La copia notarial electrónica*

D. ALFONSO MADRIDEJOS FERNÁNDEZ

Notario

10 de mayo de 2007

* Una versión muy reducida de este texto constituyó la conferencia pronunciada enla Academia Matritense del Notariado el 10 de mayo de 2007.

SUMARIO

I. AGRADECIMIENTOS. II. INTRODUCCIÓN. III. LEGISLACIÓN APLI-CABLE. IV. CONCEPTO DE COPIA NOTARIAL ELECTRÓNICA.V. PROCESO DE INCORPORACIÓN DE LAS NUEVAS TECNOLO-GÍAS AL INSTRUMENTO PÚBLICO. A) REFLEXIÓN PREVIA. B) ANTECE-DENTES EN LA UTILIZACIÓN DE INNOVACIONES TECNOLÓGICAS. C) PROBLEMÁ-TICA EN GENERAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. 1. Diferencias entre laescritura clásica y la escritura informática. 2. Desaparición de la distin-ción entre original y copia. 3. Sustitución de la firma manuscrita por lafirma electrónica. D) DIFERENTE GRADO DE INTRODUCCIÓN DEL INSTRUMEN-TO ELECTRÓNICO EN MATRIZ Y COPIA. 1. Introducción. 2. Problemática de lautilización del instrumento electrónico en las escrituras matrices. 3. Utili-zación del formato electrónico en las copias notariales. a) Utilidades.– Circulación. – Seguridad. b) Utilización de la firma electrónica en lascopia notariales. c) Limitaciones del formato electrónico en las copias nota-riales. d) Elementos caracterizadores de la copia notarial electrónica.e) Supuesto especial: la copia expedida para su traslado a papel. VI. RÉGI-MEN JURÍDICO DE LA COPIA NOTARIAL ELECTRÓNICA AUTÉN-TICA. A) PROCESO DE GENERACIÓN DE LA COPIA. B) CUESTIONES PREVIAS.1. Notario competente. 2. Solicitud de copia. 3. Interés legítimo. C) EXPE-DICIÓN DE LA COPIA ELECTRÓNICA. 1. Copias parciales. 2. Formato. 3. Con-signación en la copia de los aranceles. 4. Pie de copia. a) Mencionesgenerales. b) Numeración de la copia y efectos ejecutivos. c) Mencio-nes especiales. 5. Firma de la copia. 6.– Nota de expedición. D) REMISIÓNDE LA COPIA ELECTRÓNICA. 1. Procedimiento de remisión. 2. Situación actualde desarrollo e implantación del sistema. a) Esquema general. b) Conexióncon el Registro Mercantil. c) Conexión con el Registro de la Propiedad.3. Presentación telemática. a) Obligatoriedad de la presentación. b) Mediode presentación. c) Imposibilidad técnica de la presentación telemática.d) Copia parcial. e) Plazo para la presentación. f) Constancia en la matrizde la presentación. g) Reflejo de la presentación telemática en el Libro deEntrada. h) Constancia en la matriz de la presentación y la inscripción.i) Presentación telemática y comunicación por telefax. E) RECEPCIÓN DE LACOPIA ELECTRÓNICA. 1. Copia eficaz. 2. Traslado a papel. a) Introducción.b) Traslado a papel de copia expedida con esa finalidad. – Concepto. – Des-tinatario legitimado para hacer el traslado. – Autor de la copia y autor deltraslado. – Procedimiento del traslado a papel. – Constancia en el libro indi-

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cador del traslado a papel. – Constancia en la matriz del traslado a papel.c) Traslado a papel del resto de las copias electrónicas. d) Copia remitida anotario con finalidad distinta al traslado. – Reseña en la matriz o póliza.– Traslado a papel para su incorporación a la matriz. – Traslado a papel yreseña de la copia en la matriz. e) Copia remitida a persona que no tenga lacondición de notario. 3. Plazo de validez de la copia electrónica. F) SI-TUACIONES PATOLÓGICAS. 1. Utilización ilícita de la firma electrónica.2. Frustración del proceso de generación de la copia electrónica.VII. COPIA SIMPLE ELECTRÓNICA. 1. Introducción. 2. Firma electró-nica. 3. Remisión de la copia simple. 4. Destinatario de la copia simple.5. Contenido y finalidad. 6. Remisión de copias simples entre notarios.VIII. EPÍLOGO.

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I. AGRADECIMIENTOS

Es obligado comenzar esta exposición con los oportunos agradeci-mientos.

El primero debe necesariamente ir destinado a José Aristónico GAR-CÍA, actual Decano del Colegio de Madrid, que me honra poniéndosehoy al frente de este acto en su condición de Presidente de la AcademiaMatritense del Notariado.

También debo manifestar mi agradecimiento a esta Academia, nosolo por la amable invitación responsable de que hoy me encuentre aquísentado, sino también por la paciencia que ha demostrado durante losúltimos años. Fue en el año 1995 cuando, recién posesionado de miplaza en Madrid, recibí la primera invitación de la Academia. Como esainvitación coincidió con la propuesta de Antonio FERNÁNDEZ GOLFÍN,entonces Decano «in pectore» de este Colegio, para que me incorporasecomo Vicesecretario al Consejo General del Notariado, solicité una«moratoria» mientras durasen mis obligaciones corporativas, que mefue concedida. Lo que yo no podía imaginar en que esas obligaciones seiban a prolongar durante casi diez años. En cualquier caso, una vez ter-minada esa fase de dedicación al Consejo, la Academia, a través de suPresidente, más que reiterar la invitación me recordó el compromisocontraído y, como esta vez ya no he encontrado excusa creíble, aquí metienen.

Por supuesto tengo que dar las gracias a todos mis asesores, conse-jeros y colaboradores. Como son muchos me limitaré a mencionar, porrazones obvias, a uno de ellos, a mi padre, José MADRIDEJOS SARASOLA.

Especial agradecimiento merecen las personas a las que puedo cali-ficar de auténticas fuentes de la exposición que a continuación realizaréy entre los que merece un lugar de honor Fernando GOMÁ, autor delúnico monográfico sobre la copia electrónica1. En su trabajo FernandoGOMÁ aúna sus conocimientos jurídicos con la gran experiencia que le

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1 GOMÁ LANZÓN, Fernando: «Estudio sobre la copia notarial electrónica», RevistaJurídica del Notariado. Núm. 40, ene.-mar., 2004, pp. 63-119.

ha proporcionado sus muchos años como responsable de asuntos infor-máticos, tanto en el Consejo General como en el Colegio de Madrid, yproporciona un referente imprescindible en la materia. Gran parte deesta exposición pretende continuar los caminos abiertos por FernandoGOMÁ, y si en ella no se abordan muchos temas es porque nada hay queañadir a lo dicho por él. De hecho, después de releer su artículo, meplantee la conveniencia de cambiar el tema de mi conferencia. Si final-mente he seguido por esta línea es atendiendo su indicación de que «unade las tareas más importantes a medio plazo que tiene que afrontar elnotariado es la de crear un cuerpo de doctrina que revista la regulaciónlegal de instituciones jurídicas inéditas hasta ahora y que por lo tantocarecen de un previo soporte jurisprudencial o doctrinal, como la firmaelectrónica notarial, las copias y matrices electrónicas o los nuevos ser-vicios en la Sociedad de la Información»2.

En esta línea hay que citar a Juan ÁLVAREZ-SALA que con dos magis-trales conferencias, pronunciadas en esta sede en los años 2002 y 20063,ha puesto muy alto el listón para quienes después del él nos sentamos enesta silla. Con esos trabajos y con sus numerosas colaboraciones en larevista del Colegio Notarial de Madrid, el Notario del Siglo XXI, JuanÁLVAREZ SALA realiza un estudio en profundidad de los aspectos másrelevantes de las importantes novedades que introducen las leyes 24/01y 24/05 y, sobre todo, señala las vías por las que inexorablemente ha deavanzar el sistema de seguridad jurídica preventiva a medida que se con-solide la incorporación de las nuevas tecnologías.

Finalmente, como no puede ser menos en cualquier trabajo relacio-nado con el Derecho Notarial, manifiesto mi muy especial agradeci-miento a Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, autor de numerosos trabajossobre el documento y la firma electrónicos y sobre su incidencia en laactividad notarial4; en ellos se contiene no solo la mejor doctrina, sino

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2 GOMÁ LANZÓN, Fernando: op. cit en nota 1, p. 67.3 ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan: «La representación y la calificación notarial», con-

ferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 28 de mayo de 2002,Escritura Pública, Ensayos de Actualidad, Consejo General del Notariado, 2003 y«Nuevas Perspectivas de la publicidad registral», conferencia pronunciada en la Acade-mia Matritense del Notariado el 4 de mayo de 2.006, El Notario del Siglo XXI, Ensayosde Actualidad, Colegio Notarial de Madrid, 2006.

4 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. Entre sus numerosísimos trabajo los que más direc-tamente se refieren al tema son: «La seguridad de la firma electrónica: Consecuenciasde su uso por un tercero», conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Nota-riado el 14 de junio de 2004, Escritura Pública, Ensayos de Actualidad, Consejo Gene-ral del Notariado, 2005; «Firma Electrónica y documento electrónico», comunicación

soluciones definitivas e indiscutibles sobre las difíciles y variadas cues-tiones que derivan de la compleja incardinación de las nuevas tecnolo-gías en nuestro sistema documental. La claridad de la exposición deAntonio RODRÍGUEZ ADRADOS, lo acertado y fundado de sus soluciones,la facilidad con la que es capaz, valiéndose siempre de lo más sólidosinstrumentos jurídicos, de diseccionar la complejidad de las tecnologíasemergente, y su sorprendente capacidad para enlazar la Pragmática deAlcalá con la Sociedad de la Información, para saltar de las solucionesde José Febrero a las incógnitas de la red, tratando de tú a tú tanto a losglosadores y postglosadores como a los gurús californianos de la socie-dad digital, es algo que solo está al alcance de un sabio. Sólo la amistadcon la que me honra, reforzada por la suya con mi padre y la mía con suhija María Victoria, me llevan al atrevimiento de unir a mi agradeci-miento un ruego: que publique de una vez su «Derecho Notarial», quebuena falta nos hace a todos, especialmente a los que en los últimos añostanta afición han tomado a legislar sobre esta materia.

