RICARDO ALONSO SOTO Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia. LA OFERTA COMERCIAL, LOS PRECIOS Y EL PAGO A PROVEEDORES EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA.

(Noviembre 1997)

Sumario : I.- INTRODUCCION. 1.- El sentido de la nueva regulación del comercio minorista: 1.1. La finalidad de la Ley. 1.2. El verdadero objetivo de la norma. 2.- La necesidad de la nueva regulación. 3.- Conclusiones. II.- LA OFERTA COMERCIAL. 4.- La obligación de vender: 4.1. La oferta pública de venta. 4.2. La limitación de las ventas III.-LA VENTA A PERDIDA. 5.- La regulación de la venta a pérdida en la Ley de Competencia Desleal: 5.1. Concepto y características de la venta a pérdida. 5.2. Requisitos esenciales. 6.- El principio de libertad de precios y sus excepciones. 7.- La prohibición de la venta a pérdida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista: 7.1. Características de la regulación. 7.2. Consideraciones críticas. IV.-LAS ADQUISICIONES DE LOS COMERCIANTES. 8.- El régimen general.- 9.- Los pagos a proveedores: 9.1. La nueva regulación legal. 9.2. Consideraciones críticas. I.- INTRODUCCION.

1.- EL SENTIDO DE LA NUEVA REGULACION.

1.1. La finalidad de la Ley. La Ley 7/1996 aunque, en principio, tiene como principal

finalidad la ordenación del comercio minorista y como objeto inmediato la resolución de

los conflictos que enfrentaban a las grandes superficies de venta minorista con el

comercio tradicional, es una norma que debe situarse en un marco más amplio, el de la

dialéctica entre la libertad de comercio y la necesidad de un proteccionismo

administrativo. No se trata, por tanto, de una Ley que pretende exclusivamente resolver

algunos problemas recientemente planteados en el sector del comercio minorista o

completar el sistema normativo de defensa de la competencia que, en opinión de los

valedores de esta Ley, no resulta suficiente ni adecuado, sino de una norma que viene a

terciar en una antigua polémica, que se ha planteado sin interrupción desde el siglo XVII,

tanto en el ámbito del comercio interior como en el del comercio internacional, y que

puede sintetizarse en la opción política por la libertad de empresa o por la intervención de

los poderes públicos en la regulación del comercio.

Estas consideraciones se traslucen en la Exposición de Motivos de la Ley, cuya lectura

nos revela un intento de conciliar la operatividad de los principios de libertad de empresa

y competencia en el sector comercial y la implantación de un nuevo intervencionismo

administrativo, que, además, por lo general, se deja en manos de las Comunidades

Autónomas.

En este contexto, y dejando al margen las cuestiones relativas a la distribución de

competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que no son objeto de este

estudio, puede señalarse que los objetivos teóricos perseguidos por la Ley, tal y como se

recogen en la Exposición de Motivos, son los cuatro siguientes:

a) "La ordenación del comercio minorista para lograr un sistema de distribución

eficiente, que permita asegurar el aprovisionamiento de los consumidores con el

mejor nivel de servicio posible y con el mínimo coste de distribución", en el marco

de un sistema de libertad de empresa y de economía de mercado consagrado por el

artículo 38 de la Constitución. "Para alcanzar este objetivo, es preciso que el

mercado garantice la óptima asignación de los recursos a través del

funcionamiento de la libre y leal competencia".

b) "El establecimiento del régimen jurídico de las nuevas modalidades de venta al

público que, por su caracter de materia mercantil, se encuentran entregadas

actualmente al principio de libertad contractual, del que, en no pocas ocasiones,

resultan notorios abusos en perjuicio de los adquirentes, situación que interesa

corregir mediante la promulgación de normas imperativas y una eficaz

intervención de las Administraciones Públicas".

c) "Ser la base para la modernización de las estructuras comerciales españolas,

contribuyendo a corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas

empresas comerciales y, sobre todo, al mantenimiento de la libre y leal

competencia".

d) La Ley pretende también tutelar los intereses de los consumidores y usuarios,

pero no lo hace de una manera directa sino indirectactemente a través del juego de

la libre competencia. Así la Exposición de Motivos concluye: "los efectos más

inmediatos y tangibles de una situación de libre y leal competencia se

materializan en una mejora continuada de los precios y de la calidad y demás

condiciones de la oferta y servicio al público, lo que significa, en definitiva, la

más eficaz actuación en beneficio de los consumidores".

1.2. El verdadero objetivo de la norma. Sin embargo, al realizar un análisis sistemático

y detallado de las normas que se contienen en la citada Ley, nos encontramos, por una

parte, con que el texto articulado traiciona en múltiples ocasiones los objetivos

anteriormente señalados y, por otra, que los verdaderos objetivos de la Ley distan mucho

de los reflejados en su Exposición de Motivos.

a) Por lo que respecta a la primera de estas cuestiones, esto es, la concordancia entre los

principios inspiradores de la Ley y el texto articulado, hay que decir:

En primer lugar, que, si bien la intención del legislador era reforzar el juego del principio

de la libertad de empresa en el ámbito de la actividad comercial (Vid. el art. 3), tanto de la

simple lectura como del estudio detallado de la norma, se desprende que la misma está

plagada de múltiples restricciones a la citada libertad como, por ejemplo, las siguientes: la

exigencia de requisitos para acceder a la profesión de comerciante, que, en este caso, van

desde la necesidad de contar con una autorización administrativa o la inscripción en

registros especiales (arts. 37, 54 y 62), hasta la imposición de una segunda licencia

especial para la apertura de un gran establecimiento comercial (art. 6); la prohibición de

venta de mercaderías en los establecimientos financieros (art. 8); la prohibición de la

venta con pérdida (art. 14); la reglamentación de la forma de pago a los proveedores (art.

17); el establecimiento de períodos temporales fijos e inamovibles para las rebajas (art.

25); las limitaciones impuestas a las ventas promocionales (art. 28 para los saldos, art. 30

para la venta en liquidación y art. 32 para la venta con regalos); y los requisitos y

condiciones establecidos para las ventas especiales (arts 36 a 61).

Asimismo, hay que señalar que en la Ley ni se contiene ni se menciona ningún plan de

modernización o de reconversión del comercio tradicional, siendo éste uno de los

principales defectos de la nueva normativa.

Por otra parte, aunque la Ley ha atendido en este punto el mandato del legislador y ha

procedido a regular algunas nuevas modalidades de venta, como la venta multinivel, la

venta en pirámide, las ventas a distancia, o la venta automática, resulta también criticable

puesto que, las más de las veces, la citada regulación resulta excesiva o redundante (se

regula aquello que no hace falta regular o aquello que ya está regulado por otra norma) y

no contempla, en cambio, las figuras que más problemas están planteando en la actualidad

y que tienen una mayor proyección de futuro, como por ejemplo, la teletienda o la venta

por ordenador. Por último, todas estos condicionantes unidos a los verdaderos objetivos

perseguidos por la regulación, que seguidamente se expondrán, ponen nuevamente en

cuestión el que esta Ley pueda convertirse en un instrumento eficaz para lograr la

eficiencia de nuestro sistema de distribución comercial tal y como se decía en la

Exposición de Motivos.

Finalmente, pese a que la Constitución establece que la única justificación admisible para

proceder a una regulación del comercio interior es la defensa de los consumidores y

usuarios (art. 51), éstos son los grandes ausentes de la nueva normativa. La explicación de

este hecho se halla seguramente en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional en

su sentencia de 1 de julio de 1986, los títulos que legitiman la intervención de las

Administraciones Públicas en esta materia son exclusivamente la salvaguardia de la salud,

la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, los cuales, como más

adelante veremos, no resultan adecuados para alcanzar la que, a nuestro juicio, es la

auténtica finalidad de esta Ley: la articulación de formas de protección del comercio

minorista tradicional frente a un nuevo mercado abierto a la competencia.

b) En cuanto a la cuestión de cuáles son los auténticos objetivos de la Ley, hay que poner

de relive:

En primer lugar, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista trata de resolver el

problema creado a determinadas Comunidades Autónomas (Cataluña, Galicia y Valencia)

por las sentencias del Tribunal Constitucional que declararon inconstitucionales gran

parte de los preceptos de sus respectivas leyes de comercio interior o de regulación de

estructuras comerciales y ventas especiales (Vid. las sentencias nº 225/93, de 28 de julio

de 1993; nº 227/93, de 9 de julio de 1993; y nº 228/93, de 9 de julio de 1993).

