LA PRIVACIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA...
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LA PRIVACIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Gilmar Giovanny Santander Abril
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LA PRIVACIÓN DE DOMINIO
COMO HERRAMIENTA PARA LA
RECUPERACIÓN DE ACTIVOS
Gilmar Giovanny Santander Abril
*Informe UNODC : “Estimando los flujos financieros ilícitos del tráfico de
drogas y otros delitos transnacionales” (2.011)
Se estiman las ganancias del Crimen
Organizado en el orden del 2,3 a 5,5
por ciento del PIB mundial
UN PUNTO DE REFERENCIA *
Se considera que aproximadamente el 70 % de las
ganancias ilícitas son lavadas en los circuitos financieros
Menos del 1% de las ganancias ilícitas logra ser
recuperado a través de comiso o privación de dominio
Corrupción de las instituciones públicas y privadas
Fuente de violencia para mantener un status quo
Reducción de las actividades productivas lícitas
Eliminación de empresas lícitas del sector privado legal
Riesgo de desestabilización de las economías legales
Sistemas políticos democráticos en riesgo
Desigualdades sociales
Desconfianza en los sectores financieros
Formación de burbujas inflacionarias
¿PARA QUÉ SIRVE EL REMANENTE DEL
99% QUE NO SE DECOMISA?
Las dimensiones que ha alcanzado el poderío económico de las organizaciones criminales,
pone en evidencia las enormes falencias que
tienen nuestros sistemas jurídicos
Tradicionalmente los aspectos patrimoniales del
delito son tratados como asuntos intrascendentes o
secundarios
La problemática de las ganancias ilícitas no se puede encasillar el tema criminal como un simple
problema penológico, pues éste irrumpe en
ámbitos normativos, sociales, económicos y
culturales de un país
Los actos de corrupción son típicas conductas de
motivación económica
Constituye el principal obstáculo para el desarrollo de
un país
Es el principal carburante de la anti- cultura de la
ilegalidad
Arruina la competitividad de los mercados sanos e
impone sobrecostos a la inversión lícita
GANANCIAS DE LA CORRUPCIÓN
Cambio de paradigmas La necesidad de la
Recuperación de Activos
Medidas civiles de protección de
derechos de vícitmas – Estado-
Comiso penal
MECANISMOS PARA LA RECUPERACIÓN
DE ACTIVOS
Privación de dominio
Persiguen garantizar el restablecimiento del
derecho y la indemnización de los perjuicios
La no recuperación de los activos producto de
la corrupción es la forma mas común de
impunidad de estos delitos.
Deben ser una pretensión adicional dentro de
todo proceso penal por corrupción.
La legislación hondureña presenta debilidades
frente a este tema subsanable por otras vías
MEDIDAS CIVILES DE
PROTECCIÓN A VÍCTIMA
Cumple fines sancionatorios, preventivos y
disuasivos
Su objeto son bienes o derechos comprometidos
en los actos de corrupción – ganancias, medios,
instrumentos.
Es una medida efectiva contra la corrupción y
contra las conductas de motivación económica
Comparte algunos factores de legitimación del
derecho penal
COMISO PENAL
DEFICIENCIAS DEL COMISO TRADICIONAL
Muerte del acusado
Prescripción de la acción penal
Fueros e inmunidades
Terminación anticipada del proceso – aceptación de
cargos
Reconocimientos de criterios de oportunidad
Titularidad de bienes en cabeza de terceros
Titularidad de bienes en cabeza de personas jurídicas …
EL COMISO TRADICIONAL ESTÁ EN EVOLUCIÓN
Superar las deficiencias y limitaciones
actuales: ej. Personas jurídicas – menores,
terceros, fallecidos, amnistías, etc.-
Trascender la responsabilidad individual
Para neutralizar de manera efectiva el
poder económico de la denominada
‘criminalidad organizada’
La tendencia es su total emancipación
del proceso penal
RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DE
LA PRIVACIÓN DE DOMINIO
CUMPLE CON LA CONVENCIÓN DE LAS
NACIONES UNIDAS CONTRA LA
CORRUPCIÓN
Prevención de la corrupción
Investigación de la corrupción
Enjuiciamiento de la corrupción
Embargo - incautación
Decomiso de bienes producto
de la corrupción
Restitución producto de la
corrupción
PRECISIONES
PRELIMINARES
PRECISIONES FRENTE A LA PRETENSIONES
EN TORNO A UNA ACIÓN PENAL
Pretensión declarativa de responsabilidad penal
Pretensión de condena
Pretensiones de medidas cautelares
Pretensión indemnizatoria y de restablecimiento
del derecho
Pretensión de comiso, privación de dominio o
recuperación de activos
PRIVACIÓN DE DOMINIO
Como acción especial
PRIVACIÓN DE DOMINIO
Como instituto de derecho sustancial (decomiso sin condena)
CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LOS
INSTITUTOS DE DECOMISO SIN CONDENA
Objeto diferente al del proceso penal: origen
y destinación ilícita de bienes
La conducta penal no es el elemento principal
– lo relevante es el origen o la destinación de
los bienes (conductas neutras)
Prevalencia de las acciones in rem
Mantienen el carácter jurisdiccional
Tratamiento diferencial de la carga de la
prueba (carga dinámica – criterio de
probabilidad)
Adopción del principio de la buena fe como
criterio subjetivo (calificada)
Presenta excepciones a los principios penales de
temporalidad de la ley
Responde a criterios de lógica sustancial: ¿cuál
es la propiedad que es objeto de protección?
