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LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA LABOR FISCALIZADORA QUE

DETERMINA LAS COMPETENCIAS DE LOS OCEX FRENTE A LA

CORRUPCIÓN

Arantza Martínez de Lagrán Larrauri

Letrada del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas

alagran@tvcp.org

Grupo 4 “Aspectos jurídicos de los trabajos de fiscalización”

OBJETIVO DE LA COMUNICACIÓN

Análisis de la naturaleza jurídica de la labor fiscalizadora y de la falta de

obligatoriedad de las recomendaciones, que motiva la falta de competencia de

los OCEX para luchar contra la corrupción. Reflexión sobre el papel de los

OCEX frente a la corrupción y análisis de nuevas propuestas doctrinales de

cambio.

RESUMEN

1.- Introducción:

Notas previas al concepto de corrupción

Organización del control externo en España y papel de las ICEX en la

lucha y prevención de la corrupción

2.- Naturaleza jurídica de la labor fiscalizadora y de las recomendaciones;

actividad técnica que no entra dentro de la categoría de actividad administrativa

ni por el Órgano que la realiza ni por el destinatario de la misma.

3.- Examen de distintas posturas doctrinales e institucionales, en relación a las

posibilidades de cambio relacionadas con las competencias de las ICEX contra

la corrupción.

4.- Nuevas experiencias: Ley 8/2015 del Parlamento de Galicia y Oficinas

antifraude

2

1.- INTRODUCCIÓN

Porqué la elección de este tema? porque la preocupación por la

corrupción en nuestro país, ha pasado a ser un tema de primera línea a la vista

de los numerosos casos que han aflorado en los últimos años, (algunos tan

mediáticos como el Gürtel, los ERE, la Operación Púnica, Taula, Bárcenas o el

caso NOOS) y en lo que a nuestra actividad se refiere, son muchas las voces

que reclaman un papel más activo de las Instituciones de Control externo ante

la corrupción, voces que en muchos casos desconocen que las competencias

que el Ordenamiento Jurídico ha encomendado a los OCEX, limitan su

actuación en materia de corrupción, más allá de la detección y prevención de la

misma.

El Informe de lucha contra la corrupción en la UE de febrero de 2014, en

el capítulo relativo a España afirmó, que los recientes casos de corrupción se

deben «a la insuficiencia global de los controles del gasto público a nivel

autonómico y local» y el problema, según parece no es que no exista control,

sino que está mal configurado institucionalmente, desde el momento en que

tiene un carácter eminentemente formalista y ritual, con poca utilidad como

instrumento para la prevención y detección de la corrupción, todo lo cual

merece una reflexión.

Notas previas: Concepto de corrupción

Desde el punto de vista penal, podemos decir que la corrupción

tradicionalmente ha sido individual y sus conductas se correspondían con la

descripción típica de los delitos clásicos de malversación, cohecho,

prevaricación y otros. Sin embargo, la corrupción moderna aparece vinculada a

personas jurídicas y a los delitos económicos y organizaciones criminales,

opera mucho más en los mercados financieros y no responde siempre a las

figuras clásicas, que a decir verdad, se presentan ineficaces para la lucha

contra la corrupción política1.

1 Delmesa Benito Sánchez, Análisis de las novedades incorporadas al delito de corrupción en las transacciones comerciales

internacionales por la Ley Orgánica 1/2005, de 30 de marzo. Estudios de Deusto. Enero-Junio 2015, págs. 205-228

3

Pero lo cierto es, que en las definiciones más actuales de corrupción ya

no se limita ésta a los supuestos ilícitos, sino que se incluyen también, aquéllos

actos en los que se hace uso del poder, incumpliendo las normas morales

socialmente compartidas. Autores como Villoria Mendieta, han ido más allá de

lo jurídico en el análisis de este concepto y advierten de que el concepto amplio

de corrupción, en el sentido de abuso de poder para beneficio privado, se

puede dividir en dos clases: la primera clase es corrupción ilegal, aquélla en

la que el daño al bien jurídico protegido, el interés general, es tan grande que

interviene el proceso penal, La segunda, es la corrupción que se da en algunos

supuestos en los que el derecho penal no puede intervenir, porque el supuesto

de hecho no es constitutivo de delito o falta, la corrupción legal. La cuestión

relevante es que sólo en los primeros supuestos, cuando hay ilícito penal, los

hechos son sancionables y en el resto se trata de acciones que aunque las

instituciones no las denominan directamente corrupción, los ciudadanos las

consideran inmorales y deslegitimadoras de la acción política y precisamente la

corrupción legal es la que a veces nos sitúa más cerca del concepto de

corrupción política 2

Organización del control externo en España y papel de las ICEX en la lucha y prevención de la corrupción

Conviene para centrar el tema, hacer previamente un repaso sobre

cuáles son las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al Tribunal de

Cuentas del Estado y las funciones que competen a los OCEX autonómicos.