En segundo lugar, la ordenación del comercio minorista que la Ley propone no se plantea

desde un concepto moderno de la libertad de empresa, pese a las manifestaciones

contenidas en la Exposición de Motivos y en el artículo 3 del texto legal, sino desde la

óptica más tradicional de la defensa de los intereses corporativos. Como recuerda la

propia Exposición de Motivos de la Ley, se trata de establecer un "marco de buenas

prácticas comerciales" (al parecer diferente del regulado en la Ley de Competencia

Desleal de 1991 porque, de lo contrario, la presente Ley carecería de objeto), el cual se

completará con una serie de códigos de conducta, elaborados libremente por el sector

para su autorregulación.

El modelo que se pretende consagrar en esta Ley responde a criterios anticuados, ya

superados por el Derecho Español de la Competencia, que ponen su acento en la defensa

de la profesión en lugar de hacerlo en la eficiencia económica. Y como la profesión se

siente actualmente amenazada por la libertad de comercio y la aparición de nuevas

técnicas de venta, trata de defenderse calificando toda innovación o toda práctica que

altera el statu quo comercial establecido como mala práctica comercial o como algo

contrario a la deontología profesional. De este modo, el enjuiciamiento sobre la licitud o

ilicitud de las prácticas comerciales se realiza atendiendo a los llamados usos honestos en

materia comercial, que no son otra cosa que las reglas establecidas por el gremio

profesional, en lugar de hacerlo, como en el moderno Derecho de la Competencia, sobre

la base de la inadecuación de la conducta a los principios del ordenamiento económico.

En definitiva, la Ley viene a respaldar los intereses corporativos de un grupo de

comerciantes, al defender el mantenimiento de las reglas tradicionales y obstaculizar, en

gran medida, las formas más dinámicas de venta o comercialización de los productos, lo

que claramente va en contra de la eficiencia del sistema de distribución. Justo lo contrario

de lo que pretendía el legislador, según se dice en la Exposición de Motivos.

En tercer lugar, y en relación con el punto anterior, como la legislación vigente en materia

de Derecho de la Competencia no admite ni la realización de juicios de valor sobre las

buenas o malas prácticas comerciales basados en la deontología profesional (Vid. la

cláusula general de prohibición contenida en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal

de 1991, que utiliza como parámetro la buena fe, en el sentido de adecuación a los

principios que regulan el ordenamiento económico), ni tampoco la autorregulación en

materia comercial, que generalmente se desarrolla a través de la elaboración de reglas

sectoriales o códigos de buena conducta (Vid. la prohibición de las prácticas colusorias

establecida en el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989), se ha buscado el

amparo necesario de la defensa de los intereses corporativos en la intervención de la

Administración. En este sentido, se pretende, y así se ha plasmado en la nueva Ley, que

sea la Administración Estatal o Autonómica quien asuma la defensa de un sector de los

comerciantes frente al resto, mediante el establecimiento de unas reglas tuteladoras de

intereses gremiales privados y de unos mecanismos de control y sanción de las

infracciones que puedan producirse.

Finalmente hay que añadir, en relación con esta última cuestión, que el mecanismo

establecido por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista puede resultar fallido,

puesto que la propia Ley establece en su art. 63.2 que el Derecho de la Competencia es

de aplicación preferente y prioritaria y que, por tanto, la Ley de Ordenación del Comercio

Minorista no será de aplicación cuando a los mismos hechos se aplique la Ley de

Defensa de la Competencia.

2.- LA NECESIDAD DE ESTA NUEVA REGULACION.

La nueva Ley regula una serie de materias heterogéneas que afectan a diversos bloques

normativos, entre los que destacan la contratación mercantil, el comercio interior y la

defensa de la competencia. Así por ejemplo, la norma se ocupa, con caracter general, de

las siguientes cuestiones:

- El concepto de establecimiento comercial y las condiciones de apertura

de los denominados grandes establecimientos comerciales.

- La oferta comercial, en cuyo capítulo se regulan la venta en

establecimientos financieros, la obligación de vender cuando exista

oferta pública de venta, la forma de los contratos, el desistimiento del

comprador y la garantía y el servicio postventa.

- La formación de los precios, en cuyo epígrafe, tras la declaración de que

los precios serán libremente fijados por los comerciantes de

conformidad con lo dispuesto en las Leyes de Defensa de la

Competencia y de Competencia Desleal, se incluye la prohibición de

la venta a pérdida.

- Las adquisiciones de los comerciantes, donde se incluye la regulación de

los plazos de pago a los proveedores.

- El régimen disciplinario, con especial atribución a las distintas

Administraciones Públicas de facultades de inspección y sanción.

Además se regulan también:

- Las actividades de promoción de ventas: rebajas, saldos, liquidación de

existencias, ventas promocionales, ventas con obsequios, ventas

directas, ventas multinivel y ventas en pirámide.

- Las ventas especiales: a distancia, ambulante, a través de máquinas

automáticas y en pública subasta. En este título se comprende también

la regulación del régimen de franquicia.

La necesidad de esta regulación resulta discutible por las razones expuestas

anteriormente en el epígrafe primero, pero, además, resulta criticable por las siguientes

razones:

a) La regulación es innecesaria por redundante. La mayoría, por no decir la práctica

totalidad, de las materias que se reglamentan en esta norma se encuentran ya reguladas en

otras disposiciones legales, tanto de caracter general como de caracter especial, que no

han sido derogadas, tales como el Código de Comercio (requisitos para el acceso a la

profesión y registro de los comerciantes); la Ley de venta a plazos de 1965; la Ley

General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (oferta, promoción y

publicidad de los productos, forma e interpretación de los contratos, condiciones

generales de venta, entrega de obsequios y regalos, precios, información, desistimiento,

garantía y servicios de postventa); la Ley General de Publicidad de 1988 (ofertas de

venta, publicidad engañosa y publicidad ilícita); la Ley de Competencia Desleal de 1991

(ventas promocionales, venta a pérdida, rebajas, venta con obsequios o regalos); la Ley de

contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles de 1991 (venta a distancia);

el Real Decreto 1010/1995, sobre venta ambulante; y el Real Decreto de 1948, que regula

la venta en pública subasta.

A este respecto conviene recordar que la cláusula general de prohibición contenida en el

artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal es, por lo demás, omnicomprensiva tanto de

muchos de los supuestos regulados en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista,

como de otros que no lo están y que son los que presentan los mayores problemas

actualmente, como, por ejemplo, el incumplimiento por algunos comerciantes de sus

obligaciones fiscales, laborales o relativas a la seguridad social (acto prohibido por el art.

15) o la explotación por parte de algunas grandes empresas de la situación de

dependencia económica en la que pueden encontrarse sus empresas clientes o proveedoras

( acto prohibido por el art. 16).

A todo ello se añade la existencia de una abundante legislación autonómica en materia de

comercio interior, estructuras comerciales o ventas especiales, que se superpone a la

anterior, pues, según la Disposición Final Unica, la Ley de Ordenación del Comercio

Minorista será de aplicación supletoria en defecto de las normas dictadas por las

Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias en estas materias.

b) Aborda materias que no precisan de una regulación del tipo de la contenida en la Ley

que comentamos, por no haber, a nuestro juicio, especiales razones de interés público que

justifiquen la intervención administrativa en la materia (por ejemplo, instalación de

grandes superficies, comercialización de productos en las oficinas bancarias, obligación

de venta y mantenimiento de existencias, forma de los contratos, plazos de pago, ventas

promocionales, franquicias, etc.).

c) Utiliza una mala técnica legislativa puesto que, por una parte, mezcla sin orden ni

concierto, como ya se ha indicado anteriormente, una serie de cuestiones de derecho

privado contractual con otras de derecho mercantil, comercio interior, planificación de la

actividad económica y defensa de la competencia, muchas veces incluso dentro de un

mismo precepto (sirva de ejemplo, a este respecto, la Disposición Final Unica); y, por

otra, tipifica como infracciones administrativas algunos ilícitos civiles como los

incumplimientos contractuales o los actos desleales.

d) Finalmente, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista puede ser declarada

inconstitucional puesto que gran parte de las restricciones de la competencia que

incorpora exceden, sin lugar a dudas, los límites de lo admisible por afectar precisamente

al nucleo esencial de la libertad de empresa, principio fundamental de nuestro sistema

constitucional económico, que resulta indisponible incluso para el legislador.

En resumen, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista genera, en primer lugar y

sobre todo, confusión e inseguridad jurídica, lo que provocará inevitablemente una gran

litigiosidad. En segundo lugar, la existencia, ya señalada, de una dualidad o pluralidad de

normas que regulan las mismas materias, se traducirá, en unos casos, en un significativo

aumento de los conflictos de leyes y, en otros, en la aparición de una jurisprudencia

contradictoria. Por último, al ir esta Ley en contra de las corrientes económicas y

sociales, que, como es sabido, propugnan mayores grados de libertad comercial y de

competencia, se producirá su creciente inaplicación por las autoridades administrativas

(cosa que ya está sucediendo por ejemplo en materia de períodos de rebajas), lo que traerá

como consecuencia la pérdida de credibilidad y la relegación de esta Ley al desván del

olvido.

