Revista de Derecho

Doctrina Penal

LA OBEDIENCIA FORZADA

Un oficial chileno, a cargo de un regimiento, seal que tuvo que dar una orden, manifiestamente ilegtima, aotro oficial, subordinado, para que la implementara con personal a su cargo. Al representrsela su inferior, lle aclar que no poda ser de otra manera, puesto que la orden superior deba ser cumplida sin que fueraposible evitarlo. Ello ocurri ante testigos. El oficial mandante reiter al mandado que esa orden debacumplirse por la investidura de quien la haba emitido, y que, en tiempo de guerra, el no cumplir rdenes deun superior dotado de tal poder de mando expone a graves sanciones, incluida la muerte del inferior y delmismo mandante especfico.1

Hechos como el reseado, ocurridos en nuestro pas, y que han dado lugar a una serie de lentos y complejosprocesos, generando tensos debates sociales, nos llaman a formular algunas reflexiones en torno a laresponsabilidad penal que nos parece justo imputar en esos casos.

Estimamos que tales casos obedecen a contextos histricos y a crisis jurdicas -como en general ocurre conlos denominados crmenes de lesa humanidad- y suelen victimizar, adems de a los ofendidos propiamentetales, a los hechores. Frente a tales situaciones, no estamos solos ni somos los primeros2. Las nacionesintentan, cada una acorde con su espritu, respuestas.

El moderno Derecho Humano pide que todos los crmenes internacionales y, entre ellos, y en especial, los delesa humanidad, sean juzgados latu sensu. Muchos se preguntan si ello es posible. Otros temen que losprocedimientos afecten la estabilidad del pas. Las mayoras al parecer, sin embargo, no consideran legtimoni bueno para la historia social no juzgar las acciones que agredieron la vida o derechos esenciales de sereshumanos, y que, por eso, lesionan de modo estructural y permanente a la humanidad misma y ponen enriesgo su futuro si no son reprimidas o desincentivadas.

Entre las soluciones histricamente propuestas, llaman ms la atencin --entre otras que se plantean y aque haremos referencia- las que buscan evitar la contrarreaccin de los imputados a cualquier costo,brindando olvido y amnista totales y dejando, ante la historia, en igual pie a quienes respetaron al serhumano y padecieron la lentitud de sus dudas, desaciertos e ineficiencias, con quienes ignoraron losderechos de los hombres y fueron, tal vez eficientes, pero pasaron por sobre las personas y las consideraronrubros de logstica o de infraestructura. En esta misma tendencia llaman tambin la atencin las respuestasque buscan, a falta de poder suficiente, establecer slo las verdades histricas o consensuadas, sindeterminar consecuencias legales que deriven de esa verdad (salvo la gran adquisicin de la conciencia, loque no es menor), en comisiones no jurisdiccionales, prescindiendo de acciones judiciales, pues la verdad yel reconocimiento del dolor padecido pueden ser, para las vctimas, reparaciones suficientes.

Concuerdo en que se debe privilegiar el futuro sobre el pasado y el perdn por sobre el castigo; tal es miopcin personal de todos modos, intelectual y afectiva.

Pero lo anterior responde desde el punto de vista personal, y no necesariamente del bien comn, a losproblemas que plantean los crmenes de lesa humanidad. La reparacin particular puede alcanzarse paramuchos si todos llegan a conocer la verdad, la injusticia de las imputaciones que gravaron a sus deudos, lanobleza de la que las vctimas eran portadoras, y la arbitrariedad que padecieron e, incluso, la crueldad obarbarie de los hechores.

Pero me pregunto, al intentar este artculo, si el problema est en brindar reparacin particular o en intentaruna autocrtica social, un cuestionamiento colectivo, asumido como Nacin, ms all de nuestras penasindividuales, que pueda ser til para cimentar una convivencia futura pacfica y estable, que supere la inerciade los conflictos y deje atrs, para siempre, las soluciones de fuerza. Que pueda servir para asegurar la firmeregulacin de nuestros intereses, deberes y derechos bajo normas preestablecidas, abstractas y generales,esto es, bajo el imperio del derecho, del estado de derecho, nica lgica capaz de ir dejando atrs a losantagonistas esenciales de la paz y de lo justo.

Por otra parte, entre quienes promocionan, en el extremo opuesto, el hacer justicia, ondea peligrosamenteel fundamentalismo que confunde la justicia con castigo y que rechazo. Esos fundamentalismos no quierenrecordar que ya la ley del talin fue una evolucin del primitivo deseo de revancha y de castigo al estableceruna exigencia de proporcionalidad entre el mal y la ofensa, y, por ello, fue ya mucho ms justa que la

venganza particular, desarticulada y visceral. Asimismo, la sancin de diezmar fue otro progreso,seleccionando los destinatarios del castigo, el que quedaba como fuerza deterrente para los sobrevivientes.Actualmente, el debido proceso y el moderno derecho penal, con sus distinciones -tan verdaderas- entreculpabilidad y antijuridicidad, y con la precisin de los elementos que hacen fundado el reproche deculpabilidad a un individuo, son, sin duda, otro paso adelante de una humanidad que explora la justicia y quepretende ser cada vez ms duea de resolver los conflictos con un creciente sentido de lo abstracto y delderecho y, por lo mismo, con menos prejuicios, ideologas e integrismos y que perfila, cada vez ms, eldisvalor del arbitrio y del abuso de poderes fcticos como contrarios a la certeza, seguridad e igualdadjurdicas.

Los derechos humanos son importantes, trascendentales para la paz y el progreso y para la estabilidad destos. Son estratgicos para la evolucin humana. Tal vez por ello mismo deben cuidarse de ser campo detodo extremo o de dar pie a exaltaciones desmedidas de la individualidad, en oposicin a los derechoscolectivos y valores macrosociales. Su defensa es difcil y compleja, y debe ser cuidadosa y prudente,obligadamente la resultante de procesos consensuados de maduracin y del ejercicio mismo del convivirdemocrtico. Estos procesos imponen la participacin, la que da necesariamente lentitud a las resolucionessociales, como dice Monseor Cristin Precht, quien nos recuerda tambin que, para alcanzar alguna justicia,se requieren, adems verdad y derecho, cuestiones tambin lentas, pero estables, las que, pese a estaaparente desventaja en el tiempo, dan lugar a reconciliaciones verdaderas y a perdones sinceros,duraderos en el tiempo.3

Parte de lo anterior pasa por entender, ante los crmenes de contexto histrico, particularmente los de lesahumanidad, qu pas, por qu pas, qu pensaron quienes entonces actuaron, qu llegaron ellos a saber y amanejar como motivacin de sus respuestas, qu grado de libertad fsica o moral les fue otorgada.

Los paradigmas actuales en materia de responsabilidad penal nos obligan a considerar, antes de reprocharuna conducta al sujeto activo de un delito, el grado de comprensin que tena al momento de los hechos y lalibertad de que dispuso, y es en base a esta lgica, aunque sea aparentemente algo distinto, por qu noresponde un inimputable ni quien acta amenazado de muerte. Es ms sencillo, claro, no reprochar nada alque debido a su enfermedad psiquitrica mal entiende o desconoce por completo la realidad y actacompelido por su paranoia. Pero, es tan distinta esa hiptesis de aquella en que quien estuvo cautivo en uncircuito cerrado de informacin nada supo de lo que en realidad ocurra y obedeci rdenes emanadas dequien siempre respet? O de aquella en que de no ejecutar el mandato recibido habra sacrificado su propiavida?

