LA DIMENSIÓN ÓNTICA DEL NOTARIO

Pedro Germán Núñez Palomino

Ya hemos señalado en otro lugar en qué consiste la singularidad del notario como profesional del Derecho1. Luego, hacer hincapié en la realidad óntica del hombre para la completa comprensión de la figura del notario, se hace imperativo2. 1. El tema del hombre Empecemos diciendo que para la escuela estoica, entre la naturaleza humana y la naturaleza en general, hay una adecuación moral básica. En términos del estoicismo, el hombre es racional y Dios es racional. Si a los animales se les ha

NACIO EN EL CALLAO, PERU. ES ABOGADO Y LICENCIADO EN EDUCACION EN LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. Y OBTUVO LA MAESTRIA EN LEYES EN LA UNIVERSIDAD DE TULANE, EN ESTADOS UNIDOS. TAMBIEN EL DOCTORADO EN DERECHO POR LA UNIVERSIDAD DE WAGENINGEN, HOLANDA, AMBOS GRADOS ACADEMICOS OBTENIDOS DE FORMA PRESENCIAL Y REVALIDADOS POR LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU. EL DOCTORADO EN DERECHO EN HOLANDA LO OBTUVO MEDIANTE UNA BECA DE DICHO PAÍS. TAMBIEN, OBTUVO EL DOCTORADO EN ADMINISTRACION. MAGISTER DE LA PRIMERA MAESTRIA DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL HABIENDO SU TESIS OBTENIDO EL CALIFICATIVO MÁS ALTO CON FELICITACIÓN Y RECOMENDACIÓN DE PUBLICACIÓN OFRECIDA EN EL PERÚ POR LA UNIVERSIDAD SAN MARTIN DE PORRES. ASIMISMO, ES AUTOR DE NUMEROSOS ARTICULOS SOBRE DERECHO NOTARIAL, HISTORIA LEGAL, EDUCACION Y DE VARIOS LIBROS: HACIA UNA FORMULACION DEL DERECHO NOTARIAL CONSTITUCIONAL, LOS CAMINOS DE LA PAZ, PENSAMIENTO POLITICO SIGLO XX, DERECHO Y COMUNIDADES CAMPESINAS EN EL PERU 1969-1988, DERECHO NOTARIAL PERUANO Y DERECHO REGISTRAL, LA RESPONSABILIDAD Y LA ETICA NOTARIAL Y BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL 2009, ENTRE OTROS. DESDE 1986 EJERCE LA DOCENCIA UNIVERSITARIA. ACTUALMENTE SE DESEMPEÑA COMO NOTARIO DEL DISTRITO DE LA PERLA, CALLAO, ES COLABORADOR ASIDUO EN MEDIOS PERIODÍSTICOS. EDITOR DE “AGENDA NOTARIAL”, Y MIEMBRO DEL COMITÉ DE REDACCION DE LA REVISTA “GACETA NOTARIAL”. IGUALMENTE HA SIDO COORDINADOR DE LOS BOLETINES INFORMATIVOS DE LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU DESDE MARZO DEL 2009 Y DEL COLEGIO DE NOTARIOS DEL CALLAO. PARTICIPA COMO EXPOSITOR EN EVENTOS ACADEMICOS INTERNACIONALES Y NACIONALES DESDE 1990.SU ULTIMO VIAJE COMO EXPOSITOR INVITADO POR EL PRESIDENTE DE LA UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO SE REALIZÓ EN ENERO DEL 2012 PARA LA CONFERENCIA INTERNACIONAL DE TITULACION LLEVADA A CABO EN BURKINA FASO, AFRICA. ES MIEMBRO ACTIVO DE LA COMISION DE ASUNTOS AMERICANOS, DE LA ACADEMIA NOTARIAL AMERICANA Y DE LA UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO. PROPUSO A TRAVES DEL COLEGIO DE NOTARIOS DEL CALLAO LA LEY N° 29560 SOBRE RECONOCIMIENTO DE UNION DE HECHO Y OTROS. ES DIRECTOR FUNDADOR DEL DIARIO DIGITAL E-CALLAO.NET, DIARIO CONSULTADO NACIONAL E INTERNACIONALMENTE. 1 NÚÑEZ PALOMINO, Germán. La Responsabilidad y la Ética Notarial. 1ª ed. Arco Legal Editores. Lima, 2009, p. 107 y ss. 2 GUTIERREZ ALVAREZ, Jorge. Sobre la ética notarial. En: Revista digital de Derecho. Colegio de Notarios de Jalisco Pág. 5 www.revistanotarios.com.

