LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS …
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1 LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DENTRO DE LOS CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA Presentado por: JHON JAIRO ALFEREZ VEGA OVER TIBI RAMÍEZ LEÓN WILSON HERNÁDEZ VERGARA UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL CÚCUTA, COLOMBIA 2019
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LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DENTRO DE LOS
CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA
Presentado por:
JHON JAIRO ALFEREZ VEGA
OVER TIBI RAMÍEZ LEÓN
WILSON HERNÁDEZ VERGARA
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL
CÚCUTA, COLOMBIA
2019
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LA IMPORTANCIA DE LOS ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS DENTRO DE LOS
CONTRATOS ESTATALES DE OBRA PÚBLICA EN COLOMBIA
Presentado por:
JHON JAIRO ALFEREZ VEGA
OVER TIBI RAMIREZ LEÓN
WILSON HERNÁNDEZ VERGARA
Trabajo presentado como requisito parcial para optar al título de
Especialista en Contratación Estatal.
Director del proyecto
Dr. JHON EDIER AGUIRRE
Asesor Metodológico
Dr. HERNANDO PERDOMO GÓMEZ.
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIA POLÍTICA Y SOCIALES
ESPECIALIZACIÓN EN CONTRATACION ESTATAL
CÚCUTA, COLOMBIA
2019
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La importancia de los estudios y documentos previos dentro de los contratos Estatales de
obra pública en Colombia
Jhon Jairo Alférez Vega.
Over Tibi Ramírez. León.
Wilson Hernández Vergara.
Resumen
Son múltiples los inconvenientes que presentan los procesos contractuales de obra pública en
Colombia, que finalmente se ven relacionados con fallas en la etapa precontractual o una
inadecuada planeación en la ejecución de los estudios y documentos previos. Por ello, la
planeación dentro de los procesos contractuales de obra pública, así como los estudios y
documentos previos a la formalización de los mismos, no deben verse como una simple actividad
que tenga como propósito constituir un mero requisito precontractual, por el contrario, deben
considerarse como un conjunto de actividades destinadas al cumplimiento de los fines esenciales
del Estado y el bienestar general de la comunidad. Es por eso, que dentro de este documento se
estudió la importancia que tienen los estudios y documentos previos, para la correcta ejecución
de los contratos de obra, vistos como una herramienta eficaz para la prevención del detrimento
patrimonial del Estado. Lo anterior no solo como una mera solución a un problema jurídico, sino
como un estudio profundo acerca de la verdadera teleología de las figuras estudiadas.
Palabras claves:
Planeación, obra pública, contratación Estatal, Estudios previos.
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Abstract
There are many problems that present the contractual processes of public works in Colombia,
which in the end are related to failures in the precontractual stage or bad planning. It is for this
reason that the planning in the contractual processes of public works, and the studies and
documents prior to the formalization of the same, should not be a simple activity with the
purpose of constituting a simple precontractual requirement, contrary to this, it must Consider as
a set of activities aimed at the fulfillment of the essential purposes of the State and the general
welfare of the community. Within this document will study the importance of previous studies
and documents, within the construction contracts as a mechanism of prevention to avoid the loss
of property of the state. This not only as a solution to a legal problem, but as an in-depth study of
the true teleology of the figures studied
Keywords:
Planning, public works, public procurement, previous studies.
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Introducción.
El ejercicio de la función pública, junto con el mandato Constitucional que direcciona a
las entidades Estatales hacia el cumplimiento de los fines esenciales del Estado lleva consigo el
ejercicio de la actividad contractual por parte del mismo. Mecanismo a través del cual el Estado
Colombiano pone en cabeza de los particulares o de diversos organismos la satisfacción de las
necesidades de la comunidad, para que estos en cumplimiento de lo pactado en los diferentes
tipos de contratos presten determinados servicios, suministren bienes y realicen obras públicas.
No obstante, la planificación resulta ser una labor trascendental en la ejecución de la
actividad contractual Estatal, la obligación legal que le asiste a todos los funcionarios públicos de
adelantar previamente a los procesos contractuales una serie de actividades que garanticen la
correcta ejecución de los procesos de selección y de los contratos mismos, da cuenta de la
trascendentalidad de esta labor previa y del reconocimiento de ello, por parte del legislador
Colombiano al consignar dentro del ordenamiento jurídico que las entidades estatales deben
justificar de forma eficaz, las razones por las cuales se adelantan los procesos de selección de
contratistas, demostrando el cumplimiento de la normatividad vigente y los principios que rigen
la contratación pública.
El numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 (Estatuto General de la contratación
pública) define los contratos de obra como aquellos que celebren las entidades estatales para la
construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Por su parte, los estudios y documentos previos a la apertura de un proceso de selección
de contratista, constituyen la base principal sobre la cual se estructurará el futuro contrato estatal,
independientemente del objeto que se contrate. La obligación legal que le asiste a todas las
entidades Estatales de realizar estos procedimientos previos, tiene sustento en un mejor
aprovechamiento de los recursos y mayor eficiencia en la ejecución de los contratos Estatales;
ello en virtud de la aplicación de los principios de la contratación pública y la función
administrativa, especialmente el principio de planeación.
Estos principios deben ser observados y aplicados por todos los servidores públicos que
tienen bajo su cargo el ejercicio de las actividades contractuales Estatales, especialmente la
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elaboración de los estudios y documentos previos, a los contratos de obra pública, so pena de
incurrir en faltas disciplinarias y/o conductas delictivas tipificadas por la normatividad penal.
Este procedimiento previo de gran trascendencia, es visto en ocasiones por las entidades
Estatales a través de sus servidores públicos como un mero formalismo o requisito previo bajo
una errada interpretación del mandato legal. Pues aquel no es solo un documento que una vez
expedido de paso al inicio de la actividad contractual, sino por el contrario, los estudios y
documentos previos se componen de una serie de actividades que deben realizar las entidades
contratantes con el fin de establecer la verdadera necesidad de adelantar el proceso contractual y
demás aspectos trascendentes, como la normatividad que sustenta el proceso contractual, la
población beneficiaria, los estudios y análisis de costos y mercado, los riegos a los que se puede
ver expuesto el cumplimiento del contrato y la modalidad de selección del contratista, entre
otros.
La planeación, entendida como la organización lógica y coherente de las metas y los
recursos para desarrollar un proyecto, es un pilar fundamental de la contratación Estatal, a través
de la cual el Estado para lograr el cumplimiento de los fines constitucionales, impulsa el
desarrollo social y económico del país. Esta etapa precontractual determinara en gran medida, el
éxito o el fracaso de los contratos que se suscriban. ( Procuraduria General de la Nación, 2010)
Según lo anterior, cualquier falencia que presenten los servidores públicos de las
entidades Estatales en la elaboración de los estudios y documentos previos al proceso
contractual, se podrá ver reflejada en una inadecuada e ineficaz ejecución de los contratos, o lo
que es más gravoso aun, en la no ejecución de los mismos, ocasionando la pérdida de dineros
Estatales, o pérdidas derivadas del pago de sentencias en contra del Estado por incumplimientos
en la elaboración de estudios y documentos previos, sin dejar de lado la cantidad de pleitos
judiciales pendientes, que se acumulan diariamente en los juzgados y tribunales administrativos
del país, relacionados con contratos de obra pública.