Acogen principios y garantías diversas a las del
derecho penal. Ej: presunción de buena fe en
contraposición a la presunción de inocencia
PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE
DECOMISO SIN CONDENA
COMISO AUTÓNOMO -
Ley 4.575 de 2012
COMISO AMPLIADO-
Ley Orgánica 5 de 2010
PROCESO PARA LA DECISION ANTICIPADA
DE LA SITUACION JURIDICA DE BIENES
APREHENDIDOS- Ley 34 de 2010
DECOMISO SIN CONDENA -Ley 26.683 de
2011
PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE ACCIONES IN REM
ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMNIO- Ley 793 de 2002
LEYES DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -
LEY SOBRE PRIVACIÓN DEFINITIVA DE DOMINIO DE BIENES DE ORIGEN ILÍCITO –
Decreto 27 de 2010
COMISO CIVIL Sección 983 del US CODE
LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto 55 de 2010
PROCESO SOBRE PERDIDA DE DOMINIO - Decreto Legislativo 1104 de 2012
LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto 534 de 2013
PROYECTOS DE LEY
LEY MODELO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO - ONU
FUNDAMENTOS DE LA
PRIVACIÓN DE
DOMINIO
Reafirmar vigencia
de los valores ético
- sociales
FINES CONSTITUCIONALES DEL ESTADO
Vigencia de un
orden social justo
Efectividad de
principios,
derechos y
deberes
Declaración universal de
derechos humanos- art. 17
reconoce derecho a la
propiedad
LA GARANTIA DE
PROTECCIÓN
CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA
PROPIEDAD SOLO PUEDE
RECAER EN LA PROPIEDAD
LICITAMENTE ADQUIRIDA
Es principio general del
derecho que nadie puede
sacar provecho de su
propio dolo, culpa o
fraude (nulidad ab initio)
Trabajo licito, libre
empresa – reglas para
acceder a la propiedad
legítimamente.
La privación de dominio se
desarrolla dentro de los
límites razonables de
protección constitucional
a la riqueza lícita
La privación de dominio
reafirma los presupuestos
de validez de la
propiedad privada ‘con
arreglo a la ley’ –causa
lícita, objeto lícito -
Igualdad en el
acceso al derecho
de propiedad
DERECHO A LA IGUALDAD
Igualdad en el
reconocimiento de
las garantías de
protección
Principio de
distinción razonable
FUNCION SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
PACTO DE SAN JOSÉ
DERECHO A LA PROPIEDAD
PRIVADA
Toda persona tiene
derecho al uso y goce de
sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al
interés social.
Devolución de la función
social que debe cumplir
los bienes incautados
CARACTERÍSTICAS
Diseñada a partir de las
distintas clases de comiso
existentes en el mundo.
Se tramita a través de una
acción de naturaleza
constitucional
Desarrolla compromisos
internacionales.
Su objeto son bienes o
derechos y no conductas o
personas.
Se sustenta en los postulados de la buena fe exenta
de culpa «debida diligencia»
Se desarrolla a través de un
proceso in rem
Es autónoma del proceso
penal
Es independiente de la
responsabilidad penal.
Procede sobre bienes transferidos por causa de
muerte
BIENES OBJETO DE PRIVACIÓN DE
DOMINIO
Se sustenta en el principio general del derecho de que nadie le esta permitido obtener provecho, ventaja, ni derivar derecho alguno del crimen o el fraude.
BIENES PRODUCTO DEL DELITO
Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita
El bien o dinero que se entrega por cohecho, que es apropiado por vía de una malversación de fondos, la comisión ilícita por el contrato, etc..
BIENES OBJETO MATERIAL DEL DELITO
Se excluyen los bienes que son objeto material, pero por mandato legal deben ser destruidas o restituida a la víctima
Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita
El objeto material del delito es la única causal delictiva de la extinción de dominio.
Se representan en los bienes que constituyen el enriquecimiento ilícito, el dinero cancelado por cohecho, etc.
BIENES ILÍCITOS OBJETO DE TRANSFORMACIÓN
No importa que el bien ilícito cambie su forma o sea lavado
Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas
La transformación puede ser fisica, como cuando el dinero ilícito se invierte en oro y se transforma en joyas; o jurídica, en el caso de las permuta de bienes.
BIENES PRODUCTO DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO
Se sustenta en principios lógicos – contradicción-
Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas
Contempla el caso de quienes aparecen de un momento a otro con bienes que no corresponden con sus fuentes lícitas de ingresos.
BIENES DESTINADOS ILÍCITAMENTE
Se sustenta en la exigencia del cumplimiento de la función social del derecho a la propiedad.
Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.
Procede sobre la la casa o el local donde se receptan o venden los bienes apropiados, la empresa utilizada para canalizar o lavar el producto de la malversación, etc
BIENES FRUTO DEL DELITO
Recae sobre las utilidades de las sociedades, los intereses de los productos financieros, bonos o acciones, los arriendos percibidos por el alquiler de bienes ilícitos etc.
Es la teoría del fruto del árbol envenenado trasladado al tema patrimonial
Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.
BIENES DESTINADOS A OCULTAMIENTO O MEZCLA
Es una causal concebida para neutralizar las maniobras de evasión de la acción de extinción de dominio cuando se confunden patrimonios lícitos con ilícitos.
La mezcla de un bien lícito con uno ilícito contamina todo el bien
Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar o mezclar bienes de ilícita la procedencia
Es el caso del funcionario corrupto que mezcla sus ahorros con el producto de un peculado para terminar una casa en construcción, o el que utiliza su empresa lícita como pantalla para lavar activos.
BIENES EQUIVALENTES
Bienes lícitos cuyo valor equivale a aquellos bienes ilícitos que no se pueden identificar, encontrar o privar el dominio
Gilmar Giovanny Santander Abril
Asesor en Crímenes Financieros
GRACIAS
