52 y 55 del RCT); dentro de las obligaciones registrales previstas por RCT, art. 52, se encuentra la carga de consignar la extensión del horario laboral, porque sólo de esta manera se permitiría la exacta evaluación de las obligaciones a cargo del empleador, entre ellas el débito salarial. De acuerdo con lo dispuesto por RCT art. 55 se presumen como ciertas las afirmaciones del trabajador que debieran constar en los registros, tocando al empleador desactivar la presunción probando lo contrario. 45

Ya en el año 2000 el TSJ en el voto en disidencia del Dr. Rubio, se dijo “[...] el casacionista sostiene que es la parte actora quien debe acreditar la realización de horas extras, pero no asume que atento la no exhibición de la documentación laboral que le fuera requerida, se invirtió la inversión de la carga de la prueba en su contra sin que la haya desvirtuado. En consecuencia, su denuncia en tal sentido deviene infundada [...]”, sentencia N° 199 del 7/12/2000, “Quinteros Laura I. c/ Roberto A. La Roca - Demanda - Recurso de casación". Posteriormente con una integración distinta el TSJ sostuvo: “[...] La patronal vulnera la obligación legal de entregar las tarjetas reloj, que resulta el medio idóneo para acreditar la realización de horas extraordinarias. Aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritaria requieren del trabajador su prueba cierta y exhaustiva, el incumplimiento empresarial, a diferencia del régimen general, invierte la carga probatoria volviendo aplicable el art. 39, CPT. Entonces, el empleador debe desacreditar lo sostenido por el actor en el libelo inicial”, sentencia N° 58, 29/6/2006,"Stanley, Jorge Rubén c/ Caminos de las Sierras SA.-Diferencia de haberes. Rec. de casación". En el mismo sentido se expresó la Cám. Civ. y Com. 2ª Nom., Córdoba, sentencia N° 113 del 5/7/2005, “Zabala Juan Carlos incid. de verif. tardía en: Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español-Concurso preventivo (hoy quiebra)”: “[...]Tratándose en el sub lite de un supuesto de abandono de trabajo, a los fines de la extinción de la relación laboral que los unía la concursada –hoy fallida- debió dar cabal cumplimiento a las prescripciones del art. 244 de la LCT que textualmente reza: “El abandono de trabajo como acto de

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inversión de la carga probatoria. El colocar en cabeza del actor tamaña carga probatoria hace casi imposible que en los hechos pueda lograr el efectivo reconocimiento de su derecho respecto a la realización de horas extras. Todo ello debe correlacionarse con lo establecido en el inciso siguiente de esta misma norma, cuando se establece la inversión de la carga probatoria cuando el empleador no exhiba libros que, a pesar de no ser obligatorios, tenga en su poder, pues la realidad nos indica que ellos habitualmente se encuentran relacionados con asentamientos referidos a la asistencia y horarios de labor. Horas extras. Prueba. Confesión ficta. Presunciones.

La rebeldía del art. 86 L.O. produce la inversión de la carga de la prueba sobre todos

los hechos expuestos en el responde.

Respecto de las horas extras, si bien es cierto que por vía de principio, la prueba de

la existencia del trabajo extraordinario debe ser convictiva, ello no implica que deba

prescindirse de la consecuencia legal para el litigante que, cargado con la asistencia

al tribunal para responder a las posiciones de la contraria no lo hace, sin justificativo

alguno. No es correcto sostener la insuficiencia de la “rebeldía” en materia de horas

extraordinarias, pues cuando un dependiente afirma que cumplió horario

suplementario, simplemente está sosteniendo un hecho intrínsecamente natural u

ordinario. El juez está obligado a dispensarlo de la prueba del hecho presunto; no

hay facultad judicial, sino un deber judicial impuesto por una norma (en el caso del

art. 86 L.O.) de la que sólo se puede apartar si se considera que existe colisión con

una norma superior –declaración de inconstitucionalidad del mandato legal-. En

otras palabras: la confesión ficta no desvirtuada por prueba en contrario, constituye

prueba suficiente de que el horario del trabajador excedía la jornada legal. CNAT

Sala IV, S.D. 92.982 del 12/0272008 Expte. N° 2.446/2006 “Neri Héctor Enrique

c/Díaz Adolfo Ruben s/despido”.

5.- Despido discriminatorio Otra cuestión de interés dentro de este tema es la que hace al despido discriminatorio, materia ésta de notable actualidad en este tiempo. La ley procesal no habla específicamente de él, pero una vez que un trabajador plantee de manera concreta que fue objeto de un despido de este tenor haciendo

incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso”. En su mérito, y en virtud del principio protectorio del Derecho del Trabajo que se traduce –en los presentes en la inversión de que la carga de la prueba, pesando ésta en cabeza del empleador- éste último debió acreditar indubitadamente la efectiva recepción y fecha cierta de las cartas documento cursadas al trabajador, carga procesal que luce incumplida en la especie.”

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hincapié en los elementos que llevan a suponer la existencia de aquél, esgrimiendo circunstancias o indicios, se produce la inversión de la carga de la prueba y será el empleador quien deba acreditar que el despido no estuvo motivado por algún elemento de carácter discriminatorio. Es él quién posee la mayor cantidad de medios probatorios para aportar a los fines de establecer la realidad de los hechos. En este sentido ya se han expedido algunas de las Salas de la CNAT46. Esa solución es congruente con la que predica el art.81,LCT, debiendo el trabajador probar las circunstancias del diferente trato y el empleador las razones objetivan que puedan justificarlo.

Eldial 2007-08-28SD. 40251 CAUSA 20917/2005 – "Jimenez, Hugo Oscar c/Jockey Club s/despido" – CNTRAB - SALA VII – 05/07/2007. "Si la acción que el trabajador ha de intentar se basa en la ley 23.592, ya nos apartamos de la tarifa y el discriminador será obligado, a pedido del damnificado, a reparar el daño moral y material ocasionado, lo que nos remite directamente a los parámetros del Código Civil, y dicha reparación será efectuada por el Juez sobre la base de los elementos que se aporten en el proceso (ver mi trabajo "La indemnización pura y simple ante el despido arbitrario y la indemnización por discriminación en la legislación a la que puede acceder el trabajador", Errepar - DLE - Nº 221- Enero/2004 - T XVIII." "Procesalmente deberá tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar; tener presente que los indicios son indicadores o conductores que en el marco de pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba." "Ello no quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el empleador probar que su accionar encontró una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. (Ver trabajo completo "La discriminación como forma de violencia y de agravio a la inherente dignidad humana", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, LexisNexis, enero/2007)." "Existen en autos indicios de que el actor ha sido despedido en virtud de la actividad "gremial" que venía desempeñando. Así, los testigos han sido coincidentes y precisos al señalar que, en tanto en Jockey Club no había agremiación para el personal jerarquizado, el actor y otros compañeros decidieron conformar un sindicato que los nucleara y varios integrantes de la comisión, como

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CNAT,Sala III, sentencia N° 94609, 17/11/2006, “Scognamillo María C/ Dadone Argentina SA “:”[...] El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, y para ello no basta una mera alegación, sino que se debe acreditar la existencia de algún elemento que permita considerar la posibilidad de un acto arbitrario de discriminación...”. CNAT, Sala V, sentencia N° 68536, 14/06/2006, “Parra Vera, Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo”: “[...] teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supra legal, sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba [...] Quien debe probar que el acto por el cual rescinde la relación laboral no es discriminatorio es la propia empleadora[…].

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el Sr. Jiménez, fueron despedidos a raíz de ello.""Como consecuencia de la existencia de esos indicios corresponde la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así por la doctrina procesal moderna." "En el presente caso, la dificultad del tema en estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los indicios. Ella misma es quien debió demostrar que el despido del actor, no obedeció a su actividad sindical y no lo ha hecho." "Más allá de la actividad del representante legal, con protección especial, todo trabajador tiene derecho a la defensa de sus derechos, a organizar su sindicatura que lo nuclee con sus compañeros, etc. Por consecuencia, considero que el actor resulta acreedor de una reparación, con fundamento en el art. 1º de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta todos los elementos de juicio aportados en el proceso, estimo justo fijar en la suma de $ 30.000." 6.- El inc. 2) de esta norma hace referencia a dos hipótesis distintas: a) la documentación que la ley exige a los empleadores llevar, como así también a los registros, planillas u otros elementos de contralor establecidos en los CCT. Dentro de estos documentos podemos mencionar al libro del art. 52 LCT y el libro especial previsto en el art. 122 del RNTA (ley 22.248). Si bien esta norma no contiene una sanción específica para el empleador que no llevare los libros correspondientes, creemos que también en este caso resultan de aplicación los principios básicos que informan a todo el derecho del trabajo – dentro del cual obviamente se encuentran comprendidos también los trabajadores rurales a pesar de tener un régimen legal distinto al establecido en la LCT-, con lo que en consecuencia se debe aplicar la inversión de la carga probatoria. Postura ésta que sostienen además algunos tribunales de nuestro país47. Otro ejemplo que está comprendido dentro de este inciso, es el libro del viajante (art.10,ley 14.546). En este supuesto hay que tener en cuenta que para que se produzca la inversión de la carga de la prueba debe además el trabajador efectuar la declaración jurada

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CCCL Paz Letr. Curuzú Cuatiá, sentencia Nº 68 , 3/10/1998, “Gómez Jorge Antonio, Villalba Carlos Oscar y Villalba Pedro Rosario c/ Trasbordos y Estibajes Libres SRL y/o quien resulte propietario o responsable S/ Laboral” : “…No corresponde aplicar el apercibimiento del artículo 55 de la LCT por la falta de exhibición de libros al trabajador regido por el RNTA de la ley 22.248, por estar excluidos los trabajadores comprendidos de la LCT (art. 2°, LCT), dado que pese a la obligación el art. 128, no se ha consignado ninguna presunción. No obstante, si bien no alcanza a constituir una presunción legal, la falta de cumplimiento de las obligaciones legales constituye, por sí sola, un indicio de incumplimiento de las obligaciones laborales que debieron constar en el libro prescripto…”. CCCL Paz Letr. Curuzú Cuatiá, sentencia N° 83, 11/11/1998, “Coronel de Miño Dolores Emilia C/ Estancias San Ignacio y/o quien resulte propietario, y/o quien resulte responsable y/o Luis Alberto Tavella y/o Astiazaran Hnas. S/ Laboral “: […]si bien no puede hacerse efectivo apercibimiento alguno respecto de la demandada que fue intimada a presentar el libro especial de los artículos 122 y 123 de la ley 22.248 corresponde establecer una presunción en su contra, por haberse acreditado la relación laboral con ella[…]”.

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establecida en el mismo régimen legal (art.11, ley 14.546) cumpliendo todos los requisitos que la norma prevé para su validez48. Mas desde la teoría de las cargas probatorias dinámicas se cuestiona esos criterios. La carencia de exhibición de la totalidad de las hojas de ruta y libro especial (en el caso de los choferes de colectivos o camioneros) y no haber puesto la documentación a disposición de los peritos determina la inversión de la carga de la prueba. 7.- Inc. 2) La documentación laboral no obligatoria, supuesto éste que no que existía en la ley 4163 y cuya inclusión en el Código Procesal del Trabajo tiene una explicación histórica. Refieren Reinaudi y Rubio que antes de que se dictara la ley 7987 los tribunales habían constatado que los empleadores solían poseer distinta documentación adicional no obligatoria que podía resultar de utilidad para determinar algunas cuestiones controvertidas, como por ejemplo tarjetas de control de asistencia, presentismo, horarios, francos trabajados, etcétera. Por lo que probada esa circunstancia era razonable sentar la presunción favorable al reclamo respecto de las constancias que debieron obrar en esa documentación si, a requerimiento judicial, no se la exhibe49. Y este es el sentido que debemos otorgarle a la norma a pesar de su redacción poco feliz. En caso contrario –tal y como lo sostiene la mayoría de la doctrina50-, ella podría ser tildada de inconstitucional por aplicarse una sanción a raíz de una conducta que la ley no establece como obligatoria. 8.- El inc. 3 se aplica cuando lo que se controvirtió en el juicio sean los montos de las remuneraciones establecidas en la ley o los CCT o acuerdos de partes. La ley incluye también a los acuerdos de partes, siempre y cuando éstos no superen los mínimos legales, caso este último en el que no operará la inversión de la carga de la prueba y corresponderá al actor acreditar sus dichos. Ver en ese sentido TSJ, sentencia 102/03, “Rodríguez , Juan del Valle c/ Enrique Luna- Laboral-recurso de casación”, (ver Lascano y Calvimonte, p.222)

48

Cám.3a. 1° Circ. Mendoza, sentencia N° 68, 6/6/2001, “Morales Raúl Arnaldo C/ López Santos, José s/ Despido”: “[...] La omisión de llevar el libro exigido por el art. 10 de la ley 14.546 es insuficiente para invertir la carga de la prueba, si no ha sido precedida del juramento circunstanciado del artículo 11[...]”.Trib. Trab. Formosa Sala I, sentencia 39 , 28/3/2001, “Nolasco de Carlés, Gustavo Eduardo c/ Droguería Rafaela SA – Datafarma SA –Gomer SACI s/ Reclamo laboral”: “[...] La presunción prevista en el art. 10 de la ley 14.546 es suficiente para invertir la carga de la prueba, si ha sido precedida del juramento circunstanciado del art. 11 de la ley 14.546[...]”. 49

REINAUDI, Luis, RUBIO Luis Enrique, Código Procesal del Trabajo – Ley 7987, Còrdoba, Marcos Lerner, 1991, p. 84. 50

En ese sentido se pronuncian REINAUDI- RUBIO, ob. cit. , p. 85 y SOMARÉ-MIROLO, ob.cit. p.246.