En España, el control de los caudales públicos lo encomienda la Constitución al

Tribunal de Cuentas , (artículos 136 y 153) con posterior desarrollo en la Ley

Orgánica 2/82 del Tribunal de Cuentas y la Ley 7/88 de Funcionamiento, la Ley

Orgánica señala que éste es “único en su orden y extiende su jurisdicción a

todo el territorio nacional, sin perjuicio de los órganos fiscalizadores de cuentas

que para las Comunidades Autónomas puedan prever sus Estatutos”, a partir

2 VII Congreso Español de Ciencia Política y de la Administración: Democracia y Buen Gobierno.

GRUPO DE TRABAJO 24: El liderazgo público en las democracias.

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de ahí, desde que en 1980 se restableció en sus funciones fiscalizadoras, la

Cámara de Comptos de Navarra (primer OCEX autonómico), se han constituido

hasta 13 órganos de control externo autonómicos que comparten con el

Tribunal de Cuentas estatal, la misión de fiscalizar a nuestras Administraciones

Públicas, y de sobra es conocido, que el Tribunal de Cuentas Estatal tiene

encomendada la función jurisdiccional y la de fiscalización, no así los OCEX

autonómicos que únicamente tienen encomendada la última de éstas dos.

La función jurisdiccional como herramienta en la lucha contra la corrupción.

La función jurisdiccional del Tribunal de Cuentas del Estado, consiste en

el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurren quienes

tengan a su cargo el manejo de bienes, caudales o efectos públicos y tiene por

objeto lograr la indemnidad de los fondos públicos perjudicados, por

malversación, por incorrecta, incompleta o nula justificación, o por otras causas

o conductas. Esta responsabilidad se depura y exige por medio de tres

procedimientos jurisdiccionales: el juicio de cuentas, el procedimiento de

reintegro por alcance y el expediente de cancelación de fianzas.

Ámbito el de la jurisdicción contable en el que la Ley, de forma

excepcional, reconoce la legitimación a través de la acción pública para la

exigencia de la responsabilidad contable, en los artículos 47 de la LOTCu y

56 de la LFTCu. Como curiosidad, apuntar que el único OCEX autonómico que

regula y reconoce en su normativa la acción pública, es el Tribunal Vasco de

Cuentas Públicas, artículo 3 de la Ley 1/88 de creación del Tribunal Vasco de

Cuentas Públicas :“Será pública la acción para la exigencia de la

responsabilidad contable ante el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, quien

dará cuenta de su ejercicio al Tribunal de Cuentas mediante el traslado de la

correspondiente denuncia y solicitará para sí la correspondiente delegación

para el cumplimiento de su función jurisdiccional ..”

Ahondando en esta excepcionalidad del reconocimiento de la acción

pública en la Jurisdicción contable, traemos a colación por reciente, la

Sentencia del Tribunal supremo TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo,

Sección3ª), sentencia núm. 1653/2016 de 6 julio, que reitera la legitimación a

5

través de acción Pública: “A estos efectos podemos traer a colación la reiterada

doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final

de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El

concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la

pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban

legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la

convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la

acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-

administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores

(urbanístico, Tribunal de Cuentas).

Como dato práctico, en relación con la función de enjuiciamiento y la

prevención de la corrupción, decir que, el Tribunal de Cuentas a través de la

función de enjuiciamiento reclamó en 2015 a un total de 391 gestores de entes

públicos para que devolvieran al Estado 63,063 millones de euros, función de

enjuiciamiento que fue la responsable de destapar entramados de corrupción

urbanística tan importantes como el caso Malaya. Como conclusión decir, que

ésta función de enjuiciamiento con la que los OCEX autonómicos no cuentan,

puede constituir una herramienta verdaderamente eficaz contra la corrupción.