II. INTRODUCCIÓN

El objeto de esta disertación es la copia notarial electrónica. Si laAcademia Matritense me ha encargado esta conferencia será porqueconsidera que el tema tiene entidad suficiente y que yo podría ser la per-sona adecuada para exponerlo. No voy a discutir la primera cuestión,más cuando el resultado ha sido un trabajo más extenso de lo esperado,pero en cuanto a la segunda déjenme, tan solo, darles una buena noticia:tienen ante ustedes a un auténtico ignorante en materia informática. Misconocimientos, tanto teóricos como prácticos, eran mínimos cuandorecibí el encargo y en prácticamente nada se han incrementado en losúltimos meses. Si en esta conferencia no les voy a hablar de lenguajesJAVA, SGML, SML, HTLM o PDF, si no explico la función HASH o el«Time Stamping», si no distingo la tarjetas «cybercash» de las TPV vir-

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leída el 15 de mayo de 2004 en el Pleno de Académicos de Número de la Real Academiade Jurisprudencia y Legislación, texto ampliado publicado en , Escritura Pública, Ensa-yos de Actualidad, Consejo General del Notariado, 2004; «El nuevo artículo 17 bis de laLey del Notariado y otras incidencias en la legislación notarial de la Ley 24/2001», Con-ferencia pronunciada en al Academia Matritense del Notariado el 14 de noviembre de2002, Revista Jurídica del Notariado, núm. 48, oct-dic. 2003; «La firma electrónica»,Anales de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, núm. 30, pp. 311-56 yRevista Jurídica del Notariado, núm. 35, pp. 141-75; y «El documento negocial informá-tico», Anales de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, núm. 28, pp. 433-64.

tual o la CGI, si no les inicio en los apasionantes misterios de la cripto-logía o del sellamiento electrónico, no es por cortesía sino porque, sin-ceramente, no tengo ni idea del tema.

Ni siquiera pretendo explicar el proceso técnico de la firma electró-nica notarial ni proporcionar fórmulas a utilizar en la redacción y elabo-ración de la copia electrónica. Para ello están las diversas circulares einstrucciones aprobadas por el Consejo General del Notariado y los for-mularios incorporados al «SIC» notarial que ofrecen una informaciónprecisa y detallada, con una casuística ciertamente elaborada,

Pretendo, no puede ser de otra manera, hacer la exposición propia deun profano que confía plenamente en los técnicos expertos, utilizandotan solo mis modestos conocimientos jurídicos y, en cuanto esté a mialcance, el sentido común. Me consideraría más que satisfecho si consi-go clarificar mínimamente un tema tan novedoso y ofrecer una reflexiónsobre cómo mejorar el servicio que el Notariado presta a la sociedad,dando respuesta a lo que se nos presenta como el gran reto del notaria-do del siglo XXI: la incorporación al sistema de seguridad jurídica pre-ventiva de los grandes avances tecnológicos que se están produciendo.

III. LEGISLACIÓN APLICABLE

La copia notarial electrónica se regula por primera vez en nuestroordenamiento en el artículo 115 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembrede Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por el que seintroduce un nuevo artículo 17 bis en la Ley de 28 de mayo de 1862, delNotariado.

El nuevo artículo 17 bis tiene ocho apartados. El primero de ellosestablece que los instrumentos públicos no perderán este carácter por elsólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con firma electró-nica avanzada. El segundo, junto con una remisión a un ulterior desarro-llo reglamentario, establece, con claridad y precisión, los juicios que elnotario debe realizar y los efectos que el instrumento público va a pro-ducir con independencia del soporte en que estén extendidos. Los cincoapartados restantes contienen la regulación legal de la copia electrónica.Además, el artículo 115 citado introduce en la Ley del Notariado la dis-posición transitoria undécima por la que se suspende la entrada en vigorde las matrices electrónicas.

Es en esos cinco últimos apartados del artículo 17 bis de la Ley delNotariado donde se encuentra la regulación básica de la copia notarialelectrónica. Pero, también hay que tener en cuenta:

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– La propia ley 24/2001 que además de introducir el artículo 17 bisde la Ley del Notariado, en sus artículos 106 a 115, integrantes de la sec-ción 8ª, regula la «incorporación de técnicas electrónicas, informáticasy telemáticas a la seguridad jurídica preventiva» y, en concreto, comodice el artículo 106, el uso de la firma electrónica por parte de notariosy registradores en el ejercicio de sus funciones públicas. También hayque considerar las disposiciones adicionales vigésimo sexta y vigésimonovena, y las transitorias vigésima y vigésimo primera.

– La Instrucción de la Dirección General de los Registros y delNotariado de 18 de marzo de dos mil tres. Esta instrucción fue obje-to de un recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Cole-gio General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos que hasido desestimado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deMadrid de fecha 21 de julio de 2006. También hay que tener en cuen-ta diversas circulares aprobadas sobre la copia electrónica en particu-lar o sobre la firma electrónica en general por el Consejo General delNotariado.

– La Ley 7/2003, de 1 de abril, de Sociedad Limitada Nueva Empre-sa y el Real Decreto 682/2003, de 7 de junio de 2003, por el que se regu-la la tramitación electrónica de la esa Sociedad.

– La Ley 59/2003, de 19 de diciembre de 2003, que contiene laactualmente vigente regulación de la firma electrónica.

– Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso dela productividad. El título II lleva por rúbrica «Mejora en el funciona-miento de la Administración», y su capítulo II se refiere a la «Fe públi-ca», siendo de destacar en lo que aquí nos afecta, la sección 1.ª, relativaa la «agilización de trámites registrales y notariales», y, muy especial-mente, la sección 2.ª, cuya rúbrica es «impulso a la utilización de mediostelemáticos por parte de los usuarios de los servicios registrales y nota-riales», y también la sección 4.ª, relativa a «otras reformas en materia defe pública» y las disposiciones adicionales tercera y cuarta. En granmedida esta Ley 24/05 lo que hace es modificar y desarrollar la ley24/01 para avanzar y profundizar en las reformas introducidas por éstao para conseguir, de una vez, la aplicación efectiva de algunas de esasreformas que no habían salido del limbo legal. La verdad que el resulta-do no ha sido el esperado puesto que muchas de esas reformas continú-an en el limbo legal y son muchos los que, sin ninguna ironía, hablan dela necesidad de una tercera «ley 24».

– El Real Decreto 1332/2006, de 21 de noviembre por el que se regu-la la utilización del Documento Único Electrónico para la constitucióny puesta en marcha de sociedades de responsabilidad limitada mediante

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el sistema de transmisión telemática. Decreto que extiende el sistemacreado para la tramitación telemática de la Sociedad Limitada NuevaEmpresa a todas las Sociedades Limitadas.

– La Ley 36/2006, de 29 de noviembre de 2006, de medidas parala prevención del fraude fiscal, en su artículo sexto modifica la Leydel Notariado, en concreto los artículos 17, 23 y 24. Aunque la refor-ma no afecta directamente al documento electrónico, tiene gran tras-cendencia la aplicación a las pólizas del sistema uniinstrumentalpropio de la escritura pública y la concesión de fuerza ejecutiva soloa la copia que el interesado por primera vez solicite que se expida contal carácter.

– Por último, el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, modifica elReglamento de la organización y régimen del Notariado. En particularse introduce un extenso apartado 4 en el artículo 224 por el que, en des-arrollo del artículo 17 bis, se regula la copia notarial electrónica. Ade-más, son muy numerosas las referencias a la incorporación de nuevastecnologías, destacando la regulación del acceso telemático a los Librosdel Registro, a la que se refiere, y resulta obligatoria para el notario, elartículo 175, y la presentación telemática de escrituras, regulada enlos artículos 196 y 249.

Adelanto que la crítica que merece el nuevo Reglamento en la mate-ria que nos ocupa tiene que ser negativa. La nueva regulación no añadeabsolutamente nada al régimen existente y no solo no abre ningún nuevocamino sino que ni siquiera supone avanzar un solo paso en los que mar-caron las dos «leyes 24». Es cierto que, puede argumentarse, no es esala función de una norma sin rango legal, como lo es un Reglamento.Pero también es cierto que lo que sí puede exigirse a un Reglamento esque clarifique y consolide la situación existente, y esto no se ha hecho.El artículo 224, a pesar de su extensión, poco añade al artículo 17 bis y,sobre todo, poco aclara ya que en algunos aspectos, especialmente encuanto al plazo de validez de la copia y al traslado en papel, no hace sinointroducir confusión y dudas.

Creo que con el nuevo Reglamento, que se nos ha presentado comouna obra colectiva pero que se sometió al informe de los Colegios Nota-riales en el plazo improrrogable de quince días, ¡y con la Semana Santapor medio!, como tuve ocasión de explicar en un artículo de la revistaEl Notario del Siglo XXI 5, en esta materia, como en otras muchas, supo-ne una oportunidad desaprovechada.

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5 «Este no es mi reglamento», El Notario del siglo XXI, enero-febrero 2007, suple-mento corporativo, pp. 64 y 65.

IV. CONCEPTO DE COPIA NOTARIAL ELECTRÓNICA

De la normativa citada no resulta una definición legal de la copianotarial electrónica ya que lo que el artículo 17 bis hace es remitirse alos conceptos generales del Derecho Notarial. En concreto, el apartadoprimero proclama el principio de accidentabilidad de la materia o sopor-te, y establece que los instrumentos públicos a que se refiere el artículo17 de la Ley del Notariado, entre los que se encuentran no solo las escri-turas sino también las copias, «no perderán dicho carácter por el sólohecho de estar redactados en soporte electrónico con firma electrónicaavanzada del notario y, en su caso» (que no es el de las copias) «de losotorgantes o intervinientes, todo ello con aplicación de la Ley regulado-ra del uso de la firma electrónica por parte de notarios y demás normascomplementarias».