3.- CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto y especialmente en atención a las siguientes razones: Primera, que la

necesidad y la oportunidad de la Ley resulta discutible, porque es contraria a las

tendencias liberalizadoras imperantes en nuestra sociedad, porque regula materias que o

bien no necesitan regulación o ya se encuentran reguladas en otras leyes y porque no

favorece los intereses del pequeño comercio, que necesita precisamente una mayor

flexibilidad normativa para poder competir y no una protección a ultranza de la

ineficiencia. Segunda, que la Ley de Ordenación del Comercio Minorista presenta

grandes deficiencias desde el punto de vista de la técnica legislativa. Tercera, que no

resuelve los problemas actualmente planteados en el sector comercial. Y cuarta, que no

resulta aplicable en aquellas cuestiones que hacen referecia al mantenimiento de una libre

y leal competencia en el mercado puesto que en este campo prevalece la legislación de

defensa de la competencia, propugnamos su derogación o, al menos, su modificación para

eliminar todas aquellas restriciones que no se encuentran justificadas en función de los

intereses generales y que están frenando la modernización y el desarrollo del comercio.

II.- LA OFERTA COMERCIAL.

En el capítulo II de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, dedicado a la "oferta

comercial", se regula, entre otras cuestiones heterogéneas tales como la prohibición de las

ventas al por menor (artículo 8) o la forma de los contratos (artículo 11), la obligación de

vender.

4.- LA OBLIGACION DE VENDER.

La regulación de esta figura jurídica, que se contiene en el artículo 9 de dicha Ley,

presenta un doble contenido: por una parte, la atribución de caracter vinculante a las

ofertas públicas realizadas por los comerciantes minoristas y, por otra, la prohibición de

limitar la cantidad de mercaderías objeto de una oferta que pueden ser adquiridas por cada

comprador o de variar las condiciones de dicha oferta.

Dos son las razones que han llevado al legislador a reglamentar esta figura: En primer

lugar, aunque resulta

dudoso imaginarlo,

completar la regulación

existente en nuestro

Derecho civil sobre las

ofertas de venta y, en

segundo lugar y

fundamentalmente, tratar

de dar alguna cobertura

jurídica al conflicto

planteado entre el

comercio tradicional y los

hipermercados a causa de

algunas ofertas

comerciales agresivas

emanadas de éstos.

4.1. La oferta pública de venta. Se regula de un modo taxativo en el número 1 del

artículo 9 de la citada Ley, que reza así:

1. La oferta pública de venta o la exposición de artículos en establecimientos

comerciales constituye a su titular en la obligación de proceder a su venta a favor

de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisición, atendiendo, en el

segundo caso, al orden temporal de las solicitudes.

Quedan exceptuados de esta obligación los objetos sobre los que se advierta,

expresamente, que no se encuentran a la venta o que, claramente, formen parte de

la instalación o decorado.

La norma contempla las denominadas ofertas de venta realizadas por los comerciantes

minoristas, estableciendo, por una parte, una equiparación entre sus dos principales

modalidades: las ofertas públicas, es decir, las dadas a conocer a los potenciales clientes

bien directamente o bien a través de la publicidad y la exposición de mercaderías en

tiendas o establecimientos comerciales con destino a la venta; y, por otra, que las

citadas ofertas públicas obligan de manera irrevocable a los comerciantes que las

formularon, de modo que éstos no podrán rehusar la venta a favor de los demandantes

que cumplan las condiciones de adquisición.

La norma contiene, sin embargo, tres excepciones: La primera de ellas hace referencia a

los artículos sobre los que expresamente se advierta que no están a la venta; la segunda

de ellas se refiere a los objetos que forman parte de la instalación del establecimiento o

del decorado; y la tercera --la más confusa debido a la introducción en el texto de la

expresión "en el segundo caso", que no es posible saber si se refiere a la exposición de

artículos o al demandante que cumple las condiciones de adquisición-- que comprende los

casos en los que las existencias ofrecidas sean limitadas o se rebasen ampliamente las

expectativas de venta, en cuyo caso no habrá obligación de reponer las existencias sino

que las ventas se realizarán atendiendo al criterio de prioridad en el tiempo de la solicitud.

En principio, la regulación establecida en esta norma especial resulta acorde con la

general que se contiene en nuestro ordenamiento jurídico privado, en el que se considera

a la oferta como una declaración unilateral de voluntad dirigida a otra persona la cual

resulta necesaria para la celebración del contrato ya que, como es sabido, éste precisa para

su existencia del concurso de una oferta y de su aceptación (artículo 1262 del Código

civil).

La doctrina y la jurisprudencia civil han venido distinguiendo entre la invitatio ad

offerendum, que se da cuando la oferta no se dirige a una persona concreta sino al público

en general, y la oferta en sentido estricto, que es la dirigida directamente a una persona

determinada, y han considerado que sólo ésta última tiene caracter vinculante y , por

tanto, obliga a quien la formuló.

La regulación de la oferta contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se

separa, sin embargo, de lo establecido por el ordenamiento jurídico privado en lo relativo

a la calificación que se realiza de la naturaleza de la oferta, cuando ésta se realiza por un

comerciante minorista mediante publicidad comercial o por medio de la exposición de las

mercancías en los escaparates o en las estanterías del establecimiento mercantil. Estos

casos, que en el Derecho civil tendrían el caracter de invitatio ad offerendum y no de

ofertas en sentido propio, puesto que se trata de propuestas no dirigidas a personas

determinadas, son calificados por la Ley de Ordenación del Comercio Minorista como

auténticas ofertas que obligan al comerciante a proceder a la venta de lo expuesto o

anunciado sin que pueda negarse a ello salvo en los casos de excepción anteriormente

mencionados. Con esta variación se pretende que queden perfectamente determinados a

priori los elementos fundamentales de la oferta, entre los que se encuentra el precio. Se

evidencia así que la razón que ha motivado este diferente régimen jurídico de las ofertas

públicas de venta en el sector del comercio minorista no es otra que dificultar las

promociones u ofertas agresivas, al impedir las posibilidades de negociar los precios con

los adquirentes o de realizar descuentos con caracter general. Esta apreciación resulta

confirmada por lo dispuesto en el número 2 del citado precepto legal.

En definitiva, el precepto se limita a imponer al comerciante minorista una obligación de

vender lo anunciado o lo expuesto expresamente para su venta en las condiciones

prefijadas en la oferta, siempre que se den las siguientes circunstancias: En primer lugar,

que haya existencias en su establecimiento y, en segundo lugar, que el comprador reuna

las condiciones establecidas para su adquisición. En este último caso, si los artículos no

fueran suficientes para cubrir la demanda, se aplicará la regla de la prioridad temporal de

las solicitudes.

En el precepto no se contemplan ni los requisitos de la oferta necesarios para su validez

(contener los elementos sustanciales del contrato: producto, cantidad y precio), ni la

cuestión de la vigencia o duración de la oferta (revocabilidad, plazos, caducidad) los

cuales se regularán por el Derecho civil.

Tampoco contempla la regulación de las llamadas "ofertas vacías" u ofertas de reclamo.

Por oferta vacía se entiende aquella oferta comercial de un producto que presenta las

siguientes características: bajo precio, no disponer de existencias suficientes para atender

a una demanda normal y utilización como reclamo o medio para atraer clientela masiva,

sin especificar en la oferta el número de unidades disponibles. Este tipo de ofertas han

sido consideradas ilegales por el Tribunal de Defensa de la Competencia, que las ha

calificado de prácticas de falseamiento de la libre competencia por actos desleales (Vid.

Resolución de 11. 12. 1995. Caso electrodomésticos de Alicante).

4.2. La limitación de las ventas. A su vez, el párrafo segundo del artículo 9 establece:

2. Los comerciantes no podrán limitar la cantidad de artículos que pueden ser

adquiridos por cada comprador ni establecer precios más elevados o suprimir

reducciones o incentivos para las compras que superen un determinado volumen.

En el caso de que, en un establecimiento abierto al público, no se dispusiera de

existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá a la prioridad

temporal en la solicitud.

El precepto prohibe la limitación del número de artículos que puede adquirir cada

comprador así como modificar las condiciones de venta cuando la demanda adquiere

caracteres de masiva. Por otra parte, la prohibición se lleva hasta el extremo de establecer

que, en caso de no disponer de existencias suficientes para cubrir la demanda, se atenderá

al criterio de la prioridad temporal de la solicitud.