Las consecuencias anteriormente descritas suelen ser más notorias en los contratos de
obra pública, puesto que es a través de este tipo de contratos que se ejecutan grandes cantidades
de recursos públicos en los principales entes territoriales del país y así mismo se impulsa toda la
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infraestructura que soporta el sistema social, político y económico con la construcción de vías y
edificaciones necesarias para el funcionamiento gubernamental.
La ejecución simultánea y permanente de diversos contratos de obra pública a lo largo
de todo el territorio Nacional, requieren de una estricta observación de los mandatos legales y
jurisprudenciales, que prevengan a toda costa, retrasos en la terminación de las obras o la
suspensión de las mismas por causas que se pudieran superar con una adecuada planeación y
estructuración de los estudios previos.
Teniendo en cuenta que el ejercicio de la actividad contractual del Estado es un pilar
fundamental para el funcionamiento de la estructura Estatal; el desarrollo económico y social
dentro del territorio, y que los estudios y documentos previos son al mismo tiempo la base de los
procesos contractuales de obra. Debe existir al interior de todas las entidades Estatales, personal
integrado por funcionarios altamente competentes y capacitados, alejados del acomodo de
puestos políticos o tráfico de influencias, que suelen ubicar en puestos de gran responsabilidad a
personas sin la suficiente formación profesional y académica.
Así mismo, también debe dejarse de lado, la percepción generalizada acerca del carácter
estrictamente jurídico que suele darse a la etapa de planeación del contrato, pues existen otras
disciplinas que tienen más incidencia en esta etapa, que resultan tener un mayor grado técnico,
tratándose de obras públicas, ello teniendo en cuenta lo establecido en la normatividad que regula
el contenido de los estudios previos, donde se observa que existen factores jurídicos, financieros,
de riesgos, y técnicos que componen en gran parte la estructura de la fase de planeación de los
contratos de obra pública.
Además de ello, existe la necesidad de que se diseñen estrategias de choque en contra de
la corrupción y la mediocridad en el ejercicio de la actividad contractual del Estado, sin
necesidad de que ello signifique más obstáculos que demoren los procesos licitatorios o impidan
la pluralidad de oferentes que garanticen a sus vez el principio de selección objetiva, el cual está
estrechamente relacionado con la correcta implementación de los estudios y documentos previos
a la celebración de los contratos.
Por todo lo anterior, este documento está estructurado en tres capítulos principales, a
través de los cuales se trata de desarrollar el tema y la problemática planteada. Ocupándose en
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primera medida de identificar el ordenamiento jurídico aplicable al proceso de planeación en la
contratación Estatal de obras públicas, así como el contenido y regulación de los estudios y
documentos previos al proceso de selección y los contratos. El segundo capítulo desarrolla las
posiciones del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a los estudios y documentos
previos dentro del proceso de planeación en los contratos Estatales de obra pública, su finalidad e
importancia y, finalmente, el desarrollo del tercer capítulo conducirá a las conclusiones
generales, proponiendo posibles procedimientos para la correcta aplicación del régimen legal y
jurisprudencial vigente por parte de las entidades Estatales, sobre los estudios y documentos
previos al contrato Estatal de obra.
Fundamentos legales y Constitucionales acerca del contenido de los estudios y
documentos previos en los contratos Estatales de obra pública en Colombia.
La elaboración de los estudios y documentos previos a los contratos Estatales,
relacionados intrínsecamente con la planeación en contratación Estatal, se basa en estos
principios: i) de eficacia para que las obras contratadas se ejecuten y pongan en pleno
funcionamiento; ii) de economía, visto como la forma de aprovechar al máximo los recursos
disponibles; iii) celeridad, en el sentido que las obras se realicen en el tiempo justo y iv)
publicidad, para que las obras contratadas puedan ser seguidas por los ciudadanos y los procesos
de selección, adjudicación y contratación se estructuren y perfeccionen de forma clara y abierta a
la veeduría ciudadana. (Aponte Diaz, 2014)
Para lograr tal fin, los funcionarios de las entidades Estatales, deben trabajar de forma
ordenada, para que en el ejercicio de sus funciones se cumpla intrínsecamente el mandato legal
que los obliga a observar el proceso de planeación; esto puede ser posible si se estructuran
estrategias internas, planes de acción y procesos estandarizados al interior de cada entidad que
tengan como objetivo la correcta ejecución de la actividad contractual y la consecución de los
fines del Estado.
Como bien lo expresa (Gamboa, 2009) Lo que se quiere en nuestro ordenamiento por
regla general no son destinos inciertos y oscuros para el contrato del Estado, o el riesgo absoluto
en los negocios públicos, sino, por el contrario, la mesura, el cuidado, la planeación suficiente, la
distribución de riesgos y no el camino fácil de la asunción de responsabilidades y riesgos sin
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control, en una especie de tránsito a ciegas por penumbras inexploradas. Situaciones que a diario
se evidencian en la práctica diaria.
Sin perjuicio de la escasa seguridad jurídica que brinda la constante expedición de
normas y reglamentaciones sobre la contratación pública en Colombia. Los contratos de obra
pública, y específicamente el contenido de los estudios y documentos previos al mismo se
encuentran actualmente regulados por el siguiente marco jurídico.
El artículo 209 de la Constitución Política establece que los servidores públicos en el
ejercicio de la función administrativa están al servicio de los intereses generales, y esta se debe
desarrollar con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, algunos de estos pilares de la etapa de planeación y
estructuración de los contratos de obra. Según esto, puede afirmarse que existe una relación
estrecha entre los principios constitucionales y la contratación pública, por ello la observancia de
los mismos de forma minuciosa garantizara en parte el éxito o el fracaso de los procesos
contractuales de obra pública.
En el cuerpo de la (Ley 80, 1993 Estatuto general de la contratación pública) se pueden
encontrar diversas disposiciones que versan sobre la importancia que tiene el proceso de
selección del contratista y la etapa precontractual dentro de los procesos contractuales que
pretendan adelantar las entidades públicas. Esta etapa, entendida como una fase de planeación y
preparación que permita el logro del objeto contractual, debe realizarse bajo lineamientos
técnicos y legales, de tal modo que se protejan los recursos públicos del Estado, el cual tiene
como propósito velar por el interés general de la comunidad, quienes en última instancia son los
principales beneficiarios de la obra contratada.
Así mismo, el artículo 25 de esta Ley, al referirse al principio de economía, contempló
en su numeral 12 que, para que la entidad Estatal pueda contratar deben contar previamente con
estudios previos y documentos que les servirán de sustento base para definir la necesidad y el
objeto que dio origen al ejercicio de la actividad contractual, tales como: los términos de
ejecución de la obra, su costo total y las demás exigencias y especificaciones técnicas, así como
las garantías que serán exigidas a los proponentes, para finalmente llegar a la selección de la
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mejor oferta. A estos procedimientos mencionados, es a los que este trabajo prestara mayor
atención, en el entendido de que son estos la base de todo proceso contractual.