En los últimos tiempos algunas voces autorizadas han apuntado la necesidad

de revalorizar ésta jurisdicción en épocas de corrupción. Transcribimos por

gráfica, una cita de José R.CHAVES García en el Consultor de los

Ayuntamientos, Nº 6, Sección Opinión / Actualidad, Quincena del 30 Mar.al 14

Abr. 2017, en la que destaca la importancia de ésta función en la lucha contra

la corrupción, pero también el necesario replanteamiento de la misma:

“La exigencias de transparencia y lucha contra la corrupción han revalorizado la labor de enjuiciamiento por el Tribunal de Cuentas cuando desemboca en condenas al reintegro de los responsables de saldos contables injustificados. Sin embargo, las divergencias de criterio jurídico entre tan alta institución y el Tribunal Supremo propician escenarios de impunidad que reclaman un replanteamiento serio y urgente de la responsabilidad contable. Se imponen mayores márgenes de valoración prejudicial por el Tribunal de Cuentas evitando la jibarización de su función de control, junto a la activación de mecanismos legales que atajen la coartada de los saqueadores de las arcas públicas que les brinda la clásica presunción de legalidad y la manipulación de la voluntad de los órganos colegiados que presiden”.

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La función fiscalizadora

Como es sabido, la función fiscalizadora, es la única que tienen

encomendada los OCEX autonómicos, así lo declararon las Sentencias del

Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1988 y 31 de enero de 1.991

afirmando que éstos órganos no disponen de función jurisdiccional en materia

de responsabilidad contable (sólo por delegación del Tribunal de Cuentas

pueden llevar a cabo la fase de instrucción e investigación del procedimiento). 3

La función de fiscalización se caracteriza por ser externa, permanente

y consuntiva (así lo declara el artículo 27 de la Ley 7/88 de 5 de abril, de

Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y las respectivas Leyes de creación

de cada OCEX). De acuerdo con las Leyes reguladoras de cada uno de los

OCEX autonómicos y la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,

podemos decir en términos generales, que la función fiscalizadora que se

realiza por delegación de los respectivos Parlamentos, refiere al sometimiento

de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de

legalidad, eficiencia y economía, ejerciendo esta función en relación con la

ejecución de los programas de ingresos y gastos públicos.

2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA LABOR FISCALIZADORA Y DE LAS RECOMENDACIONES

Una vez centrado el papel que las ICEX tienen en el entramado de lo

público y su dependencia Parlamentaria, vamos a analizar el rol que juegan y el

que los ciudadanos y parte de la doctrina cree que deberían jugar, en la lucha

contra la corrupción.

3 Existe una importante Jurisprudencia Constitucional, que generaron las primeras leyes autonómicas creadoras de los OCEX, las cuales fueron

objeto de recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional. En estos R ecursos y tras varios

años de incertidumbre, el T.C dictó dos Sentencias claves de fecha 17 de octubre de 1988 y 31 de enero de 1.991 que resolvieron los recursos de

inconstitucionalidad promovidos contra diversos artículos de la Ley de la Sindicatura de Cuentas de Cataluña y de la Ley del Consello de Contas de

Galicia. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1991, que resolvía el recurso formulado contra la Ley del Parlamento de Galicia

6/1985 del Consejo de cuentas, estableció una rotunda doctrina sobre el reparto de competencias en lo que se refiere a fiscalización y enjuiciamiento

contable. En primer lugar y según interpreta el T. Constitucional la cuestión relativa al reparto de competencias en lo que se refiere a fiscalización y

enjuiciamiento contable ha de ser analizada a partir de las normas que integran el bloque de la constitucionalidad, que en esta materia comprende el

artículo 136 de la Constitución y la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas así como las disposiciones estatutarias por las que se creen los

correspondientes órganos autonómicos.

7

A decir verdad, en estos tiempos de alta corrupción, tanto la ciudadanía

como algunos políticos, mantienen la creencia de que las ICEX son las

garantes de la inexistencia de corrupción. Y sin embargo, lo cierto es que la

legislación que las regula, no ha otorgado a las mismas las herramientas

necesarias para llevar a cabo dicha función sin límites, lo cual muchas veces se

desconoce.

La función fiscalizadora de control externo que realizan las ICEX, es una

función técnica y los resultados de su labor, se plasman a través de los

INFORMES (anuales y especiales) que cada ICEX remite a su respectivo

Parlamento (las Cortes o, en su caso, los Parlamentos autonómicos) que es su

destinatario natural, de quien dependen en definitiva. Y finalmente, con apoyo

en los resultados que dimanan de dicho control fiscalizador, el Parlamento

despliega el control político que tiene encomendado.