Entre quienes obedecieron rdenes criminales (excluyo a quienes comandaron con libertad ) desde elreducido ngulo o rendija de mi visin de lo justo, slo se debiera imputar responsabilidad penal a quienesactuaron informadamente y fueron libres de desobedecerlas, y que, sin embargo, optaron por la comisin delcrimen o, incluso, adhirieron a ste o lo promovieron. Opinin que intentaremos fundar y desarrollar.

NO EXISTEN DEBERES ANTIJURDICOS

La obediencia jerrquica no puede dar lugar a crmenes cuando el ordenamiento jurdico est plenamenteoperativo. Las antinomias que parezcan presentarse no son tales sino aparentes, resueltas por el derechoque hace del ordenamiento jurdico un todo sin soluciones de continuidad, necesariamente en armona, comoen el juego de las eximentes.

La hiptesis de un deber de obediencia antijurdico es incompatible con el derecho. Si el deber existe,entonces quien ha dado la orden ha tenido fundamento legal y propia competencia para darla y, por ello, lasacciones que se piden son legtimas aunque parezcan a primera vista un mal, como en el acto debido delfusilero.

Por ello, varios autores desconocen la necesidad de la eximente de obediencia debida, por considerarlaredundante, pues no puede ignorarse que determinadas actividades requieren, como requisito esencial deeficacia, la estricta obediencia del subordinado.

Obedecer, en el lenguaje comn, es cumplir la voluntad de quien manda y quien obedece conjuga -entreotros aspectos- modos y motivos. Entre los primeros se incluyen los modos reflexivos, los ciegos y losobligados, en forma absoluta o relativa. Entre los motivos, pueden estar el deber, el temor fsico o moral, elinters, la adhesin, entre otras variantes ms sutiles y curiosas que el interactuar entre los seres humanospuede provocar.

Quien manda, por su parte, tiene tambin modos y motivos, y puede mandar autnomamente o dentro deuna cadena de mandos, en los que se inserta como superior de algunos e inferior de otros, lo que permitedeterminar cadenas de mando. La voluntad que manda, en general, es una orden, no es una sugerencia niuna enseanza; es un mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar, como define el diccionario de laReal Academia de la Lengua y como lo entiende el sentido comn.

La obediencia plantea difciles problemas en lo jurdico y en los hechos, cuando responde a rdenes que danlugar a crmenes y se inserta en situaciones de crisis del ordenamiento jurdico por la interaccin de losfenmenos jurdicos con las vicisitudes poltico-culturales.

Puede entonces llegar a contraponerse la legalidad con la legitimidad de la orden, lo formal con lo sustancial,y quedar jurdicamente en tela de juicio la existencia de la orden y la del deber de obediencia relacionado.

No podemos evaluar parejamente los casos en que el subordinado -en los hechos y en el derecho- tiene elpoder de objetar o representar las rdenes injustas, ilegales o inadecuadas, con los casos en que ese poder,de modificar o impedir la voluntad de quien ordena, no existe. Basta para que ese poder no exista, que elsubordinado tenga miedo porque lo lesionan o amenazan expresos o tcitos males, o es inducido a engaopor el contexto y no est a su alcance superar de facto la ignorancia en que se encuentra. No se requierepara carecer de la libertad de desobedecer una norma que limite o vete expresamente ese derecho.

OBEDECER RDENES CRIMINALES ES ANTIJURDICO,AUNQUE EVENTUALMENTE NO CULPABLE

Si tenemos presente la fragmentacin del delito en elementos para fines didcticos, sin duda podemosdistinguir fcilmente acciones tpicas pero no antijurdicas (como cuando interviene una causa dejustificacin) y acciones tpicas y antijurdicas pero no culpables (como en el caso de los inimputables) oculpables para alguno de los partcipes, pero no para otros. Lo anterior, simplemente, porque lo tpico y loantijurdico es objetivo, y la culpabilidad, es subjetiva, es un reproche personal a quien es imputable y libre.

La obediencia sin libertad de opcin o condicionada por la ignorancia en que ha sido puesto el subordinado, sibien puede exculpar al obligado, no transforma por ello los hechos ni las rdenes criminales en cuestioneslcitas, aunque se ajusten formalmente a la legislacin interna. Los actos que lesionan los derechoshumanos son ilegtimos ante el derecho humano y, tambin, ilcitos, en la medida que el derechointernacional y los principios generales del derecho se entiendan integrados al interno. No cabe por elloinvocar en estos casos, por el ejecutor material de una orden criminal, una causa de justificacin fundada enel cumplimiento de un deber4 y s cabe, en cambio, la legtima defensa contra el actuar de ese ejecutorcomo causa de justificacin de la accin penalmente tpica de la vctima, destinataria de la orden criminal.

La orden criminal es en s un ilcito y sus derivaciones previstas y deseadas que calzan en un tipo penal sontambin ilcitas. Debe descartarse, a la altura de los tiempos, la idea de Bettiol5 en orden a distinguir elhecho ilcito de la accin lcita que tericamente le da lugar, as como crear una causa extraordinaria deexclusin de la antijuridicidad. Tal razonamiento, como se ha sealado por la doctrina, divide en tres tiemposel iter criminis: accin ilcita de la orden criminal, seguida de ejecucin lcita de la misma, que da lugar a unhecho ilcito del ejecutor. Esa divisin se funda en aspectos subjetivos que son ajenos a la antijuridicidad delhecho y que, ms bien, se relacionan con la culpabilidad.

El hecho ilcito, como decamos al iniciar el prrafo, lo es en su realidad objetiva, independientemente de laresponsabilidad penal que deba asignarse al sujeto activo del delito, la cual podr, segn el caso, serexcluida o disminuida, si la desobediencia a la orden exiga una inteligencia y/o un valor superiores oherosmo, cuestin que no pretende el derecho, dirigido a los hombres comunes.

Delitos de contexto histrico

Al fin de la II Guerra Mundial, Pietro Nuvolone6 propuso llamar crmenes de lesa humanidad a un gnerocomn, o categora ms amplia, en la que se insertan como especie los crmenes de guerra, los raciales, lospolticos, los religiosos, entre otros.

Tales crmenes, desde mi punto de vista, responden a un determinado contexto histrico y a movimientoscolectivos que son materia de anlisis de la sociologa jurdica y exceden el campo de este artculo7.Especialmente preciso y sinttico es, al respecto, Wrtenberger8 al reflexionar sobre la necesidad deinstaurar una tensin legislativa e interpretativa entre derecho y realidad, fortaleciendo una cultura quetenga en consideracin los datos sociales, por cierto, sin condicionamientos ideolgicos ni prejuicios.

Se trata de encarar con justicia una categora de delitos que plantea problemas propios y complejos, comolas relaciones entre el derecho interno y el internacional; entre ambos y los principios y valores generales delderecho; la primaca de los derechos fundamentales de las personas; distintas perspectivas y conclusionesfrente a la responsabilidad de los involucrados en situaciones con pluralidad de sujetos activos; especficasresponsabilidades de mandantes y ejecutores y marcadas consideraciones sobre la inexigibilidad de otraconducta, el dolo y otros elementos determinantes en la ponderacin jurdica de los hechos. Especialrelevancia en el anlisis de lo que es hacer justicia en estos casos tiene el iter criminis y la concurrenciade diversos mandantes -genricos y especficos- en situaciones que exceden los casos puntuales y sevinculan con un conjunto de hechos delictivos relacionados entre s.

De hecho, estos crmenes llegan a confrontar a los gobernantes de un Estado con sus propios sbditos,casos en los que parece ingenuo sostener que el anlisis jurdico deba restringirse a la legislacin interna, aveces vestida de ley -en sentido amplio- y carente de la lgica y contenidos consustanciales al derecho.

