“LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS FACULTADES DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA PARA

ORDENAR LA INMOVILIZACIÓN DE CUENTAS BANCARIAS POR MOTIVO DE LA PROBABLE

COMISIÓN DE LOS DELITOS DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y

FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. UNA PROPUESTA DE REFORMA A LA LEGISLACIÓN VIGENTE.”

TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

P R E S E N T A

DIEGO MADRAZO LABARDINI

DIRECTOR DE TESIS: DR. JOSÉ MARÍA SOBERANES DIEZ.

Ciudad de México. 2019

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO

CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

2

Dedico este trabajo:

A mi madre, Adriana Labardini Inzunza, por haberse entregado a sus hijos de forma

incondicional. Por ser un ejemplo de rectitud y honestidad inquebrantable.

A mi padre, Javier Madrazo Castelazo, por ser mi trampolín en esta vida. Por

impulsarme a perseguir mis sueños y siempre inculcarme el valor del esfuerzo y la

dedicación.

A mi hermano mayor, Alonso Madrazo Labardini, por enseñarme a vivir

alegremente. Por siempre estar ahí para mí cuando más lo necesito.

A mi hermano menor, Javier Madrazo Labardini, por tu cariño y hermosa amistad.

Por ser mi máximo ejemplo de excelencia y humildad.

A México.

3

Agradecimientos: A mi director de tesis, Dr. José María Soberanes Diez, por haberme guiado en la

elaboración de este trabajo y por ser un ejemplo de profesionalismo en la labor

académica.

A todos mis profesores de la Universidad Panamericana, porque cada uno de

ustedes contribuyó a mi formación. Especialmente quiero agradecer a la Maestra

María Teresa Esteban Berdejo, por siempre poner como prioridad el aprendizaje de

sus alumnos y, sobre todo, por sus enormes muestras de cariño. También quiero

agradecer particularmente al Doctor Juan Antonio Casanovas Esquivel, porque a

través de sus clases de Cine y Derecho, me enseñó la importancia de hacer las

cosas con pasión.

Al licenciado Juan José Salinas Pasalagua, por haberme dado la oportunidad de

trabajar en su despacho y por haber confiado en mí.

A Julia Quiroga Herrera, porque trabajando a tu lado surgió la idea de hacer este

trabajo. Gracias por tu amistad y tus enseñanzas de vida.

A Lorena Garfias Toledo, por compartir conmigo risas en momentos de mucho

estrés.

A mi abogado favorito, Julián Rosales Escalona. Gracias por haberme hecho sentir

como en casa desde el primer día y por haber forjado conmigo una amistad que sé

que durará para siempre.

A mi abuela Guadalupe, por tu cariño y amor.

A mi tíos y primos Bosco, Annette, Regina y Lorenzo. Por compartir con nosotros

momentos de mucha alegría.

4

A mis tías Victoria y Paulina. Por siempre ser tan amorosas conmigo y por darme

sus consejos en momentos difíciles.

A mi tío y padrino Raúl. Por tu generosidad y cariño que no tiene límites. Gracias

por siempre cuidarnos a todos y ver por nosotros.

A mis primos Fer, Capi, Andrea, Pau, Chuyo y Botolla. Gracias por compartir

conmigo tantos momentos de alegría. Siempre que pienso en mi infancia, pienso en

ustedes. Los adoro.

A mi amigo Bernardo López Smith, por compartir conmigo 9 años de formación

académica, pero, sobre todo, por compartir conmigo muchos de los momentos más

alegres de mi vida.

A Javier Cumming, Eugenio Vargas, Pedro Vega, Fabio Testelli, Jorge Sequeira y

todos mis amigos del Colegio Vista Hermosa, por ser fuente de diversión absoluta.

Siempre estaré agradecido con ustedes.

A Arturo Carbia Fonseca y Elías Jalife Galante. Amigos que me han enseñado

mucho más de lo que creen. De ustedes aprendí la importancia de la bondad y el

compañerismo.

A todos mis amigos y compañeros de la Universidad Panamericana, con los que

compartí 5 años de aprendizaje y largas jornadas de estudio.

5

ÍNDICE GENERAL

Introducción. ............................................................................................................... 8

CAPÍTULO I

MARCO CONSTITUCIONAL

1.1 Introducción. .................................................................................................. 11

1.2 Los actos privativos y sus requisitos de acuerdo con el artículo 14 constitucional. ........................................................................................................... 11

1.3 Los actos de molestia y sus requisitos de acuerdo con el artículo 16 constitucional. ........................................................................................................... 14

1.4 La Reforma Constitucional en Materia Penal del 2008. ............................... 16

1.5 La facultad exclusiva del Ministerio Público y las policías en la investigación de los delitos. ............................................................................................................ 39

CAPÍTULO II

LOS DELITOS DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y LAS FACULTADES DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA, CONFORME A LA LEGISLACIÓN

VIGENTE.

2.1 Los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al terrorismo. ............................................................................................................. 48

2.2 Tratados internacionales en materia de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. ................................................................................................................. 57

2.3 El Grupo de Acción Financiera Internacional “GAFI” y sus recomendaciones. 61

2.3.1 Naturaleza jurídica de las Recomendaciones del GAFI............................. 63

2.3.2 La Cuarta Recomendación del GAFI. ......................................................... 64

6

2.3.3 Análisis del Informe de Evaluación Mutua México 2018 en cuanto la Cuarta Recomendación del GAFI. ................................................................................... 66

2.4 Régimen de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en México. ...................................................................................................................... 68

2.5 Facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para inmovilizar cuentas bancarias por la probable comisión de los delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. .................................................................................... 75

2.5.1 Artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. .................................... 76

2.5.2 Artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público................................................................................................................... 78

2.5.3 Las disposiciones 71a, 72a y 73a de las Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. ............... 80

2.6 La actuación de la Unidad Especializada en Investigación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Falsificación o Alteración de Moneda de la Procuraduría General de la República. ................................................................... 83

CAPÍTULO III

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS FACULTADES DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA PARA INMOVILIZAR CUENTAS BANCARIAS.

3.1 Análisis de la sentencia del Amparo en Revisión 1214/2016 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ....................................................... 86

3.2 Análisis de las cinco ejecutorias dictadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ................................................................................ 92

3.3 Análisis de la tesis de jurisprudencia 46/2018 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ................................................................................ 94

3.4 Análisis de la acción de inconstitucionalidad 10/2014. ................................... 100

3.5 Postura personal con respecto a la inconstitucionalidad de las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera.......................................................................... 104

7

CAPÍTULO IV

PROPUESTA DE REFORMA A LA LEGISLACIÓN VIGENTE.

4.1 Reforma al artículo 242 Código Nacional de Procedimientos Penales. ......... 111

4.2 Reforma a los párrafos noveno, décimo y undécimo del artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. .................................................................................... 113

4.3 Derogación de las disposiciones 70ª, 71ª, 72ª, 73ª, 74ª y 75ª de las Disposiciones de Carácter General a las que hace referencia el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito. ............................................................................. 115

4.4 Postura respecto al artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. ................................................................................... 116

Conclusiones. ......................................................................................................... 117

Fuentes consultadas. ............................................................................................. 119

8

Introducción.

Los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y

financiamiento al terrorismo, tienen efectos negativos para la sociedad. Por un lado,

el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita tiene consecuencias

graves para la impartición de justicia en nuestro país, toda vez que impide que los

delitos cometidos en un primer momento (secuestro, robo, homicidio, narcotráfico

etc.) sean sancionados. Así mismo, este delito hace que delinquir sea rentable, es

decir, que los delincuentes puedan formar parte de la economía formal y tengan

acceso a los mismos bienes y servicios que las personas que ganan su dinero de

forma lícita. Por otro lado, el financiamiento al terrorismo tiene como consecuencia

que los grupos que requieren recursos para llevar a cabo, entre otros delitos, la

realización de actos terroristas, cuenten con la solvencia económica para poder

llevarlos a cabo, lo cual, pone en riesgo la vida y la salud de las personas, así como

la seguridad nacional.

Bajo este panorama, es de vital importancia que México cuente con un

sistema de prevención, detección y combate al lavado de dinero y financiamiento al

terrorismo que sea, por un lado, efectivo y, por otro, respetuoso de los derechos

humanos de los gobernados. Debo aclarar que, desde mi punto de vista, para que

una medida estatal sea efectiva, debe de ser respetuosa de los derechos humanos,

ya que, ante la existencia del juicio de amparo en México, si una medida deja de ser

respetuosa de los derechos humanos, probablemente será invalidada y, por ende,

dejará de ser efectiva.

Como detallaré más adelante, la gran mayoría de los países cuenta con

unidades de inteligencia financiera cuyo objetivo es detectar y combatir los

esquemas de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo. Esto se ha

desarrollado a nivel mundial, toda vez que el Grupo de Acción Financiera

Internacional (GAFI) ha emitido recomendaciones para que los distintos países

cuenten con sistemas efectivos de prevención, detección y combate a los delitos

señalados. En ese sentido, México creó la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF),

la cual, forma parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

9

Una de las principales facultades que tiene la UIF, es que, al detectar que

una persona posiblemente está realizando operaciones con recursos de

procedencia ilícita o financiando al terrorismo, puede inmovilizar sus cuentas

bancarias con la finalidad de que cese la comisión de los delitos. Lo anterior, ha

generado una amplia discusión a nivel nacional, sobre todo, en los órganos del

Poder Judicial de la Federación, en cuanto a la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de dichas facultades.

En este estudio, por un lado, daré mi opinión acerca de la constitucionalidad

o inconstitucionalidad de las facultades con las que cuenta la UIF para inmovilizar

cuentas bancarias. Sin embargo, el presente trabajo propone también una solución

legislativa, es decir, reformas a diversos cuerpos normativos, con la finalidad de que

México cuente con un mecanismo de aseguramiento de cuentas bancarias que, por

un lado, no viole derechos humanos y, por otro, no cese de ser efectivo ante las

formas sofisticadas y ágiles que tiene la delincuencia en nuestro país para cometer

estos delitos.

Para lograr exponer con claridad el tema propuesto, comenzaré por explicar

el marco constitucional que debe ser el parámetro para determinar si las facultades

de la UIF son constitucionales o no. Así pues, profundizaré en los conceptos de

actos de molestia y actos privativos, conforme a las interpretaciones que ha dado la

doctrina y el Poder Judicial de la Federación a los artículos 14 y 16 constitucionales.

Posteriormente, expondré la Reforma Constitucional en Materia Penal del

2008, con la finalidad de describir los radicales cambios que ésta implica para el

sistema de justicia. Al respecto, debo anticipar al lector que, en México,

comúnmente y erróneamente, se suele identificar a la reforma penal de 2008 como

una reforma en materia de “juicios orales”, sin embargo, dicha reforma implica

cambios que van mucho más allá de la oralidad de los juicios penales. Los cambios

a los que me refiero, principalmente la creación de la figura de los jueces de control,

son también un parámetro fundamental para determinar si las facultades de la UIF

son o no constitucionales.

Una vez establecido el marco constitucional del tema, analizaré los tipos

penales de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento del

10

terrorismo y posteriormente los diversos instrumentos normativos en los que la UIF

encuentra el fundamento para inmovilizar las cuentas bancarias de los particulares.

Establecido lo anterior, entraré al tema central de la presente tesis, es decir,

analizaré si el bloqueo de cuentas por parte de la UIF es o no constitucional. Debo

reconocer que, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado con

respecto a lo anterior, en ese sentido, analizaré las sentencias que se han dictado

para posteriormente exponer mi postura personal y las razones por las cuales difiero

de lo resuelto por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Ahora bien, considero que el presente trabajo no puede ser solamente un

juicio acerca de la inconstitucionalidad de ciertas normas, me parece que ello sería

un tanto estéril y carente de una propuesta de mejora de nuestra legislación. Por lo

tanto, una vez expuestos los tres puntos mencionados anteriormente, realizaré una

propuesta de reforma a la legislación vigente, orientada a que México cuente con

un sistema de inmovilización de cuentas bancarias que, por un lado, sea respetuoso

de derechos fundamentales y, por el otro, sea efectivo en el combate y persecución

de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al

terrorismo.

Por último, debo mencionar que, para lograr el objetivo establecido, acudiré

a la doctrina tanto nacional como extranjera, para lo cual, utilizaré el sistema de

referencias establecido por la Universidad Nacional Autónoma de México.

11

CAPÍTULO I

MARCO CONSTITUCIONAL

1.1 Introducción.

El objetivo del presente capítulo es describir los conceptos y figuras

constitucionales que deben tomarse como parámetro para determinar si las

facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para realizar la inmovilización de

cuentas bancarias, son constitucionales o no. En ese sentido, expondré el contenido

y alcance de los conceptos de actos privativos y actos de molestia, así como los

requisitos que deben cumplir éstos para ser constitucionalmente válidos; describiré

las nuevas instituciones jurídicas que la Reforma en Materia Penal del 2008 creó

para nuestro sistema procesal penal; y, por último, detallaré el alcance del artículo

21 constitucional en cuanto a la exclusividad del Ministerio Público y las policías

como órganos investigadores de delitos. Todo lo anterior, nos permitirá entender

con claridad los capítulos subsecuentes.

1.2 Los actos privativos y sus requisitos de acuerdo con el artículo 14 constitucional.

El artículo 14 párrafo segundo de la Constitución Federal, establece lo

siguiente:

“Artículo 14…Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.”

De la lectura del artículo transcrito, se desprende que cualquier acto que prive

de la libertad, de la propiedad, de la posesión o de algún derecho, es lo que la

doctrina y la jurisprudencia nacional conoce como “acto privativo”. En los capítulos

12

siguientes, nos daremos cuenta que no siempre es sencillo determinar con claridad

si determinado acto de autoridad constituye un acto privativo o un acto de molestia

y, dado que los requisitos que deben cumplir unos y otros son radicalmente distintos,

es importante que exista esa claridad.

Como lo establece el párrafo transcrito, para que un acto privativo sea

constitucional, el mismo debe ser:

a) Emitido mediante un juicio previo seguido ante los tribunales previamente

establecidos;

b) En el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento; y

c) Conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

El segundo párrafo del artículo 14 constitucional es frecuentemente

denominado “la cláusula del debido proceso1” y es interpretada como el derecho de

toda persona de defenderse en el marco de un juicio seguido ante un tribunal, de

forma previa a los actos privativos. De tal forma, que la validez constitucional del

acto de autoridad depende de que efectivamente le preceda un juicio justo conforme

a los requisitos señalados. De ahí que este derecho sea típicamente conocido como

el derecho a un juicio justo2.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación3, el debido proceso, se integra por los siguientes elementos:

a) Núcleo duro: mismo que debe observarse en todo procedimiento

jurisdiccional y que consiste en las “formalidades esenciales del

procedimiento”, mismas que de acuerdo con la Suprema Corte de Justicia de

1 Caballero, José Antonio, “Artículo 14”, en Cossío, José Ramón (Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 297-316. 2 Ídem. 3 Tesis: 1a./J. 11/2014, de rubro DERECHO AL DEBIDO PROCESO. SU CONTENIDO, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, febrero de 2014, p.396.

13

la Nación4, son las siguientes: a) La notificación del inicio del procedimiento;

b) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la

defensa; c) La oportunidad de alegar; y, d) Una resolución que dirima las

cuestiones debatidas y la impugnación de la misma.

b) Garantías que son aplicables en los procesos que impliquen el ejercicio

de la potestad punitiva del Estado.

Estas garantías, como explica la tesis jurisprudencial citada, consisten en un

conjunto de derechos mínimos de toda persona cuya esfera jurídica se pretende

modificar mediante la actividad punitiva del Estado, expresados en diversas formas

dependiendo de la materia o ámbito del derecho que se trate. Por ejemplo, el

derecho a no declarar (también conocido como el derecho a la no

autoincriminación), mismo que no encuadra en ninguna de las formalidades

esenciales del procedimiento, sin embargo, es un elemento del debido proceso en

materia penal.

El multicitado criterio, divide estas garantías en dos clases:

(i) Aquellas que corresponden a todas las personas independientemente de

su nacionalidad, género, edad, etc. Por ejemplo, el derecho a contar con

un defensor.

(ii) Aquellas que corresponden a las personas que se encuentran en

desventaja por pertenecer a un grupo vulnerable. Por ejemplo, a recibir

asistencia consular o a contar con un intérprete.

4 Tesis: P./J. 47/95, de rubro FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. II, diciembre de 1995, p.133.

14

En cuanto a las finalidades o los efectos de un acto privativo, la Suprema

Corte de Justicia de la Nación5, ha establecido que los actos privativos tienden a un

menoscabo, disminución o supresión definitiva de un derecho del gobernado. En

ese sentido, los actos privativos no están limitados en el tiempo, sino que su

finalidad es precisamente menoscabar o suprimir de forma definitiva el derecho del

gobernado. Por ejemplo, es un acto privativo la privación de la libertad del

procesado una vez que el Juez de la causa determinó su plena responsabilidad

penal. Es también ejemplo de este tipo de actos la confiscación de bienes.

En principio, pudiera parecer que el concepto de actos privativos y sus

requisitos, son claros, y que los actores jurídicos y la sociedad en general no

debieran tener confusión o dificultad al determinar si en un caso concreto un acto

de autoridad es un acto privativo o no, sin embargo, no es así. Comúnmente, los

abogados postulantes, los jueces, los funcionarios públicos y demás operadores

jurídicos, suelen ser imprecisos al determinar en un caso concreto si un determinado

acto es privativo o de molestia. Para explicar esta dificultad y proporcionar todos los

elementos que deben considerarse al hacer la distinción, debemos ahora delimitar

lo que es un acto de molestia.

1.3 Los actos de molestia y sus requisitos de acuerdo con el artículo 16 constitucional.

Los actos de molestia se pueden definir como aquellos que realizan las

autoridades en ejercicio de sus facultades legales o constitucionales, que limitan los

derechos de los particulares y que afectan a los gobernados de manera temporal6,

de tal forma, que la diferencia que guardan estos con los actos privativos es

5 Tesis: P./J. 40/96, de rubro ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS

DE LA DISTINCION, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, julio de 1996, p.5.

6 Pérez Johnston, Raúl, “Artículo 16, Actos de molestia”, en Ferrer Mac-Gregor Poisot, Eduardo;

Caballero Ochoa, José Luis; Steiner, Cristian (Coordinadores), Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de Jurisprudencia Constitucional e Interamerciana I, México, Ciudad de México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Fundación Konrad Adenauer, 2013, p. 1538.

15

principalmente la temporalidad de sus efectos, así como los requisitos que de

acuerdo con la Constitución deben cumplir unos y otros.

El artículo 16 de la Constitución Federal, establece los requisitos que deben

cumplir los actos de molestia para ser válidos, mismos que pueden sintetizarse en

tres:7 a) expresarse por escrito; b) provenir de autoridad competente; y c) que se

funde y motive la causa legal del procedimiento.

El primero de los requisitos, tiene como finalidad, que el gobernado tenga

certeza de que el acto de autoridad existe; el segundo, se encuentra encaminado a

que la autoridad que emite el acto de molestia esté facultada legal o

constitucionalmente para hacerlo; la tercera de ellas tiene por objetivo que el

gobernado conozca las razones (motivación) como las disposiciones legales en las

que se basa la autoridad para la emisión del acto (fundamentación)8.

Los conceptos de fundamentación y motivación, han sido definidos por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación en el siguiente sentido9: la fundamentación

consiste en que “ha de expresarse con precisión el precepto legal aplicable al caso”,

mientras que la motivación la define como “las circunstancias especiales, razones

particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para la

emisión del acto; siendo necesario, además, que exista adecuación entre los

motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se

configuren las hipótesis normativas”.

Ahora bien, el segundo de los requisitos señalados (provenir de autoridad

competente) nos obliga a hacernos la siguiente pregunta: ¿Qué sucede si una

autoridad está facultada legalmente para emitir determinado acto, pero

constitucionalmente se reserva esa facultad a diversa autoridad? ¿Ello implicaría

que el segundo requisito no se satisface? Las interrogantes planteadas son de

especial importancia para el presente trabajo.

7 Cruz Figueroa, Diógenes, “Artículo 16”, en Cossío, José Ramón (Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017, p. 321. 8 Ídem. 9 Tesis (no se precisa), de rubro FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, en Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, t. (no se precisa), p.143.

16

La competencia se encuentra íntimamente ligada con el principio de legalidad

(consistente en que la autoridad debe “ceñir su actuar a lo que diga la ley”10),

inclusive, podemos decir que el principio de legalidad es aquel en el que descansa

la competencia de la autoridad. De tal forma, que será competente para la emisión

de determinado acto, prima facie, aquella autoridad que la ley establezca como

competente. Sin embargo, atendiendo al principio de supremacía constitucional, si

la ley que dota de competencia a la autoridad, contraviene lo dispuesto por la

Constitución, debemos concluir que dicha facultad es inconstitucional y, por lo tanto,

que esa autoridad no se encuentra facultada para emitir el acto de que se trate.

Corresponde ahora, definir las finalidades del acto de molestia. Como lo

estableció la Suprema Corte de Justicia de la Nación11, a diferencia de los actos

privativos, los actos de molestia tienen como finalidad restringir de manera

provisional los derechos del gobernado en aras de proteger determinados bienes

jurídicos. Tal es el caso, por ejemplo, del cateo en una investigación criminal.

Es por todo lo anterior, que debemos concluir que los actos privativos tienen

consecuencias de mayor gravedad para el gobernado que los actos de molestia,

principalmente porque los efectos de los actos privativos son definitivos en cuanto

a la supresión o disminución de un derecho, de ahí, que los requisitos que deben

satisfacer son más rígidos y estrictos.

1.4 La Reforma Constitucional en Materia Penal del 2008.

El día 10 de junio de 2008, se publicó la Reforma Constitucional en Materia

Penal (“Reforma Penal”), misma que comúnmente y erróneamente, ha sido dada a

conocer a la sociedad en general como una “reforma en materia de juicios orales”.

Dicha calificación es errónea porque el juicio oral es tan solo una de las tres etapas

del proceso penal acusatorio. Por otro lado, es errónea porque la Reforma Penal

10 Torruco Salcedo, Sitlali, “El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico mexicano”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM, https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2724/4.pdf 1111 Tesis: P./J. 40/96, de rubro ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y

EFECTOS DE LA DISTINCION, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. IV, julio de 1996, p.5.

17

gira en torno a diversos ejes, siendo tan solo uno de ellos, el sistema procesal

acusatorio.

Los ejes a los que hago referencia son: 1) Reforma al Sistema Procesal

Penal, 2) El Sistema Nacional de Seguridad Pública, 3) Sistema Penitenciario y de

Reinserción Social, 4) Sistema de excepción (para los delitos de mayor gravedad)

y 5) Justicia para adolescentes.

Para alcanzar la mayor claridad en el presente apartado, considero prudente

comenzar por explicar las características y funcionamiento del proceso penal en

México con anterioridad a la Reforma Penal, proceso que es comúnmente llamado

“sistema tradicional” o “sistema mixto”.

Se le llama sistema mixto, toda vez que contiene elementos tanto de los

sistemas acusatorios (en los que predomina la oralidad y la contradicción entre las

partes), como de los sistemas inquisitivos (en los que predomina la expresión escrita

y la concepción del imputado como un objeto del proceso y no un verdadero sujeto

del proceso). Así pues, el sistema mixto o tradicional en México, se caracterizaba

por los siguientes elementos:

a) La Averiguación Previa: Etapa de investigación que inicia con la

presentación de la denuncia o querella y concluye con el Ejercicio de la

Acción Penal, el No Ejercicio de la Acción Penal o el Archivo Temporal, según

corresponda. En esta fase de investigación, el Ministerio Público realiza

diversos actos de investigación (comparecencias de testigos, inspección

ministerial, peritajes etc.). Destaca en la Averiguación Previa la fe pública con

la que cuenta el Ministerio Público (característica absolutamente contraria al

principio de contradicción y de equidad entre las partes) lo cual, implica una

presunción de veracidad de las actuaciones realizadas por dicha autoridad.

De esa forma, la Averiguación Previa se traduce en un expediente que

contiene auténticas pruebas que servirán como elemento fundamental para

sostener la acusación en contra del procesado.

b) La expresión escrita: Como consecuencia de la integración de la

Averiguación Previa y su traducción en un expediente escrito, el proceso

18

penal se substancia predominantemente (aunque algunos actos procesales

se realizaban de manera oral) por constancias escritas (comparecencias de

testigos, informes de autoridades, peritajes escritos, informes médicos etc.),

mismas que servirían prácticamente como único elemento para la eventual

decisión del juzgador.

c) La inequidad entre las partes: Derivado de la fe pública del Ministerio

Público, se le resta a la defensa la capacidad de controvertir la veracidad de

las constancias que integran el expediente, de tal forma que, el órgano

acusador siempre tendrá un rol decisivo dentro del proceso penal.

d) Abuso en la prisión preventiva: Antes de la Reforma Penal, en los códigos

de procedimientos penales existía un amplio catálogo de delitos graves, a los

cuales, correspondía la medida cautelar de prisión preventiva, sin que tuviera

importancia el peligro real de que el procesado se sustrajera de la acción de

la justicia, o bien, que la libertad del procesado implicara un riesgo para la

víctima o la sana conducción del proceso. De tal forma, que el Ministerio

Público no debía justificar la necesidad de la prisión preventiva en un caso

en concreto y la defensa no estaba facultada para controvertir la necesidad

de dicha medida.

e) Ineficacia del principio de presunción de inocencia: Si bien el principio

de presunción de inocencia existía como una realidad formal en el sistema

tradicional, no existía como realidad material. En otras palabras, la

presunción de inocencia carecía de aplicación real, toda vez que el

procesado se veía obligado a probar su inocencia ante la presunción de

validez de las constancias que integran el expediente.

Las características del sistema mixto, tuvieron como consecuencia la

consolidación de un sistema “obscuro y violatorio de derechos fundamentales12”, en

el que el Estado utilizaba su fuerza y recursos para dejar indefenso al procesado, lo

cual, “significaba su condena13”.

12 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón. Proceso Penal Mexicano, Ciudad de México, México, Editorial UBIJUS, 2016, p. 21. 13 Ídem.