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Si el salario superior a convenio estaba reconocido no es necesario que se lo pruebe ni acudir al salario de convenio. Toselli y Ulla citan como ejemplos de este supuesto: la disminución salarial, acuerdo de partes, pagos superiores a los establecidos en convenio51. Machado: es inocua la regla del art.39 inc.3° ya que la inversión del onus probandi no procede si las partes hubiesen convenido una suma superior a la impuesta por la ley o convención colectiva” que es precisamente cuando se la necesita. Las remuneraciones legales y convencionales no requieren prueba. Mas la prudencia del tribunal morigerará los alcances de la inversión de la carga de la prueba porque someterá al hecho al test de verosimilitud. Si se discute la causa-fuente de la obligación, por ejemplo de los viáticos, la prueba corresponde a la actora. Cuando se cuestiona la calidad de socio de una cooperativa de trabajo y se afirma la calidad de dependiente, se entiende que debe ser la Cooperativa la que acredite que el actor suscribió el formulario de solicitud de ingreso, previo a su incorporación al registro de asociados, que se siguió el procedimiento ordinario para la incorporación de un socio surge de los estatutos, que por lo general consta de los siguientes pasos: presentación de solicitud de ingreso – aceptación por acta del Consejo de Administración – Inclusión en el Registro de Asociados. Si se da una situación de irregularidad documental se producirá también una inversión de la carga probatoria, imponiéndose a la Cooperativa la demostración de la aceptación de la calidad de socio en las actas respectivas del consejo de administración, que se emitieron las acciones correspondientes, que medió integración del capital social, que el pretendido asociado ha participado en la vida política de la sociedad, etc. COOPERATIVAS DE TRABAJO- ENTRE LA SOLIDARIDAD Y EL FRAUDE SOCIAL, por Ricardo Agustín Giletta.

9.-Las presunciones Son uno de los instrumentos que la ley le otorga al juez a fin de hacer efectivo el objetivo tuitivo del Derecho del Trabajo. Identifiquemos las presunciones establecidas a favor del trabajador principalmente en la Ley de Contrato de Trabajo sin efectuar otras consideraciones más amplias. Las presunciones tienden a evitar fraudes a la ley que frustren en definitiva la protección que precisamente pretende conferir al trabajador todo el ordenamiento jurídico. El fundamento de ellas está dado en el interés por la manutención y protección especialmente del derecho a la igualdad jurídica y defensa en juicio. Una primera definición de presunción dice que es la acción y el efecto de

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TOSELLI Carlos Alberto- ULLA Alicia Graciela, Código Procesal del Trabajo- Ley 7987- comentado y anotado con jurisprudencia, Córdoba, Alveroni, 2004, p.213.

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presumir. Presumir (del latín "praesumere") es sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello52. Palacio53 define a las presunciones como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. Agrega que la presunción comporta pues un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado (indicio) y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar. Devis Echandía54 entiende que la presunción es un juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se considera como cierto o probable un hecho, con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos. Casarino Viterbo : las presunciones constituyen un verdadero silogismo pues vemos en ellas una premisa menor representada por los antecedentes o circunstancias conocidas; una premisa mayor constituida por la operación de raciocinio efectuada, ya por el legislador, ya por el juez, y una conclusión que es, sencillamente, el establecimiento o demostración de los hechos desconocidos que se tratan de probar55. Se dice de la prueba por presunciones (aunque no la consideremos un medio de prueba) que es aquella que emplea ciertos antecedentes, hechos o circunstancias conocidas para inferir de ellos, sea por obra del legislador o del juez, un hecho desconocido y controvertido. Una clasificación tradicional: las divide básicamente en presunciones simples o legales. Simples o judiciales: son aquellas vinculadas con la apreciación que haga el juez de hechos probados, precisos y cuya gravedad y concordancia con otros hechos, tengan la entidad suficiente como para crear convicción, en la medida que el observador respete las reglas de la sana crítica. Dentro de la ley 7987 se encuentran previstas en el art. 63. La presunción legal es un proceso lógico deductivo reglado por el legislador, quien a través de la ley determina que a partir de ciertos acontecimientos de conocimiento general probados en una causa deben tenerse por ciertos determinados hechos. Las presunciones legales: pueden clasificarse entre aquellas que admiten prueba en contrario -relativas

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Diccionario de la lengua española, Salvat, 20ª edición, 1984, t. II, p. 1101. 53

PALACIO, Lino, "Manual de Derecho Procesal Civil", t. 1, p. 428 citado por SECO, ob.cit., p.537. 54

DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría general de la prueba judicial , Santa Fe, Rubinzal Culzoni, T.II, p. 69. 55

CASARINO VITERBO, Mario, Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 2000. T. IV, ps. 201 y ss.

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o "iuris tantum"- y las que no admiten prueba en contrario -absolutas o" iuris et de iure"-. Las primeras procuran dar una interpretación de voluntades o explicación de actitudes; en tanto que las segundas se basan en razones de orden público y en ellas el legislador establece el mandato o precepto jurídico imperativo y no permite sustraerse de aplicarlo56. La forma en que las presunciones se expresan de manera diversa pues no siempre el artículo que la consagra utiliza expresamente el vocablo "se presumirán". Obsérvese por ejemplo lo establecido en los arts. 55, 57 y 178 ley de contrato de trabajo. Otras veces se recurre al término "se entenderá", como en el art. 186 LCT; o "será considerado" -art. 27 LCT-; o bien "se reputará" -art. 36 LCT-. Del mismo modo puede acudirse a una definición en sentido negativo: "El trabajo no se presume gratuito" -art. 115 LCT; "El pago del último período no hace presumir el pago de los anteriores", art. 143 LCT. Un caso particular lo plantea el texto del artículo 58 de la LCT57 pues una interpretación prima facie de él implicaría sostener que no se admitirían las presunciones contra el trabajador, salvo que existiera un comportamiento inequívoco en tal sentido, como el supuesto que nos plantea el artículo 241 ap. 3 ley de contrato de trabajo. Las presunciones “iuris et de iure” establecidas en la LCT se encuentran en las siguientes normas: Art. 27: Presunción de la condición de "socio-empleado". Art. 28: Consideración de la dependencia directa de los auxiliares del trabajador: excepciones. Art. 29: Presunción de interposición del no dependiente. Art. 36: Actos de las personas jurídicas manifestados por intermedio de sus representantes instituidos o aparentes. Art. 186: Opción tácita de la mujer en estado de excedencia. Art. 195 1ª parte: Presunción de la culpa patronal en caso de accidente de mujeres o niños y adolescentes en el desempeño de tareas prohibidas a su respecto o en infracción o en sitio de trabajo en el cual es ilícita o prohibida su presencia. Art. 260: Presunción de entrega de dinero a cuenta, cuando el pago es reputado insuficiente. En tanto que encontramos dentro de la LCT las presunciones "iuris tantum" en los artículos:

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POLICHE DE SOBRE CASAS, Mariana A., Las presunciones laborales sustanciales y adjetivas, DJ 2002-1, 1008. 57

Art. 58 LCT: "[…]no se admitirán presunciones en contra del trabajador ni derivados de la ley ni de las convenciones colectivas que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido" .

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Art. 23: Presunción de la existencia del contrato de trabajo. Art. 32: Presunción de que los menores adultos se encuentran autorizados por sus padres. Art. 47: presunción de facultad de designación de personas en la modalidad de trabajo por equipos. Art. 55: Presunción favorable a lo afirmado por el trabajador y que debía constar en los asientos de la documentación del empleador, ante la falta de exhibición por parte de este último. Art. 57: Intimaciones del trabajador. Silencio. Presunción. Art. 58: Exclusión de toda presunción respecto a la renuncia al empleo. Art. 90: Indeterminación del plazo en los contratos de trabajo. Art. 91: Continuidad del plazo en los contratos por tiempo determinado. Art. 115: Presunción a favor de la onerosidad del trabajo. Art. 143: Pago del último o de los ulteriores períodos no hace presumir el pago de los anteriores. Art. 178: Presunción por despido por causa de embarazo. Art. 181: Presunción de despido por causa de matrimonio. Art. 195: Presunción de culpa del empleador encontrándose el menor y la mujer circunstancialmente en el lugar que fuera prohibida o ilícita su presencia. 1. Ej: “La prestación de servicios por parte de la trabajadora a favor de la empleadora-codemandada rebelde ha quedado acreditada por varias razones: a) por la coincidencia de los testimonios, que establecieron que la empleada trabajó para ese emprendimiento, recuperadora de polietileno; b) por la confesional ficta, que su incomparecencia hace que se la tenga por confesa en este aspecto en función del pliego de posiciones; c) por la presunción legal de la falta de contestación de la demanda y la falta de exhibición de la documentación laboral, que hace que se presuman como ciertas las afirmaciones de la trabajadora en su demanda; d) por la ausencia de actividad probatoria de la empleadora-codemandada, que genera la imposibilidad de aportar prueba en contrario a dichas afirmaciones y presunciones legales; e) que la relación laboral fue mantenida en clandestinidad durante su vigencia y que la regularización de su empleo no se cumplimentó, no obstante las intimaciones efectuadas a tal fin. “Cámara del Trabajo de San Francisco, autos: “Ñáñez, Anabela Analía c/Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPYC) y Recuperadora de Polietileno-Dda. diferencia de haberes y otros”, Sent. Nº 59, 11/12/08. Vocal: Cerquatti. 2. “El art. 23 de la LCT establece que el hecho de haberse acreditado la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Además, hay pautas concretas que hacen operativa esa presunción. Los testigos coincidieron que se les fijaba un horario de trabajo. Que a todos se les pagaba mediante un depósito en caja de ahorro. Que se aplicaban sanciones en caso de faltas. Que había un régimen común para cada emprendimiento. Que si estaban enfermos le pagaban, que también le abonaban vacaciones y aguinaldo. Que el tesorero de la recuperadora era quien les daba las órdenes. Con estos elementos se dan los presupuestos para conformar la existencia de un contrato de trabajo entre la trabajadora y la empleadora-codemandada, en los términos del art. 21 de la LCT:

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ejecución de servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta, durante un período indeterminado y mediante el pago de una remuneración.”Cámara del Trabajo de San Francisco, autos: “Ñañez, Anabela Analía c/Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPYC) y Recuperadora de Polietileno-Dda. diferencia de haberes y otros”, Sent. Nº 59, 11/12/08.Vocal: Cerquatti. 3. “Las declaraciones testimoniales son contestes en afirmar que el ingreso ocurrió con bastante aproximación a la fecha denunciada. Más, la confesional ficta, la operatividad de la presunción del art. 55 de la LCT ante la falta de exhibición de la documentación laboral, que reafirma los dichos de la trabajadora. La inactividad procesal de la demandada, quien carga con la prueba de la demostración en contrario, art. 39 de la ley 7987, hace en conjunto que se tenga como cierta la fecha de ingreso denunciada por la empleada en la demanda.” Cámara del Trabajo de San Francisco, autos: “Ñañez, Anabela Analía c/Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPYC) y Recuperadora de Polietileno-Dda. diferencia de haberes y otros”, Sent. Nº 59, 11/12/08. Vocal: Cerquatti.