Situaciones de crisis del ordenamiento jurdico

En los quiebres institucionales se perfilan de otro modo, o se desperfilan hasta confundirnos, principios comoel de legalidad, o instituciones fundamentales como la prescripcin, indiscutibles en tiempos de normalidad

jurdica y que, en situaciones de quiebre, pueden permitir la lesin de otros principios y valores jurdicos enlos que se asientan los derechos personales de libertad -latu sensu- y el derecho mismo a la existencia delas personas con sus corolarios.

Se nos ofrecen en estas situaciones verdaderos conflictos normativos, y vacos, que confrontan la legalidadinterna de un pas con normas de rango superior, al que accedemos centrando la mira en los bienes y valoresjurdicos en contradiccin, balanceando unos con otros, para optar por los de mayor valor ante la concienciacontempornea, la que ha decantado y consensuado en el tiempo una jerarqua axiolgica bastanteuniversal. Es sta una bsqueda de respuestas jurdicas a las situaciones que plantean los regmenescentrados en la fuerza y el totalitarismo9. En esta bsqueda, axiolgicamente inspirada, se encuentranopciones a primera vista muy diversas y que, sin embargo, tienen aspectos comunes como la dependenciade lo jurdico de lo tico o la negacin de la autonoma del orden jurdico respecto del orden tico10. ElDerecho permanece y evoluciona, para algunos, como derecho natural, divino o celeste; para otros,simplemente como derecho humano.

Lo anterior no creemos deba ser cuestionado como salida metajurdica o recurso a la filosofa, a la poltica oa la historia. Es, en nuestro modo de ver, slo una respuesta jurdica que proviene del derecho mismo, msgrande y profundo que la ley positiva de un momento. A ese derecho accedemos todos, en dilogo connuestra conciencia.

Ciertamente este dilogo interior nos ha llevado por siempre a preguntarnos qu es derecho, cul es sunaturaleza, en qu consiste la esencia de lo jurdico, cul es el nivel normal de la conciencia jurdica de losseres humanos y de qu hondura es nuestro compromiso con el gnero humano. Sobre todo, nos debatimosen entender qu es justo y qu es hacer justicia.

Ms all del mandato especfico

Hacer justicia ante estas anomalas de sistema, o crisis, en las que el contexto histrico ha sidodeterminante, es ms complejo que ante los delitos comunes. En estos temas -bajo el empuje de corrientessociales de opinin-, poderes extraordinarios han puesto las bases y directrices de mltiples accionescriminales de lesa humanidad. De acuerdo a ellas, los hechores pueden haber procedido sin mvil personalalguno o sin libertad de opcin (por ignorancia provocada por el propio contexto, o sin libertad efectiva deajustar su conducta a derecho por temor). En estos temas -digo- es aun ms discutible que en los delitoscomunes el deseo personal de castigo, que reduce el problema a un conflicto entre vctimas particulares yejecutores materiales o mandantes especficos, dejando fuera, en cada caso, el peso de los fenmenossociales y la superior responsabilidad de los mandos supremos, o mandantes habitualmente genricos. El sertope de una cadena de mando, y emitir en principio rdenes genricas, no excluye por cierto que este mismoalto mando emita rdenes especficas o incluso realice tambin materialmente ilcitos.

Eventual ausencia de libertad del hechor

Lo anterior no quiere afirmar la inexistencia de responsabilidades personales, pero s hacer presente questas estn sujetas a distintos cdigos de lectura, bastante diferenciados de los de un delito comn y en losque es posible individualizar hechores que, a su vez, fueron, al momento mismo de ejecutar una ordencriminal, vctimas, con su libertad gravemente cercenada, sea por haber sufrido coaccin, sea por haberseencontrado sumidos en error invencible.

Sin embargo, an son muchos los que identifican la justicia con el castigo, con la pena de privacin delibertad de tal o cual persona, opinin que no comparto ni siquiera para los delitos comunes.

Lo justo es tal slo si es objetivo y para todos, imparcialmente aceptado como lo que debe ser.

En los crmenes de contexto histrico, ello requiere de un examen en perspectiva actual de todos los hechosy circunstancias que interactuaron, sin que la visin de pas pueda estar ausente, aunque nos lleve aresolver el dilema de ver chocar la justicia formal del caso concreto con la justicia vista desde el ngulo detodos los afectados, ms all de las partes del proceso, y de su proyeccin en el tiempo. Es factor de pesoen la justicia de estos asuntos lo pasado, lo que est pasando y lo que deber pasar.

En el mbito de estos problemas, sin duda, todo sigue en ciernes desde que surgen con fuerza estos anlisiscon ocasin de los crmenes de la ltima gran guerra, y no puede ser de otro modo, ni ms fcil. Ante estosespeciales conflictos se impone nuestra lente personal con sus componentes espirituales, biolgicos ehistricos y sus consiguientes intelecciones o verdades y emociones individuales. Cada uno se puede verduramente enfrentado a otros que no necesariamente estn faltando al deber ser humano, sino que slotienen otra vivencia y evaluacin del problema, ajustada a su ser real, a su entender; a su sentir y a suhistoria, en definitiva, a su irrepetible individualidad y propia conciencia.

Claro que lo dicho no quiere disculpar los casos de ceguera inexcusable, de dolosa adhesin al crimen o depragmtico cinismo. La tolerancia recproca tiene derecho a exigir del otro su mejor esfuerzo y buena fe. Estal vez esta condicin la que permite distinguir maldad de error, abriendo el mecanismo del dilogo entrehechores y vctimas.

Como se seala ms arriba, a propsito de la antijuridicidad de la obediencia a la orden criminal y de loshechos que la siguen, la obediencia sin libertad de opcin o condicionada por la ignorancia puede exculpar alobligado, pero no justificar la accin, la que constituye un ilcito, as como sus derivaciones previstas ydeseadas que calzan en un tipo penal.

Lo anterior nos pone de lleno en el tema de la diferente responsabilidad penal que resulta justo exigir a lossubordinados en situaciones de normalidad institucional y plena vigencia del ordenamiento jurdico y de laadecuada a situaciones de crisis, en que este ordenamiento se rompe junto a la eliminacin de las garantasconstitucionales del inferior-mandatario.

En las crisis no existe el poder real de representar rdenes ni de desobedecerlas, y es llamada en causa,como circunstancia determinante de lo justo, la libertad del subordinado, sea mandante especfico o ejecutormaterial.

Lo anterior, por cierto, no puede ser disociado de la consideracin sobre el rgimen de disciplina estricta ymando que preside la formacin y la prctica cotidiana de las fuerzas armadas, ni del deber de discrecin enasuntos del servicio, o estrictamente militares, que sigue al uniformado durante toda la vida.

NO EXIGIBILIDAD, CAUSA DE INCULPABILIDAD

La actuacin bajo coaccin se relaciona con el reproche de culpabilidad y con la posibilidad de exigir al actormaterial otra conducta, ajustada a derecho. A ello nos conduce la concepcin de justicia y de derecho, enque la culpabilidad es un reproche dirigido slo a quien pudo comportarse distintamente. Es el reproche a unhombre libre. No pretendemos ignorar que la libertad es, tambin, un tema de difcil interpretacin ycontroversia, frente a las concepciones deterministas o a las fundadas en el libre arbitrio, pero para efectosde este artculo y sus limitados objetivos, no es necesario especular al respecto.

Pero sea cual sea nuestro concepto de libertad, el dolo de propia iniciativa o la adhesin dolosa al crimendispuesto por otro se presentan como el extremo opuesto, reprochable, de la obediencia forzada.