El apartado segundo del art. 17 bis establece el principio de equiva-lencia funcional, también con carácter general para todo instrumentopúblico, al establecer que «en todo caso, la autorización o intervención,y conservación del documento público electrónico», entre los que seencuentra la copia electrónica, «ha de estar sujeta a la mismas garantíasy requisitos que la de todo documento público notarial y producirá losmismos efectos».

Por último, el apartado octavo del art. 17 bis dice: «En lo no previs-to en esta norma, la expedición de copia electrónica queda sujeta a loprevisto para las copias autorizadas en la Ley notarial y en su Reglamen-to». Lo que significa que en todo aquello en lo que no exista una espe-cialidad derivada de la peculiaridad de la firma y del formato electrónicose aplica el régimen general.

Se trata de la misma filosofía que impregna la Ley de firma electró-nica de 19 de diciembre de 2003, resumida en el artículo tres al recoger,en su apartado sexto, la clasificación tradicional de los diversos tipos dedocumentos como posibles contenidos del soporte electrónico6 y procla-mar, en el apartado cuarto, que estos documentos «tendrán el valor y laeficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de confor-midad con la legislación que les resulte aplicable».

Por tanto, el punto de partida debe ser que la copia notarial, igual quelos demás instrumentos públicos, puede expedirse, con las garantías yrequisitos que le son propios, en soporte papel o en soporte electrónico

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6 Para RODRÍGUEZ ADRADOS esta norma no solo respeta escrupulosamente los conceptosbásicos de nuestro ordenamiento sobre los diversos tipos de documentos sino que mejoraincluso tales formulaciones. «Firma electrónica y documento electrónico», op, cit., p. 27.

con la firma electrónica reconocida del notario, produciendo en amboscasos todos sus efectos.

La idea del legislador no es introducir una categoría especial dentrodel instrumento público o crear un nuevo sistema de reproducción otraslado de las escrituras con efectos propios y específicos. De lo que setrata es de mantener la teoría general del instrumento público, y, portanto, de la copia notarial pero incorporando las nuevas tecnologías paraobtener sus indudables ventajas.

De hecho, la mayor parte de los tratadistas que estudian la copianotarial suelen recoger la definición de FERNÁNDEZ CASADO7 según lacual se trata de una «reproducción literal de un instrumento público pro-tocolado, autorizada por Notario competente con las formalidades dederecho». Esta definición podría seguir valiendo perfectamente paratoda copia notarial, de tal forma que dentro de ésta se distinguiría la«tradicional», extendida en papel y autorizada con el signo, firma, rúbri-ca y sello del notario, y la electrónica, en la que el traslado o reproduc-ción de la matriz se expide en formato electrónico y la autorización serealiza con la firma electrónica reconocida del notario.

En definitiva, aplicando estos principios básicos, podemos entenderque la copia notarial electrónica en una copia notarial que se expide y auto-riza electrónicamente, que debe reunir las garantías y requisitos propias deese tipo de instrumento público, y que, en cuanto reproducción exacta dela matriz, produce todos los efectos propios de una copia notarial.

Ahora bien, la equiparación absoluta entre copia electrónica y copiaen papel, y mucho más entre matriz digital y matriz cartácea, es más unadeclaración de intenciones que una realidad tal y como resulta del pro-pio artículo 17 bis de la Ley del Notariado. La realidad es que, hoy porhoy, no es posible tal equiparación debido a que el instrumento electró-nico está sujeto a numerosas limitaciones que no son sino el resultadodel desarrollo todavía incipiente de unas nuevas tecnologías capaces deaportar grandes ventajas y utilidades pero que, al mismo tiempo, susci-tan importantes interrogantes.

Precisamente, las normas citadas como fuentes legales de la firmaelectrónica son aquellas mediante las que se ha puesto en marcha el pro-

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7 FERNÁNDEZ CASADO, Miguel, Tratado de Notaría, Madrid, 1895, Tomo primero,Libro II, Título VIII, capítulo primero, p. 673. Como señala GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique:Derecho Notarial, Ediciones Universidad de Navarra, 1976, p. 827, esta definición eraexacta con carácter general hasta la publicación del Reglamento Notarial de 1935 quedio estado oficial a las copias simples, pero, tras la aparición de estas, la definición sigueconviniendo perfectamente a la copia autorizada, también llamada copia auténtica.

ceso de incorporación al sistema de seguridad jurídica preventiva de lasnuevas tecnologías, proceso a través del cual el Notariado entra de llenoen la Sociedad de la Información, y en el que la copia adquiere su mayorprotagonismo. Por ello, considero imprescindible, para un correctoconocimiento de lo que la copia notarial electrónica significa, reflexio-nar sobre ese proceso.

V. PROCESO DE INCORPORACIÓN DE LAS NUEVASTECNOLOGÍAS AL INSTRUMENTO PÚBLICO

A) REFLEXIÓN PREVIA

Es curioso observar como el trabajo del notario no resultó esencial-mente afectado por la gran revolución que en el mundo de la cultura yde la información se produjo con la invención de la imprenta. La apari-ción de la imprenta, a mediados del siglo XV, y su propagación en elsiglo XVI, en cuanto facilita el acceso a los libros y, en general, a la cul-tura, permite reforzar la preparación del notario al hacer accesibles losmanuales y formularios. Sin embargo, el trabajo, la forma de actuar delnotario de la era GUTENBERG no difiere mucho de la del notario del sigloXIV, y ello es así en cuanto que la imprenta lo que permite es la divulga-ción de un original a través de la multiplicación de sus copias mientrasque el trabajo del notario no es nunca un trabajo en masa, sino que esuna obra individualizada y adaptada a cada caso concreto, en definitiva,un traje a medida que está reñido con los procesos de confección enserie.

No ocurre lo mismo con la aparición de la informática y, sobre todo,con el fenómeno de Internet. En realidad, el ordenador, sin negar suimportancia, no es más que una máquina de tratamiento y gestión dedatos que permite realizar de forma más eficaz, cómoda y rápida, es ver-dad que mucho más eficaz y rápida, los trabajos tradicionales. Los resul-tados pueden ser espectaculares: por ejemplo, solo gracias a lautilización de un ordenador, por cierto muy elemental, se pudieronmejorar los medios de transporte y conseguir objetivos hasta entoncestan inalcanzables como llevar a un hombre a la luna. Pero lo que estáprovocando una auténtica transformación de la sociedad, tal y comoahora la conocemos, no es esa máquina en si misma sino el fenómenoque surge y se expande como un huracán cuando esos ordenadores seconectan entre si a través de la red de redes, Internet, creando en muypoco tiempo una sociedad nueva: la sociedad de la información, en la

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que están permanentemente interconectadas millones de personas portodo el globo, en la que la información se transmite en milésimas desegundo, en la que con un clic se accede a las mayores bibliotecas, a lasmayores bases de datos.

La aparición de ese nuevo mundo digital está transformando lasociedad en la que vivimos y a la que servimos; está cambiando los hábi-tos sociales, la forma que las personas tienen de comunicarse, de cono-cerse, de relacionarse y de obligarse, y el Notariado no puedepermanecer, nunca lo ha hecho, de espaldas a la realidad social. ¿Cómova a permanecer el Notariado ajeno a un mundo en lo que prevalece elacceso a la información, a toda la información, en breves segundos ysiempre en tiempo real? ¿Cómo prescindir de tecnologías que permiten,en lo que más directamente afecta a esta exposición, que un documentoesté ahora aquí y en pequeñas fracciones de segundo a cientos de quiló-metros de distancia?

La incorporación de las nuevas tecnología es una obligación, puestoque adapta nuestro sistema a las nueva realidades y permite al Notaria-do ser útil a la sociedad a la que sirve, pero al mismo tiempo es unanecesidad para nosotros mismos puesto que nos permite no anquilosar-nos y evolucionar de tal forma que, sin disminuir un ápice nuestra segu-ridad, consigamos proporcionar un servicio mucho más completo, enmenos tiempo y con el menor coste posible, que, en definitiva es de loque se trata. Solo con este proceso, al que el Notariado se ha dedicadocon aplicación en la última década a todos los niveles, conseguiremosmantener el grado de satisfacción interna y la competitividad externaque hasta ahora nos ha caracterizado.

Más ese proceso debe hacerse con la mayor de las cautelas, sin dila-ciones innecesarias pero con todas las garantías posibles, evitandoactuaciones precipitadas que no hagan sino abrir resquicios que, porpequeños que sean, pueden traer consecuencias impensables y reducirdrásticamente el grado de seguridad existente sin ninguna contrapartida.

Y en este proceso la copia, la humilde copia, en el momento en quese le añade un calificativo que más bien es un segundo apellido, el deelectrónica, asume un protagonismo hasta ahora desconocido. Veamoscuál ha sido el proceso.

B) ANTECEDENTES EN LA UTILIZACIÓN DE INNOVACIONES TECNOLÓGICAS

Tradicionalmente, la copia, aunque sea una reproducción exacta,aparece siempre como algo de un valor muy inferior al original y la

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tediosa labor de copiar se nos presenta como la más baja de las activida-des intelectuales. De hecho, el trabajo del copista se presenta como unalabor inferior dentro de la organización no solo de una notaría sino detodas las actividades jurídicas. En la Literatura son muchos los autoresque, cuando quieren presentar un personaje de escaso interés, con pocaspretensiones y nulas aspiraciones, recurren a la figura del copista, ya seaen el mundo de las Leyes o en el de la Administración. Lo hace muy amenudo BALZAC, quien conoce bien el tema puesto que trabajó comopasante, primero de un abogado y luego de un notario, y es digno de des-tacar el caso de AKAKI AKAKIEVICH, escribiente de «El Capote», del queGOGOL nos dice, para indicarnos lo aburrido y carente de interés quepodía llegar a ser, que «habiendo copiado documentos hasta la saciedadse iba a la cama, sonriendo al pensar en los placeres que el hado letenía deparados para el día siguiente y cavilando en lo que el Señor letendría reservado para copiar»8.

Quizás sólo pueda encontrarse una actividad más aburrida que la decopiar, a mano o a máquina, documentos: la de cotejar la copia con suoriginal verificando, palabra por palabra la exactitud de la copia, tareaque MELVILLE califica de «monótona, tediosa y letárgica» hasta el puntode que es precisamente ante un requerimiento para realizar un trabajo deese tipo cuando BARTLEBY, el más famoso de los escribiente, pronunciael primero de sus celebres y finalmente trágicos «preferiría no hacerlo»9.