Posteriormente, en el artículo 8 del (Decreto 2170, 2002) se estableció que los estudios
previos tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberían
contener al menos la definición de la necesidad, la forma en la que se pretendía satisfacer dicha
necesidad, las condiciones del contrato a celebrar, el soporte técnico y económico del valor
estimado del contrato, y el análisis de los riesgos junto con el nivel de extensión de los riesgos
amparados por el contratista.
Las entidades Estatales no darán inicio a los procesos de contratación de obra pública
sin que, de los estudios y documentos previos se pueda determinar la viabilidad de la obra que se
pretende construir. Lo anterior en virtud de lo establecido en la (Ley 1474, 2011). Que dispuso
textualmente que “cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la
misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los
estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social,
económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan
dentro del objeto el diseño”. Art. 87, inc. 2.
En el mismo sentido afirma (Rojas Malo, 2015) que en los estudios previos se deben
establecer cuáles podrían ser los impactos tanto económico, social y ambiental de la obra que se
pretende realizar, lo que resulta muy importante, porque se debe tomar la ejecución de la obra en
un contexto técnico tal y como lo indica esta ley, y se vinculan los contratos como proyectos,
destinados al cumplimiento de unas metas establecidas previamente en unos estudios previos.
La modalidad de selección de contratista en una obra pública puede variar según se
cumplan algunas condiciones, siendo la regla general la licitación pública, la selección abreviada
aplicara cuando el valor de la obra se encuentre dentro del rango de la menor cuantía de la
entidad Estatal y cuando se trate de la defensa y seguridad Nacional. Las modalidades de
selección de contratación directa y de mínima cuantía procederán cuando se trate de urgencia
manifiesta y el valor de la obra se encuentre en el rango de la mínima cuantía de la Entidad
Contratante. No obstante lo anterior, independientemente de la modalidad de selección que la
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Entidad contratante pretenda emplear, deberá siempre contar con los estudios y documentos
previos que indiquen la viabilidad del futuro contrato. (Colombia compra eficiente, 2014)
Con la expedición del (Decreto 734 , 2012) que derogó el referido decreto 2170, se
desarrollaron las expresiones contenidas en la ley 80 sobre los estudios y documentos previos
reafirmando que estos servirán de soporte para la elaboración del proyecto de pliego de
condiciones o del contrato de manera que los contratistas puedan conocer y valorar
adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad y la distribución de los riesgos. Esta
reglamentación trajo consigo nuevos elementos que debían contener los estudios y documentos
previos, los cuales se encuentran desarrollados en el tercer capítulo de este documento, así como
la oportunidad de que estos documentos y estudios previos se puedan ver modificados con
posterioridad a la apertura del proceso de selección.
Finalmente, en el artículo 20 del (Decreto 1510, 2013) disposición que actualmente se
encuentra en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del decreto único reglamentario del sector administrativo de
planeación Nacional (Decreto 1082, 2015), quedó regulado el contenido de los estudios y
documentos previos además de los indicados para cada modalidad de selección así:
“1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el
Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licen-
cias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción,
los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los funda-
mentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del
contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma
como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La
Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado
del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de
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méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo
financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo
Comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía.”
Del contenido de La Ley 80 y aquellas que la adicionan o modifican se puede inferir que
el actuar serio y responsable de los partícipes en el proceso contractual (funcionarios-
contratistas-interventores, etc.) se ve cumplido cuando la contratación que se adelante atiende
principalmente los fines de la Constitución y la Ley, y que las obras contribuyan con el correcto
ejercicio de la función pública y administrativa, que se preocupan principalmente por satisfacer
necesidades de la comunidad, como mecanismo para mejorar su calidad de vida y posibilita su
desarrollo a través del manejo serio y responsable de los recursos públicos.
La Ley 80 también hace referencia a la planeación y los estudios previos en la etapa
precontractual, cuando expresa que, previa a la contratación de una obra pública, debe existir
amplio conocimiento de la obra que se va a realizar, lo necesario para esta actividad, y la
disponibilidad de los recursos, de tal modo que se pueda garantizar que efectivamente el objeto
contractual si suple una necesidad.
Recientemente con la expedición de (Ley 1882,2018) se adicionaron disposiciones a la
ley 80 respecto de los contratos de obra en la etapa de evaluación de las ofertar presentadas por
los oferentes, así mismo se adiciono la (Ley 1150, 2007) sobre la adopción de documentos tipo
en la elaboración de los pliegos de condiciones en los procesos de selección de obras públicas
constituyéndose esto como una referencia de buenas prácticas que pueden contribuir en la etapa
de planeación de los contratos de obra y la elaboración de los estudios y documentos previos.
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Ahora bien, es claro que la actividad contractual lleva consigo una serie de riesgos que
se pueden presentar, más aun tratándose del contrato de obra pública. Estos riesgos pueden surgir
desde la etapa de planeación previa de lo que se va a contratar, la terminación del plazo de
ejecución pactado, su liquidación y hasta el vencimiento de las garantías de calidad o la
disposición final del bien, (Colombia Compra 2010). Esto implica que la calificación de riesgos
debe ser realizada por la Entidad de forma adecuada, toda vez que el siniestro de un riesgo sin el
cubrimiento adecuado puede generar consecuencias graves en la construcción de la obra. En este
sentido, una mala calificación y asignación de riesgos obedece también a una errónea aplicación
del principio de planeación, y elaboración de estudios y documentos previos. Del mismo modo se
debe garantizar la estabilidad funcional, la durabilidad y la disponibilidad de poder contar con
opciones de mejoramiento y sostenimiento de la obra. Todas estas son actividades asociadas a la
planeación en función de la necesidad que se ha identificado previamente, que no están de
manera explícita en los artículos de la Ley 80.
De acuerdo con la Ley 152 de 1994 (Ley Orgánica del Plan de Desarrollo), en el capítulo I,
articulo 3, los principios rectores de la planeación al interior de la administración son, entre otros
la autonomía, el orden de competencias, la coordinación, la consistencia, la prioridad del gasto
público social, la continuidad, la participación, la sustentabilidad ambiental, el desarrollo
armónico de las regiones, el proceso de planeación, la eficiencia, la viabilidad, la coherencia y la
conformación de los planes de desarrollo. Estos principios son aplicables a todas las entidades
públicas, quienes para contratar con particulares o con otras entidades la construcción de obras
públicas que puedan causar un impacto al interior de la sociedad contribuyendo al desarrollo y
progreso de las regiones deben cuidar a toda costa los dineros públicos, para lo cual deben llevar
a cabo determinados actos y actividades según el concepto que se viene manejando de
“contratación Estatal” resumidos en la elaboración pronta, eficaz, y oportuna de los estudios
previos que contengan el análisis detallado del costo y el beneficio de la obra que se pretende
construir, el establecimiento de la viabilidad de la obra desde su factibilidad, desarrollo y
sustentación al corto mediano y largo plazo.