Frente a esta norma cabe preguntarse ¿cuál es el interés público perseguido por esta

regulación?, ¿ a quién se trata de proteger o defender?. Y la respuesta a estos

interrogantes es que resulta difícil explicar el sentido de semejante prohibición, puesto

que la norma, lejos de favorecer a los consumidores y usuarios, sólamente favorece a los

especuladores o acaparadores de mercancías. De todos son conocidos los ejemplos de

que, ante una inminente subida de los precios de un producto de gran consumo, v.g. el

azúcar o el aceite, los consumidores, por una parte, en la medida de sus posibilidades, y

los especuladores, por otra, tienden a hacer acopio de estos bienes en grandes cantidades.

En estos casos, al igual que en aquellos otros de promociones u ofertas de artículos de

consumo a bajo precio, las políticas de las Administraciones Públicas deberían consistir

en tratar de favorecer que se beneficiaran de las mismas el mayor número posible de

consumidores y usuarios e impedir, en cambio, que unos pocos o los primeros de la fila

acapararan todas las existencias. Para ello, nada mejor que limitar la cantidad de artículos

que puede adquirir cada persona. Pues bien, frente a este criterio, emanado de la

racionalidad y justificado por el principio de equidad, la Ley que comentamos ha venido

a consagrar la especulación y la picaresca, ya que en el futuro no se podrá limitar el

número de unidades que podrán ser adquiridas por cada comprador.

En relación con esta última cuestión hay que señalar que es también un hecho reiterado y

conocido el que, ante una oferta comercial a bajo precio de un determinado producto,

realizada por una gran superficie, algunos pequeños comerciantes minoristas acuden a

primera hora a dicho establecimiento --la mayoría de las veces de forma concertada-- y

acaparan todas las existencias bloqueando de este modo la estrategia comercial de su

competidor. Se logra de este modo que determinados comerciantes ineficientes pero

avispados se puedan aprovechar de las promociones de sus competidores, ya que pueden

adquirir la mercancía en oferta hasta agotarla, sin que sea posible limitar el número de

unidades que pueden comprar ni aplicarles un distinto precio o condiciones, incluso para

revender posteriormente lo comprado, reproduciendo ellos mismos la oferta, en perjuicio

del mercado y de los consumidores. Pues bien, esta práctica, considerada ilegal desde el

punto de vista del Derecho de la Competencia, ha sido sacralizada por la Ley de

Ordenación del Comercio Minorista, que viene a prohibir justamente lo contrario: la

limitación de la cantidad de artículos que pueden ser adquiridos por cada comprador para

que, de esta forma, se beneficien de la oferta un número mayor de consumidores.

Finalmente, en torno a este tema hay que recordar que el Tribunal de Defensa de la

Competencia ha declarado que es una práctica anticompetitiva, encuadrable en la

categoría de los actos de competencia desleal, el que uno o varios comerciantes acaparen

todas las existencias puestas a la venta de un producto, dado que con ello se perturba el

buen funcionamiento del mercado (Véase la Resolución de 8. 7. 1992. Caso Aceites)

III: LA VENTA A PERDIDA

5.- LA REGULACION DE LA VENTA A PERDIDA EN LA LEY DE

COMPETENCIA DESLEAL.

5.1- Concepto y características.- Esta modalidad especial de venta aparece regulada, con

carácter general, en el artículo 17 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, que la

define como la venta de un producto o servicio a un precio inferior al de coste o de

adquisición. Por lo general se habla de precio de coste cuando la operación de fijación del

precio de venta se realiza por un fabricante o productor de bienes, y de precio de

adquisición o de reposición cuando el vendedor es un comerciante, tanto mayorista como

minorista.

Tradicionalmente, la venta bajo coste o venta a pérdida ha venido siendo considerada

como un acto típico de competencia desleal, contrario a los buenos usos mercantiles o a

un comportamiento honesto en materia comercial o industrial. Esta concepción, sin

embargo, no es compartida por la nueva Ley de Competencia Desleal, que claramente se

separa de la misma, por ello no debe extrañarnos que la nueva regulación se presente

como polémica.

En efecto, en la Ley de Competencia Desleal tan importantes como los actos que se

prohíben son los comportamientos que se declaran lícitos desde un punto de vista

competitivo, es decir, que no se consideran desleales ni se sancionan como tales. El

legislador, con singular acierto, ha pretendido en este caso, como ha puesto de relieve la

Exposición de Motivos de la propia Ley, evitar que determinadas prácticas comerciales,

que resultan incómodas para los competidores, se califiquen exclusivamente por esa razón

de desleales, sirvan de ejemplo a este respecto, las ventas agresivas, la imitación o las

importaciones paralelas.

En este sentido, hay que destacar que la norma que contemplamos comienza por afirmar

el principio general de la libertad del empresario u operador económico para fijar sus

propios precios, dejando a salvo, claro está, la existencia de normas jurídicas de rango

superior que dispongan lo contrario (artículo 17.1). Este texto debe ser interpretado, a

nuestro juicio, como una aplicación o desarrollo práctico del derecho de libertad de

empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española, que, en principio, solo

estaría limitado por la existencia de regulaciones administrativas en materia de precios

(precios intervenidos o controlados) y por el propio abuso de ese derecho consistente en

utilizar esa libertad para menoscabar la competencia o los mecanismos del mercado, tal

sería el caso, por ejemplo, de las conductas de abuso de posición dominante (tipificadas

en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia), de deslealtad en sentido estricto

(supuestos contemplados en los apartados a, b y c del número 2 del artículo 17 de la Ley

de Competencia Desleal, a los que más adelante nos referiremos) o de falseamiento de la

libre competencia por actos desleales (sancionadas por el artículo 7 de la citada Ley de

Defensa de la Competencia). Fuera de estos límites existe una completa libertad para el

establecimiento de los precios que se extiende más allá incluso de los criterios de la pura

racionalidad económica. Aunque no es lógico pensar que un empresario venda

sistemáticamente a pérdida, en defensa de la libertad tampoco se le puede privar, sin más

de su derecho a ser dadivoso (si su intención es convertirse en un benefactor de la

humanidad) o a arruinarse (si esa es su voluntad o desconoce las reglas más elementales

de la profesión), siempre, claro está, que su comportamiento no perjudique a los demás

operadores económicos o al propio mercado. En definitiva, la conclusión que se extrae de

esta primera reflexión es que el sistema legal no debe penalizar, con carácter general, las

políticas comerciales en materia de precios.

5.2.- Requisitos necesarios para su consideración como acto de competencia desleal.

Un correcto planteamiento de la cuestión nos lleva a considerar que la venta a pérdida es

un acto perfectamente lícito, que sólo excepcionalmente podrá ser calificado como desleal

cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: a) Que induzca a error al

consumidor sobre los precios existentes en el mismo establecimiento. b) Que suponga

descrédito para un producto o establecimiento ajenos. O c) Que forme parte de una

estrategia para eliminar a un competidor.

En efecto, el artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal exige la concurrencia de dos

requisitos para que estemos en presencia de un acto de competencia desleal: De un lado,

la existencia de una venta a precio inferior al de coste o de adquisición. De otro, la

presencia de una intencionalidad o la producción de un resultado anticompetitivos.

El primero de los requisitos integrantes del tipo se establece con carácter general para

todos los supuestos y opera como un presupuesto objetivo. El segundo de ellos, en

cambio, es doble y se exige con carácter alternativo según los casos. Así en los supuestos

de inducción al error en materia de precios o de descrédito del producto o del

establecimiento del competidor no se contempla la intencionalidad o el propósito directo

de causar dichos efectos, sino el resultado lesivo para la competencia; mientras que en el

supuesto de un política comercial de precios predatorios prevalece el elemento subjetivo o

la intención de eliminar a los competidores del mercado.

a) Venta bajo coste. En principio la norma define la venta a pérdida como aquella

venta que se realiza a un precio inferior al de coste o al de adquisición. Pero ni

sabemos a qué tipo de coste se refiere (coste fijo o coste variable; coste total, coste

marginal o coste medio) ni resulta fácil, desde un punto de vista económico,

determinar cuál es el parámetro a utilizar para calcular el precio de coste de un

producto o servicio. Así, para algunos autores, los costes a tener en cuenta serán

los costes empresariales a corto plazo, es decir el coste marginal o el coste variable

medio; para otros, el criterio determinante habrá que buscarlo en los costes a largo

plazo, lo que significa que no se debe utilizar el coste como único elemento

interpretativo, sino que habrá de ser tomado también en consideración el

comportamiento estratégico; finalmente hay autores que propugnan la ponderación

de diversos factores al margen de los costes, tales como el exceso de capacidad

productiva de una empresa con un cierto poder de mercado, lo que evidentemente

puede disuadir a otros operadores de entrar en ese mercado, la intencionalidad o

las consecuencias de la estrategia empresarial.

b) Estrategia anticompetitiva. El análisis del segundo de los requisitos hay que

realizarlo atendiendo a los diferentes supuestos contemplados en el citado artículo

17.2.