4. “La trabajadora en su escrito de demanda señaló que cumplía un horario equivalente a nueve horas diarias o cuarenta y cinco semanales. Los testigos al referirse a la jornada horario declararon que era de ocho horas diarias. Es decir, que hay una hora de diferencia con la denunciada por la empleada. Por ello, se determina que la jornada de labor de la trabajadora fue de ocho horas diarias, de lunes a viernes, tal como lo establece el CCT 227/96, apartándose de la presunción generada por la falta de exhibición de la documentación laboral por existir prueba en contrario que no avala la afirmación de la actora. “Cámara del Trabajo de San Francisco, autos: “Ñañez, Anabela Analía c/Sociedad Cosmopolita de Socorros Mutuos y Cooperativa Agropecuaria Productores y Consumidores Ltda. (CAPYC) y Recuperadora de Polietileno-Dda. diferencia de haberes y otros”, Sent. Nº 59, 11/12/08.Vocal: Cerquatti. 58 La razón fundamental de esta postura es que “el ordenamiento laboral incorpora obreros, empleados y profesionales, pese a la segmentación de la fuerza laboral. El Derecho del Trabajo establece relaciones diferentes dentro de su conjunto y recepta la innegable proletarización de la sociedad .El mero hecho de acreditarse las labores causa la presunción de la relación laboral, debiendo el probable empleador demostrar que la vinculación tuvo origen en otra causa. Dado el texto del art.23,LCT, que no distingue, afirmar que la presunción en él contenida no se aplica a los profesionales universitarios, carece de asidero normativo”59. Se entiende que “si de la naturaleza de las tareas realizadas[reconocida al contestar la demanda o en la confesional el desempeño de tareas a favor de un empresario, o surgiendo de las pruebas colectadas la prestación de servicios]

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GIAROLI (h.), Guillermo Aníbal, El contrato de guardia médica. Determinación de su naturaleza civil o laboral,DT-1998-B,1634), y un poco más tarde CNAT, sala VI,2000/06/12,:"Lenczner,Roberto L. c/ Zanini, Carlos C. y otros", LA LEY 2000/11/08, p.15.J.,Agrup.caso 15.344. 59

Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas por la mayoría, CNAT, sala VI, 23/8/1996, “Frack, Sonia B. y otros c/ Sanatorio Güemes S.A.”,DT-1996-B,2368.

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surge la presunción del art.23 de la ley de contrato de trabajo es carga del empleador demostrar que aquellas se debieron a otra causa y, si invoca la existencia de un contrato de derecho civil, resulta aplicable el art.1193 del CC”60, o que es el pretendido empleador quien debe probar que las tareas se deben a razones de amistad(trabajo benévolo) o a una obligación familiar(trabajo familiar)o a un trabajo autónomo o es un empresario con el que se ha celebrado contrato de concesión, agencia, etc.61 El carácter de profesionales universitarios “no debe influir en la categorización del trabajo dependiente y la aplicación de la presunción del art.23,LCT, pues nos hallamos ante una realidad insoslayable que el derecho tiene el deber de receptar so pena de quedar varado en un pasado lejano: la proletarización cada vez mayor del trabajo de los profesionales”62.

Puede interpretarse- quizás con un muy amplio criterio- que esta postura doctrinaria y jurisprudencial recibe apoyo en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,29-8-2000,”Amerise, Antonio Ángel c/ Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda s/ Recurso de hecho”, Fallos 323:2,p.2314, precisamente expidiéndose en un caso iniciado por un odontólogo. Allí el Alto Tribunal descartó las concepciones dogmáticas acerca de la aplicación o no del articulo mentado63, diciendo que debe examinarse “si las condiciones en que se prestaron las tareas permiten afirmar que el profesional se incorporó al sistema médico- asistencial como profesional autónomo o si lo hizo en otro carácter”. Art. 92. —Prueba. La carga de la prueba de que el contrato es por tiempo determinado estará a cargo del empleador Las cargas procesales son conminaciones que la ley impone al litigante en beneficio de su interés y cuyo incumplimiento acarrea un perjuicio en su contra. En este caso y tratándose de una excepción a la reglas generales de informalidad e indeterminación del plazo en la contratación laboral, la falta de demostración por parte del empleador de la modalidad peculiar, convertirá al contrato en uno por tiempo indeterminado. “Ambas partes han reconocido la existencia de la relación laboral. La demandada afirmó que dicho vínculo se originó en un contrato a plazo fijo. Atento lo expuesto precedentemente y lo previsto en la LCT art. 92, la prueba de la existencia y validez del contrato quedaba a su cargo. Tal carga, no fue satisfecha desde que sólo acompañó el contrato por el cual se intentó formalizar el vínculo. Sin embargo, en él no consta, ni se ha probado en la causa, razón objetiva alguna que justificara la adopción de esta modalidad. Por ello debe tenerse al contrato por tiempo indeterminado. En consecuencia debe hacerse lugar a la demanda por despido indirecto por exclusiva culpa de la patronal, por cuanto la injuria invocada

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Ídem nota anterior. 61

TTrab. Lanús N°2,13/3/1997,”Gómez, Juan C. c/ Marmolería Río de la Plata S.A.”,DT-1997-A,1276. 62

GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, La relación de dependencia, DT-1996-B,2368, nota al fallo de la CNAT, sala VI, 23/8/1996, “Frack, Sonia B. y otros c/ Sanatorio Güemes S.A.”,DT-1996-B,2388. 63

CANDAL, Pablo, en LCT Comentada y Concordada, Vázquez Vialard director, Ojeda coordinador, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.I.,p.294.

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por el dependiente está necesariamente involucrada con el tema referido a la modalidad contractual. Así, Pérez, pretendió retomar tareas normales que la demandada se negó a proveer por haber vencido el contrato a plazo fijo que invocó. Luego, desvirtuada esta posición defensiva, la empleadora debe soportar las consecuencias indemnizatorias previstas para la ruptura intempestiva de la relación de trabajo...”.64 “La razonabilidad y acreditación de recurrir a la modalidad del contrato a plazo fijo está a cargo de quién alega o sostiene su justificación. Y en el análisis del contrato en cuestión, fs. 32, la cláusula segunda, expresa textualmente: 'La prestación de servicios, está motivada para cubrir suplencia tareas acomodamiento de góndolas...'. Esta generalización de tareas que debía asumir la actora incurre en una omisión insalvable ya que debió consignar el nombre de la persona que reemplazaría, ni tampoco surge de esta documental que la contratación obedeciese a circunstancias de excepción ajenas a la actividad normal de la empresa. Adviértase que esa tarea, la de reposición de góndolas, es inherente, cotidiana y normal en un supermercado...”65 Cámara del Trabajo de Córdoba, sala 10 unipersonal (CTrabCordoba)(Sala10)(Unipersonal 10/06/2008, Portugal, Claudio Eloy c. Mediterránea S.A. “ SUMARIOS: 1.- Es improcedente la aplicación del CCT 130/75 para empleados de comercio si se verificó que la demandada es una empresa cuyo rubro y actividad principal es el servicio de salud humana, y por ello corresponde la aplicación del CCT 108/75, pues, nada indica que esta actividad aunque sea de carácter comercial, pueda ser comprendida dentro del mencionado convenio de empleados de comercio por cuanto existe una actividad principal y específica que es abarcada en el servicio de salud. 2. Si bien es cierto que corresponde al trabajador acreditar la percepción de sumas superiores a las previstas legal o convencionalmente, una vez acreditadas estas, se torna operativo el principio de inversión de la carga probatoria, correspondiendo al empleador desacreditar la suma pretendida por el reclamante a través del "cuántum" del monto percibido por comisiones ya que era quien tenía en su poder la documentación pertinente para demostrar las ventas de servicios de salud realizadas en el mes. “La inversión de la carga de la prueba que beneficia a los actores obreros y perjudica al empleador demandado que prevé el art. 39 incs. 1 y 3 de la ley 7987 en criterio unánime de Somaré y Mirolo, y de Rubio y Rinaudi en sus respectivos comentarios a la ley procesal del trabajo provincial, los que he asumido en mi artículo "La aplicación de las presunciones en el derecho del trabajo y el principio de inversión probatoria", Foro de Córdoba N° 23, p. 108 (ver sus citas al pié de

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TSJ Cba., sentencia N° 119, del 22-5-96, autos: “Pérez Viviana Elizabeth C/ Alberto Blanco-Demanda-Recurso de Casación”. 65

Cámara de Trabajo de la 5° Circunscripción Judicial, San Francisco Provincia de Cba.(colegiado) sentencia N° 2 del 26-2-07, autos: “Albarracín Claudia Soledad C/ Pedrotti Distribuciones S.R.L.-Demanda indemnización por despido y otros”.

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página), se refiere a los supuestos en que se cuestiona el monto de las retribuciones, y se extiende a las obligatorias fijadas por la ley o convención colectiva del trabajo, y a las pactadas por las partes, "pero si se alega un haber convenido superior al establecido por la ley o convención colectiva, deberán aportar los trabajadores la prueba de sus afirmaciones controvertidas, cosa que no ha sucedido en autos". Lo extraordinario de una remuneración como la alegada obliga a extremar los recaudos para otorgar credibilidad a los elementos probatorios colectados, como son testimoniales sospechosas, o documental anfibológica como son los cheques librados a favor de la actora por el de "cujus" y los propios ahora demandados sucesores, sin apoyo en otras pruebas de mayor capacidad convictiva. Por ende consideraré como remuneración de la actora el salario de convenio $379, más la antigüedad de $118,71, siendo el total sin retenciones de $497,71.” Cámara en lo Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 26/03/2002, “Maldonado, Irma E. c. Serrano, César A. y/u otros”, LLC 2003 (setiembre), 1036 - LLC 2003, 1036. 9.- Presunción iuris tantum de veracidad, art.49. Debe ser destruida por el empleador. Si no concurrió al proceso a cumplir con su primera obligación básica de resistir a lo denunciado en la demanda, el hecho relatado en la demanda no resultó controvertido, lo cual genera una presunción de veracidad que podrá ser desvirtuada por prueba en contrario, salvo que se necesite otra prueba. 10.- In dubio pro operario. Cuestionamiento al in dubio pro operatio factis Los tratarán otros expositores. No para suplir omisiones sino para apreciar apropiadamente el conjunto de elementos probatorios. Duda del juez 11.-La prueba en convenios colectivos y estatutos especiales. Ver SAAD DE BIANCIOTTI, Carla, Consideraciones sobre la prueba en el fuero laboral. Etapa administrativa y judicial, en Cuadernos de la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo Filial Córdoba, 4, Alveroni, Córdoba, 2003, p.13.