Se abren as, en los delitos con pluralidad de sujetos, distintas posibilidades de participacin del subordinado,y cabe en ellas, incluso, su eventual condicin de instigador del superior. De este modo, cada suceso puededar lugar a muy distintas conclusiones en derecho para cada partcipe, ponindose de relieve la accesoriedadlimitada de la participacin11.

Es del caso al respecto sealar la teora del dominio del hecho, de particular aceptacin en el Derechopunitivo de nuestros das, de plena aplicacin en el Cdigo Penal chileno, segn la cual es autor quien, enrazn de una decisin de su voluntad (recordemos el artculo 1 del C. Penal), dirige consciente yfinalsticamente el acontecer causal a la realizacin del resultado tpico (Welzel). Dicho de otra forma,cualquiera que tiene las riendas del acontecer tpico y puede, por tanto, dejarlo correr, o interrumpirlo, osea, dirigir finalsticamente de acuerdo con la decisin de su voluntad la realizacin del ilcito, es autor(Maurach).

Trayendo esta nocin a los hechos, no puede caber duda de que quien ejerca el mando dando la orden urdenes en cuya virtud se cometieron los ilcitos, tuvo el dominio de los hechos; tuvo las riendas de ellos ypudo haberlos detenido o modificado. Jurdicamente el mandante toma parte en la ejecucin de los hechos(artculo 15, nmero 1).

A su vez, Roxin teoriza en perfecta compatibilidad con el artculo 15 del Cdigo chileno, como queddemostrado al cumplir ste su centenario, haciendo ver cmo el dominio del hecho es un concepto abierto,que ofrece pautas para penetrar en la estructura fundamental de los fenmenos reales de correalizacindelictiva.

As, entre otras figuras fundamentales de coautora, se perfila la autora mediata que puede consistir en eldominio de la voluntad mediante un aparato de poder organizado, en el que un sujeto situado en un puntopreponderante o predominante de poder, dentro de una organizacin jerrquica, ordena a otro u otros,siendo el primero autor mediato (el autor detrs del autor, el hombre de atrs, que bien puede ser elhombre del escritorio, en expresiones de Roxin) y, los otros (subordinados), quienes ponen en obra la accintpica como autores ejecutores, con distintas responsabilidades individuales e incluso no culpables, segnhaya sido su participacin en el dominio del hecho.

El dominio del hecho por el hombre de atrs viene dado por su dominio sobre la organizacin, cuyaestructura jerrquica garantiza el cumplimiento de la orden por el ejecutor, que es un individuo fungible y endefinitiva, de negarse a cumplirla, puede ser reemplazado por otro equivalente, adems de sancionado omuerto.

Obviamente -reiteramos- el dominio del autor mediato es mayor cuanto ms alta sea su categora.

Dogmticamente es correcto encuadrar tal situacin en las diferentes hiptesis de autora mediata, bajo lacircunstancia de aprovechar una estructura jerrquica de poder.

Asimismo, es aplicable al tema en anlisis la coautora por concierto previo, lo que se ajusta exactamente a

lo previsto en el Cdigo Penal, artculo 15, nmero 3, primera parte.

Desde otro punto de vista, tambin alternativo a los anteriores, es aplicable a los hechos la comisin poromisin de quien se encuentra en posicin de garante.

Suponiendo, por otra parte, o concediendo, exclusivamente a fines dialcticos, que no se hubieren impartidordenes criminales o las que se dispusieron hubieren tenido un objetivo y contenido ajenos por completo alos delitos cometidos, y, aun ms, que el superior no hubiera tenido conocimiento, ni siquiera noticiaoportuna de las primeros ilcitos, tal vez se podra alegar y sostener -de todos modos- su responsabilidad enellos, pues lo que ocurri en Chile no fue simple ni breve.

Desde luego, cualquier gobernante y cualquier superior est expuesto a que en un momento dado se learranque un subordinado o un grupo de ellos y cometa una grave fechora, que de ningn modo se le puedeimputar; pero tal situacin no puede extenderse a todo el pas, ni ignorarse por aos.

Siempre, el jefe supremo del Ejrcito y de la Nacin tiene el deber jurdico de mantenerse atento a losacontecimientos graves que se produzcan en ella, y ms, que produzcan sus subordinados, no de maneraindividual y desorganizada, sino actuando como fuerza del Ejrcito, que cumple un plan, con credencialesque autorizaban y respaldaban su proceder, y debe obrar prontamente para evitar su reiteracin. O en otrostrminos: se encuentra en situacin de garante respecto a las vidas y libertad contra las que estabanatentando sus inferiores. Pesa sobre el mando superior el deber jurdico de preservar en aquellas condicioneslos bienes jurdicos contra los que con insistencia se estaba actuando, deber cuyo cumplimiento hubieraimpedido muchos crmenes de lesa humanidad.12

Cabe aadir que al omitir el control se aprueban en los hechos las conductas ilcitas y se consiente a ellas.

Siguiendo esta lgica y los principios ticos, jurdicos, organizativos y de eficiencia que animan a lasestructuras jerrquicas y, sobre todo, a los entes llamados a disciplina estricta, Holanda actualmente da unaleccin al mundo de asuncin de responsabilidades polticas y militares al presentar su renuncia el Gobierno yel Comandante en Jefe del Ejrcito, hoy, por una ligera responsabilidad en acciones criminales en Bosniahace siete aos. Su responsabilidad fue genrica, indirecta, lejana en el tiempo, e incluso por hechosocurridos en el extranjero. El actual Comandante en Jefe del Ejrcito holands Teniente General Ad Van Baalrenunci, precisamente, invocando la responsabilidad del mando porque a la fecha de los crmenes ocurridosen Srebrenica era el segundo oficial de ms alto rango de las tropas garantes. Cabe sealar que el informedel Instituto de Documentacin para la Guerra (NIOD) de Holanda13 precisa que el genocidio no eraprevisible. Es decir, dicho alto mando se reprocha a s mismo, sin embargo, no haber impedido los hechos. Nocabe por cierto en este caso atribuir responsabilidad penal, como partcipes en los crmenes, al alto mandomilitar holands, pues los hechos fueron, como dice el informe, ideados, decididos, ordenados y ejecutadospor tropas serbobosnias. Tambin es importante al efecto subrayar que se trata de un evento aislado, quepudo sorprender al Ejrcito holands. De haberse repetido los hechos, en cambio, sera necesariopreguntarse acerca de una eventual culpa del mando que actuaba como garante.14

Pues bien, y expresado en breve, esto es lo caracterstico de la imputacin de la comisin por omisin, y esautor quien as falta a su deber de garante y se abstiene de realizar la accin a que ste le obliga y que, dehaber sido puesta, hubiera impedido la lesin del bien jurdico. Para el Cdigo Penal chileno es delito tanto laaccin como la omisin y son autores quienes toman parte en la ejecucin de acciones criminales quematerialmente llevan otros a cabo (artculo 15, nmero 1).

Los planteamientos y razonamientos que preceden no se aducen ni deben entenderse en sentido alternativounos de otros; meramente hacen ver y demuestran que, enfquese como se quiera el asunto, se llega demanera segura e invariable a que el mandante tiene participacin criminal en los delitos derivados de susrdenes.

Corresponder a los jueces del fondo, en la instancia procesal debida, optar por la calificacin ms exacta yjusta de esa parti-cipacin.

Con el mismo esquema de pensamiento estimamos, como hemos venido diciendo, que no hay culpabilidad enquienes actuaron coaccionados, cuestin de hecho que, si bien en muchos casos deber constatarseprocesalmente, en la mayora, a mi juicio, podr presumirse, en sintona con lo previsto en el artculo 214 delCdigo de Justicia Militar15.