Así, en el primer supuesto la deslealtad deriva de la aptitud del acto para producir

el resultado anticompetitivo previsto por el legislador. En este sentido, la norma

contempla como acto de competencia desleal la venta a pérdida solamente cuando

sea capaz o susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de

precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Con respecto a

esta norma conviene hacer las siguientes precisiones: No se trata de una norma

cuyo único objetivo es la protección del consumidor, sino que persigue también la

defensa del mercado. Su propósito es que el precio opere como mecanismo de

selección en beneficio del consumidor y del propio mercado. En ella no está

presente el elemento subjetivo de la intencionalidad, quizá porque el legislador ha

pensado que, cuando la práctica tiene como finalidad directa el inducir a error,

puede ser sancionada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 7 (actos de

engaño) u 8.2 (ventajas o primas). Tampoco se exige un resultado concreto

comprobable de manera objetiva, esto es, que se haya producido una equivocación

de los consumidores, sino que bastará con que el precio ofertado sea apto para

producirla. En definitiva, se vienen a sancionar también los actos potencialmente

dañosos, lo que complica extraordinariamente la labor de los órganos llamados a

enjuiciar este tipo de comportamientos.

El segundo supuesto, se refiere a aquellas ventas a pérdida que producen el efecto

de desacreditar la imagen de un producto o un establecimiento ajeno. Con respecto

a este supuesto diremos: Que no se trata de una norma dirigida exclusivamente a la

tutela del consumidor. Que, al igual que en el supuesto anterior, tampoco se exige

la presencia de un elemento intencional que, de darse, permitiría que la conducta

pudiera calificarse como un acto de denigración y ser sancionada con arreglo a lo

dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal. Lo esencial para que

un comportamiento de tal naturaleza pueda calificarse de desleal será el que se

haya producido un determinado resultado, el descrédito del competidor. Así pues,

la libertad de fijación de precios presenta como límite el hecho objetivo de que, al

rebajarse por debajo de coste, se dañe la imagen de calidad o de marca de un

producto que en el mercado se presenta aparentemente como de un precio muy

superior o se produzca el descrédito o desvío de clientela de un establecimiento

mercantil que falsamente va cobrando fama de vender a unos precios más elevados

que los del competidor.

El tercer supuesto se refiere a la llamada política de precios predatorios y es, sin

duda, el más polémico de los regulados en este precepto. Consiste en utilizar la

técnica de la venta a pérdida para tratar de expulsar a los competidores del

mercado o impedir que entren o se asienten en él. A diferencia de los anteriores

este supuesto exige una intencionalidad anticompetitiva específica y no precisa de

la producción efectiva del resultado. En este sentido, se viene a reputar desleal la

mera estrategia empresarial o política comercial de precios predatorios por sus

efectos nocivos sobre el mercado aun cuando no llegue a producir el resultado de

la eliminación de los competidores.

Hay que señalar a este respecto, por otra parte, que en este tercer apartado del

artículo 17.2 se regula un comportamiento anticompetitivo típico de los prohibidos

por la legislación de defensa de la competencia o derecho antitrust, que consiste

fundamentalmente en utilizar la estrategia del precio predatorio para dominar un

mercado y asegurarse unas futuras rentas de monopolio que le compensen

crecidamente de las pérdidas sufridas durante la campaña de venta con pérdida. En

este sentido, no hay que olvidarse tampoco de la figura del precio predatorio al

alza que se utiliza para acaparar las existencias de un determinado producto o

monopolizar un determinado servicio.

Digamos, por último, que una política de esta naturaleza no es fácil de desarrollar

en la práctica pues requiere que concurran unas determinadas características en el

mercado, que no siempre se dan, tales como un cierto grado de concentración

empresarial, la existencia de determinadas barreras a la entrada en dicho mercado

(por ejemplo, que el reiniciar la producción por parte de la empresa que la ha

abandonado, conlleve un alto coste o que haya dificultades para la importación de

productos sustitutivos), la inexistencia de clientes o usuarios con poder de

mercado, y, por supuesto, que la empresa en cuestión esté dotada de poder

económico y tenga grandes recursos financieros.

En conclusión, es muy complejo determinar cuándo estamos realmente frente a una

política de precio predatorio que pueda calificarse de desleal o anticompetitiva y por tanto

es prácticamente imposible establecer reglas ciertas para la valoración de este tipo de

comportamientos. Por todo ello, quizá resulte conveniente dejar que sea la jurisprudencia

la que tras un análisis del caso determine la naturaleza de la conducta enjuiciada.

En este sentido, y no como reglas fijas o soluciones predeterminadas, sino más bien como

parámetros orientativos que pueden servir de referencia al juzgador, citaremos dos, muy

distintos, tomados de la jurisprudencia americana y comunitaria, que se refieren a la

existencia de un precio predatorio y al juego de las presunciones y consiguiente reparto de

la carga probatoria: Así, en el Derecho Comunitario Europeo, el establecimiento de un

precio que sea inferior al coste variable medio se considera predatorio per se; en cambio,

la fijación de precios inferiores a los costes totales medios pero superiores a los variables

medios, sólo se calificará de predatoria si dicha conducta se enmarca en una estrategia

tendente a eliminar a un competidor del mercado (Sentencia del Tribunal de Justicia de

Luxemburgo de 3 de julio de 1991. Caso Akzo). En el Derecho americano, si el precio es

superior al coste marginal se presume que está dentro de la legalidad, correspondiendo,

por tanto, al denunciante la prueba de su carácter predatorio; por el contrario, si dicho

precio resultara inferior, se presumirá su naturaleza predatoria y será entonces el

denunciado quien deberá probar que no lo es (Sentencia del Tribunal Federal 2.C. 1982.

Caso Northern Telephone Co.v. A.T.T. Co.).

6.- EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE PRECIOS Y SUS EXCEPCIONES.

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista comienza el capítulo dedicado a los

precios recordando el principio de la libertad de precios, vigente con caracter general en

el Derecho español:

Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados

con caracter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de

la libre y leal competencia, con las excepciones establecidas en leyes especiales

(Artículo 13).

En relación con la referencia que se hace en este precepto del sometimiento a las leyes

reguladoras de la competencia conviene señalar, por una parte, que la Ley de

Competencia Desleal establece también, como hemos visto, la regla general de que la

fijación de precios pertenece a la esfera de la libertad del empresario (artículo 17.1), no

obstante, en aras de la defensa de la competencia y del mercado considera desleal la venta

a pérdida en determinadas circunstancias (artículo 17.2). Por otra parte, la Ley de Defensa

de la Competencia, aunque no contiene ninguna norma que expresamente establezca la

libertad de precios, sin embargo sanciona las prácticas que obstaculizan el ejercicio de tal

derecho; en este sentido prohibe los acuerdos entre empresarios o comerciantes cuyo

objeto sea la fijación de los precios (artículo 1), la imposición de precios abusivos o

discriminatorios por parte de los operadores económicos que tienen una posición de

dominio en el mercado (artículo 6) y el establecimiento de precios predatorios (artículo

7). Como puede apreciarse, los únicos límites que estas normas establecen al principio de

la libertad de precios se justifican en función de la preservación de la competencia en el

mercado y de evitar que ésta sea restringida o falseada.

Pero no son estas las únicas limitaciones que se establecen al principio de la libertad de

precios. La norma reguladora del comercio minorista nos recuerda la posibilidad de que el

Gobierno de la Nación regule los precios o los márgenes comerciales de algunos

productos o los someta a control o autorización administrativa previa en los siguientes

casos:

a) Cuando se trate de productos de primera necesidad o de materias primas

estratégicas.

b) Cuando se trate de bienes producidos o comercializados en régimen de

monopolio o mediante concesión administrativa.

c) Como medida complementaria de las políticas de regulación de producciones o

de subvenciones u otras ayudas a empresas o sectores específicos.

d) Excepcionalmente y mientras persistan las circunstancias que aconsejen la

intervención, cuando, en un sector determinado, se aprecie ausencia de

competencia efectiva, existan obstáculos graves al funcionamiento del mercado o

se produzcan situaciones de desabastecimiento (artículo 13.2).