19

Por lo anterior, en el año 2008 se optó por reformar el sistema penal y adoptar

el sistema procesal acusatorio y adversarial, con la finalidad de crear un sistema

más justo y eficaz. De acuerdo con el artículo 20 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, nuestro sistema penal cuenta con los siguientes

principios:

a) Principio de oralidad: Este principio se materializa principalmente a

través de tres audiencias14: 1) la audiencia inicial (misma que puede

iniciar con el control de la legalidad de la detención en caso de flagrancia

o caso urgente, o con la formulación de imputación); 2) la audiencia

intermedia (en la que, a grandes rasgos, se realiza el ofrecimiento de

medios probatorios, la exclusión de medios de prueba y la celebración de

acuerdos probatorios) y; finalmente, 3) la audiencia de juicio oral (en la

que rinden los alegatos y se incorporan y desahogan las pruebas).

b) Principio de publicidad: En el nuevo sistema penal las audiencias son

públicas, con excepción de aquellas que determina el Código Nacional de

Procedimientos Penales (CNPP) en su artículo 64. La finalidad de este

principio es transparentar la justicia15, de tal modo que la sociedad cuente

con el derecho de acudir a cualquier audiencia (sea inicial, intermedia o

de juicio oral) y observar la argumentación de las partes, el desahogo de

pruebas y, sobre todo, escuchar la decisión final del juzgador, misma que

debe ser leída en su integridad e inclusive explicada a las partes y al

público en general. Esto permite que las decisiones del juzgador se

sometan al escrutinio de la sociedad y se deje atrás la secrecía y

obscuridad del sistema anterior.

c) Principio de contradicción: Principio que dota a las partes la posibilidad

de controvertir todas y cada una de las manifestaciones hechas por su

contraparte, así como las pruebas ofrecidas y desahogadas. Esto permite

que constantemente se cuestione la veracidad, legalidad y autenticidad

14 Ibídem, p. 60. 15 González Obregón, Diana Cristal. Manual Práctico del Juicio Oral, 4a. ed., Ciudad de México, México, Tirant lo Blanch, 2016, p. 48.

20

de la información presentada al juzgador, lo cual, tiene como efecto la

depuración de la información presentada por las partes en la exposición

de su Teoría del Caso16. Este principio cobra especial relevancia en el

deshago de la prueba testimonial, en la que el oferente de la prueba

interroga a su testigo para exponer un aspecto de su Teoría del Caso,

asistiéndole el derecho a la contraparte de contrainterrogar al testigo en

comento. Lo anterior, permite que las partes cuestionen el dicho de su

contrario y, así, el juzgador cuente con una amplia gama de información

que le permita conocer la verdad histórica de los hechos.

d) Principio de concentración: Con anterioridad a la Reforma Penal, uno

de los cambios que más demandaba y necesitaba la sociedad mexicana

era que los procesos penales concluyeran con mayor celeridad. Era

insostenible que un proceso penal durará 2, 5, 10 o inclusive más años.

Esta situación se pretende revertir mediante el principio de concentración,

que implica que “se realice el mayor número de actos en el menor número

de audiencias17”. El propósito de este principio es, en consecuencia,

evitar dilaciones innecesarias durante la substanciación del proceso

penal.

e) Principio de continuidad: Atendiendo a las demandas de la sociedad y

a la falta de expeditez de la justicia, se incluye el principio de continuidad,

mismo que supone que las audiencias se deberán desahogar de forma

“continua, sucesiva y secuencial18”. Lo anterior, no implica que las

audiencias no puedan suspenderse, sino que, continuarán siguiendo una

secuencia y una lógica determinada. Esto impide que se celebren

audiencias que carezcan de sentido procesal cuando se contrastan con

la audiencia inmediata anterior.

f) Principio de inmediación: Otro de los más grandes reclamos de la

sociedad en contra del sistema mixto era que las audiencias y los actos

procesales no se llevaban a cabo necesariamente ante la presencia del

16 Ibídem. p. 60. 17 Ibídem. p. 59. 18 Artículo 7 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

21

juzgador. Es por esto que actualmente es un requisito esencial que el

proceso se substancie siempre, en cada una de sus audiencias, ante la

presencia de un Juez, ya sea este Juez de Control o de Juicio Oral. De

tal forma que, la finalidad es terminar con la mala práctica de que, en un

mismo Juzgado Penal, se celebren diversas audiencias de diversas

causas penales y en un mismo momento, mientras que el juzgador no se

encuentra presente en ellas.

Con base en los principios señalados, se reformó el sistema procesal penal

en diversos ámbitos, mismos que por razón de orden, expondré según el artículo

reformado.

1) Artículo 16 constitucional: El artículo 16 en su segundo párrafo, establece los

requisitos constitucionales para el libramiento de una orden de aprehensión,

requisitos que fueron modificados mediante la Reforma Penal. Así pues, se dejaron

atrás los conceptos de cuerpo del delito y de probable responsabilidad (elementos

que debían acreditarse para el libramiento de una orden de aprehensión) para ser

sustituidos por los de un hecho que la ley señale como delito y la probabilidad de

que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

Ahora bien, pudiera parecer que la modificación señalada no tiene efectos

trascendentes o sustanciales para el sistema penal, sin embargo, no es así. La

reforma descrita cambia radicalmente el estándar probatorio que se aplica para el

libramiento de la orden de aprehensión. Ello es así, toda vez que el concepto de

cuerpo del delito consiste en “…el hecho objetivo ínsito en cada delito, esto es, la

acción punible abstractamente descrita en cada infracción; en otras ocasiones, se

le ha estimado como el efecto material que los delitos de hecho permanente dejan

después de su perpetración…y finalmente, una tercera acepción como cualquier

huella o vestigio de naturaleza real que se conserve respecto de la acción material

realizada19”. De tal forma que, antes de la Reforma Penal, era necesario para el

19 Luna Castro, José Nieves, El concepto de tipo penal en México (Un estudio actual sobre las repercusiones de su aplicación en la legislación nacional), México, Editorial Porrúa, 1999, p. 90.

22

libramiento de una orden de aprehensión que, en la Averiguación Previa, se

acreditaran los efectos materiales del delito.

Ahora bien, bajo la nueva categoría constitucional denominada un hecho que

la ley señale como delito, ya no se requieren “pruebas” que acrediten los efectos

materiales del hecho delictivo, es decir, no se requiere demostrar fehacientemente

la existencia del delito para al libramiento de la orden de aprehensión, toda vez que

dicho acreditamiento solo es necesario al momento del dictado de la sentencia

condenatoria. Lo anterior, se desprende de la jurisprudencia emitida por la Primera

Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación20. De ahí, que, para el libramiento

de una orden de aprehensión bajo el nuevo sistema de justicia penal, el Juez de

Control no somete la solicitud del Ministerio Público a un escrutinio probatorio.

Por lo que hace al cambio del concepto de probable responsabilidad al de

probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión, debe

señalarse que dicho cambio implica que el Juez de Control, al librar una orden de

aprehensión o al vincular a proceso al imputado, ya no debe tener por acreditada

con base en “pruebas”, la responsabilidad del imputado, sino que debe de analizar

la adecuación de la conducta atribuida a un tipo penal, así como la inexistencia de

alguna causa de justificación21.

Debe aclararse que, tras la Reforma Penal, las órdenes de aprehensión

tienen el carácter de excepcionales, es decir, solo se librará orden de aprehensión

cuando no existan medios distintos que garanticen la comparecencia del imputado

a una audiencia22.

Otro de los puntos que tocó la reforma al artículo 16, es la detención en

flagrancia. Anteriormente, cualquier persona podía detener a otra “en los casos de

20Tesis: 1a./J. 35/2017, de rubro AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. PARA SATISFACER EL REQUISITO RELATIVO A QUE LA LEY SEÑALE EL HECHO IMPUTADO COMO DELITO, BASTA CON QUE EL JUEZ ENCUADRE LA CONDUCTA A LA NORMA PENAL, DE MANERA QUE PERMITA IDENTIFICAR LAS RAZONES QUE LO LLEVAN A DETERMINAR EL TIPO PENAL APLICABLE (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL), en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, agosto de 2017, p.360. 21 Meza Fonseca, Emma, “Artículo 16”, en Cossío, José Ramón (Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017, p. 332. 22 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón. Proceso Penal Mexicano, Ciudad de México, México, Editorial UBIJUS, 2016, p. 22.

23

delito flagrante”, sin que se especificara cuáles son esos casos. Tras la Reforma

Penal, se detallan los supuestos en los que se permite la detención en flagrancia,

es decir, al momento de cometer el delito o inmediatamente después de haberlo

cometido. En ese sentido, el CNPP, establece en su artículo 146, que existe

flagrancia cuando:

“Artículo 146. Supuestos de flagrancia. Se podrá detener a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: I. La persona es detenida en el momento de estar cometiendo un delito, o II. Inmediatamente después de cometerlo es detenida, en virtud de que: a) Es sorprendida cometiendo el delito y es perseguida material e ininterrumpidamente, o b) Cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito y cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o se cuente con información o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo. Para los efectos de la fracción II, inciso b), de este precepto, se considera que la persona ha sido detenida en flagrancia por señalamiento, siempre y cuando, inmediatamente después de cometer el delito no se haya interrumpido su búsqueda o localización.”

Del artículo transcrito, se concluye que, tras la Reforma Penal y la creación

del CNPP, existen tres tipos de flagrancia, la flagrancia propiamente dicha (fracción

I), la flagrancia equiparada (fracción II inciso a)) y la flagrancia por señalamiento

(fracción II inciso b). En los últimos dos casos, como lo señala el artículo transcrito,

se requiere una persecución o búsqueda ininterrumpida del indiciado.

Un tercer punto que abordó la reforma al artículo en comento, lo es la

constitucionalización del arraigo. En cuanto a esta figura, el artículo 16 señala que

solamente procederá está restricción constitucional cuando se trate de delitos de

delincuencia organizada, máximo por 40 días prorrogables hasta un máximo de 80

24

días y, desde luego, decretado por la autoridad judicial a petición del Ministerio

Público. En cuanto a su finalidad, el arraigo busca la protección de personas o

bienes jurídicos, o bien, impedir que el inculpado se sustraiga de la acción de la

justicia.

La figura del arraigo, como restricción constitucional al derecho humano de

libertad, ha sido ampliamente criticada por la doctrina, al implicar una violación a los

tratados internacionales suscritos por México en materia de derechos humanos. No

obstante, dicha figura ha sido implícitamente validada por la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, al resolver la Contradicción de Tesis 293/201123, resolución

en la que se determinó que cuando exista una restricción expresa en la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, se deberá estar a ésta sin que sean

obstáculo los tratados internacionales suscritos por México.

Por otro lado, la reforma al artículo 16 constitucional definió el concepto de

delincuencia organizada como una “organización de hecho de tres o más personas,

para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de

la materia”. Como veremos más adelante, el Constituyente creó un régimen de

excepción para los delitos de delincuencia organizada, de ahí, la importancia de que

existiera una definición constitucional de dicho concepto.

En cuanto a la figura del cateo, la Reforma Penal, eliminó la necesidad de

que las solicitudes de cateo sean escritas, atendiendo a la urgencia de este tipo de

actos de investigación. De tal forma, que solamente se requiere una solicitud

fundada y motivada ante el Juez de Control24.

La Reforma Penal, mantiene la prohibición de violar las comunicaciones

privadas, estableciendo que solamente la autoridad judicial federal, a petición de

una autoridad federal o del titular del Ministerio Público de una entidad federativa,

puede autorizar la intervención de una comunicación privada. En cuanto a los

23Tesis: P./J. 20/2014, de rubro DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril de 2017, p.202. 24 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón, op. cit., p. 23.

25

requisitos de la solicitud, el artículo 16 establece que deberán señalarse los sujetos

intervenidos, el tipo de intervención y, la duración de la misma. Así mismo, se

prohíbe la intervención de comunicaciones tratándose de las materias electoral,

civil, mercantil, fiscal, laboral o administrativo y, también, se prohíbe la intervención

de comunicaciones entre el imputado y su defensor.

Ahora bien, uno de los aspectos más relevantes que toca la reforma al

artículo 16, es la creación de una nueva figura judicial: el Juez de Control. Para

comprender la figura del Juez de Control, es necesario abordar el principio de

separación de funciones. Este principio, implica que, durante un mismo proceso

penal, intervienen tres tipos de jueces: el Juez de Control, el Juez de Juicio Oral y

el Juez de Ejecución de Sanciones.

El Juez de Control interviene en las primeras dos etapas del proceso penal,

es decir, en la etapa de investigación (etapa en la que sus funciones principales son

autorizar actos de investigación, resolver acerca del control de la legalidad de la

detención, establecer las medidas cautelares del imputado, resolver acerca de la

vinculación a proceso y, por último, resolver acerca del plazo de la investigación

complementaria). En cuanto a la segunda etapa, la intermedia, el Juez de Control

resuelve acerca de la admisión o desechamiento de medios de prueba.

Por otro lado, el Juez de Juicio Oral se avoca a conducir propiamente el

enjuiciamiento del imputado, es decir, a recibir los alegatos de las partes y

presenciar el desahogo de las pruebas para, posteriormente, dictar la sentencia

correspondiente.

En ese contexto, es importante explicar la razón principal por la que existe

esta separación de funciones. Durante la etapa intermedia, el Juez de Control

admitirá los medios de prueba que cumplan con los requisitos de los artículos 263

y 264 del CNPP, y excluirá aquellos que sean dilatorios, ilícitos, nulos o que

contravengan disposiciones del propio CNPP. Por lo anterior, es que el Juez de

Juicio Oral solo presenciará el desahogo de aquellos medios de prueba que hayan

sido admitidos por el Juez de Control, en otras palabras, el Juez de Juicio Oral será

26

un juez “no contaminado”25, al no conocer el contenido de aquellos medios de

prueba que fueron desechados.

Así mismo, la separación de funciones sirve para que el Juez de Control no

se incline a resolver en el mismo sentido en que resolvió en etapas anteriores como

sucedía en el sistema mixto, en donde el Juez de la causa se inclinaba a dictar el

auto de formal prisión cuando previamente libró la orden de aprehensión, o

inclusive, se inclinaba a condenar al procesado cuando previamente dictó un auto

de formal prisión. Así pues, el principio de separación de funciones busca evitar que

el Juez de Juicio Oral carezca de imparcialidad por el conocimiento que haya tenido

en el pasado de ciertas circunstancias del proceso, como lo es el conocimiento del

contenido o existencia de un medio de prueba ilícito.

2) Artículo 17 constitucional: La reforma al artículo 17 constitucional implicó la

creación de los mecanismos alternativos de solución de controversias, estableció la

obligación de los juzgadores de explicar sus sentencias en audiencia pública, así

como también constitucionalizó la existencia de la defensoría pública.

El artículo que analizo, establece que las leyes preverán mecanismos

alternativos de solución de controversias. En materia penal, se establece que los

referidos mecanismos deben asegurar la reparación del daño y establecerán los

casos en que se requiera supervisión judicial. En cumplimiento de esta obligación

constitucional, se creó la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de

Controversias en Materia Penal, misma que establece la existencia de la

conciliación, la mediación y la junta restaurativa como medios alternativos para

solución de controversias de carácter penal.

3) Artículo 18 constitucional: El artículo mantuvo la limitación de la prisión

preventiva para delitos que ameritan pena de prisión, sin embargo, sustituyó el

término de pena corporal por el de pena privativa de libertad, con la finalidad de que

eliminar la confusión que genera el término pena corporal, al estar prohibidas las

25 Natarén, Carlos y Caballero, José Antonio, Los principios constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano, Serie Juicios Orales, Num. 3. México, IIJ UNAM, 2014, p.42.

27

penas de muerte o tortura26. Así mismo, implicó el establecimiento de las bases

sobre las cuales descansa el sistema penitenciario, ya existían tres de ellas previo

a la reforma (el trabajo, la capacitación y la educación) y se adicionaron dos (la salud

y el deporte)27.

Por otro lado, se sustituye el término “reo” por “sentenciado”, esto atendiendo

a la necesidad de eliminar términos degradantes para las personas que son sujetos

de una pena privativa de libertad. También, se sustituye el término “readaptación

social” por el de “reinserción social”, con la finalidad de no concebir al sistema

penitenciario como uno que cambia la personalidad de la persona, sino concebirlo

como un proceso de reintegración a la sociedad28.

Desde el año 2001, se previó en nuestra Constitución el derecho de

permanecer recluido con cercanía al domicilio, sin embargo, mediante la reforma

del 2008, se excluye de dicha prerrogativa a quienes sean sentenciados por delitos

de delincuencia organizada29.

El último párrafo del artículo 18 constitucional, ordena la creación de centros

especiales para la prisión preventiva y la ejecución de sentencias en casos de

delincuencia organizada. En cuanto a la incomunicación de los procesados y

sentenciados, se establece que procederá ésta en casos de delincuencia

organizada y otros casos en los que se requiere seguridad especial. Sin embargo,

se prohíbe impedir la comunicación de los procesados o sentenciados con su

defensor.

4) Artículo 19 constitucional: El artículo 19 fue objeto de diversos cambios, por lo

cual, analizaré exclusivamente los más relevantes.

Al respecto, debe destacarse la sustitución del término “auto de formal

prisión” por el de “auto de vinculación a proceso”, cambio que tiene importantes

26 del Arenal Urueta, Patricia, “Artículo 18”, en Cossío, José Ramón (Coordinador), Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017, p. 417. 27Carbonell, Miguel, Bases constitucionales de la reforma penal, México, Universidad Nacional Autónoma de México: Procuraduría General de Justicia del Estado de Chihuahua, 2010, p.51. 28 Ibídem, p.52. 29 Ibídem, pp. 53 y 54.

28

consecuencias para el sistema procesal penal. El auto de formal prisión, propio del

sistema penal tradicional, es el acto judicial por el que se fija el delito por el cual se

juzgará al probable responsable, se abre el proceso, se impone la prisión preventiva

al procesado y se suspenden los derechos30 conforme al artículo 38 fracción II31 de

la Constitución.

Por otro lado, la naturaleza del auto de vinculación a proceso, aunque

comparte ciertas características con el auto de formal prisión, es diferente. En

primer lugar, el auto de vinculación a proceso no implica el inicio del proceso penal,

ya que, le sigue un plazo de investigación complementaria32. En segundo lugar, el

auto de vinculación a proceso, no es el acto judicial mediante el cual se impone

prisión preventiva o alguna otra medida cautelar, eso corresponde a diverso acto

procesal, una vez que el imputado ya fue vinculado a proceso33. Finalmente, el

cambio más relevante, es que se deja atrás el concepto de cuerpo del delito, mismo

que debía estar acreditado para el dictado de un auto de formal prisión.

Ahora bien, para que el Juez vincule a proceso al imputado, el Ministerio

Público deberá exponer los antecedentes de la investigación, y de ellos deben

desprenderse indicios razonables que permitan suponer que existió un hecho que

la ley señala como delito y que el imputado lo cometió o participó en comisión, así

30 Díaz-Aranda, Enrique, Las Modalidades o calificativas del delito deben incluirse en el auto de formal prisión, de la serie “Decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, México, D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2006, p. 16. 31 Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden: II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión; 32 Cossio Zazueta, Arturo Luis, “El auto de formal prisión y el auto de vinculación a proceso”, en Godínez Méndez, Wendy y García Peña, José Heriberto (Coordinadores), Temas actuales del Derecho, el Derecho en la Globalización, México, IIJ UNAM, 2014, p.101. 33 Código Nacional de Procedimiento Penales: Artículo 154. Procedencia de medidas cautelares. El Juez podrá imponer medidas cautelares a petición del Ministerio Público o de la víctima u ofendido, en los casos previstos por este Código, cuando ocurran las circunstancias siguientes: I. Formulada la imputación, el propio imputado se acoja al término constitucional, ya sea éste de una duración de setenta y dos horas o de ciento cuarenta y cuatro, según sea el caso, o II. Se haya vinculado a proceso al imputado. En caso de que el Ministerio Público, la víctima, el asesor jurídico, u ofendido, solicite una medida cautelar durante el plazo constitucional, dicha cuestión deberá resolverse inmediatamente después de formulada la imputación. Para tal efecto, las partes podrán ofrecer aquellos medios de prueba pertinentes para analizar la procedencia de la medida solicitada, siempre y cuando la misma sea susceptible de ser desahogada en las siguientes veinticuatro horas.

29

como, que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente

del delito.

Otro aspecto importante que abordó la reforma al artículo 19 constitucional

es el de las medidas cautelares. Anteriormente, existían dos clases de delitos, los

graves y los no graves. A los graves, les correspondía siempre la prisión preventiva

y, a los procesados por delitos no graves, se les aplicaban otras medidas

cautelares. Tras la reforma, se establecen los delitos que ameritan prisión

preventiva oficiosa y aquellos que, en todo caso, la prisión preventiva deberá ser

justificada por el Ministerio Público ante el Juez de Control, pudiéndoles

corresponder una medida cautelar diversa.

Así pues, el artículo 19 segundo párrafo, establece un catálogo de delitos

que ameritan prisión preventiva oficiosa:

“…El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.”

Para todos los demás casos, la prisión preventiva se impondrá al imputado

siempre que no existan otros medios que garanticen los fines de las medidas

cautelares, es decir, asegurar la presencia del imputado en el procedimiento,

garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar la

obstaculización del procedimiento.

El último aspecto a destacar, es la previsión de la suspensión del plazo de la

prescripción de la acción penal para el caso en que, después de vincularse a

proceso al imputado por delincuencia organizada, éste evada la acción de la justicia

o sea reclamado por un juez extranjero, su proceso será suspendido junto con los

plazos de prescripción de la acción penal.

5) Artículo 20 constitucional: Como consecuencia de la Reforma Penal, el artículo

20 de nuestra Carta Magna cuenta con una nueva estructura34. El apartado A

34 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón, op. cit., p. 25.

30

establece los principios del sistema penal y fija las reglas generales del mismo. La

reforma trajo reglas que no existían en el anterior sistema, y mantuvo otras que ya

existían, por ejemplo, la carga de la prueba del Ministerio Público. Las reglas

novedosas son las siguientes:

a) Toda audiencia se realiza en la presencia del Juez (principio de inmediación) sin

que pueda delegar en persona alguna el desahogo y valoración de las pruebas.

Situación que no ocurría en el sistema mixto, dado que no existía disposición

alguna que obligara a los jueces penales a estar presente en las audiencias de

los procesados por lo que, inclusive, se podían celebrar diversas audiencias de

manera simultánea;

b) Se prohíbe tomar en cuenta, al momento de dictar sentencia, pruebas que no

fueron desahogadas en la audiencia de juicio oral. Lo anterior, atiende a la

distinción entre datos de prueba, medios de prueba y prueba.

De acuerdo con el artículo 261 del CNPP, el dato de prueba es “la

referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no

desahogado ante el órgano jurisdiccional, que se advierte idóneo y pertinente

para establecer razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable

participación del imputado”.

Por otro lado, el medio de prueba “Es toda fuente de información que

permite reconstruir los hechos, respetando las formalidades procedimentales

previstas para cada uno de ellos”.

Por último, la prueba es “todo conocimiento cierto o probable sobre un

hecho, que ingresando al proceso como medio de prueba en una audiencia y

desahogada bajo los principios de inmediación y contradicción, sirve al Tribunal

de enjuiciamiento como elemento de juicio para llegar a una conclusión cierta

sobre los hechos materia de la acusación”.

De tal forma que, el Juez de Juicio Oral solo podrá llegar a la sentencia

final del proceso tomando en cuenta las pruebas que efectivamente hayan sido

desahogadas en su presencia. Lo anterior, hace sentido con la separación de

funciones que describimos anteriormente, toda vez que, el Juez de Juicio Oral,

31

no tendrá acceso a la Carpeta de Investigación sino solamente a las pruebas que

sean desahogadas en su presencia;

c) Separación de funciones: como ya lo señalamos, el Juicio Oral se desarrollará

frente a un Juez que no haya conocido previamente del asunto;

d) Se prohíbe que cualquier Juzgador trate asuntos con una de las partes sin que

la otra esté presente, esto, como una expresión del principio de contradicción que

rige al nuevo sistema penal. En este punto en específico, existen ciertas

excepciones que, dada su naturaleza, se justifica que no sean en presencia de

ambas partes. De acuerdo con el CNPP, existen ciertas audiencias privadas que

pueden ser sostenidas entre el Ministerio Público y el Juez de Control. Me refiero

a las audiencias por medio de las cuales el Ministerio Público solicita el

libramiento de órdenes de aprehensión o comparecencia35, el libramiento de

órdenes de cateo36, la intervención de comunicaciones privadas37 y la

autorización para la geolocalización de personas38;

e) Se prevé la posibilidad de dar por terminado el proceso de forma anticipada

siempre que no exista oposición del inculpado. Así mismo, se prevé la posibilidad

de proceder directamente al dictado de la sentencia cuando el inculpado admita

su participación en el delito que se le imputa, siempre que existan medios

suficientes para corroborar la imputación. Esta figura, se cristalizó en el CNPP

con el procedimiento abreviado, instrumento que pretende ser una vía para

reducir la carga de los tribunales de enjuiciamiento39 y;

f) Por último, el apartado A) del artículo 20 constitucional, concretamente su

fracción IX, prevé la exclusión de las pruebas ilícitas. Al respecto, la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que uno de los elementos del

debido proceso, es precisamente no ser juzgado a partir de pruebas obtenidas

ilícitamente. La tesis jurisprudencial establece lo siguiente:

35 Artículo 145 del Código Nacional de Procedimientos Penales. 36 Artículo 283 del Código Nacional de Procedimientos Penales. 37 Artículo 291 del Código Nacional de Procedimientos Penales. 38 Artículo 303 del Código Nacional de Procedimientos Penales. 39 Zamora Pierce, Jesús, “El procedimiento abreviado. Comentarios a la sentencia dictada por la

Primera Sala de la SCJN, el 9 de abril de 2014”, en García Ramírez, Sergio y González Mariscal, Olga (Coordinadores), El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, IIJ UNAM, 2015, p. 157.

32

“PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. Exigir la nulidad de la prueba ilícita es una garantía que le asiste al inculpado durante todo el proceso y cuya protección puede hacer valer frente a los tribunales alegando como fundamento: (i) el artículo 14 constitucional, al establecer como condición de validez de una sentencia penal, el respeto a las formalidades esenciales del procedimiento, (ii) el derecho de que los jueces se conduzcan con imparcialidad, en términos del artículo 17 constitucional y (iii) el derecho a una defensa adecuada que asiste a todo inculpado de acuerdo con el artículo 20, fracción IX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este sentido, si se pretende el respeto al derecho de ser juzgado por tribunales imparciales y el derecho a una defensa adecuada, es claro que una prueba cuya obtención ha sido irregular (ya sea por contravenir el orden constitucional o el legal), no puede sino ser considerada inválida. De otra forma, es claro que el inculpado estaría en condición de desventaja para hacer valer su defensa. Por ello, la regla de exclusión de la prueba ilícita se encuentra implícitamente prevista en nuestro orden constitucional. Asimismo, el artículo 206 del Código Federal de Procedimientos Penales establece, a contrario sensu, que ninguna prueba que vaya contra el derecho debe ser admitida. Esto deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables.”40

Por otro lado, el apartado B del artículo 20 constitucional, establece los

derechos que le asisten a toda persona imputada. Con anterioridad a la reforma,

era el apartado A el que establecía los derechos del inculpado, de ahí, que se

prevean derechos que ya existían antes de la reforma, por ejemplo, el derecho a no

declarar o el derecho de presunción de inocencia. Dado lo anterior, nos limitaremos

a señalar aquello que no estaba previsto antes de ella:

1. El imputado tiene derecho a conocer, desde el momento de su detención y

en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se

le imputan y los derechos que le asisten. Con anterioridad a la reforma, el

inculpado solo tenía derecho conocer los hechos que se le imputan, dentro

40 Tesis 1a./J. 139/2011 (9a.) de rubro “PRUEBA ILÍCITA. EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO

COMPRENDE EL DERECHO A NO SER JUZGADO A PARTIR DE PRUEBAS OBTENIDAS AL MARGEN DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. III, diciembre de 2011, p. 2057.

