“Año de la Promoción de la Industria Responsable y del Compromiso Climático”

U N I V E R S I D A D A L A S P E R U A N A SFacultad de Derecho y Ciencia PolíticaEscuela Académico Profesional de Derecho

LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DISPONIBLE

DOCENTE

ABOG. RONALD GIOVANNI MENDOZA POZO

ALUMNOS

ARECHAGA NAVARRO, FERNANDO AUGUSTORIVERA DEL AGUILA, DAVID

PUCALLPA, JUNIO DE 2014

INDICE

LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLE 3ANTECEDENTES 5Antecedentes peruanos 6Legítima como parsbonorum en el derecho romano: 8Legítima como parshereditatis en el derecho germano: 9NATURALEZA JURÍDICA 9¿Qué ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso? 9La intangibilidad, además, implica que: 10El derecho expectaticio 10CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURÍDICO 12FUNDAMENTO JURÍDICO.- 13CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMA 13REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA 14LÍMITES 15SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS 16sistema de la reserva total de la herencia 16SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA 16LEGISLACION COMPARADA: 17Inglaterra 17Estados unidos 18México 19LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA 20CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA 21TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN 22LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES 22LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES 23DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE ARTÍCULO 24HEREDEROS LEGITIMARIOS 29LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES 30LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES 31HIJOS ALIMENTISTAS: 32En la sucesión testamentaria: 34DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE 37SITUACIÓN DEL CONCUBINO 39ART. 326 Código Civil 42Reconocimiento de derechos sucesorios: 44DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE 46NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

47NUESTRA POSICIÓN RESPECTO AL DERECHO DE HABITACIÓN 51REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE HABITACIÓN

52EXTINCIÓN DEL DERECHO DE HABITACIÓN 57DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS 57SUPRESIÓN DE LA MEJORA 58SUCESIÓN ANOMALA, BIENES RESERVABLES Y REVERSIÓN 59ANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA 62ANTICIPO DE LA HERENCIA 64

1. DEFINICIÓN:

Ferrero enseña acerca de la legítima lo siguiente:

Nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión forzosa consagrando la institución de la legítima. Mediante este sistema, toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aun: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte denominada no disponible, el acto de liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o a reducción en el segundo, si se excede de los límites establecidos (...).

(...) Se establece LA LEGÍTIMA Y PORCIÓN DISPONIBLEque una parte de los bienes está reservada a ciertos herederos, que

son los necesarios. Es la porción denominada legítima (...). Se trata de una parte de la herencia independiente de la voluntad del de cujus, pues su transmisión debe entenderse con los herederos forzosos. Es intangible, inviolable. Por ellos se le conoce también como reserva hereditaria (…).Las reglas que rigen la legítima son de orden público (...).Las cuotas de legítima y de libre disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión. Por ello, más que instituciones complementarias (...), son excluyentes, en el sentido que en la misma porción que crece la primera, disminuye la segunda, y viceversa (...).El carácter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente técnico, referencial, para efectos de realizar el cálculo correspondiente al momento del fallecimiento de una persona...‖.

Binder asevera que ―... es la legítima el derecho que tienen ciertas personas, a la muerte de un causante, de obtener un determinado valor, con cargo a su herencia. Es una pretensión contra la herencia‖.

A juicio de León Barandiarán:

La legítima o reserva es la porción del patrimonio perteneciente al de cujus, que necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, que por eso se llaman herederos legitimarios, necesarios o forzosos.

La institución de las legítimas o reserva significa pues, un obstáculo a cualquier disposición testamentaria que sobrepase el límite que constituye lo que se llama la porción de libre disposición. La ley permite al causante disponer, libremente de parte de su patrimonio en favor de cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye la porción de libre disposición, pero el resto del patrimonio necesariamente debe corresponder a determinados herederos que son los forzosos y cualquier disposición por testamento por la cual deja como libre disposición una porción que exceda de lo que la ley

permite, es una disposición nula porque importa en este punto una indebida preterición en favor de los herederos forzosos‖ .

Lohmann Luca de Tena, sobre la legítima, opina de esta manera:

Es (la legítima) simplemente atribución legal consistente en derecho a recibir del causante una parte de su fortuna, que se expresa en el derecho de participar en un monto proporcional del valor del patrimonio neto relicto, más el valor del patrimonio donado. Este monto proporcional es una cierta cantidad ideal que la ley considera debe transmitirse (o haberse transmitido) a los familiares que llaman como forzosos, y que si no se ha percibido previamente de otro modo, debe concretarse preferentemente en bienes hereditarios por un valor que cubra la legítima.

La legítima se expresa en sentido negativo tanto en sede testamentaria como freno a la voluntad del testador, como en la sucesión intestada respecto de las donaciones que hubiera podido efectuar el causante. Es un límite. Es prohibición de no utilizar el testamento para privar de la cuota legitimaria (...).

Y sede de sucesión intestada total o parcial la legítima que la ley confiere actúa como elemento que permite restablecer equivalencias cuando pueda haber quedado menoscabada por donaciones o por gravámenes testamentarios...‖

Según Fernández Arce, en la sucesión testamentaria cuando hay herederos forzosos instituidos, la parte de la herencia que a éstos corresponde, se le denomina legítima, que es cuota intangible porque así lo establece la ley, que es de orden público.

Dicha intangibilidad es cualitativa y cuantitativa e indispensable, porque:

1° No puede ser afectada con gravamen ni medida restrictiva alguna.2° Sobre ella no puede imponerse modalidad ni sustitución alguna.3° Ningún heredero forzoso puede ser privado de ella salvo en los casos

de excepción que la ley prevé por haber incurrido el heredero con relación al causante, en alguna causal de indignidad o de desheredación de modo consciente y voluntario, pudiendo entonces el testador ejercitar su derecho de exclusión con arreglo a ley.

4° Las cuotas son alícuotas entre ellos.

Cuando no le sobrevive ningún heredero forzoso entonces no habrá

legítima, porque es inherente al heredero forzoso, en cuyo caso la cuota de libre disposición se extenderá en su integridad.Código Civil, estos son: Los hijos y demás descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes legítimos, los padres y demás ascendientes y el cónyuge‖.

2. ANTECEDENTES

La importancia de esta institución justifica dar a conocer ordenadamente los siguientes:

A) Antecedentes Generales:

En una primera etapa del derecho romano, que comprende hasta fines de la República, la libertad de disponer de los bienes por testamento fue ilimitada. De aquí proviene la frase: Hable el testador y su

palabra será ley Dentro de tal sistema no pudo existir legítima, que restringe esa libertad.

Posteriormente, el derecho pretoriano la restringió, en los casos en que el testador dejara en desamparo a sus hijos y otros parientes cercanos, creando al efecto la acción denominada querella inoficiosi testamenti, una clara descripción de la cual se encuentra en las Institutas de Justiniano, en que se dice así: ―Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las más de las veces sin motivo, se ha introducido la acción del testamento inoficioso, a favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u omitidos, suponiendo que el testador al hacer su testamento no se hallaba con su mente sana. Por esto no se entiende que estuviera realmente loco, sino que su testamento, aunque hecho regularmente, es contrario a los deberes de piedad entre parientes, porque sin él hubiese verdadera locura, el testamento sería nulo‖. Surgió así la legítima como una limitación, por razones humanitarias, a la libre disposición del testador.

La legítima llegó a tomar su configuración actual durante el tercero y cuarto periodos de la evolución el derecho romano, en los que la porción de la que no podía disponer el testador fue señalada primero, en una cuarta parte de la herencia y, luego, en la tercera parte y en la mitad, en relación con el número de hijos. Además fueron enumeradas taxativamente las causales de desheredación.

En el antiguo derecho español, la institución de la legítima tiene dos fuentes. La primera proviene del derecho visigodo, representado en la antigua constitución de Chindasvinto, en el Fuero Juzgo y en el Fuero

Real, prohibiendo estos dos últimos la disposición de los cuatro quintos cuando se tiene descendientes. La otra fuente es el derecho romano, que influyo de manera importante en las Leyes de Partidas, en las de Toro y en la Novísima Recopilación, donde la legítima es también de cuatro quintos cuando se tiene descendientes y del tercio cuando se tiene solo ascendientes. Este sistema es denominado legítima visigoda.En el Código Civil español de 1889, fue innovado el sistema anterior en cuanto a la porción de la legítima, señalándose para los hijos y demás descendientes dos tercios de la herencia, y para los padres y demás ascendientes, en su caso, la mitad. Tales disposiciones están inspiradas en el Proyecto García y Goyena de 1851, siendo la nota característica de la legítima en dicho código la proporción de dos tercios y de la mitad. Este Sistema se denomina la legítima española.

B) Antecedentes peruanos

En el ―Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano‖ de 1836, cuya vigencia fue fugaz, se admitió la legítima para los hijos y descendientes legítimos así como para los padres y ascendientes (Art.516) y para los hijos naturales y los adoptivos (Arts. 521 al 525), pero, en cuanto a su participación en la herencia, mientras a los hijos ilegítimos les fue acordado solo el quinto de los bienes, a los adoptivos se les concedió los mismos derechos que a los legítimos. En cuanto al cónyuge sobreviviente, se dispuso en el art. 664 que si este fuere la mujer no tuviese de lo suyo ni le dejare el marido con que vivir bien y honestamente; sucedería en la cuarta parte de la herencia, aun cuando el causante dejase descendientes legítimos.En el ―Proyecto del Código Civil peruano‖ de Don Manuel Lorenzo Vidaurre, del mismo año 1836, se declaró que no había herederos necesarios y se clasifico a los herederos en legítimos y voluntarios. Pero al conceder a los denominados legítimos, en los arts. 2 Al 7, la prerrogativa que es propia de los legitimarios, forzosos o necesarios, consistente en su preterición producía la anulabilidad del testamento en la parte en que eran omitidos o disminuidos en los derechos que la ley les concedía, se admitió de esta manera la legitima y se reconoció como herederos legitimarios a los hijos legítimos y demás descendientes y a los hijos naturales. La cuota de libre disposición fue señalada en el tercio habiendo hijos legítimos y en el tercio y el quinto cuando hubiere ilegítimos. Los ascendientes no podían oponerse a la libre disposición del testador y en consecuencia no tenían la calidad de herederos forzosos, pero se les concedió el derecho a exigir alimentos en caso de necesidad. Entre las normas de la sucesión intestada está la de conceder la herencia en usufructo a los descendientes y al cónyuge sobreviviente.

En el Proyecto del Código Civil de 1847, elaborado durante el gobierno del Mariscal don Ramón Castilla fue creado el régimen sucesorio que,

con leves variantes, se adoptó en el Código Civil de 1852. Particularidad de este Proyecto fue la de conceder naturaleza legitimaria al derecho sucesorio del cónyuge, pues aún conservo la tradicional institución de la cuarta conyugal, estableció que esta seria aplicada a la viuda como al viudo y tanto en la sucesión testamentaria como en la legal.En el código de 1852, fue la primera codificación civil de larga vigencia, que duró hasta la promulgación del Código de 1936. La legítima fue regulada en el referido código según el sistema de la denominada legítima visigoda, y explicada, dentro del cual ésta es de cuatro quintos cuando el causante tiene descendientes y de un tercio cuando solo tiene ascendientes.

En el Proyecto del Código Civil de 1891, reaparece la legítima española, en que la cuota de libre disposición es del tercio y la mitad (Arts. 841 al 844), la primera cuando hay descendientes legítimos e hijos adoptivos, la segunda cuando el testador tiene ascendientes legítimos o descendientes ilegítimos. Además, se propuso conceder al cónyuge, por primera vez en nuestro derecho, la calidad de heredero forzoso.

En el Proyecto del Código Civil de 1936, fue adoptado el sistema de la legítima española. La fundamentación del sistema fue hecha por el ponente de esta materia en la Comisión Reformadora que elaboro el Proyecto de Dr. Juan José Calle. Examinado los dos Anteproyectos que lo precedieron se observa que las disposiciones relativas a la legítima fueron reducidas de 11 a 5, siendo objeto, además, de modificaciones, cuyos fundamentos no figuran en las actas. Los herederos legitimarios fueron clasificados en dos grupos: en el primero, fueron incluidos los hijos y demás descendientes; los hijos adoptivos y sus descendientes legítimos y los padres; asignándose a este primer grupo como legítima legitima los dos tercios de la herencia y como parte de libre disposición del causante el tercio restante. En el segundo grupo fueron ubicados los demás ascendientes, en el caso de que tuvieran lugar a heredar, correspondiéndoles por concepto de legítima la mitad de la herencia y señalándose como parte de libre disposición la otra mitad. El cónyuge no fue considerado como heredero legitimario, sino solamente legal. No obstante, proviene del proyecto, en que fue su art.696, el art. 704 del Código Civil de 1936, que comienza con la frase ―La legítima del cónyuge‖. La Comisión revisora mencionada en el párrafo anterior, hizo un aporte valioso al respecto, pues concedió al cónyuge sobreviviente la calidad de heredero legitimario incorporándolo al primer grupo del proyecto.

Legítima como parsbonorum en el derecho romano:

En el primitivo derecho romano, la voluntad del testador era soberana y no tenía restricción alguna (―hable el testador y su palabra será cumplida‖). El causante podría disponer de sus bienes mortis causa con la misma libertad que disfrutaba en vida. Así lo establecía una disposición de la Ley de las XII Tablas: ―utilegassitpater familias súper pecunia tutelare reisue, itajus esto‖.

Posteriormente en un grado de mayor desarrollo y por elementales principios de justicia nace una nueva corriente testamentaria que establece la exigencia de dejar un patrimonio obligatorio a los herederos forzosos (porción legítima), y cobra vigencia a fines de la época republicana; se van introduciendo determinados mecanismos de defensa por parte de los hijos, ascendientes y hermanos, que los ejercitaban cuando el testador los ignoraba en el testamento dando lugar entonces a que estos puedan ejercitar la ―querella de testamento inoficioso por preterición‖. Por tanto, los testamentos que no favorecían en nada o en parte a los parientes más próximos del testador eran considerados como actos impíos, resultando por tanto actos susceptibles de impugnación.

Más tarde Justiniano establece que la legítima de los descendientes será de un tercio cuando existan cuatro hijos o menos; y la mitad cuando hubiera cinco o más.

Al respecto Maffia13 señala lo siguiente: ―Esta concepción de la legítima, como correctivo contra la libertad de testar, tuvo en definitiva un carácter diverso de la sucesión mortis causa, ya que se confería para defender los derechos nacidos del vínculo de sangre, con abstracción de la calidad de heredero. De donde el titular del derecho, aun renunciando a la herencia, conservaba su derecho a la legítima, porque ésta le correspondía por causa distinta de la sucesoria. De ahí su caracterización como parsbonorun‖

Ejemplo: Si el titular del derecho legitimario hubiera premuerto al causante, o renunciado a la herencia, o declarado indigno, no afectaba su derecho a la legítima, debido a que ésta, era un derecho extraño a la herencia. Por tanto, existía la figura del legitimario no heredero.

Legítima como parshereditatis en el derecho germano:

Por el contrario, el derecho germano adopta la concepción de la legítima como reserva legal que constituye una parte de la herencia que se encontraba fuera de la facultad de disposición del causante.