Pero en ayuda de la copia, o, lo que es lo mismo, del notario y de suscolaboradores, han venido las nuevas, y las ya no tan nuevas, tecnolo-gías al proporcionar grandes avances en la confección del instrumentopúblico, en general, y de la copia, en particular. Muchos recordarán elcauteloso proceso mediante el que se incorporó a la elaboración de lasescrituras matrices y de sus copias la máquina de escribir primero y des-pués la fotocopiadora. Se trata de un proceso práctico precedido y acom-pañado, como no podía ser menos, de un cuidadoso estudio teórico.Baste, como muestra, citar dos ponencias presentadas por notarios espa-ñoles al V Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado enRoma en el año 1958, una de Fausto NAVARRO llevaba por título «Laadaptación de la actividad profesional del notario a los métodos y pro-cedimientos modernos, en especial en lo que concierne a la grafía de losoriginales y de las copias», otra, presentada por Ángel ROMERO CERDEI-

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8 NIKOLAI V. GOGOL, «Historias de San Petersburgo», El abrigo, Alianza Editorial,p. 212.

9 GERMAN MELVILLE, Bartleby: El escribiente, Ediciones Cátedra, primera edición1987, edición y traducción de Julia Lavid, pp. 84 y 85.

RIÑA, se refería a la «posible aplicación de los progresos técnicos a laconservación del instrumento»10.

Y qué decir de la incorporación a nuestro trabajo diario de la infor-mática sin la que hoy estaríamos absolutamente perdidos, y los notariosjóvenes, y los que hoy ya no somos tan jóvenes, nos preguntamos cómoera posible, hace no muchos años, trabajar como notario sin disponer deun ordenador. De hecho, en la informatización de los despachos y ofici-nas se puede decir que el Notariado ha sido pionero y no son pocos lospueblos de España en los que, como ocurrió en mi primera plaza, Nava-hermosa, el primer ordenador entró en la localidad a través de la notaría.

Hoy en día la informatización de las oficinas notariales, de todas sinexcepción, es un hecho incuestionable, y los potentes ordenadores, lasimpresoras de última tecnología, las redes internas, los tratamientos detextos y los programas de gestión de datos son instrumentos presentes eimprescindibles en cualquier notaría.

Pero una cosa es la utilización instrumental de la informática comoun mecanismo de elaboración e impresión del documento, en lo que loimportante es el resultado final, o sea el documento en papel, y otra,muy distinta, la sustitución de ese papel por el formato electrónico desdeel que el documento produce sus efectos directamente prescindiendo delsoporte papel, y la circulación del documento en la red.

La aparición del documento electrónico, es decir, del documento quese genera, firma y conserva en formato electrónico, formato desde elcual produce todos sus efectos, es un fenómeno de tal complejidad queno se puede hablar ya de evolución sino de una auténtica revolución quetransforma radicalmente los conceptos e ideas hasta ahora en vigor, porlo que resulta imprescindible tener siempre presentes los nuevos pará-metros del mundo en que empezamos a movernos.

C) PROBLEMÁTICA GENERAL DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

1. Diferencias entre la escritura clásica y la escritura informática

Para una primera percepción de la magnitud del cambio con el quenos enfrentamos basta con reflexionar sobre las enormes diferencias queexisten entre la escritura clásica y la escritura informática. Esta reflexión

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10 Ambas ponencias han sido publicadas en Ponencias presentadas por el NotariadoEspañol a los Congresos internacionales del Notariado Latino, Junta de Decanos de losColegios Notariales, Madrid, 1975, tomo II, pp. 15 a 32 y 33 a 46.

ha sido realizada con gran lucidez por Ángel TORRES LANA en un artícu-lo reciente11, de muy recomendable lectura, del que están tomadas lasideas que a continuación se exponen. Señala este autor que hasta hacemuy poco tiempo la escritura era el único modo que permitía, no soloexteriorizar el pensamiento y conservarlo, sino también proyectarlo,enviarlo a lugares lejanos con unas mínimas garantías de integridad yautenticidad, de acuerdo con el aforismo, tan querido por los notarios,«verba volant, scripsa manent»12.

La escritura, en última instancia, es un código: codifica el lenguajereconduciéndolo a un sistema de signos gráficos representativos de lossonidos, las letras en el caso de la escritura en su último nivel de evolu-ción, es decir, la escritura alfabetizada. Así como el lenguaje constituyeun código de comunicación independiente, la escritura es otro código,pero dependiente, a su vez del lenguaje. Como enseñó RUSSELL, los len-guajes son un sistema de símbolos que exteriorizan el pensamiento, y laescritura un sistema para simbolizar esos símbolos.

Una característica de la escritura es la necesidad de un soporte mate-rial exteriorizador de los símbolos y signos. Al igual que el sistema desímbolos ha evolucionado hasta llegar a los sistemas alfabéticos, lossoportes han ido cambiando a lo largo del tiempo: a la tabla, metal, pie-dra, papel y pergamino se refiere el artículo 377 del C.c., y a esta listaañade TORRES LANA, en enumeración no exhaustiva, muros, techos,tablas y tablillas de arcilla o de cera, tela, cuero, vitela, etc. También haevolucionado los instrumentos mediante los cuales los signos se incor-poran al soporte, desde el buril, para metales y piedras, el «stilus» o pun-zón, para materiales blandos, el «calamus», para el papiro y para elpapel, la pluma de ave, la pluma metálica, la pluma fuente o estilográfi-ca y los «modernos» bolígrafos, cuyas ventajas e inconvenientes respec-to el documento notarial, decía NAVARRO AZPEITIA, estaban en estudio enel año 195813.

En este proceso, la informática, tal y como se ha venido utilizandoen nuestros despachos hasta hace muy pocos años, sería un instrumentopara la confección del documento y su impresión en papel. El soportesigue siendo el papel y a él se incorporan los signos alfabéticos tradicio-nales mediante un nuevo instrumento: el ordenador y la impresora.

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11 TORRES LANA, José-Ángel: «Formas del negocio y nuevas tecnologías», Revista deDerecho Privado, julio-agosto 2004, pp. 489 a 523

12 TORRES LANA, José Ángel, op. cit., p. 500.13 NAVARRO AZPEITIA, Fausto, op. cit., p. 18. También es de este autor la enumeración

de los medios de escritura..

Hasta aquí todo es correcto, lo que no puede hacerse es dar un paso másrespecto del formato electrónico, es decir, del documento que no seimprime sino que produce sus efectos desde la pantalla del ordenador, yentender que lo que se ha producido es la simple aparición de un nuevosoporte dentro del proceso que se inicia con las primeras escrituras enpiedras o paredes. Entender que, igual que el papel sustituyó al pergami-no o la impresora a la máquina de escribir, el formato electrónico susti-tuye al papel sería una simplificación que llevaría a resultados erróneose impediría ver la magnitud no ya de la evolución sino de la auténticarevolución en la que nos encontramos inmersos.

Como señala TORRES LANA, en cualquiera de las manifestacioneshasta ahora conocidas, la escritura constituye una codificación –unasola– en la que puede observarse además una perfecta identidad entre loincorporado y lo exteriorizado ya que en la escritura tradicional lo queel soporte acoge y conserva a través de los signos de la escritura es exac-tamente lo mismo que se manifiesta o revela al lector14. Lo que alguienescribe sobre el papel es lo que el lector ve y, si conoce el código, puedeinterpretar lo escrito por si solo, sin ninguna ayuda.

Frente a ello, las nuevas tecnologías suponen la aparición de nuevasformas de generación, transmisión y almacenamiento de textos ya queahora surge la necesidad de descomponer el texto para convertirlo enuna estructura distinta, para convertirlo en impulsos eléctricos, es decir,se hace precisa una segunda codificación del mensaje para su almacena-miento y transmisión, y su posterior reconstrucción para hacerlo inteli-gible.

La informática supone introducir una segunda codificación del len-guaje escrito, supone generar y almacenar la información en un lengua-je propio, el sistema binario, que en definitiva es un alfabeto de dosletras, lo que implica, como afirma TORRES LANA, que en materia infor-mática, las fronteras entre lo real y lo virtual se difuminan hasta casiconfundirse15.

La introducción de esta segunda codificación hace imposible la per-cepción directa del texto incorporado al formato electrónico puesto queni el idioma informático, el lenguaje binario, es comprensible para ellector ni el soporte, el disco duro, es directamente accesible para quienquiere conocer su contenido. De hecho, cuando vemos en la pantalla delordenador un texto escrito con el sistema alfabético lo que se está pro-duciendo es una especie de traducción simultánea, absolutamente volá-

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14 TORRES LANA, José Ángel, op. cit., p. 504.15 TORRES LANA, José Ángel, op. cit., p. 508.

til, de un texto creado y almacenado en el sistema binario. Los signosque vemos en la pantalla, recognoscibles como signos de escritura, noexisten en la realidad natural, sino tan sólo en el mundo de la llamadarealidad virtual; carecen de entidad material y, por lo mismo, tampocoprecisan en este momento de un soporte tangible, pues constituyen tansolo estímulos o impulsos de puntos fotosensibles que no dejan más ras-tros que los que nosotros vemos en nuestro monitor. Por tanto, no hayidentidad entre lo conservado y lo exteriorizado: lo conservado se haarchivado en código binario, lo exteriorizado adopta la forma de escri-tura pero sin base material tangible16.

Tenemos así ya un primer dato esencial: lo que vemos en la pantalladel ordenador no es lo que está almacenado en nuestro disco duro sinosu exteriorización fugaz mediante un proceso instantáneo de descodifi-cación al lenguaje alfabético del sistema binario.