Lo anterior permite sostener que, en materia militar, a diferencia del derecho criminal comn, laresponsabilidad del superior como autor de los delitos ordenados es siempre, por norma, mayor que la delsubalterno o subordinado, salvo las excepciones de facto.

Ms aun, la responsabilidad del mando debe presumirse y cabe a la defensa del superior probar en los hechosla responsabilidad eventualmente principal del inferior (como cuando hay exceso en la ejecucin) o elconcierto previo previsto en el artculo 214, recin citado, en el que deben responder ambos.

La doctrina seala que esta prevencin legal es inoficiosa, puesto que el concierto previo implica que no hamediado orden, sino acuerdo, y es una de las hiptesis de adhesin dolosa del subordinado a que hemos

hecho referencia en este artculo.

Desde esta ptica personal, los hechos que requieren necesariamente investigacin son aquellos en queconcurre atrocitatis facinoris, delitos aberrantes en que la inteligencia ms baja, el sentimiento tico msdbil, la personalidad ms apagada, habran comprendido de inmediato como criminales y se habran rebeladoante ellos aunque, a la postre, se hubiesen visto forzados a obedecer; la ejecucin de estas rdenes nopuede en caso alguno vincularse a ignorancia, slo a temor fundante de inexigibilidad, el que deber serprocesalmente acreditado.

A la inversa, la orden ilegal e ilegtima de arrestar o mantener detenido a alguien, por ejemplo, pudo pasarpor normal a los ojos del ejecutor. Es distinto, frente a toda conciencia individual, detener arbitrariamentea una persona que degollarla o torturarla. Sensiblemente cambian las valoraciones frente a la atrocitatisfacinoris o monstruosidad. Es por ello que algunos autores que ven en el error invencible una causa deinculpabilidad hacen tambin referencia a la llamada teora de la apariencia y sealan que es la falsa deesa apariencia la determinante del error del subordinado16.

PARTICULARIDADES DE LA OBEDIENCIA MILITAR EN CHILE

Las instituciones regidas por disciplina estricta y jerarquas y mandos dotados de fuertes poderes comocondiciones objetivas y estructurales de su eficiencia, consustanciales a la naturaleza y misin del ente,remarcan notoriamente las condiciones y circunstancias sobre las que se ha venido discurriendo.

En particular, es necesario considerar la facultad de mando de la autoridad militar como un bien jurdicotutelado por el derecho positivo, necesario a la disciplina y eficiencia militares (latu sensu).

La relacin que existe entre los que mandan y los que obedecen, y entre los superiores entre s, es lo que sedenomina propiamente jerarqua militar y que repercute y se refleja en la carrera militar. En todo casodebe tomarse nota de que los militares en la estructura jerrquica no se encuentran en pie de igualdad,salvo en cada nivel horizontal, y consideradas las variables que a la jerarqua incorporan la antigedad y elmando.

La jerarqua o superioridad militar, fundamento de la facultad de mando, segn el artculo 29 del Reglamentode Disciplina para las Fuerzas Armadas17, puede existir por razones de grado o de mando. Superior por gradoes el que tiene respecto de otro un grado ms alto en la escala jerrquica militar. Superior por razn demando es el que ejerce autoridad sobre otros miembros de las Fuerzas Armadas por el cargo o funcin quese le ha confiado.

El subalterno, por su parte, es quien tiene, con relacin a otro, un grado inferior en la escala jerrquicamilitar, mientras el subordinado es quien est a las rdenes de un superior.La superioridad de grado establece el respeto del subalterno. La superioridad de mando establece el respetoy obediencia del subordinado, nos dice el reglamento citado.

En un nivel superior, el artculo 430 del CJM seala que el superior ejerce autoridad, mando o jurisdiccin porel destino que se le ha conferido legalmente o por sucesin de mando con arreglo a las leyes o reglamentos.Agrega el Cdigo que es tambin superior el comisionado por la autoridad competente para un acto delservicio, en lo relativo a su comisin, y quien detenta el mayor empleo o antigedad cuando se trata depersonas de la misma graduacin.

La doctrina seala que la superioridad por razn de mando es una superioridad jurdica strictu sensu, fundadaen la autoridad misma, en tanto que la superioridad de grado es tal por analoga, o por razn de mejorfuncionamiento. Para distinguirlos, el superior por mando es llamado superior directo.

Es interesante y complementario anotar que la doctrina es clara al sealar que la superioridad por razn degrado es supletoria de aquella que est establecida por razn de mando y que slo juega cuando no tienelugar esta ltima, si bien, generalmente, se corresponden, salvas las excepciones, como la prevista en el N2 del artculo 430 del CJM, situacin referida a la superioridad de mando, que prima sobre la de grado.

Notoria excepcin a la regla general es la figura del Oficial Delegado. El Proyecto de Diccionario Militar, delao 1971, seala que delegar es encargar a otro el ejercicio del empleo o jurisdiccin de que est investidoquien hace la delegacin. A su vez, el mismo proyecto seala que Oficial Delegado es el oficial del ServicioExterno del Cuartel General que representa al Comandante ante una autoridad subordinada; sus atribucioneslas dispone el Comandante por medio de credenciales y ellas pueden incluir hasta la facultad de ordenar ointervenir en la conduccin misma de las operaciones. Su empleo se justifica slo en casos extremos.

El Oficial Delegado es un mando-mandatario, definido por el Proyecto de Diccionario Militar aludido como lapersona que ejerce el mando por cuenta de otro con atribuciones para delegar.

El mando se ejerce mediante rdenes, pero la orden no se encuentra definida en el CJM, ni en el Reglamentode Disciplina, ni en el Diccionario referido, por lo que, como dijimos, hacemos recurso siguiendo la doctrina ensu acepcin natural, ya sealada. Toda orden es imperativa (no son rdenes las que dejan lugar a eleccin),posible de cumplir (o no tendra consecuencias), exteriorizada (para que incumba sobre otro), determinada

suficientemente en su objeto (para que alguien pueda ejecutarla) y debe tener determinado a quien oquienes deben cumplirla.

El CJM establece la obligatoriedad de las rdenes militares, y previene, en los artculos 334 y siguientes,sanciones para la desobediencia.

Todo ello rige en nuestro pas, Chile, en tiempos de normalidad jurdica, en los que, cuando la orden delsuperior tiende notoriamente a la ejecucin de un delito, slo la representacin de la orden excluye laresponsabilidad del inferior como autor.

Cabe s destacar, y mucho, que en la legislacin militar chilena en principio responde slo el superior, y si noexiste la representacin sealada, ordenada por la ley, el subordinado incurre en responsabilidad penal, perodisminuida respecto de su mandante. Tal criterio es un claro reconocimiento del peso de la jerarqua militar yde sus efectos sobre la voluntad del subordinado o subalterno18. Otro reconocimiento de lo mismo nos lo dael artculo 21119 del CJM, al referirse al cumplimiento de rdenes de un superior como eventual atenuantemuy calificada. En principio, el inferior que se hubiere excedido en la ejecucin de una orden, o si statiende notoriamente a la perpetracin de un delito, y no hubiere cumplido con la formalidad prevista en elartculo 335, es castigado, pero con pena atenuada en un grado. (Norma concordante con el artculo 20 delReglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas).

Recae sobre el superior jerrquico la carga de probar que no se trat de una actuacin realizada en elcumplimiento de una orden de servicio y la obligacin de proporcionar todos los antecedentes en su poderpara el debido esclarecimiento de dicho ilcito. As, se puede observar que, a diferencia de lo que ocurre enlos delitos comunes, como ya se ha dicho, la responsabilidad del superior es la principal, y debe presumirse,sin perjuicio de que ste pueda probar las eventuales excepciones que de hecho pudieron haberse dado.