Esta reserva era una herencia ab intestato, o sea, la transmisión hereditaria forzosa y legal, compuesta por bienes de la herencia, y sobre la cual el testador no podía imponer ninguna modificación, carga o gravamen. Quien la recibía, por tanto, debía ser necesariamente heredero. Por estas características particulares se la calificaba de parshereditatis.

Ejemplo: Si el heredero hubiera premuerto al causante, o renunciado a la herencia, o declarado indigno, o desheredado, entonces no podía recibir la legítima. La legítima era un derecho hereditario.

En general, casi todas las legislaciones modernas, incluida la nuestra, han sido influidas por el derecho germano aceptándose el derecho legitimario como parshereditatis a favor de los hijos y demás descendientes, padres y demás ascendientes y cónyuge. Como dijimos anteriormente los sistemas jurídicos anglosajones no reconocen este derecho (Inglaterra y Estados Unidos).

3. NATURALEZA JURÍDICAa) Sus normas legales son de orden público, es decir, que son

imperativas, invariablemente necesarias y de valor absoluto; no pueden ser modificadas por ninguna persona y su transgresión acarrea la nulidad del acto. Los términos de lo señalado en los Arts. 723, 724, 725, 726 y 733 del Código Civil son elocuentes.

¿Qué ocurre cuando el testador ha preterido a un heredero forzoso?

El Art. 806 señala que es inválida la institución de herederos en cuanto resulta afectada la legítima que corresponde a los preteridos. La legítima es intangible, cualitativa y cuantitativamente.

b) Implica una restricción a la libre disponibilidad. O sea pues que en el otorgamiento de testamento cuando hay herederos forzosos, el testador está obligado por mandato legal a instituirlos como tales y reservar para ellos una parte de la herencia, la cual es intangible.

La parte restante sí es tangible, lo que significa que el testador tiene la plena libertad de disposición. Es la llamada cuota de libre disposición.

c) La intangibilidad, además, implica que:

- Ha de corresponder en proporciones iguales a todos los herederos forzosos, según el orden establecido en los Arts. 724, 725 y 726.

- Asimismo, no cabe respecto de la legítima la imposición de gravamen, modalidad ni sustitución alguna respecto de los beneficiarios. Se explica porque sólo cabe imposición de modalidades cuando se trata de actos jurídicos, pero la institución de herederos forzosos y su correspondiente legítima proviene no de un acto voluntario sino de una imposición de la ley.

d) El derecho expectaticio a la legítima en vida del testador se encuentra protegido de acuerdo a tres normas legales:

a. Art. 1629: Nadie puede dar por vía de donación más de lo que puede dejar por testamento. La donación es inválida en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante.

Esta disposición debe ser concordada con los Arts. 723, 725, 726, 727, 770 y 1645 del Código Civil.El Art. 1629 tiene evidentemente un propósito: preservar el futuro derecho legitimario de los herederos forzosos para evitar su merma o desaparición injustificada.

El heredero no podrá ejercitar la acción judicial correspondiente para preservar su derecho sino después de la muerte del testador porque antes, carece de legitimidad para obrar porque no hay aún causante, ni heredero ni herencia; no se sabe tampoco el importe decsu valor para establecer cuál es el que corresponde a la cuota de libre disposición.

b. Art. 584. Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de la porción disponible.Esta disposición debe ser concordada con los Arts. 587,

591, 593, 724, 725 a 7228 del Código Civil.Los términos en que está concebido este dispositivo legal no son muy apropiados, porque el empleo de heredero forzoso va asociado necesariamente al del causante y el causante es una persona natural que ha fallecido o ha sido declarado judicialmente muerto presunto. La idea del Art. 584 es que en vida del presunto pródigo, su cónyuge y todos aquellos que a futuro pueden tener la calidad de herederos forzosos de él, como serían los hijos, tienen derecho para solicitar judicialmente dentro de un procedimiento no contencioso la declaración de interdicción por prodigalidad si se acredita el supuesto de hecho que contiene, a fin de preservar dicho patrimonio, de la dilapidación que podría afectar en el futuro a los eventuales herederos forzosos. La resolución final que lo declara interdicto, designa la persona de un curador de sus bienes, no pudiendo en el futuro, litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio sin asentimiento especial del curador (Arts. 591 del Código Civil). De esta forma se asegura que no vuelva a incurrir en actos que afecten dicho patrimonio.Debe añadirse que con arreglo al Art. 593: Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnado por esta causa (…)O sea que la resolución judicial de interdicción para estos casos no tiene efectos retroactivos.

c. Art. 585: Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos.Queda al prudente árbitro del juez apreciar la mala gestión.Debe concordarse con los Arts. 587, 591, 593, 724, 725 al 728 del Código Civil.

Los conceptos propios de esta materia son, esquemáticamente, los indicados:1. La legítima es, esencialmente, una restricción imperativa

de la ley que limita la libre disposición de los bienes de quien tiene herederos forzosos.

2. (...) Tal institución no existe en los países en que la libertad de disponer por testamento es absoluta (...).

3. La legítima es inherente a la calidad de heredero forzoso e inseparable de ella (...).

4. La legítima es intangible. No sólo hay prohibición de que el causante disponga libremente de esta parte de la herencia cuando tiene herederos forzosos, sino que, además, no puede gravarla mediante condiciones, plazos

o cargos.5. La legítima está, asimismo, protegida por la ley aun

durante la vida del titular de los bienes.6. El derecho a la legítima tiene como excepciones: la

desheredación hecha por el testador por alguna de las causales taxativamente señaladas por la ley; la posible exclusión por indignidad declarada en sentencia judicial (...).

7. La legítima tiene su fundamento en los derechos y obligaciones que provienen de la relación familiar debido a la naturaleza del parentesco consanguíneo o por el vínculo matrimonial. En esta relación se funda también la obligación del titular de los bienes de proporcionar alimentos a sus más cercanos familiares que dependen económicamente de él o que necesitan de esta ayuda para subsistir”.

4. CONSECUENCIAS DE LA NATURALEZA JURÍDICO

Por ser la legítima una “pars hereditatis” resultan dos consecuencias fundamentales que son:

1. Para tener derecho a la legítima es preciso tener vocación sucesoria. Esta primera propósito indica que cuando el causante muere dejando herederos forzosos por diferentes categorías, prevalecerá el que ostente el mejor derecho, resultando, según las reglas de la exclusión y de la escala que veremos más adelante, llamados los más próximos a los más remotos. En este caso se aplican las leyes generales de la herencia ―ab intestato‖ o legal.

2. Para tener derecho a la legítima es preciso aceptar la herencia.

El que renuncia no puede reclamar su legítima porque es una ―pars hereditatis‖, es decir, un derecho sobre la herencia a la que ha renunciado y con la que ya no tiene nada que hacer. No puede pues reclamarla ni por vía de acción ni por vía de excepción. No puede reclamarla por vía de acción contra otros herederos, porque al renunciar cometió un acto irrevocable. No puede reclamar por vía de excepción (aunque aquí la doctrina se divide) y en consecuencia los bienes que ha recibido como anticipo de herencia deben tomarse como de la parte de la libre disposición del causante, debiendo devolver la diferencia. La razón fundamental por la que adoptamos esta posición, es que si aceptamos

5. FUNDAMENTO JURÍDICO.-

La razón de ser de esta institución que estamos estudiando tiene en la doctrina diversas posiciones así tenemos que:

1.- Para un sector de ella la legítima se produce como consecuencia de la copropiedad familiar, según el jurista Español CLEMENTE DE DIEGO esta tesis no es aceptada porque en la práctica generalmente es el padre o la madre los únicos que constituyen el patrimonio familiar.

2.- El mismo CLEMENTE DE DIEGO cita a un jurista de nombre CINBALI para quien el fundamento jurídico de legítima se sustenta en la institución de la familia. En efecto salvo rarísimas excepciones quienes forman familia lo hacen con la finalidad de construir un patrimonio que en su momento serán transmitidos a sus sucesores.

6. CARACTERISTICAS DE LA LEGÍTIMALa legítima tiene las siguientes características:

1.- INTANGIBLE.- Como expresa claramente el artículo 733 que el testador no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, salvo en los casos determinados por la ley; siendo posible ello en la exclusión de la herencia por indignidad o desheredación.2.- NO ES MODAL.- El testador no puede imponer a la legítima modalidad alguna, por estar prohibido en el artículo 733. Es decir, no se puede aplicar un plazo, una condición o un cargo. Así por ejemplo el testador no podría expresar en su testamento: ―Dejo mis bienes a mi esposa a condición de que no se case‖ o ―la legítima, mis hijos la gozarán solamente por dos años‖3.- ES INSUSTITUIBLE.- El testador está prohibido de reemplazar el derecho a la legítima por ser un derecho de los herederos y no es un objeto. Por ejemplo, en el supuesto que el testador se niegue a darle la legítima porque le dio educación universitaria.4.- ES INGRAVABLE.- También se prohíbe gravar la legítima. No obstante, se ha utilizado el termino ―gravar‖ incorrectamente y ese error viene desde la legislación abrogada. Aquí el legislador ha querido referirse al cargo, el mismo que ya está comprendido en las modalidades del acto jurídico, por lo que se está redundando.

7. REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA LEGÍTIMA

En principio, "la herencia es para el legitimario esa masa resultante o una parte alícuota de ella, de una porción de la cual no puede ser privada sin justa causa de desheredación siempre que sea digno, dependiendo de él transformarse de sucesible en heredero mediante la aceptación". Para la configuración de la legítima es necesaria la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los únicos herederos con derecho a la legítima, los cuales nuestro código civil prescribe en el artículo 724º, estos son: los ascendientes, descendiente y el cónyuge.

A continuación analizaremos a cada uno de estos herederos:Los ascendientes: en esta línea hay una diferencia con la descendente. Mientras que en esta el hijo reconocido sucede a quien lo reconoce, no ocurre a la inversa en ciertos casos. En efecto el articulo 398 C.C. establece que el reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios, salvo que el hijo tenga respecto de la posesión constante de estado o que este consienta en el reconocimiento.Los descendientes: el artículo 818 del código civil actual prescribe: ―todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de estos. ―claramente el código nos señala que no existe distinción entre hijo(o descendiente) matrimonial, adoptivo o extramatrimonial. Todos ellos tienen los mismos e iguales derechos, respetando por cierto, los troncos de la representación sucesoria de la manera que las estirpes legitimarias equivalentes guarden la misma proporción. Esto quiere decir que también, `por ejemplo, los hijos adoptivos de un hijo o de un nieto del causante, son legitimarios respecto de este.El cónyuge: a diferencia del código de 1936 donde se le imponía al cónyuge condiciones para recibir parte de la legitima, en el código de 1984 se encuentra libre de estas, y está calificado como heredero necesario, aunque en ciertos casos con tratamiento especial que le dispensan los artículos 731 y 732.

b) La existencia real de los herederos forzosos, aun con la calidad de concebidos, siempre que su nacimiento sea viable, vale decir, que nazcan vivos.Este requisito se refiere a la existencia material del futuro sucesor, en este sentido diríamos que solo pueden suceder aquellas personas que

existan antes de la muerte del causante. Es con esta interpretación que nuestro código ha incluido al concebido, señalando que este es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece (artículo 1º del C.C de 1984), haciendo una aclaración en cuanto a su atribución de derechos patrimoniales, prescribiendo lo siguiente: “La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”

c) Que no sean excluidos de la herencia por indignidad o desheredaciónEste requisito es claro que cualquier sucesor que este dentro de las causales de indignidad( artículo 667º del C.C de 1984) o de desheredación( artículos 774º, 745º, 746º y 747º,descendientes, ascendientes, cónyuge, y por alguna causal de indignidad respectivamente); en cualquiera de estas dos situaciones el sucesor no podrá hacerse acreedor de pate de la herencia, siempre y cuando los herederos del causante hayan iniciado un proceso de indignidad en contra de heredero y hayan tenido sentencia favorable, o que el testador lo haya expresado claramente en su testamento según el artículo 743º del C.C.

d) Existencia de la vocación sucesoria de presunto herederoLa vocación sucesoria se le deriva a una persona de la voluntad que ha expresado el causante, la cual se puede dar por medio de un testamento, caso en el cual se califica de voluntaria, además puede venir de la ley que presume la voluntad del causante cuando este no la expresa, dando lugar a si la vocación legitima, que es la que tienen los sucesibles que están enumerados, designados por su parentesco con el causante, en los órdenes de la sucesión intestada.

8. LÍMITESLa protección que la ley da a los herederos forzosos no es a veces igual para todos. Tratándose de descendientes o cónyuge, la legítima que les corresponde está constituida por las dos terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre disposición (artículo 725).

Tratándose de Padres u otros ascendientes, se les otorga legítima la mitad de los bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe de recibir en atención al valor que le corresponda, teniendo el testador el derecho a signar los bienes a herederos y legatarios respetando la legitima en su valor.

Nuestro código legisla la legítima en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es, pues colectiva.

Así, hemos seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el italiano y el portugués. En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera variable entre la misma clase de herederos. En efecto su artículo 913 dispone que ―los actos de liberalidad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto si deja tres o más. Solamente la persona que no tiene descendientes, ascendientes ni cónyuge tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.18

9. SISTEMA DE LAS LEGÍTIMAS

A. SISTEMA DE LA RESERVA TOTAL DE LA HERENCIA

La reserva total con distribución forzosa no tiene hoy representantes en las legislaciones. Por este sistema el causante debe dejar toda su herencia en forma predeterminada por la ley a sus herederos legitimarios.La reserva total con distribución libre, que tiene antecedente en Aragón y Vizcaya, es la que hoy está implantada en el Soviet según la que "no pueden ser herederos otras personas que los descendientes inmediatamente del causante, no pudiendo el testador disponer de sus bienes para otras personas, pero sí distribuirlos entre los legitimarios a su disposición .

B. SISTEMA DE LEGITIMA CON RESERVA PARCIAL DE LA HERENCIA

Este sistema tiene sus variantes que estudiaremos someramente en sus tres formas:

1) Distribución forzosa: Es la que se realiza con:2) Distribución libre: en donde el testador puede disponer de entre los

legitimarios libremente.3) Con porciones de distribución forzosa (la legítima) y con porción de

distribución libre (la mejora) y parte para la libre disposición (libertad de testar) lo siguen Perú, Chile, Colombia y Guatemala (Castán y Tobeñas).Con estas nociones pasamos a definir la legítima

Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen que reconoce la sucesión forzosa, consagrando la institución de la legítima. Mediante este sistema, toda persona puede disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aún: también a título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte denominada o disponible, el acto de liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o a reducción, en el segundo, si se excede de los límites establecidos. No debe olvidarse que el derecho sucesorio es

eventual, vinculado a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que éste depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre en relación a si la ocurrencia de ese acontecimiento entrañará o no la creación del derecho

10. LEGISLACION COMPARADA:

El derecho peruano, tiene como antecedentes al derecho romano y al derecho germano, los cuales como en los antecedentes explicados anteriormente los cuales con un fin racional, económico, moral y social protegen a la familia del causante, imponiendo a la legítima, en cambio sin ir muy lejos de Europa, un país insular se opone a este elemente, alegando que es una limitación al derecho de propiedad y sobre todo a su libertad, hablamos del Conmon Law. A continuación hablaremos de cada uno de los países que la integran:

INGLATERRA

El derecho inglés de sucesiones se caracteriza por una mayor simplicidad que los sistemas continentales, por la fuerte tendencia a la liquidación del caudal relicto por parte de sujetos que no ostentan la categoría de herederos y por la posición prevalente del cónyuge viudo en la sucesión intestada, así como por la ausencia de una figura paralela a la legítima continental.