2. Desaparición de la distinción entre original y copia

Tampoco está claro qué es lo que está guardado en el disco duro yaque todo el proceso informático se basa en la constante duplicación dearchivos, en una constante clonación de infinidad de archivos idénticosque permanecen en lugares distintos del ordenador sin que nosotros,muchas veces, podamos advertirlo. El simple proceso de plasmación deltexto en la pantalla, con simultánea traducción al lenguaje alfabético, alque acabo de hacer referencia, exige una duplicación del original ya queel proceso se realiza mediante un sistema de memoria denominadoRAM17 que permite no solo contemplar sino modificar el mensaje. Paraello, previamente se ha obtenido una copia de la información, cuyo ori-ginal permanece conservado en la memoria ROM18, existente en el discoduro. El usuario no puede alterar ese original, pero si sustituirlo transpor-tando hasta el disco duro desde la pantalla una copia o ejemplar diferen-te del mismo texto19. Obsérvese que por el solo hecho de abrir un textohemos conseguido que existan en tres «copias» al mismo tiempo: en lamemoria ROM del disco duro, en la memoria RAM, estos dos en códigobinario, y en nuestra pantalla, en sistema alfabético. O, por ejemplo, pien-sen que el mecanismo de borrado consiste, no en hacer desaparecer un

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16 TORRES LANA, José Ángel, op. cit., p. 511.17 Random Acces Memory.18 Read Only Memory.19 TORRES LANA, José Ángel, op. cit., p. 511.

archivo, sino en quitarlo de su ubicación actual y trasladarlo a otra ubi-cación denominada «papelera de reciclaje». Incluso el borrado de esearchivo desde la papelera de reciclaje no supone que el texto en lengua-je binario desaparezca del disco duro, simplemente supone hacer desapa-recer las cabeceras que permiten su localización y dejar disponible esaparte del disco duro para su reutilización. El archivo o documento sigueexistiendo en el disco duro hasta que ese espacio sea reutilizado por elsistema operativo, solo entonces, mediante la reescritura, se produceel borrado efectivo, pero ese borrado puede producirse inmediatamente,en un momento muy posterior, o, incluso, nunca si no llega a utilizarsetoda la capacidad del disco.

La cuestión se complica si observamos el proceso de transmisión delmensaje o texto mediante el correo electrónico, que no consiste en queun mensaje pasa de un ordenador, del que desaparece, a otro que lo reci-be, sino en la duplicación del archivo en los dos ordenadores. Así, ter-minado el texto que tenemos en pantalla, y que vemos en lenguajealfabético, procedemos a guardarlo en el disco duro, en donde se alma-cena en código binario; si a continuación, a través del programa decorreo electrónico, decidimos enviar ese texto a algún destinatario loque hacemos es crear, dentro de nuestro ordenador, una copia que incor-poramos al nuevo archivo que estamos generando, es decir, el mensajeque vamos a enviar. En este momento tenemos el texto en nuestro discoduro y una copia en el mensaje «nuevo» del correo electrónico; si ahoraenviamos el mensaje, lo que se envía no es en realidad el mensaje quecontiene el texto sino una copia del mismo. Solo con ese proceso, hemosduplicado en nuestro ordenador el texto original y hemos creado unanueva copia que es la que se envía por la red mediante un proceso queyo calificaría, sino de mágico, al menos de misterioso. A través de la redy del servidor correspondiente, el mensaje, con la copia del texto origi-nal, llega al receptor quien lo almacena en su disco duro y puede acce-der a él a través de la carpeta de mensajes recibidos; si decide abrirlo, esdecir, leerlo en la pantalla, se genera una copia en la memoria ROM quepasa a través de la memoria RAM, previa su conversión temporal al len-guaje alfabético, a la pantalla del ordenador desde donde se puede con-sultar y, en su caso, guardar en el lugar que se tenga por conveniente, loque supone a su vez que se genera una copia del texto que seguirá estan-do incorporada al mensaje recibido, accesible a través del correo elec-trónico. Es posible que, desde mi ignorancia, me haya dejado más deuna duplicación, pero creo que lo expuesto es suficiente para concluirque en informática los límites entre original y copia aparecen bastanteborrosos.

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3. Sustitución de la firma manuscrita por la firma electrónica

A las cuestiones apuntadas (necesidad de una doble codificación,que impide la identidad entre lo almacenado y lo exteriorizado, imposi-bilidad de acceso directo a lo guardado y replicación ilimitada de los ori-ginales) se une una nueva cuestión que ha constituido el principal campode batalla en el camino hacia el documento electrónico y ha originadouna inusitada actividad doctrinal y legislativa: la firma del documentoelectrónico o, lo que es lo mismo, la sustitución de la firma manuscritapor un mecanismo que cumpla las mismas funciones de identificacióndel autor, o mejor dicho, del que asume la autoría intelectual del textoen cuanto expresión de su pensamiento y voluntad.

Las especiales características de la firma electrónica y, sobre todo,sus actuales limitaciones constituyen el punto de referencia fundamen-tal en el proceso actualmente en marcha para la incorporación de lasnuevas tecnologías al instrumento notarial. Lejos de intentar aquí hacerun estudio en profundidad, si creo imprescindible recoger algún apuntesomero sobre las ventajas e inconvenientes de la firma electrónica en suactual estado.

La firma electrónica está en estos momentos regulada por la Ley59/2003, de 19 de diciembre de 2003 y, desde luego, en su actual gradode evolución, plantea muchas incógnitas a la hora de su utilización en elinstrumento público.

El tema de la firma electrónica ha sido objeto de numerosísimosestudios por autores procedentes de las más variadas especialidades. Enparticular existe un elevado número de notarios que han estudiado, conconclusiones muy parecidas, sus bondades y peligros20. Todos ellosestán de acuerdo en señalar que la firma electrónica, incluso en su moda-lidad más avanzada, la que ahora se denomina firma reconocida, no esen realidad una auténtica firma sino un sello y que plantea importantesinconvenientes, siendo el más importante el de su escindibilidad de lapersona, de tal forma que, mientras la firma manuscrita no puede sepa-rarse de la persona, la electrónica consiste en un dispositivo que puedeser utilizada por una persona distinta de su titular. Es por ello que, aun-que la Ley de Firma electrónica habla siempre de firma y firmante,

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20 Por todos ellos ver RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «La seguridad de la firma elec-trónica, Consecuencias de su uso por un tercero», op. cit., p. 25. Este autor realiza unrecorrido por la mejor doctrina sobre el tema, citando, en particular, a BARREIROS FER-NÁNDEZ, BAUZA MARTORELL, BOLAS ALFONSO, BONARDELL LEZANO, CAVANILLA MÚGICA,ESCOLANO NAVARRO, MADRID PARRA, MARÍN CALERO, FERRATI Y PATI.

dando por supuesto que quien usa la firma es su titular, el artículo 6 dela Ley de Firma Electrónica define al firmante no como el que firma sinocomo «la persona que posee un dispositivo de creación de firma».

La mayor limitación de la firma electrónica es, por tanto, que puedeservir para garantizar quién obtuvo la firma pero no quién la ha utiliza-do, con el agravante de que si alguien se hace, con el consentimiento ono del legítimo titular, con los elementos de generación de firma sepodrá crear una firma que siendo auténtica no es expresión de la volun-tad de aquel a quien se imputa21.

Pero es que además la identificación, no ya del firmante sino delsolicitante de la firma electrónica reconocida, no goza de una seguridadabsoluta o, por lo menos, de una seguridad cualificada. Como señalóESCOLANO NAVARRO en conferencia pronunciada en la Academia Matri-tense del Notariado, la entidad de certificación es una organización pri-vada «por lo que será muy fiable en proporción a la solvencia técnica delprestador de servicios, pero no dejará de ser una actividad privada nofehaciente en sentido público».

En efecto, la firma electrónica, o sea el dispositivo de creación defirma, se convierte en reconocida cuando se completa con un documen-to firmado, también electrónicamente, por un prestador de servicios decertificación que vincula unos datos de verificación de firma a un fir-mante y confirma su identidad, todo ello con los requisitos y garantíasde la Ley de firma electrónica22.

La firma electrónica reconocida no garantiza, por tanto, quién ha fir-mado, quién ha utilizado, es decir, puesto la firma electrónica, sinoquién es el titular de esa firma, en definitiva, quién ha solicitado y obte-nido esa firma y para ello la Ley de Firma Electrónica exige en su artí-culo 13.1 que la identificación de la persona física que solicite uncertificado reconocido se realice mediante la personación del solicitan-te ante los encargados de verificarla y se acreditará mediante el docu-mento nacional de identidad, pasaporte u otros medios admitidos enDerecho, y el artículo 13.5 permite al prestador de servicios de certifi-cación realizar las actuaciones de comprobación por sí o por medio de

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21 Los problemas que en el ámbito civil genera la utilización indebida de la firmaelectrónica han sido magistralmente estudiados por Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, «Laseguridad de la firma electrónica. Consecuencias de su uso por un tercero», obra citadaanteriormente. También se puede ver, aunque con unos planteamientos muy distintos,Rodrigo TENA ARREGUI y Elisa DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASADO: «La firma electrónica,¿un poder al portador?», La Ley, 2001, n.º 155, pp. 1.695 y ss.

22 Artículos 6.1 y 11.1 de la Ley de Firma Electrónica.

otras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. Todo el sistema sebasa, por tanto, en una actividad privada de identificación y es por elloque la Ley de Firma Electrónica, de forma coherente y separándose delo que preveía el Real Decreto Ley de 1999, opta por no establecer nin-gún tipo de presunción sobre la validez o autenticidad de la firma demanera que en caso de impugnación, según el artículo 3.8, se procederáa comprobar que por el prestador de servicios de certificación se cum-plen todos los requisitos establecidos en la Ley y, entre otras, la obliga-ción de garantizar la identidad de los firmantes»23.

En definitiva, la firma electrónica reconocida no solo no permitesaber quién la ha utilizado sino que tampoco garantiza con absolutaseguridad quién es su titular, puesto que en caso de impugnación debe-rá probarse, a través de la documentación que a estos efectos se debeconservar, que la identificación realizada por la entidad de certificacióna través de sus colaboradores fue correcta, y en caso contrario la únicagarantía será la responsabilidad económica de esa entidad de certifica-ción.