V.- Carga dinámica de la prueba e inversión de la carga probatoria 1.-Su formulación más popular: Frente a hechos que no se han podido demostrar acabadamente a lo largo del proceso, las consecuencias desfavorables del remanente dudoso deben ser imputadas por el juez a la parte que, estando en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para esclarecerlos, omitió hacerlo, independientemente de su posición como actor o demandado y de que se

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trate de hechos constitutitos, impeditivos , modificatorios o extintivos. Asume que de ordinario las partes no se encuentran en igualdad de posibilidades probatorias, desequilibrio que generalmente acompaña a las relaciones de poder propias de las relaciones jurídicas sustantivas Frente a esa asimetría como manifestación del principio de igualdad por compensación, el buen sentido indica que aquellas circunstancias a las que una de las partes tiene una acceso más directo, fácil y económico, deben serle exigidas en el marco del deber de colaborar con el juez en la formación de su convicción. Su naturaleza es la de una regla de valoración que corresponde a la ponderación de la prueba que hace el juez en la sentencia. Su destinatario es el juez. Si se entiende que la buena fe les obligaba desde el comienzo del pleito a colaborar con la jurisdicción en la obtención de la verdad sobre los hechos, nada tiene de sorpresivo que se les endilgue luego haberlo omitido. Es falsa la convicción de que no existe deber de suministrar prueba a la contraria, que llevada al extremo tornaría inútil la confesión y demás admisiones, o la obligación de presentarse o reconocer documentos, o someterse a inspecciones. Machado dice que el instituto tiene consistencia ética y lógica, la que radica precisamente en atribuir la carga de la prueba donde siempre estuvo. Guarda relación directa con los criterios de normalidad, proximidad y economía que informaban el derecho germánico. 2.-Su aplicación al Derecho Procesal del Trabajo. El Derecho del Trabajo es paradigma de relaciones sustanciales asimétricas pero no ha prestado demasiada atención a este instituto. Razones: -porque existen otros recaudos laborales bajo el nombre de técnicas afines, tendientes a imponer al empleador la carga de esclarecer los hechos que está obligado a documentar en instrumentos que debe confeccionar, conservar y exhibir; -la modificación del art.9 de la LCT respecto del principio in dubio pro operario en 1976 para cuestiones fácticas, y cualquier posición que se le acercara era repelida; -la legislación de fondo se hace cargo de las dificultades probatorias del trabajador favoreciéndolo con otras presunciones o reglas de adjudicación contenidas, vgr. en los arts.23 y 115,LCT. Machado: la doctrina puede prestar un trascendente servicio al DT en tanto se abandone la inexacta idea de que su localización temática incumbe a la esfera de la prueba de parte para deslizarla al campo de la sana crítica racional del juez, resto es abordar ciertos dilemas con que éste se enfrenta al momento de

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sentenciar. Casos que presenta Machado de aplicación de la teoría y otros que señala la jurisprudencia 1.-Prueba de hechos negativos. Presentismo o asistencia perfecta. Depende de que en el periodo no haya ausencias injustificadas. Dilema: ¿es el trabajador quien debe demostrar que concurrió todos los días? ¿Es el empleador el que debe demostrar la condición de pérdida del beneficios, o sea que hay faltas injustificadas? Lo mismo vale: ¿a quién corresponde demostrar que cierto descanso ha sido o no gozado? ¿A quién le corresponde probar que el empleador no dispone de tareas acordes a la capacidad residual del trabajador? Si decimos que cada parte debe probar los presupuestos de hecho de la norma, quizás debiera ser el trabajador; además es posible probar el hecho positivo que concurrió y no el hecho negativo que no concurrió. Pero si decimos faltó se invierten los términos de la polaridad. Pero si la ausencia injustificada es la condición de la excepción a la obligación, podría predicarse que pesa sobre el accionado la carga de demostrarla. Se puede aplicar la teoría de las cargas dinámicas probatorias. La concurrencia diaria del trabajador debe presumirse como hecho normal porque sería inconcebible un contrato de trabajo donde el dependiente fuera cuando quisiera y el empleador no ejerciera sus poderes contractuales. Es notoria la desigualdad de las partes respecto a la facilidad de obtener la prueba de sus afirmaciones. Es más sencillo probar la excepción, que faltó uno o dos días, porque es excepción y porque es más fácil y económico. El empleador cuenta con los medios accesibles para documentar el hecho en resguardo de su propio interés. El aspecto dinámico estriba en que demostrada la inasistencia, se desplaza al trabajador la carga de probar su eventual justificación. Tareas livianas La jurisprudencia y la doctrina actuales son pacíficas al sostener que la imposibilidad de otorgar tareas compatibles con el estado físico del trabajador discapacitado pesa sobre el empleador que alega ese artículo de defensa, quien debe demostrar en juicio de manera objetiva y concreta e indubitable que en su establecimiento no existen tales tareas atendiendo al estado de reducción física del dependiente (conf. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VIII • 08/02/2001 • Ceccherini, Norberto N. c. Línea 213 S. A. de Transporte • DT 2001-A, 1000; id. CNTrab., sala VI • 03/07/1991 • Badin Nebel, Juan c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • DT 1991-B, 1662; id. CNTrab., sala I, • 27/07/1993 • Rosales, Angélica c. Alpargatas S.A. • DT 1994-A, 359; id. CNTrab., sala II • 13/12/1994 • Marín, B. C. Vinisa S.A. • DT 1995-A, 401; id. CNTrab. Sala II • 29/07/1994 • Trotta, O. C.Ind, del Papel L.L. S.A. • DT 1994-B, 2133; id. Suprema

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Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires • 16/02/1988 • Chesani, Sirio c. Fuerte Barragán, S. A. • LA LEY 1988-C, 408; entre muchos otros). En idéntico sentido, Vázquez Vialard sostiene que es el empleador quien tendrá que demostrar que no existía ninguna posibilidad de dar tareas económicamente productivas al minusválido (autor cit., “Tratado...”, t. 5, pág. 534 – Astrea, 1984), postura compartida asimismo, entre otros, por Fernández Madrid (“Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”, T. II, par. 18.16, pág. 1968 - La Ley, 2001). Ello es así en virtud de la reglas generales en la materia … y también conforme al principio de la carga dinámica en materia probatoria, pues la patronal es quien está en mejores condiciones de demostrar esa hipotética circunstancia impeditiva, referida específicamente a la estructura, organización y plantel de personal de su establecimiento.” Cámara de Apelaciones de Trelew, 3/7/2008, “D. R., Salomé c/ A. S.A. s/ Cobro de pesos - Laboral” . En los autos caratulados “R., L. F. c/ Trenes de Buenos Aires S.A.”, tramitados ante la Justicia Nacional en lo Civil, la sentenciante de primera instancia entendió que la ley 23.798 y su decreto reglamentario (1244/91) prohíben absolutamente la realización de exámenes de detección del HIV, sin conocimiento del sujeto, y como las situaciones de discriminación son dificultosas de acreditar mediante elementos de prueba directos, puede recurrirse a las presunciones y, más aún, a la inversión del “onus probandi”, colocando en cabeza del acusado la demostración de que su conducta no puede ser tachada de tal. Finalmente, tuvo por acreditado el acto discriminatorio y condenó a quien lo cometió al pago de los daños y perjuicios, con más las costas del proceso. Dicho pronunciamiento fue apelado por la parte demandada, cuya queja reside fundamentalmente en torno a la inversión del onus probandi, por el monto diferido a condena en concepto de daño moral y porque se la condenó a la cobertura del tratamiento psicoterapéutico. En tanto que la parte actora también cuestionó el importe fijado por reparación del daño moral y se agravia por la no inclusión en la condena del rubro “lucro cesante”. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, dictó sentencia con fecha 30/9/03, en los autos referidos. Son varias, y todas ellas de suma interés, las cuestiones de índole jurídica analizadas en el pronunciamiento de la Sala E. “ Múltiples implicancias prácticas tiene la sentencia “en materia de protección frente a las conductas discriminatorias que se pueden verificar en la etapa “precontractual” y a la armonización del derecho de la empresa a seleccionar libremente a quien va a contratar, con el del postulante de no verse privado del acceso a un puesto de trabajo por motivos discriminatorios, no vinculados con la “aptitud”, “idoneidad” o “perfil” requeridos, sino en razón de integrar ciertas categorías, en el caso, estar afectado por el virus del sida. Asimismo, también reviste gran importancia el desarrollo efectuado respecto a la aplicación de las normas antidiscriminatorias en la etapa (precontractual) de selección del personal, y –en especial- al manejo que debe hacerse de los datos obtenidos durante el proceso de selección vinculados a derechos fundamentales del postulante, principalmente en pos de no vulnerar su derecho a la intimidad. En primer término, el Tribunal se refiere a la distribución de las cargas probatorias en casos como el de autos y, en tal sentido, se sostiene que si

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bien el art. 377 C.P.C.C.N. establece que la carga de la prueba incumbe –en principio- a quien afirma la existencia de un hecho controvertido, no puede olvidarse que la doctrina procesalista también ha enfatizado sobre la satisfacción del deber de colaboración que recae sobre las partes en función de su postura en la relación o situación jurídica objeto del proceso, que constituye una visión solidarista del problema y que desde tal óptica del proceso, el deber de colaboración parte de la buena fe y la probidad procesal, con la finalidad de afianzar la eticidad del debate y el resultado útil de la jurisdicción. Se agrega que, según las modernas tendencias sobre cargas probatorias, ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, pero el “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina, más allá de todo elemento presuncional, por poner el peso de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. Se aclara que atento la altura a la que había llegado el actor para una eventual contratación, resulta evidente que era la demandada quien tenía que probar por qué no reunía el “perfil requerido para el puesto”, ya que al haber sorteado satisfactoriamente diversos exámenes tanto técnicos como el psicológico, incluido el examen físico preocupacional, era evidente el interés que despertó el postulante para la empresa empleadora, ya que si no tenía el referido “perfil” sin lugar a dudas no debió remitirlo a realizar el examen médico previo a contratarlo, aún cuando ello no implicara compromiso alguno (tal como se encargó de observar la empresa). Se cita una sentencia del Máximo Tribunal en la que se señaló que toda restricción o limitación al derecho del trabajo –comprensiva también de quien aspira a ingresar a un empleo- en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afectaren concretamente las aptitudes laborales ni comprometan la salud de terceros constituyen una actitud discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar; concluyéndose que en el caso, R., como portador asintomático podía desempeñarse sin peligro para terceros en el puesto para el que se postulaba.

Se agrega que, si bien el apelante ahora arguye que se tuvo en cuenta la escasa experiencia laboral con relación al puesto para el cual se postuló frente a otros interesados que presentaban una mayor en la materia, ante la demanda que se entablara nada aportó al expediente para acreditar tal aserto, y ni siquiera mencionó de quiénes se trataba y cuáles eran los mayores antecedentes que los hacían más aptos para el puesto, incurriendo en una omisión probatoria y colocándose en una cómoda postura procesal al tratar de hacer recaer todo el peso de la carga sobre su contrario. Se sostiene que no se trata de discutir o controvertir el derecho de la empresa a contratar libremente a sus empleados, lo que no puede es discriminar a quien –como el actor- pretendía incorporarse al staff siendo portador asintomático del virus HIV, por esa sola circunstancia. Si existían otras razones que consideró valederas, ante la demanda incoada, debió necesariamente explicitarlas y, además probarlas; ya que había hecho transitar al postulante hasta los últimos pasos para incorporarlo y de buenas a primeras lo desechó alegando –casi puerilmente- que no tenía el perfil necesario para el puesto al

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que aspiraba. Se concluye que existió un trato discriminatorio y que, por ende, el decisorio de primera instancia debe ser confirmado en ese punto. “Reflexiones sobre la no discriminación y el trato igual, con especial referencia al ámbito laboral: Normativa vigente y tendencias jurisprudenciales”, por Viviana Mariel Dobarro 2.-Prueba de intenciones. El caso de la maternidad y periodo de prueba El ánimo patronal es dificultoso de probar porque la intención no es un hecho y no cumple con el requisito de la impresionabilidad. A veces deja rastros pero no dejará de ser una aproximación a la trama psicológica interna del agente. El tema de la protección de la maternidad o embarazo reglada por el art.178 de la LCT aplicable o no cuando la trabajadora se encuentra cursando el periodo de prueba. La doctrina y jurisprudencia toman posiciones disímiles. Machado descarta respuesta unívoca a todos los casos inclinándose por una valoración de los hechos que permita desentrañar la intención- discriminatoria o no- del empleador. La Sala III, CNAT,”Smorzeñuk c/Olea”, 29/2/2000, dijo que le correspondía a la trabajadora demostrar la discriminación sin poder valerse de la presunción del art.178. Machado: la presunción rige en ese periodo correspondiendo al empleador acreditar que el despido no ha respondido a causa del embarazo. La prueba no es difícil porque el principal puede demostrar: a) que el embarazo era anterior a la contratación y que lo conocía por ser notorio o estar declarado al ingreso; b) que desconocía el embarazo y que la despidió antes de que se le comunicara y no era notorio; c) que la trabajadora no cumplió con las expectativas inherentes al puesto de trabajo, mediando razones objetivas que sustenta la decisión de tener a la prueba como no superada. Esto supone el desplazamiento de la carga de probar. Probado que el despido se dispuso una vez comunicado el embarazo, la presunción legal del art. 178 LCT le obliga a explicarse en os términos del art.919 del CC porque le resultará más sencillo a él aportar elementos objetivos sobre el bajo rendimiento, la falta de adaptación al equipo o cualquier otra circunstancia objetiva que a la trabajadora acreditar la intención discriminatoria. Dice Patricia Mariana Ledesma en su nota a fallo ¿Maternidad vs. Período de prueba?, RDL, Actualidad que “la postura “pragmática” se fundamenta en la denominada teoría de la carga dinámica de la prueba. Al respecto recordemos que “Bajo la denominación de cargas probatorias dinámicas se conoce a una nueva doctrina que trató de flexibilizar la rigidez en que habían caído las reglas sobre la carga de la prueba, y la consecuente dificultad que la aplicación de las mismas