33

de las 48 horas siguientes a su consignación, es decir, al momento de rendir

su declaración preparatoria. Ahora bien, se prevé que, para los casos de

delincuencia organizada, el juez puede autorizar que el nombre y datos del

acusador se mantengan en reserva.

2. Se establece que la ley debe determinar los beneficios que le asisten al

inculpado, procesado o sentenciado, para el caso que preste ayuda eficaz

para la investigación en materia de delincuencia organizada. Lo anterior, deja

de manifiesto, una vez más, que tras la reforma existe un régimen de

excepción para los casos de delincuencia organizada.

3. Se limita la publicidad de las audiencias en aquellos casos que determine la

ley, por motivos de seguridad nacional, seguridad pública, protección de las

víctimas, testigos o menores, cuando se ponga en riesgo la protección de

datos legalmente protegidos, o cuando el tribunal lo estime necesario.

4. Se establece que, para los casos de delincuencia organizada, las

actuaciones realizadas en la fase de investigación, podrán tener valor

probatorio aun cuando no sean desahogas en la audiencia de juicio oral, por

implicar un riesgo para los testigos o víctimas o por ser imposible su

desahogo. Lo anterior, sin menoscabar el derecho del imputado de

controvertir dichas actuaciones.

5. En cuanto al descubrimiento de la investigación, se establece que el

imputado y su defensor, tienen el derecho de consultar todos los registros de

la investigación antes de la primera comparecencia ante el juez. A partir de

ese momento, no se podrán mantener en reserva salvo que sea necesario

para el éxito de una investigación y sin que se afecte el derecho de defensa.

6. Por último, se establece que la prisión preventiva no podrá exceder de dos

años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa

del imputado y, en caso de que en dicho plazo no se dicte la sentencia

respectiva, se pondrá en libertad al imputado sin perjuicio de que se

establezcan medidas cautelares diversas.

34

Por otro lado, el apartado C del artículo 20, establece los derechos que le

asisten a las víctimas y ofendidos del delito. Es destacable, que la reforma penal

implicó un aumento importante de los derechos de las víctimas y ofendidos, con la

finalidad de fortalecer su derecho de acceso a la justicia y no solamente

reconocerles derechos asistenciales41, otorgándoles un papel importante dentro del

proceso penal.

Al respecto, vale la pena precisar quiénes son considerados como víctimas

y ofendidos en el sistema jurídico mexicano. De acuerdo con el artículo 108 del

CNPP42, víctima es el sujeto que resiente directamente sobre su persona la

afectación producida por la conducta delictiva. Por otro lado, el ofendido es el titular

del bien jurídico afectado43.

Habiendo clarificado lo anterior, procederé a señalar cuáles son los derechos

que el apartado en C del artículo 20 reconoce en favor de las víctimas y ofendidos:

1. A recibir asesoría jurídica, a ser informada de los derechos que le asisten y

a recibir información acerca del desarrollo del proceso.

2. A coadyuvar con el Ministerio Público tanto en la investigación como en el

proceso penal, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos previstos

por la ley.

3. A recibir asistencia médica y psicológica desde la comisión del delito.

41 Zamora Grant, José, Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal mexicano, México, D.F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2016, p. 149. 42 Artículo 108. Víctima u ofendido Para los efectos de este Código, se considera víctima del delito al sujeto pasivo que resiente directamente sobre su persona la afectación producida por la conducta delictiva. Asimismo, se considerará ofendido a la persona física o moral titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por la acción u omisión prevista en la ley penal como delito. En los delitos cuya consecuencia fuera la muerte de la víctima o en el caso en que ésta no pudiera ejercer personalmente los derechos que este Código le otorga, se considerarán como ofendidos, en el siguiente orden, el o la cónyuge, la concubina o concubinario, el conviviente, los parientes por consanguinidad en la línea recta ascendente o descendente sin limitación de grado, por afinidad y civil, o cualquier otra persona que tenga relación afectiva con la víctima. La víctima u ofendido, en términos de la Constitución y demás ordenamientos aplicables, tendrá todos los derechos y prerrogativas que en éstas se le reconocen. 43 Un ejemplo de esta distinción es el caso de un chofer de un camión de carga que es víctima de

asalto y es despojado de las mercancías contenidas en el camión. En este caso, el chofer es la víctima y el ofendido es el propietario de las mercancías, como titular del bien jurídico afectado.

35

4. A que se le repare el daño. En este aspecto, el artículo en comento establece

que la ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en materia

de reparación del daño. Lo anterior, se regula en diversas leyes, como lo son

la Ley General de Víctimas y el propio CNPP.

5. Al resguardo de su identidad cuando se trate de menores de edad, víctimas

del delito de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a juicio

del juez sea necesario para su protección, sin afectar el derecho de defensa.

6. Se establece la obligación del Ministerio Público de garantizar la protección

de víctimas, ofendidos y testigos y, en general, de todos los que intervengan

en el proceso. Así mismo, se establece que los jueces deberán vigilar el

cumplimiento de dicha obligación.

7. A impugnar ante la autoridad judicial las omisiones del Ministerio Público, así

como las resoluciones de reserva, no ejercicio o desistimiento de la acción

penal, o suspensión del proceso cuando no esté satisfecha la reparación del

daño.

f) Artículo 21 constitucional: Dicho artículo, fue reformado en tres aspectos

principales44:

1. En cuanto a la investigación de los delitos: Se establece que la

conducción de las investigaciones penales estará a cargo del Ministerio

Público y las policías, quienes actuarán bajo el mando de aquél. Cabe

destacar que, antes de la reforma, el artículo 21 establecía que el Ministerio

Público se auxiliaría de una policía, ahora, se habla de forma plural de las

policías, es decir, “la reforma rompió con la noción de que la investigación de

los delitos es monopolio de una sola policía”45. En ese sentido, el Ministerio

Público es quien dirige a las policías, conservando la facultad de ejercer la

acción penal46.

44 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón, op. cit., p. 28. 45 Vasconcelos Méndez, Rubén, Reforma procesal penal y Ministerio Público, Serie Juicios Orales, Núm. 22. México, IIJ UNAM, 2014, p.48. 46 Ídem.

36

2. En cuanto a la acción penal privada: Se establece que “la ley determinará

los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la

autoridad judicial”, rompiendo así, con el monopolio absoluto que detentaba

el Ministerio Público con el ejercicio de la acción penal. Al respecto, el CNPP

en su artículo 42847, limita los delitos en los que resulta procedente la acción

penal privada. Dichos delitos son aquellos perseguibles por querella, cuya

penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya

punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión.

De acuerdo con el Dr. Miguel Carbonell48, la finalidad de que en la reforma

se prevea la acción penal privada es “permitir que en ciertos casos los particulares

no tengan que transitar necesariamente por esa aduana costosa, lenta, ineficaz y a

veces corrupta que es en México el Ministerio Público, o al menos que no tengan

que hacerlo siempre e indefectiblemente”.

3. En cuanto a los criterios de oportunidad: Con la reforma, se permite que

el Ministerio Público considere criterios de oportunidad para el ejercicio de la

acción penal en los términos que fije la ley. En ese sentido, se faculta al

Ministerio Público a no ejercer la acción penal, pese a que existan elementos

necesarios para determinar que existe un hecho que la ley señala como

delito, por razones de política criminal, razones que atienden a una “menor

47 Artículo 428. Supuestos y condiciones en los que procede la acción penal por particulares La víctima u ofendido podrá ejercer la acción penal únicamente en los delitos perseguibles por querella, cuya penalidad sea alternativa, distinta a la privativa de la libertad o cuya punibilidad máxima no exceda de tres años de prisión. La víctima u ofendido podrá acudir directamente ante el Juez de control, ejerciendo acción penal por particulares en caso que cuente con datos que permitan establecer que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y exista probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. En tal caso deberá aportar para ello los datos de prueba que sustenten su acción, sin necesidad de acudir al Ministerio Público. Cuando en razón de la investigación del delito sea necesaria la realización de actos de molestia que requieran control judicial, la víctima u ofendido deberá acudir ante el Juez de control. Cuando el acto de molestia no requiera control judicial, la víctima u ofendido deberá acudir ante el Ministerio Público para que éste los realice. En ambos supuestos, el Ministerio Público continuará con la investigación y, en su caso, decidirá sobre el ejercicio de la acción penal. 48 Carbonell, Miguel, “El Ministerio Público en la reforma constitucional de 2008”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (Coordinadores), La Situación Actual del Sistema Penal en México, Serie: Doctrina Jurídica, 613, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en coedición con el Instituto Naconal de Ciencias Penales, 2011, p. 81.

37

lesión del bien jurídico, menor culpabilidad del autor, por interés público, o

bien, irrelevancia de la pena en virtud de las lesiones que recibió el propio

delincuente al momento de cometer el delito”49.

En cumplimiento al mandato constitucional, el CNPP, establece que para

resultar procedente el criterio de oportunidad, se debe de reparar o garantizar

la reparación del daño de forma previa y que el hecho delictivo se encuadre

en alguno de los supuestos del artículo 256 del referido código adjetivo50.

En cuanto a los delitos con respecto a los cuales se puede aplicar esta figura,

solamente se excluyen a los delitos de delitos contra el libre desarrollo de la

personalidad, de violencia familiar y en los casos de delitos fiscales o aquellos que

afecten gravemente el interés público.

g) Artículo 22 constitucional: El presente artículo fue modificado en tres

vertientes51:

1. En cuanto a la proporcionalidad de la pena: Se establece que las penas

deberán ser proporcionales al delito cometido y al bien jurídico tutelado, lo

49 Pérez Daza, Alfonso, “El principio de oportunidad en el Código Nacional de Procedimientos Penales”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, núm. 38, 2014, p. 47. 50 Artículo 256. Casos en los que operan los criterios de oportunidad. … La aplicación de los criterios de oportunidad será procedente en cualquiera de los siguientes supuestos: I. Se trate de un delito que no tenga pena privativa de libertad, tenga pena alternativa o tenga pena privativa de libertad cuya punibilidad máxima sea de cinco años de prisión, siempre que el delito no se haya cometido con violencia; II. Se trate de delitos de contenido patrimonial cometidos sin violencia sobre las personas o de delitos culposos, siempre que el imputado no hubiere actuado en estado de ebriedad, bajo el influjo de narcóticos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares; III. Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho delictivo un daño físico o psicoemocional grave, o cuando el imputado haya contraído una enfermedad terminal que torne notoriamente innecesaria o desproporcional la aplicación de una pena; IV. La pena o medida de seguridad que pudiera imponerse por el hecho delictivo que carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta o a la que podría imponerse por otro delito por el que esté siendo procesado con independencia del fuero; V. Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio; VI. Cuando, a razón de las causas o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible, resulte desproporcionada o irrazonable la persecución penal. VII. Se deroga ... 51 Herrera Bazán San Martín, Luis Simón, op. cit., p. 28.

38

cual, no es propiamente una reforma que afecte al proceso penal, sino a los

códigos sustantivos. De esa forma, se impone una obligación tanto al

juzgador al individualizar las penas, como al legislador al establecerlas en los

códigos penales52.

2. En cuanto a la confiscación de bienes: Se aclara que no se considera

confiscación de bienes la aplicación de bienes de una persona cuando sea

decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una

autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la

comisión de un delito; ni el decomiso que ordene la autoridad judicial de los

bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109

constitucional; ni la aplicación a favor del Estado de bienes asegurados que

causen abandono en los términos de las disposiciones aplicables; ni la de

aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en sentencia.

3. En cuanto a la extinción de dominio: Se establecen las reglas y

procedimientos a seguir en materia de extinción de dominio, estableciendo

que proceden en casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud,

secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de bienes que

sean instrumento, objeto o producto de dichos delitos.

Los últimos dos aspectos que valen la pena mencionar, y que no formaron

parte de la reforma de 2008, son los siguientes:

a) Reforma al artículo 73 fracción XXI: Publicada en el Diario de Oficial de la

Federación el 8 de octubre de 2013, la reforma faculta al Congreso de la Unión para

expedir las leyes generales en materia de secuestro y trata de personas; para

establecer los delitos contra la federación y sus sanciones; para legislar en materia

de delincuencia organizada y; para establecer la legislación única en materia

52 (Tesis aislada) Tesis: 1a. CCXXXV/2011 (9a.) de rubro “PENAS. PARA ENJUICIAR SU PROPORCIONALIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL PUEDE ATENDERSE A RAZONES DE OPORTUNIDAD CONDICIONADAS POR LA POLÍTICA CRIMINAL INSTRUMENTADA POR EL LEGISLADOR.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, noviembre de 2011, p. 204.

39

procedimental penal (facultad que derivó en la creación del multicitado Código

Nacional de Procedimientos Penales en el año 2014), en materia de mecanismos

alternativos de solución de controversias y, en materia de ejecución de penas.

b) Reforma al artículo 102 constitucional: Publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 10 de febrero de 2014, modifica la naturaleza del Ministerio Público

Federal, recayendo dicha función en una Fiscalía General de la República, que

tendrá el carácter de órgano constitucional autónomo. Cabe destacar que, mediante

el artículo décimo sexto transitorio de la reforma53, se estableció que la entrada en

vigor de la misma, se dará cuando entre en vigor la ley secundaria respectiva y el

Congreso haga una declaratoria expresa de entrada en vigor de la autonomía de la

Fiscalía.

1.5 La facultad exclusiva del Ministerio Público y las policías en la investigación de los delitos.

La institución del Ministerio Público puede ser definida como el “cuerpo de

funcionarios que tiene como actividad característica, aunque no única, la de

promover el ejercicio de la jurisdicción, en los casos preestablecidos, personificando

el interés público existente en el cumplimiento de esta función estatal”54.

El Ministerio Público se crea en la Constitución Política de la República

Mexicana de 1857, hasta ese momento, la investigación de los delitos era conducida

53 DÉCIMO SEXTO.- Las adiciones, reformas y derogaciones que se hacen a los artículos 28; 29, párrafo primero; 69, párrafo segundo; 76, fracciones II, por lo que se refiere a la supresión de la ratificación del Procurador General de la República por el Senado y XII; 78, fracción V; 82, fracción VI; 84; 89, fracción IX; 90; 93, párrafo segundo; 95; 102, Apartado A; 105, fracciones II, incisos c) e i) y III; 107; 110 y 111 por lo que se refiere al Fiscal General de la República; 116, fracción IX y 119, párrafo primero de esta Constitución, entrarán en vigor en la misma fecha en que lo hagan las normas secundarias que expida el Congreso de la Unión necesarias por virtud de las adiciones, reformas y derogaciones a que se refiere el presente Transitorio, siempre que se haga por el propio Congreso la declaratoria expresa de entrada en vigor de la autonomía constitucional de la Fiscalía General de la República.

El Procurador General de la República que se encuentre en funciones al momento de expedirse la declaratoria a que se refiere el párrafo anterior, quedará designado por virtud de este Decreto Fiscal General de la República por el tiempo que establece el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución, sin perjuicio del procedimiento de remoción previsto en la fracción IV de dicho artículo. 54 De Pina, Rafael, Diccionario de Derecho, México, Editorial Porrúa, 1976, p. 277.

40

por los jueces55. Debe aclararse que, el texto aprobado, no hacía referencia expresa

al término Ministerio Público, sino que se previó la existencia de un procurador

general, que formaba parte de la Suprema Corte de Justicia56.

Es en la reforma constitucional del 22 de mayo de 1900, cuando por primera

vez nuestra Constitución utiliza el término Ministerio Público57, señalando en su

artículo 96 que “La ley establecerá y organizará los tribunales de circuito, los

juzgados de distrito y el Ministerio Público de la Federación. Los funcionarios del

Ministerio Público y el procurador general de la República que ha de presidirlo, serán

nombrados por el Ejecutivo”.

Ahora bien, en cuanto a las funciones constitucionales del Ministerio

Público58, debe decirse que existen cuatro: como órgano investigador de los delitos

(artículo 21 constitucional); como parte en los juicios de amparo tratándose del

Ministerio Público de la Federación (artículo 107, fracción XV); como sujeto

legitimado para promover acciones de inconstitucionalidad, facultad que

únicamente corresponde al Ministerio Público Federal (artículo 105, fracción II,

inciso i) y; por último, como representante en procesos civiles59 de ausentes,

menores e incapaces, así como en otros asuntos de carácter civil (el fundamento

de esta facultad se encuentra en los códigos de procedimientos civiles locales, por

ejemplo, los artículos 1 y 48 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito

Federal).

En el presente apartado, me analizaré brevemente la facultad del Ministerio

Público en la investigación de los delitos y lo que implica el ejercicio de dicha

atribución constitucional.

55 Veredin Sena Velázquez, Julio, “Artículo 21”, en Cossío, José Ramón (Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017, p. 487. 56 Castillo Soberanes, Miguel Ángel, El monopolio del ejercicio de la acción penal del Ministerio Público en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 1992, p.17. 57 Ibídem, p. 18. 58 Fix-Zamudio, Héctor, Función constitucional del Ministerio Público, 1ra reimp., México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2016. 59 Ibídem, p. 66.

41

De acuerdo con el artículo 21 constitucional, el Ministerio Público es el órgano

estatal facultado para realizar la investigación de los delitos. El artículo señalado

establece lo siguiente:

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial…”.

De lo anterior, en términos generales, se desprende que el Ministerio Público

es quien dirige la investigación de los delitos, pudiendo auxiliarse de las policías en

el ejercicio de dicha función. Así mismo, el Ministerio Público es el órgano facultado

para ejercer la acción penal ante las autoridades judiciales, excepto los casos que

la ley permite que los particulares la ejerzan.

Ahora bien, es relevante determinar desde qué momento comienza a

ejercerse la facultad de investigación del Ministerio Público. De acuerdo con el

CNPP60, la primera etapa del proceso penal es la etapa de investigación, misma

que inicia con lo que la doctrina llama la notitia criminis, es decir, el momento en el

que la autoridad tiene conocimiento de un hecho posiblemente constitutivo de

delito.

La notitia criminis, se genera en la gran mayoría de los casos a través de la

denuncia61, misma que de acuerdo con el CNPP, debe ser recibida tanto por el

Ministerio Público como por las policías. A partir de ese momento, es que el

Ministerio Público y las policías se encuentran facultados para iniciar la

investigación. Lo anterior, sin perjuicio de que la notitia criminis se genere por otra

60 Artículo 211. Etapas del procedimiento penal El procedimiento penal comprende las siguientes etapas: I. La de investigación, que comprende las siguientes fases: a) Investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputación ... 61 Hernández Pliego, Julio, Programa de Derecho Procesal Penal, 5ª. ed., México, Editorial Porrúa, 2000, p. 93.

42

vía, por ejemplo, que un agente del Ministerio Público o un policía, advierta por sí

mismo la comisión de un delito y, a partir de entonces, ejerza sus facultades de

investigación.

Resulta importante explicar la diferencia entre la denuncia, la querella y el

requisito equivalente a ésta. En el sistema jurídico mexicano, existen tres tipos de

delitos atendiendo a los requisitos de procedibilidad; (i) los delitos de oficio, son

aquellos que deben de ser investigados por el Ministerio Público, sin que sea

necesario que el titular del bien jurídico afectado exprese su voluntad de que

efectivamente se investigue el delito (por ejemplo, el secuestro); (ii) los delitos de

querella, son aquellos que no pueden ser investigados ni sancionados si el titular

del bien jurídico no manifiesta previamente que es su voluntad que se persiga el

delito y, por último, (iii) los delitos que exigen un requisito equivalente a la querella,

como lo es el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita cometido

utilizando al sistema financiero, mismo que requiere la denuncia de la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público62.

Habiendo señalado lo anterior, es necesario explicar cómo es que el

Ministerio Público, en ejercicio de su atribución constitucional, investiga los delitos.

En primer lugar, debe decirse que el Ministerio Público cuenta con la carga

de la prueba, es decir, como órgano acusador, es el obligado a demostrar la

existencia de un hecho que la ley señala como delito y que el imputado lo cometió

o participó en su comisión. Esto, como una expresión del derecho de presunción

de inocencia. Por lo tanto, es el Ministerio Público quien debe demostrar todos los

elementos del tipo penal y, así, destruir la presunción de inocencia63.

Con la finalidad de destruir esa presunción de inocencia y de acreditar, más

allá de toda duda razonable, la plena responsabilidad del imputado, el Ministerio

62 Artículo 400 bis del Código Penal Federal: … En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. …

63 Martín Ostos, José, “La prueba en el proceso penal acusatorio” en Curso de Especialización en Sistema Penal Acusatorio, México, Consejo de la Judicatura Federal, 2012, p. 137.

43

Público practica diversos actos de investigación. Por lo tanto, la investigación tiene

como finalidad “observar, identificar, recaudar, analizar y obtener los indicios y las

evidencias o los elementos materiales probatorios que serán vertidos en el juicio

oral para confirmar las proposiciones fácticas de las partes en conflicto, así como

para justificar, con grado de probabilidad las decisiones que corresponden al Juez

de Control o de Garantías en las etapas preliminares del procedimiento penal”64.

Lo anterior, se ha plasmado en el CNPP, en los siguientes términos:

Artículo 213. Objeto de la investigación La investigación tiene por objeto que el Ministerio Público reúna indicios para el esclarecimiento de los hechos y, en su caso, los datos de prueba para sustentar el ejercicio de la acción penal, la acusación contra el imputado y la reparación del daño.

Como ya he mencionado anteriormente, tras la Reforma Penal de 2008, el

Ministerio Público se convierte en un director de la investigación y deja de ser

propiamente un investigador de campo, dejando dicha función a las policías, de tal

forma que, existe una corresponsabilidad en la investigación de los delitos65, que

corresponde tanto al Ministerio Público como a las policías. En otras palabras, el

Ministerio Público es quien conduce jurídicamente la investigación y las policías son

quienes ejecutan propiamente muchos de los actos de investigación.

En ese sentido, mediante los artículos 251 y 252 del CNPP, el legislador ha

hecho una distinción entre los actos de investigación que requieren autorización

previa del Juez de Control y aquellos que no requieren dicho requisito.

Los actos que no requieren autorización del Juez de Control, son los

siguientes:

Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control.

64 Carmona Sánchez, Pedro Pablo, “Actos de investigación que requieren autorización previa del Juez de Control: CNPP”, en García Ramírez, Sergio y González Mariscal, Olga (Coordinadores), El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, IIJ UNAM, 2015, p. 130. 65González Rodríguez, Patricia Lucila, La policía de investigaciones en el sistema acusatorio mexicano, Serie Juicios Orales, Núm. 7. México, IIJ UNAM, 2013, p.31.

44

No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación: I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo; II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo; III. La inspección de personas; IV. La revisión corporal; V. La inspección de vehículos; VI. El levantamiento e identificación de cadáver; VII. La aportación de comunicaciones entre particulares; VIII. El reconocimiento de personas; IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador; X. La entrevista de testigos; XI. Recompensas, en términos de los acuerdos que para tal efecto emite el Procurador, y XII. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial. En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facultad. Para los efectos de la fracción X de este artículo, cuando un testigo se niegue a ser entrevistado, será citado por el Ministerio Público o en su caso por el Juez de control en los términos que prevé el presente Código.

Por otro lado, los actos de investigación que, para ser válidos, requieren de

autorización de un Juez de Control, son los siguientes:

Artículo 252. Actos de investigación que requieren autorización previa del Juez de control Con excepción de los actos de investigación previstos en el artículo anterior, requieren de autorización previa del Juez de control todos los actos de investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Constitución, así como los siguientes: I. La exhumación de cadáveres; II. Las órdenes de cateo; III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia; IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o cabello, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma; V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.

Como se puede apreciar, los actos de investigación que requieren

forzosamente de la autorización de un Juez de Control, son aquellos actos que

45

implican una mayor intromisión a la vida privada e intimidad de los particulares, así

como, a otros derechos humanos.

Con la finalidad de dilucidar con mayor claridad los criterios que tomó el

legislador para determinar qué actos de investigación deben someterse al escrutinio

judicial y cuáles no, me parece interesante acudir a las versiones estenográficas de

la discusión sostenida en la Cámara de Diputados (cámara revisora) con respecto

al artículo 251 del CNPP, concretamente, a la intervención del Diputado José Luis

Valle Magaña66:

“El artículo 251 establece las actuaciones sin investigación, que no requieren de la previa autorización del juez de control, en ellas contempla la inspección de vehículos y la aportación de comunicaciones entre particulares. Prácticas repudiadas por órganos dedicados a la protección de derechos humanos, ya que éstas normalmente recaen en excesos y abusos por parte de la autoridad. En este contexto, el pleno de la Cámara tiene hoy, diría yo, tenía la oportunidad de legislar a favor de los ciudadanos y en la protección cabal de sus derechos fundamentales, por lo que nuestra propuesta va encaminada a eliminar la fracción V y VII del artículo 251, los cuales permitirán detenciones arbitrarias y violaciones a la privacidad de las personas por parte de la autoridad…”.

Pese a que la propuesta del Diputado Valle Magaña no fue aprobada por la

cámara revisora, me parece que la intervención transcrita, nos deja entrever que el

criterio principal para determinar los actos que deben tener autorización de un Juez

de Control, son aquellos que ponen en peligro a los derechos humanos de los

gobernados y que implican un mayor grado de intromisión a la esfera jurídica de los

mismos.

No debo omitir señalar que, desde mi punto de vista, el Diputado Valle

Magaña confundió, en su momento, el concepto de “aportación de comunicaciones

entre particulares” con el de “intervención de comunicaciones”. La aportación de

comunicaciones entre particulares se refiere al supuesto en que uno de los

participantes de una comunicación privada, aporte voluntariamente su contenido,

situación que no implica una intromisión violatoria de derechos fundamentales.

66 Versión estenográfica de la discusión del Código Nacional de Procedimientos Penales de la Cámara de Diputados (cámara revisora), México, 2014. Consultable en http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativo.aspx?q=jo1MZB7Tk4MkDjL7X1mKvTb7F1rJhccKWNyKwbTmNE6qfcbO680CX4pW/1bNEd6f

46

Por otro lado, la intervención de comunicaciones se refiere a que el

contenido de dicha comunicación no sea aportado por uno de los interlocutores y

que el Estado sea quien lo obtiene67. De ahí que, para la validez de la intervención

de comunicaciones privadas, el CNPP establezca que es necesaria la autorización

judicial.

Ahora bien, de la lectura del artículo 251, específicamente del fragmento que

señala que “requieren de autorización previa del Juez de control todos los actos de

investigación que impliquen afectación a derechos establecidos en la Constitución”

se desprende, de nueva cuenta, que el legislador consideró necesario someter a

un control judicial aquellos actos que implican una mayor injerencia o afectación en

los derechos humanos de las personas. Sin embargo, me parece que no podemos

llegar a la tajante conclusión de que los actos de investigación que no requieren

autorización de un Juez de Control, no puedan implicar una afectación a un derecho

humano.