A pesar de toda la normativa relacionada, que obliga a las entidades Estatales a contar
con los requerimientos previos necesarios para la ejecución de los contratos de obra, los detalles
técnicos acerca del contenido de los estudios previos han sido establecidos y detallados a mas
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profundidad por la Agencia Nacional para la contratación pública, Colombia Compra Eficiente.
Esta entidad del Estado, a través de circulares que han sido adoptadas como un marco normativo
paralelo, ha estimado que las entidades Estatales deben incluir la necesidad identificada en el
Plan Anual de Adquisiciones y define los estudios previos dentro de los contratos de obra
pública, como los análisis necesarios para establecer la viabilidad del proyecto, y estos
corresponden a estudios de ingeniería, el establecimiento del impacto social, económico y
ambiental, la gestión predial, los permisos y licencias necesarias para la construcción de la obra,
y aspectos presupuestales para la correcta ejecución del contrato.
Si bien es cierto, existen actualmente algunas disposiciones normativas que regulan los
contratos de obra en sus fases de ejecución y posterior a esta, la fase de liquidación, dichas
disposiciones no fueron relacionadas por cuanto el objetivo central del trabajo versa sobre los
estudios y documentos previos a los procesos contractuales, que tienen lugar en la etapa de
planeación del contrato sin perjuicio de las consecuencias que evidentemente ocasiona la
indebida planeación en la contratación de obras públicas.
Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la
importancia de los estudios y documentos previos a los contratos Estatales de obra pública.
Cabe aclarar en este punto, que los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte
Constitucional respecto del contenido de los estudios y documentos previos a los procesos de
selección y por ende a la celebración de los contratos Estatales de obra pública, han sido
desarrollados en torno al deber legal que tienen las entidades públicas de aplicar eficientemente
los principios de la contratación Estatal, especialmente el principio de planeación. Lo anterior por
la estrecha relación que tiene este principio con la etapa previa a la apertura de los procesos de
selección.
El Consejo de Estado (Sentencia rad. 15469/07, 2007), reiterando lo dicho en la
(Sentencia rad. 14287/06, 2006), afirmo que, el principio de planeación entre otros, orientan la
contratación Estatal, y tienen como finalidad asegurar que todas las actuaciones adelantadas por
la Administración durante la actividad contractual se cumplan con eficiencia y eficacia; que los
procedimientos de selección sean ágiles, agotando los trámites estrictamente necesarios; que todo
proyecto esté precedido de los estudios técnicos, financieros y jurídicos requeridos para la
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viabilidad económica y técnica de la obra; que en la ejecución del contrato se optimicen los
recursos y se eviten situaciones dilatorias que ocasionen perjuicios a una de las partes
contratantes.
Destaca el alto tribunal en esta sentencia que la falta de planeación por parte de las
entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más
significativamente en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la
Administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias, que
llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas,
generan el incremento de los costos del proyecto y, en el más grave de los casos, conducen a la
paralización de las obras o a su imposibilidad de realizarlas por falta de los recursos requeridos,
situaciones que generalmente culminan en cuantiosos pleitos judiciales. (ibíd.)
Posteriormente, y en el mismo sentido, esta vez en ponencia de la Magistrada Ruth
Stella Correa Palacio (Sentencia Rad. 19001-23-31-000-2005-00005-01, 2008) se afirmó que la
entidad Estatal contratante está en el deber legal de elaborar, antes de emprender el proceso de
selección del contratista, los estudios completos y análisis serios que el proyecto demande, los
cuales inciden en la etapa de formación del contrato y en forma –si se quiere más significativa-
en su etapa de ejecución.
En virtud de lo anterior la manifestación del deber de planeación dentro del principio de
economía pretende asegurar que las obras que se quieran construir se encuentren respaldadas por
los estudios y documentos necesarios, (técnicos, jurídicos y financieros) de tal modo que se
pueda determinar la viabilidad, y por ende la conveniencia de objeto contractual (obra pública),
si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de
inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser
necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de pre
factibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta
ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación;
así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden.
Frente a la obligación de que las entidades cuenten con estudios, documentos y diseños
completos, con la debida antelación a la apertura del proceso de selección, ha dicho el Consejo
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de Estado que la elaboración de diseños, planos del proyecto y estudios completos son
indispensables para conocer el monto de la inversión y de esta manera determinar el
procedimiento de selección que debe cumplirse, con lo cual se evita la pretermisión de las reglas
y requisitos exigidos para la escogencia del contratista que resultan esenciales para adelantar la
contratación en condiciones de validez y de otra parte para impedir que se pongan en riesgo los
recursos públicos, puesto que de no contar con los documentos técnicos tampoco se conocerá el
alcance del proyecto y fácilmente podría incurrirse en una contratación por un mayor valor del
que realmente se requiere invertir en el respectivo proyecto. (Sentencia rad. 15603/08, 2008),
radicado: 85001-23-31-000-1997 -00423-01, magistrado ponente Miryam Guerrero de Escobar.
Los estudios y documentos previos, elaborados en debida forma salvan de la
improvisación, la ejecución misma del objeto contractual y prevén que la decisión de contratar
responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas
previamente a la contratación por parte de la administración. (Sentencia exp. 17767/11, 2011),
Radicado: 25000-23-26-000-1995 -00867-01, Magistrado ponente, Olga Medina Valle de la Hoz.
En el mismo sentido, esta vez con ponencia del Magistrado, Jaime Orlando Santofimio
Gamboa, y en (Sentencia Exp. 22464/12, 2012) Radicado: 73001-23-31-000-1999 -00539-01,
reafirmo el Consejo de Estado que la debida planificación de los procesos de contratación tienen
relación directa con los principios del interés general y la legalidad, según los cuales, la
escogencia de contratistas, la celebración de contratos, la ejecución y liquidación de los mismos,
no pueden ser, de ninguna manera, producto de la improvisación. Por lo tanto la ausencia de los
requisitos y documentos previos a los procesos contractuales constituyen también una violación
al principio de legalidad, y atenta contra el interés general, situación que en últimas podrá
ocasionar consecuencias negativas para las partes del contrato, la comunidad beneficiaria y el
patrimonio público. Ver también (Sentencia Exp. 19730/12, 2012), Radicado: 85001-23-31-000-
2000 -00202-01, magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
En la misma línea Jurisprudencial esbozada, y reiterando lo establecido en la ya referida
Sentencia Exp. 14287 de 2006, en (Sentencia exp. 27315/13, 2013), radicado: 68001-23-15-000-
1998 -01743-01, magistrado ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, afirmó la corporación
que los contratos del Estado “deben siempre corresponder a negocios debidamente diseñados,
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pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras
palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato Estatal no sea el producto de la
improvisación ni de la mediocridad” y con ello no se presenten inconvenientes en la ejecución de
los contratos de obra pública, pues previamente se encuentran previstos no solo la duración de las
obras, y el costo real de las mismas, sino también todos los riesgos que acarrea la ejecución de la
actividad contractual.