Dejando a salvo el primer supuesto, que obedece a otras razones de interés general, en el

resto de los casos la intervención administrativa en materia de precios se justifica en

función de la ausencia de competencia (monopolio, concesiones exclusivas, obstáculos al

funcionamiento del mercado) o del falseamiento de la misma por la concurrencia de

determinadas circunstancias que otorgan a algunos operadores económicos especiales

ventajas competitivas (ayudas o subvenciones).

7.- LA PROHIBICION DE LA VENTA A PERDIDA EN LA LEY DE

ORDENACION DEL COMERCIO MINORISTA.

La Ley de Ordenación del Comercio Minorista establece, en su artículo 14, una excepción

más al principio de libertad de precios: la venta con pérdida.

7.1. Características de la regulación. La regulación de esta modalidad de venta presenta

fundamentalmente las siguientes características, que analizaremos por separado a

continuación: define la venta a pérdida, establece su prohibición, declara la prevalencia de

la Ley de Competencia Desleal en esta materia y, finalmente, realiza la advertencia de

que no podrán utilizarse determinados tipos de estrategias comerciales para desvirtuar la

prohibición.

a) La venta a pérdida se define en el número 2 del artículo 14 en los siguientes términos:

A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta

con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de

adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que

figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste

efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio

comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven

la operación.

Esta definición se completa con las precisiones que se formulan en el número 3 del citado

artículo, que establece:

No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el

párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que

signifiquen compensación por servicios prestados.

Se trata de un concepto, que podríamos denominar matemático, al que se llega partiendo

de un precio base: el precio de adquisición según factura o el coste de producción cuando

el artículo ha sido fabricado por el propio comerciante (Se trata de evitar, en este último

supuesto, que el comerciante fije arbitrariamente los precios internos de transferencia,

desplazando de este modo la pérdida al precio de fabricación). Excepcionalmente se

tomará como precio base el precio de reposición si éste es inferior al de adquisición o al

coste de producción. A este precio base se le restan los descuentos realizados por el

vendedor con respecto a la mercancía en cuestión, pero únicamente si figuran en la factura

y siempre que no sean consecuencia de una retribución o compensación por determinados

servicios prestados por el comerciante.Y, finalmente, se le suman los impuestos indirectos

que graven la compraventa. Pues bien, si el precio resultante de estas operaciones

matemáticas es superior al de venta aplicado al producto, existirá venta a pérdida.

Las principales características que presenta esta regulación son: Que la norma toma como

elemento base para el cálculo el precio más bajo, bien sea el precio de adquisición según

factura o bien el precio de reposición, dejando al margen las plantillas de condiciones de

compra que regulan los contratos de suministro a medio plazo. Que no se pueden

computar los descuentos globalmente sino producto a producto, lo que determina la

prohibición de aplicar a un sólo artículo todos los descuentos obtenidos de un mismo

proveedor por el suministro continuado de diversos productos. Y que no se pueden

utilizar para el cálculo del precio de venta al público los descuentos que no esten en la

factura ni las compensaciones por servicios prestados, tales como publicidad, promoción,

almacenaje, centralización de pagos, normalización de pedidos, etc.

b) La prohibición de la venta a pérdida se contiene en el número 1 del citado artículo 14,

que establece:

No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar

ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV

y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por

objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para

afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las

fechas próximas a su inutilización.

Como puede verse, se trata de una prohibición objetiva, puesto que no toma en

consideración ni la intencionalidad ni el resultado. Al legislador no le preocupa ni la

finalidad de la norma ni sus efectos reales o potenciales sobre el mercado. Bastará, por

tanto, que un comerciante venda por debajo del precio de adquisición consignado en la

factura de compra para incurrir en la prohibición y cometer una infracción administrativa.

La norma contempla, sin embargo, determinadas excepciones, las cuales vienen a

completar el concepto de venta a pérdida al delimitar su extensión:

La primera de ellas, se refiere a las ventas promocionales reguladas en los Capítulos IV y

V del Título II de la propia Ley, esto es, las ventas de saldos (artículos 28 y 29) y las

ventas en liquidación (artículos 30 y 31). En relación con este primer supuesto de

excepción cabe destacar: de un lado, que no quedan excluídas de la prohibición de la

venta con pérdida las ventas en rebajas (artículos 24 a 26), las ventas directas (artículo

35), ni las demás modalidades de ventas de promoción (artículo 27); y, de otro, que esta

exclusión realiza una delimitación negativa del concepto anteriormente formulado de

venta a pérdida, al matizar que no tendrá dicha consideración la venta a menor precio del

de adquisición o fabricación, cuando el valor de mercado de los productos haya

disminuído a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia.

La segunda hace referencia a la venta de artículos perecederos en las fechas próximas a

su caducidad. Es una excepción lógica, puesto que los productos han perdido valor de

mercado y lo eficiente, en dichos supuestos, es darles una salida rápida antes de que

queden inutilizados y además es una práctica comercial extendida y habitual que nunca ha

generado problemas en el tráfico mercantil. Sin embargo, dado que se trata de una venta

perfectamente encuadrable en la categoría de la venta de saldos, su regulación en este

lugar resulta redundante.

La tercera excepción introduce el elemento subjetivo de la intencionalidad en la

realización de las ventas a pérdida al determinar que la prohibición no se aplica a aquellos

casos en los que la actuación del comerciante no pretende alterar el mercado ni expulsar a

los competidores del mismo, sino que se debe pura y simplemente a una pérdida de

competitividad que le impide establecer un precio equivalente al de sus competidores.

Esta excepción, a nuestro juicio, viene a desvirtuar plenamente el alcance de la

prohibición y la naturaleza de la misma, puesto que, como ya se ha explicado en otro

lugar, por una parte, el tipo de prohibición se configuraba en esta Ley como objetivo y,

por otra, la venta a pérdida se opone, en principio, a la racionalidad económica salvo en

dos casos: cuando sea el único medio que tiene un empresario para dar salida a sus

mercancías en un mercado en que los competidores operan con precios más bajos porque

son mucho más eficientes -- práctica que se considera lícita-- (Este es, a nuestro juicio, el

supuesto contemplado en el artículo 14 LOCM) y cuando se trate de un precio predatorio,

esto es, una venta con pérdida cuya finalidad es expulsar a los competidores del mercado,

supuesto considerado ilícito por la Ley de Competencia Desleal y prohibido por la Ley de

Defensa de la Competencia.

Asi pues, vista la tercera de las excepciones que legitima la venta a pérdida como una

estrategia competitiva más de las que dispone el empresario para hacer frente a sus

competidores y teniendo en cuenta que en el precepto se establece el respeto en todo caso

de lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal y que en el artículo 63 (en materia

de sanciones) se determina la prevalencia de la aplicación de la Ley de Defensa de la

Competencia, hay que concluir que el precepto que comentamos no añade nada nuevo a

lo ya legislado, salvo en un punto, nos indica cómo hacer el cómputo de los precios para

determinar cuando estamos en presencia de un precio predatorio.

c) El inciso final del número 1 del artículo 14 establece:

En todo caso deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

Esta norma, que consagra la prevalencia de la Ley de Competencia Desleal sobre la nueva

regulación que comentamos, resulta sorprendente ya que la única justificación que se ha

dado a la reiteración de la regulación de la venta a pérdida en la Ley de Ordenación del

Comercio Minorista es precisamente la insuficiencia de la anterior legislación. Además,

como ya se ha indicado anteriormente, vacía de contenido la regulación.

Cabe preguntarse entonces ¿cuál es el verdadero sentido de la prohibición? . Y la

respuesta a este interrogante es que la Ley no persigue tanto la prohibición de la venta con

pérdida, que ya estaba regulada, sino establecer limitaciones a la estrategia comercial de

la utilización de precios de reclamo, que es frecuentemente usada por los hipermercados y

las grandes superficies comerciales y particularmente incómoda para el comercio

ineficiente, consistentes en no permitir: 1) Que el precio de venta al público se calcule en

función de las condiciones de compra en lugar de sobre la factura. 2) Que los descuentos

y bonificaciones en los precios de compra obtenidos del proveedor se apliquen

conjuntamente a un mismo artículo para reducir su precio de venta al público. 3) Que los

ingresos financieros se apliquen a la reducción de precios. 4) Que se imputen a los precios

los pagos realizados en compensación de algunos servicios prestados (publicidad,

exposición de la mercancía, promoción, centralización de pagos y otros). Se trata de

restricciones innecesarias y no justificadas en función de la preservación de un interés

público, que limitan, más allá de lo permisible, la libertad de empresa.

d) En el último apartado del precepto se contiene la siguiente advertencia:

En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán

utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Esta indicación se realiza a título meramente didáctico y por ello puede resultar acertada,

aunque, al referirse a situaciones de fraude de ley, la norma podría haberse omitido por

innecesaria.

e) Por último, hay que señalar que el ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación del

Comercio Minorista se circunscribe única y exclusivamente, tal y como señala su artículo

1, al comercio minorista, entendido como la actividad profesional de ofrecer la venta de

bienes a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento, por lo

que quedarán al margen de la prohibición de las ventas con pérdida los fabricantes (salvo

que a su vez sean comerciantes revendedores de su propia producción) y los mayoristas.