1

dotado de instinto necesario para vivir, el hombre posee la razón, tiene el lenguaje y el sentido de lo justo y de lo injusto3.

Para Bodenheimer, Hobbes parte de supuestos distintos a los de Grocio. Mientras que éste creía que el hombre es un ser social y gregario, Hobbes pensaba que era egoísta y malvado. Decía Hobbes que todos los hombres estaban en guerra contra los demás (bellum ómnium contra omnes)4. Para Hobbes como la naturaleza del hombre es egoísta, sólo se le puede tener unido en sociedad mediante la coacción. Es la ley la que crea la moral y no al revés. El contrato que crea la sociedad entre los hombres debe estar asegurado por la fuerza. El poder del gobierno, por su parte, debe ser absoluto. Y cuando los hombres se someten al príncipe, le transmiten todos sus derechos políticos. Este es el Leviathan de Hobbes: el dios que todo lo domina y garantiza la paz y la seguridad.

Según Barudio, Hobbes solo ve la libertad del individuo allí ´donde la ley calla´ y reviste al soberano de plenos poderes absolutos, de modo que los derechos de soberanía pertenecen sólo al soberano, aunque con los límites absolutos del Derecho natural5.

En el individualismo del siglo XVII, en Locke el hombre ha nacido libre; su obligación de obedecer las leyes surge de un compromiso explícito de lealtad o lo que Locke llama “consentimiento tácito”, esto es, una persona disfruta o hace uso e una propiedad bajo el imperio de las leyes6. Mientras que en Montesquieu el hombre no sólo es capaz de rebelarse contra las leyes divinas sin contra las leyes que a sí mismo se ha dado7.

Dice el profesor Groethuysen que el hombre de Rousseau recibe, a cambio de enajenar sus derechos, otros nuevos, los políticos, y, de ese modo, obtiene los derechos de ciudadano8. El derecho político , en Rousseau, prima sobe todos los demás. Rousseau ha colocado antes del hombre. Explica Theimer que todavía más que para Locke, la sociedad es para Rousseau, frente al individuo, un elemento primario. Pues a la teoría individualista del Estado de Hobbes, opone Rousseau la teoría de la colectividad orgánica. El individuo recibe sus facultades de la sociedad. El hombre existe primero como ciudadano y luego como hombre9. Para el profesor Fernández Santillán el contrato social de

3 SABINE, George H. Historia de la teoría política. Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1963, p. 119. 4 BODENHEIMER, Edgard. Teoría del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México D.F. , 1964, p. 158. 5 BARUDIO, Gunter. La época del absolutismo y la Ilustración. Siglo Veintiuno Editores. México D.F., 1986, p. 319. 6 ENCICLOPEDIA DEL PENSAMIENTO POLITICO. Alianza Editorial. Madrid, 1987, p. 359. 7 BLANCO GONZALEZ, Antonio y otros. Filosofía del Derecho. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid, 1989, p. 215. 8 GROETHUYSEN, Bernhard. J.J. Roussseau. Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1985, pp. 168-9. 9 THEIMER, Walter. Historia de las ideas políticas. Ariel. Barcelona, 1960, p. 150.

2

Rousseau difiere del de Hobbes, pues en éste, el súbdito debe obedecer; el ciudadano de Rousseau, en cambio, debe participar10.