En última instancia, la firma electrónica reconocida garantiza que laentidad de certificación responde de que el titular de la firma es quien elcertificado asegura que es, pero se trata de una simple seguridad econó-mica, puesto que la entidad de certificación responderá de los daños cau-sados si la identificación realizada fue incorrecta, pero no solo no existela seguridad de que quién usa la firma es su titular sino que ni siquierapuede presumirse que el titular de la firma sea realmente quien el certi-ficado dice que es.

Además de todo lo anterior, en ningún momento hay que olvidar quenos movemos en un mundo en constante y vertiginosa evolución, en elque los cambios son continuos, en el que se suceden las nuevas versio-nes de cada programa, y en el que sistemas enteros son sustituidos porotros en muy poco tiempo.

Al día de hoy, la inviolabilidad de la firma electrónica puede estarmás o menos garantizada pero se suscitan grandes dudas cuando se va autilizar esa firma en documentos que tienen que seguir produciendo sus

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23 En esta línea el artículo 20 f impone a los emisores de certificados reconocidos laobligación de «conservar registrada por cualquier medio seguro toda la información ydocumentación relativa a un certificado reconocido y las declaraciones de prácticas decertificación vigentes al menos durante 15 años contados desde el momento de su expe-dición, de manera que puedan verificarse las firmas efectuadas con el mismo. Comoseñala CRUZ RIVERO se trata de facilitar que, llegado el caso, el prestador de servicios decertificación pueda probar, tanto el contenido de sus certificados, como la fiabilidad desus servicios.

efectos a medio o largo plazo. Nadie asegura que los algoritmos deencriptación, al parecer hoy seguros en casi un cien por cien, no puedanser quebrantados con facilidad en un futuro no demasiado lejano. Dehecho, teóricamente es posible «crackear» la firma electrónica median-te un simple sistema de prueba-error, es decir, probando todas las clavesposibles a través de un ordenador con el programa adecuado, para obte-ner a través de la clave pública la clave privada; lo que ocurre es que conel nivel actual de los ordenadores modernos se exigiría disponer de unosmedios colosales y utilizarlos durante larguísimos períodos de tiempo yse presume que el interés en forzar la firma no es nunca equiparable alesfuerzo que teóricamente permite hacerlo, pero nada garantiza que enno muchos años el avance de la tecnología convierta ese esfuerzo ímpro-bo en un juego de niños; de hecho, como señala Diego CRUZ, hay auto-res que pronostican la obsolescencia de los sistemas actuales en sólodiez años24.

D) DIFERENTE GRADO DE INTRODUCCIÓN DEL INSTRUMENTOELECTRÓNICO EN MATRIZ Y COPIA

1. Introducción

En este estado de cosas es cuando se dicta la Ley 24/01, de 27 dediciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Socialcuyo artículo 115 introduce un nuevo artículo 17 bis en la Ley de 28 demayo de 1862, del Notariado. En este artículo se da entrada en nuestroordenamiento al instrumento público electrónico y se proclama, en pala-bras de RODRÍGUEZ ADRADOS, el principio de «indiferentismo mate-rial»25, puesto que se mantiene la clasificación tradicional de losdocumentos en función de su autor con independencia del soporte enque estén extendidos. Sin embargo, al mismo tiempo que se realizan tanimportantes innovaciones, se introduce una nueva disposición transito-ria undécima en la Ley del Notariado, en cuya virtud «hasta que losavances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del docu-mento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electró-

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24 CRUZ RIVERO, Diego: «La firma electrónica reconocida», Análisis de los requisi-tos el artículo 3.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, ConejoGeneral del Notariado, 2006, p. 51, especialmente notas 108 a 110.

25 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «Firma electrónica y documento electrónico», op,cit., p. 15.

nico, la regulación del documento público contenida en este artículo seentenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de escri-turas y actas así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas inter-venidas».

Se pone así de manifiesto el importante papel que la modesta copiaasume en el proceso de incorporación de las nuevas tecnologías puestoque todos los avances en el mundo del instrumento público son ya apli-cables a la copia pero no a la matriz, que todavía tendrá que esperar suoportunidad, de modo y manera que hoy en día la copia es el único ins-trumento público electrónico existente en nuestro sistema.

En definitiva, la matriz sigue anclada en el mundo analógico mien-tras su copia disfruta de todos los honores como pionera en el nuevomundo digital. Aunque pueda parecer contradictorio, la escritura matriz,hoy en día, solo es electrónica sobre el papel, mientras que la copia esya virtual en el mundo real.

El diferente grado de incorporación de las nuevas tecnologías a lamatriz y a la copia responde a una valoración prudente de los «pros» ylos «contras» que su utilización implica. Se trata de estudiar cuál es elgrado de evolución de esas tecnologías y cuál el nivel de seguridad queofrecen, y de analizar las ventajas que su utilización reporta. En la medi-da de que existan garantías suficientes de seguridad, el paso adelanteestará justificado si la utilidad obtenida compensa el esfuerzo y el ries-go, por pequeño que este sea, con lo que volvemos a la idea inicial: val-drá la pena incorporar el avance tecnológico si con él se incrementa elnivel de garantías, se aumenta la velocidad del servicio o se reducen loscostes, y todo ello con la premisa fundamental de que no se introduzcaningún resquicio que pueda disminuir el nivel de seguridad existente.

Esto es lo que, con gran prudencia a mi parecer, ha hecho el legisla-dor y el resultado ha sido el aplazamiento de la matriz digital y la incor-poración de las nuevas tecnologías tan solo a la copia pero comoimportantes restricciones. Y no está de más reflexionar, dentro de losmodestos límites de esta conferencia, sobre cuáles son los motivos quehan recomendado tan desigual trato.

2. Problemática de la utilización del instrumento electrónicoen las escrituras matrices

En lo que a la matriz se refiere, parece claro que el legislador ha teni-do muy en cuenta las importantes limitaciones que la tecnología actualpresenta ya que no proporciona mecanismos seguros para que exista un

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auténtico instrumento público electrónico en el que se prescinda delpapel y se sustituyan las firmas manuscritas por las electrónicas recono-cidas de notario y comparecientes.

La firma electrónica reconocida de los particulares presenta lasimportantes limitaciones que ya se han señalado, principalmente el queno pueda garantizarse que el usuario, el que firma, sea siempre el titularde la firma. La presencia ante Notario será siempre imprescindible yaque es la única forma de garantizar que no se está utilizando indebida-mente el dispositivo de firma electrónica por quien no es su titular.

Pero aunque la firma electrónica evolucione hasta el punto de que eldispositivo solo pueda ser utilizada por quien la solicitó, por ejemplo através de la utilización de elementos biométricos, como la huella dacti-lar, el timbre de voz o la configuración del iris, sistemas que están sien-do experimentados pero que todavía no ofrecen garantías totales, el quela identificación del solicitante del certificado se realice a través de unproceso privado carente de toda garantía pública hace que la firma elec-trónica, por muy reconocida que sea, siempre tendrá que ponerse en pre-sencia del notario quien en ningún caso podrá fundamentar su laboridentificadora, pilar básico del instrumento público, en la actuación deterceras personas que desempeñan una mera actividad privada.

Además, la presencia ante el notario es esencial no solo para permi-tir una correcta identificación, que queda amparada por la fe públicanotarial, sino que es imprescindible para que el notario pueda desempe-ñar, con la seguridad y garantías actuales, entre otras, sus funciones decontrol de capacidad, indagación de la voluntad, asesoramiento, redac-ción del documento conforme a la voluntad común de las partes y con-trol, formal y material, de legalidad.

Hoy por hoy no es posible que el notario desempeñe a distancia su com-pleja actividad y si la presencia simultanea ante el notario no es posible, sise quieren evitar comparecencias sucesivas, es obligado recurrir a la inter-vención de dos o más notarios como prevé el artículo 111 de la ley 24/2001.

La inmediación, por tanto, sigue siendo uno de los principios bási-cos de la actuación notarial, y la presencia física ante notario un requi-sito imprescindible para el otorgamiento del instrumento público26.

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26 Como señala RODRÍGUEZ ADRADOS la expresión presencia física es redundante pues-to que toda presencia es «física», y si no es física no es «presencia», pero la denominacióntiene, sin embargo, interés porque rechaza el concepto de presencia «virtual» acuñado acu-ñado por las nueva tecnologías; la comunicación entre otorgante y Notario mediante video-conferencia o cualquier procedimiento similar, no es la presencia que exige el DerechoNotarial (RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, Principio Notariales. El principio de inmedia-ción, El Notario del Siglo XXI, noviembre-diciembre 2006, número 10, pp. 36 a 38.

Por otra parte, otra de las ventajas del formato electrónico, su movi-lidad, su fácil transmisión o traslado, en nada mejora un documentocuyo destino es incorporarse a un protocolo y permanecer en poder delnotario que lo autoriza o del que lo sustituya. De hecho, como he seña-lado, no existen garantías de que las medidas tecnológicas de seguridadhoy existente no queden pronto superadas por la evolución de las técni-cas, lo que hace que la firma electrónica no sea la más adecuada para undocumento, como la matriz, que se incorpora al protocolo y que se con-serva para que produzca sus efectos indefinidamente.

Sí podría suponer indudables ventajas la utilización del soporte elec-trónico en lo que se refiere a la conservación de la matrices, puesto queese soporte vendría a resolver el problema que a los notarios nos origi-na el enorme espacio que ocupa el protocolo en papel. Pero garantizarhoy en día a largo plazo la conservación e inalterabilidad de los sopor-tes informáticos no parece que sea algo totalmente asumible, más cuan-do la evolución de esos soportes ha sido rapidísima y, por ejemplo, elmismo CD que llevó al limbo del olvido al disquete está ya prácticamen-te superado. Además, si el único problema es el espacio en la notaria, nose trata de un problema social acuciante, y lo cierto es que el molesto ygravoso, para el notario que no para el cliente, sistema actual de conser-vación de los tomos de protocolo, según demuestra la ausencia casi totalde siniestros o pérdidas, ofrece un grado de seguridad y fiabilidad queno está hoy en día al alcance de las nuevas tecnologías por mucho quesus valedores insistan en vender las ventajas de un mundo sin papel.

