LA HIPOTECA

1. CONCEPTO.

Se define como “un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso permanecer en poder del deudor.”

Doctrinariamente se define como “un contrato en virtud del cual, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, se constituye un derecho real sobre un inmueble a favor del acreedor, otorgándole la facultad de perseguir la finca hipotecada y de pagarse preferentemente con el producto de su realización”.

No es conveniente definirla como “contrato”, por cuanto no siempre es deriva de un contrato, como sería la hipoteca legal.

Por ello, es preferible definirlo como un “derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal”.

2. CARACTERÍSTICAS.

a. No Siempre es un Contrato. Si bien el Código Civil lo regula desde el punto de vista del contrato, existe la hipoteca legal (que está regulada en el CPC) y en el derecho comparado existe la “hipoteca judicial”.

b. Derecho Real Inmueble. Por la hipoteca, se constituye un derecho real inmueble, aunque hay excepciones como el caso de las naves de más de 50 toneladas de registro.

c. Contrato Accesorio. Sin perjuicio de ello, tiene una independencia relativa frente a la obligación principal. Así, puede otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba.

En el derecho comparado existe la “hipoteca abstracta”, que es aquella absolutamente independiente de otra obligación, que se constituye para garantizar obligaciones futuras.

d. A Diferencia de Otros Derechos Reales, el titular no tiene relación directa con la cosa: no nace de ella el derecho real de retención.

e. Derecho de Preferencia. Otorga un derecho de preferencia para el pago, los créditos hipotecarios tienen privilegio de tercera clase.

f. Es Indivisible. Esto se puede enfocar desde varios puntos de vista:

- El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responden del total de la obligación. Entonces, si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse contra el que posea, en todo o parte, la finca hipotecada.

- Si se divide la finca, cada lote queda gravado con la totalidad de la deuda.

- Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la realización de cualquiera de ellos para lograr el pago de su crédito.

- La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.

3. CLASES DE HIPOTECAS.

Existe en nuestra legislación la hipoteca legal y la hipoteca convencional. En el Derecho Comparado existe la “judicial”, esto es, que el juez constituya hipoteca respecto de un bien con el fin de asegurar el cumplimiento de una sentencia.

4. HIPOTECA LEGAL EN CHILE

Es aquella que se constituye por el solo ministerio de la ley.En Chile, está regulada en el CPC, en los Juicios sobre Partición de Bienes. Se constituye hipoteca cuando:

- Un comunero recibe en adjudicación bienes por un valor que exceda al 80% de lo que le corresponda.

- Debe pagar el excedo al contado.- En las adjudicaciones de bienes raíces que se hagan a los

comuneros, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas para asegurar el pago del mencionado exceso.

- Esto, obviamente, salvo que exista acuerdo unánime entre comuneros.

5. HIPOTECA CONVENCIONAL EN CHILE

Es aquella que surge de un acuerdo de voluntades.Sus características, en lo que corresponda, son las mismas que las de la hipoteca legal.

Características

a. Capacidad. Sólo puede hipotecar el que puede enajenar. El mismo artículo que señala esto, nos dice que pueden hipotecarse bienes propios para obligaciones ajenas, pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente a ella.

b. Es un Contrato Solemne. Debe otorgarse por escritura pública.

c. Debe inscribirse en el CBR respectivo. Sin este requisito no tiene valor alguno. La fecha de la hipoteca se cuenta desde la inscripción.

Hoy postulamos que la escritura pública es la solemnidad y la inscripción es el modo por el que se constituye el derecho real de hipoteca. Esta postura está sustentada por el Mensaje del Código (en cuanto señala que la constitución de todo derecho real exige inscripción) y en el artículo 2419 (en cuanto señala que la hipoteca de bienes futuros da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo). Así, se reconoce la existencia de un acto anterior a la inscripción.

La inscripción debe enunciar: (i) individualización completa de las partes, (ii) naturaleza y fecha del contrato a que accede la hipoteca, (iii) individualización del inmueble hipotecado, (iv) la suma de dinero a la que se extiende, si se fijó un límite y (v) la fecha de la inscripción y (vi) la firma del Conservador. Estas últimas dos no se pueden subsanar.