No falta al deber militar de discrecin quien pone los antecedentes de un delito comn, cometido pormilitares, a disposicin de sus superiores, mediante el conducto regular. Ms bien es el cumplimiento de sudeber. En el caso de los delitos militares, no puede entenderse que el deber de discrecin excuse la comisinpor omisin de los mismos.

Todo lo dicho, claro est, en condiciones de normalidad jurdica.

ALGUNOS PLANTEAMIENTOS SOBRE EL CASO CHILENO

En relacin con lo expuesto, el tratamiento procesal penal de los crmenes relativos a los derechos humanosque siguieron al 11 de septiembre de 1973 en Chile, y en los que actuaron miembros de las Fuerzas Armadasy de Orden y Seguridad, en la personal opinin de quien suscribe, no puede (o no debiera) prescindirse de lassiguientes mnimas consideraciones:

Slo se debiera inculpar a quienes eran libres de desobedecer la orden criminal y, en ejercicio de esalibertad, optaron por la comisin del crimen, o, incluso, adhirieron a ste o lo promovieron. Esto nos conectaa dos directrices paradigmticas del derecho penal: es fundamento esencial de la culpabilidad la libertad deopcin, la exigibilidad de una conducta adecuada al derecho, y es aspecto subjetivo del delito, sine qua non(dondequiera que lo ubique la doctrina), el dolo. No eran libres de ejercer opcin los que sufrieron fuerza fsica o moral, personas a las que no podemos hoyreprochar no haber desobedecido, conducta que en su momento no les fue posible y que hoy no les podemosexigir. Tampoco eran libres a la fecha de los hechos ilcitos los que estuvieron sumidos en insuperable error,actuando por tanto sin dolo, extrayendo conclusiones falsas de premisas falsas. La concurrencia del temor que nos liga a la inexigibilidad y la del error que excluye el dolo se relacionan conel poder efectivo del mando; con el condicionamiento que ejerce en el subordinado el respeto por el superiory la institucin de pertenencia; con la hipervaloracin del deber de discrecin; con el deber de obediencia ycon un marco omnipresente de disciplina estricta. Particularmente, atendido el contexto histrico que cobija los crmenes que nos preocupan, podrantambin buscarse las bases del error individual, insuperable, en la calidad de la informacin de que los rangosmenores recibieron, cercados por bandos e instrucciones y enfrentando rdenes -muchas veces- confundamentos formalmente aceptables, confirmados por los medios de comunicacin ligados a la censuraintegral en vigor. Respecto del subordinado ejecutor y del mandante especfico integrante de una cadena ms larga demando, parece justo determinar, caso a caso, la inexigibilidad de otra conducta o la ausencia de dolo, en loshechos, constatando el temor y/o el error pues, ciertamente, el subordinado tambin pudo actuar por propiainiciativa, en concierto, o actuar informadamente y adherir voluntariamente a la orden criminal,circunstancias en las que su accin no se distingue de la general de los sujetos activos de todo delito. En la ponderacin de la conducta del subordinado determina diferencias importantes la ilegitimidadsustancial, evidente, de la orden; su carcter aberrante o atrocidad manifiesta, que no pudo pasarleinadvertida. Esta circunstancia, en nuestra opinin, compromete mayormente la responsabilidad del hechor yse distingue de los casos en que la orden se presentaba, al sentido comn, como legtima, adems desupuestamente legal. Frente a la atrocitatis facinoris o monstruosidad20 cambian sensiblemente lasemociones y las valoraciones. Determina tambin diferencias importantes el poder efectivo, histrico, de objetar y desobedecer la orden

criminal; el poder de objetar e incumplir, obviamente, est ligado a la vigencia real del ordenamiento jurdicoy a la posibilidad de hecho de actuar informadamente, con relativa libertad en el contexto histrico queenmarca la situacin. Respecto de los mandantes especficos en particular -como el del caso relatado al inicio-, no parececorrecto suponer la libertad de stos para modificar o desobedecer las rdenes. El anlisis del caso debieratener en cuenta la cadena de mando, la informacin dirigida y la coaccin fsica o moral, directa o indirecta,eventualmente sufrida por el mando intermedio (carrera militar, aislamiento, repudio del grupo de trabajo eincluso familiar, entre otros). Respecto de los mandantes genricos, o cabezas de la cadena de mando21, en cambio, no puede olvidarseque, si bien no dieron cada particular orden criminal, la inspiraron al mandante especfico (mando intermedio),dando las directrices a seguir, las que, lgicamente, conducan a la ejecucin de determinados hechos; valedecir, crearon las premisas para la comisin de los delitos e impulsaron su ejecucin.Una ponderacin meramente formal al respecto -que prescindiera de la crisis y del contexto histrico-conducira al absurdo de una minimizacin de la responsabilidad de quienes detentaron el mximo poder ypudieron provocar los hechos, modificarlos o evitarlos, y que fueron, en efecto, los dueos de cada accincriminal.

De ignorarse en general estos elementos, el poder ms alto respondera menos que el subordinado, auncuando ste no se hubiese excedido en el cumplimiento del mandato recibido. Ello, ciertamente, niega elsentido de la estructura vertical y jerrquica, y del mando. En efecto, de acuerdo a la normativa militarvigente, como hemos dicho, el primer responsable es el mando. Slo si se tiene en debida consideracin esesentido, se comprende por qu el ordenamiento jurdico militar impone las ms severas penas a quienincumple su deber y acta al margen de su propia competencia. As como tambin dispone que, si secomprueba el actuar ilcito del inferior en el desempeo de sus funciones, recae sobre el superior la carga deprobar que no se trat de una actuacin realizada en el cumplimiento de una orden de servicio, gravndolotambin la obligacin de proporcionar todos los antecedentes en su poder para el debido esclarecimiento delhecho ilcito. Adems, la ley militar penaliza excepcionalmente como complicidad la conducta del militar quetuviere conocimiento de la perpetracin de ciertos delitos y no adoptare las medidas necesarias paraimpedirlo, o no diere cuenta a sus superiores. La obligacin de denunciar es de la naturaleza de la disciplinamilitar, y es en relacin con ello que se sanciona como delito militar no mantener la debida disciplina en lastropas al respectivo mando o no actuar con la debida energa para reprimir, en el acto, cualquier delitomilitar, los que pueden cometerse tanto por accin como por omisin. As lo aclara el Reglamento deDisciplina Militar citado, en su artculo 33, al detallar que, si el superior tiene dudas en cuanto a que el hechoreprochable puede constituir delito o mera falta, debe enviar los antecedentes al Juzgado Militarcorrespondiente, para que ste resuelva. Estas responsabilidades son propias de la lgica que inspira lanecesaria disciplina militar, pero no excluyen la aplicacin complementaria de las normas generales delderecho penal sobre autora, complicidad y encubrimiento.

LA MS DIFCIL MISIN DE JUZGAR ESTOS CASOS

Es esencial para el progreso y la paz social hacer justicia en tiempos tiles para los seres humanosafectados, vctimas y ofensores. Esta justicia no debiera llegar algn da, en un futuro abierto eimpredecible, por el cual debamos transitar tensionados por la doble faz de un dolor que, en abiertacontradiccin, destruye a ofensores y ofendidos.

Se requieren conclusiones cercanas, ciertas, razonables y fundadas, coherentes con la mayorresponsabilidad del superior frente a la de los subordinados, centrando los juicios pertinentes en los mandosque dieron las rdenes genricas y las directrices que abrieron, precisamente, la puerta a los crmenes y enlos mandos intermedios e inferiores ejecutores que actuaron concertados con sus superiores o, incluso,instigndolos.