El Derecho inglés no conoce en estos términos el instituto de la legítima. La Ley no destina una cantidad proporcional del patrimonio del causante a sus parientes cercanos ni al cónyuge, sino que simplemente se contemplan las llamadas family provisiones, por medio de las cuales la autoridad judicial, discrecionalmente, dispone a favor de los dependientes del causante la provisión de bienes suficientes para sobrevivir o, según los casos, para llevar una vida de nivel parecido a la que llevaban con anterioridad al fallecimiento del causante.

Destaca, por último, la importancia del cónyuge viudo en el reparto de bienes hereditarios. En concordancia con la separación de bienes durante el matrimonio, al abrirse una sucesión intestada, su posición deviene prevalente, tomando del activo hereditario con anterioridad a cualquier otro atributario participaciones importantes, como habrá ocasión de ver. A igual nivel que el cónyuge viudo se encuentra, desde diciembre de 2005, el conviviente homosexual que haya formado una unión estable de conformidad con las previsiones del Civil PartnershipAct 2004; todas las referencias al cónyuge deben extenderse en la actualidad también a los civil partners.

ESTADOS UNIDOS

En este país la mayoría de estados que lo conforma, se rigen por el conmon Law, excepto Luisiana y California, que cuentan con la mayoría de la población latina en ese país, se rige, estos países se rigen por un derecho similar al nuestro de ascendencia Romana.

En Estados Unidos existe una gran cultura testamentaria; según estadísticas, cerca del 55% de la población americana mayor de 30 años tiene un testamento. Este porcentaje aumenta considerablemente a medida que aumenta la edad de las personas y su patrimonio.

Respecto a bienes conyugales, existe un régimen especial de copropiedad por el que, a la muerte de uno de los cónyuges, los bienes adquiridos durante el matrimonio pertenecen exclusivamente al cónyuge sobreviviente, sin importar los herederos del causante y sin que el causante pueda disponer de esos bienes en su testamento. En los matrimonios, se presume que los bienes adquiridos fueron adquiridos bajo esta modalidad.

El régimen de copropiedad opuesto, debe constar en el título de propiedad. Así, si a un causante le sobrevive su cónyuge y un hijo de primer matrimonio, y en el título de la casa constan ambos cónyuges sin indicación del régimen de copropiedad, se presume que los cónyuges adquirieron bajo la primera modalidad, y por tanto el bien pertenecerá exclusivamente al cónyuge sobreviviente sin que el hijo o ningún otro heredero, aun testamentario, tuviera derecho alguno en la propiedad. En este caso el hijo del causante, como heredero, solo podría reclamar bienes que pertenecieron al causante sea exclusivamente o bajo el régimen de la segunda modalidad, donde tendría derecho a una alícuota del 50% del bien.

El cónyuge sobreviviente tiene además derecho a una porción del patrimonio del causante, independientemente de lo dispuesto en el testamento. Esta porción, llamada ―elective share‖, varia poco según cada estado de la Unión: 30% en la Florida; un tercio en Nueva York. El sobreviviente es libre de escoger los bienes hasta por un valor equivalente a su porcentaje de asignación forzosa. En lo demás, si el cónyuge sobreviviente no tiene casa propia, puede reclamar un usufructo vitalicio (―life estate‖) sobre cualquier casa del causante. Sin embargo, este usufructo se pierde si el sobreviviente no ha residido en la casa por un año.

Respecto de los hijos del causante no existen asignaciones forzosas. El causante puede a su arbitrio desheredar a cualquier hijo, o inclusive desheredarlos

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Todos, sin necesidad de explicación. En caso de hijos menores de edad, estos sólo podrían (a través de sus curadores o custodios) reclamar alimentos contra la herencia, y únicamente hasta la mayoría de edad.

MÉXICO

El derecho hereditario o también llamado sucesorio encuentra su justificación en la característica de perpetuidad del derecho de propiedad, ya que a la muerte de una persona el derecho se halla en la en la disyuntiva de disponer lo conducente al patrimonio del muerto a fin del que el patrimonio no quede desprovisto de su titular.

El derecho sucesorio es la parte del derecho civil que regula la liquidación del patrimonio del difunto y la transmisión de sus bienes y derechos, que no se extinguen con su muerte, a sus sucesores o herederos; el derecho sucesorio en sentido amplio consiste en todo cambio de sujeto en una relación jurídica en sentido estricto es la transmisión de todos los bienes y derechos del difunto, así como sus obligaciones que no se extinguen con la muerte.

La herencia es una consecuencia del derecho de propiedad privada debido a su perpetuidad consistente en la sucesión a titulo universal o particular que por causa de muerte transmite derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte.

por ejemplo el haber distribuido toda la herencia en legados, tal y como está previsto en artículo 499 del Código Civil cubano, o puede ser también que aunque existan herederos estos no puedan cumplir lo dispuesto por el testador, por encontrarse ausentes o resulte un peligro el hecho de que puedan anteponer sus propios intereses a la voluntad del causante, haciendo sus propias interpretaciones, así como la posibilidad de una ejecución contenciosa, a partir de discordias entre los herederos en el momento de la ejecución de la sucesión, con las consecuencias económicas correspondientes y de tiempo.

Por lo anterior se entiende que en nuestro Derecho sucesorio, el albaceazgo, no es una institución imprescindible para que se produzca la transmisión del patrimonio del causante a sus herederos, pues sus funciones pueden ser cumplidas por estos, a diferencia del Sistema Anglosajón en que el ejecutor de la herencia es una institución necesaria para que los herederos adquieran lo que le corresponda, En este sistema el heredero no liquida la herencia sino que lo hace el aludido ejecutor testamentario quien luego de satisfacer las deudas con los bienes hereditarios, distribuye el remanente entre los herederos.

El Common Law admite tres clases de ejecutores: los executors o testamentarios, que son los nombrados en el testamento por el causante, una especie de albacea dativo o administrador, que es designado por el Tribunal y los ejecutores sin derecho, que son

ejecutores testamentarios o parientes que mantienen la posesión de los Bienes hasta que interviene el Tribunal, pero en resumen, las funciones en este sistema se reducen a la liquidación de la herencia, que implica la conversión en dinero del caudal hereditario, el pago del pasivo hereditario y la distribución del remanente, así como en el caso que corresponda la rendición de cuenta al Tribunal, que es quien controla la actividad de los ejecutores.

Se denomina proceso de sucesión en razón de la muerte de una persona, otra le sucede en su patrimonio, ya sea de manera testada o intestada. En la sucesión testada, el causante dispone en vida el destino de su patrimonio luego de su muerte. En la sucesión intestada, el destino del patrimonio del causante está sujeta a los rigores de ley.

11. LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA

Para que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran herederos. En otras, palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción exista en toda su extensión. En el primer caso, bastará un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como legitima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá como legitima la mitad de los bienes. Quiere decir que la legitima señalada de todos los herederos señalados juntos, en cada caso, así como la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea que la legitima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la herencia. De esta forma, nuestro código legisla la legítima en forma genérica para todos los herederos forzosos, sin especificar que a cada uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el código venezolano. En efecto, este en su artículo 884 declara que ―la legitima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas establecidas para dicha sucesión‖. En el mismo sentido, el código civil alemán otorga a cada heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su porción legal hereditaria.

Lo expuesto nos lleva a discrepar en el sentido de nuestro artículo 729, que a la letra dice: ―la legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a las que le corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión‖. Este defecto tiene su antecedente en el primer Proyecto de Código Civil de Andrés Bello, articulo 5 del título VIII de la parte de la sucesión por causa de muerte, el cual declaraba que ―la legitima se divide entre los legitimarios según las reglas de la sucesión intestada: la porción de cada legitimario es su legítima‖.

De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero necesario nada tiene que ver con la cuota que le corresponde en la sucesión abintestato, para comenzar la cuota en esta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legitima es

solo la parte intangible de esta; o sea, la que no es de libre disposición.

En segundo lugar, la legítima no varía según sea uno o varios herederos forzosos de la misma clase. Pensamos que el error de identificar la legítima con una cuota de la herencia viene desde el código anterior, cuando el artículo 704 señalaba que la legítima del cónyuge era una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal. No es así por las razones explicadas. En la exposición de motivos, LANATTA, explica que la norma proyectada tenía por objeto cubrir un vacío, determinando que las disposiciones sobre la legítima tienen como complementarias o supletorias a las contenidas en la sucesión intestada, señala que otros códigos tienen una solución análoga. Ello es cierto pero solo en cuanto la formula remisiva, no mencionándose en otros ordenamientos la equivalencia entre la legítima y la cuota del heredero legal.Así, el artículo 3592 del Código argentino declara que: ―tienen un porción legítima todos los llamados a la sucesión intestada en el orden y modo determinado en los cinco primeros capítulos del título anterior‖. No así la segunda, que está de acuerdo con las legislaciones citadas y otras, y que persigue que los legitimarios resuelvan su participación, concurrencia y exclusión, de acuerdo a las normas de la sucesión intestada.

12. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

Ripert y Boulanger, acerca del cálculo de la legítima, anotan que:

El derecho a la legítima se expresa bajo la forma de una fracción (la mitad, un tercio, un cuarto). Es preciso determinar sobre qué conjunto de valores hereditarios recae esa fracción.

En primer lugar cabe computar los bienes que componían el patrimonio del de cujus eI día del deceso. Ha de fijarse su valor, previa deducción del pasivo correspondiente.

Se agregan luego a esos bienes existentes todos aquellos que fueron objeto de donación entre vivos. Se reconstituye el patrimonio en el estado en que se encontraría si el de cujus no lo hubiera empobrecido mediante liberalidades entre vivos, luego de lo cual se procede a la estimación de esos, nuevos elementos computables para agregar la suma así obtenida al monto neto del valor de los bienes existentes. El total de la suma sobre la cual se calcula la legítima.

13. TERCIO DE LIBRE DISPOSICIÓN

―… La otra parte de la herencia (además de Ia legítima), vale decir, la que no está afectada a los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está sujeta a limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera: de un extraño, un amigo, un familiar o uno de sus ascendientes, sin que por ello disminuya la parte que a éste último le corresponde de la legítima. Es más, puede hacerlo para que tenga efectos intervivos, mediante el contrato de donación, o mortis causa, mediante testamento".

―Tanto la legítima como la porción disponible se determina (...) de acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su fallecimiento...‖.

AI respecto, Valencia Zea refiere que ―al lado del patrimonio de forzosa disposición que debe distribuirse en las asignaciones forzosas y que se conoce con el nombre de reserva legal (legítima), queda el patrimonio de libre disposición. Como Io indica la expresión, de este patrimonio puede hacer el causante lo que quiera. Este patrimonio, junto con el de forzosa disposición, necesariamente integra todo el patrimonio herencial dejado por el causante; y Ia cuantía de ambos se determina en el momento de la apertura de la sucesión"

.Según el artículo 725 del Código Civil, el que tiene hijos u otros

descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

―Cuando existen descendientes de cualquier grado, o cónyuge, o unos y otro, la legítima asciende a dos tercios del caudal legitimario del causante. Consiguientemente, (...) lo máximo que el causante puede dejar q terceros (por donación o por legado) es de un tercio de la cifra contable total, y que cualquier exceso de ese tercio tendrá que reducirse o ajustarse a pedido del o de los legitimarios afectados.

―… Cuando no sea afectada la legítima - por ejemplo cuando las legítimas han quedado cubiertas con donaciones - el testador puede disponer como le plazca, aunque con ello exceda el tercio del patrimonio existente al momento de testar".

14. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA MITAD DE LOS BIENES

De acuerdo a lo normado en el artículo 726 del Código civil, el que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer libremente hasta de la mitad de sus bienes.

―Los ascendientes solamente son legitimarios en caso de no

existir descendientes (en cualquier grado). Habiendo un descendiente, quedan excluidos los ascendientes. En cambio, si hay cónyuge los ascendientes son legitimarios con éste...‖.

―... La legítima de los ascendientes que concurren sin cónyuge del causante es la mitad del caudal sobre el que es calculado la legítima. Corolario, la parte disponible equivale al valor de la mitad de ese caudal.

15. LIBRE DISPOSICIÓN DE LA TOTALIDAD DE LOS BIENES

En aplicación del artículo 727 del Código Civil, el que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726 de dicho cuerpo de leyes (vale decir, hijos u otros descendientes, y padres u otros ascendientes), o sea herederos forzosos, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.

Según Lohmann Luca de Tena:

El que no tiene 'herederos forzosos' puede disponer libremente de la totalidad de su patrimonio. Sencillamente en tales casos no hay legítima.

No habiendo legítima, el testador puede disponer de todos bienes (rectius de todo su patrimonio) libremente a título de legado o de herencia (...), designando como herederos o legatarios a quien desee, pues los parientes que no tienen la categoría de herederos forzosos no tienen derecho a reclamar nada si testamentariamente el causante hubiese dispuesto de todo en favor de terceros no familiares, o sólo en favor de algunos familiares y no de otros".

16. DERECHO DE USUFRUCTO DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE ARTÍCULO

Si en el caso del artículo 731 el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario.

Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731.

Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.

Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo 731 se extinguen’ quedando expedita la

partición del bien. También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Nuestro Código contempla en el artículo 732 una situación no prevista en otros ordenamientos, al permitirle al cónyuge supérstite arrendar el inmueble con autorización judicial y percibir para sí la renta, cuando su situación económica no le permita sostener los gastos de la casa-habitación. Este beneficio puede ser excesivo y está ligado a la falta de límite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de un inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera también de muchos gastos. De ser así, resultaría más injusto aunque el cónyuge perciba la renta de un inmueble que excede las necesidades de la habitación.

Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de habitación, que por su naturaleza es intrasmisible. ¿Es realmente derecho de habitación o usufructo?

Nos preguntamos, además, mientras dure el arrendamiento, ¿qué ha ocurrido con el derecho de habitación? ¿Se ha suspendido? ¿O se trata de una extinción y nuevo nacimiento? Danziger opina que no es ni lo uno ni lo otro. Es que en realidad se trata de un usufructo y no de un derecho de habitación. Entre otras razones, porque no interesan las necesidades de habitación, pudiendo el inmueble sobrepasarlas ampliamente. No reúne, pues, los caracteres constitutivos del derecho de habitación aunque tiene rasgos evidentes de él.