Es cuestión de suma importancia para entender la relevancia de la labor

de fiscalización y su encaje en el ordenamiento jurídico, que la actividad

fiscalizadora cuyo resultado es el informe de fiscalización, es jurídicamente

considerada, como una actividad técnica que no entra dentro de la categoría

de actividad administrativa, ni por el órgano que la realiza, ni por el destinatario

de la misma, que no son los particulares, sino el Parlamento. De esta forma lo

han interpretado Sentencias, ya muy conocidas, que han sido dictadas por el

Tribunal Supremo, con ocasión de sucesivas impugnaciones del Ayuntamiento

de Marbella, contra la actuación fiscalizadora de la Cámara de Cuentas de

Andalucía, Sentencias del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso

Administrativo, de 25 de abril y 11 de julio de 2007.

Las Instituciones de Control Externo, tienen como función principal,

conforme disponen sus normas de creación, fiscalizar a posteriori la gestión

económica, financiera y contable del correspondiente sector público,

careciendo jurídicamente de herramientas para luchar contra el fraude e

investigarlo, tal y como han puesto de manifiesto organizaciones tan reputadas

como la INTOSAI ya desde la Declaración de Lima de 1977, o personalidades

relevantes dentro del mundo del control externo, como Juan Ramallo Masanet

(ex – miembro del Europeo) que ha declarado que la misión del Tribunal de

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Cuentas Europeo no es investigar el fraude sino prevenirlo y ocasionalmente

detectarlo, pues las ICEX no tienen competencias, ni medios de carácter

policial o criminal. En el mismo sentido se han pronunciado otros como

Milagros García Crespo (Ex Presidenta del Tribunal Vasco de Cuentas Pública

y Ex Presidenta del Tribunal de Cuentas). Ésta opinión constituye la posición

institucional mayoritaria en relación a las competencias en materia de

corrupción.

En este contexto, nos preguntamos sobre cual es jurídicamente el origen

de esa limitación en las competencias para luchar contra la corrupción. El

origen es la naturaleza jurídica que el legislador ha querido dar al resultado de

la labor de fiscalización, la que determina los límites de la labor para luchar

contra la corrupción. En efecto, a diferencia de la actividad administrativa o la

actividad judicial, la actividad de los órganos de control externo, tal y como

está planteada jurídicamente, no está encaminada a dictar resoluciones

administrativas que puedan incidir en la esfera de derechos e intereses

legítimos de los destinatarios, porque los INFORMES con sus

recomendaciones, no son susceptibles de producir consecuencias jurídicas

“per se”. La naturaleza técnica del procedimiento fiscalizador y su finalidad de

informar técnicamente al Parlamento, lo diferencia del procedimiento

administrativo, puesto que la labor fiscalizadora no modifica la esfera de

intereses de los particulares ni de los fiscalizados, el informe no tiene

capacidad para modificar situaciones ni quitar ni poner derechos, razón por la

cual los informes no son recurribles ante los Tribunales de Justicia.

En verdad el día en el que las recomendaciones de los informes tengan

consecuencias jurídicas, ese día será recurrible la actividad de fiscalización

ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Lo cierto es, que la configuración legal, denota que hay un abismo entre

los medios legales puestos a disposición por ejemplo de la Inspección de

Tributos y los que la Ley pone a disposición de las ICEX. Esta cuestión se puso

de relieve y se analizó en alguna de las ponencias del último Congreso

Nacional de Auditoria. Mientras el inspector cuenta con herramientas que le

otorga la Ley General Tributaria, con facultades muy amplias de imposición de

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medidas cautelares e imposición de sanciones, las ICEX sin embargo no

cuentan con ninguna de ellas en la tarea fiscalizadora. Da la impresión de que

la Administración que es la que promueve la mayor parte de las leyes, se ha

preocupado de no dotar de ninguna de dichas herramientas coercitivas a las

ICEX. Con ello no queremos decir que los órganos de control externo tengan

que contar con las mismas herramientas, pero sí decir que los resultados no

pueden ser los que quizá la sociedad y algunos políticos reclaman de éstas

Instituciones.

Este entramado tan complejo, que no se asemeja a ningún orden ni

administrativo ni judicial, no se entiende desde fuera y en la realidad los

ciudadanos perciben que las ICEX deben tener un mayor papel frente a la

corrupción, percepción ésta que ha sido más fuerte en los últimos años,

coincidiendo con la fuerte crisis económica y la aparición de múltiples casos de

corrupción. Lo cual ha propiciado que desde distintos ámbitos, arreciaran las

críticas hacia el trabajo desempeñado por las ICEX, pidiendo en algunos

casos, incluso la supresión de estas Instituciones. Así ocurrió con la Sindicatura

de Cuentas de Castilla la Mancha, que mediante Ley 1/2014 del Parlamento de

Castilla la Mancha, fue suprimida, supresión motivada según su exposición de

motivos en “razones de austeridad “y en la “profunda crisis económica”. Medida

que no puede sino llamar la atención, en una era donde la corrupción es uno de

los mayores males de la política, se suprimió el órgano de control del ejecutivo

por parte del Parlamento Autonómico, con una mayoría de 25 votos a favor y

23 en contra.