En definitiva, la sustitución de la firma electrónica por la firmamanuscrita no aporta prácticamente nada y plantea, a cambio, numero-sísimos interrogantes. Podemos, por tanto, concluir que hoy por hoy lautilización del formato y de la firma electrónica en las matrices de escri-turas y actas ofrece muy pocas ventaja y que resulta totalmente acerta-da la postergación de su aplicación hasta que se produzcan importantesavances tecnológicos27.

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27 Existe un único supuesto en el que se admite la firma electrónica de los particula-res respecto de la matriz. Es el del artículo 114.2 de la ley 24/2001: «Asimismo, a soli-citud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático lascomunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos,envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejarán constancia en acta de taleshechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridadlos extremos quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los nota-rios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónicaavanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acredita-do mediante un certificado reconocido.» Aunque esas comunicaciones pueden contener

3. Utilización del formato electrónico en las copias

a) Utilidades

– Circulación

Distinto es el panorama si cambiamos de escenario y de la matriz nostrasladamos a la copia ya que la incorporación a ella de las nuevas tec-nologías ofrece indudables ventajas, la primera de las cuales hace refe-rencia a su circulación.

Mientras la matriz está destinada a permanecer en el protocolo, através de la copia la escritura se exterioriza y produce todos sus efec-tos en un mundo cada vez más informatizado, y es aquí donde elsoporte electrónico despliega todas sus virtudes y alcanza su mayorutilidad ya que ese soporte no es un fin en si mismo sino un medio paraconseguir otra finalidad: la circulación del documento. Como señala laDirección General en la Instrucción de 18 de marzo de 2003 «si paraalgo sirven los medios telemáticos es para agilizar y racionalizar elintercambio de información, así como para evitar costes implícitos alos usuarios del sistema» y, añado yo, cuando de documentos notaria-les se trata el intercambio de información se realiza mediante la circu-lación de la copia.

La copia es el documento que circula y hoy en día los más eficacescanales de circulación de la información son las redes electrónicas. Dara la copia de carácter electrónico supone dotarla de un grado de agilidad,racionalidad y eficacia hasta ayer impensables pero hoy absolutamente

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notificaciones o requerimientos la actuación del notario se limita a dejar constancia desu existencia por lo que el artículo 200.4º del nuevo Reglamento Notarial considera queel supuesto encaja en las actas de presencia. Se trata de un supuesto excepcional, comolo deja bien claro el artículo 114.2 citado al admitir la instancia suscrita con firma elec-trónica «a estos exclusivos efectos». Además no se trata de una matriz electrónica firma-da electrónicamente puesto que lo que el requirente de la actuación notarial firma no esla matriz sino una instancia electrónica. El documento que el notario va a extender esuna acta de presencia en papel con su única firma, en ella el notario autorizante deberáhacer referencia a la instancia firmada electrónicamente que ha recibido, instancia queprovoca su actuación (puesto que el notario siempre debe actuar a instancia de parte),pero que no se incorpora al acta. El supuesto encaja perfectamente en la regulacióngeneral de las actas y no supone ninguna distorsión puesto que en las actas, como reglageneral, no es imprescindible ni el juicio de capacidad ni la fe de conocimiento, e, inclu-so, la firma del requirente (y, por tanto, su presencia ante el notario que autoriza el acta)puede obviarse en los supuestos de urgencia libremente apreciados por el notario (art,198.8º Reglamento Notarial).

imprescindibles. Conseguir ese objetivo de rapidez y racionalidad, ade-más con bajísimo coste, es algo que si vale la pena intentar.

En unos casos, la utilización de las redes telemáticas tendrán comoobjetivo primordial conseguir la máxima celeridad en el desplazamientode la copia. Es frecuente que una escritura tenga que producir efectos amuchos quilómetros del lugar donde se encuentra el protocolo original yla celeridad del tráfico actual hace que el tiempo necesario para el trasla-do material, por mucho que se acorte con los sistemas de mensajeríaurgente, pueda ser, en muchas ocasiones, excesivo. Cada día vemos ennuestros despachos supuestos en los que las pocas horas que requiere eltrasporte de una copia, por los medios convencionales, de una ciudad aotra puede acarrear graves perjuicios a nuestros clientes. En ocasionespuede tratarse de modestos contratos en los que se presenta como impres-cindible la inmediata remisión de la copia, por ejemplo, de un poder o deun título previo, a otra población para evitar a los interesados molestias,gastos o incluso responsabilidades por incumplimientos contractuales; enotros casos, la celeridad de la remisión de la copia puede ser el elementocondicionante del buen fin de grandes operaciones financieras.

Veamos un ejemplo, fue muy divulgada la ampliación de capital porimporte de más de tres mil millones de euros que a finales del 2006 rea-lizó el BBVA. Todos los medios de comunicación resaltaron que unaoperación de tal importe se había realizado, y colocado, en doce horas.La enorme cuantía de la operación, la inestabilidad en aquel momentodel panorama financiero, con continuas noticias sobre opas y contrao-pas, y la sensibilidad del mercado bursátil exigía dotar a la operación deuna rapidez inusitada. Anunciada la operación un lunes, el mismo mar-tes, a primera hora de la mañana, se autorizó la escritura de aumento decapital en el lugar de la sede social, o sea Bilbao; en la misma mañanase expidió la copia, se liquidó el impuesto, se presentó en el RegistroMercantil y se inscribió en menos de una hora, todo mediante los proce-dimientos, llamémosles así, tradicionales. A las tres de la tarde la socie-dad tenía en Bilbao su escritura de aumento de capital, liquidada einscrita en el Registro Mercantil, todo en un tiempo récord pero con unpequeño problema: para garantizar el éxito de la operación ésta teníaque estar finiquitada antes de la apertura de los mercados bursátiles deldía siguiente, y para eso la copia auténtica tenía que entrar antes de lasdiecisiete horas en la Comisión Nacional del Mercado de Valores que,como todos saben, tiene su sede en Madrid. Aunque todo este procesono lo recogiesen los periódicos, me consta que más de uno de los res-ponsables de la operación agradecieron la utilización de las nuevas tec-nologías en la actividad notarial.

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En otros casos no se trata solo de celeridad sino también de raciona-lidad. Lo que se persigue es racionalizar los recursos mediante la crea-ción de sistemas de trabajo y circuitos de colaboración que eviten a losinteresados trámites que hoy en día se presentan, cuanto menos, comoengorrosos. Los supuestos paradigmáticos serían los pagos de impues-tos y la inscripción en el registro pertinente. En ambos casos resultaimprescindible la presentación de una copia, simple en el caso de laAdministración tributaria, auténtica en el de los registros, para conseguirla finalidad perseguida. Hasta ahora era inevitable la entrega al particu-lar de una copia en papel, copia que el interesado tenía que encargarse,por sí mismo o valiéndose de algún colaborador, de recoger en al nota-ria y de llevarla a la oficina correspondiente; además, en el caso delregistro resultaba necesario volver en un momento posterior a recoger eltítulo ya inscrito. Conseguir que todos estos trámites (además de otroscomo la obtención del N.I.F. de la sociedad recién constituida, el cam-bio de titularidad en el catastro, la comprobación de pago de impuestosque recaen sobre la finca y un largo etcétera), se realicen desde la pro-pia oficina notarial en la que se perfecciona el negocio, que el interesa-do no tenga que realizar gestiones ni desplazamientos, que la copia seremita por la red, que produzca sus efectos desde el formato electróni-co, y que, también a través de la red, se remita el justificante de la liqui-dación tributaria o la nota de despacho, para su incorporación a la copiaen papel que se entregará completa al particular, supone introducir ungrado de racionalidad y eficacia en el sistema de seguridad jurídica pre-ventiva que, en cuanto consigue un elevadísimo grado de satisfaccióndel usuario, no hace sino beneficiar a todos cuantos formamos parte deese sistema.

Las nuevas posibilidades que las tecnologías emergentes proporcio-nan han llevado a Fernando GOMÁ a hablar la «creación de una nuevaprestación notarial: la gestión telemática integral del documento»28.Destaca GOMÁ que las oficinas notariales han venido efectuando la ges-tión del documento en los registros y en las diversas administraciones enconcurrencia fundamentalmente con las gestorías, pero que esta activi-dad normalmente se desarrollaba solo respecto de los registros y ofici-nas más cercanos o habituales. Sin embargo, para GOMÁ las nuevastecnologías suponen una situación notablemente diferente: «de lo que setrata ahora es de la presentación del documento público en el registro, laliquidación telemática de los impuestos, la comunicación a la gerencia

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28 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 65.

del catastro y al Ayuntamiento correspondiente a efectos de plusvalía,todo ello en el mismo día de la autorización y sea cual sea el lugar físi-co en que se encuentran situadas».

Como el mismo GOMÁ advierte, no se trata de obtener un monopolioen la gestión del documental sino, todo lo contrario, de competir en el mer-cado ofreciendo más calidad, más rapidez y menos costes, pero, como tam-bién resalta este autor, ahora el notariado va a disponer de una combinaciónpoderosa y exclusiva: «la que forman la copia electrónica con valor dedocumento público y el empleo de técnicas telemáticas de comunicación.»

Este nuevo fenómeno ha creado preocupación en otros profesiona-les, muy especialmente en el colectivo de gestores administrativos.Como muestra puede verse la demanda interpuesta por el Consejo Gene-ral de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos contra la Instruc-ción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 demarzo de 2003 en la que se afirma que la imposibilidad de que la copiaelectrónica se entregue al interesado o a su representante, supone crearun «monopolio abusivo» mediante una «extensión indebida de las com-petencias notariales a actividades profesionales que son intrínsecamen-te propias de una profesión privada», lo que supone, a juicio deldemandante, una concentración de competencias en el notariado «queconstituye una perturbación inaceptable en el status de las profesionesreguladas y en la propia función notarial».

En realidad, a mi parecer, lo que hay es una situación nueva, fruto delas transformaciones sociales que se están produciendo, en la que entodo caso debe prevalecer, por encima de intereses profesionales o cor-porativos, el interés de los ciudadanos.