1) Derechos y obligaciones del habitador

El derecho de habitación está normado en el artículo 1026 del Código Civil, que indica que el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del usufructo, en cuanto sean aplicables. Ello concuerda con lo indicado en el artículo 732, que prescribe que el cónyuge sobreviviente ejercerá, en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales, los demás derechos inherentes al usufructuario. En tal virtud, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 999, en el sentido de que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno

Comentando el Derecho argentino, Borda indica que el derecho de uso y habitación es análogo, aunque menos extenso que el usufructo, en tanto éste permite no solo el uso y goce de la cosa, sino también aprovechar todos los frutos naturales, industriales o civiles que ella produzca. Agrega que el usuario no tiene derecho a aprovecharse

de la cosa económicamente ni la facultad de percibir los frutos, reconociéndole la ley, excepcionalmente, la atribución de tomar aquellos frutos que sean necesarios para las necesidades del usuario y de su familia. Finalmente, sentencia que no puede aprovecharse indirectamente de los frutos vendiéndolos para subvenir con el producto de la venta otras necesidades suyas o de la familia; pues, si se permitiera esto, quedaría desdibujada la diferencia entre el uso y el usufructo.

Además de la facultad de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el cónyuge sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y obligaciones:

Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artículos 920 y 921), incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de habitación.

a) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario en calidad de coheredero (artículo 979), antes de !a partición.

b) Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (artículo 1008).

c) No hacer modificación sustancial alguna del bien o de su uso (artículo 1009).

d) El artículo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que graven el bien. En cuanto a la primera obligación, como ya hemos señalado, creemos que,- sin duda, le corresponde al titular del derecho de habitación, amén de que la relación de deudor frente a la Administración Tributaria la tenga cada copropietario, individualmente. Empero, cada uno de ellos podrá exigir al usufructuario la devolución de lo pagado. En cuanto a rentas vitalicias y pensiones de alimentos que puedan gravar el bien, no pensamos que deban de ser de cargo del titular del derecho de habitación sino de la persona obligada. Si era el causante, lo serán los herederos, proporcionalmente.

e) Subrogarse en el crédito si paga la deuda hipotecaria o el interés que ésta devenga (artículo 1011). De hacerlo, podrá repetir contra los copropietarios, aumentando su participación en la propiedad.

f) No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artículo 1 012).

g) Efectuar las reparaciones ordinarias, y si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo (artículo 1013). El deterioro del inmueble por causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitación. No obstante, como bien dice Borda, los propietarios tendrán derecho a exigir la reparación de los daños.

h) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar ¡as de recreo que

puedan separarse sin daño, salvo que los copropietarios opten por pagar su valor actual (artículos 1015 y 917).

El ejercicio del derecho de habitación es potestad del cónyuge que hereda en propiedad. El cónyuge que concurre con los descendientes y opta por el usufructo de la tercera parte de la herencia, pierde el derecho mencionado. Así lo declara el artículo 823.

2) Suspensión y re adquisición del derechoEn la parte final del primer párrafo del artículo 731 se establece

que si se extinguiera el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación explicado. La norma no contempla sanción en caso de que el cónyuge arriende el inmueble sin autorización judicial. ¿Se extinguiría en ese caso el derecho de habitación? Creemos que no, por no haberse contemplado como causal de extinción.

3) Patrimonio familiarEl artículo 732 prescribe que mientras esté afectado por los

derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar; institución que el Código derogado denominaba hogar de familia. Así, la casa-habitación resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el artículo

488 No se da |a tercera calidad que señala esta norma, o sea, la transmisibilidad por herencia pues precisamente el derecho de habitación se extingue con la muerte. Éste no es solamente un derecho preferencial en relación a los herederos, sino aún más, también respecto de los acreedores del cónyuge supérstite. El derecho de habitación es una facultad que el legislador otorga a éste. Opera mortis causa. Pero, como la casa-habitación de la familia puede ser objeto del patrimonio familiar (artículo

489, inciso 1), puede constituirse como un acto ínter vivos. La constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios, quienes adquieren solo el derecho de disfrutar de dichos bienes (artículo 490). Como ha quedado señalado, el derecho de habitación es únicamente sobre el inmueble, no así sobre los bienes muebles que están en él, los cuales forman parte de la masa hereditaria, a excepción del menaje ordinario del hogar; que, de acuerdo con el artículo 320, corresponde al cónyuge sobreviviente.

Es importante concordar estas normas con el artículo 323 del Libro de Derecho de Familia, que expresa que "cuando la sociedad ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera". Podría pensarse que no tiene sentido esta disposición, por cuanto el cónyuge supérstite se ve obligado a pagar el exceso, mientras el derecho de habitación que consagra el Derecho Sucesorio

es gratuito. Sin embargo, el ejercicio de aquel derecho puede ser importante para el cónyuge supérstite por cuanto consolida la propiedad. Podría ocurrir que siendo los herederos del causante distintos de los del cónyuge sobreviviente, a éste le interese que no se produzca a su muerte la copropiedad entre ambos, sino que más bien pase en propiedad a sus propios herederos. O también para tener totalmente la libre disposición del bien, sin las limitaciones del patrimonio familiar, y sin que le sean de aplicación las causales de pérdida del derecho por muerte, nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el último párrafo del artículo 732.

4) Causas de extinción

Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos concedidos se extinguen, quedando expedita la partición del bien, al igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extinción pueden producirse, según el caso en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decir que, en principio, el derecho de habitación puede extinguirse como derecho expectaticio, como derecho concreto a ser ejercido o como derecho adquirido.

A) Nuevo matrimonio

En Roma la condición de no casarse fue repulsada por la Ley Julia, considerándose que condenaba al instituido o al legatario a celibato perpetuo. Igualmente, fue considerada contraria a las buenas costumbres en el antiguo Derecho francés En realidad, esta asignación modal, al igual que la condición de casarse con determinada persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o con la condición de mudar o no mudar de religión, fueron consideradas, en cierta forma, como inmorales.

Nuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una causal de extinción del derecho de habitación. En realidad, significa una asignación modal impuesta por la ley, contra la cual no cabe ni el consentimiento previo del causante

Quizás esta causal de extinción tenga su antecedente en el artículo 636 del Código Civil italiano, que al tratar del legatario de usufructo o de uso, de habitación o de pensión o de prestación periódica para el caso o por el tiempo del celibato o de la viudez, expresa que no puede gozar de ella sino durante el celibato o la viudez. La cuarta marital del Derecho romano tenía esta misma reserva, ―de modo que si la viuda repetía matrimonio, perdía el dominio de los bienes en qué consistía, y solo conservaba el usufructo, caso de existir hijos del matrimonio primero‖.

Su fundamento es discutible. Sorda considera la causal como un castigo al matrimonio que no tiene justificación alguna. La califica de

un lamentable error, señalando que es posible que esta disposición se haya incluido en la ley teniendo en mira sobre todo a la mujer viuda. Agrega "que se ha pensado, quizás, que si bien es natural protegerla, esa protección debe cesar cuando con motivo de su nuevo matrimonio tiene ya quien atienda a sus necesidades", olvidando que la ley protege también al viudo, que generalmente no mejora su situación económica volviéndose a casar por el contrario, aumentan sus gastos y necesidades"; opinión con la que concuerda Maffía. En el mismo sentido, Zannoni discrepa de la solución, señalando que el nuevo matrimonio no tiene por qué hacer presumir la cesación de las necesidades del habitador, sobre todo cuando el supérstite es el viudo y no 'a viuda Estamos de acuerdo: no hay razón alguna para que se extinga este derecho por nuevas nupcias contraídas por el beneficiario. Y es que la ley no debe por tratar de evitar situaciones injustas, dar reglas que lleven precisamente a ellas, en otras circunstancias.

Una solución inteligente la encontramos en la Ley 261 de la Compilación de Navarra de 1973, que al tratar del usufructo de fidelidad, expresa que se extingue por contraer el usufructuario nuevas nupcias, salvo pacto o disposición en contrario del cónyuge premuerto. Es una solución ecléctica que resulta, quizás, más equitativa.

b) Concubinato

Siendo-el concubinato una figura referida a convivencia de personas que no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio, en una interpretación literal, esta causal de extinción no sería de aplicación a los simples convivientes, lo cual resulta a todas luces absurdo. El legislador debió utilizar la expresión convivencia o unión de hecho y no referirse a una figura jurídica de ámbito más reducido como es el concubinato.

A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, ésta nos parece totalmente fundada, con la observación expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto Lanatta ni en los Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en el Código Civil.

c) Muerte

Con la muerte física o con la declaración judicial de muerte presunta del cónyuge habitador se extingue el derecho.

d) Renuncia

Esta expresión de la ley resulta sumamente interesante. El derecho de habitación, si bien es iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo con lo explicado. En consecuencia:

Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el

derecho de habitación pars hereditatis, es decir, no formando parte de la herencia, no le es de aplicación el principio según el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que pueda renunciarse a él antes de su adquisición e, inclusive, anticipadamente en vida del cónyuge.

Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia, tampoco le es de aplicación el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia renunciando a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia mas no así al derecho de habitación, o viceversa.

Como el derecho de habitación es parte de la legítima, puede apreciarse claramente su naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no pars hereditatis, como se ha señalado. En consecuencia, le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 733, en el sentido de que sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen, modalidad ni sustitución alguna; y que tampoco podrá el testador privar a su cónyuge del derecho de habitación, salvo en los casos de desheredación e indignidad mencionados. Sin embargo, de acuerdo con lo explicado en los párrafos anteriores, nada impide que el heredero convenga en la sustitución. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la práctica con un anticipo de herencia, en el cual el causante y el sucesor convienen en él, contratando. Incluso, el causante puede disponer en vida de su porción disponible, dispensando de colación, a cambio de la renuncia del derecho de habitación. Lo que no puede es privar unilateralmente a su cónyuge de este derecho.

17. HEREDEROS LEGITIMARIOS

Según el Art. 816 del Código Civil vigente, los hijos y demás descendientes están en el primer orden, los padres como los demás ascendientes en el segundo orden y el conyugue en el tercero, pudiendo sin embargo, éste coheredar simultáneamente con los del primero o segundo órdenes, según los casos.

La familia propiamente dicha esta constituida por los esposos, hijos y demás descendientes y por extensión también por los padres de los esposos y demás ascendientes.

La cuota intangible es mayor o menor según la clase de herederos forzosos que sobreviven al testador, sean de un primer grupo o segundo grupo. Si son del primer grupo, hijos y demás descendientes, la cuota alcanzara las dos terceras partes de la herencia; y si son del segundo, padres y demás ascendientes, entonces corresponderá el 50%. Para el cónyuge la base del reparto debe hacerse sobre el valor de las dos terceras partes de la herencia y no sobre el 50 por ciento, porque el derecho del conyugue sobreviviente se

fija de acuerdo con el Art. 725 del Código Civil, es decir, sobre los dos tercios y esta porción es intangible. Si se fijara sobre la base del cincuenta por ciento de la herencia, se estaría recortando su derecho.

La legítima es la parte de la herencia reservada a los herederos forzosos por mandato imperativo de la ley. No cabe la exclusión sino en casos taxativos señalados por la ley. Entre nosotros, sólo en los casos de indignidad y desheredación. El derecho personal y la correspondiente cuota hereditaria los pierde el heredero en tales casos; pero si tiene hijos u otros descendientes, éstos no resultan afectados necesariamente, pues previa aceptación de la herencia del causante, y por derecho propio y no por facultad delegada del representado, podrán adquirir estos derechos por representación sucesoria en los casos y condiciones que la ley prevé.

El Art. 729 expresa que: ―La legítima de cada uno de los herederos forzoso es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión‖. Esta norma dispone que la legítima es de aplicación tanto en la sucesión testamentaria como intestada, ya que la legítima es un derecho inherente al heredero forzoso que es impuesta por una norma de orden público, y que no depende de la voluntad del testador. Por eso el heredero forzoso se puede dar tanto en la sucesión testamentaria como en la legal o intestada. En ambas su derecho legitimario está vigente.

18. LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES

Si deducimos la porción de libre disponibilidad (artículo 726° del CÓDIGO CIVIL.) resulta que la legítima es de la mitad. Los principios que rigen la legítima de los ascendientes, siguiendo las reglas de la sucesión legal, son los que a continuación mencionamos: a) La línea descendente tiene preferencia sobre la ascendente; quiere decir esto que los hijos, nietos, etc. excluyen a los padres y abuelos. b) Los progenitores que no reconocieron a sus hijos extramatrimoniales, o aquellos cuya paternidad ha sido declarada judicialmente, no heredan a sus hijos extramatrimoniales, de conformidad con los artículos 398° y 412° del CÓDIGO CIVIL. Por el contrario, heredarán los padres de los hijos extramatrimoniales reconocidos (inclusive mayores de edad), si éstos se encontraban en posesión constante del estado de hijos, o si consienten en el reconocimiento.

Por otro lado, los padres, de no haber descendientes, heredan por partes iguales. Si sólo existiera uno de ellos, heredaría la mitad del patrimonio hereditario. Los abuelos, a falta de padres, heredan en igual forma que éstos.

En el Código Civil vigente, a diferencia del Código de 1936, no es permisible la concurrencia de hermanos del causante con los abuelos o de otros descendientes con hermanos, puesto que los hermanos quedan excluidos de cualquier herencia, ante la presencia de los ascendientes.

Los derechos sucesorios del cónyuge que obró de buena fe, a menos que el primer cónyuge sobreviva al primer causante. El segundo cónyuge sería excluido de la herencia por el primero que sobreviva al de cujus. Ahora bien, según el artículo 7300 del CÓDIGO CIVIL. "la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio". Por lo tanto, primero. Habría que determinar qué bienes formaron parte de la sociedad de gananciales. Una vez hecho esto y habiendo recibido el o la cónyuge supérstite los bienes que le corresponden por tal concepto, se procede a determinar su cuota legitimaria que será igual a los dos tercios de los bienes del causante, los cuales recibirá en su totalidad o parcialmente, de concurrir con los hijos del causante u otros descendientes, y con los ascendientes todos ellos herederos forzosos). El cónyuge, heredero de tercer orden, puede concurrir con:

Los hijos y, demás descendientes: Según señala el artículo 822° del CÓDIGO CIVIL., el cónyuge hereda, en este caso, una parte igual a la de un hijo. Y el cónyuge tiene la opción al usufructo de la tercera parte (artículo 823 del CÓDIGO CIVIL.). Los padres y demás ascendientes: Aquí el cónyuge hereda una 'parte igual a la de uno de ellos, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 824° del CÓDIGO CIVIL. Se ha eliminado la concurrencia con los hermanos del causante que no son herederos forzosos. Si el causarte no deja descendientes ni ascendientes con derecho a heredar forzosamente, corresponderá la totalidad de la legítima a su cónyuge.

19. LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES

La existencia de herederos forzosos o legitimarios, que son los únicos herederos con derecho a la legítima. Estos son: los ascendientes (padres, abuelos, bisabuelos, etc.), descendientes (hijos, nietos, biznietos, etc.) y el (la) cónyuge. En cuanto a los hijos, no hay distinción alguna entre éstos, pueden ser matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos.