7.2. Consideraciones críticas. De lo expuesto se deduce, a modo de conclusión, que la

regulación de la venta con pérdida, además de presentar los defectos generales que se

imputan a esta Ley, tales como la utilización de una mala técnica legislativa, la

innecesariedad de la regulación, su redundancia, la desatención de los intereses generales

en beneficio de los particulares de un sector concreto, etc., va a resultar inoperante

porque, en primer lugar, solo se aplica al comercio minorista, por lo que nada impide que

la llamada venta a pérdida pueda darse en el resto de los escalones del proceso productivo

(fabricantes y mayoristas) y plasmarse posteriormente en los precios de venta al público;

en segundo lugar, porque se autoriza cuando la razón que la motiva es una pérdida de

competitividad; y, en tercer lugar, porque la norma establece el respeto de lo dispuesto en

la Ley de Competencia Desleal que regula la figura de la venta con pérdida desde una

óptica completamente diferente.

Asimismo la citada regulación resulta criticable por cuanto, al tratar de prohibir la

realización de promociones a bajo precio o la utilización de precios de reclamo, prima la

ineficiencia y contradice la finalidad pretendida por la norma que, según la Exposición de

Motivos de la Ley, no es otra que el logro de un sistema de distribución eficiente que

permita mejorar el servicio y reducir sus costes a la par que procura una disminución de

los precios y un aumento de la calidad de las prestaciones en beneficio de los

consumidores.

Por otra parte, la norma entra en conflicto con la Ley de Defensa de la Competencia que,

como hemos indicado, resulta de aplicación preferente (artículo 63 LOCM) y sólo

prohibe la práctica de precios predatorios. En este sentido cabe indicar que el Tribunal de

Defensa de la Competencia, en aplicación de dicha Ley, ha declarado que no existía venta

con pérdida en los siguientes casos, todos ellos referidos a diversas promociones

realizadas por grandes superficies comerciales: venta de café, porque el precio de venta al

público, si bien era mucho más bajo que el de los competidores, no era inferior al de coste

(Resolución de 17.7.1989); campaña de dos por uno en la venta de neumáticos, porque, en

su caso, se trataría de publicidad engañosa y no de precio predatorio, ya que el precio

aplicable a cada neumático no era nunca inferior al precio de coste (Resolución de

20.4.1990); y campaña de dos por uno en la venta de leche, por cuanto la mercancía

objeto de la promoción se entregaba gratuitamente por el fabricante como bonificación

por el volumen de compra realizado (Resoluciones de 17.9.1990 y 12.1.1991). En cambio,

afirmó la existencia de precios predatorios en los siguientes supuestos: oferta de venta de

pañales infantiles a precio cero (predación a la baja), por no ser éste un precio de

competencia ni tratarse, en este caso, de una campaña de lanzamiento de un nuevo

producto (Resolución de 7.1.1992) y oferta de recompra de aparatos usados de otra marca

a un precio muy superior al de mercado, si se instalaban en su lugar unos nuevos de la

marca competidora propiedad del oferente (predación al alza), para conseguir de este

modo bloquear el mercado (Resolución de 30.12.1991. Caso: Bombas de cobalto).

Finalmente, la regulación puede ser declarada inconstitucional por cuanto excede los

límites del contenido mínimo del derecho de libertad de empresa, establecido por el

artículo 38 de la Constitución, que resulta indisponible incluso para el legislador.

IV.- LAS ADQUISICIONES DE LOS COMERCIANTES.

8.- EL REGIMEN GENERAL.

Se establece en el artículo 16 en los siguientes términos:

El régimen jurídico de las adquisiciones de toda clase de productos efectuadas

por comerciantes se sujetará a lo dispuesto en la legislación civil y mercantil con

las especialidades contenidas en el artículo siguiente.

El precepto se remite al principio de libertad contractual o autonomía de la voluntad

vigente en nuestro ordenamiento jurídico privado, según el cual las partes intervinientes

en un contrato son libres para acordar todo aquello que tengan por conveniente siempre

que no se trate de algo contrario a las leyes, la moral o al orden público (Artículo 1255 del

Código civil). Así pues, las condiciones comerciales de un contrato serán el fruto del

acuerdo al que lleguen libremente los contratantes.

En los últimos tiempos, sin embargo, en el ámbito de la distribución comercial se ha

producido el fenómeno del desplazamiento del poder de mercado de los fabricantes a los

distribuidores, especialmente las centrales de compras que actúan también como

mayoristas y las grandes empresas de distribución minorista. Este tipo de empresas, que

concentran una gran poder de compra (representan en conjunto el 77% del mercado),

acostumbran a imponer a sus proveedores las condiciones comerciales aplicables a sus

adquisiciones, por ejemplo, los precios, los descuentos, las bonificaciones, las formas y

modalidades de entrega de la mercancía y los plazos de pago. Por ello no debe

extrañarnos que exista una gran preocupación por estas cuestiones, tanto por parte de los

proveedores como de los propios competidores, los cuales, de un lado, detectan que están

soportando el coste de las citadas estrategias comerciales y, de otro, ven amenazada su

propia subsistencia; ni tampoco que los sectores perjudicados clamen por una legislación

que resuelva o, al menos, mitigue los problemas detectados.

En esta línea se situa el Derecho de la Competencia, al sancionar como práctica prohibida

la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en

parte del mercado nacional (Artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia) y como

acto de competencia desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de

dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedoras

que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad (Artículo

16.2 de la Ley de Competencia Desleal).

Esta regulación, no obstante, ha sido considerada insuficiente para atajar de modo

efectivo las cuestiones planteadas y de ahí que, en materia de precios y, más

particularmente, en materia de pagos a proveedores, se haya optado por acudir a una

regulación específica.

Dado que la cuestión de los precios se ha abordado con anterioridad, nos centraremos a

continuación en la regulación de los plazos de pago a proveedores.

9.- LOS PAGOS A PROVEEDORES.

Como ya hemos indicado, existe entre los fabricantes y la mayoría de los pequeños

comerciantes minoristas una preocupación creciente por el aplazamiento de los pagos a

los proveedores por parte de los grandes compradores del sector de la distribución, entre

los que se cuentan las centrales de compras, que agrupan a los mayoristas y a las cadenas

de detallistas o a los minoristas asociados (Este grupo representa el 59% de las compras

en los sectores de alimentación y droguería), y las llamadas grandes superficies

comerciales (Que representan el 18,6% de las compras en dichos sectores). Este

fenómeno, que no es exclusivo de nuestro país, ha motivado que la Unión Europea haya

tomado también cartas en el asunto y que la Comisión Europea haya elaborado diversos

estudios para encontrar soluciones a la cuestión (Vid. el documento " Los plazos de pago

en las transacciones comerciales" SEC(92) 2214). En el mismo sentido la Comisión

Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos acordó en el año 1994 la creación de

una Comisión Interministerial para el estudio del problema, la cual elaboró una serie de

recomendaciones sobre los plazos de pago, que han sido tenidas en cuenta al elaborar la

Ley de Ordenación del Comercio Minorista. El tema ha sido también objeto de estudio

por parte de una Ponencia Parlamentaria.

El problema se plantea, en primer lugar, porque, en términos generales, el sistema de

distribución comercial imperante en nuestro país no es eficiente ni está suficientemente

desarrollado. En efecto, el desarrollo sólo ha alcanzado en las últimas decadas a las

grandes superficies no especializadas, el comercio tradicional no ha evolucionado y las

nuevas figuras comerciales se encuentran aún en fase de implantación. Estas

circunstancias han motivado que el comercio asociado y las grandes empresas de

distribución minorista ostenten actualmente una importante cuota de mercado. Este

reforzamiento del poder de mercado de las grandes empresas de distribución unido a la

circunstancia de que la distribución es un negocio de capital circulante negativo por el

alto grado de rotación de las mercancías existente en el mismo, ha producido una

imposición generalizada a los proveedores de plazos de pago dilatados para obtener unos

recursos económicos que les posibiliten operar en los mercados financieros y al mismo

tiempo, financiar su expansión.