6. HIPOTECAS CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO.

Como el bien se encuentra en Chile, rige la ley chilena, independientemente al contrato a que accedan. De este modo, debe otorgarse por escritura pública (cualquiera que sea el valor

que tengan las privadas en el país de origen) y deben inscribirse en el CBR chileno.

7. BIENES SOBRE QUE RECAE LA HIPOTECA. La Hipoteca no puede tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo y sobre naves de más de 50 toneladas.

Se señala, en doctrina, que es preciso que se conozca con exactitud los bienes gravados con hipoteca y la naturaleza y monto de los créditos que garantiza. Este es un requisito que se denomina “especialidad de la hipoteca”. Este requisito está implícito en la ley chilena, en las menciones que debe contener la inscripción.

8. BIENES INMUEBLES QUE SE POSEAN EN PROPIEDAD. Quien constituye la hipoteca debe ser dueño del inmueble, pero la ley no distingue entre los distintos tipos de propiedad: puede ser propiedad absoluta o fiduciaria, nuda o plena.

a. HIPOTECA DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. Está sujeta a reglas especiales. Para su constitución, los bienes se asimilan a los de pupilos y las facultades del propietario fiduciario a las del tutor o curador. De este modo, se requiere de autorización judicial, por causa de utilidad o manifiesta necesidad.

b. HIPOTECA DE LA NUDA PROPIEDAD. Si se extingue el usufructo, la hipoteca se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada (pasa a incluir la propiedad plena).

9. BIENES INMUEBLES QUE SE POSEAN EN USUFRUCTO. Lo que se hipoteca es el derecho real de usufructo que se tiene sobre el bien, es decir, no recae sobre los frutos que produzca la cosa. El acreedor solamente tendría derecho a hacer vender el usufructo mismo, no sobre los frutos.

En rigor, la hipoteca del usufructo es precaria, pues se extingue con la muerte del usufructuario y las demás causas que ponen término al usufructo. El derecho real de hipoteca está sujeto a caducidad.

10. HIPOTECA DE NAVES. Las naves mayores, las demás de 50 toneladas de registro grueso, son susceptibles de hipotecarse. También se puede dar en hipoteca un “artefacto naval en construcción”.

11. HIPOTECA DE CONCESIÓN MINERA. Esta tampoco se extiende a los frutos percibidos, ni a las sustancias minerales una vez separadas del suelo. Esta hipoteca se constituye sobre la concesión y sobre los inmueble accesorios a ella (construcciones, instalaciones y demás objetos destinados permanentemente a la explotación minera)

12. HIPOTECA DE BIENES FUTUROS. Esta solamente da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y en la medida en que los adquiera.

13. HIPOTECA DE CUOTA. El comunero, antes de la división de la cosa común, puede hipotecar su cuota. Pero este derecho real constituido sobre su cuota tiene una existencia precaria, pues –para que sea eficaz– se requiere que se le adjudiquen al comunero, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En caso contrario, caduca la hipoteca.

Sin embargo, si esto no sucede, puede no caducar si otros partícipes consienten, por escritura pública, en que la hipoteca afecte los inmuebles adjudicados a ellos.

14. HIPOTECA DE COSA AJENA. La mayor parte de la jurisprudencia se inclina por que es nula. Esto, siguiendo el artículo 2414, que señala que “no se podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que es capaz de enajenarlos”.

Algunos, señalan que sería posible, argumentando que:

- El art. 2414 no supone una prohibición, sino que describe la generalidad de los casos: lo normal es que alguien hipoteque sus bienes propios.

- La venta de la cosa ajena vale, sin perjuicio que no se transfieren más derechos que los que se tienen sobre la cosa.

- El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción, y no es posible concebir esto sino cuando se constituye por quien no es dueño de la cosa. Si el contrato fuere nulo, sería un título injusto y, por ende, no podría adquirirse por prescripción ordinaria.

15. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER CAUCIONADAS CON HIPOTECA. En este punto la ley no distingue, por lo que se puede garantizar cualquier obligación lícita, sea civil o natural, sea futura o presente o sea determinada o indeterminada.

El hecho de que puedan sujetarse a hipoteca una obligación indeterminada o de monto indeterminado, puede chocar con el principio de especialidad de la hipoteca. Pero la ley la permite al aceptar expresamente la hipoteca sobre obligaciones futuras y, además, el mismo artículo 2427 establece que el acreedor puede impetrar medidas conservativas respecto del inmueble hipotecado “cuando la obligación sea indeterminada”.

16. LIMITACIÓN DEL MONTO. Si no se limitó convencionalmente, la ley pone un límite que consiste en el doble de la obligación (y no podrá extenderse a más en ningún caso. Si se excede, se reduce mediante una nueva inscripción a costa del deudor).

17. CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA. En la práctica bancaria es frecuente, por la que se constituye hipoteca para garantizar obligaciones presente y todas las que se tengan en el futuro con el banco (pero el SERNAC Financiero las prohíbe)

La validez de estas cláusulas ha sido autorizada por la Corte Suprema, en una sentencia de 1860 que suscriben los revisores del Código, por los siguientes argumentos: (i) Es posible la caución de obligaciones futuras y (ii) Si bien los requisitos de inscripción contienen la “fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca”, esta obligación se exige desde el momento en que exista la obligación.

18. EFECTOS DE LA HIPOTECA. RESPECTO DEL INMUEBLE HIPOTECADO.

La hipoteca se extiende al inmueble mismo, a los inmuebles por destinación, a los aumentos y mejoras del inmueble.

Además, se extiende a las rentas de arrendamiento del mismo. Es decir, si se incumple la obligación, pueden embargarse y el acreedor hipotecario tiene preferencia respecto a ellas.

También se extiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores.

También se extiende al precio de la expropiación del inmueble.

19. EFECTOS DE LA HIPOTECA. RESPECTO DEL CONSTITUYENTE.

a. Antes de Ejercida la Acción por el Acreedor.

El criterio general, es que el constituyente tiene derecho a usar, gozar y disponer de la cosa, en la medida en que no lesione el derecho del acreedor.

Incluso, puede disponer de la cosa: el dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario. En este punto, señalamos que las inscripciones antiguas prefieren a las nuevas.

Sin embargo, si la finca se perdiere o deteriorare de modo de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene derecho a que se mejore la hipoteca o que se le otorgue una seguridad equivalente. Si no está conforme, puede demandar el pago inmediato de la deuda (si es líquida) o implorar medidas conservativas (si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada).

b. Después de Ejercida la Acción por el Acreedor.

El constituyente pierde la facultad de disposición, aun cuando sigue siendo dueño. El uso y goce también se ven afectados, pues el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir los frutos e imputarlos al pago de la deuda.

20. EFECTOS DE LA HIPOTECA. RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

El acreedor tiene para pagarse por los mismos derechos que el acreedor prendario, es decir: derecho de venta, de persecución y de preferencia. No goza de derecho de retención, pues no detenta la cosa materialmente.

- Derecho de Venta. Tiene derecho a que el inmueble se venda en pública subasta, sin embargo, no existen reglas especiales (como para la prenda) y se siguen las reglas del juicio ejecutivo.

En la hipoteca, el pacto comisorio, esto es, la estipulación que autoriza al acreedor para

apropiarse o realizar la cosa de un modo distinto al legal, está prohibida.

- Derecho de Persecución. Mientras la finca permanece en poder del deudor, la acción personal y la acción real hipotecaria se confunden.

La enajenación no afecta el derecho de hipoteca, pues se sigue a la finca y el acreedor hipotecario dispone de derecho de persecución en cuanto afecta a los terceros poseedores.