Analicemos, por ejemplo, la fracción V del artículo 251, es decir, la inspección

de vehículos. ¿Qué sucedería si una persona se niega a ser inspeccionada por un

miembro de la policía? ¿Podría ser forzada? En este aspecto en particular,

concuerdo con lo resuelto por la Suprema Corte de la Nación en la acción de

inconstitucionalidad 11/201468 (mediante la cual declaró la validez de la fracción V

del artículo 251) en el sentido de que “Los estándares de regularidad constitucional

que hemos desarrollado derivan de la propia Carta Magna que es la guía que nos

orienta en la forma en que los derechos humanos en juego deben valorarse y

ponderarse frente a las necesidades estatales en la investigación y persecución de

los delitos.”

67 (Tesis aislada) Tesis: I.2o.P.49 P (10a.) de rubro “PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICACIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. IV, ENERO DE 2017, p. 2609. 68 Acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014. Consultable en http://www.cndh.org.mx/sites/all/doc/Acciones/Acc_Inc_2014_10_Demanda.pdf

47

En ese sentido, me parece que al analizar la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de un acto que no requiera, de acuerdo con el CNPP, de la

autorización previa de un Juez de Control, debe tomarse en cuenta la necesidad

estatal de prevenir e investigar los delitos. No obstante, me parece que también

deben analizarse si existen medios menos lesivos o invasivos a los derechos

humanos que permitan satisfacer dichas necesidades. En el caso particular de la

inspección de vehículos, me parece acertado que no se exija la autorización de un

Juez de Control por la prontitud con la que deben de actuar las policías. Dicha

circunstancia, excluye la posibilidad de que se puedan satisfacer los intereses

estatales si se exige el control judicial, ya que, el tiempo que ello implica, generaría

la imposibilidad de revisar un vehículo en particular.

Por lo anterior, podemos concluir que el legislador no solo tomó en cuenta la

afectación a derechos humanos, sino que también tomó en cuenta la prontitud con

la que deben actuar las autoridades al determinar qué actos de investigación deben

ser controlados y autorizados por la autoridad judicial y, cuáles no lo requieren.

En conclusión, la Reforma Penal de 2008, implica cambios que han

restructurado totalmente los procesos penales en nuestro país, pero también ha

implicado la adopción de un nuevo paradigma y esquema de la forma en la que

deben conducirse las investigaciones. De ahí, que existan nuevos parámetros

constitucionales que debe tomar en cuenta el legislador al crear leyes o códigos

que guarden relación con los procesos penales. Como veremos más adelante, las

facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para inmovilizar cuentas

bancarias por la probable comisión de los delitos de operaciones con recursos de

procedencia ilícita y de financiamiento al terrorismo, implican dotar a esta autoridad

de facultades para actuar como consecuencia de la probable comisión de un delito,

facultades que, desde luego, deben ser contrastadas con la Reforma Penal de

2008, en aras de concluir si dichas facultades son constitucionales o no.

48

CAPITULO II

LOS DELITOS DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO Y LAS FACULTADES DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA, CONFORME A LA LEGISLACIÓN

VIGENTE.

En el presente capítulo, analizaré los delitos de operaciones con recursos de

procedencia ilícita y de financiamiento al terrorismo, no solo describiendo los

elementos de ambos tipos penales, sino también, las consecuencias negativas que

tienen para la seguridad y economía de una sociedad.

Así mismo, describiré las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera,

como una autoridad de prevención y detección de estos delitos, a la luz de diversos

cuerpos normativos. Por último, explicaré la función que tiene el Grupo de Acción

Financiera Internacional (GAFI) con la finalidad de determinar si dicho organismo y

sus Recomendaciones implican o no una vinculación jurídica del estado mexicano

y, en general, de los países miembros.

Esto, nos permitirá entender la necesidad que existe en nuestro país, de

contar con un sistema normativo cuya aplicación resulte efectiva en cuanto a la

prevención de los delitos señalados, pero que también implique el respeto a los

derechos fundamentales de los gobernados.

2.1 Los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y financiamiento al terrorismo.

a) El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

El delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita (en lo sucesivo

lo denominaré “lavado de dinero”) se encuentra tipificado en el artículo 400 bis del

Código Penal Federal, en los siguientes términos:

“Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase,

49

transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita. Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia. En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.”

Me parece oportuno aclarar, contrario a lo que comúnmente se cree, que el

delito de lavado de dinero no implica necesariamente la obtención de recursos del

delito de narcotráfico. Sino que, por el contrario, el delito de lavado de dinero puede

cometerse con respecto a los ingresos obtenidos a través de la comisión de

cualquier conducta delictiva. Al respecto, resulta ilustrativo lo que señala el Maestro

Gerardo Laveaga69:

“Qué lástima que nuestro marco penal sea tan frágil en este tema. Una investigación a fondo, un ejercicio implacable de inteligencia financiera, arrojaría datos que sorprenderían e indignarían a la sociedad mexicana. Mucha “gente decente” acabaría en prisión y muchas empresas, muchos despachos de abogados, tendrían que enfrentar procesos penales dolorosos...”.

Si bien es común que las grandes organizaciones delictivas dedicadas al

tráfico de sustancias ilícitas “laven” sus recursos a través de distintos esquemas y

69 Laveaga, Gerardo, “Lavado de dinero”, en Laveaga, Gerardo y Lujambio, Alberto (Coordinadores), El Derecho Penal a Juicio. Diccionario crítico. México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2007, p. 333.

50

negocios, el tipo penal de lavado de dinero puede ser cometido siempre que el

ingreso sea ilícito, sin importar cuál es el delito de origen. Es decir, el delito de

lavado de dinero, se comete cuando se realizan las conductas descritas en el

artículo transcrito (adquiera, enajene, administre, etc.) y cuando se conoce que los

recursos provienen de la comisión de cualquier delito.

Por otro lado, debe aclararse que pese a que comúnmente al delito de

operaciones con recursos de procedencia ilícita es denominado “lavado de dinero”,

la realidad es que no solamente se comete este delito si se da apariencia de legal

al dinero de origen ilícito, sino a cualquier recurso, derecho o bien que tenga un

origen ilícito. Por ejemplo, si una persona física se dedica al delito de extorsión y es

remunerado por la organización delictiva a la que pertenece mediante un automóvil

y, posteriormente, simula operaciones para aparentar que lo adquirió por medio de

una actividad lícita, caerá dentro de la descripción típica del delito en comento.

Así mismo, debemos señalar que el delito de lavado de dinero, no solamente

puede ser atribuido a una persona física, sino que también puede ser

responsabilidad de una persona jurídica70, siempre que se cometa con los medios

que la sociedad proporcione, de modo que resulte cometido bajo el amparo de la

sociedad o en beneficio de ella71.

De la descripción típica transcrita, se desprende que el lavado de dinero es

un delito de carácter alternativo72, es decir, que puede ser cometido por medio de

diversas conductas (adquirir, enajenar, ocultar, administrar, custodiar, etc.) y, en

ese sentido, el lavado de dinero es también un delito de mera actividad (en

contraposición con los delitos de resultado como lo es, por ejemplo, el homicidio),

lo cual, implica que para que el delito se consume, basta con que se realice la

conducta prohibida73.

70 Artículo 11 bis del Código Penal Federal: Artículo 11 Bis.- Para los efectos de lo previsto en el Título X, Capítulo II, del Código Nacional de Procedimientos Penales, a las personas jurídicas podrán imponérseles algunas o varias de las consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos: … XIV. Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 Bis; 71 Artículo 11 del Código Penal Federal. 72 Berdugo, Ignacio, et al. Curso de Derecho Penal Parte General. 2a. ed., Barcelona, España, Ediciones Experiencia, p. 213. 73 Ibídem, p. 212.

51

El que el delito de lavado de dinero sea uno de mera actividad, tiene

consecuencias sumamente relevantes al momento de determinar quién es

responsable de su comisión. Lo anterior, ya que no es necesario que efectivamente

se dé apariencia de legal a recursos obtenidos de forma ilícita, sino que, como ya

se dijo, basta con la realización de alguna de las conductas alternativas señaladas

para que una persona sea autor material de este delito.

La doctrina y la jurisprudencia nacional, han analizado profundamente si el

tipo penal de lavado de dinero, implica una violación al principio de presunción de

inocencia, particularmente el siguiente fragmento del artículo 400 bis:

Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia. (Énfasis añadido).

Del fragmento transcrito, pareciera que el legislador revierte la carga de la

prueba, obligando al imputado a que acredite la legítima procedencia de los

recursos, en vez de que sea el órgano acusador, quien demuestre la ilegítima

procedencia de los mismos. Sin embargo, los tribunales nacionales han dado

respuesta a la interrogante planteada, en el sentido de que el párrafo transcrito no

releva la obligación del Ministerio Público de aportar indicios fundados de que los

recursos provienen de la comisión de un delito, de ahí que el tipo penal no viola el

principio de presunción de inocencia. Para que exista claridad en lo anterior, me

parece adecuado proporcionar una definición de indicio: “indicio es el hecho

conocido, del que posiblemente, mediante el razonamiento, podemos llegar al

conocimiento de otro que desconocemos, por la estrecha relación que existe entre

ellos”74.

La tesis jurisprudencial que dilucida lo anteriormente expuesto, es la

siguiente:

74 Obregón Heredia, Jorge, Diccionario de Derecho Positivo Mexicano, México, Editorial Obregón y Heredia, 1982, p. 214.

52

“OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. EL

ARTÍCULO 400 BIS, PÁRRAFO SEXTO, DEL CÓDIGO PENAL

FEDERAL, VIGENTE HASTA EL 14 DE MARZO DE 2014, NO VULNERA

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

El precepto citado, al prever que son producto de una actividad ilícita los

recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan

indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o

representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no

pueda acreditarse su legítima procedencia, no vulnera el principio de

presunción de inocencia, pues la determinación de tal elemento normativo

exige comprobar que la actividad de la que proceden los recursos es ilícita,

para lo cual, el Ministerio Público debe aportar indicios fundados, cuya

valoración permita tener certeza de que provienen o representan las

ganancias derivadas de la comisión de algún delito, por lo que no debe

considerarse que la frase "y no pueda acreditarse su legítima procedencia"

revierta la carga de la prueba al inculpado, eximiendo al Ministerio Público

de la obligación que tiene en términos de los artículos 21 y 102 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ya que la hipótesis

en él contenida sólo constituye una presunción iuris tantum, al admitir

prueba en contrario; es decir, este señalamiento no obliga al inculpado a

demostrar la licitud de la procedencia de los recursos, toda vez que ello

constituye el reconocimiento del derecho de defensa que le asiste.

Consecuentemente, el artículo 400 bis, párrafo sexto, del Código Penal

Federal, vigente hasta el 14 de marzo de 2014, alude a la forma en que el

imputado decide ejercer su defensa frente a las pruebas aportadas en su

contra, en el entendido de que si aquél no acredita la legítima procedencia

de los recursos, dicha circunstancia, por sí sola, tampoco releva al

Ministerio Público de recabar el acervo probatorio que acredite la

existencia del delito y la responsabilidad penal; de ahí que no se está en

presencia de una obligación, sino de un derecho que se puede ejercer o

no y, en consecuencia, tampoco obliga al imputado a declarar en su

contra.”75

75 Tesis: 1a./J. 71/2014 (9a.) de rubro “OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA. EL ARTÍCULO 400 BIS, PÁRRAFO SEXTO, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL, VIGENTE HASTA EL 14 DE MARZO DE 2014, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE

53

En cuanto al tipo penal de lavado de dinero, lo último que me parece

necesario destacar, es que es un delito que no admite su comisión culposa, es

decir, es un delito que solamente puede cometerse de forma dolosa. Lo anterior,

toda vez que no aparece en el artículo 60 del Código Penal Federal (artículo que

establece un catálogo de delitos que pueden cometerse culposamente). Aunado a

ello, la frase cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto

de una actividad ilícita, conlleva implícitamente el dolo.

Las autoridades encargadas de la prevención e identificación del delito de

lavado de dinero, particularmente la Vicepresidencia de Supervisión de Procesos

Preventivos de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores76, definen al lavado de

dinero de la siguiente manera:

“El lavado de dinero es el proceso a través del cual es encubierto el origen de los fondos generados mediante el ejercicio de algunas actividades ilegales o criminales (tráfico de drogas o estupefacientes, contrabando de armas, corrupción, fraude, prostitución, extorsión, piratería y últimamente terrorismo). El objetivo de la operación, que generalmente se realiza en varios niveles, consiste en hacer que los fondos o activos obtenidos a través de actividades ilícitas aparezcan como el fruto de actividades legítimas y circulen sin problema en el sistema financiero.”

Del concepto que proporciona la autoridad señalada, pudiera parecer que el

delito de lavado de dinero sí implica necesariamente la obtención de un resultado,

sin embargo, no es así, ya que esta definición corresponde, desde mi punto de

vista, al lavado de dinero visto como un fenómeno delictivo y no propiamente del

tipo penal.

En ese sentido, como fenómeno delictivo, el lavado de dinero tiene tres

etapas77:

INOCENCIA.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, noviembre de 2014, p. 585. 76 Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (No se especifíca el año de publicación). “Lavado de dinero”, consultado el 18 de julio de 2018 https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/71151/VSPP_Lavado_de_Dinero___130701.pdf 77 García Gibson, Ramón, Las 3 etapas del lavado de dinero, Forbes México, México, 25 de julio de 2015, https://www.forbes.com.mx/las-3-etapas-del-lavado-de-dinero/

54

a) Colocación: Corresponde a la disposición de los recursos obtenidos. En esta

etapa, se introducen los recursos al sistema financiero.

b) Estratificación: Consiste en la dispersión de los recursos a través de diversas

operaciones. El objetivo de esta etapa es que se pierda el rastro de la operación

original.

c) Integración: Implica el retorno de los recursos, de tal forma, que aparenten

provenir de una actividad lícita.

Debo ser enfático, en que estas tres etapas corresponden al lavado de

dinero en su acepción de fenómeno delictivo y no propiamente como tipo penal, es

decir, para que se consuma el delito de lavado de dinero, no es necesario que se

realicen estas tres etapas.

De estas tres etapas, se desprende que el delito de lavado de dinero tiene

una estructura circular, ya que, los recursos son dispuestos y estratificados, para

posteriormente retornar a la organización criminal para ser reutilizados o

reinvertidos, en apariencia con origen lícito.

Ahora bien, es importante explicar ¿Por qué es necesario lavar el dinero o

los recursos? La finalidad de este delito es migrar de la economía informal a la

economía formal y, así, tener acceso a bienes y servicios que sólo pueden ser

adquiridos si el consumidor o adquirente se encuentra dentro del sector formal de

la economía, por ejemplo, una casa, un boleto de avión, un automóvil, etc. Lo

anterior, porque este tipo de bienes y servicios solo pueden ser adquiridos a través

del sistema financiero.

Sin lugar a dudas, la principal consecuencia del delito de operaciones con

recursos de procedencia ilícita es que se dificulta la detección de los delitos de los

que provienen los recursos, puesto de otra manera, se elimina el rastro de la ilicitud

de los recursos obtenidos, lo cual, impide o por lo menos dificulta la detección y

sanción de los delitos primarios, sin embargo, no es la única consecuencia. El delito

de lavado de dinero permite que los delincuentes puedan disfrutar del dinero que

obtienen a través de los crímenes que cometen. Así, el lavado de dinero se convierte

55

en un incentivo para hacerse de “dinero fácil” a través de la comisión de delitos,

cuando lo deseable es que la gente que comete delitos no pueda utilizar los recursos

“sucios” con facilidad.

Según John McDowell y Gary Novis, ex funcionarios del Bureau of

International Narcotics and Law Enforcement Affairs del Departamento de Estado

de Estados Unidos, el lavado de dinero es el medio que tienen los delincuentes para

que, a final de cuentas, cometer delitos sea rentable78. Así mismo, afirman que el

lavado de dinero tiene una amplia gama de consecuencias, como lo son la

disminución de la recaudación, el aumento del riesgo de quiebra de los bancos, el

acceso del crimen organizado a concesiones públicas, la afectación de la reputación

de los países, el incremento del poder de las organizaciones criminales, entre otros.

b) El delito de financiamiento al terrorismo.

El delito de financiamiento al terrorismo, se encuentra tipificado en el artículo

139 Quáter del Código Penal Federal, en los siguientes términos:

“Artículo 139 Quáter.- Se impondrá la misma pena señalada en el artículo 139 de este Código, sin perjuicio de las penas que corresponden por los demás delitos que resulten, al que por cualquier medio que fuere ya sea directa o indirectamente, aporte o recaude fondos económicos o recursos de cualquier naturaleza, con conocimiento de que serán destinados para financiar o apoyar actividades de individuos u organizaciones terroristas, o para ser utilizados, o pretendan ser utilizados, directa o indirectamente, total o parcialmente, para la comisión, en territorio nacional o en el extranjero, de cualquiera de los delitos previstos en los ordenamientos legales siguientes: I. Del Código Penal Federal, los siguientes: 1) Terrorismo, previstos en los artículos 139, 139 Bis y 139 Ter; 2) Sabotaje, previsto en el artículo 140; 3) Terrorismo Internacional, previsto en los artículos 148 Bis, 148 Ter y 148 Quáter; 4) Ataques a las vías de comunicación, previstos en los artículos 167, fracción IX, y 170, párrafos primero, segundo y tercero, y 5) Robo, previsto en el artículo 368 Quinquies.

78McDowell, John y Novis, Gary, “The consequences of money laundering and financial crime, Economic Perspectives, Estados Unidos de América, Volumen 6, núm. 2, mayo de 2001, https://www.hsdl.org/?view&did=3549

56

II. De la Ley que Declara Reservas Mineras los Yacimientos de Uranio, Torio y las demás Substancias de las cuales se obtengan Isótopos Hendibles que puedan producir Energía Nuclear, los previstos en los artículos 10 y 13.”

Del artículo transcrito, se desprende que, en realidad, lo que el Código Penal

Federal denomina “financiamiento al terrorismo” no solamente implica financiar

actividades terroristas, sino también el financiamiento de otros delitos como lo son

el robo y el sabotaje. Así mismo, se desprenden dos diferencias fundamentales con

el delito de lavado de dinero.

En primer lugar, el financiamiento al terrorismo se distingue del lavado de

dinero en cuanto a que la ilicitud radica en el destino de los recursos, mientras que,

en el lavado de dinero, la ilicitud se encuentra en el origen de los mismos. Al

respecto, la Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores79, señala lo siguiente:

“La gran diferencia estriba en que con el lavado de dinero es importante investigar el origen de los fondos, mientras que, con el análisis del financiamiento del terrorismo, es esencial identificar el destino del dinero.”

Otra de las diferencias entre ambos delitos, es que los recursos relacionados

con el financiamiento del terrorismo pueden provenir de un origen lícito o ilícito,

mientras que, en el lavado de dinero, los recursos tienen siempre un origen ilícito80.

En cuanto al elemento subjetivo de este delito, al igual que el lavado de

dinero, solamente puede ser cometido de forma dolosa, precisamente porque no

se encuentra en el artículo 60 del Código Penal Federal y porque la frase “con

conocimiento de que será destinados…” implica necesariamente el dolo.

Como fenómeno delictivo, el financiamiento del terrorismo tiene tres

etapas81:

79 Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (No se especifíca el año de publicación). “Financiamiento al Terrorismo” consultado el 29 de julio de 2018, https://www.cnbv.gob.mx/CNBV/Documents/VSPP_Financiamiento%20al%20Terrorismo.pdf 80 Ídem. 81 Cuisset, André, “Guía Práctica de Prevención, Detección y Represión del Financiamiento del Terrorismo”, Comité Interamericano Contra el Terrorismo (OEA), (no se precisa el lugar de

57

1) Recaudación: Etapa en la que se buscan y obtienen recursos que serán

destinados a la comisión de diversos delitos, principalmente, el de terrorismo.

2) Etapa de disposición: Corresponde al movimiento de los recursos con la

finalidad de que lleguen al destinatario que los empleará en la comisión del delito.

3) Etapa de utilización: Corresponde propiamente al empleo de los recursos en

actividades delictivas.

Como se puede observar, el financiamiento del terrorismo, tiene una

estructura lineal, toda vez que los recursos son erogados y no regresan a la

organización delictiva como si sucede en el lavado de dinero.

2.2 Tratados internacionales en materia de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

Los delitos analizados en el presente capítulo, han generado una gran

preocupación a nivel internacional, que ha hecho necesario la suscripción de

diversos tratados internacionales. México ha suscrito diversos tratados

internacionales, tanto bilaterales como multilaterales, que prevén mecanismos de

prevención y represión del lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo. En

cuanto a los multilaterales me refiero a los siguientes:

1. Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 (Convención de Viena).

Este tratado fue publicado en el Diario Oficial de la Federación en el año de

1990. Como su nombre lo indica, su principal objetivo es combatir el tráfico de

drogas, sin embargo, dado que las organizaciones criminales dedicadas a esta

actividad ilícita, suelen lavar dinero, la Convención también prevé obligaciones de

los Estados en la materia.

publicación),2007, http://www.siboif.gob.ni/sites/default/files/documentos/publicaciones/Guia_Practica_Prevencion.pdf

58

En ese sentido, se obliga a los Estados Parte, en primer lugar, a tipificar el

delito de lavado de dinero82. En cuanto al decomiso, incautación o embargo

precautorio de recursos que pudieran provenir del tráfico de estupefacientes, el

Convenio establece lo siguiente:

“Artículo 5. DECOMISO 1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto; … 2. Cada una de las Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso. 3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario. 4. a) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artículo por otra Parte que sea competente respecto de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, la Parte en cuyo territorio se encuentren el producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros de los elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo: i) presentará la solicitud a sus autoridades competentes con el fin de obtener un mandamiento de decomiso al que, en caso de concederse dará cumplimiento; o ii) presentará ante sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en la medida solicitada, el mandamiento de decomiso expedido por la Parte requirente de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, en lo que se refiere al producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 que se encuentren en el territorio de la Parte requerida. b) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artículo por otra Parte que sea competente por respecto de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, la Parte requerida adoptará

82 Artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

59

medidas para la identificación, la detención y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras al eventual decomiso que se ordene, ya sea por la Parte requirente o, cuando se haya formulado una solicitud con arreglo al inciso a) del presente párrafo, por la Parte requerida. c) Las decisiones o medidas previstas en los incisos a) y b) del presente párrafo serán adoptadas por la Parte requerida de conformidad con su derecho interno y con sujeción a sus disposiciones, y de conformidad con sus reglas de procedimiento o los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales que haya concertado con la Parte requirente. …”

De lo anterior, se desprende que los Estados Parte cuentan con la obligación

de decomisar, incautar, o embargar de forma precautoria los recursos que puedan

provenir del tráfico de drogas en su propio territorio y juridicción, así como también

realizar dichos actos ante la solicitud de otro Estado Parte. Ahora bien, el Convenio

claramente establece que los decomisos, incautaciones o embargos precautorios,

deberán realizarse de acuerdo al derecho interno de cada país, pudiendose

realizar, en consecuencia, por la autoridad que cada Estado Parte establezca en su

derecho interno.

Debemos aclarar que México ha suscrito una gran cantidad de tratados

bilaterales, que también prevén las medidas antes señaladas y fungen como

fundamento jurídico para la solicitudes de un decomiso, incautación, o embargo

precautorio de recursos que provienen del tráfico de estupefacientes.

2. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.

Publicada en el Diario Oficial de la Federación en el año 2005, prevé en su

artículo 14, la obligación de los Estados Parte de tener un amplio régimen para

prevenir el blanqueo de capitales (lavado de dinero). En este sentido, se establece

la obligación de contar con un sistema normativo y de supervisión a instituciones

bancarias y no bancarias, para prevenir y detectar el delito de lavado de dinero,

obligándose a los Estados a decomisar, incautar o embargar preventivamente los

recursos que pudieran ser objeto de lavado de dinero (artículo 31).

60

Así mismo, se establece la obligación de cooperar con los demás Estados

Parte, para intercambiar información relacionada con el blanqueo de capitales y de

prestar asistencia judicial recíproca (artículo 46) que permita embargar con carácter

preventivo el producto del delito.

Así pues, esta Convención también contempla mecanismos de asistencia

recíproca que obliga a los estados parte a inmovilizar cuentas bancarias ante la

probable comisión de los delitos relacionados con la corrupción (tráfico de

influencias, peculado, malversación, etc.) y de lavado de dinero.

3. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional (Convención de Palermo).

Esta Convención fue publicada en el Diario Oficial de la Federación en el año

2003, y define a la delincuencia organizada como “un grupo estructurado de tres o

más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el

propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la

presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio

económico u otro beneficio de orden material.”

En cuanto al lavado de dinero, la Convención de Palermo establece la

obligación de tipificar dicho delito (artículo 6), así como la obligación de establecer

medidas para combatir el blanqueo de capitales (artículo 7). Dichas medidas

consisten, básicamente, en establecer un amplio régimen de supervisión de

instituciones tanto bancarias como no bancarias, que permita a los estados detectar

y prevenir operaciones de lavado de dinero.

En cuanto al decomiso, incautación y embargo precautorio, la Convención de

Palermo obliga a los Estados Parte a realizar estas acciones con respecto al

producto de la comisión de delitos por parte de una organización delictiva, aun

cuando sean mezclados con recursos de fuente lícita (artículo 12). Así mismo, se

establece un amplio régimen de cooperación internacional (artículo 13) para los

mismos fines.

61

Por otro lado, existe también un tratado internacional en materia de

financiamiento del terrorismo, me refiero al siguiente:

1. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del

Terrorismo.

El delito del financiamiento al terrorismo, es causa de una gran preocupación

a nivel internacional, dado que hace posible la comisión de delitos que afectan

gravemente a la población mundial. En ese sentido, el día 9 de diciembre de 1999,

la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el Convenio Internacional para

la Represión de la Financiación del Terrorismo, mismo que fue aprobado por la

Cámara de Senadores el día 29 de octubre de 2002.

El Convenio, impone a los Estados Parte, la obligación de tipificar y

sancionar el delito de financiamiento del terrorismo. Así mismo, los obliga a

identificar y asegurar los fondos utilizados o asignados para cometer los delitos

relacionados con el financiamiento del terrorismo, de acuerdo con sus principios

jurídicos internos83. Por lo tanto, México tiene la obligación internacional de

establecer procedimientos efectivos que permitan asegurar e inmovilizar los fondos

en comento, siempre que estos sean acordes al ordenamiento jurídico interno.

2.3 El Grupo de Acción Financiera Internacional “GAFI” y sus recomendaciones.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) fue creado en el año de

1989, por el Grupo de los Siete (G-7)84. Es un organismo intergubernamental cuyo

83 Artículo 8 del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. 84 Secretaría de Hacienda y Crédito Público y Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (No se especifíca el año de publicación). “Grupo de Acción Financiera Internacional” consultado el 30 de julio de 2018, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/80948/VSPP_GAFI___13042016.pdf

62

objetivo es crear y promover medidas de prevención y combate al lavado de

dinero85.

En el año de 1990, el GAFI emitió 40 recomendaciones que tienen la finalidad

de proporcionar “un plan de acción”86 en contra del lavado de dinero.