Según estimaciones realizadas por diversos analistas del sector los plazos de pago a

proveedores se situan en una media de 77 días en el comercio mayorista y de 99 días en el

comercio minorista, de modo que no es extraño encontrarnos en este último sector con

plazos de pago reales de 196 días e incluso algunos más amplios.

A esta preocupación por el alargamiento de los plazos de pago, se une también la

inquietud por la morosidad y,en algunas ocasiones, por el riesgo de insolvencia de los

compradores.

Finalmente, para completar el cuadro relativo a la situación, hay que añadir que el

establecimiento de sistemas de autorregulación sectoriales o códigos de conducta, que

contengan recomendaciones de seguimiento voluntario o acuerdos marco sobre los plazos

de pago, ha sido considerado por el Tribunal de Defensa de la Competencia como una

práctica restrictiva de la competencia (Resolución de 15.2.1995).

9.1.LA NUEVA REGULACION LEGAL.

Para atajar, en alguna medida, la situación, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista

ha tratado de establecer, en su artículo 17, un marco de buenas prácticas comerciales en

materia de plazos de pago, que puede sintetizarse de la siguiente forma:

a) Regulación de los plazos de pago a proveedores:

Art. 17.1. A falta de pacto expreso, se entenderá que los comerciantes

deben efectuar el pago del precio de las mercancías que compren el mismo

día de su recepción.

El artículo reitera la norma contenida en el artículo 1500 del Código civil que dispone que

el comprador está obligado a pagar el precio de la cosa en el tiempo y lugar fijados por el

contrato; si no se hubiera fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se

haga la entrega de la cosa vendida.

Art. 17.3. Cuando los comerciantes acuerden con las personas a quienes compren

las mercancías, aplazamientos de pago que excedan de los sesenta días desde la

fecha de entrega y recepción de las mismas, el pago deberá quedar instrumentado

en documento que lleve aparejada acción cambiaria con mención expresa de la

fecha de pago, indicada en la factura. Este documento deberá remitirse o

aceptarse por los comerciantes dentro del plazo de treinta días desde la fecha de

la recepción de la mercancía, siempre que la factura haya sido previamente

enviada.

Con esta medida se pretende posibilitar la movilización del crédito por el acreedor,

mediante el descuento de los correspondientes efectos de comercio, facilitándose con ello

la gestión financiera de los proveedores y suministradores.

La novedad de la norma estriba en su obligatoriedad y en la consideración de su

incumplimiento como infracción administrativa que se sanciona con una multa.

Art. 17.2. Los comerciantes, a quienes se efectúen las correspondientes entregas,

quedarán obligados a documentar, en el mismo acto, la operación de entrega y

recepción con mención expresa de su fecha.

Del mismo modo, los proveedores deberán indicar en su factura el día del

calendario en que debe producirse el pago.

Art 17.5. A los efectos prevenidos en el presente artículo y con referencia

exclusiva a los bienes consumibles, se entenderá como fecha de entrega aquélla en

la que efectivamente se haya producido, aunque, inicialmente, el título de la

entrega fuese distinto del de compraventa, siempre que las mercancías hayan sido,

finalmente, adquiridas por el receptor.

Este conjunto de normas tiene como finalidad evitar las prácticas de dilación o retraso de

los plazos de pago a proveedores. A estos efectos, la nueva regulación establece un plazo

normal máximo de sesenta días, por encima del cual habrá que instrumentar la deuda en

documento cambiario y, en su caso, garantizarla. Además se exige claridad en la

determinación del momento en que habrá de realizarse el pago y constancia de las fechas

de entrega y pago en los documentos en que se reflejan las correspondientes operaciones -

-el albarán o la factura-- para que pueda controlarse si se cumplen las anteriores

exigencias.

El incumplimiento de estas disposiciones se considera asimismo una infracción

administrativa sancionable.

b) Medidas para evitar la morosidad:

Art. 17.4. En cualquier caso, se producirá el devengo de intereses moratorios en

forma automática a partir del día siguiente al señalado para el pago o, en defecto

de pacto, a aquel en el cual debiera efectuarse de acuerdo con lo establecido en el

apartado 1.

En estos supuestos, el tipo aplicable para determinar la cuantía de los intereses

será un 50 por 100 superior al señalado para el interés legal, salvo cuando el

interés pactado fuese superior.

La Ley ha realizado una distinción entre dos tipos de comportamientos que algunas veces

pueden confundirse: el aplazamiento del pago, esto es, fijar la fecha del pago en un

momento posterior a la de la entrega de la mercancía y la morosidad o incumplimiento de

la obligación de pago en la fecha previamente establecida. Para este último caso se han

previsto dos sanciones: a) El devengo automático del interés de demora. Y b) El

incremento del interés legal de la indemnización por el retraso en el pago.

La primera de las dos obligaciones se encuentra recogida en el artículo 341 del Código de

Comercio, que establece que la demora en el pago del precio constituirá al comprador en

la obligación de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor. La segunda

trata de desincentivar al deudor que pretende retrasarse en el cumplimiento de su

obligación de pago.

c) Medidas para prevenir la insolvencia:

Art. 17.3.Para la concesión de aplazamientos de pago superiores a ciento veinte

días, el vendedor podrá exigir que queden garantizados mediante aval bancario o

seguro de crédito o caución.

Se trata de medidas extremas tendentes a garantizar a los proveedores el cobro de sus

ventas aplazado a largo plazo. Las medidas son, sin embargo, potestativas y, por

consiguiente, su utilización queda al arbitrio del acreedor que, en principio, sólo debería

utilizarlas en aquellos casos en que se dude de la solvencia del comprador. Precisamente

para dotar de transparencia a este mercado y permitir que los suministradores estén

informados de la situación económica de sus compradores, la norma se ha completado con

una disposición adicional:

Disposición adicional cuarta.

1. Las entidades de cualquier naturaleza jurídica que se dediquen al comercio

mayorista o minorista o a la realización de adquisiciones o presten servicios de

intermediación para negociar las mismas, por cuenta o encargo de los

comerciantes al por menor, deberán formalizar su inscripción, así como el

depósito anual de sus cuentas en el Registro mercantil en la forma que se

determine reglamentariamente, cuando en el ejercicio inmediato anterior las

adquisiciones realizadas o intermediadas o sus ventas, hayan superado la cifra de

cien millones de pesetas.

Estas obligaciones no serán aplicables a los comerciantes que sean personas

físicas.

2. La falta de inscripción o depósito de las cuentas será sancionada en la forma

prevista en el artículo 221 de la ley de Sociedades Anónimas.

3. Lo dispuesto en los apartados 1 y 2 se aplicará sin perjuicio de la obligación de

inscripción y depósito de cuentas establecida para otras entidades de acuerdo con

sus normas específicas.

9.2. Consideraciones críticas. La regulación de los plazos de pago a los proveedores

contenida en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista resulta también criticable por

las siguientes razones:

Primera. Excede el ámbito de aplicación de esta Ley que se circunscribe a la ordenación

del comercio minorista. La propia Ley define al comercio minorista como la venta de

cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos (artículo 1.2. Objeto

de la Ley), de modo que las relaciones habidas entre fabricantes o suministradores y

mayoristas o entre todos éstos y los minoristas pertenecen a otro ámbito distinto de aquél

al que hace referencia la norma.

Segunda. La regulación establecida parece ignorar que el plazo es un componente

esencial del precio que se integra en la cuantía de éste.

Tercera. Parece que la Ley no ha analizado detenidamente las repercusiones que la nueva

regulación tendrá, no sólo sobre las grandes superficies comerciales, sino también sobre

los consumidores o sobre los propios proveedores. En principio, puede estimarse que,

dado que los distribuidores van a tratar de mantener sus niveles de ingresos y no van a

poder repercutir los mayores costes, que la implementación de las nuevas prescripciones

legales comportan, en los precios de venta al público por la competencia que sufren de los

nuevos sistemas comerciales de venta (hard discount), los efectos de las medidas

previsiblemente se harán sentir, de nuevo, sobre los proveedores.

Cuarta. La norma es de caracter general y no contempla los desequilibrios de poder

existentes en las relaciones entre compradores y proveedores. En este sentido, no se ha

tomado en consideración que muchas veces son los proveedores, poseedores de un

producto único o titulares de una marca renombrada, los que dominan el mercado.

Quinta. La presente regulación se olvida de las normas del Derecho de la Competencia

que permiten perseguir los comportamientos de referencia, tanto por la vía civil (actos de

competencia desleal) como por la vía administrativa especializada (prácticas de abuso de

posición dominante o de falseamiento de la competencia por actos desleales).

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discriminación, en "La regulación de la competencia desleal en la Ley de 10 de enero de

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