Posteriormente, esta sección, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio
Gamboa atribuyó a los contratistas responsabilidad por las deficiencias que en la etapa de
planeación y elaboración de los estudios y documentos previos, hayan cometido las entidades
Estatales afirmando que “los particulares tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con
las entidades Estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función
social que, como tal, implica obligaciones y por consiguiente de este precepto se desprende que
el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no
sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que
adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la
celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su
planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones
indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros” del mismo modo afirma el alto
tribunal que no podrán los contratistas en estos casos pretender que se les reconozcan derechos
económicos que darían origen al absurdo pago por apropiarse indebidamente de recursos
públicos. “le resultan exigibles a los contratistas severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la
hora de estructurar las ofertas que presenta ante las entidades Estatales, que conducen a
deficiencias en la configuración económica de la propuesta que le privan de obtener las utilidades
que esperaba alcanzar como resultado de la ejecución del contrato” Finalmente concluye el
magistrado en su ponencia que se presenta una ilicitud del objeto del contrato que podrá dar
origen a la nulidad absoluta del mismo. (Sentencia Exp. 26637/13, 2013), radicado: 66001-23-
31-000-1998 -00685-01, (Sentencia exp. 34454/16, 2016), radicado: 25000-23-26-000-2003 -
01742-01, magistrado ponente Marta Nubia Velásquez Rico, y (Sentencia Exp. 36117/17, 2017),
radicado: 07001-23-31-000-2007 -00021-01, magistrado ponente, Ramiro Pazos Guerrero. Se
reitero que los estudios previos, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de
establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del
18
contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de
referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el
respectivo proceso de escogencia del contratista. (Sentencia Exp. 22471/12, 2012), radicado:
73001-23-31-000-1999 -00536-01, magistrado ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Para la Corte Constitucional, en (Sentencia C-713 de 2009) Exp. D-7663, magistrado
ponente, María Victoria Calle Correa, la legitimidad del Estado Social de Derecho y su soberanía
consisten, desde la perspectiva de la actividad administrativa de contratación, en que desde las
entidades públicas se desarrollen las obras públicas que permitan al Estado cumplir con su
función en términos objetivos, siendo un posibilitador del desarrollo humano y social dentro de
un control del territorio y salvaguardando los recursos naturales no renovables como base de la
seguridad vital de la población y su prospectiva futura. En esta sentencia la Corte destaca la
importancia de la ejecución de obras públicas, y su incidencia en el futuro del Estado.
Sobre la importancia de esta etapa previa, donde tiene lugar la elaboración y diseño de
los estudios y documentos previos a los contratos de obra pública, la Corte Constitucional ha
dicho que: La etapa de planeación, es un pilar de la contratación Estatal, pues la finalidad de la
contratación Estatal es el bien común, y para llegar a él en materia contractual es necesario que
medien unos principios que se conocen como elementos indicadores de gestión y control de
calidad, que hoy aplican en todos los campos de la actividad humana. (Sentencia C-300 de 2012),
Exp. D-8699, magistrado ponente, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
En este orden de ideas, si bien es cierto que el proceso de planeación ha sido asociado en
principio meramente a la etapa precontractual, partiendo de la concepción de que, es en los
estudios previos donde se determina qué se puede contratar, señalando el objeto, y las
obligaciones mutuas con base en la necesidad definida previamente, debe apreciarse que aunque
es en la etapa precontractual donde se tienen en cuenta todos los aspectos previos que
contemplan los principios de planeación y economía, estos también tienen injerencia directa
sobre la obra en todas las etapas, incluida la pos-contractual. Al ser estos elementos los pilares de
la contratación Estatal, se puede afirmar que muchos de los problemas de la contratación Estatal
tienen su origen en la indebida aplicación de alguno de ellos por parte de los intervinientes en los
procesos de contratación de obras públicas.
19
Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia del veinte de octubre de 2014 (2520-12)
radicado: 11001-03-25-000-2012-00762-00, Magistrado ponente, Luis Rafael Vergara Quintero,
afirmo que “En materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir
el principio de planeación, pues resulta indispensable la elaboración previa de estudios y
análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un proceso contractual. El
desconocimiento de este deber legal por parte de las entidades públicas de llevar a cabo los
estudios previos, vulnera los principios generales de la contratación, en especial el de planeación
y con él los de economía, transparencia, responsabilidad, selección objetiva, entre otros”’
Luego el Consejo de Estado detalló de manera enunciativa algunos de los aspectos que
debían considerar las entidades a la hora de elaborar los estudios y documentos previos en los
contratos de obra pública así: (i) la necesidad de la construcción de la obra y la celebración del
contrato; (ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que
justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual seleccionado (iii) las calidades,
especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir las obras, cuya
contratación, haya determinado necesaria, lo cual, tratándose de contratos de obra, deberá incluir
también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, y ambientales; (iv) los costos,
valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y
ejecución de la obra, consultando las cantidades de obra, especificaciones, que se pretende y
requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad
contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración del contrato;
(vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado Nacional o internacional, de constructores en
condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para
llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato de
obra. Resaltando nuevamente que la observancia del principio de planeación y la correcta
realización de los estudios y documentos previos a los contratos de obra resulta de imperioso
cumplimiento para las entidades Estatales y para los contratistas. (Sentencia Exp. 22947/13,
2013) Radicado: 68001-23-15-000-1998 -01122-01, magistrado ponente, Mauricio Fajardo
Gómez, (Sentencia Exp.21081/15, 2015), radicado: 25000-23-26-000-1995 -01431-01,
20
magistrado ponente, Hernán Andrade Rincón y (Sentencia exp. 51341/16, 2016), radicado:
73001-23-00-003-1999 -01046-01, magistrado ponente, Marta Nubia Velásquez Rico.
En cuanto a la veracidad de la información contenida en los documentos previos a los
procesos contractuales, el Consejo de Estado afirmo (Sentencia Exp. 26332/14, 2014, radicado:
25000-23-26-000-1995 -10866-01, magistrado ponente, Enrique Gil Botero) que el responsable
principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad Estatal, porque ella elabora,
corrige, perfecciona y luego exhibe o pública, para lectura de los futuros oferentes, los datos de
los cuales se servirán, lo que da origen a una exigencia de calidad imputable a la entidad, de ahí
que se haga responsable de sus defectos, por lo menos como regla general.
En esta instancia del procedimiento de selección, los particulares interesados en la futura
contratación prácticamente no tienen injerencia en la producción de información, porque a la
entidad le corresponde definir con amplia discrecionalidad, técnica y jurídica, qué contrato desea
celebrar, qué especificaciones técnicas exigirá usualmente determinadas por la necesidad
material y por la capacidad de pago y en qué condiciones financieras se comprometerá con el
adjudicatario (Ibíd.).
Elaboración de los estudios y documentos previos en los contratos Estatales de
obra pública en Colombia.