Posteriormente, dichas recomendaciones fueron revisadas en el año de 1996, lo

cual, derivó en su reformulación en el año 200387. En el año de 2001, se crearon las

8 Recomendaciones Especiales contra el Financiamiento del Terrorismo y en 2004

se complementaron con la creación de una novena recomendación especial en

materia de movimiento transfronterizo de efectivo88.

En el año de 2012, se integraron las recomendaciones especiales en materia

de financiamiento del terrorismo, con las 40 Recomendaciones en materia de lavado

de dinero, ésta, es la versión actual que es utilizada en más de 180 países como

una guía en materia de prevención y combate al lavado de dinero89. El instrumento

que define las tareas y objetivos del GAFI para el periodo comprendido entre los

años 2012 a 2020, es denominado “Mandato del Grupo de Acción Financiera

Internacional”90.

En el año de 2013, el GAFI comenzó a realizar evaluaciones a los gobiernos

que forman parte de dicho organismo, en dichas evaluaciones, se hace un análisis

para determinar qué tan eficaz es la implementación de las recomendaciones en

cada país.

Ahora bien, en cuanto al contenido de estas recomendaciones, cabe

mencionar que abordan una amplia cantidad de aspectos, como lo son la evaluación

de riesgos, cooperación y coordinación nacional, el delito de lavado de dinero,

financiamiento al terrorismo, medidas preventivas, operaciones sospechosas etc.

85Chavarría Cedillo, Silvia, La normatividad internacional en materia de lavado de dinero y su influencia sobre el sistema jurídico mexicano, Pluralidad y Consenso, México, http://revista.ibd.senado.gob.mx/index.php/PluralidadyConsenso/article/viewFile/161/161 86 Secretaría de Hacienda y Crédito Público y Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (No se especifíca el año de publicación). “Grupo de Acción Financiera Internacional” consultado el 30 de julio de 2018, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/80948/VSPP_GAFI___13042016.pdf 87 Ídem. 88 Ídem. 89 Ídem. 90Consultable en https://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/Mandato_GAFI_2012-2020%20ESP%20versi%C3%B3n%20final%20mayo11.pdf

63

En el presente trabajo nos enfocaremos en la “Cuarta Recomendación”,

relativa al “Decomiso y medidas provisionales”.

2.3.1 Naturaleza jurídica de las Recomendaciones del GAFI.

Como puede observarse, el apartado relativo al GAFI y sus

recomendaciones, no fue incluido dentro del apartado en el que me referí a los

Tratados Internacionales en materia de lavado de dinero y financiamiento al

terrorismo (apartado 2.2). Lo anterior, se debe a que la existencia del GAFI no se

encuentra fundamentada en un tratado internacional y, por lo tanto, las multicitadas

Recomendaciones, no son vinculantes para los estados miembros.

En ese sentido, vale la pena señalar las razones por las cuales las

Recomendaciones del GAFI, no son vinculantes para los Estados:

1. El GAFI es un organismo intergubernamental y no interestatal: De acuerdo

con el artículo 2 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados “se

entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados

y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o

más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular;”. En

ese sentido, el GAFI, al ser un organismo formado por gobiernos, no se basa en un

tratado internacional, puesto que estos solo son formados por Estados. Debe

resaltarse, que el gobierno, es tan solo un elemento de un Estado y, por lo tanto, el

“Mandato del Grupo de Acción Financiera Internacional” no es un tratado

internacional.

2. Las 40 Recomendaciones son solamente eso, recomendaciones: Como su

nombre lo dice, las 40 Recomendaciones del GAFI solamente son medidas que

dicho organismo recomienda, valga la redundancia, con el objetivo de combatir el

lavado de dinero y, por lo tanto, no son obligatorias para las partes que conforman

el Grupo.

64

3. El Mandato del Grupo de Acción Financiera Internacional no es un tratado

internacional: Aunado a los dos puntos anteriores, el documento que determina el

alcance del GAFI no ha sido suscrito por el Estado Mexicano con los procedimientos

constitucionales que requiere la suscripción de un tratado.

De lo anteriormente expuesto, llegamos a la conclusión de que no existe

sustento alguno para afirmar que el GAFI ha sido creado por medio de un tratado

internacional y, por lo tanto, sus recomendaciones no son vinculantes para México.

2.3.2 La Cuarta Recomendación del GAFI.

La Cuarta Recomendación del GAFI, versa sobre el “Decomiso y medidas

provisionales”91 de los recursos que pudieran ser objeto de lavado de dinero o

utilizados para cometer el delito de financiamiento del terrorismo. Dicha

recomendación, se encuentra dividida en tres párrafos, por lo que la analizaré

conforme a dicha división.

1. Primer párrafo.

Los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena, la Convención de Palermo y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, incluyendo medidas legislativas, que permitan a sus autoridades competentes congelar o incautar y decomisar lo siguiente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe: (a) bienes lavados, (b) producto de, o instrumentos utilizados en, o destinados al uso en, delitos de lavado de activos o delitos determinantes , (c) bienes que son el producto de, o fueron utilizados en, o que se pretendía utilizar o asignar para ser utilizados en el financiamiento del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas, o (d) bienes de valor equivalente.

Del texto transcrito, se desprende que se recomienda a los países que forman

parte del GAFI que, ante la existencia de indicios de la comisión de los delitos de

lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, las autoridades nacionales cuenten

con las facultades suficientes para “congelar, incautar o decomisar” los bienes objeto

91 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional, consultable en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spanish.pdf

65

del lavado de dinero, los productos o instrumentos destinados a dicha actividad, o

recursos que pretendan ser utilizados para financiar al terrorismo.

Debe destacarse que, el párrafo transcrito, no establece en qué momento

procedimental debe hacerse el congelamiento de los recursos, es decir, no establece

si debería de ser dentro de una investigación penal, dentro del proceso penal, o si

se considera que debe realizarse antes de la existencia de un expediente de carácter

penal.

2. Segundo párrafo.

Estas medidas deben incluir la autoridad para: (a) identificar, rastrear y evaluar bienes que están sujetos a decomiso; (b) ejecutar medidas provisionales, como congelamiento y embargo, para prevenir manejos, transferencias o disposición de dichos bienes; (c) adoptar medidas que impidan o anulen acciones que perjudiquen la capacidad del Estado para congelar o embargar o recuperar los bienes sujetos a decomiso; y (d) tomar las medidas de investigación apropiadas.

Del párrafo transcrito, se desprende que el GAFI recomienda a los diversos

países, que cuenten con una autoridad facultada para identificar bienes que

posiblemente sean objeto de lavado de dinero, así como para ejecutar medidas

provisionales como el congelamiento y el embargo, que impida la continuación de

manejos o disposición de los bienes. Lo anterior, con la finalidad de que no se

entorpezcan las investigaciones respectivas y que no se impida un eventual

decomiso definitivo de los bienes.

De nueva cuenta, la recomendación no especifica el momento procesal en

el que se debieran de realizar esas acciones preventivas y represivas, así como

tampoco precisa si se deben ejecutar por una autoridad administrativa o judicial.

3. Tercer párrafo.

Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos sean decomisados sin que se requiera de una condena penal (decomiso sin condena), o que exijan que el imputado demuestre el origen lícito de los bienes en cuestión que están

66

sujetos a decomiso, en la medida en que este requisito sea compatible con los principios de sus legislaciones nacionales.

El último párrafo de la Cuarta Recomendación del GAFI, proporciona mayor

información respecto del momento procesal en el que se debería de realizar la

inmovilización o congelamiento de los recursos que pudieran ser objeto de lavado

de dinero o financiamiento del terrorismo, es decir, antes de una sentencia

condenatoria.

Posteriormente, se establece que, en todo caso, la devolución de los bienes

o el descongelamiento de cuentas bancarias, debería estar sujeto a que el probable

responsable, demuestre el origen líctio de los bienes. La recomendación concluye

señalando que todo eso deberá realizarse “en la medida que este requisito sea

compatible con los principios de sus legislaciones nacionales”. Como veremos más

adelante, la manera en que México ha adoptado esta recomendación, no es acorde

a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2.3.3 Análisis del Informe de Evaluación Mutua México 2018 en cuanto la Cuarta Recomendación del GAFI.

En enero de 2018, el GAFI emitió el Informe de Evaluación Mutua, en el que

analiza las medidas adoptadas por México con respecto a sus 40

Recomendaciones. Esta evaluación, es el resultado del análisis de los datos que le

proporcionaron las autoridades mexicanas al GAFI. Dado que el tema central del

presente trabajo es la inmovilización de cuentas bancarias que llevan a cabo las

autoridades mexicanas, solamente analizaré la evaluación de dicho aspecto.

El GAFI, encontró lo siguiente92:

“199. En diciembre de 2014, la UIF inició el congelamiento/bloqueo administrativo de las cuentas en las IF de las personas incluidas en la lista (es decir, LPB), que fueron identificadas por las autoridades competentes por sospecha de FT, LA o delitos relacionados. La LPB está diseñada para ser una medida temporaria que evite el flujo de capitales y brinde tiempo suficiente para la aplicación de medidas cautelares por parte de la PGR.

92 Grupo de Acción Financiera Internacional, Análisis de Evaluación Mutua México 2018, consultable en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/IEM-Mexico-2018-Spanish.pdf

67

Aunque las acciones de congelamiento habitualmente son apeladas, generalmente los activos continúan congelados mientras se desarrollan las investigaciones. El uso habitual de dichas medidas que se focaliza principalmente en las cuentas bancarias puede revelar a las personas incluidas en la lista y resultar en la liquidación y el escape de otros activos ilegales potenciales, ya que la PGR no parece perseguir en forma proactiva la continuación de las acciones de congelamiento de la UIF.”93

De lo anterior, me parece importante destacar dos puntos fundamentales:

a) De lo hallado por el GAFI en la investigación realizada, se desprende que el

hecho de que sea la Unidad de Inteligencia Financiera quien bloquee las cuentas

bancarias de los probables responsables, no es una medida efectiva, dado que

alerta a las organizaciones delictivas. Por lo tanto, puede generar un cambio en su

operación habitual, que entorpezca las investigaciones.

b) Como veremos más adelante, hoy en día ya no se puede sostener, como lo hizo

el GAFI en enero de 2018, que “Aunque las acciones de congelamiento son

apeladas, generalmente los activos continúan congelados…”. Lo anterior, ya no es

así, toda vez que la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una tesis

jurisprudencial (tesis que será uno de los puntos torales del capítulo siguiente) que

establece que el congelamiento de cuentas bancarias por parte de la Unidad de

Inteligencia Financiera es contrario a la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos cuando estos tienen un origen estrictamente nacional. De ahí que,

actualmente, el congelamiento o bloqueo de cuentas es levantado cuando los

probables responsables obtienen resoluciones favorables en el juicio de amparo.

Tomando en consideración los puntos antes señalados, me parece

fundamental que exista una reforma que, por un lado, implique una mayor eficacia

con respecto al congelamiento de cuentas bancarias, que no entorpezca las

93 Las abreviaturas utilizadas por el GAFI tienen los siguientes significados: UIF: Unidad de Inteligencia Financiera; LPB: Lista de Personas Bloqueadas; FT: Financiamiento al Terrorismo; LA: Lavado de Activos (lavado de dinero) y; PGR: Procuraduría General de la República.

68

investigaciones y, por otro, que se ajuste a la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos.

2.4 Régimen de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo en México.

En el presente apartado, explicaré brevemente el régimen de prevención del

lavado de dinero y financiamiento al terrorismo que ha implementado México para

adecuarse a las Recomendaciones del GAFI y a los tratados internacionales antes

señalados.

En ese sentido, México ha desarrollado un amplio régimen de prevención de

lavado de dinero y de financiamiento al terrorismo, por el cual se han creado

diversos cuerpos normativos que dotan de facultades a las autoridades nacionales.

Me parece adecuado comenzar por señalar cuáles son esas autoridades:

1. Autoridades de prevención:

a) Secretaría de Hacienda y Crédito Público: Participa en la emisión de

disposiciones reglamentarias e iniciativas de leyes. En dicha tarea, es asistida por

la Unidad de Banca, Valores y Ahorro; la Unidad de Banca de Desarrollo y la Unidad

de Seguros, Pensiones y Seguridad Social94, unidades que formulan proyectos de

reglamentos de leyes y, en general, de medidas contra los delitos de lavado de

dinero y financiamiento del terrorismo.

b) Unidad de Inteligencia Financiera: Es una de las autoridades más importantes

en materia de prevención y detección de lavado de dinero y financiamiento al

terrorismo. Sus facultades se encuentran establecidas en el artículo 15 del

Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. De ellas,

destacan las siguientes:

94 Artículos 25 fracciones XIV y XV; 27 fracciones XXIV y XXV; y 32 fracciones XIX y XX del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

69

1) Revisar, verificar, comprobar y evaluar, el cumplimiento a las disposiciones de la

Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de

Procedencia Ilícita (LFPIORPI) y su Reglamento por parte de las personas que

realizan actividades vulnerables

Al respecto, la LFPIORPI, son actividades vulnerables las que realizan las

entidades financieras95, así como las siguientes96:

1. Las vinculadas con juegos con apuesta, concursos o sorteos;

2. La emisión o comercialización de tarjetas de crédito, de servicios, de tarjetas

prepagadas o cualquiera que constituya un instrumento de almacenamiento

de valor monetario;

3. La emisión y comercialización de cheques de viajero;

4. El ofrecimiento de operaciones de mutuo, garantía, créditos o préstamos;

5. La prestación habitual o profesional de servicios de construcción o desarrollo

de bienes inmuebles o de intermediación en la transmisión de la propiedad o

constitución de derechos sobre dichos bienes, en los que se involucren

operaciones de compra o venta de los propios bienes por cuenta o a favor de

clientes de quienes presten dichos servicios;

6. La comercialización o intermediación habitual o profesional de metales

preciosos, piedras preciosas, joyas o relojes, en las que se involucren

operaciones de compra o venta de dichos bienes en actos u operaciones

cuyo valor sea igual o superior al equivalente a ochocientas cinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito Federal;

7. La subasta o comercialización habitual o profesional de obras de arte, en las

que se involucren operaciones de compra o venta de dichos bienes

realizadas por actos u operaciones con un valor igual o superior al

equivalente a dos mil cuatrocientas diez veces el salario mínimo vigente en

el Distrito Federal;

95 Artículo 14 de la Ley para Prevenir e Identificar Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. 96 Artículo 17 de la Ley para Prevenir e Identificar Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

70

8. La comercialización o distribución habitual profesional de vehículos, nuevos

o usados, ya sean aéreos, marítimos o terrestres con un valor igual o superior

al equivalente a tres mil doscientas diez veces el salario mínimo vigente en

el Distrito Federal;

9. La prestación habitual o profesional de servicios de blindaje de vehículos

terrestres, nuevos o usados, así como de bienes inmuebles, por una cantidad

igual o superior al equivalente a dos mil cuatrocientas diez veces el salario

mínimo vigente en el Distrito Federal;

10. La prestación habitual o profesional de servicios de traslado o custodia de

dinero o valores, con excepción de aquellos en los que intervenga el Banco

de México y las instituciones dedicadas al depósito de valores;

11. La prestación de servicios profesionales, de manera independiente, sin que

medie relación laboral con el cliente respectivo, en aquellos casos en los que

se prepare para un cliente o se lleven a cabo en nombre y representación del

cliente cualquiera de las siguientes operaciones: a) La compraventa de

bienes inmuebles o la cesión de derechos sobre estos; b) La administración

y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes; c) El

manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores; d) La organización de

aportaciones de capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución,

operación y administración de sociedades mercantiles, o e) La constitución,

escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos

corporativos, incluido el fideicomiso y la compra o venta de entidades

mercantiles;

12. La prestación de los servicios de fe pública;

13. La recepción de donativos, por parte de las asociaciones y sociedades sin

fines de lucro, por un valor igual o superior al equivalente a un mil seiscientas

cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal;

14. La prestación de servicios de comercio exterior como agente o apoderado

aduanal, mediante autorización otorgada por la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público, para promover por cuenta ajena, el despacho de

mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en la Ley

71

Aduanera, de las siguientes mercancías: a) Vehículos terrestres, aéreos y

marítimos, nuevos y usados, cualquiera que sea el valor de los bienes; b)

Máquinas para juegos de apuesta y sorteos, nuevas y usadas, cualquiera

que sea el valor de los bienes; c) Equipos y materiales para la elaboración

de tarjetas de pago, cualquiera que sea el valor de los bienes; d) Joyas,

relojes, Piedras Preciosas y Metales Preciosos, cuyo valor individual sea

igual o superior al equivalente a cuatrocientas ochenta y cinco veces el

salario mínimo vigente en el Distrito Federal; e) Obras de arte, cuyo valor

individual sea igual o superior al equivalente a cuatro mil ochocientas quince

veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal; f) Materiales de

resistencia balística para la prestación de servicios de blindaje de vehículos,

cualquiera que sea el valor de los bienes;

15. La constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles

por un valor mensual superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces

el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el

pago o se cumpla la obligación y;

16. El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por

parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, que se lleven a cabo

a través de plataformas electrónicas, digitales o similares, que administren u

operen, facilitando o realizando operaciones de compra o venta de dichos

activos propiedad de sus clientes o bien, provean medios para custodiar,

almacenar, o transferir activos virtuales distintos a los reconocidos por el

Banco de México en términos de la Ley para Regular las Instituciones de

Tecnología Financiera.

2) Otra de las principales funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera, es

presentar la denuncia respectiva al Ministerio Público Federal, respecto de los

hechos que, según sus hallazgos, pudieran ser constitutivos de los delitos de lavado

de dinero y financiamiento del terrorismo. En este punto, hay que recordar que de

conformidad con el artículo 400 bis del Código Penal, cuando se cometa el delito de

lavado de dinero utilizando los servicios de instituciones que integran el servicio

72

financiero (instituciones de crédito, transmisores de dinero, aseguradoras etc.) se

requiere denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Esas

denuncias, se realizan precisamente a través de la Unidad de Inteligencia

Financiera;

3) Colaborar junto con las demás unidades que integran a la Secretaría de Hacienda

y Crédito Público, en la elaboración de proyectos de reglamentos e iniciativas de

leyes en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo;

4) Representar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en los procesos

penales. Facultad que consiste en dar seguimiento a los procesos penales

instaurados en contra de los imputados, y representar los intereses de la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público en los mismos;

5) Aprobar las tipologías y tendencias en materia de lavado de dinero y

financiamiento al terrorismo. Estas tipologías, básicamente lo que pretenden es

identificar de qué forma se lava el dinero y se financia al terrorismo actualmente,

con la finalidad de que los distintos actores de la materia cuenten con herramientas

suficientes para detectar estas conductas delictivas y;

6) Integrar la Lista de Personas Bloqueadas. Más adelante, profundizaremos acerca

de esta facultad.

c) Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV): A través de la

Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos, la CNBV lleva a cabo una

profunda labor de supervisión de algunas de las instituciones que integran el

sistema financiero mexicano, específicamente las siguientes97:

97 Secretaría de Hacienda y Crédito Público y Comisión Nacional Bancaria y de Valores. (No se especifíca el año de publicación). “Supervisión en Materia de Prevención del Lavado de Dinero y Financiamiento al Terrorismo” consultado el 14 de agosto de 2018, https://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/VSPP_Supervisi%C3%B3n%20%20%2013042016.pdf

73

1. Almacenes Generales de Depósito;

2. Asesores en Inversiones;

3. Casas de Bolsa;

4. Casas de cambio;

5. Centros Cambiarios;

6. Instituciones de Banca de Desarrollo;

7. Instituciones de Banca Múltiple;

8. Organismos de Integración Financiera Rural;

9. Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero;

10. Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo;

11. Sociedades Distribuidoras de Acciones de Inversión;

12. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple Reguladas;

13. Sociedades Financieras de Objeto Múltiple No Reguladas;

14. Sociedades Financieras Populares;

15. Sociedades Financieras Comunitarias;

16. Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión;

17. Transmisores de dinero y;

18. Uniones de crédito.

En ese sentido, la CNBV realiza una exhaustiva supervisión de las

instituciones que integran el sistema financiero, en aras de comprobar si cumplen o

no con las medidas de prevención de lavado de dinero y financiamiento al

terrorismo.

Las facultades de supervisión de la CNBV, encuentran su fundamento en el

Reglamento de Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Al

respecto, debemos señalar que la facultad de supervisión comprende el ejercicio de

facultades de inspección, vigilancia, prevención y corrección98.

Ahora bien, existen dos tipos de supervisión a cargo de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores:

98 Artículo 1 del Reglamento de Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

74

1. La supervisión prudencial: Se refiere a la verificación de que la institución

financiera cuenta con una sana operatividad, es decir, que cuente con solvencia y

liquidez para prestar los servicios.

2. Supervisión en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento

al terrorismo: Se refiere propiamente a verificar que las instituciones que integran

el sistema financiero nacional, efectivamente cumplan con las disposiciones en

materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

En el ejercicio de la segunda facultad, la CNBV realiza la supervisión a través

de dos mecanismos:

a) Inspección (in situ): se realiza a través de visitas. Se analiza la matriz de riesgos

de la institución y se realizan auditorías de los sistemas automatizados.

b) Vigilancia (extra situ): se solicita información económica, contable y financiera,

así como también se requieren los “Manuales de Prevención de lavado de dinero y

financiamiento del terrorismo” y el “Informe de Auditoría”.

En términos generales, podemos concluir que la CNBV, a través de la

Vicepresidencia de Supervisión de Procesos Preventivos, es la institución

encargada de verificar que el sistema financiero mexicano tenga un efectivo sistema

de prevención de lavado de dinero, lo cual, es de gran relevancia, dado que los

delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, comúnmente se cometen

a través del sistema financiero.

2. Autoridades de combate: Cuando los delitos de lavado de dinero y

financiamiento al terrorismo ya fueron cometidos y detectados, empiezan a ejercer

sus facultades las autoridades de combate. Estas autoridades son la Procuraduría

General de la República (autoridad facultada para investigar y perseguir el delito),

la Secretaría de Marina, la Policía Federal y el Ejército Mexicano que depende de

la Secretaría de la Defensa Nacional.

75

2.5 Facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para inmovilizar cuentas bancarias por la probable comisión de los delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo.

Una vez que he explicado, a grandes rasgos, cómo funciona el régimen de

prevención de lavado de dinero en México, ahora procedo a describir en qué

consisten las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera respecto al bloqueo

de cuentas bancarias, facultad que, desde mi perspectiva, es contraria a la

Constitución y, por lo tanto, existe una necesidad impostergable de realizar reformas

a diversos instrumentos normativos.

En primer lugar, hay que decir que la Unidad de Inteligencia Financiera fue

creada mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de mayo

de 2004, “con el propósito de coadyuvar en la prevención y combate a los delitos de

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita…y de Terrorismo y su

financiamiento”99.

La Recomendación número 29 del GAFI, establece que los países deberán

contar con unidades de inteligencia financiera, que sirvan como receptoras de

información relacionada con el lavado de activos y de operaciones sospechosas y,

para cumplir dicha recomendación, México creó una Unidad de Inteligencia

Financiera que forma parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

De acuerdo con el Grupo Egmont (grupo internacional formado por las

unidades de inteligencia financiera de distintos países), pueden existir diferentes

modelos de unidades de inteligencia financiera alrededor del mundo100:

1. De tipo administrativo: son aquellas que forman parte de un órgano estatal

distinto a las judiciales, ministeriales y policiales.

2. De tipo policial: forma parte de los entes policiacos con facultades de

investigación.

99 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, (No se especifíca el año de publicación). “Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público” consultado el 14 de agosto de 2018, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/23251/Presentacion_Inteligencia_Financiera.pdf 100 Comisión Nacional Bancaria y de Valores, septiembre de 2015, “Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera” consultado el 15 de agosto de 2018, https://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/Grupo%20Egmont.pdf

76

3. De tipo judicial o con la estructura y funciones de una fiscalía: forman parte

del poder judicial del estado o forman parte del Ministerio Público.

4. De tipo híbrido: funciona conforme a diferentes de las opciones

mencionadas.

En México, la Unidad de Inteligencia Financiera, al formar parte de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público y, por ende, de la Administración Pública

Federal, es una unidad de tipo administrativo.

Habiendo establecido la naturaleza jurídica de la Unidad de Inteligencia

Financiera, procederé ahora a explicar cuáles son las facultades con las que cuenta

ésta, para ordenar la inmovilización de cuentas bancarias por la probable comisión

de los delitos de lavado de dinero y de financiamiento al terrorismo.

2.5.1 Artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

El artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, es una de las principales

disposiciones legales que establece el régimen jurídico por medio del cual la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la Unidad de Inteligencia

Financiera, inmoviliza cuentas bancarias. Dicho artículo, específicamente sus

párrafos noveno, décimo y undécimo, establecen lo siguiente:

“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaria de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público establecerá, en las disposiciones de carácter general a que se refiere este artículo, los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas.”

77

De lo anterior, se desprende que las instituciones de crédito, deben

suspender de forma inmediata la realización de cualquier acto con los clientes o

usuarios que formen parte de la Lista de Personas Bloqueadas (en lo sucesivo

“LPB”). Ahora bien, me parece oportuno comenzar por establecer si ello implica

necesariamente que las personas que se encuentren en la LPB estarían

imposibilitadas para retirar sus recursos o si, por el contrario, solamente se

encuentran impedidos de celebrar nuevos contratos u otras operaciones. Al

respecto, me parece que el artículo, al establecer “suspender de forma inmediata la

realización de actos, operaciones o servicios” implica necesariamente la

imposibilidad de disponer de los recursos, ya que, los actos de disposición de los

recursos implican la realización de una operación con la institución de crédito.

Lo anterior, encuentra su fundamento en la propia Ley de Instituciones de

Crédito:

Artículo 46.- Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes: I. Recibir depósitos bancarios de dinero: a) A la vista; b) Retirables en días preestablecidos; c) De ahorro, y d) A plazo o con previo aviso; ...

Del artículo anterior, se desprende que recibir un depósito, implica la

realización de una operación bancaria, por lo tanto, el hecho de retirar dinero de una

cuenta bancaria implicaría modificar o disminuir la cantidad del depósito, por lo

tanto, implica también la realización de una operación bancaria.

En cuanto a las finalidades del bloqueo o inmovilización de las cuentas, del

artículo transcrito, se advierte que son prevenir y detectar actos que probablemente

pueden constituir los delitos de lavado de dinero, financiamiento al terrorismo, o

terrorismo internacional.

Posteriormente, el artículo referido nos remite a las llamadas Disposiciones

de Carácter General a las que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones

de Crédito, mismas que analizaremos más adelante.

78

En conclusión, del artículo antes señalado, se desprende que la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público, es la entidad estatal facultada para establecer qué

clientes o usuarios del sistema financiero serán bloqueados de dicho sistema,

precisamente para que se les imposibilite realizar cualquier acto dentro del mismo,

por la probabilidad de que puedan haber cometido los delitos de lavado de dinero o

financiamiento al terrorismo.

2.5.2 Artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito

Público.

El Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es el

instrumento normativo que determina las unidades que forman parte de dicha

Secretaría, así como también, establece las facultades con las que cuenta cada

área de la misma.