Estas críticas, dejan entrever el importante desconocimiento de la labor

que desarrollan estos órganos o, en su caso, la utilización interesada que a

veces se hace de los mismos. Las ICEX, a lo largo de sus más de 30 años de

vida, en sus INFORMES de fiscalización, han puesto de manifiesto múltiples

irregularidades (muchas de las cuales han servido para destapar tramas de

corrupción o para ayudar a recuperar importantes cantidades de dinero

indebidamente abonadas por diferentes organismos públicos), han advertido y

puesto en conocimiento del Tribunal de Cuentas, un elevado número

actuaciones indiciarias de responsabilidad contable y han revelado ineficiencias

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en la gestión de diferentes Administraciones Públicas, ayudando con ello a

mejorar la gestión pública.

En definitiva, la labor de las ICEX, a través de la función de fiscalización,

se limita, tal y como lo ha querido el legislador, a recomendar a los organismos

que integran su respectivo sector público, la adopción de determinadas

medidas para mejorar la gestión de los caudales públicos. Pero, sin que

puedan obligar a que éstas se cumplan, función ésta, que en su caso,

correspondería adoptar a los Parlamentos. Ahora bien, la cuestión que se nos

plantea es, ¿qué sucede con estas recomendaciones? ¿Qué ocurre si se

ignoran por la Administración fiscalizada? y la respuesta, la conocemos de

sobra, no hay ningún tipo de responsabilidad, ni causa-efecto para el ente

fiscalizado que decide no hacer caso. Son situaciones que no originan ningún

tipo de correctivo, las recomendaciones no son vinculantes, por lo que no es

exigible su cumplimiento. Algunas voces autorizadas han reclamado

herramientas que mejoren este aspecto, proponiendo la adopción de

mecanismos que refuercen el control del cumplimiento de las recomendaciones

por los fiscalizados, y que analizaremos más adelante.

Llueven críticas también, en relación a cuestiones como la

independencia de las ICEX, que les pone en entredicho y que apoyan su

descrédito ante la sociedad, pues la falta de independencia evidentemente

impide realizar un trabajo de contenido exclusivamente técnico y servir como

herramienta para la lucha contra la corrupción. En este sentido, tanto el

Tribunal de Cuentas como los órganos análogos autonómicos, cumplen

formalmente todos los estándares y garantías jurídico-formales requeridos

internacionalmente, para validar el grado de independencia de una Entidad

Fiscalizadora Superior, (externalidad del Gobierno, su autonomía funcional y de

organización interna, o las garantías de inamovilidad de sus miembros), pero

sin embargo, la preeminencia del estado de partidos en las sociedades

democráticas, como ha denunciado GARCÍA DE ENTERRÍA, tiende a debilitar

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dicha independencia y por ende la capacidad de las ICEX en la prevención de

la corrupción4.

De lo dicho hasta el momento, podríamos concluir que de alguna

forma es éste un sistema enrevesado para las ICEX, puesto que por un lado

la Ley les otorga un papel y naturaleza técnica que les SUSTRAE de la

función coercitiva con que cuentan tanto la Administración como la Justicia,

por otro lado la preeminencia del estado de partidos, debilita la

independencia y en ocasiones nos DISTRAE de la función técnica

encomendada por la Ley y finalmente por no cumplir sus expectativas, la

sociedad, que en ocasiones no entiende el papel que desempeñan, nos

RETRAE del sistema por no desempeñar una labor activa contra la

corrupción y el fraude. 3.- NUEVAS REFLEXIONES DOCTRINALES

Esta brecha entre los requerimientos sociales y las respuestas

profesionales está obligando a reflexionar y a revisar el papel de las

Instituciones de control, en la lucha contra la corrupción.

En estos últimos años se han puesto encima de la mesa las carencias y

algunas propuestas, para reforzar jurídicamente el rol de nuestras Instituciones

de auditoria pública.