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tenía en ciertos casos…”66 y que conforme esta corriente doctrinaria la teoría mencionada “… puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos…” 67 Así, se afirmó que “… para obtener las indemnizaciones legales, la trabajadora deberá demostrar que el despido responde a una práctica discriminatoria en razón de su estado, y el empleador, a su vez, podrá defenderse probando la existencia de una razón objetiva de despido que avente toda intención de esa índole por su parte…”68 69 La dependiente deberá acreditar que el despido acaeció como consecuencia de su embarazo, y el principal tendrá que probar que su decisión obedeció a que ella no “pasó satisfactoriamente el período de prueba” 70 71. Lo mismo puede suceder con el art.66 de la LCT que requiere que las modificaciones unilaterales introducidas por el empleador respondan a un propósito funcional; en ausencia de esa demostración queda habilitada la presunción en la medida que implica una violación a la prohibición del art.69, esto es se ha utilizado el traslado o modificación horaria o de tareas como sanción. Insiste Machado en que si el empleador no logra persuadir sobre la necesidad o conveniencia de introducir la modificación es incluso superfluo exigir al trabajador la prueba acabada del perjuicio. Mas el ordenamiento no consiente la negativa caprichosa del dependiente, por lo que si el empleador se esmera en probar la funcionalidad del cambio, se desplaza al trabajador la necesidad de invocar y eventualmente probar que él le ocasiona un daño a sus intereses. 3.- Prueba de hechos de difícil acreditación. La presentación por el empleador de los recaudos laborales inhibe las presunciones legales como art.55, LCT, y las que deriven de estatutos especiales

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Lépori White, Inés, Cargas probatorias dinámicas, en “Cargas Probatorias Dinámicas”, Rubinzal – Culzoni editores, Peyrano, Jorge – Director, Santa Fe, 2004, pág. 60. 67

Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático celebradas en Junín – Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1992, citadas por Peyrano, Jorge W. en Nuevos Lineamientos de las Cargas Probatorias Dinámicas, en “Cargas Probatorias …” ob. cit., pág. 19/20. 68

Maza – Hockl, ob. cit., pág. 453-4. 69

Ver sentencia de la Sala III de la CNAT, in re: “Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios SA”, del 05.03.1998. 70

Maza – Hockl, ob. cit., pág. 453-4 71

En este sentido, ver fundamentos del voto del Dr. Daniel E. Stortini, integrante de la Sala 10 de la CNAT en autos “Ballerino, Patricia v. Adecco Argentina SA y otro” (sentencia del 28.08.2008), en tanto afirma que corresponde “… al empleador demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que se debió, realmente, a que la trabajadora no superó el lapso de prueba…”.

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y CCT. Mas esa presentación en forma no constituye prueba irrefragable de la veracidad de sus asientos que siempre pueden ser refutados por prueba en contrario por parte del trabajador en virtud del principio de primacía de la realidad. La exhibición restituye el curso normal de la carga de probar, y corresponde al trabajador probar los hechos afirmados en su demanda. Pero no siempre es así porque los asientos en los libros son unilaterales y una manifestación de parte que no puede constituir prueba en su favor. Es relativo. Remuneraciones por rendimiento: el empleador se encuentra en mejores condiciones objetivas de probar. Si se han pactado o viene impuesta esa modalidad retributiva se han previsto o debido prever los modos de objetivizar los hechos condición de la comisión, destajo o premio. Es recaudo de una contabilidad bien ordenada. Esto relativiza el antiguo criterio jurisprudencial referido al art.11 de la ley 14.546 de exigir al viajante que en su declaración jurada individualice de modo concreto, analítico y perfecto cada una de las operaciones en que intervino. El art.39 inc. 3) de la LPT no ayuda en este caso.. La estimación actual que contenga una globalización inadmisible no debe superar el test de verosimilitud. Morigeración judicial de demandas que proponen una cuantificación contraintuitiva. Horas suplementarias Crítica a la teoría mayoritaria. Art. 6 inc. c) de la ley 11.544 y art.52,LCT, registrar los demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo. Carga probatoria con idéntico rigor que cualquier circunstancia de hecho al trabajador; carga al empleador de cuantificar la medida del débito en exceso o soportar, en caso contrario, que el juez las estime razonablemente tomando como base las aseveraciones y pruebas aportadas por el actor que se ajusten al test de verosimilitud. Tarjetas reloj no es obligatorio llevarlas, pero si las lleva basta con que la empleadora acompañe tales constancias y en resentido debe entenderse que ella tiene la carga de la prueba, por las cargas probatorias dinámicas. 4.-Prueba de la antigüedad. Es un recaudo que determina los derechos del trabajador en varios institutos. A veces la inserta en los registros no es la correcta. Normalmente se suele considerar probada la antigüedad en una fecha que coincida con el testimonio más remoto. Pero se valora como un premio al litigante de probada mendacidad. Machado considera que quien tiene un libro con datos apócrifos debe tener consecuencias más gravosas que la pura y simple omisión. Por ende no puede atribuírsele una suerte de crédito parcial o provisorio que

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limite la adjudicación retrospectiva sólo hasta la fecha que el trabajador- con prueba propia- demuestre haber ingresado. Esa conclusión queda sujeta a la evaluación de la sana crítica y del test de verosimilitud. 5.-Despido discriminatorio Dice Walter F.Carnota en Aspectos procesales en el despido discriminatorio: La vía elegida y los medios de prueba que en “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sentencia del 14 de junio de 2006), fallada por la Sala V del fuero, las dos visiones del problema en cuanto a medios probatorios quedaron bien definidas. Por un lado, la juez García Melgarejo, adhiriendo al dictamen fiscal, entendió que los hechos invocados de represalias por actividad sindical exigían “una prueba muy convictiva y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados”. Es decir, que para esta tesitura, no sería factible la probanza tan sólo por y con indicios. Por el contrario, el voto del doctor Zas, al que se suma el juez subrogante Julio C. Simón, interpreta que “cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba”. Estos magistrados postulan en definitiva a favor de la teoría de la carga dinámica de las pruebas, en cuanto el operario parece estar en peor situación procesal de poder demostrar hechos que son esquivos y complejos en orden a la acreditación de su causal. Así, la sumatoria de indicios (hechos comprobados), puede llevarnos por inferencia al conocimiento de un hecho desconocido. El indicio en insularidad no sirve; al vincularse con otros, y ser como dijimos graves, precisos y concordantes, conforma una presunción. Parece de todos modos que la plena convicción de los jueces debe ser reforzada por otros medios coadyuvantes. En “Balaguer” ya citado, el INADI presentó un informe mediante el cual afirma que “existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en mérito a ello, se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada”. En “Stafforini, Marcelo R. c. ANSeS”, la Sala X de la Cámara valoró -entre otros factores- dichos de las autoridades de la demandada acerca de despidos de profesionales en su ámbito. Como balance, pensamos que una “tolerancia cero” hacia el flagelo de la discriminación no excluye la necesidad de que la prueba colectada en las causas sea definitoria y contundente, acercándonos a la idea del “patrón de discriminación” (“discrimination pattern”). Esta noción comprende a los indicios y presunciones, pero parece subir un peldaño o escalón adicional, al requerir una tendencia inequívoca por parte del empleador de segregar o de estigmatizar a su empleado mediante el despido. En esta línea, las pruebas testimonial, documental e informativa nunca estarán de más. Estamos convencidos de la intrínseca ilicitud e ilegitimidad de la discriminación en general, y del despido discriminatorio en particular. Pero precisamente debido a ese vicio radical, la prueba debe ser seria, convictiva y grave, no “diabólica” que haga imposible su producción, pero tampoco de ninguna manera trivial, en homenaje a las reglas del debido proceso adjetivo y de defensa en juicio (art.18,C.N.).”

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Uno de los aspectos en los que podemos encontrar presente la desigualdad empleado-empleador es en el campo de la prueba. La carga de la prueba puede funcionar en este caso como una especie de protección para los empleadores al desarmar al empleado, despojado en la mayoría de los casos de elementos probatorios, en especial del testimonio de sus compañeros que se ven aterrados por la idea de perder su trabajo si testifican en contra de su empleador. Para que esto no suceda es importante recordar que la carga probatoria no está indisolublemente unida al rol del actor o demandado, la carga de la prueba le incumbe -en principio- a quien pretende alterar el actual estado de las cosas, puede desplazarse hacia una u otra de las partes, según fueren las circunstancias del caso, en miras a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales. Una de las soluciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia es la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas. En opinión de Capón Filas, esta teoría fue olvidada a partir de las sucesivas dictaduras militares y democracias vacilantes que dejaron como saldo una mayor pobreza económica y cultural. La teoría de las cargas probatorias dinámicas, la cual ocupa un lugar predominante en el moderno derecho procesal, establece la regla de distribución de las cargas probatorias, debiendo colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. El principio de la carga dinámica de la prueba se encuentra lejos de configurar una suerte de facilismo procesal, puesto que el onus probandi sigue estando, en principio, en cabeza del actor y su correcta utilización -amén de dotar a los magistrados de una importante herramienta a la hora de evitar pronunciamientos disvaliosos y alcanzar auténtica justicia en sus soluciones- no hace más que reafirmar la vigencia del principio in dubio pro operario, que no es otra cosa que el in dubio pro damnato o favor victimae del derecho civil, pero adecuado a los lineamientos de nuestra disciplina, y que obliga a interpretar las disposiciones en favor de la víctima, de la parte económica débil o técnicamente débil. En los casos en los que exista ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no lo hizo. La sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo expresó: "En materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, es necesario tener en cuenta las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de los organismos de control de la OIT, tendientes a introducir ’’factores de compensación o corrección que favorezcan la igualdad de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como procesal’’. Por ello, en estos casos, el onus probandi quedaría articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no

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basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos, que debe llevar al tribunal a la convicción de que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador". Lo expuesto obviamente lleva a extremar los recaudos ante la evaluación de un despido sin causa (es decir en que no se alegara siquiera una motivación insuficiente o meramente discrecional), cuando se afectara a un sujeto particularmente protegido (en razón del género, del estado de familia, de su actividad gremial, de su discapacidad, etc.), si pudieren existir indicios basados en la relación temporal de los acontecimientos o en cualquier otra circunstancia que pudiera constatarse objetivamente, que lleven a vincular alguno de los aspectos contemplados en la legislación prevencionista de la discriminación con el cese dispuesto(39). Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz - [ED, 226-776] ,por Serrano Alou, Sebastián. Del mismo modo, así como cada vez que la Ley de Contrato de Trabajo regula una causal de despido por discriminación - como es el caso del despido por causas de matrimonio o de la mujer embarazada - se establece una presunción que invierte la carga de la prueba, en el caso de la discriminación el tratamiento desigual lleva consigo la presunción de arbitrariedad, de manera tal que también se invierte la carga de la prueba de forma que el empleador será quien deba probar que su actuación se encuentra legitimada, que no hubo arbitrariedad injusta y mucho menos intención vejatoria (Cfe. Roberto C. Pompa, en “Congreso Internacional de Derecho del Trabajo”, en Homenaje al Dr. Juan C. Fernández Madrid, San Salvador de Jujuy, 25 al 27 de agosto de 2004, “Estabilidad y protección ante despidos incausados en épocas de crisis. La ratificación del Convenio 158 de la OIT. La declaración de nulidad del despido discriminatorio”), bastando con que el denunciante, en el caso el trabajador, aporte indicios y presunciones en un proceso regido por el de la carga dinámica de la prueba (Cfr. Fallo del Dr. Arias Gibert en la causa “Mevinconi”), cuyo objetivo sería la búsqueda de soluciones justas para evitar caer en estructuras rígidas, no pudiendo apartarse los jueces como señala Peyrano (en “Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas” en L.L. 1991-B, 1034) de un criterio realista de la sociedad.