Planear, en materia de contratación Estatal, implica no sólo contar con un plan que
consolide y priorice las adquisiciones de la entidad, con fundamento en las necesidades
técnicamente diagnosticadas, sino que exige la realización de una serie de estudios y análisis
orientados a establecer mecanismos económicos, transparentes y adecuados para satisfacer dichas
necesidades. ( Procuraduria General de la Nación, 2010).
El Consejo de Estado (Sentencia Exp. 26332/14, 2014, radicado: 25000-23-26-000-1995
-10866-01, magistrado ponente, Enrique Gil Botero) se pronuncio acerca de los documentos
previos que elaboran las entidades, bien con su personal o con personas contratadas para ese
propósito, y menciono los siguientes: convocatorias o invitaciones públicas a participar,
presupuesto de costos, estudios técnicos, suelos, hidráulicos, prediales, etc.-, análisis de
oportunidad y conveniencia, que incluye un estudio especializado de riesgos, diseños, planos,
21
proyecto de pliego de condiciones y pliego definitivo de condiciones. Lo anterior en
concordancia con lo establecido en el artículo 20 del (Decreto 1510, 2013), que serán
desarrolladas a continuación.
En principio, la entidad Estatal debe tener la capacidad de describir la necesidad que
previamente identificó y que va a ver satisfecha a través de la apertura de un proceso de selección
que de origen a la construcción de una obra pública.
Identificar estas necesidades, es una tarea que tiene lugar desde la elaboración y
planeación del plan de adquisiciones de las entidades estatales, si bien es cierto, puede
presentarse la necesidad de realizar una obra pública que no haya sido contemplada dentro del
plan, esta debe obedecer a condiciones extraordinarias de emergencia, de lo contrario, la
administración pública deberá identificar con suficiente antelación las necesidades que pretende
satisfacer con la apertura del proceso de selección y la construcción de las obras. Ello de acuerdo
a lo que se viene afirmando a lo largo del presente documento, en el sentido de que los procesos
contractuales no deben obedecer a los caprichos de los gobernantes de turno y menos aun, a la
improvisación.
Las necesidades de las entidades públicas, tratándose de obras, se encuentran
relacionadas de forma general con necesidades de las poblaciones, y la solución de problemáticas
sociales, la carencia en la prestación de un servicio, o la ausencia de los mismos, son condiciones
que pueden ser descritas como problemáticas que den origen a la necesidad de realizar una obra
pública. No obstante, como ya se afirmo anteriormente, estas problemáticas no surgen de la nada
y su solución debe obedecer a procesos de planificación acordes con los objetivos de la
administración. Así las cosas, las entidades Estatales deben tener muy claro a la hora de
identificar una necesidad la definición de esta o del problema que la origina; la población
beneficiaria; el impacto o beneficio que traerá la realización de la obra; el objetivo de la misma;
los planes y proyectos que originan la contratación; las causas que generan el problema; y los
efectos o consecuencias derivadas de la persistencia del mismo. (Alcaldía Mayor de Bogotá,
2011)
El objeto a contratar, por su parte, junto con las especificaciones, autorizaciones,
permisos y licencias requeridos para su ejecución, conforman parte fundamental de los estudios y
22
documentos previos dentro de los contratos de obra pública. En este momento se incluyen los
documentos técnicos para el desarrollo del proyecto cuando el contrato incluya el diseño y la
construcción del mismo. (Colombia compra eficiente, 2014) en el “Manual para la elaboración de
estudios previos” Describe los componentes de los estudios técnicos, siempre que estos sean
aplicables, según lo determine el tipo de obra que se pretende construir así: (i) Descripción
general del proyecto, (ii) Anexo técnico, (iii) población beneficiada, (iv) estudios geológicos y
geotécnicos cuando apliquen, (v) estudios hidrológicos, hidráulicos y de drenaje cuando
apliquen, (vi) estudio de la situación actual y proyección de uso futuro de la obra para la
previsión del mantenimiento, (vii) diseño, (viii) estructuración de la distribución predial con base
en información catastral, (ix) análisis ambiental, (x) identificación de factores sociales,
ambientales, prediales o ecológicos que afectan la normal ejecución del proyecto y propuesta de
mitigación de la afectación, y (xi) el costo estimado y plan de manejo económico y financiero,
teniendo en consideración el origen de los recursos. La descripción de la obra que se pretende
contratar debe ser realizada con gran precisión.
Los anteriores aspectos técnicos requieren mucho mas por parte de la entidad que meras
actividades procedimentales informales reflejadas en documentos, y por ende deben gozar del
rigor técnico necesario para evitar futuras complicaciones en la ejecución de las obras. Las
falencias que existen en esto estudios, aumentan la probabilidad de que la ejecución de las obras
se vea truncada y con ello se comprometan los recursos públicos.
Un aspecto técnico al que no se le brinda la suficiente importancia, es a la proyección
del uso futuro de la obra y a la previsión de su mantenimiento. En muchas de las obras que
adelantan las administraciones se pueden presenciar malestares posteriores ocasionados a la
población como causa de un inadecuado mantenimiento o la inexistencia del mismo. Lo anterior
como consecuencia de la inapropiada planeación de este aspecto.
La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos
jurídicos, también hacen parte de los estudios previos a la apertura de un proceso de selección de
contratista. La fundamentación jurídica de la modalidad de selección del contratista debe
contener suficientes argumentos jurídicos que respalden la modalidad bajo la cual se realizara la
escogencia del contratista que ejecutara el futuro contrato. Tratándose de contratos de obra
23
pública por la cuantía que generalmente se requiere para la construcción de obras públicas, los
procesos de selección de contratistas se desarrollan a través de la modalidad de selección de
licitación pública. No obstante cuando las cuantías son menores, estos procesos de selección
pueden ser adelantados a través de las modalidades de selección abreviada y mínima cuantía. En
cualquiera de los casos anteriores, como ya se viene afirmando, la justificación del por qué se
adelanta un tipo de proceso selección en especifico debe comprender también el por qué no se
adelantaron los demás que contempla el ordenamiento jurídico.
Luego está el valor estimado del contrato, y la justificación del mismo, para lo cual las
entidades públicas tienen acceso a una serie de bases de datos que les permiten realizar estudios
económicos serios y bien soportados, de modo tal que se logren identificar e indicar las variables
que la entidad considera pertinentes para calcular el presupuesto necesario para la construcción
de la obra. El sistema de información para la vigilancia de la contratación Estatal, SICE, el
catálogo único de bienes y servicios CUBS y el registro único de precios de referencia RUPR
eran plataformas disponibles para que las entidades Estatales estructuraran de forma adecuada el
valor estimado de las obras públicas. No obstante, a partir de la expedición de la ley anti tramites,
(Decreto 019, 2012) art. 222, estos sistemas fueron derogados y las entidades podrán obtener los
análisis de precios basados en los valores de los contratos que se registran en los sistemas de
información y los catálogos existentes sobre la contratación pública y privada.