En relación al nombramiento de quienes dirigen las ICEX, el profesor

Manuel Villoria Mendieta 5 cree que la independencia se halla en peligro en la

democracia, excesivamente controlada por los partidos. El sistema permite que

los partidos políticos tengan capacidad para decidir los nombramientos de los

miembros de los órganos constitucionales y en concreto, cree que la

politización de las ICEX es un grave problema, aunque reconoce la dificultad de

4 García de Enterría, E, “Democracia, jueces y control de la Administración”, 5ª edición 2000pag. 75-84

5 Profesor Manuel Villoria Mendieta.- Catedrático de Ciencia Política y de la Administración en la Universidad Juan Carlos I. “La

Corrupción en España” Atelier

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proponer soluciones. En este sentido, al menos propone que se prohíba la

reelección de los miembros electos de los órganos de control y que se

extienda su mandato, emulando al modelo americano.

En el mismo sentido se ha pronunciado Clemente de Antonio

manifestando que la independencia del Tribunal de Cuentas debe reforzarse en

todos sus órdenes personales e institucionales6.

También el catedrático y expresidente de la Cámara de Comptos de

Navarra, Helio Robleda7 ha declarado que es necesario reforzar la

independencia de las personas llamadas a dirigir estas instituciones, primando

su perfil técnico y un amplio consenso en su designación, más allá de

sospechas partidistas. Recuerda que en el modelo alemán no hay ningún

componente político y propone la transformación del actual modelo por un

modelo unipersonal, con un staff técnico muy reforzado.

Hay que recordar además, que tan relevante como la independencia

efectiva es la apariencia de serlo. La actuación de una institución íntegra que

no levante sospechas de influencias políticas, genera una mayor confianza de

la ciudadanía en la labor de las ICEX contra la corrupción.

Alfonso Peña Ochoa 8 en la obra colectiva “La corrupción en España

“afirma que los ciudadanos no acaban de entender, por qué tienen que ser los

partidos políticos quienes designen a sus censores, más aún, cuando el país se

encuentra enfermo de corrupción política, por ello convendría modificar la

elección, tal y como ha recomendado Transparencia Internacional España, en

sus cuarenta medidas contra la corrupción propuestas a los partidos que

concurrieron a las elecciones generales en 2015. Peña añade que una fórmula

novedosa a explorar podría ser, exigir un perfil profesional adecuado,

prohibiendo la entrada de políticos y que los aspirantes que cumplan los

6 Clemente de Antonio, F, “Reflexiones sobre la corrupción” en Asociación de los cuerpos superiores de Letrados y Auditores del

Tribunal de Cuentas; Crónica 1998-1999, Tribunal de cuentas , Madrid 2000, pp57-59 7 Robleda Cabezas, Helio (2016). LA reforma del marco regulador del control externo de las cuentas públicas en España ¿Para

cuándo?. Comunicación presentada en el VII Congreso Nacional de Auditoría del Sector Público, Toledo. 8 Alfonso Peña Ochoa.- “La Corrupción en España” Atelier

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requisitos presentaran y defendieran su candidatura, en comparecencia

parlamentaria, sin necesidad de ser patrocinados por grupos políticos.

También entre las Conclusiones adoptadas en el último Congreso

Nacional de Auditoría celebrado en Toledo, la número 9 recoge en este sentido

lo siguiente: “Creemos firmemente en la obligada independencia técnica y

profesionalidad de los auditores, por lo que resulta imperativo que los partidos y

los responsables políticos tomen una prudente distancia con respecto a las

instituciones de control externo, contribuyendo a fortalecer la profesionalidad

del personal a su servicio, así como de los cargos de responsabilidad..”

José Antonio Fernández Ajenjo 9 es quien representa la línea más

avanzada en las propuestas de reforma, sugiere directamente ampliar la misión

del Tribunal de Cuentas y de los OCEX autonómicos y atribuirles expresamente

competencias en materia de prevención, investigación y persecución del fraude

y la corrupción, tomando el modelo americano, desarrolla su propuesta en

nueve medidas que implican prácticamente la refundación del sistema, y que

se resumen en las siguientes propuestas:

1. En línea con las recomendaciones internacionales, incluir entre las

finalidades de los OCEX, como lo ha hecho Galicia, la función de

combatir la mala gestión y la corrupción en la gestión pública, hoy no

prevista en sus leyes reguladoras.