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 3006, Buenos Aires, 22 de octubre de 2004, “GARCIA JOSE ANTONIO y por VAZQUEZ ANIBAL FELIX contra TELEFONICA DE ARGENTINA S.A. sobre JUICIO SUMARISIMO (Expte. nº 27.849/02.

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Juzgado de Trabajo nº 38), en estado de dictar sentencia, Juez Roberto Pompa: En relación al ámbito de la prueba, como ya adelantara, creo necesario resaltar que uno de los aspectos en los que podemos encontrar presente la desigualdad Empleado – Empleador es en el campo de la prueba. La carga de la prueba puede funcionar en este caso como una especie de protección para los empleadores72.

Para que esto no suceda es importante recordar que la carga probatoria no esta indisolublemente unida al rol del actor o demandado73, y puede desplazarse hacia una u otra de las partes, según fueren las circunstancias del caso, en miras a servir mejor a la justicia del caso llevado a los estrados judiciales74, siendo plenamente aplicable en el ámbito del derecho de trabajo la teoría de las cargas probatorias dinámicas, reafirmando la vigencia del principio in dubio pro operario, que no es otra cosa que el in dubio pro damnato o favor victimae del derecho civil, pero adecuado a los lineamientos de nuestra disciplina, y que obliga a interpretar las disposiciones en favor de la víctima, de la parte económica débil o técnicamente débil, alcanzando un “contrapeso balanceado”75.LAS ENFERMEDADES MENTALES CAUSADAS POR EL TRABAJO. Comentario al fallo: “MALDONADO, Lidia Beatriz c/ COMISION MEDICA N° 9 s/ Apelación Ley 24557” Cámara del Trabajo de San Carlos de Bariloche, (R. N.), 13/05/08, Por Sebastián Serrano Alou, Editorial Zeus - www.editorial-zeus.com.ar - documento nº 1332; 23 de Marzo de 2009, Nº 10.912,

Horas extras : El principio general de que la prueba del hecho controvertido corre a cargo de quien lo afirma, en materia laboral sufre el impacto de la inversión de la carga de la prueba en cuanto el empleador ha de probar el horario de trabajo. A partir de la dictadura militar se concretó una fuerte corriente doctrinaria y jurisprudencial, que suponiendo la normalidad del horario, exige al trabajador la prueba fehaciente y categórica del trabajo suplementario pretendido casi con "minuciosidad de relojero" (Héctor Recalde dixit). Cabe responder: el trabajo realizado en horas suplementarias, como dato de la realidad ("hecho" en lenguaje procesal), puede ser demostrado por cualquier medio de prueba, presunciones y testigos incluidos. En este caso, la testigo de fs.108 expresamente manifiesta que la actora ha trabajado desde las 22 a las 10 hs. todos los días.

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Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz, Editorial El Derecho, 07/02/2008, Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 11.942; SERRANO ALOU, Sebastián, La discriminación salarial y su prueba, Editorial Zeus, documento nº 1154; 5 y 6 de septiembre de 2007, Nº 8264 y 8265, Tº105 73

Cfr. PEYRANO, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LA LEY, 1991-B, p1035 y ss 74

Cfr. PEYRANO, Jorge W., y Otro, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, EL DERECHO, Tomo 107, p1007 75

Cfr. AHUAD, Ernesto J., El principio de la carga dinámica de la prueba en el proceso laboral, Lexis Nº 0003/400197 ó 0003/400206

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Impugnación de un mutuo acuerdo oneroso Entendiendo al Derecho del Trabajo como una rama autónoma fundada en principios propios, el Derecho Común cumple un papel residual o supletorio de él. En tal sentido, entendemos que si bien la mayoría de las acciones tendientes a la impugnación del acto que venimos tratando, han tenido su desarrollo y tienen hoy su regulación en el Derecho Civil, su aplicación – en orden a presupuestos, requisitos, tramitación y efectos – no puede ser directa al Derecho Laboral, cuando esto revista una contradicción tal con el mismo, que afecte sus propios cimientos. Desde esta perspectiva, entendemos que en las acciones ejercidas a fin de impugnar el mutuo acuerdo oneroso deberán tenerse en cuenta ciertas particularidades, a saber: - rol residual de la autonomía de la voluntad en materia laboral, - existencia de contraprestaciones recíprocas en el acuerdo alcanzado, - alcance de la “doctrina de los actos propios” en la materia, - la carga de la prueba no recae sólo en quien alega un acto, debiendo aplicarse la teoría de la carga dinámica y, en ocasiones, la inversión de la carga probatoria, - ante la desigualdad negocial de la que parte el derecho del trabajo, los efectos de la nulidad del acto, no alcanzan a las partes de igual manera. Universidad Nacional del Litoral ,Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Secretaría de Posgrado , Posgrado de Derecho Laboral ,Alcances de la onerosidad y el Orden Público Laboral frente a la Extinción del Contrato de Trabajo por Mutuo Acuerdo, Andrea Cecilia Amézaga, Santa Fe, 2008

Trabajadores fuera de convenio La particular situación que se plantea con los “trabajadores fuera de convenio” habilita sin duda alguna que al momento de resolver el conflicto judicial opere esa particular inversión de la carga de la prueba resultante de aplicar lo que la doctrina denominó como carga dinámica de la prueba, obligando al empleador a demostrar que su accionar de ninguna manera importó un menoscabo a los derechos del trabajador. Sin dudas que es la patronal quien se encuentra en mejor posición para demostrar lo inocuo o beneficioso de su conducta motivo por el cual tal prueba no debe corresponder a la victima del fraude, o sea el obrero. La calificación de los trabajadores como “fuera de convenio” resulta una creación arbitraria, antojadiza y contraria a derecho, que persigue un único objetivo cual es beneficiar económicamente a los empleadores, quienes burlándose de los derechos de los obreros pretenden conseguir respaldo en normas jurídicas inexistentes, interpretadas contrariando los fines mismos que se tuvieron en cuenta al momento de su sanción y como si fuera poco impostar una imagen sensible frente a la problemática laboral. Por ende

1) La categorización del “trabajador fuera de convenio” con las notas típicas en el presente tratadas constituye una modalidad de fraude a la ley, un acto jurídico prohibido por la ley y por ello absolutamente nulo.

2) El eventual consentimiento prestado por el obrero categorizado como “fuera de convenio” de ninguna manera puede afectar su derecho a reclamar

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cualquier diferencia salarial que, en su perjuicio, la deficiente registración generó, amen de las indemnizaciones legales o convencionales que correspondan.

3) Aquel empleador que alegue la inaplicabilidad de un determinado convenio colectivo invocando como defensa que el trabajador se encontraba excluido por su carácter de “fuera de convenio” deberá cargar con la prueba de que tal categorización no importó un menoscabo a los derechos del obrero. FRAUDE LABORAL – “TRABAJADOR FUERA DE CONVENIO”, Por Daniel Germán Giuliano y Ernesto Martín Gallo

El supermercado al ofrecer un sector de estacionamiento a sus clientes lo hace con la finalidad de que efectúen compras en él. Esta oferta a personas indeterminadas se complementa por la aceptación de una persona determinada (conf. Bueres, Alberto y Higton, Elena, “Código Civil”, t. 3-B, p. 568), quedando así configurado el contrato (artículos 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concordantes del Código Civil) que impone la custodia derivada de la actividad comercial principal llevada a cabo en el establecimiento, consistente en una venta de mercaderías. De ello se desprende un deber de seguridad objetivo, ya que quien se sirve de dicho servicio como medio para atraer a los clientes a su centro de compras no lo hace en forma gratuita y desinteresada, sino precisamente para prevalecer sobre otros establecimientos que carecen de esta alternativa (CNCiv., esta Sala, expte. 10.998 del 21-11-05; Sala “E”, expte. 380.733 del 2-10-03; CNCom., Sala “A”, L.L. 2002-D-697; Sala “E”, L.L. 2003-D-1012). No empece lo expuesto la circunstancia del que el supermercado no provea de tickets a sus clientes por la utilización de la playa de estacionamiento, cuyo valor probatorio es innegable, pero insuficiente para alterar la naturaleza del contrato y la obligación de guarda tácitamente asumida. Apréciese que el contrato de depósito, el más afín con el celebrado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2200 del Código Civil no impone la observancia de formalidad alguna en su configuración (conf. CNCiv., Sala “E”, fallo cit.). El supuesto que nos ocupa tiene las características de aquéllos en que debe replantearse el concepto tradicional de la carga probatoria en atención a las dificultades propias de la comprobación del caso en concreto. En tales circunstancias el juzgador debe recurrir a la figura de las cargas probatorias dinámicas, que importan un desplazamiento del “onus probandi” en forma excepcional y según fueran las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquel debe recaer en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas, para producirlas más allá del emplazamiento como actor o demandado, o según se trate de hechos constitutivos, impeditivos, modificatorios o extintivos (Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 107-105; Peyrano, Jorge W., “Nuevos lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, E.D. 153-967 y “Doctrinas de las cargas probatorias dinámicas”, L.L. 1991-B-1034; CSJN, Fallos, 296:646; SC Mendoza, voto Dra. Kemelmajer de Carlucci, Aída, L.L. 1998-A-446; CNCiv., Sala “D”, E.D. 172-274; CNCom., Sala “A”, L.L. 1997-A-356; CNFed. Civ. y Com., Sala II, L.L.

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1995-A-191; etc,). En las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebradas en Junín, Provincia de Buenos Aires, en octubre de 1992, se formuló la siguiente declaración “La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma reparten los esfuerzos probatorios”. En dicha línea es bueno señalar una de las conclusiones del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Santiago del Estero en mayo de 1993, con relación al tema, la que menciona que la “Temática del desplazamiento de la carga de la prueba reconoce hoy como capítulo más actual y susceptible de consecuencias prácticas a la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, también conocida como principio de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción”. Este último párrafo en cuanto resalta la necesaria colaboración de los justiciables respecto a la carga probatoria, que en definitiva es un imperativo de sus propios intereses. La entidad emplazada, indudablemente por ser dueña de la playa de estacionamiento estaba en mejores condiciones de aportar elementos de juicio precisamente en apoyo de sus oposiciones a las pretensiones de la actora. Muy poco ha hecho al respecto. Es más, por estar ante un supuesto de incumplimiento contractual, se presume la culpa del deudor (conf. Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos”, t. I, p. 89; Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. II, p. 63), por lo que le correspondía, además de lo expuesto, la carga probatoria ya señalada, lo cual no ha cumplimentado. Tengo para mí que la parte actora ha acreditado la titularidad del Ford Sierra Ghia con la documental de fs. 32, el oficio respondido a fs. 79/80 por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y el contestado por La Caja de Ahorro y Seguro de fs. 87. De la misma manera considero que se ha justificado que el 24 de marzo de 2003 concurrieron al establecimiento demandado; los dichos de la testigo Parrinello de fs. 264, a quien los recurrentes la llevaron hasta la entrada del Supermercado en su parte techada, tienen suficiente poder de convicción. Si bien no recuerda exactamente la fecha, aclara que al día siguiente la llamó su novio para comentarle la desaparición del automotor. A su vez, se han adjuntado los comprobantes correspondientes a las compras realizadas en el supermercado (fs. 3/6), cuyo importe fue debitado de la tarjeta American Express (fs. 13), si bien esta documental fue desconocida al contestar la demanda, la admito como elemento probatorio en atención al grado de certeza que se desprende de ellas. No se me ocurre que otro tipo de probanza que se encuentre en condiciones de aportar una persona que concurre con su automotor al supermercado, confiando que el vehículo va a ser debidamente custodiado. De lo contrario debería asumirse el absurdo de que concurriera a hacer sus compras con testigos, cámaras fotográficas, etc. Las máximas de la experiencia que constituyen reglas del conocimiento general, del diario vivir y obrar de las personas, que se entienden conocidas por el órgano jurisdiccional me persuaden de