Teniendo en cuenta que respecto de la herencia la legítima es una parte, que se determina deduciendo de la masa hereditaria en su integridad las cargas y deudas de la herencia y los gananciales del cónyuge supérstite, y agregando o sumando el valor de los bienes colacionables -de haberlos-; una vez determinada la herencia n partible,

la legítima de los herederos forzosos es, en relación con la herencia, la proporción que fija la ley. Ahora bien, en lo que concierne a la legítima de los descendientes, ella importa una de las más importantes innovaciones del vigente Código. En el de 1936, para establecer la preferencia entre unos y otros herederos necesarios en la sucesión testamentaria, se recurría a las normas de la sucesión legal.

El artículo 729° del Código Civil actual establece que se debe recurrir a las normas de la sucesión intestada para determinar la legítima de cada uno de los herederos forzosos, que es igual a la cuota que les correspondería en la sucesión intestada. Tratándose de los hijos, como descendientes que son, todos ellos tienen iguales derechos sucesorios (artículo 818° del CÓDIGO CIVIL.). Esta misma igualdad opera para otros descendientes, debiéndose tomar en cuenta los efectos de la representación sucesoria; si concurren solos heredan por cabezas, y si concurren con hijos del causante -tíos-heredan por estirpes. Aunque el Derecho no considera que los hijos alimentistas (artículo 415° del CÓDIGO CIVIL.) sean realmente descendientes de una persona, es decir, no hay relación parental, el artículo 728° del CÓDIGO CIVIL.

Señala que "si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia conforme al artículo 415°, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla". Puntualizamos que el hijo alimentista carece de título para heredar, pero aquí su derecho no se funda en la legítima sino que afecta la porción disponible. Es más, el hijo alimentista, tal como lo establece el artículo 417' del CÓDIGO CIVIL., no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o declarado judicialmente como hijo. Dicho de otra manera, no se afecta toda la porción de libre disponibilidad, sino únicamente la parte que sea necesario utilizar en beneficio de los hijos alimentistas. Es bueno recalcar que el gravamen a la porción disponible no impide la partición de la herencia.

Así, los herederos reciben los bienes y, además, la carga de satisfacer a los alimentistas hasta donde alcance la cuota ideal de ellos.

20. HIJOS ALIMENTISTAS:

Lo señalado en el artículo 728º es una previsión por objetivo cautelar el cumplimiento de las pensiones alimentarias a que está obligado el testador, cuando este hubiese dejado hijos alimentistas en cuya situación la pensión que toca a estos se regulara por los artículos 415º, 417º, 472º,480º y 481º. Este hijo alimentista, que erróneamente se le llama hijo por no tener claramente algún vínculo con el causante al existir una incertidumbre en la filiación; es aquel que no ha sido reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de

paternidad, careciendo de título para heredar. No obstante la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción.

La solicitud puede proceder hasta que el alimentista tenga 18 años e inclusive después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física mental (artículo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del articulo728 citado, que lo legisla en relación a la sucesión.

La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y sus posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. En efecto, en el primer caso, comprende también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472º).en el segundo caso, puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad. Claro está que puede cubrir todas estas necesidades sin trasgredir la parte que les corresponde a los hijos alimentistas.

La acción es personal y se ejercita por medio de representante legal del alimentista contra el presunto padre o sus herederos (artículo 417º) Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante: en este sentido el código actual ha corregido el error del anterior al referirse genéricamente a la porción disponible. El código de 1936 remitía la norma al tercio y a la mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso por interpretación.

El código señala que el alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo (artículo 417), y por ello su cuota hereditaria no debe exceder de la cuota de los herederos forzosos, claro está sin exceder la libre disposición. En la sucesión intestada su cuota podría ser mayor como hijo alimentista, pero esta igual que en la testamentaria no puede exceder al derecho de los legitimarios.

Para el cálculo de la cuota alimentaria es necesario repartirla herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le corresponderla si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada.

RO COSTA, Augu ima: Grijley.20ratado de DerHF (45) HF (45)

31 FERRE

Haciendo referencia a los ejemplos del Doctor FERNANDEZ ARCE, la cuota que le corresponderá al hijo alimentista, ejemplos:

Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria, en una sucesión testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que hay tres herederos forzosos instituidos, éste recibirá como máximo 30 soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de la legítima, ya que el resto es de libre disposición del causante.

En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo será toda la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá como máximo 45 soles.

En la sucesión testamentaria:

Herencia (180)

Legitima (120) Libre disposición (60)

HF(3O)

HF(3O)

HF(3O)

HF(3O)

60-

30

Se reintegra a la legítima

30Legitima (150)

HF(50) HF(50) HF(50)

En la sucesión intestada:

Herencia (180)

HF (45) HF (45). L

Ferrero señala al respecto lo siguiente:

Se le reconoce (...) al hijo alimentista sobre la herencia, pero no como heredero forzoso. Su derecho no esta amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del causante (…).

(...) El alimentista no puede recibir más de lo que le habría correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como hijo (...). En verdad, no se afecta toda Ia porción de libre disposición, sino sólo la parte que sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas (...). Al momento del fallecimiento del causante hay un solo hecho cierto, conocido: Ia porción hereditaria que le corresponde a cada heredero. Es necesario repartirla herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como cargo a la herencia, siempre que esté dentro de Ia porción disponible. Si la exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le corresponderle si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada...”.

Lohmann Luca de Tena precisa que:

"La pensión no es propiamente un derecho sucesorio, aunque se incrusta en el esquema sucesoral. No es derecho sucesorio tanto porque el derecho a la pensión precede al fallecimiento del causante, como porque la pensión, aunque afecte el patrimonio hereditario, no recae sobre dicho patrimonio. (...) Al alimentista no se le transmiten (salvo disposición expresa del testador) ni posiciones universales ni singulares sobre el caudal relicto.

La pensión viene a ser, por un lado, una restricción a Ia posibilidad dispositiva del testador similar a la que existe respecto de la legítima pero que no se equipara a ésta. De otro lado, es deuda del causante -aunque deuda calificada y de alguna manera preferente- que debe incluirse dentro de las previstas en el artículo 871 del C.C. cuando la pensión haya sido judicialmente ordenada antes del fallecimiento del presunto padre, y una deuda que se impone a los herederos cuando la pensión les sea demandada a ellos.

La legítima supone la coexistencia paralela de otra cuota, pero de libre disposición respecto de la cual el testador tiene libertad para disponer sin que nada se lo impida. Con esa cuota tangible el testador puede instituir legados bien a favor de sus herederos o de terceras personas. La cuota de libre disposición sólo puede resultar afectada por una restricción legal establecida en el Art. 728 del Código Civil y se

da cuando el testador estuviese obligado al pago de una pensión de alimentación conforme al Art. 415 del Código Civil.

Esta restricción legal constituye una deuda que obliga a los herederos del causante a su pago, como lo establece el Art. 874.

Los hijos alimentistas son los extramatrimoniales que el progenitor no ha reconocido voluntariamente ni han obtenido sentencia favorable que declare la filiación. Sólo llegó a comprobarse que el presento padre mantuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. Existe pues una incertidumbre en la filiación.

El hijo alimentista, en tanto no medie el reconocimiento voluntario del progenitor o la declaración judicial sobre la paternidad, solo tendrá derecho a exigir de los herederos del presunto padre, la entrega periódica de una pensión alimenticia, lo cual provendrá no de la legítima, sino de la cuota de libre disposición y nunca será mayor que la cantidad de lo que pudo haberle correspondido como herencia, de haber sido instituido heredero.

El derecho alimentario se mantendrá hasta la edad de 18 años pudiendo continuar más allá de esta edad, por excepción si estuviera incapacitado moral o físicamente para poder subvenir a la satisfacción de sus propias necesidades.

En el caso de una sucesión testamentaria, nunca podría corresponderle al hijo alimentista más de lo que le tocaría a un heredero legitimario, articulo 417 del Código Civil, porque la legítima es la base de la distribución entre los herederos forzosos (hijos).

En cambio cuando se trata de alimentistas en una sucesión intestada de acuerdo con el artículo 417 del Código Civil, éstos no podrían llegar a tener por alimentos más allá de la cuota hereditaria del hijo heredero sobre la base de toda la herencia, por ejemplo:

Cuando el hijo alimentista pretenda cobrar su deuda alimentaria, en una sucesión testamentaria con patrimonio de 180 soles, en la que hay tres herederos forzosos instituidos, éste recibirá como máximo 30 soles, debido a que la base del cálculo será sobre el valor de la legítima, ya que el resto es de libre disposición del causante.

En cambio, si la sucesión hubiese sido intestada, la base del cálculo será toda la masa hereditaria liquida, por tanto el hijo alimentista recibirá como máximo 45 soles.

21. DERECHOS LEGITIMARIOS DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITE

El cónyuge es un heredero forzoso (art. 724 del Código Civil) y

como tal la legítima de aquél es una cuota igual a la que le corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones -reiteramos- rigen su concurrencia, participación o exclusión.

Art. 730: La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.

En el artículo 730 del Código Civil se precisa que la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.

Lohmann Luca de Tena apunta que:

"La idea central de la norma (art.729 del C.C.) es que producido el óbito del causante que al fallecer estuviera casado bajo el régimen de gananciales, deberán hacerse dos liquidaciones separadas. Primero, Ia de la sociedad de gananciales; después la sucesoria. (...) Solamente forman parte de la masa hereditaria del causante sus bienes propios y la mitad de los bienes, derechos y obligaciones gananciales. La otra mitad ganancial, por pertenecer al cónyuge sobreviviente, es ajena a la herencia del de cujus. En esta parte de pertenencia ganancial del cónyuge supérstite no se produce fenómeno sucesorio alguno.

Si los gananciales son poco o mucho es cosa que no tiene relevancia al derecho sucesorio conyugal y a la legítima en particular...”.

EJEMPLO: José Miguel fallece dejando viuda a Karin, su cónyuge, casados bajo el régimen de sociedad de gananciales. Dejan también tres hijos fruto de la unión de ambos.

Total de bienes propios del causante: 400 Total de bienes comunes o gananciales: 1200Primera liquidación: La sociedad de gananciales

José Miguel = 600 Karin = 600

Segunda liquidación: Sucesoria

Masa hereditaria (1000) = Bienes propios del causante (400) + Mitad de bienes gananciales (600)

La masa hereditaria será repartida de la siguiente forma:

dia LucasPepe

iguel

Karin

250

Claus

250

250

250

Legítima del Cónyuge

(Hereda en partes iguales con sus hijos)

- Del ejemplo anterior, en el supuesto que no existan hijos de por medio y sólo le sobreviva al causante su cónyuge y la madre de éste, la masa hereditaria será repartida de la forma siguiente:

Karin

500

Madre de José M

500

(Hereda en partes iguales al ascendiente)

Si el causante no dejo descendientes ni ascendientes el total de la masa hereditaria le corresponderá a su cónyuge sobreviviente, Karin.

El Art.730 contiene una declaración muy importante y que viene a poner justicia donde antes no la hubo o al menos le fue regateada. Por esa norma queda establecido que el derecho del cónyuge a la legítima es independiente del que le corresponde por concepto de gananciales. En cambio, el Art. 704 del Código Civil de 1936 tenía tres reglas diferentes según los casos: 1° reconocía que su derecho a la legítima es una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal; 2° si los gananciales llegan o exceden al monto de la cuota legitimaria, la perderá; y 3° que la legítima se reducirá hasta lo que sea preciso si los gananciales fuesen menores.

Este precepto comentado del Código Civil de 1936 (Art. 704) en concordancia con el Art. 700 reconoció por primera vez en el Perú la calidad de heredero forzoso que tiene el cónyuge sobreviviente, pero no mantuvo coherencia porque su derecho fue supeditado a la contingencia del valor económico del derecho sobre los bienes gananciales, desconociéndose que entre éstos y la legítima existen

diferencias por razón de su naturaleza jurídica, así como por su origen. Los gananciales constituyen derecho propio y se encuentra regulado

Familia, mientras que la legítima es un derecho derivado que proviene del patrimonio del causante y está regulado en el Libro de Sucesiones.

El Art. 730 del Código Civil vigente recoge el texto del Art. 72 del Anteproyecto.

En algunos países no se reconoce el derecho a la legítima del cónyuge sobreviviente. Así tenemos que le Código Civil Mexicano en el Art. 1283 dispone que:

El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte de que no disponga quedará regida por los preceptos de la sucesión legítima.

En la sucesión intestada es considerado heredero legal, según el Art. 1602 de dicho cuerpo legal.

En el Art. 778 del Código Civil de Panamá, al igual que el anterior, confiere al testador, libertad de testar con la libre disposición de todos los bienes, con la única limitación de dejar asegurados los alimentos a sus hijos, padres y conyugue que careciesen de bienes suficientes. Lo mismo ocurre en Honduras, Art. 944 del Código Civil.

En otros, se concede al cónyuge una cuota en usufructo, como en el Código Civil de España, Arts. 807, 834, 837 y 838.

Finalmente, en países como el nuestro, Alemania, Art. 1931; Suiza, Art. 462; Argentina, Arts. 3570 y 3572, se concede no en usufructo sino en propiedad.

22. SITUACIÓN DEL CONCUBINODurante mucho tiempo, el tema de derechos sucesorios entre

concubinos ha sido materia de debate tanto en la opinión pública como en la comisión revisoría, pues se ha expresado que el otorgamiento de derechos hereditarios tendría como consecuencia borrar una de las diferencias que existe entre las personas casadas, y por tanto desalentaría el matrimonio.

El Dr. Fernández Arce hace referencia a que el art. 9 de la Constitución Política del Perú se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de la sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario.

Pero nuestra realidad es muy diferente, pues un estudio realizado determina que en el Perú el 60% de las familias están formadas por uniones concubinarias que el derecho no puede ignorar, ni marginar porque crea una incertidumbre para estas parejas, sobre todo después que se produce el deceso de ellos.

Debido a este injusto que se realizaba al dejar de lado al que convivio e hizo vida en común con el concubino(a) fallecido es que surgió la ley N° 30007 el cual establece reconocer derechos entre los miembros de uniones de hecho,

La ley 30007, publicada el 17 de abril de 2013, modifica los artículos 326, 724, 816 y 2030 del Código Civil, el Inciso 4 del Artículo

425 y el Artículo 831 del Código Procesal Civil y los Artículos 35, 38 y el Inciso 4 del Artículo 39 de la Ley 26662, y tiene por objeto reconocer derechos sucesorios entre un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que conforman una unión de hecho, es decir, reconoce el derecho sucesorio del concubinato propio(que se encuentran aptos para asumir el matrimonio).

La constitución de 1979 estableció en su artículo 9 que ―la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable‖. De esta forma, el constituyente dio un paso importante en el reconocimiento de los derechos provenientes del concubinato. Hasta entonces, se había reconocido que este vínculo solamente daba lugar a la acción de enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a la restitución, Por ellos, el precepto citado es no solo novedoso, sino que constituye un avance significativo en el reconocimiento de los derechos provenientes de esta situación de hecho. La carta de 1993 ratifico en su artículo 5 este reconocimiento.