El artículo 15 del reglamento señalado, establece las facultades de la Unidad

de Inteligencia Financiera. En el ejercicio de ellas, es que dicha unidad obtiene la

información necesaria para conocer qué entidades están cumpliendo con la

normatividad en materia de prevención de lavado de dinero y cuáles no, así como

también identifica las personas físicas o morales que pudieran estar cometiendo los

delitos de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo.

De las facultades que dicho artículo otorga a la Unidad de Inteligencia

Financiera, podemos destacar las siguientes101:

1. Coordinar la recepción y análisis de la información contenida en los reportes y

avisos previstos en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y su Reglamento, y en las

declaraciones a que se refiere el artículo 9o. de la Ley Aduanera;

2. Requerir y recabar de quienes realicen las actividades vulnerables, entidades

colegiadas y órganos concentradores a que se refieren las secciones Segunda

y Cuarta del Capítulo III de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de

101 Artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

79

Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, información, documentación,

datos e imágenes relacionadas con los reportes previstos en el inciso b) de la

fracción I de este artículo y los avisos a que se refiere la Ley Federal para la

Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita

y su Reglamento, así como obtener información adicional de otras personas o

fuentes para el ejercicio de sus atribuciones;

3. Recibir y recopilar, en relación con las materias a que se refiere este artículo,

las pruebas, constancias, reportes, avisos, documentación, datos, imágenes e

informes sobre las conductas que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o

cooperación de cualquier especie para la comisión de los delitos de terrorismo

y su financiamiento o de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los

relacionados con estos, así como sobre las estructuras financieras de las

organizaciones delictivas, e integrar los expedientes respectivos;

4. Coordinarse con las autoridades fiscales para la práctica de los actos de

fiscalización que resulten necesarios y;

5. Proporcionar, requerir e intercambiar con las autoridades competentes

nacionales y extranjeras la información y documentación necesaria para el

ejercicio de sus facultades.

En el ejercicio de dichas facultades, la Unidad de Inteligencia Financiera

recaba información acerca de los clientes y usuarios de los servicios financieros, así

mismo, analiza dichas operaciones tomando distintos criterios, para determinar si

cierta persona pudiera estar cometiendo un delito. Dicha función, es sumamente

compleja y especializada, toda vez que implica el análisis de la identidad del cliente,

la cantidad de dinero con la que opera, el giro de su negocio y, sobre todo, el perfil

transaccional. A partir de dichas cuestiones, entre muchas otras, es que la Unidad

de Inteligencia Financiera detecta operaciones inusuales, para posteriormente

investigar más a fondo a la persona o personas implicadas.

Es importante explicar lo que es el perfil transaccional o perfil financiero, ya

que, es una de las principales cuestiones que analiza la Unidad de Inteligencia

Financiera para determinar si una operación es sospechosa. El perfil transaccional

80

es una clasificación del cliente o usuario, en función de sus ingresos, patrimonio,

escolaridad, domicilio, profesión u oficio, actividad económica etc.102 , que permite

identificar si determinada operación es usual o no, en relación con el cliente que la

realiza. Es decir, si una persona está clasificada como una persona de bajos

ingresos, con baja escolaridad, que vive en una zona marginal, el hecho de que

realice operaciones de cantidades muy altas, pudiera indicar que hay una persona

detrás de su actuar que está cometiendo algún delito. Con base en este perfil, la

Unidad de Inteligencia Financiera puede determinar si se están realizando

operaciones sospechosas, para posteriormente determinar si resulta procedente

bloquear las cuentas del sujeto en cuestión.

En conclusión, el reglamento señalado es el instrumento normativo que dota

de facultades a la Unidad de Inteligencia Financiera para analizar diversa

información, para detectar si una persona probablemente está cometiendo los

delitos de lavado de dinero o de financiamiento al terrorismo. En caso de que

considere que determinado cliente o usuario pudiera estar implicado en la comisión

de estos delitos, procederá conforme a lo establecido en el artículo 115 de la Ley

de Instituciones de Crédito, es decir, lo incluirá en la Lista de Personas Bloqueadas.

2.5.3 Las disposiciones 71a, 72a y 73a de las Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

Las Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la

Ley de Instituciones de Crédito Público, son el instrumento normativo reglamentario,

que establece algunos de los requisitos mínimos que deben cumplir las instituciones

de crédito en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento al

terrorismo.

Al respecto, los numerales 71ª, 72ª y 73ª de dichas disposiciones, establecen

los lineamientos para la inclusión de clientes o usuarios en la lista de personas

bloqueadas.

102Lozano Vila, Alberto, “El perfil financiero: una estrategia para detectar el lavado de activos” consultado el 18 de agosto de 2018, https://www.policia.gov.co/file/6741/download?token=wQnMr0yP

81

En cuanto a los parámetros para la inclusión de personas a la LPB, la

disposición 71ª establece lo siguiente:

“71ª.- La Secretaría podrá introducir en la Lista de Personas Bloqueadas a las personas, bajo los siguientes parámetros: I. Aquellas que se encuentren dentro de las listas derivadas de las resoluciones 1267 (1999) y sucesivas, y 1373 (2001) y las demás que sean emitidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o las organizaciones internacionales; II. Aquellas que den a conocer autoridades extranjeras, organismos internacionales o agrupaciones intergubernamentales y que sean determinadas por la Secretaría en términos de los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano con dichas autoridades, organismos o agrupaciones, o en términos de los convenios celebrados por la propia Secretaría; III. Aquellas que den a conocer las autoridades nacionales competentes por tener indicios suficientes de que se encuentran relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo, operaciones con recursos de procedencia ilícita o los relacionados con los delitos señalados, previstos en el Código Penal Federal; IV. Aquellas que estén compurgando sentencia por los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal; V. Aquellas que las autoridades nacionales competentes determinen que hayan realizado o realicen actividades que formen parte, auxilien, o estén relacionadas con los delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal, y VI. Aquellas que omitan proporcionar información o datos, la encubran o impidan conocer el origen, localización, destino o propiedad de recursos, derechos o bienes que provengan de delitos de financiamiento al terrorismo u operaciones con recursos de procedencia ilícita, previstos en el Código Penal Federal o los relacionados con éstos.”

La disposición transcrita, contempla dos tipos de bloqueos o razones por las

cuales una persona puede ser incluida en la LPB:

1. Cuando la petición de la inmovilización de cuentas tiene un origen internacional,

es decir que en cumplimiento de un tratado internacional y a petición de un

organismo internacional o estado extranjero, México inmoviliza las cuentas de una

persona para cumplir con sus obligaciones internacionales.

82

2. Cuando el bloqueo tiene un origen estrictamente nacional, es decir, que las

propias autoridades mexicanas han detectado operaciones que pudieran implicar

los delitos de lavado de dinero o financiamiento al terrorismo y, en ese sentido, el

bloqueo tiene un origen nacional y no se da en cumplimiento de una obligación

internacional.

Como lo explicaré más adelante, esta distinción es fundamental para

determinar si el bloqueo de cuentas bancarias por parte de la Unidad de Inteligencia

Financiera, es constitucional o no.

Posteriormente a la inclusión de una persona moral o física en la lista de

personas bloqueadas, las entidades que integran el sistema financiero, deben de

proceder de la siguiente manera, de acuerdo con la disposición 72ª:

“72ª.- En caso de que la Entidad identifique que dentro de la Lista de Personas Bloqueadas, se encuentra el nombre de alguno de sus Clientes o Usuarios, deberá tomar las siguientes medidas: I. Suspender de manera inmediata la realización de cualquier acto, Operación o servicio relacionado con el Cliente o Usuario identificado en la Lista de Personas Bloqueadas, y II. Remitir a la Secretaría, por conducto de la Comisión, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de que conozca dicha información, un reporte de Operación Inusual, en términos de la 41ª de las presentes Disposiciones en el que, en la columna de descripción de la Operación se deberá insertar la leyenda "Lista de Personas Bloqueadas". Las Entidades que en términos de la presente Disposición hayan suspendido los actos, Operaciones o servicios con sus Clientes o Usuarios, de manera inmediata deberán hacer de su conocimiento dicha situación por escrito, en el que se deberá informar a dichos Clientes y Usuarios los fundamentos y la causa o causas de dicha inclusión, así como que, dentro de los diez días hábiles siguientes al día de la recepción del citado escrito, podrán acudir ante la autoridad competente para efectos de la 73ª de las presentes Disposiciones.”

Como ya lo señalé anteriormente, la inclusión de una persona en la lista de

personas bloqueadas, trae como consecuencia que las entidades que forman parte

del sistema financiero, deben de suspender inmediatamente cualquier operación

con ese cliente o usuario, lo cual, implica la prohibición de realizar retiros, abrir

nuevas cuentas, solicitar créditos, recibir depósitos etc., excluyéndolos del sistema

financiero.

83

Por último, las disposiciones señaladas, establecen en su numeral 73ª, el

procedimiento a través del cual, los usuarios y clientes del sistema financiero,

pueden “hacer valer sus derechos” frente al Titular de la Unidad de Inteligencia

Financiera:

“73ª.- Las personas que hayan sido incluidas en la Lista de Personas Bloqueadas podrán hacer valer sus derechos ante el Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría conforme a lo siguiente: I. Se otorgará audiencia al interesado para que dentro del plazo de diez días hábiles, contado a partir de que tenga conocimiento de la suspensión a que se refiere la Disposición 72ª anterior, manifieste por escrito lo que a su interés convenga, aporte elementos de prueba y formule alegatos. El Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera, a petición de parte, podrá ampliar por una sola ocasión el plazo a que se refiere esta fracción, hasta por el mismo lapso, para lo cual considerará las circunstancias particulares del caso. II. El Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera, dentro de los diez días hábiles siguientes a que se presente el interesado en términos de la fracción I anterior, emitirá resolución por la cual funde y motive su inclusión en la Lista de Personas Bloqueadas y si procede o no su eliminación de la misma, debiendo notificarla por oficio al interesado dentro de un plazo de quince días hábiles siguientes al de su emisión.”

En mi opinión, mediante la disposición transcrita, el Ejecutivo Federal ha

tratado de proteger las medidas que toma la Unidad de Inteligencia Financiera para

que estas no sean tachadas de inconstitucionales, es decir, al establecer un

procedimiento por el cual la persona interesada puede “hacer valer sus derechos”,

la autoridad pretende que se considere que existe un respeto al derecho de

audiencia, sin embargo, como expondré en el capítulo siguiente, el procedimiento

establecido no es suficiente para que la medida sea acorde a la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos.

2.6 La actuación de la Unidad Especializada en Investigación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita y de Falsificación o Alteración de Moneda de la Procuraduría General de la República.

Por último, me parece relevante mencionar la forma en la que actúa la Unidad

Especializada en Investigación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita

84

y de Falsificación o Alteración de Moneda, misma que forma parte de la

Subprocuraduría Especializada en Investigación de Delincuencia Organizada

(SEIDO), de la Procuraduría General de la República una vez que la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público presenta la denuncia correspondiente. Para ello, me

permito transcribir el siguiente fragmento del Informe de Evaluación Mutua México

2018103:

199. En diciembre de 2014, la UIF inició el congelamiento/bloqueo administrativo de las cuentas en las IF de las personas incluidas en la lista (es decir, LPB), que fueron identificadas por las autoridades competentes por sospecha de FT, LA o delitos relacionados. La LPB está diseñada para ser una medida temporaria que evite el flujo de capitales y brinde tiempo suficiente para la aplicación de medidas cautelares por parte de la PGR…

De lo anterior, se desprende que el GAFI encontró que, en México, la Unidad

de Inteligencia Financiera realiza el congelamiento de cuentas para que,

posteriormente, sea la Procuraduría General de la República quien las asegure.

Tomando en cuenta lo anterior, me parece interesante plantear dos interrogantes:

¿Por qué es necesario, entonces, que la UIF realice el bloqueo y no únicamente la

Procuraduría General de la República? y también, si tenemos un nuevo sistema

de justicia penal, en donde existen jueces de control cuya función es precisamente

velar por la legalidad en los actos de investigación ¿Por qué no someter el bloqueo

de cuentas a un control judicial? Dichas interrogantes serán respondidas en los

capítulos subsecuentes.

Ahora bien, el fundamento jurídico del aseguramiento de cuentas bancarias

por parte de la Procuraduría General de la República, es el artículo 242 del Código

Nacional de Procedimientos Penales, mismo que establece lo siguiente:

“Artículo 242. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras. El Ministerio Público o a solicitud de la Policía podrá ordenar la suspensión, o el aseguramiento de cuentas, títulos de crédito y en general cualquier bien o derecho relativos a operaciones que las instituciones financieras establecidas en el país celebren con sus clientes y dará aviso inmediato a la autoridad encargada de la administración de los bienes

103 Grupo de Acción Financiera Internacional, Análisis de Evaluación Mutua México 2018, consultable en http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/IEM-Mexico-2018-Spanish.pdf

85

asegurados y a las autoridades competentes, quienes tomarán las medidas necesarias para evitar que los titulares respectivos realicen cualquier acto contrario al aseguramiento.”

Como se puede apreciar, el artículo en comento específicamente faculta al

Ministerio Público para realizar el aseguramiento de cuentas bancarias, sin

embargo, como veremos más adelante, dicho artículo fue invalidado por la

Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Acción de Inconstitucionalidad

10/2014 y su acumulada 11/2014. Lo anterior, implica un grave problema en materia

de prevención del lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, toda vez que

actualmente no existe un fundamento jurídico válido, por el cual el Ministerio Público

pueda inmovilizar cuentas bancarias, lo cual, deja de manifiesto la necesidad de

una reforma al Código Nacional de Procedimientos Penales.

86

CAPÍTULO III

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS FACULTADES DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA PARA INMOVILIZAR CUENTAS BANCARIAS.

El debate acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las

facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera que he descrito en el capítulo

anterior, gira en torno a diversos ámbitos. En ese sentido, en los juicios de amparo

que se desahogan en el Poder Judicial de la Federación se ha analizado lo

siguiente:

1. Si la inclusión de una persona en la LPB, implica o no una violación al

derecho de audiencia previa;

2. Si la inmovilización de cuentas bancarias por la posible comisión de los

delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo implican una

violación al principio de presunción de inocencia;

3. Si las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera implican una

invasión de las facultades del Ministerio Público;

4. Si la inmovilización de cuentas bancarias por la inclusión de personas en la

LPB, implica una violación al principio de seguridad jurídica al no realizarse

dentro de un procedimiento judicial o administrativo.

Antes de dar mi postura en cuanto a estos cuatro rubros, primero expondré

lo que han resuelto la Primera y Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación.

3.1 Análisis de la sentencia del Amparo en Revisión 1214/2016 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Bajo la ponencia del Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, la Primera Sala

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo en Revisión

1214/2016, en el que los actos reclamados por el quejoso eran su inclusión en la

LPB por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera y el artículo 115 de la Ley de

Instituciones de Crédito, entre otros.

87

En ese sentido, el Ministro Pardo Rebolledo elaboró un proyecto de sentencia

que recibió una votación de cuatro votos a favor y uno en contra por parte de la

Ministra Norma Lucía Piña Hernández, mediante el cual se resolvió lo siguiente en

relación a los cuatro aspectos antes mencionados:

a) Derecho de audiencia previa.

En cuanto al derecho de audiencia, mismo que se encuentra consagrado en

el artículo 14 constitucional, la Primera Sala consideró que sí existe una violación a

dicho derecho al facultarse a la autoridad hacendaria a inmovilizar cuentas

bancarias de clientes o usuarios de entidades financieras, ante la probable comisión

de un delito. Para afirmar lo anterior, la Primera Sala, distingue dos momentos o

vertientes del derecho de audiencia:

a) Garantía previa: consiste en otorgar la posibilidad de defensa al gobernado

de forma previa a la emisión de un acto de carácter privativo.

b) Garantía de audiencia posterior: implica que posteriormente a la emisión de

un acto que afecta la esfera jurídica del gobernado, se le permita impugnar

el acto en ejercicio de su derecho de defensa.

Tomando en cuenta dichos momentos, la sentenciada realizada bajo la

ponencia del Ministro Pardo Rebolledo, llega a la conclusión de que el artículo 115

de la Ley de Instituciones de Crédito no establece los momentos o recursos que

pueden ejercer las personas incluidas en la LPB, es decir, no se precisa en qué

momento puede defenderse el gobernado en ninguna de las dos vertientes del

derecho de audiencia. Es por eso, que concluye que efectivamente existe una

vulneración al derecho de audiencia.

Ahora bien, no pasa desapercibido que la disposición 73ª de las

Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la Ley de

Instituciones de Crédito, establece un procedimiento en el cual se establece que las

personas interesadas pueden acudir a hacer valer sus derechos ante el titular de la

Unidad de Inteligencia Financiera. En este punto, la sentencia de la Primera Sala,

establece que este procedimiento tendría que estar previsto en la Ley de

88

Instituciones de Crédito “y no en una disposición general de orden administrativo

derivada”104.

Me parece sumamente preciso e ilustrativo el siguiente fragmento de la

sentencia, por lo cual, me permito transcribirlo105:

“Así, aunque las disposiciones de carácter general a que se refiere el

artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, y en particular su

disposición 73ª, sí contemple un mecanismo orientado a conceder cierta

audiencia a las personas incluidas en la lista de personas bloqueadas,

con posterioridad a ello, lo cierto es que la ley que contempla la medida,

no regula dicha audiencia, cuestión que deja en Estado (sic) de

indefensión a quienes son incluidos en dicha lista, pues es la propia

autoridad que impone la inmovilización o bloqueo de cuentas, la que

tratando de salvar la omisión del legislador, regula administrativamente

cómo debe desarrollarse, en su caso, la referida garantía de audiencia,

cuestión que sería elemental que estuviera prevista en la ley que, en su

caso, autorice un aseguramiento precautorio.”

De acuerdo a lo anterior, es clara la determinación de la Primera Sala en

cuanto a que la multicitada disposición 73ª no es suficiente para que el gobernado

ejerza su derecho de defensa o de audiencia, dado que no solamente es la propia

autoridad que establece la medida la que regula el procedimiento, sino que es el

propio Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera, quien resuelve si procede o

no la remoción del gobernado de la LPB.

Por las consideraciones señaladas, es que la Primera Sala concluye que el

artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, implica una violación al derecho

de audiencia.

b) Principio de presunción de inocencia.

104 Amparo en revisión 1214/2016, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 126. 105 Ibídem, 127.

89

En cuanto al derecho de presunción de inocencia, la Primera Sala considera

que, si bien existen actos de investigación, medidas cautelares, providencias

precautorias y técnicas de investigación que no implican una vulneración al principio

de presunción de inocencia, no menos es cierto que el problema en el caso concreto

radica en que es una autoridad que no es competente para realizar actos de

naturaleza penal quien realiza el bloqueo.

Sobre el particular, la Primera Sala considera que el bloqueo o inmovilización

de cuentas por la probable comisión de un delito, necesariamente implica un acto

de naturaleza penal, no obstante, a que se realice por parte de una autoridad

administrativa.

Tomando en cuenta lo anterior, así como el que la Unidad de Inteligencia

Financiera se encuentra facultada a realizar los bloqueos de cuentas sin que

previamente exista una carpeta de investigación por los delitos de lavado de dinero

y financiamiento al terrorismo, la sentencia del Amparo en Revisión 1214/2016

concluye que si se infringe el principio de presunción de inocencia.

En esencia, la postura de la Primera Sala es que, existen actos de naturaleza

penal que no implican una violación al derecho de presunción de inocencia

(medidas cautelares, técnicas de investigación, actos de investigación etc.), sin

embargo, cuando estos se realizan por autoridades sin competencia para ejecutar

actos de dicha naturaleza, como es el caso de la Unidad de Inteligencia Financiera,

necesariamente éstos, son violatorios al principio de presunción de inocencia.

Puesto en otras palabras, la Primera Sala concluye que el bloqueo de

cuentas implica el ser tratado como un delincuente, toda vez que se pone a

disposición de todo el sistema financiero el nombre de una persona, para que se

suspendan todas las operaciones financieras con ésta, por la probable comisión de

un delito, cuando ni siquiera existe una investigación formal en contra de ésta.

c) Invasión a las facultades del Ministerio Público.

Como señalé en el capítulo primero, de acuerdo con el artículo 21

constitucional, el Ministerio Público y las policías, son las únicas autoridades

90

facultadas para investigar delitos. Por lo tanto, una de las cuestiones debatibles al

respecto de la facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera para el bloqueo o

inmovilización de cuentas bancarias, es si dicha facultad implica una invasión a las

facultades del Ministerio Público, dado que el presupuesto para que se ejerzan

dichas facultadas es precisamente la probable comisión de un delito.

Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

consideró que la facultad exclusiva del Ministerio Público y las policías para la

investigación de delitos “…no pugna con la posibilidad de que autoridades distintas

al Ministerio Público y a las policías, estén en condición de identificar y separar

aquellos datos o documentos que, a su juicio, resulten pertinentes para proceder

penalmente en contra de quienes se piense han cometido algún delito, debiéndose

presentar entonces la denuncia correspondiente…”106. Sin embargo, el problema

no es que la UIF pueda recabar información y posteriormente presentar la denuncia

respectiva, sino que se le faculta para realizar actos de naturaleza penal, como lo

es la inmovilización de cuentas bancarias ante la probable comisión de un delito.

En el cuerpo de la sentencia, la Primera Sala destaca que el artículo 16 de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su párrafo décimo

cuarto establece los siguiente:

“Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.”

Por lo anterior, resulta totalmente contrario al artículo 21 constitucional, que

la Unidad de Inteligencia Financiera, siendo una autoridad administrativa ajena al

Ministerio Público, pueda inmovilizar cuentas bancarias por la probable comisión

de un delito, dado que el artículo 16 constitucional, prevé expresamente la

existencia de jueces de control que pueden autorizar técnicas de investigación,

medidas cautelares y providencias precautorias.

106 Ibídem, p. 56.

91

Por último, es importante mencionar que la Primera Sala no omitió

mencionar que, de acuerdo con el artículo 222 del Código Nacional de

Procedimientos Penales, existe una obligación de denunciar, obligación que tienen

tanto los gobernados, como los servidores públicos que, en ejercicio de sus

funciones, tengan conocimiento de la comisión de un delito. Dicho artículo,

establece lo siguiente:

“Artículo 222. Deber de denunciar Toda persona a quien le conste que se ha cometido un hecho probablemente constitutivo de un delito está obligada a denunciarlo ante el Ministerio Público y en caso de urgencia ante cualquier agente de la Policía. Quien en ejercicio de funciones públicas tenga conocimiento de la probable existencia de un hecho que la ley señale como delito, está obligado a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Público, proporcionándole todos los datos que tuviere, poniendo a su disposición a los imputados, si hubieren sido detenidos en flagrancia. Quien tenga el deber jurídico de denunciar y no lo haga, será acreedor a las sanciones correspondientes. …”

En ese sentido, la Primera Sala consideró que el problema no radica en que

la UIF analice información relacionada con el uso que diversas personas dan al

sistema financiero y que, al percatarse de la comisión de un delito, lo denuncien al

Ministerio Público. El problema en realidad radica en que la Unidad de Inteligencia

Financiera realiza actos que corresponden a categorías o conceptos del proceso

penal (medidas cautelares y técnicas de investigación), por lo cual, la porción

normativa del artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito que prevé la facultad

de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de crear la LPB, resulta contraria al

artículo 21 constitucional. Dicha conclusión, es expresada por la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los siguientes términos107:

“Así, acorde a lo previsto en el artículo 21 constitucional y sin lugar a duda,

cuando las autoridades hacendarias detecten la comisión de un delito, no

puede existir otro comportamiento que de formular de inmediato la

107 Ibídem, p. 90.

92

denuncia respectiva, y permitir que sea el Ministerio Público quien

intervenga para para realizar la investigación correspondiente y, en su

caso, para que sea este último quien adopte las medidas de

aseguramiento que resulten procedentes y otras que le sean permitidas,

o el que solicite, cuando corresponda y ante la autoridad judicial, la

adopción de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de

investigación que la ley permita.”

d) Principio de seguridad jurídica.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no hace un

análisis específico de la violación a este principio, lo cual, contrastaremos con las

ejecutorias de la Segunda Sala de nuestro más alto tribunal, misma que

precisamente fue por la violación a dicho principio, que consideró que los bloqueos

o inmovilizaciones de cuentas bancarias realizadas por la Unidad de inteligencia

Financiera no son válidas constitucionalmente, cuando tienen un origen

estrictamente nacional.

3.2 Análisis de las cinco ejecutorias dictadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El presente apartado, será desarrollado siguiendo el mismo método utilizado

en el apartado anterior, es decir, analizaré los ámbitos en torno a los cuales gira el

debate acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las facultades de

la Unidad de Inteligencia Financiera, a la luz de lo resuelto por la Segunda Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los siguientes amparos en revisión:

1. Amparo en revisión 806/2017. Ministro ponente: Eduardo Medina Mora

Icaza. Votación: Unanimidad.

2. Amparo en revisión 1150/2017. Ministro ponente: Javier Laynez Potisek.

Votación: Unanimidad.

3. Amparo en revisión 1181/2017. Ministro ponente: Margarita Beatriz Luna

Ramos. Votación: Unanimidad.

93

4. Amparo en revisión 1231/2017. Ministro ponente: Eduardo Medina Mora

Icaza. Votación: Unanimidad.

5. Amparo en revisión: 124/2018. Ministro ponente: Margarita Beatriz Luna

Ramos (en su ausencia hizo suyo el asunto el Ministro Alberto Pérez Dayán).

Votación: Unanimidad.

Antes de comenzar a hacer el análisis correspondiente, debo precisar que

las cinco ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación coinciden entre

sí, por lo que la exposición de la postura de dicha Sala no la haré dividida por cada

ejecutoria en concreto, sino que expondré la postura que la Sala sostuvo en todas

las sentencias.

a) Derecho de audiencia previa.

En cuanto a la violación al derecho de audiencia previa, la Segunda Sala

concluyó que la inmovilización de cuentas bancarias realizada por la Unidad de

Inteligencia Financiera, es una medida cautelar de índole administrativa, por lo que,

al no ser un acto privativo, no debe haber audiencia previa a su emisión. En ese

sentido, concluye que la inmovilización no violenta el derecho de audiencia previa.

b) Principio de presunción de inocencia.

En consonancia con el aspecto anterior, la Segunda Sala concluye que, al

tratarse de una medida cautelar, la inmovilización de cuentas por parte de la Unidad

de Inteligencia Financiera, no implica una violación al principio de presunción de

inocencia, toda vez que no prejuzga sobre la culpabilidad o inocencia del sujeto

incluido en la LPB, sino que solamente es una medida de protección al sistema

financiero.

c) Invasión de las facultades del Ministerio Público.

Desde mi punto de vista, este es el aspecto que la Segunda Sala desarrolló

de forma más deficiente. Los Ministros concluyeron que la inmovilización de

94

cuentas tras la inclusión de personas en la LPB es una medida cautelar de índole

administrativa, por lo que no tiene la naturaleza de ser un acto penal y, por lo tanto,

no existe invasión a las facultades del Ministerio Público. En otras palabras, la

Segunda Sala solamente tomó en cuenta la naturaleza jurídica de la UIF (autoridad

que forma parte de la Administración Pública Federal) para concluir que el bloqueo

es de naturaleza administrativa y no penal.

d) Principio de seguridad jurídica.