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pronunciarme de esta manera. Los mismos argumentos los utilizó para tener por comprobada la sustracción del rodado, en la medida que se efectuó la denuncia policial en forma inmediata (fs. 280/303). Los dichos de los testigos Iviglia (fs. 262) y la ya mencionada Parrinello corroboran lo expuesto. En este punto del debate asiste razón al quejoso, en cuanto se agravia que en la sentencia en crisis no se tuvo en consideración el incumplimiento de la emplazada a adjuntar el libro de quejas correspondiente al día siguiente de la sustracción, conforme lo dispuesto en el artículo 388 del ritual (fs. 76). Esta actitud totalmente pasiva de la recurrida que se ha limitado a negar los hechos en forma sistemática, sin aportar pruebas en descargo de acuerdo con las particularidades del caso la valoro en los términos del artículo 163, inc del Código Procesal. No justifico este proceder de la emplazada en forma alguna, efectivamente tuvo conocimiento del problema de los actores al recibir la carta documento de fs. 18, ante la importancia de la denuncia simplemente la negó sin efectuar las averiguaciones del caso, consultar con el personal, formar los sumarios correspondientes. Insisto, simplemente negó y nada más. Conducta esta que se opone palmariamente lo sostenido precedentemente respecto de la teoría de las cargas probatorias dinámicas.” Sala “M”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, , “Friedenthal Moreno Oscar y otro c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”. Completar

VI.- Admisibilidad y libertad probatoria. Temporaneidad – Preclusión – Distingamos: La inadmisibilidad: implica la imposibilidad jurídica de que un acto ingrese al proceso debido a su irregularidad formal, por inobservancia de una expresa disposición legal. Caducidad: pérdida del poder jurídico para cumplir un acto procesal, por haber transcurrido el término perentorio dentro del cual dicho poder debió ser ejercido. Preclusión: pérdida del poder jurídico para cumplir un acto procesal por ser éste incompatible con una situación anterior generada por la actividad del sujeto que pretende efectuarlo. Nulidad: falta de eficacia legal de un acto jurídico porque él se ha cumplido sin observar las formas prescriptas de manera genérica o específica por la ley. Tiempo para ofrecer la prueba: 6 días hábiles más las dos primeras horas del dìa siguiente, art. Tiempo para diligenciarla: a toda menos, confesional, testimonial y la inspección judicial, art. LPT

La confesional, testimonial y la inspección judicial: en la vista de la

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causa ante el tribunal de mérito en el proceso ordinario o común,art LPT.

Ofrecimiento prematuro. Ofrecimiento extemporáneo. Medidas para mejor proveer: art.63 LPT. Pericia o informe del Cuerpo Médico Forense: art. VII. Impulso procesal de oficio y negligencia probatoria Impulso procesal de oficio se enuncia en la obligación del tribunal, impuesta por el orden público laboral, de continuar el trámite procesal a pesar de la inactividad de las partes. Carla Saad El tribunal debe decretar la prueba, disponer su diligenciamiento, fijar las audiencias pertinentes a pesar de la actividad o inactividad de las partes. Poder-deber judicial Tiene límites en el ofrecimiento de prueba (no podrá el tribunal de oficio, ofrecer prueba no aportada por las partes en litigio, salvo las medidas para mejor proveer). Pero puede en virtud del art.15 imponer a los letrados la colaboración en el diligenciamiento de la prueba. Mas ello no puede dejar indefensa a la parte teniendo por no ofrecida la prueba no diligenciada ya que debe distinguirse el incumplimientos procesales sancionados por la ley, de la morosidad o incumplimiento de las obligaciones de colaboración impuestas por el tribunal. No puede suplirse la negligencia probatoria de una de las partes en perjuicio de la otra lesionando el principio de la igualdad. No se puede aplicar sanciones no contempladas legalmente. La iniciativa y diligencia probatoria corresponde exclusivamente a las partes. Impulso procesalo Artículo 15. El procedimiento deberá ser impulsado por el tribunal aunque no medie requerimiento de parte. Los letrados, deberán colaborar en el diligenciamiento de la prueba, a cuyo fin podrán ser autorizados por el tribunal. Concordancias: Arts. 18, 21, 33, 36, 41, 47, 55, 56 y 84, LPT. Comentario de Mario Aguirre e Ivonne Medrano 1.-Sistematización de la Ley Procesal del Trabajo El proceso laboral en general en Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba (ley 7987) se encuentra sistematizado conforme dos etapas distintas: la etapa de conocimiento (que finaliza con el dictado de la sentencia) y la ejecución de sentencia. 2.-Etapa de conocimiento 2.1. Impulso procesal de oficio y deber de colaboración

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Uno de los principios fundamentales del derecho procesal del trabajo que rige la etapa de conocimiento es el impulso procesal de oficio, recibido en la primera parte del artículo 15, ley 7987. Este principio obliga al juez del proceso a tomar la iniciativa en la mayoría de los actos procesales contando para ello con la colaboración de los letrados, salvo aquellos actos que deben ser impulsados exclusivamente por las partes (vgr.: la demanda, el ofrecimiento de prueba, los recursos , la ejecución de sentencia). La colaboración que ordena la segunda parte del artículo citado a los letrados -en consonancia con los arts. 18 y 19 de la ley provincial 5805 que rige el ejercicio de la abogacía- está destinada a cumplir con otro de los principios del derecho procesal laboral, el de celeridad, procurando de evitar que se alargue innecesariamente la tramitación de los pleitos76. El cúmulo de causas ingresadas y la falta de recursos y personal hace necesario que los auxiliares de la justicia sean compulsados a colaborar en el diligenciamiento de la prueba77. La carga impuesta a los letrados no es una obligación de resultado sino de diligencia78, bastando para su cumplimiento la sola confección y presentación del oficio79. La obligación está dirigida a los letrados a quienes se podrá sancionar, sin que pueda verse afectado el derecho de la parte a la que representa privándola de prueba necesaria para sus pretensiones80. Siempre hay que recordar que el Tribunal cuenta con los medios y la potestad para la producción de la prueba. El Juez que tiene la obligación de instar la causa,

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TOSELLI, Carlos Alberto y ULLA DE TORRESAN, Alicia Graciela, Código Procesal del Trabajo Ley 7987- Comentado y anotado con jurisprudencia, Córdoba, Alveroni , 2005, p. 113. 77

Diario de Sesiones y leyes (7880- 8025), Período Legislativo 1990, publicación de la Honorable Cámara de Senadores, número 30, p. 1825. Estos mismos argumentos se pueden dar en la actualidad. 78

SOMARE, José Isidro y MIROLO, René Ricardo, Comentario a la Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba n° 7987", Córdoba, Advocatus, Segunda Edición- Ampliada y actualizada, 1998, pág. 97. TOSELLI- ULLA DE TORRESAN, ob. cit. p. 114. 79

Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Décima,13/05/1996, “Reartes Domingo A. c/ Nestlé Argentina”, La Ley Córdoba, Año 15, Número 2, febrero de 1998, p. 67/68: "Conforme lo dispuesto por el art. 15 de la ley 7987 las partes tienen la especial obligación de colaborar con el proceso por su interés en él, que no desaparece aún cuando el trámite sea de oficio, pues para ello existen los remedios procesales a utilizar en tiempo oportuno. Transcurridos los mismos, queda demostrado que al respecto no hay interés del litigante en producir una determinada prueba, máxime si se advierte –como sucedió en el caso- que la misma ni siquiera fue proveída por el tribunal". 80

Cámara del Trabajo, San Francisco, "Carraro Rubén Rómulo c/ C.E.S.P.A.L- Dda. Despido, Dif. Haberes y otro- Recurso de Apelación", auto interlocutorio n° 26 del 28/02/2006: "El art. 15 del C.P.T. impone al Tribunal el impulso procesal de oficio, al tiempo que requiere la colaboración en el diligenciamiento de la prueba de los letrados, para lo cual establece que podrán ser autorizados. Hemos destacado que el deber de colaboración va dirigido a estos operadores jurídicos en su carácter de auxiliares de la justicia, en razón de que no debe confundirse a la parte con los mismos. Obviamente el derecho de ofrecer y producir pruebas pertenece a las partes, mientras que la obligación –si el Tribunal así lo decide-, recae sobre los letrados de las mismas, con lo cual en modo alguno puede procederse a la ligera al momento de sancionar un incumplimiento del letrado en ese deber de colaboración, atento a que las consecuencias realmente gravosas no recaen sobre él sino sobre la parte a la cual representa".

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debe ser quien obligue a los auxiliares de la justicia para que cumplan las disposiciones del Tribunal. 2.2. Perención de instancia La perención de instancia no tiene cabida en el proceso de conocimiento81, aún cuando la ley 7987 no contiene enunciación específica y el art. 15 le asigne a los letrados la carga procesal de colaborar con el diligenciamento de la prueba. La posibilidad de que se reciba este instituto de raigambre civilista, que nace en virtud de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial al proceso laboral82 o porque en un proceso eminentemente inquisitivo se incorporan “moléculas” dispositivas en su composición, queda totalmente desvirtuada si se tiene en cuenta el tratamiento legislativo de la ley83. En efecto, en el mismo se procedió a eliminar todo tipo de perención o caducidad de instancia. El proyecto del Poder Ejecutivo incorporaba, al artículo que finalmente sería el 16, una forma de "desistimiento tácito" -forma de perención o caducidad de instancia- que rezaba: "Pasado un año sin que el accionante comparezca en la causa, el tribunal lo emplazará, por el término de treinta días, al domicilio real y legal, para que manifieste su interés en la prosecución de la misma, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido en caso de silencio". Esta "forma de desistimiento" fue eliminada por la Cámara de Diputados y ratificada por la Cámara de Senadores que sostuvo que coincidían con la supresión del instituto por resultar contrario al impulso procesal de oficio, agregando que "[...] en este caso en especial lo que nos preocupa es el actor, el obrero que por su baja condición económica o porque la necesidad lo ha llevado a emigrar fuera de la provincia o del país se ve perjudicado injustamente por la inactividad procesal de su letrado, quien es el que verdaderamente asume por representación su carácter de parte. Por este fundamento nos inclinamos por la supresión de esta perención de instancia [...] "84. No son pocas las voces que se levantan por la incorporación de este tipo de finalización del proceso laboral85, pero la mayoría sigue sosteniendo que la

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REINAUDI, Luis y RUBIO, Luis, Código Procesal del Trabajo- Ley 7987, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1.991, p. 43. AGUIRRE, Mario Luis y FRESCOTTI, Paula Andrea, La inexistencia de la Perención de instancia en el fuero laboral ... ¿Dogma o verdad fundada?, en Jornadas de Actualización y Profundización en derecho procesal Laboral, en homenaje a los Dres. Berta Kaller Orchansky y José I. Somaré, 14 y 15 de mayo de 2004, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social- Filial Córdoba. TOSELLI - ULLA, ob. cit. , p. 114. 82

Ley 7987, art. 114. 83

Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Novena, auto interlocutorio del 09/03/2005, " AGUIRRE DE CABRERA MARIA E. C/ LUCAS FERMÍN ALVAREZ– DDA- APELACIÓN”, voto del Dr. Tosto: "[ ...] los legisladores locales tanto de la ley 4163, cuanto de la ley 7987[...] no consagraron el instituto de la caducidad de la instancia para el procedimiento laboral[...] ". Voto del Dr. Leonelli: "[...] El CC ha supuesto que las normas procedimentales civiles habrían de legislar sobre la deserción o perención de la instancia. Así sucede en efecto en nuestro proceso común. No fue el caso del procedimiento laboral el cual, desde la ley 4163 ha mantenido el principio del impulso procesal de oficio y no ha previsto aquellos casos, como en el de autos, en que el proceso se paraliza exclusivamente por inacción del acreedor[. ..]". 84

Diario de Sesiones y leyes (7880-8025), Período Legislativo 1990, publicación de la Honorable Cámara de Senadores, número 30, p. 1825. 85

Cámara del Trabajo, Córdoba- Sala Novena, "Aguirre de Cabrera", cit. voto de la mayoría Dres. Hugo F. Leonelli y Patricio De Olmos; Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Quinta, sentencia n°