En cambio, debiera exculparse a los uniformados que, como se ha dicho, se vieron forzados y tambinsufrieron, de hecho, fuertes limitaciones en sus derechos y garantas constitucionales. Debieran adems, endeterminados casos, presumirse por lgica esas limitaciones.

De efectuarse tales distinciones, se podra conocer la verdad y hacer justicia selectiva y trascendente, paratodos, respetando a la vez el dolor de las vctimas y el sufrimiento de quienes se vieron forzados a delinquir.En condiciones de seguridad, legalmente garantizada, muchos subordinados, tal vez, prestaran el testimonioque hoy callan por temor a consecuencias actuales personales. Una garanta, imaginable, podra ser, endeterminadas y taxativas condiciones, la presuncin simplemente legal de la concurrencia del error o lacoaccin.

El tema es complejo y, como seala Novoa22 -ex presidente del Consejo de Defensa del Estado-, uno de losms oscuros y difciles del derecho penal. Todos los tratadistas han avanzado planteamientos al respecto,diferentes y hasta opuestos, desde Carrara y Carmignani. Las teoras modernas llegan hasta la ausencia deacto del subordinado y al desplazamiento de la autora, como antes se esbozaba23.

El logro de alcanzar justicia, al tratar los crmenes relacionados con determinado contexto histrico, ademsde las dificultades que trae siempre consigo el determinar lo que es justo y reconstruir una verdad paracalificarla, se ve obstaculizado por la polmica interpretacin sobre el sentido y alcance de las normas,polmica inevitable al conectarse fuertemente el impacto de esas normas con los propios credos o intereses

(v.gr. amnista, vigencia de los tratados internacionales, entre varios otros).

Al insuficiente conocimiento actual de los hechos denunciados se agrega tambin, de parte del testigo oimputado, el temor de autoincriminarse o de comprometer a personas o instituciones a las que est ligado; ladistorsin histrica; la ptica cultural y otros factores que vician la comprensin de lo ocurrido. A todo ellose suma el tiempo, que todo lo nubla, relativizando, resumiendo y mezclando lo que aconteci con nuestraspersonales remociones o negaciones psicolgicas, y creencias.

Particular entorpecimiento en el avance de estas causas provocan los desacuerdos sobre el derecho que rigea una accin, y estos desacuerdos, como seala Dworkin24, son tericos, es decir, sobre lo que entendemoses el derecho, tema al que antes hemos hecho referencia.

En la bsqueda de la verdad procesal posible y en la solucin de los desacuerdos tericos, el rol fundamentalcorresponde a los jueces, quienes, al resolver, lo hacen en armona con lo que estiman es el derechoaplicable al caso, a la luz de la propia perspectiva sobre el derecho y la justicia. Incide en todo esto, ademsde las diferencias de concepto, la relacin vigente hoy, en nuestra sociedad, entre realidad de lasinstituciones, cdigos y paradigmas en curso.

Por su parte, los protagonistas del foro, jueces, abogados, imputados, procesados, testigos y, ms all delos tribunales, la ciudadana expectante, cada uno portador de sus propios matices semnticos y de susconvicciones existenciales profundas, aspirarn a lo que individualmente consideran es lo justo.

LA VOLUNTAD NACIONAL

Los crmenes de contexto histrico tienen soluciones en que la voluntad nacional es decisiva. StephenGarrett se refiere a varios modelos que pueden adoptar lo que llama la justicia de transicin y que seajustan a la idiosincrasia de cada pas: el modelo amnsico, el de castigo selectivo, el de clarificacinhistrica, y el combinado de memoria y castigo, intentando responder a qu hacer con el pasado, comol mismo expresa25. Entre las variables imaginables, que podran dirigir ms precisamente las cuestionespendientes, pueden explorarse razonamientos algo anlogos a los que fundan el principio de oportunidadvigente en nuestro pas para el Ministerio Pblico, con todas las condicionantes que procedan, investigandotodos los hechos (pues son todos graves), pero siendo selectivos, en cambio, con los imputados, segn searazonablemente presumible o no su nivel de informacin o de libertad. Puede jugar un rol importante al efectola citada teora de la apariencia y la distincin consiguiente entre los crmenes aberrantes y aquellos quepudieron pasar inadvertidos al ejecutor por su apariencia inocua.

Es esta una opinin abierta al debate y que requiere implementacin extrajurdica acorde con los criteriospolticos y culturales predominantes, que deben manifestarse, para imponerse, mediante leyes que expresenla voluntad nacional. Grecia y Polonia, por ejemplo, recorrieron caminos distintos con aspectos comunes,combinando el olvido, la memoria histrica y la retribucin selectiva. Grecia, luego del Rgimen de losCoroneles, a partir de 1974, liderada por el ex Primer Ministro Karamanlis, llev adelante ms de 400 procesosy expuls ms de 100 mil personas de las Fuerzas Armadas y de la Administracin Pblica; cientos deoficiales fueron procesados; se dictaron condenas a muerte que luego fueron conmutadas. Posteriormentese dict una amnista. Polonia, por su parte, presenta una variacin extrema del paradigma llamadoamnsico: en 1989 el lder del nuevo rgimen, Mazowiecki, traz una fuerte separacin entre el presente yel pasado, argumentando que si Polonia estaba progresando hacia una democracia estable y el desarrolloeconmico, era necesario evitar recriminaciones y concentrar la atencin en otros temas.

No comparto ninguna de tan extremas actitudes, pues me parece ms justo hacer justicia selectiva,estableciendo las efectivas responsabilidades del mando y de quienes actuaron dolosamente; en todo caso,un pequeo nmero de procesos y en un tiempo acotado.

De todas formas, la solucin debe reflejar el sentir mayoritario de la nacin chilena y su idiosincrasia, y comose deca, para ello es necesario adecuar la legislacin. No pueden resolverse jurdicamente estos asuntos, sinemplear largos perodos de tiempo, recurriendo a las normas para delitos comunes y militares previstas encdigos del siglo pasado, e incluso antepasado, como lo son nuestros CJM y Penal y de Procedimiento Penal,respectivamente.

Hago votos para que las distintas pretensiones y concepciones se acerquen y confluyan, en virtud delesfuerzo de tolerancia recproca que todos le debemos al pas, raz amada que hemos compartido yseguiremos compartiendo.

Y, entonces, al final de todo esto, en sntesis de fondo, y en lo que mi sentido de lo justo me urge, lo que heafirmado es:

1. Los crmenes ocurridos con relacin al quiebre institucional del 11 de septiembre de 1973 son crmenes decontexto histrico.2. Las acciones humanas en ese contexto se enmarcaban en un ordenamiento jurdico en crisis que nogarantizaba, por tanto, los derechos constitucionales y esenciales de las personas.3. No existen deberes antijurdicos y, por ello, las acciones lesivas de los derechos humanos as enmarcadasson delictivas y daban lugar a legtima defensa.

4. Sin embargo, algunos ofensores pueden no ser culpables, no obstante no ser jurdicas o no justificadas enderecho sus conductas.5. La ausencia de culpabilidad depender, en cada caso, de la no exigibilidad de otra conducta -conforme aderecho- del sujeto carente de libertad para optar.6. La ausencia de libertad pudo ser fsica, moral, o derivar de la ignorancia insuperable (fruto precisamentedel contexto histrico que llamamos en causa, y del rgimen de disciplina estricta propia de las institucionesarmadas).7. Deberan responder por los crmenes cometidos:a) Los dueos de las acciones criminales, los mandantes genricos y, por cierto, a mayor poder de mando,mayor responsabilidad.b) Los mandantes especficos y los ejecutores materiales de las rdenes criminales, si actuaron libremente, oadhirieron dolosamente al crimen, o si lo provocaron.