Concordante con él, el código civil ha recogido el mismo principio en su artículo 326, que dice así: ―La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplí deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos‖.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia (declaración de tal y no de muerte presunta), mutuo acuerdo o decisión unilateral, En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre sí, Jack Vigió (88, p. 15) manifestó en la Comisión Revisora que el artículo 1106 del Código Civil boliviano consagraba derechos sucesorios a favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados. ―Expreso que traía a colación dicho precepto, sin estar de acuerdo con su incorporación, a fin de conocer la opinión de los demás miembros de la

Comisión Revisora. Agrego que si se optaba por la solución de otorgar derechos hereditarios a los concubinos, prácticamente se borrarían las diferencias con las personas casadas, a excepción del status matrimonial, el derecho a llevar el apellido y la posibilidad de adoptar que está limitada a los casados (artículo 378 del código civil). Argumento que de esa forma se desalentaría aún más el matrimonio, habida cuenta que los hijos matrimoniales tienen, conforme al texto constitucional, los mismos derechos que los nacidos fuera del matrimonio. Por su parte, el doctor Cesar Fernández Arce manifestó que el artículo 9 de la Constitución Política del Perú se ha recogido como una necesidad social, pero que sus efectos deben limitarse al régimen de sociedad de gananciales, y no extenderse en ningún caso al ámbito hereditario, De otro lado, el doctor Edmundo Haya de la Torre manifestó que no era conveniente que el Código Civil otorgará a los integrantes de una unión de hecho mayores derechos que los que les confiere la Constitución Política del Perú. Expreso que el artículo 1108 del Código Civil boliviano, tenía sus sustento en la Constitución Política del Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro caso, La Comisión Revisora, con el voto unánime de los doctores Fernández Arce, que presidia la sesión, Haya de la Torre, Zamalloa Loaiza y BigioChrem, acordó no conferir derechos sucesorios a los concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el artículo 731 del Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil vigente. Nótese, además, que el articulo 816 y los artículos 724 y 729 del Código Civil, referidos a la sucesión intestada y testamentaria, respectivamente, no incluyen al concubino como heredero; sin embargo este puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los límites y formalidades legales‖ (88, p. 15).

No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320, y el derecho de preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera, a que se refiere el artículo 323; derecho que ratifica la Exposición de Motivos de la Comisión Revisora (88, p. 15). Igualmente, son de aplicación los artículos correspondientes del Código Civil para la liquidación de la sociedad de gananciales.

Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de 1984 ha distinguido a este, el cual da lugar a un régimen parecido al de la sociedad de gananciales, del concubinato impropio, que queda circunscrito tan solo a la comentada acción de enriquecimiento indebido.

Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio esta en camino a conferir derecho hereditario al concubino en la sucesión de su amante.

A) Fundamento:

La norma se sustenta en que la familia que nace de una unión de hecho merece la protección constitucional. Bajo esa premisa y atendiendo a los fundamentos del derecho sucesorio, como es la protección a la familia, están claras las razones para reconocer derechos hereditarios entre convivientes. Que el Código Civil seguía el modelo de familia matrimonial de la Constitución de 1979, por lo que no se reconocían derechos hereditarios a los convivientes. Las previsiones de la Constitución de 1993 no estuvieron presentes en el legislador del Código Civil, que data de 1984.Sin embargo, en el nuevo panorama constitucional, donde el modelo de familia es más comprensivo a otros tipos de familia, la decisión del legislador era muy esperada para los convivientes. Según la Ley Nº 30007, la demanda para estos casos deberá acompañarse con la prueba de la calidad de sobreviviente de la unión de hecho. A la solicitud de sucesión intestada se deberá acompañar la constancia de inscripción de la unión de hecho en el Registro Personal".

B) Procedencia para el reconocimiento de derechos sucesorios:

Para que la unión de hecho dé lugar a derechos sucesorios es requisito que reúna las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Civil y se encuentre vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de sus miembros.

ART. 326 Código Civil

La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

―Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.‖

De acuerdo al artículo 326 del Código Civil, una unión de hecho o concubinato debe reunir obligatoriamente las siguientes condiciones:

- Se trate de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica, se reconoce la sociedad de gananciales.

-Deben los convivientes compartir habitación, lecho y techo. Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo.

-Clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.

-la unión de hecho, debe extenderse por un período prolongado (permanencia), además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia.

-Apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria.

-Formación de un hogar de hecho entre personas con capacidad nupcial.

-Reconocimiento de la comunidad de bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los dos convivientes.

-La plena comunidad de vida que llevan los convivientes. Es decir en un "aparente matrimonio."

-Existencia de ciertas obligaciones no patrimoniales. Ejemplo: el deber de fidelidad entre quienes la conforman.

-Obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Ejemplo: extinción de la unión de hecho, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC].

-La unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, el varón trabaja y trae dinero y la mujer desarrolla labores del hogar.

C) Reconocimiento de derechos sucesorios:Se reconocen derechos sucesorios a favor de los miembros de

uniones de hecho inscritas en el Registro Personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, o reconocidas por la vía judicial.

Sin perjuicio de lo antes establecido, el integrante sobreviviente puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión de hecho si antes del fallecimiento del causante no se hubiera realizado la inscripción registral indicada en el párrafo anterior.

Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y la mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Civil) y para ello conforme al artículo 46 de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, la solicitud debe incluir lo siguiente:

1. Nombres y firmas de ambos solicitantes.

2. Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de manera continua.

3. Declaración expresa de los solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso.

4. Certificado domiciliario de los solicitantes.

5. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de la mujer, expedido por el registro personal de la oficina registral donde domicilian los solicitantes.

6. Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más.

7. Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos (2) años continuos.

Una vez cumplido con los requisitos antes indicados y presentada la solicitud ante el Notario Público, este funcionario público manda a publicar un extracto de la solicitud de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 26662. Transcurridos quince (15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el notario extiende el testimonio de escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes conforme exige el artículo 48 de la Ley Nro. 26662. Cumplido el trámite indicado en el artículo 48, el notario remite partes al registro personal de la SUNARP del lugar donde domicilian los solicitantes.

También se puede acceder a los derechos sucesorios mediante el reconocimiento judicial de la unión de hecho y se debe tramitar ante el Juzgado Mixto –en provincias- o el especializado de Familia y en la vía del proceso de conocimiento puede hacerse valer la pretensión de reconocimiento de la convivencia o declaración judicial de unión de

hecho, cuando una mujer y un varón libres de impedimento para contraer bodas cumplen fines y funciones similares a los del matrimonio, convivencia realizada por un periodo superior a dos años continuos como mínimo.

Para probar la existencia de los hogares de hecho, en el caso peruano la norma sustantiva exige la existencia de la prueba escrita–segundo párrafo del artículo 326º C.C.-, este principio requiere de la probanza de la posesión de estado en la forma y mecanismos establecidos en el artículo 238º del Código Procesal Civil, siendo ése un medio verosímil para crear convicción que el juzgador busca a efecto de declarar judicialmente la existencia de la unión de hecho; ésta declaración jurisdiccional operará de manera retroactiva desde el inicio de la convivencia intersexual hasta la emisión de la sentencia, decisión susceptible de anotarse en el Registro Personal de la SUNARP.

Modificación del artículo 724 del Código Civil: Modifica el artículo 724 del Código Civil conforme al siguiente texto:

"Artículo 724.- Son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviviente de la unión de hecho."

Podemos apreciar la inclusión del sobreviviente de la unión de hecho a los herederos forzosos.

Además con respecto al ART. 326 Código Civil en su último párrafo:

―Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge.‖

Podríamos establecer que a los concubinos les corresponde el derecho de:

Correspondencia de la legítima de los concubinos en igual grado que el cónyuge.

Artículo 725.- El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes.

Por ende si el testador solo tiene como familiar un concubino solo podrá disponer un tercio de sus bienes.

Artículo 727.- El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos 725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes.

Además de no tener cónyuge también aplicaría al hecho de no tener concubino(a)

Artículo 730.- La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes

de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.Esto también aplica al concubinato si este se encuentra en régimen

de sociedad de gananciales.Según la ley N°30007 el concubino supérstite tendrá los mismos

beneficios que el cónyuge supérstite respecto a los artículos 731 y 732 con respecto al Derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite y Derecho de usufructo del cónyuge supérstite, respectivamente.

23. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGUE SUPÉRSTITEArtículo 731.- Cuando el cónyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, dicho cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales.La diferencia de valor afectará la cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos.En su caso, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.

Artículo 732.- Si en el caso del artículo 731, el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, podrá, con autorización judicial, darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales los demás derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el derecho de habitación a que se refiere el artículo 731.Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar.Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son concedidos en este artículo y en el artículo 731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien. También se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos.

Borda, acerca del derecho de habitación del cónyuge supérstite, manifiesta lo siguiente:

―... EI cónyuge supérstite 'goza del derecho de habitación jure propio y no jure hereditatis; es decir, no lo recibe por herencia sino a título personal.

(...) Está claro que no se trata de un derecho que pasa del patrimonio del causante al del cónyuge supérstite. Es un derecho del que ya gozaba en vida del causante, como que vivía y habitaba la casa común. En el fondo, lo que la ley hace es respetarle al supérstite una situación de hecho de que gozaba antes del deceso del cónyuge. Además, considerar que este derecho es recibido jure propio, es la solución que se impone dado el carácter asistencial que reviste. No se trata de regularla sucesión de los bienes del causante, sino simplemente de no dejar sin techo al que sobrevive.

Del principio de que el derecho de habitación lo tiene el cónyuge supérstite jure propio, se derivan importantes consecuencias: a) El derecho de habitación no integra la masa hereditaria y, por consiguiente, no se Io incluye en la partición, ni se estima su valor para fijar la legítima o para calcular las porciones hereditarias; b) No paga impuesto a la transmisión gratuita de bienes; c) El esposo puede renunciar a la herencia y ejercer el derecho de habitación.

No obstante ello, tiene una relación directa con la sucesión del cónyuge, como que es causa de indivisión de uno de los bienes de la masa hereditaria".

La disposición sobre el derecho de habitación contenida en el Art. 731 de nuestro Código Civil es nueva y muy importante. Incorpora una figura jurídica que ya existe en algunas legislaciones como las de Argentina e Italia.

24. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

Jorge Mafia, en su citada obra, señala que hay varias corrientes de opinión, a saber:

a) El derecho de habitación viudal constituye “un derecho propio”. No se adquiere a titulo hereditario, se adquiere con motivo de la muerte de uno de ellos. Borda, en esta línea, de pensamiento, expresa que es como el seguro de vida.

b) El derecho de habitación viudal constituye “un derecho hereditario”. Es un beneficio recibido iure hereditarias. Molinari, defensor de esta tesis, sostiene que tiene carácter sucesorio porque la atribución gratuita y traslativa de este bien tiene ligar

solo a la muerte del otro cónyuge.

c) Es un pre legado particular forzoso. Barbero señala que el derecho del titular original del bien inmueble sobre el que fue constituido el hogar conyugal no es exactamente el mismo derecho de propiedad con todos sus atributos el que se trasmite al viudo. El viudo lo adquiere como una suerte de legado legal particular y forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a título de heredero. De modo que siendo el cónyuge viudo, un heredero y como viudo tiene además un derecho de habitación que él considera legal, tendrá entonces la condición de pre legatario legal con un radio de acción tanto en la sucesión testamentaria como intestada.

d) Es una carga legal impuesta a los herederos. Mafia señala como defensor de esta corriente a Zannoni. Considera que importa una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del viudo independientemente de la cuota hereditaria que a este corresponde. Es un derecho hereditario pars hereditatis, es decir, parte de la herencia que es deferida en tanto el viudo es heredero.

Hernández y Ugarte, en cuánto a la naturaleza jurídica del derecho de habitación del cónyuge supérstite, expresan Io siguiente:

―Se ha planteado el problema respecto de la naturaleza jurídica del derecho de habitación reconocido al cónyuge supérstite (…) principalmente si puede asimilárselo al derecho real de habitación (…).

En definitiva, el derecho atribuido al viudo o viuda por la ley configuraría un derecho sucesorio adquirido por la muerte del cónyuge que, aunque semejante, no es igual al derecho real de habitación (…).

Determinaremos las principales diferencias con el derecho real de habitación:

a) (...) No (se) admite la habitación legal o constituida por las leyes. En cambio el derecho de habitación del cónyuge es de origen legal.

b) El derecho (real) de habitación está definido (...) como la facultad de morar en la cosa de otro. Como se advierte, tal derecho recae sobre una cosa ajena, difiriendo del derecho viudal que puede ejercerse sobre un inmueble en parte propio, por ejemplo, en caso de un bien ganancial integrante de la indivisión poscomunitaria formada al disolverse la sociedad conyugal por muerte del causante.

c) El derecho de habitación puede ser gratuito u oneroso, y en

caso de duda, por aplicación subsidiaria de las normas sobre usufructo, se presume oneroso (…). Diversamente, el derecho (de habitación vitalicia del cónyuge supérstite) (...) es siempre un beneficio gratuito.

d) En el derecho real se tiene la facultad de pactar el plazo, que puede ser temporario o sin término fijo, pero si se trata de persona física no puede pasar de la vida del habitador (...). El derecho de habitación del cónyuge, en cambio, es vitalicio porque así lo declara expresamente la ley, sin perjuicio de que el viudo pueda renunciar.

e) Las causales de extinción del derecho real de habitación son las del usufructo (…). Sin embargo, si bien estas causales le serán aplicables al derecho viudal en cuanto resulten compatibles con su especial característica, (...) se establece una causal de extinción específica al (disponerse) (...) que se perderá si el

cónyuge supérstite contrajera nuevas nupcias" .

Hernández y Ugarte refieren que las características del derecho de habitación del cónyuge supérstite son las que describen a continuación:

―Debe ser peticionado por el cónyuge: este derecho no opera automáticamente, sino que debe ser opuesto judicialmente por el cónyuge a los herederos y legatarios, hasta la partición, venta, adjudicación del inmueble o cualquier otro acto que resulte incompatible con la conservación del beneficio.

Es gratuito: (....) expresamente (sé) establece la gratuidad del derecho de habitación del cónyuge. (...) Esta característica lo diferencia del derecho real de habitación que puede ser también oneroso.

Esa gratuidad (...) excluye cualquier tipo de especulación sobre la posibilidad de compensación a los herederos y legatarios perjudicados por el desmembramiento de dominio que el derecho de habitación del cónyuge supone (...).

Es vitalicio: también expresamente (…) (se) acuerda al cónyuge este derecho en forma vitalicia o sea, que podrá gozar del mismo mientras dure su vida, salvo que se tipifiquen las causales de extinción. Termina con la muerte del habitador, por lo que no se transmite a sus herederos.

No puede cederse ni embargarse: dado que se trata de un derecho otorgado a la persona del cónyuge y su carácter es netamente asistencial; no puede ser cedido ni tampoco embargado por los acreedores del habitador.

Es renunciable: El cónyuge puede renunciar a este derecho después de la muerte del, causante, en forma expresa o a través de

actos incompatibles con el beneficio.

En opinión de Borda, para que el cónyuge, supérstite haga valer su derecho de habitación resulta indispensable lo siguiente:1. Que el causante hubiera dejado un solo inmueble habitable (...).