Las formas de pago en los contratos de obra pública, aunque no se encuentren
literalmente descritas en la normatividad vigente, pueden ser establecidas según las experiencias
anteriores de la entidad Estatal y las características de la obra en forma de: Precios unitarios, con
un precio preestablecido para cada uno de los ítems de obra; Precio global, en la que el
contratista adquiere una suma fija como remuneración incluyendo los costos directos e indirectos
en los que incurre el contratista para la construcción de la obra; finalmente en la modalidad de
administración delegada, el contratista, que posee la figura de director técnico de la obra, Ejecuta
la misma por cuenta y riesgo de la entidad Estatal obteniendo para sí mismo una remuneración
como contraprestación por el pago de honorarios, que pueden ser pactados en un precio fijo o
sobre el porcentaje aplicado al valor de la obra. Del mismo modo, el proceso de selección de este
tipo de contratista se llevara a cabo bajo la modalidad de selección de licitación pública.
(Colombia compra eficiente, 2014).
24
Junto con la estimación del valor del contrato, y la forma de pago del mismo, la entidad
Estatal podrá asignar un valor equivalente a un porcentaje estimado sobre el total del contrato,
que corresponderá los gastos de administración, imprevistos y utilidad (AIU), sin embargo, el
valor que corresponda a los imprevistos cancelado al contratista aun en los eventos en los que
haya lugar al acaecimiento de ellos, no podrá ser superado en los casos en los que se presenten
imprevistos en la ejecución de las obras.
La selección de la oferta más favorable, debe obedecer a ciertos criterios (Jurídico,
Técnico, Financiero y de capacidad organizacional) que en todos los casos respetaran los
principios de transparencia, economía y selección objetiva, de acuerdo a las reglas de selección
estipuladas en el artículo 26 del (Decreto 1510, 2013). “la Entidad Estatal debe determinar la
oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio
soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que
representen la mejor relación de costo-beneficio”.
Sobre el análisis de los riesgos y la forma de mitigarlos, es necesario que la entidad
Estatal, considere el manejo de estos desde la etapa misma de planeación y elaboración de los
estudios y documentos previos a los procesos contractuales, hasta la posterior culminación del
plazo de ejecución de los contratos y su liquidación. Esto implica no solamente tipificar los
posibles riesgos y su asignación, por el contrario se trata de un aspecto importante de prevención
y planeación dentro de los contratos Estatales de obra pública. El riesgo, definido en el cuerpo
del artículo 3 del (Decreto 1510, 2013) “es un evento que puede generar efectos adversos y de
distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un
Contrato” y por lo tanto las entidades deben estructurar sistemas de administración de riegos
teniendo en cuenta entre otros factores (a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del
contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del
contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es
decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de
Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien
o servicio. Dentro de un esquema que permita 1.Establecer el contexto en el cual se adelanta el
Proceso de Contratación. 2. Identificar y clasificar los Riesgos del Proceso de Contratación. 3.
Evaluar y calificar los Riesgos. 4. Asignar y tratar los Riesgos. Y 5. Monitorear y revisar la
25
gestión de los Riesgos. (Colombia Compra Eficiente, 2014). “Guía para procesos de contratación
de obra pública”
Si bien es cierto, existen riesgos que pueden surgir en cada una de las etapas de la
contratación Estatal, solo en la etapa de planeación de los contratos se pueden prever y mitigar de
forma efectiva los mismos, puesto que la omisión de un riesgo previsible, puede generar efectos
adversos en la construcción de las obras y el detrimento patrimonial del Estado entre otras
consecuencias. Que serán asumidas también por el contratista al momento de presentar su oferta
sin percatarse también de la posible ocurrencia del riesgo.
Finalmente los estudios previos deberán señalar si el proceso contractual se encuentra
cobijado por acuerdos comerciales y especificar las garantías que la entidad Estatal pretende
exigir a los futuros contratistas para la celebración y posterior ejecución de los contratos de obra
pública, entre las que se encuentran las pólizas de seguros, la fiducia, garantías bancarias y
depósitos de dinero entre otras.
Con esta propuesta académica no se pretenden dejar por sentado todos los aspectos que
hacen de esta etapa previa de los contratos Estatales la más importante de todo el proceso
contractual, incluida su ejecución y liquidación. Por el contrario se pretendió sumar esfuerzos a
la constante lucha que se libra desde diversas esferas (sociales, académicas, institucionales) para
contrarrestar los efectos negativos originados por las fallas en la construcción de obras públicas
derivadas de una inadecuada planeación y que finalmente recaen sobre la población en general.
Es pertinente que se sigan promoviendo desde la academia este tipo de discusiones con
el ánimo de crear una conciencia y cultura de la transparencia en la construcción de obras
públicas para que ya no se presenten en el país los serios inconvenientes que actualmente
presentan muchas obras públicas en Colombia, además de recuperar la confianza legítima de los
ciudadanos hacia la institucionalidad y la capacidad del Estado para impulsar la infraestructura
que permita el desarrollo integral de todas las regiones.
26
Conclusiones
Son múltiples los retos que presenta una adecuada planeación de los contratos de obra
pública, la diligencia de las personas encargadas de adelantar esta labor determinará el futuro de
la obra que se pretenda construir y el impacto que la misma genere en la población que se va a
ver beneficiada con ella. Inconvenientes que se vienen presentando en obras de gran envergadura
en el país dan cuenta de que este sigue siendo un tema sobre el que se debe dedicar especial
atención y cuidado.
Está claro que el marco normativo vigente respecto del principio de planeación en
Colombia señala a los responsables en el ejercicio de la actividad contractual, así como los
parámetros y lineamientos de obligatorio seguimiento por parte de estos, de modo que satisfagan
la aplicación de los principios de la contratación pública, en especial el principio de planeación.
En este orden de ideas la ley establece lineamientos en todos los aspectos; técnicos, económicos,
presupuestales y jurídicos que deben observarse previamente por todos los intervinientes en el
proceso contractual, principalmente por las entidades contratantes para que se vean cumplidos
satisfactoriamente los fines esenciales del Estado. De lo anterior forman parte fundamental los
estudios y documentos previos a la apertura de los procesos de selección de contratista.
Junto con la normatividad vigente del Estatuto General de Contratación (Ley 80, 1993),
las demás leyes que lo adicionan y modifican, y sus respectivos decretos reglamentarios, se
pueden contemplar una serie de recomendaciones (manuales) sobre contratación que han sido
expedidos por Colombia Compra eficiente a través de sus canales de comunicación y que se
podría decir, hacen parte del ordenamiento jurídico aplicable, esto en el sentido de que muchas
de las recomendaciones que esta Entidad realiza son ampliamente aceptadas por las Entidades en
virtud de la legitimidad que adquieren y el propósito de su creación.
Respecto de la contratación de obras públicas, Colombia Compra eficiente ha emitido
diversos manuales que orientan a las entidades de forma general en la estructuración de sus
procesos de selección. Si bien es cierto, no se hace énfasis especial sobre la importancia de los
estudios y documentos previos a los procesos de selección, estos si tienen ciertas regulaciones y
recomendaciones por parte de la agencia que evitan que las entidades y los contratistas incurran
en faltas que comprometan el correcto andar del proceso contractual.