2. Reforzar el estatus de las Instituciones de control:

- consolidando la independencia de sus miembros

- robusteciendo el estatuto del personal, dándoles la consideración

de agentes de la autoridad, contemplando incluso la posibilidad de

que el funcionario responsable de un informe pueda manifestar sus

discrepancias con el informe aprobado y remitirlas al Parlamento,

mecanismo con el que ya cuenta la Cámara de Comptos de Navarra.

9 José Antonio Fernández Ajenjo.- Tesis doctoral, Revista IGAE nº 27 de diciembre de 2011 y Revista de Auditoría Pública nº 68 de

2016

14

3. Crear unidades especializadas en auditoría forense, “Unidad de

Fiscalización antifraude” dentro del propio OCEX, inspiradas en el

modelo estadounidense de asunción paulatina y cada vez más

especializada de las responsabilidades de lucha contra la corrupción.

Escapando de crear nuevos organismos como la OLAF y las

Agencias antifraude.

4. Cierra su programa con una batería de medidas legales para articular

la colaboración ciudadana para la aportación de información sobre

prácticas corruptas, acción popular, derecho de petición y líneas

directas de denuncia pública.

4.- NUEVAS EXPERIENCIAS

Algunas de las nuevas propuestas ya han sido recogidas por el

Parlamento de Galicia en la Ley 8/2015 que reforma la Ley 6/1985 del Consello

de Cuentas de Galicia y del Decreto Legislativo 1/1999, creando dentro del

OCEX Gallego una nueva sección de Prevención de la corrupción. Prevé que

los procedimientos de fiscalización, puedan iniciarse a través de denuncias de

los particulares, atribuye a las personas que desempeñan la función de

auditoria, la condición de agentes de la autoridad y por último crea una

comisión mixta del Consejo de Cuentas y de la Intervención General de la

Comunidad Autónoma, para coordinar y hacer más eficientes los trabajos de

control, bajo un enfoque de auditoría única. Ya consta la aprobación del “primer

programa de actividades de prevención de la corrupción” dentro del Plan de

Trabajo para el ejercicio 2017 del Consello de Contas. Aún es pronto para

saber la acogida y los resultados de esta iniciativa legislativa gallega, que en

España ha sido pionera en atribuir esas competencias expresamente al OCEX .

La Audiencia de Cuentas de Canarias, también ha modificado su Ley de

creación, mediante Ley 5/2017, de 20 de julio, de manera mucho menos

ambiciosa que Galicia, introduciendo en su artículo 5.1j) una nueva función, de

“informar y recomendar buenas prácticas administrativas, contables y

financieras como medio de prevención de la corrupción”

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Por tanto, de momento, sólo Galicia ha atribuido las competencias

apuntadas contra la corrupción al OCEX, frente a la proliferación de creación

de nuevas agencias u oficinas de prevención de la corrupción en otras

Comunidades Autónomas, Cataluña en 2008, la reciente de la Comunidad

Valenciana, en Enero de 2017 la Balear. La norma Balear que reconoce en la

exposición de motivos que “los organismos de control que existen en las Illes

Balears se han evidenciado necesarios pero insuficientes con respecto a la

lucha contra la corrupción”. En Asturias se publicó el 11 de mayo de 2016

(Boletín Oficial de la Junta General del Principado de Asturias), la proposición

de ley de Unidad Anticorrupción del Principado de Asturias, que estaría

integrada (artículo 8) por el Consejo Anticorrupción (formado a su vez por tres

inspectores anticorrupción), la Oficina Virtual Anticorrupción y el Secretario

General. Se trata a priori de un formato no homologable con las Agencias

Anticorrupción más conocidas. Y el caso de Navarra es el más reciente en el

tiempo (de los proyectos aún no aprobados) y además ha dado lugar a una

petición de dictamen al Consejo de Navarra (Dictamen 1/2017, de 11 de enero)

sobre la Proposición de Ley Foral de creación de la Oficina de Buenas

Prácticas y Anticorrupción de la Comunidad Foral y la posible invasión de

competencias de la Cámara de Comptos.

Dicho Dictamen, emitido por unanimidad, afirma en su conclusión lo

siguiente:

El Consejo de Navarra considera que sobre la Proposición de Ley Foral

de creación de la Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción de la

Comunidad Foral crea una Oficina de Buenas Prácticas y Anticorrupción

con un ámbito, subjetivo y objetivo, de actuación parcialmente coincidente

con las competencias de la Cámara de Comptos, si bien la nueva Oficina

abarcará mayor número de aspectos y elementos de la actividad pública,

estando obligada a garantizar en todo caso las competencias de la

Cámara de Comptos mediante la previsión de la abstención de la Oficina

en supuestos de concurrencia en el ámbito material de actuación.