Ahora bien, como anticipé, la Segunda Sala consideró que el bloqueo de

cuentas bancarias sí implica un problema de constitucionalidad, en tanto que la

inmovilización de cuentas bancarias, siendo una medida cautelar, no se encuentra

ligada a un procedimiento administrativo o judicial específico.

La Segunda Sala expone que, de acuerdo con lo que ya ha resuelto el

Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las medidas

cautelares “constituyen resoluciones provisionales que se caracterizan,

generalmente, por ser accesorias…y sumarias…, y cuyo objeto es, previendo el

peligro en la dilación, suplir interinamente la falta de una resolución asegurando su

eficacia”108. En ese sentido, los Ministros consideraron que la única violación a la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, radica en que la “medida

cautelar administrativa” (el bloqueo de cuentas) no se encuentra ligado

expresamente a un proceso judicial o administrativo específico, por lo que implica

una violación al principio de seguridad jurídica.

3.3 Análisis de la tesis de jurisprudencia 46/2018 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

De las cinco ejecutorias analizadas en el apartado anterior, se creó la tesis

de jurisprudencia 46/2018109, misma que fue aprobada en sesión privada del 2 de

108 Amparo en revisión 1150/2018, Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p. 16. 109 Tesis: 2a./J. 46 /2018 (10a.) de rubro “ACTOS, OPERACIONES O SERVICIOS BANCARIOS. SU BLOQUEO ES CONSTITUCIONAL CUANDO SE REALIZA PARA CUMPLIR COMPROMISOS INTERNACIONALES (INTERPRETACIÓN CONFORME DEL ARTÍCULO 115 DE LA LEY DE

95

mayo de 2018 y que es de observancia obligatoria desde el viernes 18 de mayo de

2018. El criterio jurisprudencial señala lo siguiente:

ACTOS, OPERACIONES O SERVICIOS BANCARIOS. SU BLOQUEO

ES CONSTITUCIONAL CUANDO SE REALIZA PARA CUMPLIR

COMPROMISOS INTERNACIONALES (INTERPRETACIÓN

CONFORME DEL ARTÍCULO 115 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE

CRÉDITO).

El precepto referido al prever que las instituciones de crédito deberán

suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o

servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas,

contiene una medida cautelar de índole administrativa, la cual, para ser

válida en relación con el principio constitucional de seguridad jurídica, de

su regulación habrá de advertirse respecto de qué tipo de procedimiento

jurisdiccional o administrativo se implementa. En consecuencia, debe

realizarse una interpretación conforme del artículo 115 de la Ley de

Instituciones de Crédito a efecto de que sea acorde con el principio

constitucional mencionado, de la siguiente manera: a) La atribución

únicamente puede emplearse como medida cautelar relacionada con los

procedimientos relativos al cumplimiento de compromisos internacionales

asumidos por nuestro país, lo cual se actualiza ante dos escenarios: i) Por

el cumplimiento de una obligación de carácter bilateral o multilateral

asumida por México, en la cual se establezca de manera expresa la

obligación compartida de implementar este tipo de medidas ante

solicitudes de autoridades extranjeras; o ii) Por el cumplimiento de una

resolución o determinación adoptada por un organismo internacional o por

una agrupación intergubernamental, que sea reconocida con esas

atribuciones por nuestro país a la luz de algún tratado internacional. b) Sin

embargo, la atribución citada no puede emplearse válidamente cuando el

motivo que genere el bloqueo de las cuentas tenga un origen

estrictamente nacional, pues al no encontrarse relacionada con algún

INSTITUCIONES DE CRÉDITO). en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. II, mayo de 2018, p. 1270.

96

procedimiento administrativo o jurisdiccional específico, resultaría

contraria al principio de seguridad jurídica.

Mediante el criterio transcrito, la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia, ha determinado que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito

no es, per se, contraria a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,

dado que lo procedente es realizar una interpretación conforme del mismo.

La interpretación conforme es “…la actividad que consiste en buscar

explicaciones de varios textos, por lo menos de dos, que sean compatibles entre sí.

En otras palabras, su objetivo consiste en identificar una o más interpretaciones

conformes como resultado de dicha acción.”110

Ahora bien, en México, tras la Reforma Constitucional del 2011, se estableció

en el artículo 1º la obligación de realizar una interpretación de las normas relativas

a derechos humanos, conforme a la Constitución y a los Tratados Internacionales

de los cuales México es parte. El segundo párrafo de dicho artículo establece lo

siguiente:

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

De dicho párrafo, han surgido diversos criterios de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación y de Tribunales Colegiados de Circuito, que explican el

contenido y alcance del principio de interpretación conforme. Me parece apropiado

destacar el siguiente criterio jurisprudencial111, en aras de comprender con mayor

claridad lo que implica la interpretación conforme:

INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA

LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA.

110 Rodríguez, Gabriela, et al. Interpretación Conforme., México, Coedición: Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal y Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2013, p. 8. 111 Tesis: 1a./J. 37/2017 (10a.) de rubro “INTERPRETACIÓN CONFORME. NATURALEZA Y ALCANCES A LA LUZ DEL PRINCIPIO PRO PERSONA.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, mayo de 2017, p. 239.

97

A juicio de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

la supremacía normativa de la Constitución no se manifiesta sólo en su

aptitud de servir como parámetro de validez de todas las demás normas

jurídicas, sino también en la exigencia de que tales normas, a la hora de

ser aplicadas, se interpreten de acuerdo con los preceptos

constitucionales; de forma que, en caso de que existan varias

posibilidades de interpretación de la norma en cuestión, se elija aquella

que mejor se ajuste a lo dispuesto en la Constitución. En otras

palabras, esa supremacía intrínseca no sólo opera en el momento de la

creación de las normas, cuyo contenido ha de ser compatible con la

Constitución en el momento de su aprobación, sino que se prolonga, ahora

como parámetro interpretativo, a la fase de aplicación de esas normas. A

su eficacia normativa directa se añade su eficacia como marco de

referencia o criterio dominante en la interpretación de las restantes

normas. Este principio de interpretación conforme de todas las normas del

ordenamiento con la Constitución, reiteradamente utilizado por esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación, es una consecuencia elemental

de la concepción del ordenamiento como una estructura coherente, como

una unidad o contexto. Es importante advertir que esta regla interpretativa

opera con carácter previo al juicio de invalidez. Es decir, que antes de

considerar a una norma jurídica como constitucionalmente inválida,

es necesario agotar todas las posibilidades de encontrar en ella un

significado que la haga compatible con la Constitución y que le

permita, por tanto, subsistir dentro del ordenamiento; de manera que sólo

en el caso de que exista una clara incompatibilidad o una contradicción

insalvable entre la norma ordinaria y la Constitución, procedería declararla

inconstitucional. En esta lógica, el intérprete debe evitar en la medida de

lo posible ese desenlace e interpretar las normas de tal modo que la

contradicción no se produzca y la norma pueda salvarse. Así el juez ha de

procurar, siempre que sea posible, huir del vacío que se produce cuando

se niega validez a una norma y, en el caso concreto, de ser posibles varias

interpretaciones, debe preferirse aquella que salve la aparente

contradicción. Ahora bien la interpretación de las normas conforme a la

Constitución se ha fundamentado tradicionalmente en el principio de

conservación de ley, que se asienta a su vez en el principio de seguridad

jurídica y en la legitimidad democrática del legislador. En el caso de la ley,

fruto de la voluntad de los representantes democráticamente elegidos, el

principio general de conservación de las normas se ve reforzado por una

98

más intensa presunción de validez. Los tribunales, en el marco de sus

competencias, sólo pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley

cuando no resulte posible una interpretación conforme con la Constitución.

En cualquier caso, las normas son válidas mientras un tribunal no diga lo

contrario. Asimismo, hoy en día, el principio de interpretación conforme de

todas las normas del ordenamiento a la Constitución, se ve reforzado por

el principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual obliga a maximizar la

interpretación conforme en aquellos escenarios en los cuales, dicha

interpretación permita la efectividad de los derechos fundamentales de las

personas frente al vacío legislativo que puede provocar una declaración

de inconstitucionalidad de la norma.

En ese sentido, en el orden jurídico mexicano, la interpretación conforme es

un principio constitucional, que exige que, de existir diversas interpretaciones

posibles para una norma en concreto, se debe elegir la que mejor se adecue a la

Constitución y a las normas de derechos humanos contenidas en Tratados

Internacionales. Cabe ser enfático en que, a raíz de la reforma constitucional del 10

de junio de 2011, las normas de derechos humanos deben ser interpretados

conforme a la Constitución y a los Tratados Internacionales y, en ese sentido, la

interpretación conforme es también una figura convencional112.

Ahora bien, analizando el criterio de la Segunda Sala podemos concluir que

ésta considera que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito debe ser

interpretada conforme a la Constitución, y no ser declarada inválida, por lo tanto,

considera que la interpretación que debe darse a dicho artículo es que el bloqueo

que hace la Unidad de Inteligencia Financiera a través de la LPB resulta válida

cuando se realiza en cumplimiento de una obligación internacional y, por otro lado,

dicha medida resulta inválida cuando el bloqueo tiene un origen estrictamente

nacional.

En conclusión, actualmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha

declarado la constitucionalidad del artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito,

112 Miranda Camarena, Adrián Joaquín y Navarro Rodríguez, Pedro “El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional mexicano”, Opinión Jurídica. Publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Colombia, núm. 26, vol. 13, 2014.

99

al realizarse una interpretación conforme del mismo, sin embargo, ha declarado que

no puede emplearse válidamente el bloqueo de cuentas bancarias por parte de la

Unidad de Inteligencia Financiera, cuando el mismo tiene un origen estrictamente

nacional.

El efecto que tiene la jurisprudencia de la Segunda Sala, no implica que la

Unidad de Inteligencia Financiera no pueda seguir bloqueando cuentas bancarias,

dada la existencia del principio de relatividad de las sentencias que rige al juicio de

amparo. Este principio, también conocido como La Fórmula Otero113, implica que la

sentencia de amparo solamente beneficia al quejoso, es decir, a quien promovió la

demanda de amparo en contra de un acto reclamado en concreto, de tal forma, que

la sentencia que concede el amparo no beneficia a todas las personas que se

encuentran en la misma situación que el quejoso, sino solamente a éste.

Por lo anterior, es que el riesgo que existe actualmente en el régimen de

prevención y combate al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, es que, el

bloqueo que realice la Unidad de Inteligencia Financiera cuando éste tenga un

origen nacional, será dejado sin efectos si se combate el mismo por medio del juicio

de amparo. Lo anterior, sin que pase desapercibido que las sentencias protectoras

que sean dictadas con base en la citada tesis jurisprudencial, atendiendo al principio

de relatividad que rige al juicio de amparo, tendrían efectos inter partes, es decir,

“que la decisión que los posee se aplicará solo a las partes que han intervenido en

el procedimiento o proceso que acaba con tal decisión”114.

Como veremos a continuación, el artículo 242 del Código Nacional de

Procedimientos Penales fue invalidado por la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, por considerar que la Procuraduría General de la República no debe de

estar facultado para asegurar cuentas bancarias de forma unilateral, sino que

tomando en cuenta el artículo 16 constitucional, debe ser un Juez de Control quien

113 Martínez Andreu, Ernesto, “Los principios fundamentales del juicio de amparo. Una visión hacia el futuro”, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coordinadores), El juicio de amparo a 160 años de la primera sentencia, Tomo I, México, UNAM Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 700. 114 Fernández Rodríguez, José Julio, “Efectos inter partes”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo; Martínez Ramírez, Fabiola y Figueroa Mejía Giovanni (Coordinadores), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. México, IIJ UNAM y Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, 2014, p. 627.

100

autorice dicha técnica de investigación. Por lo anterior, se puede afirmar que el

régimen de prevención y combate al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo

es sumamente débil, ya que no existen medidas acordes a la Constitución que

permitan que las autoridades nacionales inmovilicen o aseguren cuentas bancarias

de personas que cometen los delitos que hemos mencionado por lo que, sin duda,

es urgente una reforma al Código Nacional de Procedimientos Penales.

3.4 Análisis de la acción de inconstitucionalidad 10/2014.

Como lo señalé al final del segundo capítulo, el GAFI encontró que, en

México, el bloqueo que realiza la Unidad de Inteligencia Financiera sirve como una

medida temporal en tanto que la Procuraduría General de la República asegura las

cuentas bancarias de las personas incluidas en la LPB. En ese sentido, la facultad

del Ministerio Público de asegurar cuentas bancarias (en el caso de los delitos de

lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, el aseguramiento lo realiza la

Procuraduría General de la República por tratarse de delitos federales) se

encuentra prevista en el artículo 242 del Código Nacional de Procedimientos

Penales, en los siguientes términos:

“Artículo 242. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras El Ministerio Público o a solicitud de la Policía podrá ordenar la suspensión, o el aseguramiento de cuentas, títulos de crédito y en general cualquier bien o derecho relativos a operaciones que las instituciones financieras establecidas en el país celebren con sus clientes y dará aviso inmediato a la autoridad encargada de la administración de los bienes asegurados y a las autoridades competentes, quienes tomarán las medidas necesarias para evitar que los titulares respectivos realicen cualquier acto contrario al aseguramiento.”

Del artículo anterior se desprende que, el Ministerio Público, se encontraba

facultado para asegurar cuentas bancarias de forma unilateral, es decir, sin que

existiera control judicial. Por esa razón, el 3 de abril de 2014, la Comisión Nacional

de Derechos Humanos (CNDH) presentó una acción de inconstitucionalidad por

101

medio de la cual, impugnó la constitucionalidad de diversos artículos del Código

Nacional de Procedimientos Penales, entre ellos, el artículo 242 transcrito.

La CNDH argumentó que, el artículo referido, implicaba una violación a los

artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 8,

11 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 14 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, violentado así, los derechos de

legalidad, seguridad jurídica, debido proceso, audiencia previa, protección de

injerencias arbitrarias y propiedad privada115. Lo anterior, en razón de las siguientes

consideraciones116:

1. El aseguramiento de cuentas bancarias es una medida tan invasiva, que

requiere forzosamente de autorización judicial;

2. Los artículos 2 y 141 Bis del Código Federal de Procedimientos Penales117

preveían la intervención judicial previa al aseguramiento de cuentas

bancarias, por lo que el artículo 242 violenta el principio de progresividad;

115 Sentencia de la acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pp. 74 y 75. 116 Ibídem, pp. 75-77. 117 Artículo 2o.- Compete al Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales.

En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público: I.- Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos

que puedan constituir delito; II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la acreditación del cuerpo

del delito y la probable responsabilidad del inculpado, así como a la reparación del daño; III.- Solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias de arraigo,

aseguramiento o embargo que resulten indispensables para la averiguación previa, así como las órdenes de cateo que procedan;

IV. Acordar la detención o retención de los indiciados cuando así proceda. Realizada la detención se procederá a su registro inmediato. En el caso del acuerdo de retención se procederá a actualizar su registro;

V. Solicitar el apoyo de la policía para brindar protección a víctimas, ofendidos, testigos, jueces, magistrados, agentes del Ministerio Público y de la policía, y en general, de todos los sujetos que intervengan en el procedimiento, en los casos en que exista un riesgo objetivo para su vida o integridad corporal;

VI.- Asegurar o restituir al ofendido en sus derechos en los términos del artículo 38; VII.- Determinar la reserva o el ejercicio de la acción penal; VIII.- Acordar y notificar personalmente al ofendido o víctima el no ejercicio de la acción penal y,

en su caso, resolver sobre la inconformidad que aquéllos formulen; IX.- Conceder o revocar, cuando proceda, la libertad provisional del indiciado; X.- En caso procedente promover la conciliación de las partes; y XI.- Las demás que señalen las leyes.

102

3. El aseguramiento resulta fácticamente un acto privativo y no de molestia,

toda vez que impide que el imputado cumpla con diversas obligaciones

legales o contractuales, así como también impide que tenga medios para su

subsistencia;

4. La facultad otorgada al Ministerio Público para asegurar cuentas bancarias

es contraria al nuevo sistema de justicia penal;

5. El Código Nacional de Procedimientos Penales prevé el control judicial para

la inmovilización de cuentas como una providencia precautoria, por lo que

no se entiende la razón por la cual una misma medida (inmovilización de

cuentas bancarias) tiene una diferente regulación dependiendo de su

finalidad y;

6. El artículo viola el principio de seguridad jurídica al no establecer límites en

cuanto al monto que puede ser asegurado y por cuánto tiempo.

Artículo 141 Bis. A solicitud fundada y motivada del Ministerio Público, el juez podrá decretar una o más de las siguientes medidas de protección a favor de la víctima u ofendido:

I. Medidas de protección personales: a) La guarda y custodia de una persona menor a favor de persona o institución determinada; b) La presentación periódica del sujeto activo ante la autoridad que se designe; c) Vigilancia permanente o itinerante de la autoridad en el domicilio de la víctima u ofendido; d) Prohibición de ir a lugar determinado; e) Prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito

territorial que fije el tribunal; f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre y cuando no se afecte el

derecho de defensa; y II. Medidas cautelares reales: a) El aseguramiento de bienes para reparar el daño causado por el delito; b) La inmovilización de cuentas bancarias y de certificados de acciones y títulos valores,

y c) El embargo o secuestro preventivo. Estas medidas serán revisables cuando la misma ya no se requiera, o la víctima u ofendido lo

solicite. Particularmente, el juez podrá considerar en la sentencia, como medida de protección, la prohibición del sentenciado de acercarse a las víctimas, familiares, ofendidos, tutores o testigos, así como de mantener cualquier tipo de relación con ellos.

103

Al respecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió

que el artículo 242 del Código Nacional de Procedimientos Penales es contrario a

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se adecua al

estándar constitucional establecido en el artículo 16 de la Constitución Federal,

mismo que establece lo siguiente:

“Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes.”

En ese sentido, la Suprema Corte considera que el nuevo sistema de justicia

penal trajo consigo la creación de la figura de los jueces de control, quienes son

garantes de la legalidad y constitucionalidad de los actos realizados durante la

investigación por parte del Ministerio Público y, al ser el aseguramiento de cuentas

bancarias una técnica de investigación, su ejecución necesita autorización previa

de un Juez de Control para ser acordes a la Constitución Federal.

Ahora bien, antes de dar mi opinión en cuanto a la inconstitucionalidad de

las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera, debo exponer brevemente

las dos premisas que ayudarán a centrar mis conclusiones:

1. La Suprema Corte ha resuelto que el bloqueo de cuentas bancarias realizado

por la Unidad de Inteligencia Financiera no puede emplearse válidamente

cuando el mismo tenga un origen estrictamente nacional. No obstante, dicha

facultad no ha sido invalidada con efectos generales, por lo que dicha Unidad

puede continuar realizando los bloqueos sin que ello sea obstáculo para que

los gobernados puedan anular los bloqueos a través del juicio de amparo.

2. La facultad de la Unidad de Inteligencia Financiera para bloquear o

inmovilizar cuentas bancarias, ya no puede ser concebida como una medida

temporal para que, posteriormente a ésta, sea la Procuraduría General de la

República quien asegure las cuentas bancarias de los imputados con

104

fundamento en el artículo 242 del Código Nacional de Procedimientos

Penales. Esto, toda vez que dicho artículo ha sido invalidado con efectos

generales por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

3.5 Postura personal con respecto a la inconstitucionalidad de las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera.

Anteriormente, expuse las distintas posturas sostenidas por ambas salas de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto a la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para

inmovilizar cuentas bancarias. En el presente apartado, analizaré el derecho de

audiencia, el principio de presunción de inocencia, sobre la invasión de facultades

del Ministerio Público y el principio de seguridad jurídica y así, estar en posición

para exponer mi postura con respecto a la constitucionalidad o inconstitucionalidad

de las facultades de la UIF.

a) Derecho de audiencia previa.

Como señalé en el primer capítulo, la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos distingue entre los actos de molestia y los actos privativos. La

importancia de esta distinción, está en determinar qué requisitos debe de cumplir

uno y otro tipo de acto, para ser acorde con la propia Constitución. En ese sentido,

los actos de molestia no tienen que ser precedidos por una audiencia en el que el

gobernado ejerza su derecho de defensa, mientas que los actos privativos si lo

requiere.

Por lo anterior, debemos determinar con claridad si la inclusión de una

persona en la LPB y la consecuencia de dicha inclusión, es decir, el bloqueo de sus

cuentas bancarias, es un acto de molestia o privativo. Para hacer dicha distinción,

debemos recordar, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado

que los actos privativos son aquellos cuya finalidad es la supresión o menoscabo

definitivo de un derecho. Por otro lado, los actos de molestia son aquellos que

limitan o restringen un derecho de forma temporal.

105

Al respecto, la Primera Sala consideró que la inmovilización de cuentas

bancarias por parte de la Unidad de Inteligencia Financiera implica una violación al

derecho de audiencia, toda vez que no establece qué medio de defensa puede

utilizar el gobernado para combatir el bloqueo. Mientas que la Segunda Sala

consideró que, al tratarse de un acto de molestia, no debe mediar audiencia previa

por lo que no existe violación a tal derecho.

En este aspecto, coincido con la conclusión a la que arriba la Primera Sala.

Es decir, me parece que las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera sí

implican una violación al derecho de audiencia ya que no establecen un

procedimiento por el cual el gobernado pueda combatir la medida que vulnera sus

derechos. No obstante lo anterior, coincido con la Segunda Sala en que no existe la

obligación de que haya una audiencia previa al bloqueo, toda vez que,

efectivamente, se trata de un acto de molestia y no uno privativo. En otras palabras,

coincido con que la inmovilización de cuentas bancarias es un acto de molestia,

toda vez que su finalidad no es la supresión definitiva de un derecho, sino que es

una medida temporal. Sin embargo, como lo señalé, me parece que sí implica una

violación al derecho de audiencia.

Personalmente, coincido con lo expuesto por la Primera Sala en la sentencia

del amparo en revisión 1214/2016, en tanto que el derecho de audiencia tiene dos

vertientes. Una de ellas, el derecho de audiencia previa, cuyo respeto implica

otorgar al gobernado la oportunidad de defenderse previamente a la emisión de un

acto privativo y, otra, el derecho de audiencia posterior, que consiste en dotar al

gobernado de un procedimiento mediante el cual pueda defenderse de cualquier

acto que afecte su esfera jurídica con posterioridad a su emisión.

Ahora bien, me parece que el artículo 14 constitucional no es claro en cuanto

a la existencia de las dos vertientes del derecho de audiencia, sin embargo, el

artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), nos permite

concluir que efectivamente existen éstas. En ese sentido, me parece idóneo acudir

a los tratados internacionales para determinar el contenido del derecho de

audiencia, toda vez que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ya ha

establecido mediante una tesis jurisprudencial que, para determinar el contenido de

106

un derecho humano, se debe acudir tanto a la Constitución Federal como a los

tratados internacionales, favoreciendo a las personas la protección más amplia.118.

El artículo 8 de la CADH, establece lo siguiente:

“ 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Así pues, me parece que la CADH otorga una protección más amplia a las

personas, toda vez que establece que toda persona tiene derecho a ser oída dentro

de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente. Explicado de otra manera,

el derecho de audiencia y la oportunidad de defensa es exigible ante cualquier

restricción que el Estado realice, situación que, evidentemente, no es respetada por

el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

En ese sentido, es que me parece que el bloqueo de cuentas bancarias que

realiza la Unidad de Inteligencia Financiera viola el artículo 8 de la CADH, toda vez

que no existe un procedimiento ante un Juez o Tribunal, mediante el cual las

personas se puedan defender en un plazo razonable.

Me parece ilustrativo y clarificador, lo que señaló la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá:

“124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías

Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido

estricto, sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las

instancias procesales a efectos de que las personas estén en

condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante

cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos…”.

118 1a./J. 29/2015 (10a.) de rubro “DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS TANTO POR LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, COMO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PARA DETERMINAR SU CONTENIDO Y ALCANCE DEBE ACUDIRSE A AMBAS FUENTES, FAVORECIENDO A LAS PERSONAS LA PROTECCIÓN MÁS AMPLIA.” en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. I, abril de 2015, p. 240.

107

De todo lo anterior, me parece dable concluir que los artículos que establecen

las facultades de la Unidad de Inteligencia Financiera para inmovilizar cuentas

bancarias violan el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos

y, en consecuencia, el derecho de audiencia. Lo anterior, toda vez que no

establecen el medio de defensa que pudiera ejercer el gobernado ante un Juez o

Tribunal en un plazo razonable, sino que, por el contrario, el bloqueo bajo la

legislación vigente podría prolongarse en el tiempo, sin que exista un procedimiento

judicial en el que se determine la responsabilidad o inocencia de la persona

afectada.

b) Principio de presunción de inocencia.

Como lo expuse anteriormente, la Primera Sala de la Suprema Corte,

consideró que efectivamente existe una violación al principio de presunción de

inocencia, dado que la Unidad de Inteligencia Financiera actúa fuera de las

facultades que constitucionalmente le corresponden, al inmovilizar cuentas

bancarias por la probable comisión de un delito. Mientras que, la Segunda Sala,

consideró que no existe tal violación, dado que la inmovilización de cuentas

bancarias es una medida cautelar administrativa, que no prejuzga sobre la

culpabilidad o inocencia de la persona incluida en la LPB.

En este aspecto, de nueva cuenta coincido con la Primera Sala por las

razones siguientes. Me parece correcto, el criterio de la Segunda Sala en cuanto a

que una medida cautelar no implica necesariamente una violación a la presunción

de inocencia. Tal es el caso, por ejemplo, de la prisión preventiva, en donde la

privación de la libertad del procesado no implica que se esté considerando como

culpable a alguien que no ha sido sentenciado, sino que atiende a la necesidad de

vigilar al procesado y evitar su sustracción de la justicia. Sin embargo, me parece

que en el caso que analizo, la violación a la presunción de inocencia deriva de que

la autoridad que establece la “medida cautelar” no es la constitucionalmente

facultada para hacerlo. Me explico a continuación.

108

El principio de presunción de inocencia, principio que fue establecido por

primera vez en el art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano del 26 de agosto de 1789119, y es recogido en el artículo 20 apartado B

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes

términos:

Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;

Ahora bien, me parece claro que el artículo transcrito implica, procesalmente,

que el Ministerio Público tiene la carga de la prueba dentro de los procesos penales

en su carácter de órgano acusador, sin embargo, el referido principio también existe

en situaciones extra procesales o ajenas al proceso penal120.

El principal aspecto que debe tomarse en cuenta, al momento de determinar

si la inmovilización de cuentas es o no contraria al principio de presunción de

inocencia, es que ésta se da por la probable comisión de un delito, es decir, la

autoridad le atribuye al particular la comisión de un injusto penal. Ahora bien, como

lo señalaba, dentro de los procesos penales existen una amplia gama de medidas

cautelares que no implican una violación al principio de presunción de inocencia,

precisamente porque sus finalidades son asegurar la presencia del imputado en el

procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido o del testigo, o evitar

la obstaculización del procedimiento121.