Los terceros poseedores son aquellas personas que detentan o posean un inmueble a cualquier título y que no se encuentren personalmente obligados con el acreedor (el adquirente o heredero o legatario de finca gravada con hipoteca y aquel que constituye hipoteca para garantizar obligación ajena).

Cuando la acción hipotecaria se dirige contra un tercero poseedor, se llama “acción de desposeimiento”. En esta hipótesis, es necesario seguir un procedimiento regulado en el art. 758 del CPC y supone que antes de realizar la finca, se deben llevar a cabo las siguientes gestiones:

Se le debe notificar al poseedor, señalándole un plazo de 20 días para que pague la deuda o para que abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.

En caso que pague, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario en contra del deudor, en los mismos términos que el fiador.

En caso que abandone la finca, igualmente podrá recuperarla mientras no se haya consumado la adjudicación. Esto lo hace pagando la deuda y costas y gastos causados por el abandono. Pero, lógicamente, será indemnizado por el deudor, incluyéndose las mejoras realizadas en la finca.

El desposeimiento se da cuando el tercero poseedor nada hace y puede realizarse ordinaria o ejecutivamente, según la acción que se tenga respecto del deudor personal.

- Derecho de Preferencia. Es especial (recae solamente sobre la finca hipotecada) y se extiende a todo lo que se extienda la hipoteca (indicados supra).

Si existe más de un acreedor hipotecario, se abre un concurso especial entre ellos. Es posible que opere la “posposición de la hipoteca” por la cual el acreedor de mejor derecho, consiente en que se prefiera una hipoteca constituida con posterioridad. Ello, en cualquier caso, requiere del consentimiento del segundo acreedor.

21. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA. La hipoteca se puede extinguir consecuencialmente (Esto es, cuando se extingue la obligación principal) o principalmente (esto es, se extingue la hipoteca aunque subsista la obligación principal). Sólo toca estudiar las segundas:

a. Resolución del Derecho de Aquel que Constituye la Hipoteca. Si se pierde el derecho sobre la cosa, se extingue la garantía. Por ejemplo, si se trataba de una cosa sobre la que se tenía un derecho eventual, rescindible o limitado.

b. Sujeta a Modalidad. Es decir, si la hipoteca está sujeto a un plazo o condición resolutoria y el plazo llega o la condición se cumple.

c. Prórroga del Plazo: Si la hipoteca está sujeta a plazo y el plazo se renueva, ello no supone novación. Pero si el constituyente acepta expresamente, no hay problemas.

d. Confusión. Esto es si pasa la finca a propiedad del acreedor hipotecario por cualquier título.

e. Renuncia del Acreedor. Debe tomarse nota de ella al margen de la inscripción. Esta renuncia puede ser total o parcial (como sería una posposición).

f. Expropiación por Causa de Utilidad Pública. Se extingue la hipoteca, aunque el acreedor hipotecario puede hacer valer su derecho sobre el precio de la expropiación.

g. Purga de la Hipoteca. Si el producto de la venta del inmueble no cubre el crédito de todos los acreedores hipotecarios, se puede extinguir la hipoteca para los que no fueron pagados, cuando se cumplen los siguientes supuestos:

- La venta se haya realizado en pública subasta ordenada por el juez.

- Que hayan sido citados personalmente todos los acreedores hipotecarios. Si no se hace, la hipoteca subsiste para los no citados.

- Entre la citación y la subasta debe haber transcurrido el término de emplazamiento.

Si se cumplen estos requisitos, se paga a los acreedores en el orden que corresponda. El que no alcanzó, puede igualmente accionar en juicio ordinario.

Sin embargo, de conformidad a la modificación introducida por el artículo 492 del CPC, si el que embarga el inmueble es un acreedor de grado posterior, los de grado anterior pueden (i) optar por pagarse con el producto del remate o (ii) pueden conservar la hipoteca en la medida que sus créditos no estén devengados (es decir, el acreedor cuyo crédito es exigible solamente puede exigir el pago con el producto del remate).

En este caso, no se purga la hipoteca. La venta es válida, pero no se extingue la hipoteca y se conservan todos los derechos.