Sostiene Augusto Salazar Bondy que el hombre es una emergencia de la naturaleza material y biológica. Que el hombre es también naturaleza pero algo más que naturaleza. “Este carácter emergente, este sobrepasamiento de la mera naturaleza hace comprensible el ser encarnado del hombre y también la capacidad creadora, la libertad personal, o sea, la acción de una fuerza real interna, gracias a la cual el hombre cambia el curso del mundo11”. Ahora bien, tal como anota el doctor Miró-Quesada Cantuarias, el problema del saber en qué consiste el ser del hombre, qué significa ser hombre, parece una cuestión tan sólo teórica. Y es que prima facie se tiene la impresión de que saber si nos hallamos en el mundo como producto del azar o porque una voluntad divina así lo dispuso, no tiene más importancia que satisfacer la curiosidad del hombre. Empero, se trata de un problema que posee importancia práctica. Por un momento, supongamos que se ha logrado probar racionalmente que hemos sido creados por Dios y que después de la muerte existe otra vida. Esta conclusión nos sitúa frente a un poder muchísimo más grande que el nuestro. Luego, resulta fundamental saber a qué atenerse acerca de este poder. Con seguridad que hemos sido creados por Dios para que cumplamos determinado fin y si no sabemos cuál es éste corremos el riesgo de no poder realizarnos plenamente como personas. Y es que vivir en desacuerdo con la voluntad divina puede significar consecuencias graves para nosotros durante nuestra vida y después de nuestra muerte. De lo que se colige que si sabemos que hay Dios tenemos que actuar en consecuencia y debemos de regular nuestra conducta de determinada manera, es decir, que la solución de un problema teórico nos plantea otro práctico12. Primera conclusión: el problema del hombre es un problema filosófico. El hombre es un ser mundano pero también el ser superior en el mundo. Está vinculado al cosmos pero lo supera por su capacidad de creación. Es el animal que ha sobrepasado a sí mismo. Es la culminación de un largo proceso con la que, sin embargo, no se cierra sino que más bien se abre la verdadera historia de la vida13. Comenta el profesor Ayllón que cuando Sócrates se pregunta qué significa ser hombre, llega a una respuesta precisa e inequívoca: el hombre es su alma, puesto que ella lo distingue de manera específica de cualquier cosa. Sócrates entiende por alma la razón del hombre, la sede de nuestra actividad pensante y ética. Y también el yo consciente, la conciencia intelectual y moral. Explica Ayllón que uno de los razonamientos básicos realizados por Sócrates para

10 FERNANDEZ SANTILLAN, José. Hobbes y Rousseau. Fondo de Cultura Económica. México D.F., 1992, p. 189. 11 SALAZAR BONDY, Augusto. Introducción a la filosofía. 14° ed. Editorial Universo S.A. Lima, s/a, p. 246. 12 MIRO-QUESADA CANTUARIAS, Francisco. Para iniciarse en filosofía. Universidad de Lima. Lima, 1981, pp. 43-4. 13 SALAZAR BONDY, Augusto. Op. cit., p. 258.

3

probar esta tesis es el siguiente. Todo instrumento es siempre diferente del sujeto que lo utiliza. Y el hombre se vale del propio cuerpo como de un instrumento, lo cual significa que son cosas distintas el sujeto-hombre y el instrumento-cuerpo. Luego, si se pregunta ¿qué es el hombre?, no se podrá responder que es su cuerpo sino aquello que se sirve de su cuerpo: la inteligencia, la psique, el alma. La misma pregunta ¿qué es el hombre? la formularía siglos más tarde el propio Kant luego de preguntar ¿qué puedo saber?, ¿qué debo hacer? y ¿qué puedo esperar14? Sin embargo, el asombro en que los modos de la cognición humana aplicable a cosas con cualidades “naturales”, incluyendo a nosotros mismos en limitado grado en que somos especimenes de la especie más desarrollada de vida orgánica, falla cuando se plantea la siguiente pregunta: “¿Y quiénes somos”? Por otra parte, las condiciones de la existencia humana nunca pueden explicar lo que somos o responder a la pregunta de quiénes somos por la sencilla razón de que jamás nos condicionan absolutamente15. Al respecto dice Hume: “Algunos filósofos se figuran que lo que llamamos nuestro yo es algo de lo que en todo momento somos íntimamente conscientes; que sentimos su existencia, y su continuidad en la existencia, y que , más allá de la evidencia de una demostración , sabemos con certeza de su perfecta identidad y simplicidad16”. Dice Cassirer que -según Platón- la naturaleza humana es como un texto difícil cuyo sentido tiene que ser descifrado por la filosofía; mas en nuestra experiencia personal este texto se halla escrito en caracteres tan menudos que resulta ilegible. Agrega que la primera labor del filósofo habrá de consistir en agrandar éstos. “La filosofía no nos puede proporcionar una teoría satisfactoria del hombre hasta que no ha desarrollado una teoría del Estado. La naturaleza del hombre se halla escrita con letras mayúsculas en la naturaleza del Estado. En éste surge de pronto el sentido oculto del texto y resulta claro y legible lo que antes aparecía oscuro y confuso17”. Y respecto a la cuestión de ¿qué es el hombre? Cassirer señala que no se le puede definir mediante ningún principio inherente que constituya su esencia metafísica, ni tampoco por ninguna facultad o instinto congénitos que se le pudiera atribuir por la observación empírica. La característica distintiva del hombre no es una naturaleza metafísica o física sino su obra: el lenguaje, el mito, la religión, el arte, la ciencia y la historia. Ahora bien, qué entendemos cuando nos referimos a lo “óntico”. Primero indaguemos por el concepto “ente”.