27
Es necesario que las entidades Estatales cumplan previamente y con total eficiencia las
exigencias que sean necesarias para determinar que realmente existe una necesidad y que esta
debe ser suplida a través de la contratación Estatal, señalando el proceso contractual como el
procedimiento y mecanismo idóneo para su solución a través de la construcción de una obra
pública. Todo ello tiene cabida en la elaboración de los estudios previos, donde las entidades del
Estado siguiendo la normativa vigente y apoyándose en las orientaciones que de forma general
brinda la Agencia Nacional para la Contratación Pública; Colombia Compra Eficiente, pueden
estructurar de forma adecuada el desarrollo tanto del proceso de selección, como de la ejecución
de las obras y su posterior preservación.
Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado ampliamente a través
de sus sentencias la importancia y el alcance que tienen los estudios y documentos previos a la
apertura de los procesos de selección y la ejecución de las obras públicas, dejando claro que estas
actividades ejecutadas en la etapa previa o de planeación del contrato tienen una estrecha relación
con la garantía de los principios de economía y de planeación en la contratación Estatal, por lo
tanto son de obligatoria protección y cumplimiento.
En cuanto a las consecuencias derivadas de las falencias presentadas en la realización de
los estudios previos, o la ausencia de alguno de los documentos previos a la apertura de los
procesos de selección de contratistas en relación con la aplicación de los principios mencionados,
en especial el principio de planeación, el Consejo de Estado ha señalado en sus sentencias que
ello puede generar consecuencias como la nulidad del contrato en algunos casos.
La correcta ejecución de estudios y documentos previos en la contratación pública
requiere de funcionarios con determinadas calidades humanas, técnicas y profesionales que les
permitan comprender la trascendentalidad que tienen estos factores previos para la correcta
ejecución y construcción de las obras públicas en Colombia, así como los grandes beneficios que
genera para la comunidad en general la culminación exitosa de los procesos contractuales.
A diario se observa, que en muchos entes territoriales se contratan obras que no logran
llegar a operar de forma adecuada, o no perduran el tiempo que deben hacerlo, esto es atribuible
a múltiples razones, entre ellas; estudios previos incompletos o mal dirigidos, que no tienen en
28
cuenta los aspectos básicos necesarios de la planeación dentro de la contratación Estatal entre
otros.
Persiste una limitación importante a la planeación dentro de la contratación Estatal,
puesto que, en la práctica, solo se planeta y aplica en una etapa precontractual y de celebración
del contrato, visto este principio como un mero requisito de procedimiento en el afán de la
ejecución de recursos. Pero ello lleva a que se descuide el desarrollo de la obra, su entrega a
satisfacción y las garantías que deben ser parte de los términos contractuales como medio para
defender los recursos públicos y el bienestar social de la comunidad. Lo que en pocas palabras
componen el objetivo final, que es la construcción de la obra pública en óptimas condiciones.
Una indebida planeación, necesariamente afecta de manera grave todas las etapas de la
ejecución contractual. Como ya se ha dicho anteriormente, la planeación del contrato Estatal, y el
de obra pública en particular, consiste en la definición de todos los factores que serán tenidos en
cuenta para realizar la obra y sustentarla, partiendo del criterio de que las obras se dan por
conclusas en realidad cuando estás se materializan y suplen la necesidad sobre la cual fueron
originadas.
Finalmente, no puede exonerarse de responsabilidad a los contratistas que finalmente
construyen las obras públicas, puesto que son estos con su experiencia en aspectos meramente
técnicos, propios de sus disciplinas quienes pueden contribuir de forma responsable a que la
construcción de la obra sea exitosa y responda a la necesidad que la origino.
29
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30
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Bogotá, D.C. ( Corte Constitucional 2009).
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(Consejo de Estado, sección segunda, , Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero
20 de Octubre de 2014).
Sentencia Exp. 15469/07, Rad. 52001-23-31-000-1996-07894-01 (Consejo de Estado. Sección
Tercera. M.P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ 29 de Septiembre de 2007).
Sentencia Exp. 15603/08, Rad. 85001-23-31-000-1997-00423-01 (Consejo de estado. Sección
Tercera M.P. MIRYAM GUERRERO DE ESCOBAR 01 de Diciembre de 2008).
Sentencia Exp. 17767/11, Rad.25000-23-26-000-1995-00867-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera. M.P. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ 31 de Enero de 2011).
Sentencia Exp. 19730/12, rad. 85001-23-31-000-2000-00202-01 (Consejo de Estado. Sección
Tercera M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 15 de Febrero de 2012).
Sentencia Exp. 2078965, Rad. 25000-23-26-000-2003-01742-0134454 (Consejo de Estado
Sección tercera M.P. Marta Nubia Velásquez Rico 28 de Enero de 2016).
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Sentencia Exp. 21081/15, 25000-23-26-000-1995-01431-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera, M.P. HERNAN ANDRADE RINCON 29 de Abril de 2015).
Sentencia Exp. 22464/12, Rad.73001-23-31-000-1999-00539-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera. M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 01 de Febrero de 2012).
Sentencia Exp. 22471/12, Rad. 73001-23-31-000-1999-00536-01 (Consejo de Estado. Sección
Tercera. M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 28 de Marzo de 2012).
Sentencia Exp. 22947/13, Rad. 68001-23-15-000-1998-01122-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ 22 de Agosto de 2013).
Sentencia Exp. 26332/14, Rad. 25000-23-26-000-1995-10866-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO 12 de Agosto de 2014).
Sentencia Exp. 26637/13, Rad. 66001-23-31-000-1998-00685-01 (Consejo de Estado Sección
Tercera M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 13 de Junio de 2013).
Sentencia Exp. 27315/13, Rad. 68001-23-15-000-1998-01743-01 (Consejo de Estado. Sección
Tercera. M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA 24 de Abril de 2013).
Sentencia Exp. 34454/16, Rad. 25000-23-26-000-2003-01742-01 (Consejo de Estado, Sección
tercera, M.P. MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO 28 de Enero de 2016).
Sentencia Exp. 36117/17, Rad. 07001-23-31-000-2007-00021-01 (Consejo de Estado, Sección
Tercera, M.P. RAMIRO PAZOS GUERRERO 01 de Junio de 2017).
Sentencia Exp. 51341/16, 73001-23-00-003-1999-01046-01 (Consejo de Estado, Sección tercera,
M.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 21 de Septiembre de 2016).
Sentencia Rad. 19001-23-31-000-2005-00005-01 (Consejo de Estado, Sección Tercera. M.P.
RUTH STELLA CORREA PALACIO 19 de Julio de 2008).
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planeación y control que contribuya al uso eficiente de los recursos financieros asignados
a las instituciones educativas que administra la Dirección Departamental de Educación,
ubicada en San Salvador (Doctoral dissertation, Universidad de El Salvador).
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Estatal, a partir del cuadro de mando integral.