(...) Está fuera de duda que al hablar de inmueble habitable se quiere significar habitable por el cónyuge supérstite. Así, por ejemplo, un departamento alquilado es habitable (como que está habitado por el inquilino), pero no lo es para el cónyuge supérstite. Y aquí de lo que se trata es de asegurarle a éste su casa. (...)

La ley habla de un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario.

Pero supongamos que el cónyuge supérstite tenga otro inmueble habitable dentro de sus bienes propios, es decir, no integrante del haber hereditario. (…) En este caso no habrá derecho de habitación, pues el espíritu de la ley es proteger al supérstite contra el peligro de quedar sin techo, peligro que no existe en esta hipótesis.

Supongamos ahora que el inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal perteneciera al causante en condominio con terceras personas. En ese caso, es evidente que no puede ejercerse el derecho de habitación porque reconocerlo sería perjudicar irrazonablemente a terceros. La solución es igual tanto en el caso de que el tercero condómino sea ajeno a Ia sucesión o que sea uno de los coherederos que reviste el carácter de condómino por un título anterior al deceso del causante.

2. La segunda condición es que el inmueble hubiera constituido el hogar conyugal.

No cabe duda que la ley se refiere al lugar donde estaba constituido el hogar conyugal en el momento de la muerte del causante. Con esta interpretación quedaría descartado del beneficio el supuesto en que mediara divorcio o separación de hecho anterior al deceso porque en esos casos y en ese momento, no existiría hogar conyugal.

3. Tercera condición: El valor del inmueble no debe pasar el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia (...).

4. Para conservar el derecho de habitación, el cónyuge supérstite no debe contraer nuevas nupcias.

Hernández y Ugarte ponen de relieve que son causas de extinción del derecho de habitación del cónyuge supérstite las que señalan a continuación:

―Nuevas nupcias (...).Otras causas de extinción: además de la causal indicada, le serán aplicables las causas de extinción del usufructo (...), siempre que sean compatibles con el fundamento de este instituto.Así el derecho de habitación cesará:

Por la muerte del habitador (...), pues la habitación no se transmite a los herederos.

Por consolidación (...), es decir cuando se reúnen en cabeza del cónyuge las calidades de habitador y nudo propietario de la totalidad del inmueble.Por resolución de los derechos del causante (...): en este caso, la habitación cesa en virtud del principio según el cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba (...).Por no uso (...).

(...) Se sostiene que conducen a la caducidad el no uso del derecho de habitación sin justificación por el cónyuge que haga presumir la falta de necesidad, por el plazo que el juez considere prudente (...).Por pérdida o destrucción total de la cosa, producida por caso fortuito (...). Si la pérdida es parcial, el derecho de habitación no se extingue.Por renuncia (...): el cónyuge supérstite puede renunciar en forma expresa a derecho de habitación, o puede limitarlo a un plazo determinado. También se ha interpretado que existe renuncia tácita del viudo cuando éste realice actos incompatibles con la conservación del derecho (de habitación).

25. NUESTRA POSICIÓN RESPECTO AL DERECHO DE HABITACIÓN

a) Que el derecho de habitación esta reconocido por nuestro Código Civil como un derecho legal de carácter imperativo a favor del cónyuge sobreviviente.

b) No es ni puede considerársele como un legado legal porque los legados son siempre facultativos. No proviene de norma imperativa.

c) Es parshereditatis y noparsbonorum porque es parte de la herencia que se defiere a favor de un heredero, ósea que para tener derecho de habitación es menester que el beneficiado sea heredero. Es deferido pues en su universalidad. El Art.733 expresa que el testador no puede privarlo de estos derechos sino en los mismos casos de exclusión por indignidad y desheredación. Es decir, si el viudo hubiera estado separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponde (Art. 343 CC.). Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (Art. 353 CC). La sucesión que corresponde al viudo o la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días

siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho. Todo lo cual demuestra que el derecho de habitación exige que el llamado a ejercitarlo tenga la condición de heredero del causante.

d) La desheredación (Art. 742) priva al heredero forzoso de la legitima, por tanto, si el derecho de habitación puede ser privado por este medio se deduce que este es un derecho del cónyuge legitimario.

Lo mismo ocurriría de darse una exclusión por indignidad (Art. 667), ya que ella hace perder la calidad de heredero, la cual es condición sine qua non para ejercitar el derecho de habitación.

e) El derecho de habitación no puede ser un prelegado, debido a que al legado se le puede imponer modalidad, gravamen, y sustitución (Art. 738 y 740), en cambio, en el derecho de habitación estos no es posible porque, es intangible e impuesto por la ley (Art. 731 y 733 cc)

f) El prelegado no se pierde por desheredación (Art. 74), ni por renuncia a la herencia (Art. 667); en cambio, el derecho de habitación si se pierde por estos motivos

Este derecho es aplicable no solo en la sucesión testamentaria sino también en la sucesión intestada.

El derecho de habitación constituye un derecho hereditario que corresponde al cónyuge sobreviviente como heredero por mandato de la ley imperativa, asimismo, constituye una carga legal impuesta a los demás herederos que concurren con el viudo a la herencia del causante, este derecho es inembargable e inalienable, pero no trasmisible por herencia, porque es personalísimo y por tanto intransferible.

26. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL DERECHODE HABITACIÓN

a) Muerte de uno de los cónyuges. Porque es un derecho hereditario

b) Pluralidad de sucesores. Si no existiera otros, carecería de razón el derecho de habitación porque es un derecho fraccionario del derecho de propiedad y entonces toda la herencia sin necesidad de fraccionamiento alguno, pasaría en propiedad al viudo de modo exclusivo.

c) Que el acervo sucesorio este integrado al menos por un inmueble habitable. La ley no exige que en la herencia exista un solo inmueble habitable, puede haber uno o varios, pero debe pertenecer íntegramente al causante como bien propio o como

bien común de la sociedad conyugal, porque si la propiedad de ese bien es compartida con terceros no sería posible legalmente la constitución del derecho de habitación ya que afectaría injustamente el derecho de estos.

d) Que el inmueble haya constituido el hogar conyugal al tiempo de la apertura de la sucesión. Este es el principio sustentado por la ley, podrían admitirse algunas situaciones de excepción, como por ejemplo, si al momento de la muerte de alguno de los cónyuges no lo habitaban por encontrarse con trabajos de refacción, o de reacondicionamiento, o por motivos de viaje, o por trabajo, o por salud, o por problemas judiciales, o por grave decaimiento económico, o por terrorismo, etc. Consideramos que podrían dispensarse de esta exigencia legal para no contradecir el espíritu de la institución.

e) Que el cónyuge sobreviviente no pueda adjudicarse en propiedad ese bien inmueble por no cubrir su valor la suma de su legítima y de sus gananciales, como la autoriza el Art. 323 CC. Esa suma que alude el Art. 731 solo funciona dentro de un régimen patrimonial matrimonial de sociedad de gananciales.

f) Que el viudo quiera optar por el ejercicio de este derecho que la ley le reconoce de modo personalísimo, temporal y gratuito. El derecho se transmite a partir de la apertura de la sucesión y se adquiere con la aceptación. Es con la aceptación que se consolida el derecho.Esta aceptación se hace valer ante los demás sucesores concurrentes, bien judicialmente o ante un notario, cuando todos están de acuerdo y mediante escritura pública.

En el supuesto de que le testador hubiera asignado dicha casa-habitación a alguno de los otros herederos, tal disposición no tendría eficacia en la medida que afectase el derecho, tal disposición del cónyuge sobreviviente, porque el Art. 733 que es norma imperativa señala lo siguiente:

El testador no puede privar de la legitima a sus herederos forzosos sino en los casos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre aquella gravamen, modalidad ni sustitución alguna.

Tampoco puede privar a su cónyuge de los derechos que le conceden los Arts. 731 y 732, salvo en los referidos casos.

Es decir, que carece de facultad para tomar medidas de disposición a favor de cualquier persona en la medida que afecte los derechos de habitación y de usufructo, en su caso, que tiene el viudo.

¿Cuáles son las consecuencias del derecho de opción ejercitado por el cónyuge sobreviviente?

1. Los restantes bienes de la herencia, que no incidan sobre ese bien inmobiliario destinado a casa habitación, pueden ser divididos entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente (Art. 731, último párrafo del cc). O sea, por agotamiento de sus derechos, al haberlos concentrado en el bien inmueble.

2. Su derecho hereditario se centra únicamente en el inmueble que sirvió de hogar conyugal donde la propiedad del mismo será compartida con los otros herederos (copropiedad), en el caso de que el valor aportado por el cónyuge sobreviviente no haya cubierto íntegramente el precio del bien.

3. Además del derecho de copropiedad, que constituido a favor del cónyuge supérstite otro derecho real, preferente y personal intrasmisible, vitalicio y gratuito: el de habitación sobre la referida casa. Este precepto legal reconoce dos derechos: a) el de copropiedad sobre el bien con los otros herederos y b) el de habitación personal y exclusivo.

4. Este derecho reconocido por el Art. 731 del Código civil se constituye por libre determinación del cónyuge sobreviviente y recae sobre la diferencia de valor que no ha podido cubrir, es decir, la existente entre el valor del bien y la suma de sus derechos por concepto de legitima y gananciales, y eventualmente los legados que le hubieran sido asignados y sus bienes propios.

5. La diferencia de valor existente entre el bien y los demás derechos del cónyuge sobreviviente podrían afectar la cuota de libre disposición del causante y, si fuese necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los derecho hereditarios de estos. Esto significa que mientras subsista el derecho real de habitación, el ejercicio de los derechos de uso, habitación y usufructo que los otros sucesores pudieran tener por causa de la misma herencia, como legatarios o como herederos sobre ese mismo bien inmobiliario, quedan suspendidos temporalmente; pero, en todo caso, pueden enajenar o gravar sus cuotas ideales y disponer de sus respectivos fruto conforme al Art. 977 del Código Civil.

6. Si llegado el caso, el cónyuge sobreviviente estuviera incapacitado económicamente para atender los gastos de mantenimiento de la casa habitación, podría eventualmente con la previa autorización

judicial correspondiente, arrendarla en todo o en parte y percibir para si la renta y ejercer los derechos inherentes al usufructuario. Si se extingue el arrendamiento, readquiere a su sola voluntad el derecho de habitación. Este derecho está contemplado en el Art. 732.

7. mientras este afectado por los derechos de habitación o de usufructo, en su caso, la casa habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar, pero solo en cuanto a la inembargabilidad y la inalienabilidad. No funciona la transmisibilidad porque el derecho es personalísimo y se extingue, entre otras cusas, por la muerte del cónyuge (Art. 732).

El derecho de habitación tiene la condición legal de Patrimonio Familiar (Art. 732, segundo párrafo)

La situación legal de patrimonio familiar está condicionada por la ley a la subsistencia de este derecho inmobiliario a través de las formas que señala:

a) Habitaciónb) Usufructoc) Habitación y usufructo en partes

Pero el estatus legal del derecho de habitación no es totalmente coincidente con la del Patrimonio familiar porque conforme al Art. 488 de CC es:

a) Inembargableb) Inalienablec) Trasmisible por herencia

Sin embargo, en el caso del derecho de habitación y eventualmente del de usufructo, solo beneficia al cónyuge sobreviviente y por ninguna causa puede trasmitirlo como derecho hereditario a nadie (Art. 732, último párrafo)

Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derecho que le son concedidos en este dispositivo y en el Art. 731 se extinguen, quedando expedita la partición del bien, también se extinguen tales derechos cuando el cónyuge sobreviviente renuncia a ellos. En el caso de este derecho de habitación, cabe la trasmisión de la propiedad sino el de la posesión y usufructo temporalmente, mediante el contrato de arrendamiento respectivo y con la previa autorización judicial que compruebe la necesidad que invoca el peticionario.

¿Qué comprende este derecho de habitación?

Comprende el derecho de copropiedad respecto al inmueble afectado a ese fin, cuando el cónyuge sobreviviente no ha llegado a cubrir íntegramente el precio del mismo.

Respecto al menaje ordinario del hogar, corresponde en propiedad al viudo según el segundo párrafo del Art. 320 del CC.

¿Cuándo y cómo se constituye el derecho de habitación?Este derecho es concebido por ministerio de la ley, pero no opera

ipso jure, es menester que se oponga a los coherederos por el cónyuge sobreviviente; en consecuencia, se puede ejercitar a partir de la apertura de la sucesión porque constituye un derecho hereditario hasta el momento de la división y partición de la herencia o cualquier acto sucedáneo de ella que lo haga incompatible con su subsistencia. Después no podría hacerlo, porque el ejercicio del mismo tiene efecto jurídico de suspender temporalmente la partición del inmueble familiar. La partición de bienes indivisos constituye un derecho y una obligación de los copropietarios y procede hacerse cuando alguno de ellos o el acreedor de cualquiera de ellos lo pida (Art. 984 del CC). Por eso es que la parte final de Art. 731 del CC señala que ―en su caso --o sea cuando se ha optado por el derecho de habitación-- los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente‖.

No podrá ejercitarse este derecho cuando:

a) Un tercero hubiere adquirido la propiedad de ese bien por prescripción (Art. 950 del Código Civil).

b) Si el usufructo ha prescrito (Art. 1021 inc. 2 del Código Civil)c) Si se perdió por expropiación u otra causa afín.

Para su constitución es menester que el propio interesado -- el cónyuge sobreviviente—lo solicite directamente o por interpósita persona a los demás coherederos a través del juez competente: el del ultimo domicilio del causante (Art. 662), mediante un procedimiento no contencioso y finalmente se inscriba en el Registro Público correspondiente como una garantía frente a terceros.

El derecho de habitación constituye una carga de la legítima.

Siendo la legítima y el derecho de habitación dos derechos diferentes, nada obstaría para que el cónyuge sobreviviente pudiera aceptar la legítima y renunciar al derecho de habitación, más no viceversa. Ambos pueden perderse únicamente por casos de declaración de indignidad o de desheredación.

27. EXTINCIÓN DEL DERECHO DE HABITACIÓN

El derecho de habitación vitalicio (Art. 731) y el derecho de usufructo (Art. 732) se extinguen por las siguientes razones:

1. Cuando el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio.2. Cuando el cónyuge vive en concubinato. Solo es de

aplicación al concubinato propio.3. Por muerte física, o por declaración de muerte presunta del

cónyuge sobreviviente.4. Renuncia expresa o tácita, como permitir la partición del

inmueble, o su enajenación sin cargos.5. Si el cónyuge sobreviviente adquiere en totalidad el inmueble,

entonces ya no necesita el derecho de habitación.6. Destrucción o pérdida total del inmueble.7. por expropiación u otra causa afín.

El fundamento del derecho de habitación obedece a razones de índole económica con el propósito de liberar al cónyuge sobreviviente de la necesidad de contar con la casa habitación que sirvió de hogar conyugal, porque sus recursos económicos no le permiten ejercitar el derecho de preferencia que la ley le concede para su adjudicación (Art. 323 C.C.), de modo que si se prueba la capacidad económica del cónyuge sobreviviente que le permite solventar íntegramente su adquisición, no habría ya justificación para el ejercicio de este derecho y, por tanto, estará expedita la división y partición de ser el caso.

28. DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS

El concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción, en la cual se le otorga similar derecho al heredero voluntario. En efecto, quien tiene la libre disposición de todos sus bienes puede nombrar uno o varios herederos voluntarios. Empero, en ese caso, la parte que les toque a éstos en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de

La herencia (artículo 771). Es la figura que se conoce con el nombre de cuarta falcidia, de la cual trata el capítulo correspondiente a los Legados a diferencia de la legítima sobre esta parte de la herencia si se pueden establecer condiciones, plazos, cargos y sustituciones, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 733 analizado.

29. SUPRESIÓN DE LA MEJORA

La mejora era un beneficio que el testador podía otorgar a sus descendientes, empleando para ellos hasta uno de los dos tercios de la legítima; pero de tal forma que el hijo mejorado no recibiera por herencia más del doble que el hijo no mejorado. Por esta razón se decía que la

herencia de los descendientes se dividía en tres partes: un tercio de libre disposición, un tercio de legítima absolutamente intangible y un tercio de legítima que podía destinarse a mejoras. Al segundo se le conocía como la legítima corta, y sumando al tercero, se denominaba a los dos tercios la legítima larga.

El origen del instituto es medieval, siendo establecido en España por la ley Duminlicita del rey visigodo Chindasvinto, en el siglo VII, donde se mantiene hasta ahora, al igual que en Chile, Ecuador, Colombia, Puerto Rico y Guatemala. Fue suprimido en Argentina al dictarse el Código Civil. Empecé, algunos estudiosos como Lafaille la defienden, señalando (123, p. 172) que sería una manera de permitir al padre destinar otra parte de sus bienes, distinta a la porción disponible, para favorecer precisamente a uno o más de sus hijos.

Para explicar mejor los alcances del instituto, nos permitimos repartir el ejemplo que pusimos en un artículo periodístico que mereció la crítica de Fernando Romero Diez Canseco. Calificando la aritmética que empleamos de inaplicable en la realidad por el limite que establecía el artículo 708 del Código derogado. Si un padre tiene tres hijos y quiere favorecer al máximo de lo permitido por la ley a uno de ellos, podrá dejarle el tercio de libre disposición. Independientemente de ello, con cargo a la legitima, con el antiguo ordenamiento podría mejorarlo dejándole una porción equivalente al doble de cada una de los otros dos, o sea, 33.33%, mientras estos recibían 16.66% cada uno. Si el ejemplo lo practicamos con dos hijos, uno podía suceder con 77.76% y el otro con 22.23%. Nos preguntamos, ¿era ello justo?¿Resultaba acaso compatible con el principio de la herencia forzosa que consagra nuestro sistema y con lo dispuesto en el artículo 6 de nuestra Constitución que señala que ―todos los hijos tienen iguales derechos‖? Creemos que no, pues significaba una discriminación entre ellos, afectando la legítima que les corresponde como herederos necesarios.

El artículo 708 mencionado señalaba que la facultad de mejorar debía ejercerse de manera que el haber de un hijo mejorado no pasase del doble del haber de otro no mejorado. Por haber debe entenderse la parte que le correspondía de la herencia. No así lo que podía recibir a título de legado con cargo al tercio de libre disposición. Lo expuesto esta corroborado por la opinión de León Barandiaran (143, p. 85) quien, como corolario de un ejemplo que planteaba, expresaba que la cuota de libre disposición no entraba en el juego en la limitación del articulo comentado. Por lo demás, agregaba (143, p. 85) ―resulta claro del carácter mismo de la mejora, como figura distinta de la cuota de libre disposición; pues, según el Código, el hijo puede recibir mejoras y la cuota de libre disposición como legatario‖.

En el mismo sentido, y desarrollando el mismo ejemplo que hemos puesto, Echecopar (86, p. 165) formulo su pensamiento, que a la letra reproducimos ―Por más que la ley sea dura, Es clara. Cualquier interpretación forzaría su texto. La cuota es de libre disposición. Si se puede legar a extraños no hay razón para que no pueda dejarse a los hijos aunque origine diferencias económicas entre ellos. Además, no hay razón para equiparar la cuota de libre disposición a la mejora cuando son instituciones completamente distintas. La mejora sale de la legítima, mientras que la cuota de libre disposición esta fuera de ella. Ningún hijo tiene por qué preocuparse de lo que haga el ascendiente con la cuota de libre disposición. Por algo es libre‖.

Siguiendo los mismos ejemplos planteados, con la eliminación de las mejoras, en el primer caso un hijo podrá recibir 33.33% del tercio de libre disposición que se ha suprimido, a título de legado, más la tercera parte de la legitima, o sea, 22.22%. Total: 55.55% contra 22.22% que recogerá cada uno de los otros dos. En el segundo caso, un hijo podrá recibir 66.66% en total contra 33.33% que recibe el otro ¿No es suficiente? Nos parece que sí., La permisión de mayores diferencias entre los hijos resultaba atentatoria al orden social, además de inicua. Convenimos, por ello, con la solución del Código actual, que recoge el planteamiento de Lanatta.

30. SUCESIÓN ANOMALA, BIENES RESERVABLES Y REVERSIÓN

En el patrimonio de un causante, pueden existir determinados bienes que, al haber sido adquiridos a título gratuito de ciertas personas, se resienten la justicia y la equidad si se aplican las normas generales que fija la ley para la transmisión por causa de muerte. Por ellos, algunas legislaciones determinan una forma de transmisión distinta para estos bienes, con reglas excepcionales. Precisamente, tratan de evitar el desplazamiento patrimonial de una familia a otra como consecuencia de una transmisión mortis causa, normando eta clase

de sucesión anómala, como la denominan los franceses, mediante el establecimiento de una reserva y de la reversión de bienes donados. La denominación proviene del hecho que hay devolución de ciertos bienes a determinado heredero, de preferencia a los que debieran heredar según la regla legal, en atención a la proveniencia de los mismos bienes (68, p. 438). Se ocupan de estos institutos las legislaciones española y francesa, Excluyendo determinados casos de la sucesión normal, para aplicar a ellos otras disposiciones que impiden el cambio de adscripción familiar.

La sucesión anómala es un derecho de sucesión; constituye una sucesión intestada; es a titulo universal; se abre al mismo momento que la sucesión ordinaria, no obstante ser distinta a esta; como los demás herederos, el donante de la sucesión anómala tendrá que soportar una parte de las deudas de la herencia, aplicándosele también las reglas concernientes a la aceptación y al repudio de la herencia; finalmente, no se admite la representación por ser precisamente una sucesión de naturaleza especial.

Como dice Fornieles, la sucesión forzosa que se constituye a favor de los reservatorios es más fuerte que la legitima, porque el padre que tiene herederos con derecho a la legitima. Puede disponer libremente de sus bienes por actos onerosos, pudiendo incluso donar sujeto a la existencia de un patrimonio al momento de su muerte que justifique la donación. Por lo contrario, los bienes reservables quedan afectados de indisponibilidad.

El heredado del padre tiene como destino la estirpe. Aceptando que es licito testar de los bienes paternos y del abuelo, Hugo Grocio decía: ―A nosotros nos parece que se ha de distinguir entre los bienes paternos y los del abuelo, como se solía decir en la formula en la que se interdecía al prodigo de los bienes, y entre los nuevamente adquiridos, de suerte que haya lugar entre ellos a aquello de Platón: yo, hacedor de leyes, ni averiguo si vosotros sois independientes ni si es vuestro el patrimonio, sino de todo vuestro linaje, ya el que fue, ya el que ha de ser. Por la cual causa Platón quiere que se salve para la generación de donde procede‖.

CastanTobeñas nos informa que las legislaciones medievales hacían ―‖la distinción de dos masas de bienes en la herencia, a las cuales se aplicaba distinto

régimen jurídico, y que estaban constituidas por los bienes propio o patrimoniales y los bienes adquiridos.

Existen básicamente dos reservas que limitan la libertad de testar: la reserva lineal, llamada también troncal, familiar o extraordinaria, y la reserva viudal, conocida como ordinaria, tradicional o del cónyuge bínubo. En relación a la primera, el Código Civil español dispone, en su artículo 811, que ―el ascendiente que heredare de su descendiente bienes que este hubiese adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la ley a favor de los parientes que estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden‖. ―Por título lucrativo se entiende igual la donación de cualquier clase que la herencia o el legado‖

Nuestro Código de 1852 legislaba la reserva lineal o troncal en sus artículos 1057 al 1076, debiendo separar los padres o ascendientes los bienes que reciben del hijo para mantenerlos para los descendientes de ese hijo. Corvetto anotaba que las reservas se establecían con el objeto de cumplir con la máxima ―materno maternis, paterno paternis‖ y así se impedía que los bienes de una familia pasaran a otra. No obstante, señalaba que su abolición por el Código de 1936 era muy justa por tratarse de una institución inútil y muy complicada.

Martínez Paz, reconociendo que este derecho de reversión es injustificable, llega a decir que no sería extraño que estos casos que hoy se presentan como extraordinarios, se conviertan en la regla universal.

Consideramos sumamente valioso el aporte de las legislaciones citadas a este respecto, pensando que debe hacerse un estudio profundo para incorporar normas análogas a nuestro ordenamiento.

No obstante lo expuesto, el hecho que la segunda parte del articulo 732 exprese que la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar mientras este afectado por los derechos de habitación o de usufructo, puede llegarnos a pensar que ellos debe aplicarse en concordancia con lo que dispone la última parte del artículo 489: ―El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento delos beneficiarios‖.

31. INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

Conforme se desprende del artículo 733 del Código Civil (que versa sobre la intangibilidad de la legítima)A) EI testador no puede privar de la legítima a sus herederos

forzosos (entre quienes se halla el cónyuge del testador, según el art.724 del Código Civil), sino en los casos expresamente determinados por la ley (como en los casos en que opera la desheredación, señalados en el art. 742 del Código Civil), ni imponer sobre aquélla gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.

B) Tampoco puede privar el testador a su cónyuge de los derechos que le conceden los artículos 731 y 732 del código civil (o sea, del derecho de habitación vitalicia del cónyuge supérstite y del derecho de arrendar Ia casa- habitación en que existió el hogar conyugal), salvo en los referidos casos.

Lohmann Luca de Tena hace estas acotaciones sobre el particular:

El artículo (733 del c.c.) apunta, en esencia a dos propósitos. El primero evitar perjuicio a la legítima. El segundo, que no se perjudiquen testamentariamente los derechos del cónyuge supérstite. La razón es fácil de comprender: el derecho a la asignación entera de la legítima encuentra justificación en la ley, y no es debida a la liberalidad de Ia voluntad del testador. En consecuencia, lo que la ley ordena no puede suprimirlo la autonomía privada, salvo en los casos expresamente permitidos por la propia ley‖.

La regla (...) está simplemente orientada a impedir vulneración del derecho legitimario y no a imponer designaciones testamentarias nominales. La norma (art. 733 del C.C.) (…) no obliga a que en todo testamento haya institución hereditaria de los forzosos, porque tal interpretación conduciría al absurdo de negar validez a los testamentos que se limiten a disposiciones de naturaleza no patrimonial, o en cuyo contenido se establezcan disposiciones que manifiestamente no afecten la legítima, o cuando por ejemplo se ha instituido en la legitima a un hijo que fallece antes que el testador sin que éste haya designado como legitimarios a los representantes del premuerto. En cuanto al contenido de la legítima, existe aunque nada haya dejado el testador, porque

como se computan las donaciones el quantum se computa con bienes extrahereditarios".

Según Lanatta, el estudio de la intangibilidad de la legítima comprende los siguientes aspectos:A) El primero de ellos consiste en que dicha intangibilidad es una

prohibición al testador de disponer libremente de la parte de Ios bienes que por concepto de legítima ha reservado Ia ley para los herederos forzosos (...).

B) El segundo concepto se refiere a la prohibición que la ley impone, asimismo, al testador de limitar de alguna otra manera el derecho de sus herederos legitimarios. Es este segundo concepto el que (...) prohíbe al testador imponer sobre las legítimas gravamen, modalidad ni sustitución de ninguna especie.

C) La infracción de la intangibilidad de la legítima por el testador se hace efectiva (...) de diversas maneras. El caso de preterición del heredero forzoso es sancionado (...) declarándose la caducidad de la cláusula testamentaria en que se hizo la institución de herederos omitiéndosele, y cualquier otra del testamento ´en cuanto dañe los derechos del preterido'. (...) En el caso de no haber tal preterición, sino que el testador ha menoscabado la legítima de algunos de sus herederos forzosos excediéndose en su parte de libre disposición (...) o en el valor de los bienes adjudicados en un testamento- partición, el derecho de quienes fueron perjudicados por tales actos se limita a la reducción o la rectificación correspondiente (...); y si la infracción cometida por el testador consistiere en haber condicionado la legítima, tales condiciones se tendrán por no puestas...‖.

Ferrero refiere sobre el tema que "la legítima tiene carácter intangible. (...) La exclusión injustificada se conoce como la preterición del heredero. Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o casual, cuando se ignora la existencia herederos forzosos. El heredero forzoso preterido total o parcialmente tiene expedita la acción ad suplementum, a fin de que se le restituya la legítima dejada de menos...". Dicho autor añade que "... sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen, modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el cargo que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que el testador está impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte...‖

Barbero expresa sobre el particular que:

―…El testador (…) no puede imponer gravámenes o condiciones sobre la

cuota que corresponde a los legitimarios (…).Con ello se confirma la plena indisponibilidad de la porción

legítima, salvo precisamente las normas acerca de la división efectuada por el mismo testador (...), o que deba efectuarse según sus disposiciones (...); pero no se niega ni se afirma que la 'legítima´ misma sea ´cuota de herencia' (...).

Lo que aquí hay que destacar es la reafirmación de la indisponibilidad, que no puede ser resquebrajada ni aun siquiera con la

imposición de gravámenes (cargas) o condiciones".

32. ANTICIPO DE LA HERENCIA

Llamado también anticipo de legítima, son las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus herederos forzosos.

Todo anticipo de herencia debe colacionarse de la masa hereditaria, salvo dispensa del anticipante. La dispensa está permitida dentro de la porción disponible y debe ser expresamente establecida. Solo puede hacerse por testamento u otro instrumento público.

Colación es el acto por el cual se acumula idealmente a la masa hereditaria el o los bienes desprendidos de esta por acción del anticipo de herencia, para que sean considerados en la repartición equitativa del caudal hereditario que se produzca.

BIBLIOGRAFIA

Código Civil comentado Diez Tomos, comentado por los mejores especialistas Gaceta Jurídica (2009)ALBADALEJO, Manuel. (1974) Manual de derecho de familia y sucesiones. Barcelona. Editorial Bosch..CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. (1975) Derecho de Sucesión, Tomos I, II y III. Lima.ECHECOPAR, Luis. (1950) Derecho de Sucesiones. Lima: Empresa Gráfica Sanmartín,FERNANDEZ ARCE, Cesar. (1986) "Las Acciones Reales en el Derecho Sucesorio" en: Libro Homenaje a Rómulo E. Lanatta Ghilhem. Lima, Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima.FERRERO, Augusto. (1993) Derecho de Sucesiones, Cuarta Edición, Lima: Cultural Cuzco Editores.