14 AYLLON, José Ramón. En torno al hombre. 3ª. Ed Ediciones RIALP S.A. Madrid, 1994, pp. 57-9. 15 ARENDT, Hannah. La condición humana (The human condition). Seix Barral, Barcelona, 1974, pp. 23-4. 16 HUME, David. Tratado de la naturaleza humana/1. Edición preparada por Félix Duque Editora Nacional Madrid, 1976, pp. 397-8. 17 CASSIRER, Ernst. Antropología filosófica. Introducción a una filosofía de la cultura. 2da ed Fondo de Cultura Económica. México, 1997, p. 101.

4

El ente puede ser definido, según Marías, como “contemplación de lo que verdaderamente hay”. Agrega Marías que esto hace comprender el sentido de la tesis de Parménides cuando afirma que el ente es y que el único camino de que se puede hablar es éste: que es.; sólo se puede hablar de lo que hay diciendo que es. El ente es lo más universal de todo dice Aristóteles. Tomás de Aquino, por su parte, afirma que lo primero que cae bajo su intelección es el ente, y que ésta se halla incluida en todo lo que se aprehende. Luego, todo aquello a lo que el sujeto extiende su consideración aparece como ente y éste envuelve todas las cosas con una universalidad peculiar que no es la del género como Platón creyó, sino más bien la que la Edad Media llamo trascendental18. Dice Bech que explicar el programa de Heidegger conlleva ante todo especificar qué entiende aquél por “ser” y por “ente”, es decir las nociones preponderantes en su planteamiento ontológico. La comprensión heideggeriana del “ente” no puede ser más general: “ente” es aquello de lo cual hablamos, aquello sobre lo cual opinamos, aquello respecto de lo cual nos comportamos de una determinada manera, aquella que somos, e incluso la manera como somos. En otras palabras, los entes son la realidad especificada, y por tanto objetivada, representada, explicada. Para decirlo con una sola palabra: ontificada. En cambio “ser” es aquello que determina el ente como tal ente, aquello que a partir de lo cual el ente puede ser comprendido de antemano, y con independencia de nuestras maneras de concebirlo19. El ente es lo más universal de todo dice Aristóteles. Tomás de Aquino, por su parte, afirma que lo primero que cae bajo la aprehensión es el ente, y que su intelección está incluida en todo lo que se aprehende: Illud quod primo cadit sub apprehensione est ens, cujus intellectus includitur in omnibus quaecumque quis apprehendit… Ens est primum quod cadit in apprrehensione simpliciter. Todo aquello a lo que extiendo mi consideración me aparece como ente, y éste envuelve todas las cosas con una universalidad peculiar, que no es la del género, como Platón creyó, sino más bien la que la Edad Media llamó trascendental. Es cierto pero se olvida algo decisivo: el punto de vista en que previamente me he colocado, y que no es otro que el del conocimiento. En efecto, todo lo que considero es ente, porque todo lo que conozco lo es, ya que el ser es la interpretación de lo real -de lo que hay- cuando mi trato con ello es justamente el conocimiento20.

2. La filosofía del Derecho y los principios notariales

Dice Guido Gatti que existen principios generales considerados integrantes de cierta cultura, denominados ‘principios de justicia’, que la ley aplica -con algún

18 MARIAS, Julián. Introducción a la filosofía. Alianza Universidad Textos. 4ª ed. Madrid, 19985, pp. 253-4. 19 BECH, José María. De Husserl a Heidegger. La transformación del pensamiento fenomenológico. Ediciones Universitas de Barcelona, 2001, p. 72. 20 HUME, David. Introducción a la filosofía. Alianza Universidad Textos. 4ª ed. Madrid, 1995, p. 254.

5

margen de arbitrariedad- para decidir qué es justo y qué no lo es. Inclusive, agrega, al profesional se le pide a menudo -en el ejercicio de su profesión-el difícil discernimiento entre los intereses legítimos y los ilegítimos: es una tarea facilitada por las leyes y los códigos de deontología, pero es una tarea que, finalmente, recae siempre sobre la conciencia personal del profesional mismo21.