Esta situación ha puesto de relieve la posibilidad real de conflicto de

competencias entre las Agencias Anti-Corrupción (sea cual sea su

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nomenclatura) y las funciones clásicas del control externo. Y este hecho obliga

a extremar la prudencia en torno al papel jugado por cada institución.

En este sentido, es conveniente ya, realizar una reflexión sobre los

Órganos de Control Externo y sus funciones en la lucha contra la corrupción, y

analizar si es preferible “atribuir esas competencias expresamente a los OCEx”

pasando por modificar en gran medida su configuración legal, como defienden

algunos autores o si por el contrario hay que mantener la especialización en la

fiscalización, la auditoría y la recomendación de mejoras en la gestión de los

fondos públicos, siguiendo el papel atribuido al control externo desde su

implantación en España.

Para finalizar, a día de hoy como vemos son distintas las opiniones y

posiciones sobre el asunto, pero en lo que si estamos todos de acuerdo es en

que la detección del fraude, forma parte integral de la actividad fiscalizadora

de las ICEX, es decir, en el esquema institucional actual la labor de los OCEX

se limita a describir los hechos fraudulentos que se produzcan de la manera

más clara posible, en orden a facilitar la tarea de la Fiscalía y no es

competencia de los OCEX probar el fraude, por ser ésta una tarea propia de los

cuerpos y fuerzas de seguridad y del Ministerio fiscal. Tampoco es labor propia

la de realizar calificaciones jurídicas expresas, dado que esta labor

corresponde a los Tribunales.

En este contexto, las Instituciones de control externo aprobaron el 18 de

noviembre de 2015, una guía de fiscalización común sobre “Responsabilidades

del auditor en la fiscalización con respecto al fraude”, todo lo cual se suma al

documento que ya fue suscrito con la organización EURORAI por todos los

OCEX, titulado “Buenas prácticas antifraude: impulsar el papel de los auditores

de EURORAI en la lucha contra el fraude”.

Guía práctica de fiscalización de los OCEX GPF-OCEX 4001: Las

fiscalizaciones de cumplimiento de la legalidad y modelos de informes.10

10 http://asocex.es/wp-content/uploads/2016/09/gpf-ocex-4001-las-fiscalizaciones-de-cumplimiento-de-la-legalidad-y-modelos-de-informes.pdf III.8 Riesgo de fraude 48. Los auditores deben considerar el riesgo de fraude. (ISSAI-ES 400; P51)

17

El fraude en la auditoría de cumplimiento se relaciona principalmente con el abuso de la autoridad pública, pero también con la presentación de informes fraudulentos en materia de cumplimiento. Los casos de incumplimiento de lo dispuesto en las normas pueden consistir en el uso indebido y deliberado de la autoridad pública para obtener un beneficio inapropiado. El ejercicio de la autoridad pública incluye decisiones, omisiones, trabajo preparatorio, asesoramiento, utilización de la información y otros actos en el servicio público. Los beneficios inapropiados son ventajas de naturaleza no económica o económica obtenidos mediante un acto intencionado de una o más personas a nivel directivo, de los encargados de la gestión, de los empleados o de terceros. Aun cuando la detección de un fraude no es el principal objetivo de una fiscalización de cumplimiento, los auditores deben incluir factores de riesgo de fraude en sus evaluaciones de riesgo y permanecer alertas a las señales de fraude al llevar a cabo su trabajo. Si el auditor encuentra casos de incumplimiento que puedan ser indicativos de fraude, debe ejercer la debida diligencia profesional para no interferir con cualquier proceso legal o investigaciones futuras. 49. Los auditores de los OCEX identificarán y valorarán el riesgo de fraude y obtendrán evidencia suficiente y apropiada en relación con los riesgos de fraude detectados mediante la aplicación de los procedimientos de auditoría previstos en la GPF-OCEX 1240.

50. Los riesgos de fraude y la evaluación de su materialidad en relación con el fraude han de situarse en el contexto del alcance más amplio que reviste la fiscalización del sector público. Como ejemplo de ámbitos y situaciones que pueden generar riesgos de fraude en el sector público cabe citar los siguientes: (ISSAI 4200; P90)

a) Concesión de subvenciones y beneficios a terceros.

b) Adjudicación de contratos públicos.

c) Atribuciones y actuación de los funcionarios públicos.

d) Declaraciones erróneas de resultados o información que tengan carácter intencionado.

e) Privatización de entidades públicas.