Lo anterior no hace sino traducir, a la realidad de estos crmenes, los principios jurdicos contenidos en losartculos 211 y 214 del Cdigo de Justicia Militar vigente en Chile, ya citados, insertos entre las reglasgenerales sobre penalidad previstas por este Cdigo.

Santiago, 6 de mayo de 2002.

* Clara Leonora Szczaranski Cerda. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

1 De no afectar esos dichos al secreto del sumario, podran precisarse y transcribirse textualmente lasrespectivas declaraciones.2 As lo testimonian Argentina, Espaa, Grecia, Guatemala, Polonia, Sudfrica, Uruguay, entre otros.3 Cristin Precht: Las Comisiones de Verdad y Reconciliacin como actos de nobleza. Santiago. 25 abril2002, presentacin del libro Las Comisiones de Verdad y los nuevos desafos en la promocin de losDerechos Humanos 4 Rivacoba y Rivacoba, Manuel, Incongruencia e inconstitucionalidad de la llamada ley argentina deobediencia debida, en: Doctrina Penal, Buenos Aires, 1987.5 Lordine della autorit nel diritto penale. Milano, 1934, p. 28.6 Nuvolone, Pietro, La Punizione dei Crimini di Guerra e la Nuove Esigenze Giuridiche, Ed. della Bussola,Roma, 1945.7 Ver: Comentarios desde Enrico Ferri: Cause individuali e sociali del delito. Torino, Bocca 1883; EmileDurkheim: Deux lois de lvolution pnale, Lann sociologique, IV, 1900; Di Kai T. Erikson en Notes on theSociology of Deviance, H.S. Becker (ed.) The Other Side, N. York, Free Press 1964; Geoffrey Pearson TheDeviant Imagination, London, Macmillan, 1975; Thomas Szasz, La Salute Mentale come Ideologia, de Ladisumanizzazione delluomo, Milano Feltrinelli, 1975. Alvaro Bunster Escritos de Derecho Penal y PolticaCriminal, 3, en Archivo de Derecho Penal , La responsabilidad asociada o disociada en el concurso deagentes, Terrorismo de Estado y legtima defensa, El autor mediato. Universidad de Sinaloa, CuliacnRosales Mxico, 1994. Luciano Pettoello Mantovani, Il Valore Problematico della Scienza Penalistica, 1961-1983 Contro Dogmi ed Empirismo. Milano. Giuffr. 1983.8 Wrtenberger, La situazione Spirituale della Scienza Penalistica in Germania, a cura di Losano e GiuffridaRpaci, Civilt del Diritto, 10, Milano, 1965.9 Baratta A., Antinomie Giuridiche e Conflitti di Coscienza, Giuffr, 1963.10 Baratta, o.c., hace referencia al respecto a la Teora Normativa de la Culpabilidad, a la Teora de laAntijuridicidad Material, al Teologismo de la Escuela de Marburgo, al Intuicionismo de la escuela de Kiel y alontologismo de Welzel, entre otros.11 Rodrguez Devesa, Jos Mara, Derecho Penal Espaol, Parte General, 16 Edicin, Madrid, 1993.12 Manuel de Rivacoba y Rivacoba. Las causas de Justificacin. Ed. Hammurabi SRL, Ed. Jos Luis Desalma,Buenos Aires, 1995.13 Constituido el 8 de mayo de 1945, luego de la liberacin de Holanda.14 En abril de 2002, el gobierno holands encabezado por Wim Kok suma su responsabilidad poltica a la delmando militar sobre hechos acaecidos en 1995, a raz de la matanza de miles de bosnio-musulmanes enSrebrenica por tropas serbobosnias, cuando la localidad estaba bajo custodia de cascos azules holandeses,por cuenta de Naciones Unidas. El informe realizado por el Instituto de Documentacin para la Guerra (NIOD),entregado despus de seis aos de profundas investigaciones, critic como ligera la decisin del gobiernoholands de 1993, crtica que provoca la dimisin del gobierno. Wim Kok no tiene ms relacin con los hechosque haber asumido el gobierno en 1995, al ocurrir en otro pas los crmenes de lesa humanidad referidosrespecto de los cuales indirectamente Holanda tena un rol garante. Se imputa adems en dicho informe a lasmismas Naciones Unidas haber dado instrucciones vagas, pese a que el informe reconoce la dificultad deprever el genocidio.15 En lo sucesivo CJM.16 Daz Palos, En torno a la naturaleza jurdica de la obediencia debida, Obra colectiva, Estudios jurdicosen honor del Profesor Octavio Prez-Vitoria, 2 vols. Barcelona, 1983.Ramayo, Ral A. La obediencia debida como causal de inculpabilidad, en Revista Jurdica Argentina LaLey, Tomo 115, B. Aires, 1964.17 D.S. N 1.445 de 1951 aplicable al Ejrcito y Fuerza Area. La Armada de Chile tiene uno propio, D.S.1.232, de 1986. Tal diferencia no es relevante para este anlisis.18 Artculo 214 del CJM: Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio, elsuperior que la hubiere impartido ser el nico responsable, salvo el caso de concierto previo, en que sern

responsables todos los concertados.El inferior que, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiereexcedido en su ejecucin, o si, tendiendo la orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubierecumplido con la formalidad del artculo 335, ser castigado con la pena inferior en un grado a la asignada porla ley al delito.19 Art. 211. Fuera de los casos previstos en el inciso segundo del artculo 214, ser circunstanciaatenuante tanto en los delitos militares como en los comunes, el haber cometido el hecho en cumplimientode rdenes recibidas de un superior jerrquico. Y si ellas fueren relativas al servicio podr ser consideradacomo atenuante muy calificada.20 Daz Palos, En torno a la naturaleza jurdica de la obediencia debida. (Obra colectiva, Estudios jurdicosen honor del Profesor Octavio Prez-Vitoria, 2 vols. Barcelona, 1983.Ramayo, Ral A. La obediencia debida como causal de inculpabilidad en Revista Jurdica Argentina La Ley,Tomo 115, B. Aires, 1964.21 Tal cadena puede constar de numerosos mandantes especficos, o mandos intermedios, que llevan arealizacin, y a trmino con un ejecutor, el crimen propiamente tal, cuyo impulso y dominio corresponden al olos mandantes superiores en que termina la cadena.22 Curso de Derecho Penal Chileno, Ed. Jurdica de Chile, 1960-66, Parte General, T. I.23 Por ejemplo, en la Argentina, Fontn Balestra (Derecho Penal, Ed. Depalma, B. Aires, 1957, T. 1) y Soler(Derecho Penal Argentino, B. Aires, 1947, Serie Miscelnea, T. 6). En contrario: Jimnez de Asa (Tratadode Derecho Penal. Tomo V: La Culpabilidad. Ed. Losada, Buenos Aires. Segunda edicin complementada,1963 Derecho Penal, parte general. Tercera edicin. Ed. Ediar, Buenos Aires 2000) y Zaffaroni, Ral E.Problemas de Derecho penal: Doctrina tcnica del delito. Librera y Ed. La Facultad, 1944.24 Ronald Dworkin, El Imperio de la Justicia. Ed. Gedisa, 1992.25 Garrett, Stephen A., Models of Transitional Justice. A Comparative Anlisis, Internacional StudiesAssociation, 41st Annual Convention, Los Angeles, CA, March 14-18, 2000.

Revista de Derecho, N 6 (abril 2002).