Así como hay una naturaleza primera, inmutable y persistente en su existencia, señala el profesor Cosola que también existen principios fundamentales que toman idénticos fundamentos que mantienen incólume su fundamentación, e independientemente de las causas y consecuencias de sus orígenes. Agrega el notario argentino que cada ciencia tiene sus principios inmutables, cada especificidad del Derecho reconoce sus vertientes principales y, así, el notariado guarda interés en ciertos principios esenciales de la profesión22. Al respecto, anota el sacerdote jesuita Luis Vela que los principios generales del Derecho son principios no formulados pero no por ello menos eficaces en el orden positivo Estos principios son las supremas verdades del Derecho, es decir, aquellos elementos lógicos y éticos del Derecho que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a los diversos pueblos. Añade que de estos principios proceden las reglas del Derecho, o sea, las determinaciones particulares del ordenamiento jurídico. Pero tales reglas, anota Vela, no pueden deducirse apriorísticamente de los mismos principios generales, ya que contienen elementos empíricos y contingentes no comprendidos en ellos, así como, por la misma razón, no se puede por un proceso de generalización inductiva sacar de las reglas concretas esos mismos principios generales23. Por su parte, el profesor Bodenheimer señala que algunos de los sabios griegos opinaban que no existían tales principios eternos e inmutables. Creían éstos que las normas de Derecho eran convenciones que cambiaban con el tiempo, los hombres y las circunstancias. Así pensaban los sofistas de Atenas del siglo V a.C. El sofista Trasímaco, decía que las leyes eran creadas por los que detentaban el poder para salvaguardar sus propios intereses. Protágoras, sofista también, sostenía que las leyes hechas por los hombres eran obligatorias y válidas sin fijarse en su contenido moral24.

Sin embargo, la mayoría de los sabios de la antigua Grecia creían en la existencia de ciertos elementos en la naturaleza humana -los mismos en todos los tiempos y pueblos- y que encontraban su expresión en el Derecho. Las normas jurídicas, así, basadas en esos elementos eran de carácter permanente y validez universal. Llamaron a este elemento permanente y universal del Derecho physis (naturaleza). Expresaba la constitución física, mental y moral de todos los hombres. Enfrentaron este elemento permanente y universal con

21 GATTARI, Guido. Ética de las profesiones formativas. Editorial San Pablo. Bogotá, 1997, pp. 26-7. 22 COSOLA, Sebastián Justo. Interpretación iusfilosófica de los principios notariales. En: Gaceta Notarial Año 3 N° 11 del 2009 4ta. ed Internacional 23 VELA, Luis. El Derecho natural en Giorgio del Vecchio. Librería Editrice Dell’Universitá Gregoriana. Roma, 1965, p. 174. 24 BODENHEIMER, Edgard. Op cit . p. 126.

6

otro, inestable y variable, que era sólo el producto del acuerdo temporal de una comunidad política. Denominaron a este elemento nomos (convención). Physis era la necesidad fundada en la naturaleza; nomos, la acción libre y arbitraria del legislador25. El supuesto de un Derecho natural , distinto del positivo, lo había formulado ya Heráclito (535-475 a.C.). Le siguió el sofista Hipias que diferenciaba Derecho escrito de Derecho no escrito. El primero era el conjunto de reglas causales sujetas al cambio; el segundo, el dado por los dioses y cumplido de igual modo en todas partes.

Dice Cosola que sin dejar de reconocer que habría que reflexionar mucho más acabadamente sobre el análisis de los principios generales del Derecho -en donde se vuelve un deber inexcusable ofrecer al lector un estudio que comprenda las clasificaciones, las jerarquías, la consideración de principios fuertes y débiles y el choque de los mismos con las normas jurídicas en el ejercicio de la profesión del escribano- se debe recordar que el notariado felizmente en la actualidad, tiene una doble declaración de principios, que también reconoce fuentes esenciales, y que son los paradigmas rectores del ejercicio profesional. Por ende, anota, la modernísima declaración de los principios del notariado de la Unión Internacional, denominados “Principios fundamentales del Sistema del Notariado de tipo Latino” que, en la introducción que antecede a los mismos, no hace más que corroborar la importancia de lo que se está afirmando, al decir que: “El conjunto de principios que aquí se contienen, constituyen la esencia de la institución notarial modelo al que todos los notariados han de aspirar”.