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caducidad o perención de instancia no resulta de aplicación en el procedimiento del trabajo86. Insistimos en que la única manera que el instituto tratado sea inserto dentro del procedimiento laboral es a través de una reforma a la ley adjetiva87. 2.2.1. Incidentes En cuanto a los incidentes que son interpuestos en la etapa de conocimiento tampoco son susceptibles de caducidad, debido a que si bien se tramitan por cuerda separada, se adhieren a la etapa en que se plantean en una relación de “accesorio a principal” y por lo tanto participan de las características de la etapa en la cual se instan88. Valen entonces todos los argumentos enunciados supra para proscribir la caducidad de los incidentes en esta instancia. Pero los incidentes a los que nos referimos son aquellos que por su naturaleza u objeto impiden la prosecución del proceso de conocimiento o su normal continuación hasta tanto sean resueltos (ej.: nulidad de notificación, cuestiones de personería, incidentes con la prueba). Por lo tanto, perimen todos los otros incidentes que no se refieran al proceso de conocimiento (vgr.: tercerías, levantamiento de embargo, oposición a intervención de caja). 3.-Ejecución de sentencia 3.1. La ejecución de sentencia en el proceso laboral La Ley Procesal del Trabajo se remite de manera expresa al procedimiento civil y comercial cuando la sentencia laboral ha adquirido autoridad de cosa juzgada89, lo que implica que el impulso procesal es a instancia de parte. La celeridad se encuentra presente en la etapa de ejecución de sentencia debido que se posibilita que los términos puedan disminuirse hasta la mitad, siempre que exista un pedido de parte. 3.2. Perención de instancia El artículo 342, inciso 1) del CPCC90 establece entre los casos en los que no opera la perención de instancia al procedimiento de ejecución de sentencia, salvo en los

161 del 12/12/2003 "Báez Francisco B. c/ Empresa Perkins Arg. S.A.- Inc.", voto de la Dra. María de las M. Blanc de Arabel. 86

Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Décima, sentencia n° 77 del 05/12/2006 "Murúa Juan Carlos c/ Bertrand Faure Argentina S.A.- Ordinario- Enfermedad Accidente (Ley de Riesgos)”, voto Dr. Daniel Braín: "[...] la única forma posible que el plazo de prescripción continuara contándose, era que, o bien el accionante desistiera de su acción o se hubiera resuelto la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto esas son solamente las causas que prevé la ley 7987 para que torne operativa la disposición contenida en el art. 3987 del C. Civil y no otras que no han sido establecidas en el ordenamiento jurídico procesal, ya que el remedio de la caducidad de instancia no se encuentra reglado en nuestro procedimiento laboral... ". 87

AGUIRRE- FRESCOTTI, ob. cit. 88

Ídem nota anterior. 89

Ley 7987, art. 84. 90

CPCC, art. 342 inc. 1): "No se producirá la perención: 1) En el procedimiento de ejecución de sentencia, salvo los incidentes [...]".

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incidentes91. La razón fundamental es que no se puede liberar de su carga con la caducidad de instancia a aquél que sabe qué debe y cuánto debe. La mera inacción del accionante no puede dejar sin efecto un derecho cierto y declarado, máxime cuando generalmente esta pasividad obedece más a una estrategia tendiente a la búsqueda de bienes que a morosidad propiamente dicha. 3.3. Incidentes Los incidentes se encuentran exceptuados de la inoperancia del instituto de la perención que pregona el artículo 342, inciso 1) del CPCC, por lo que ellos deben ser instados por las partes para evitar las consecuencias92. Los incidentes a los cuales hacemos referencia son: los que guardan estricta relación con la ejecución de sentencia y que se trate de incidentes controvertidos93, ya que sólo en éstos la demora perjudica a la contraparte que puede instar la perención. Por ejemplo: si en la ejecución de sentencia se plantea un levantamiento de embargo sin tercería (art. 441,CPCC) o una tercería de dominio o de mejor derecho (arts. 437 a 440,CPCC) y el tribunal emplaza al incidentista para que reponga las tasas judiciales en el plazo de dos días y éste no lo hiciere, dejando pasar el término de seis meses (artículo 339 inciso 2) del

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Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Cuarta, auto interlocutorio n° 128 del 7/10/2005, “Berón de Reynoso Mónica Isabel c/ Despensa Rubén y otros- Ordinario- Despido": "[...] cabe resaltar que aunque se trate de un proceso laboral los principios que gobiernan la instancia incidental iniciada son los de impulso de parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 84 y 114 de la ley foral. Se destaca así el carácter “dispositivo” de la “incidencia”, pues en virtud de la normativa mencionada, la misma deja de estar bajo la activación del Tribunal, razón por la cual debe considerarse perfectamente aplicable el instituto de la perención de instancia a este tipo de proceso, máxime cuando su finalidad - evitar la prolongación indefinida del proceso- beneficia al trabajador, acreedor de un crédito alimentario traído a esta instancia para lograr el cobro forzado [...]". 92

A favor: Juzgado de Conciliación, 5ª Nominación, Córdoba, 8 de agosto de 2005 , “Tercería de mejor derecho (Dirección de Rentas de la Pcia) en autos: Galarza Martín Eduardo c/ José Yedro y otros- Inc. Ejec.- Apelación en ordinarios", inédita. Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Sexta, 27 de febrero de 2004", Tercería de Dominio de Maximiliano Enrique Spada en autos: Martínez José F. y otro c/ Enrique Spada- Demanda", inédito. La Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Cuarta, 18 de noviembre de 2003, "Flores Sandra F. c/ Liliana Neri González y otros- Horas extras, etc.", dijo: "[...] encontrándose el proceso en la etapa de ejecución de sentencia, en la que el “impulso procesal” es a “instancia de parte”, es la tercerista a quién le correspondía efectuar el mismo, actividad ésta que no efectuó de ninguna manera. Teniendo en cuenta que a la fecha del acuse de caducidad por parte del ejecutante habían transcurrido los seis meses que prevé el art. 339, inc. 2º para que se opere la “perención de la instancia” en los procesos incidentales como el que nos ocupa, corresponde sin más consideraciones proceder a declarar la misma...". En contra: Juzgado de Conciliación, 4ª Nominación, Córdoba, 30/05/2003, “Cuerpo de ejecución en: Hernán, Bernardo Alfredo c/ Distribuidora Martínez”: ”[...] habiéndose otorgado a la tercería interpuesta el trámite de la ley 7987, le es aplicable lo dispuesto en su artículo 15 en toda su extensión. El impulso de oficio implica que una vez instada la jurisdicción mediante la presentación de la acción, el Tribunal debe realizar los actos necesarios para el normal desarrollo del proceso, lo que no autoriza a las partes a desentenderse de su tramitación, debiendo instar en forma oportuna las actuaciones que hacen a sus intereses[...] no resulta viable la perención de instancia por remisión del art. 114 CPT, por tratarse de un instituto totalmente ajeno al proceso laboral incompatible con el impulso procesal de oficio[...]”. 93

PERRACHIONE, Mario C., Perención de instancia, Córdoba, Alveroni, 2000, p. 23.

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CPCC), la contraparte estará en condiciones de solicitar la perención de instancia94. Si la paralización del juicio es convenida por ambas partes, se suspenden los plazos de perención95.

VIII.- Recursos 1.-Introducción A tenor del art.198 del CPCC, supletoriamente aplicable, la resolución acerca de la apertura, o recepción de aprueba, o admisión genérica(que importa que a partir de ese momento las partes están en condiciones de ofrecer pruebas ), a diferencia de la admisión específica. El tribunal abrirá a prueba normalmente por propia iniciativa; pero puede serlo también a petición de parte. La apertura a prueba corresponderá siempre que hubiere controversia sobre los hechos, afirmados por una parte y desconocidos por la otra. Si admitida genéricamente la prueba se pretendiera rendir alguna concreta sobre hechos no controvertidos no debe ser admitida. La recepción de la prueba es la regla y el derecho a ella integra la defensa en juicio, en caso de duda debe estarse por la apertura o por la admisión del medio probatorio. La conducencia o impertinencia de los hechos en debate no es obstáculo en el proceso cordobés.

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A favor: Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Cuarta "Berón de Reynoso", ya citado: "[...] Del caso es que el acto idóneo para el avance del proceso era la acreditación del pago de la tasa de justicia y aportes, para luego correr el traslado ordenado. Ninguno de éstos actos se verificó, trasluciendo el desinterés del accionante en lograr la conclusión del proceso incidental, logrando por el contrario su dilatamiento, por lo cual corresponde declarar la caducidad de la instancia incidental abierta con motivo de la tercería de dominio”. En contra: Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Undécima, decreto del 10/11/2005, “Medina Rubén Bernabé c/ Sueldo Luis Alberto y otro- Ordinario- Despido”: “[...] Proveyendo al escrito de fs. 96/97, a la perención de instancia solicitada no ha lugar por no corresponder su tratamiento atento lo dispuesto por el artículo 86 C. de P.C. en concordancia con el artículo 35 de la ley 5.805 y artículo 22 de la ley 6.468 y sus modificatorias”. 95

Cámara del Trabajo, Córdoba, Sala Décima, 17/03/2004, "Brandan Eduardo A. c/ CIVE SAIC y otra- Demanda", voto del Dr. Olivio Costamagna: "[...] la paralización del juicio convenida por las partes suspende los plazos de la perención, estando formulado por escrito y mediando pronunciamiento al respecto por el Tribunal. Por otra parte respecto del acuerdo de partes el art. 340 del C. de P.C. es contundente en establecer que no se computa para la perención el tiempo transcurrido por acuerdo de partes. Los mismos efectos acontecen para la prescripción, teniendo presente además que los tiempos de la prescripción se interrumpen con la interposición de la demanda art. 3.986 del C. Civil en concordancia con los arts. 256 y 257 de la L.C.T., y que en el caso de autos ambas partes convienen en suspender los plazos, por lo que no puede considerarse que de parte del actor haya habido negligencia o desinterés en continuar con la acción. A lo expresado súmesele lo dispuesto por el art. 15 de la ley 7987 en cuanto a que el trámite procesal laboral es de oficio. En consecuencia por los fundamentos legales y jurisprudenciales expresados considero que corresponde el rechazo de las defensas de prescripción y nulidad por perención de la instancia [ ...]".

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La rebeldía del demandado o la incontestación de la demanda no importa ausencia de controversia a los fines de la prueba, pero se aplica el art.49 del LPT. 2.-Recursos a) El art.53 de la LPT in fine dice que en contra de la resolución que

deniegue alguna prueba procederá el recurso de reposición y apelación. Sólo se admite la vía recursiva para el supuesto de denegarse algún medio

probatorio, habilitando el artículo en estudio los recursos de reposición y

apelación.

La principalidad de la previsión de la LPT hace que se aplique ésta aunque se parece a la regulación del CPCC(arts.358 y 363 1 er. párrafo, CPCC). Empero la LPT no admite la apelación directa como en el caso sí lo admite el art.361 inc.1° 3° del CPCC en tanto importa ese decreto un gravamen irreparable por la sentencia al dar por extinguido el ejercicio del derecho de probar. b) Lo mismo deberá decirse respecto del decreto que deniegue la apertura a prueba que en la LPT no está previsto, pero la solución anterior le es plenamente aplicable. La LPT carece de otra previsión acerca de los varios casos que al respecto pueden darse, por lo cual en esos supuestos hay que ir al CPCC. c) Como prevé el CPCC, aplicable supletoriamente, la resolución sobre apertura a prueba o el despacho de diligencias probatorias sólo es pasible de recurso reposición, porque lo que el art.198 del CPCC prohíbe es la apelación. Si con motivo de la reposición interpuesta contra la providencia de apertura a prueba se la revocara, la contraria tiene derecho al recurso de apelación, art.361 inc.2°) pues la limitación de ese medio impugnativo del art.198 segunda parte está referida a la apertura a prueba. La resolución que hace lugar a la reposición contra la declaración de puro derecho no es apelable. La apelación sólo es permitida cuando no se abre a prueba. Se insiste: la resolución que admite la prueba u ordena medidas tendientes a su diligenciamiento es pasible únicamente del recurso de reposición. La que las deniega, de reposición y apelación en subsidio. Y este último puede interponerse contra el auto que hace lugar a la reposición y rechaza una prueba, pero no procede respecto del que revoca la denegatoria La apelación sólo está permitida para el caso de no admitirse el medio probatorio y no en el supuesto contrario. d) Esa regla no alcanza al incidente de nulidad de medidas de prueba ni a la

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clausura de la prueba pues en ambas hipótesis no se trata del despacho de diligencias probatorias (apelable).