119 Rodríguez y Rodríguez, Jesús, “Presunción de inocencia” en Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VII, México, IIJ UNAM, 1984, p. 200. 120 Soberanes Diez, José María, “Los ámbitos de aplicación del principio de presunción de inocencia”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 19, julio-diciembre 2008. 121 Artículo 135 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

109

El problema de la inmovilización de cuentas bancarias por parte de la Unidad

de Inteligencia Financiera, es que se aplica una supuesta “medida cautelar” sin que

exista un proceso penal, por lo que no se justifica de forma alguna que exista una

medida cautelar. Aunado a lo anterior, la Unidad de Inteligencia Financiera no está

facultada constitucionalmente para imponer medidas cautelares ni de aplicar

técnicas de investigación en materia penal, por lo que considero que efectivamente

existe una violación al principio de presunción de inocencia, puesto que existen

autoridades que aplican consecuencias jurídicas al gobernado por la probable

comisión de un delito, cuando no existe un proceso penal y actuando fuera de sus

facultades constitucionales.

c) Invasión de las facultades del Ministerio Público.

Se plantea la interrogante de si las facultades de la Unidad de Inteligencia

Financiera implican una transgresión a las del Ministerio Público. Me parece claro

que sí existe dicha transgresión. Como analizábamos en el primer capítulo, de

acuerdo con el artículo 21 constitucional, solamente el Ministerio Público y las

policías, son las autoridades facultadas para realizar investigaciones de delitos y,

desde mi punto de vista y como sostendré a continuación, la inmovilización de

cuentas bancarias implica el ejercicio de una técnica de investigación en materia

penal.

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, afirmó en las

cinco ejecutorias antes señaladas, que las facultades de la Unidad de Inteligencia

Financiera no eran actos de naturaleza penal, sino que se trataba de “medidas

cautelares de índole administrativa”. Dicha consideración, me parece que es

errónea.

En primer lugar, debemos señalar que el Código Nacional de Procedimientos

Penales, distingue entre los actos de investigación y las técnicas de investigación.

Dicha distinción consiste en que los actos de investigación son aquellos que sirven

para obtener datos que permitan conocer la verdad histórica de un hecho, mientas

que las técnicas de investigación son “procedimientos metodológicos y sistemáticos

110

que se encargan de operativizar e implementar los métodos de investigación y que

tienen la facilidad de recoger sensiblemente toda la información necesaria de

manera expedita, limpia e inmediata”122.

Una de las técnicas de investigación que regula el Código Nacional de

Procedimientos Penales es, precisamente, el aseguramiento. Del artículo 229 al

248, el referido ordenamiento regula detalladamente las cosas o bienes que pueden

ser asegurados, los procedimientos que deben seguirse, así como las causales para

la devolución de bienes asegurados. Como ya vimos, el artículo 242 establecía

(anteriormente a ser invalidado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación por

las razones ya expuestas) la facultad del Ministerio Público para asegurar cuentas

bancarias. En ese sentido, es claro que el aseguramiento de cuentas bancarias es

una técnica de investigación que permite conducir la investigación de los delitos de

lavado de dinero y financiamiento del terrorismo de mejor manera y que hace

posible un eventual decomiso cuando existe una sentencia condenatoria. Por lo

tanto, solo el Ministerio Público se encuentra facultado para realizar dichas técnicas,

en virtud de lo establecido por el artículo 21 constitucional.

En ese sentido, concluyo que las facultades de la Unidad de Inteligencia

Financiera, al tener los mismos efectos que el aseguramiento de cuentas bancarias,

lo cual, es una técnica de investigación en materia penal, implican una intromisión

a las facultades del Ministerio Público.

d) Principio de seguridad jurídica.

En virtud de lo que ya hemos expuesto, en cuanto a que la inmovilización de

cuentas bancarias no forma parte de un procedimiento penal, mediante el cual se

llegue a una conclusión por parte de la autoridad judicial, acerca de la culpabilidad

o inocencia del imputado, me parece claro que, efectivamente, existe una violación

al principio de seguridad jurídica.

122 Carmona Sánchez, Pedro Pablo, op. cit., p. 133.

111

CAPÍTULO IV

PROPUESTA DE REFORMA A LA LEGISLACIÓN VIGENTE.

Una vez expuestas las posturas que han sostenido ambas Salas de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a la inconstitucionalidad de las

facultades de la UIF para inmovilizar cuentas bancarias, y expuesta también mi

postura respecto a dicho tema, me parece adecuado exponer las reformas que

considero necesarias. Para ello, la metodología que emplearé consistirá en hacer

un contraste entre el texto vigente y el texto que propongo, exponiendo las razones

jurídicas que respaldan los cambios propuestos, conforme a lo expuesto en los

capítulos anteriores. Debo aclarar, que en algunos casos propondré reformas a la

legislación y, en otros, propondré la derogación de determinados artículos.

4.1 Reforma al artículo 242 Código Nacional de Procedimientos Penales.

Como lo expuse anteriormente, la razón central por la cual la Suprema Corte

de Justicia de la Nación invalidó el artículo 242 del Código Nacional de

Procedimientos Penales, es porque el mismo no contemplaba la intervención

judicial en la ejecución de las técnicas de investigación que dicho artículo establece,

es decir, el aseguramiento de cuentas bancarias. La ausencia de dicha intervención,

implicaba una violación al artículo 16 de la Constitución, misma que prevé la

existencia del Juez de Control, como garante de la legalidad y constitucionalidad de

los actos realizados por el Ministerio Público en la investigación. Es por lo anterior,

que resulta absolutamente necesario reformar el artículo 242 del Código Nacional

de Procedimientos Penales.

Ahora bien, el cambio que propongo a dicho artículo es que sea un Juez de

Control quien autorice el aseguramiento de cuentas bancarias y que no sea el

Ministerio Público quien lo haga unilateralmente. Cabe aclarar que, para la

autorización de las técnicas de investigación señaladas, propongo que exista un

estándar probatorio a nivel indiciario, de tal forma que no sea necesario que el

Ministerio Público demuestre plenamente la existencia del delito, ya que, dicho

112

estándar es propio de la sentencia, sino que solamente deberá exponer los indicios

con los que cuente, mismos que, deberán sustentar la necesidad del

aseguramiento. Me parece muy importante que exista un análisis por parte del Juez

de Control de necesidad del aseguramiento, con la finalidad de que la inmovilización

de cuentas no sea utilizada de forma arbitraria en contra de determinadas personas

por parte del poder público. Es precisamente eso, lo que el Juez de Control debe

evitar.

En cuanto al procedimiento que propongo con respecto al aseguramiento de

cuentas bancarias a petición de un gobierno extranjero, me parece necesario

puntualizar que ninguno de los tratados internacionales analizados en el capítulo

segundo, establecen la obligación a los Estados Parte de que sea una autoridad

administrativa quien realice el aseguramiento o inmovilización de cuentas

bancarias. En ese sentido, establecen que el Estado Parte debe prestar asistencia

al estado requirente a través de sus autoridades competentes, por lo tanto, mi

propuesta que sean los jueces de control quienes, al conocer de la solicitud a través

del Ministerio Público Federal, analicen la procedencia del aseguramiento conforme

a los tratados internacionales suscritos por México.

En ese sentido, la reforma que propongo al artículo 242 del Código Nacional

de Procedimientos Penales es la siguiente:

Texto invalidado por la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

Texto propuesto.

Artículo 242. Aseguramiento de bienes o derechos relacionados con operaciones financieras. El Ministerio Público o a solicitud de la Policía podrá ordenar la suspensión, o el aseguramiento de cuentas, títulos de crédito y en general cualquier bien o derecho relativos a operaciones que las instituciones financieras establecidas en el país celebren con sus clientes y dará aviso inmediato a la autoridad encargada de la administración de los bienes asegurados y a las autoridades

Artículo 242. Aseguramiento de bienes

o derechos relacionados con

operaciones financieras.

El Ministerio Público, con previa autorización de Juez de Control, podrá ordenar la suspensión, o el aseguramiento de cuentas, títulos de crédito y en general cualquier bien o derecho relativos a operaciones que las instituciones financieras establecidas en el país celebren con sus clientes y

113

competentes, quienes tomarán las medidas necesarias para evitar que los titulares respectivos realicen cualquier acto contrario al aseguramiento.

dará aviso inmediato a la autoridad encargada de la administración de los bienes asegurados y a las autoridades competentes, quienes tomarán las medidas necesarias para evitar que los titulares respectivos realicen cualquier acto contrario al aseguramiento. El Ministerio Público, en audiencia privada, deberá solicitar la autorización del Juez de Control para realizar las técnicas de investigación señaladas en el párrafo anterior. En dicha solicitud, el Ministerio Público deberá exponer los indicios que sustenten la necesidad del aseguramiento, lo cual, será verificado por el Juez de Control. En caso de que un país extranjero solicite el aseguramiento de cuentas bancarias con base en un tratado internacional, el Ministerio Público, a través de su titular o el funcionario que en el delegue esa facultad, deberá comunicar al Juez de Control dicha solicitud, quien resolverá sobre la procedencia del aseguramiento.

4.2 Reforma a los párrafos noveno, décimo y undécimo del artículo 115 de la

Ley de Instituciones de Crédito.

En cuanto a la reforma al artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito,

propongo que se elimine la LPB y solamente se faculte al Ministerio Público para

realizar el aseguramiento de cuentas bancarias, previa autorización del Juez de

Control. De esa forma, se respeta el artículo 21 constitucional respecto a la facultad

exclusiva del Ministerio Público y las policías en la investigación de delitos. Por otro

lado, propongo que el aseguramiento quede sujeto a las normas del proceso penal,

114

de tal forma que se respete el artículo 16 constitucional y el principio de presunción

de inocencia.

En cuanto a las causales del levantamiento de la suspensión respecto a las

cuentas bancarias, propongo que la misma se actualice cuando así lo determine la

autoridad judicial (como consecuencia de una sentencia de amparo o sentencia

absolutoria en el proceso penal) o cuando el propio Ministerio Público levante el

aseguramiento, lo cual, puede suceder si determina el no ejercicio de la acción

penal o si llega a considerar que el aseguramiento ha dejado de ser necesario para

que la investigación culmine en forma satisfactoria.

Texto vigente. Texto propuesto.

Artículo 115.- … Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaria de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público establecerá, en las disposiciones de carácter general a que se refiere este artículo, los parámetros

Artículo 115.- … Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que determine el Ministerio Público con previa autorización de la autoridad judicial, conforme a la legislación procesal penal. El Ministerio Público pondrá a disposición de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores la autorización que haya dado la autoridad judicial al aseguramiento de cuentas bancarias. A su vez, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, informará a las entidades financieras, las cuentas que se encuentran aseguradas para que suspendan la realización de cualquier operación con respecto a ellas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad

115

para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas.

de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando así lo determine la autoridad judicial o cuando el Ministerio Público levante el aseguramiento de las cuentas bancarias. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público establecerá, en las disposiciones de carácter general a que se refiere este artículo, los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas.

4.3 Derogación de las disposiciones 70ª, 71ª, 72ª, 73ª, 74ª y 75ª de las Disposiciones de Carácter General a las que hace referencia el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito.

Como lo expuse anteriormente, el capítulo XV de las Disposiciones de

Carácter General a las que hace referencia el artículo 115 de la Ley de Instituciones

de Crédito, cuyo título es “Lista de Personas Bloqueadas”, mismo que se encuentra

conformado por las disposiciones 70ª, 71ª, 72ª, 73ª, 74ª y 75ª, establece los

parámetros para la inclusión de personas en dicha lista, las medidas que deben

tomar las entidades financieras cuando unos de sus clientes o usuarios se

encuentren en la referida lista, los parámetros para la eliminación de una persona

de la LPB, así como los casos en los que se puede permitir el acceso a

determinados recursos.

Desde mi punto de vista, las disposiciones señaladas, deben ser derogadas

en su totalidad, toda vez que el Ministerio Público es quien debe solicitar al Juez de

116

Control el aseguramiento de determinadas cuentas bancarias, por lo que no resulta

constitucionalmente válido, conforme a lo expuesto en el capítulo anterior, que sea

la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través de la Unidad de Inteligencia

Financiera, quien integre una Lista de Personas Bloqueadas.

Por lo anterior, propongo que la totalidad del capítulo XV de las

Disposiciones de Carácter General a las que hace referencia el artículo 115 de la

Ley de Instituciones de Crédito sea derogado.

4.4 Postura respecto al artículo 15 del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Como lo señalé anteriormente, el artículo 15 del Reglamento Interior de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público, establece las facultades de la Unidad de

Inteligencia Financiera para verificar el cumplimiento de las normas en materia de

prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita por parte de los

sujetos obligados. En ese sentido, me parece que no existe ningún impedimento

legal, constitucional o convencional con que dicha Unidad continúe verificando el

cumplimiento de dichas normas, siempre y cuando, se limite a presentar la

denuncia respectiva ante el Ministerio Público Federal cuando considere que

pueden estarse cometiendo los delitos de lavado de dinero o financiamiento al

terrorismo. Por lo tanto, me parece que el artículo 15 del Reglamento Interior de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público no debe sufrir ningún cambio.

117

Conclusiones.

1) La Reforma Constitucional en Materia Penal de 2008, estableció la creación

del Juez de Control como un auténtico garante de la legalidad y

constitucionalidad de diversos actos de investigación y técnicas de

investigación que ejecuta el Ministerio Público. Por lo tanto, la inmovilización

de cuentas bancarias debe ser sometida a la revisión y autorización del Juez

de Control.

2) La inmovilización de cuentas bancarias ante la existencia de indicios de la

comisión de los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita y

financiamiento al terrorismo, es un acto de molestia. No obstante, la

legislación actual implica una violación al derecho de audiencia al no

establecer un medio de defensa ante dicho acto.

3) Conforme al artículo 21 constitucional, solamente el Ministerio Público y las

policías pueden válidamente investigar delitos. Por lo tanto, la inmovilización

de cuentas bancarias por parte de la UIF, al ser una técnica de investigación

penal, violenta el referido artículo.

4) Los tratados internacionales suscritos por México señalados en el capítulo

segundo, que abordan el tema del bloqueo de cuentas, no establecen qué

autoridad en específico debe realizar el bloqueo de cuentas. Por lo tanto, el

que México establezca que debe mediar autorización de un Juez de Control,

no implica una violación a dichos tratados.

5) Las 40 Recomendaciones del GAFI son un parámetro para los países

miembro en materia de prevención de los delitos de lavado de dinero y

financiamiento al terrorismo, sin embargo, no son ni derivan de un tratado

internacional, por lo tanto, no se debe considerar que todos los bloqueos de

cuentas realizados por la UIF derivan de una obligación internacional.

6) Conforme a la legislación vigente, las facultades de la UIF para inmovilizar

cuentas bancarias, son violatorias de los derechos humanos de audiencia,

presunción de inocencia y de seguridad jurídica, así como también implican

una invasión a las facultades del Ministerio Público.

118

7) Al haberse realizado una interpretación conforme del artículo 115 de la Ley

de Instituciones de Crédito, el mismo no será sometido al procedimiento de

Declaratoria General de Inconstitucionalidad. En ese sentido, me parece que

es el Poder Legislativo quien debe corregir el problema de

inconstitucionalidad de las normas señaladas en los términos propuestos,

con la finalidad de mejorar nuestro sistema de justicia, específicamente en

cuanto al aseguramiento de cuentas bancarias.

8) Debido a las violaciones señaladas, se debe reformar el artículo 242 del

Código Nacional de Procedimientos Penales, el artículo 115 de la Ley de

Instituciones de Crédito, así como también se deben derogar las

disposiciones 70ª, 71ª, 72ª, 73ª, 74ª y 75ª de las Disposiciones de Carácter

General a las que hace referencia el artículo 115 de la Ley de Instituciones

de Crédito conforme a lo establecido en el cuarto capítulo de la presente

tesis.

9) En caso de que la Procuraduría General de la República utilizara los artículos

16 y 21 de la Constitución como fundamento para solicitar la autorización del

aseguramiento de cuentas a un Juez de Control, existiría poca claridad con

respecto a qué debe verificar o analizar el Juez. Por lo tanto, lo correcto es

que se reforme el Código Nacional de Procedimientos Penales en los

términos propuestos y que se imponga la carga al Ministerio Público de

exponer los indicios que sustenten la necesidad del aseguramiento de las

cuentas bancarias.

10) Por último, podemos concluir que, de no reformarse los artículos señalados,

las inmovilizaciones que realice la UIF quedarán sin efectos ante las

demandas de amparo promovidas por los afectados.

119

Fuentes consultadas.

I. Bibliográficas.

BERDUGO, IGNACIO, et al. Curso de Derecho Penal Parte General. 2a. ed.,

Barcelona, España, Ediciones Experiencia.

CABALLERO, JOSÉ ANTONIO, “Artículo 14”, en Cossío, José Ramón

(Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017.

CARBONELL, MIGUEL, Bases constitucionales de la reforma penal, México,

Universidad Nacional Autónoma de México: Procuraduría General de

Justicia del Estado de Chihuahua, 2010.

CARBONELL, MIGUEL, “El Ministerio Público en la reforma constitucional de

2008”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga

(Coordinadores), La Situación Actual del Sistema Penal en México, Serie:

Doctrina Jurídica, 613, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM en coedición con el Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2011.

CARMONA SÁNCHEZ, PEDRO PABLO, “Actos de investigación que requieren

autorización previa del Juez de Control: CNPP”, en García Ramírez, Sergio

y González Mariscal, Olga (Coordinadores), El Código Nacional de

Procedimientos Penales. Estudios, México, IIJ UNAM, 2015.

CASTILLO SOBERANES, MIGUEL ÁNGEL, El monopolio del ejercicio de la acción

penal del Ministerio Público en México, México, Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, 1992.

120

COSSIO ZAZUETA, ARTURO LUIS, “El auto de formal prisión y el auto de

vinculación a proceso”, en Godínez Méndez, Wendy y García Peña, José

Heriberto (Coordinadores), Temas actuales del Derecho, el Derecho en la

Globalización, México, IIJ UNAM, 2014.

CRUZ FIGUEROA, DIÓGENES, “Artículo 16”, en Cossío, José Ramón

(Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017.

DEL ARENAL URUETA, PATRICIA, “Artículo 18”, en Cossío, José Ramón

(Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017.

DÍAZ-ARANDA, ENRIQUE, Las Modalidades o calificativas del delito deben

incluirse en el auto de formal prisión, de la serie “Decisiones relevantes de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, México, D.F.: Suprema Corte

de Justicia de la Nación: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

Universidad Nacional Autónoma de México, 2006.

FIX-ZAMUDIO, HÉCTOR, Función constitucional del Ministerio Público, 1ra reimp.,

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2016.

GONZÁLEZ OBREGÓN, DIANA CRISTAL. Manual Práctico del Juicio Oral, 4a. ed.,

Ciudad de México, México, Tirant lo Blanch, 2016.

GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, PATRICIA LUCILA, La policía de investigaciones en el

sistema acusatorio mexicano, Serie Juicios Orales, Núm. 7. México, IIJ

UNAM, 2013.

HERNÁNDEZ PLIEGO, JULIO, Programa de Derecho Procesal Penal, 5ª. ed.,

México, Editorial Porrúa, 2000.

121

HERRERA BAZÁN SAN MARTÍN, LUIS SIMÓN. Proceso Penal Mexicano, Ciudad

de México, México, Editorial UBIJUS, 2016.

LUNA CASTRO, JOSÉ NIEVES, El concepto de tipo penal en México (Un estudio

actual sobre las repercusiones de su aplicación en la legislación nacional),

México, Editorial Porrúa, 1999.

MARTÍNEZ ANDREU, ERNESTO, “Los principios fundamentales del juicio de

amparo. Una visión hacia el futuro”, en González Oropeza, Manuel y Ferrer

Mac-Gregor, Eduardo (Coordinadores), El juicio de amparo a 160 años de la

primera sentencia, Tomo I, México, UNAM Instituto de Investigaciones

Jurídicas, 2011.

MARTÍN OSTOS, JOSÉ, “La prueba en el proceso penal acusatorio” en Curso de

Especialización en Sistema Penal Acusatorio, México, Consejo de la

Judicatura Federal, 2012.

MEZA FONSECA, EMMA, “Artículo 16”, en Cossío, José Ramón (Coordinador),

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Comentada I,

México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017.

NATARÉN, CARLOS y CABALLERO, JOSÉ ANTONIO, Los principios

constitucionales del nuevo proceso penal acusatorio y oral mexicano, Serie

Juicios Orales, Núm. 3. México, IIJ UNAM, 2014.

PÉREZ JOHNSTON, RAÚL, “Artículo 16, Actos de molestia”, en Ferrer Mac-Gregor

Poisot, Eduardo; Caballero Ochoa, José Luis; Steiner, Cristian

(Coordinadores), Derechos Humanos en la Constitución: Comentarios de

Jurisprudencia Constitucional e Interamerciana I, México, Ciudad de México,

122

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM, Fundación Konrad Adenauer, 2013.

RODRÍGUEZ, GABRIELA, et al. Interpretación Conforme., México, Coedición:

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Comisión de Derechos Humanos

del Distrito Federal y Oficina en México del Alto Comisionado de las

Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2013.

TORRUCO SALCEDO, SITLALI, “El principio de legalidad en el ordenamiento

jurídico mexicano”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

jurídicas de la UNAM,

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2724/4.pdf

VASCONCELOS MÉNDEZ, RUBÉN, Reforma procesal penal y Ministerio Público,

Serie Juicios Orales, Núm. 22. México, IIJ UNAM, 2014.

VEREDÍN SENA VELÁZQUEZ, JULIO, “Artículo 21”, en Cossío, José Ramón

(Coordinador), Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Comentada I, México, Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2017.

ZAMORA GRANT, JOSÉ, Derecho victimal. La víctima en el nuevo sistema penal

mexicano, México, D.F.: Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2016.

ZAMORA PIERCE, JESÚS, “El procedimiento abreviado. Comentarios a la

sentencia dictada por la Primera Sala de la SCJN, el 9 de abril de 2014”, en

García Ramírez, Sergio y González Mariscal, Olga (Coordinadores), El

Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, IIJ UNAM,

2015.

123

II. Hemerográficas.

CHAVARRÍA CEDILLO, SILVIA, La normatividad internacional en materia de

lavado de dinero y su influencia sobre el sistema jurídico mexicano,

Pluralidad y Consenso, México,

http://revista.ibd.senado.gob.mx/index.php/PluralidadyConsenso/article/vie

wFile/161/161

MCDOWELL, JOHN y NOVIS, GARY, “The consequences of money laundering and

financial crime”, Economic Perspectives, Estados Unidos de América,

Volumen 6, núm. 2, mayo de 2001, https://www.hsdl.org/?view&did=3549.

MIRANDA CAMARENA, ADRIÁN JOAQUÍN Y NAVARRO RODRÍGUEZ, PEDRO

“El principio de interpretación conforme en el derecho constitucional

mexicano”, Opinión Jurídica. Publicación de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Medellín. Colombia, núm. 26, vol. 13, 2014.

PÉREZ DAZA, ALFONSO, “El principio de oportunidad en el Código Nacional de

Procedimientos Penales”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal,

México, núm. 38, 2014.

SOBERANES DIEZ, JOSÉ MARÍA, “Los ámbitos de aplicación del principio de

presunción de inocencia”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana

de Derecho Constitucional, México, núm. 19, julio-diciembre 2008.

III. Sitios de internet

COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES, septiembre de 2015, “Grupo

Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera” consultado el 15 de agosto

de 2018,

124

https://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/Grupo

%20Egmont.pdf

CUISSET, ANDRÉ, “Guía Práctica de Prevención, Detección y Represión del

Financiamiento del Terrorismo”, Comité Interamericano Contra el Terrorismo

(OEA), (no se precisa el lugar de publicación), 2007,

http://www.siboif.gob.ni/sites/default/files/documentos/publicaciones/Guia_

Practica_Prevencion.pdf

GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL, Análisis de Evaluación

Mutua México 2018, consultable en http://www.fatf-

gafi.org/media/fatf/documents/reports/mer4/IEM-Mexico-2018-Spanish.pdf

LOZANO VILA, ALBERTO, “El perfil financiero: una estrategia para detectar el

lavado de activos” consultado el 18 de agosto de 2018,

https://www.policia.gov.co/file/6741/download?token=wQnMr0yP

SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y COMISIÓN NACIONAL

BANCARIA Y DE VALORES. (No se especifíca el año de publicación).

“Grupo de Acción Financiera Internacional” consultado el 30 de julio de 2018,

https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/80948/VSPP_GAFI___13

042016.pdf

SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y COMISIÓN NACIONAL

BANCARIA Y DE VALORES. (No se especifíca el año de publicación).

“Supervisión en Materia de Prevención del Lavado de Dinero y

Financiamiento al Terrorismo” consultado el 14 de agosto de 2018,

https://www.cnbv.gob.mx/PrevencionDeLavadoDeDinero/Documents/VSPP

_Supervisi%C3%B3n%20%20%2013042016.pdf

125

SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, (No se especifíca el año de

publicación). “Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público” consultado el 14 de agosto de 2018,

https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/23251/Presentacion_Inteli

gencia_Financiera.pdf

VICEPRESIDENCIA DE SUPERVISIÓN DE PROCESOS PREVENTIVOS DE LA

COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES. (No se especifíca el

año de publicación). “Financiamiento al Terrorismo” consultado el 29 de julio

de 2018,

https://www.cnbv.gob.mx/CNBV/Documents/VSPP_Financiamiento%20al%

20Terrorismo.pdf.

IV. Enciclopédicas.

DE PINA, RAFAEL, Diccionario de Derecho, México, Editorial Porrúa, 1976.

LAVEAGA, GERARDO, “Lavado de dinero”, en Laveaga, Gerardo y Lujambio,

Alberto (Coordinadores), El Derecho Penal a Juicio. Diccionario crítico.

México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2007.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ JULIO, “Efectos inter partes”, en Ferrer Mac-

Gregor, Eduardo; Martínez Ramírez, Fabiola y Figueroa Mejía Giovanni

(Coordinadores), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y

Convencional. México, IIJ UNAM y Poder Judicial de la Federación, Consejo

de la Judicatura Federal, 2014.

OBREGÓN HEREDIA, JORGE, Diccionario de Derecho Positivo Mexicano, México,

Editorial Obregón y Heredia, 1982.

126

RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, JESÚS, “Presunción de inocencia” en Diccionario

Jurídico Mexicano, Tomo VII, México, IIJ UNAM, 1984.

V. Legislación y Tratados Internacionales.

Código Federal de Procedimientos Penales, 1934, México.

Código Nacional de Procedimientos Penales, 2014, México.

Código Penal Federal, 1931, México.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917, México.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969).

Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Sicotrópicas (1988).

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003).

Disposiciones de Carácter General a las que hace referencia el artículo 115 de la

Ley de Instituciones de Crédito, 2009, México.

Ley de Instituciones de Crédito, 1990, México.

Ley de Instituciones de Crédito, 1990, México.

Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia

Penal, 2014, México.

127

Ley para Prevenir e Identificar Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita,

2012, México.

Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 1996, México.