Esta declaración, divide en cuatro títulos a todos los principios todos los principios, que sin duda alguna son los cuatro pilares donde se asienta toda la institución notarial mundial a saber: del notario y la función notarial, de los documentos notariales, de la organización notarial y de la deontología notarial. Interesa destacar que dentro de estos principios reseñados, los miembros de la Unión Internacional han optado por incluir como uno de los cuatro pilares del notariado a la deontología a la teoría de los deberes en general. Por ende, no hay notariado de tinte romántico si no existe el notario y su consecuente función, la escritura pública y todos los demás documentos creados por el notario, una organización notarial que revise la jurisdicción territorial y colegial de cada uno de los miembros, y finalmente la cuestión de los deberes notariales generales.

El notario debe ser principista y coherente. En otras palabras, no puede ser “principista” o “ético” en la profesión y ser todo lo contrario en la vida misma. Y esta apreciación va más allá de considerar su comportamiento externo en relación con el decoro de todo el cuerpo profesional. No es que el notario debe mantener una línea de comportamiento en la vida solamente por no afectar la imagen del resto de los colegas, sino que debe mantenerse en el buen camino pues la esencia principal de la profesión es ésa: ser un hombre o mujer de bien, como cualquiera otra persona, sea que ejerza profesión u oficio.

25 Ibídem, p. 128.

7

En la actualidad, bien puede afirmarse que en la función notarial hay principios básicos insustituibles que surgen de su organización, del documento, de la función y de la deontología, que necesariamente también deben ser captados por evidencia. 3. La labor del notariado como apostolado Del scribae al notario del siglo XXI Dice el maestro Neri que en los albores de la humanidad no había organización estatal que rigiese la defensa de los intereses individuales a la vez que colectivos -y por tanto- no existía la función fedataria: el Derecho era una fantasía. Había una latente incertidumbre jurídica. Mas tal estado de cosas, como es lógico, no podía subsistir. El conglomerado humano -y con él la sensatez de las gentes que lo formaban, alentaba una civilización, preconizaba un ordenamiento más justo. Luego, apremiadas por la necesidad de fijar un imperativo social que preestableciese un justo equilibrio -garantizador de los intereses individuales y colectivos derivados de las relaciones sociales- esas gentes columbraron la necesidad de la ordenación jurídica. Y como recurso científico salieron de su estado natural y sentaron las bases del contrato social cuyo objetivo no era otro que el de reducir el pueblo a un estado civil regido por un imperativo común: la ley. Fue de esa manera como nacieron las instituciones. Con ellas se corporificó el Derecho, se arraigó la fe, se afianzó el progreso y se amplió la civilización. Y con la fuerza del Derecho se vigorizó la notaría. Y con ella surgieron los elementos que habrían de dar gobierno y disciplina al notariado, primero, y alma y vida al Derecho notarial después. O para decirlo de otro modo: se procrearon los fundamentos y principios que determinarían la existencia de un haz jurídico, orgánico y disciplinado, capaz de elevar al notariado a un plano de consideración científica. Sentencia Neri que, luego, no hay ninguna razón valedera para renegar de la existencia del Derecho notarial. Éste existe y su reconocimiento es ya proverbial. Por ende, resulta muy atinado, agrega, que los estudiosos del Derecho ponderen toda la energía jurídica que trasunta la función fedataria, y declaren urbi et orbi que el Derecho notarial es ya una organización disciplinada y singularmente autónoma26. Y es que la idea del Derecho notarial no es reciente, data desde hace varias centurias. La idea madre de su existir la dio Rolandino en el siglo XIII : tomando como cepa a la función notarial señaló que la notaría es ciencia y arte, y que su plano de sustantación estaba en el notariado. En verdad, este aserto fue un acierto. Amén de constituir un alzamiento contra la indiferencia de los juristas de la época, que no intuyeron el carácter científico de la notaría, Rolandino sacó al notariado del estado de opacidad en que se hallaba para convertirlo -virtualmente- en el ente legal que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la notaría, y definir y jerarquizar a su órgano funcional, el notario. Y a su producción específica, el instrumento público. Señala Neri que 26 NERI, Argentino I. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial. Vol. I Parte General. 3ra ed. Depalma. Buenos Aires, 2000, pp. 313-4.

8

por algo Rolandino fue un genio esclarecido: su fina coherencia de ideas, su espíritu selectivamente notarial, lo llevó a exaltar su profesión, haciendo del notariado una ciencia y de la notaría un arte. Ciencia, de probada revisión, por su atrevida postura. Y arte, de reconocida sensibilidad, por se la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial sino también asunto de creación intelectual27. El notariado en sus inicios no se consideraba como figura jurídica, de tal modo que ni siquiera contaba con fe pública; ésta la adquirió a través del tiempo y por meras necesidades. Quienes ejercían esta función eran consideradas como personas que eran capaces de leer y escribir y que auxiliaban al rey o a algún funcionario de un pueblo para redactar textos28. Los notarios en la antigüedad no eran conocidos con ese nombre, sino por el de escribas. La función del notario tuvo gran relevancia principalmente en dos pueblos, el hebreo y el egipcio; que era en donde se les conocía con el nombre de escribas. Por lo general, los reyes y funcionarios públicos del pueblo hebreo no sabían leer y escribir, es por esta razón que se auxiliaban de los escribas para realizar sus funciones. Esta función fue colocándose paulatinamente dentro de las funciones de la administración pública de ese pueblo, lo cual es el antecedente más remoto de las funciones notariales que conocemos actualmente. En el pueblo hebreo se conocieron varias clases de escribas, de los que suele afirmarse que ejercían fe pública, sin embargo, no la ejercían de propia autoridad, sino que esta dependía de la persona de quien el escriba dependía. Tal parece que la razón principal por la cual eran requeridos sus servicios era por sus simples conocimientos caligráficos, y no tanto por su sapiencia o necesidad de establecer una formalidad jurídica, por tal razón, no se considera al escriba hebreo como un verdadero notario. En estricto sentido, lo que daba eficacia a los actos era el testimonio que realizaban los escribas. 4. El notario y su función social Afirma el profesor Hervada que en la descripción de la justicia el objeto de ella está identificado como el derecho de cada uno: “ius sumum cuique tribuendi". Agrega que este objeto de la justicia coincide con el objeto de la ciencia jurídica o arte del Derecho, denominado lo justo: iusti scientia. Aparecen, entonces, dos sinónimos: el derecho de cada uno y lo justo son lo mismo. En otro texto del

27 Ibídem, pp 315-6. 28 ARRACHE MURGUÍA, José. El notario público función y desarrollo histórico. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. Editorial Porrúa.13ª. ed. México, 1999, p. 514 y ss.

9

10

Digesto hay una tercera expresión, que es asimismo sinónima de las dos anteriores: sumum, lo suyo. Está recogía esa expresión en D. 1,1,10: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Estos son los preceptos del Derecho, vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo. Lo suyo es el derecho de cada uno. Y eso es precisamente lo justo29. 5. El notario del siglo XXI Sostiene la escribana María José Viega que cuando pensamos en los escribanos frente a las nuevas tecnologías, encontramos una gran cantidad de posibilidades de cambios, algunos fácilmente realizables, otros que implican un adecuación del derecho vigente y una reestructura en los procesos. Añade que hoy se nos ha propuesto reflexionar acerca de la profesión notarial frente al fenómeno Internet. Esta red de redes, nueva herramienta tecnológica que ha tocado las más diferentes áreas, también ha comenzado a realizar un cambio en el ejercicio del notariado, y sin duda se convertirá en la herramienta por excelencia, ya que será necesaria una transformación importante y una adecuación de nuestro tradicional soporte papel a los nuevos medios virtuales. Sentencia Viega que la mayor preocupación que nos despiertan estos temas está relacionado con la seguridad, ya que una de nuestras funciones principales es otorgar seguridad jurídica, por tanto la seguridad tecnológica de la herramienta se torna en un punto de gran relevancia. Este planteo acerca de la seguridad no es consecuencia de las tecnologías de la información, ni de Internet, lejos de ser un tema nuevo, es una problemática histórica30.

29 HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del Derecho. 2ª ed. Ediciones Universidad de Navarra S.A (EUNSA). Pamplona, 1995, p. 79 y ss. 30 El notariado en tiempos de Internet. Esc. María José Viega. Trabajo presentado en las Cuartas Jornadas Académicas del Instituto de Derecho Informático. Montevideo 21 y 22 de agosto del 2003.