El documento notarial muchas veces produce sus efectos y se agotaen si mismo, bastándole, al interesado, con recibir la copia auténtica.Pero en otros muchos casos resulta necesaria la realización de trámitesulteriores, unas veces obligatorios, como la liquidación de impuestos, yotras voluntarios pero convenientes, como la inscripción en Registros.En ocasiones esos trámites suponen una simple actividad física: recogerel documento, llevarlo al lugar adecuado y, en su caso, esperar la cola derigor; en otras, las más, se necesita una actividad jurídica, como es elcaso paradigmático de la liquidación de impuestos. Estos trámites elinteresado los puede realizar por si solos o encomendárselos a un profe-sional. La legitimidad de la intervención del notario en esta actividad degestión queda fuera de toda duda y, como señaló el Tribunal Supremo enSentencia de 14 de mayo de 1970, se trata de una práctica tan antiguacomo la Ley del Notariado y tan trascendente como su alto destino: lamayor eficacia del documento notarial.

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Hasta ahora el notario actuaba en el ámbito de la gestión como unprofesional más, en régimen de libre concurrencia en un mercado abier-to. En esta actuación de gestión predomina el aspecto profesional sobreel funcionarial, aunque este nunca llega a desaparecer puesto que de loque se trata es de la gestión de los documentos que el propio notario auto-riza, y eso supone que su legitimación deriva de la propia normativa nota-rial, que es la que impone la existencia de un seguro de responsabilidadcivil (art. 25 del Reglamento Notarial), seguro que tradicionalmente haincluido la actividad de gestión, e incluso existe la posibilidad de respon-sabilidad disciplinaria puesto que, como repetidamente a señalado laDirección General, esta actuación se hace no como notario pero sí porserlo. Evidentemente, junto a esa faceta funcionarial predomina la profe-sional puesto que en esta actividad el notario no actúa en ejercicio de sufunción pública y en consecuencia, por ejemplo, ni está obligado a pres-tar ese servicio ni la retribución viene fijada por arancel.

Esta situación puede cambiar como consecuencia de la aparición denuevas tecnologías que ofrecen nuevas posibilidades pero también tie-nen limitaciones. La utilización de las nuevas tecnologías facilita y agi-liza los trámites pero esas tecnologías, en su actual estado, no siempreestán al alcance de todos.

En concreto, en cuanto a la presentación telemática del documentonotarial, las tecnologías actuales, como vamos a estudiar a continuación,no permiten que la copia electrónica se entregue al interesado o a surepresentante sino que es necesario que sea el notario el que remitadirectamente la copia a quien actúa en ejercicio de funciones públicas.La consecuencia de ello es que esa actividad concreta, la presentaciónen el registro, que hasta ahora se considera como de gestión y en la quepredominaba el aspecto profesional, se desplaza hacia el ámbito de lafunción pública del notario. Pero eso no supone atribuir al notario unmonopolio dentro de un mercado sino que lo que se produce es la exclu-sión de esa actividad del mercado y su inclusión en las competenciasque al notario le corresponden como funcionario público. Si la presen-tación telemática, que es útil y ventajosa para el ciudadano, exige elejercicio de funciones públicas tanto en el que remite la copia como enel que la recibe, lo lógico es que esa actividad se integre en las compe-tencias de quienes, notarios y registradores, ejercen esas funciones. Queesas competencias sean exclusivas no quiere decir que exista un mono-polio sino que su ejercicio solo puede corresponder a quien actúa pordelegación del Estado en ejercicio de la fe pública notarial, imprescin-dible para que la presentación telemática, en el actual estado de las tec-nologías, pueda tener lugar con plenas garantías de seguridad.

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Ese desplazamiento de la actividad concreta de gestión que es la pre-sentación telemática desde el campo profesional privado al ámbito de lafunción pública supone, no solo la atribución en exclusiva de la compe-tencia al notario, sino también la aplicación en bloque del régimen pro-pio de la función pública con consecuencias tan importantes, y nosiempre favorables para el notario, como la obligatoriedad de la presta-ción de la actividad o el sometimiento en su ejercicio al régimen disci-plinario general. Lógico corolario de todo lo anterior es que laretribución de tal actividad no pueda ser libremente pactada por las par-tes implicadas en condiciones de mercado sino que deberá ser fijada porvía arancelaria.

Lo mismo ocurre respecto del resto de las actividades que tradicio-nalmente se engloban bajo la rúbrica de gestión. En la medida que losnuevos sistemas de gestión exijan la intervención del notario en ejerci-cio de su función pública, como, por ejemplo, en la remisión a laHacienda Pública competente, de la copia simple de la escritura sujeta aliquidación, esa actividad se sustraerá del mercado y se incluirá en lascompetencias que al notario corresponden en ejercicio de su funciónpública. El resto de las actividades, las que no exigen la fe pública delnotario, como ocurre, por ejemplo, con la liquidación y pago delimpuesto, el notario concurrirá al mercado en condiciones de igualdadcon el resto de los profesionales y no creo que a nadie de parezca malque para afrontar esa competencia el Notariado se dote de los mediosmás adecuados y modernos.

En ningún caso hay monopolio o acaparamiento sino la aplicaciónde una premisa fundamental que es que los poderes públicos tienen laobligación de velar por los intereses de los ciudadanos lo que, en elámbito que estamos estudiando, se consigue mediante la eliminación detrámites, cuando sea posible, o mediante su simplificación y agilizaciónen los demás casos. La supresión de trámites nunca puede ser tomadacomo un ataque a quienes hasta ahora hacían de su profesión la realiza-ción de esos trámites. Si al ciudadano se le puede liberar del engorro detener que mover físicamente el documento, con la pérdida de tiempo ydinero que supone, y si para ello la aplicación de las nuevas tecnologíasexige que el notario intervenga en ejercicio de su función pública, quetiene atribuida en exclusiva, lo lógico es que, como se ha hecho, el legis-lador encargue e imponga al notario esa actuación. Interpretar que esosupone un ataque contar los gestores sería tanto como decir que laAdministración tiene la obligación de mantener las colas ya que sin ellaslos gestores se quedarían sin trabajo, y, dicho sea de paso, no creo queel futuro de los Gestores, en una Administración cada vez más comple-

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ja y tecnificada, dependa de las colas. La realidad es que la Administra-ción tiene la obligación de simplificar y agilizar las relaciones con losciudadanos y a esa idea, y no a otra cosa, responde el nuevo sistema depresentación telemática. Nada de todo lo anterior supone perjudicar a losgestores cuya intervención, cada vez más especializada, adquiere plenosentido respecto a las cuestiones más complejas que continuamentenacen en el seno de las modernas Administraciones29.

– Seguridad

Siguiendo con las utilidades del formato electrónico en las copiasnotariales, creo que queda claro que la rapidez y la racionalidad queproporciona la circulación de los documentos por las redes telemáticasconstituyen el motivo fundamental que justifica el gran esfuerzo queen esta materia se está realizando. Pero creo que, además, no hay queperder de vista la utilidad que las nuevas tecnologías pueden aportaren lo que es, junto a las suplantaciones de identidad, una de las gran-des preocupaciones del Notariado actual: la falsificación de nuestrosdocumentos.

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29 El artículo 24 del Reglamento impone a todo notario la obligación de contratar unseguro de responsabilidad civil, seguro que según el artículo 25, «tendrá por objetocubrir las responsabilidades de dicha índole en que pueda incurrir el notario en ejerciciode su cargo». Este llamado tradicionalmente seguro civil obligatorio ha sido contratadohabitualmente por el Consejo General mediante una póliza que se repercute forzosamen-te en todos los notarios, pero ese seguro no cubre solo la responsabilidad civil del nota-rio como consecuencia del ejercicio de su cargo sino que incluye también, ynormalmente ha sido la parte más sensible en la negociación de la póliza, la responsabi-lidad que deriva de la actividad de gestión. Creo que el tema es más que discutible pues-to que se impone obligatoriamente a todos los notarios un seguro que, en cuanto va másallá del ejercicio del cargo, no tiene cobertura reglamentaria. Y no es que me parezcamal que este seguro se negocie y contrate, puesto que siempre se obtendrán mejores ven-tajas en una negociación colectiva, pero no creo que sea acertado englobar la actividadde gestión y la propiamente notarial en una prima única que obligatoriamente tienen quepagar incluso aquellos notarios que, no realizando esa gestión, no tienen ningún interésen esa parte del seguro. La coherente con el tenor del Reglamento, y lo realmente justo,sería distinguir la cobertura de la responsabilidad civil derivado del ejercicio del cargo,cuya contratación es obligatoria para todos los notarios y que debe incluir aquellasactuaciones que antes se consideraban como de gestión, y, por tanto, eran voluntarias,pero que ahora, como ocurre con la presentación telemática, solo pueden ser realizadaspor el notario y entran en el concepto de obligatoriedad de la función, y lo que es el costede la cobertura de la responsabilidad civil por actividades de gestión en sentido estricto,cuya contratación por cada notario debería ser voluntaria.

Hace no muchos años los intentos de falsificación eran prácticamen-te inexistentes, y medidas de seguridad que hoy nos parecen burdas,como un papel timbrado, que se vendía libremente en los estancos, ounos sellos de caucho, de fácil fabricación por cualquiera, se mostraronsuficientes, como también lo era un documento nacional de identidadque hoy cualquiera podría falsificar con una fotocopiadora en color yuna máquina de plastificar. Sin embargo, en los últimos años empiezana aparecer delincuentes, en ocasiones bien organizados y provistos delos últimos adelantos técnicos, que descubren en la falsificación o alte-ración de las copias de las escrituras un lucrativo campo de actuación.

El Notariado ha ido reaccionando con rapidez a esos nuevos fenóme-nos criminales y, entre otras medidas, se ha dotado a las escrituras de sis-temas de protección como la introducción del papel de uso exclusivonotarial, fabricado por la Casa de la Moneda y Timbre, con los últimosadelantos en medidas de seguridad y distribuido en exclusiva a los nota-rios con importantes controles30, y el llamado sello de seguridad, selloautoadhesivo también fabricado por la Casa de la Moneda con diversosmecanismos antifalsificación, que acompaña a la firma del notario entodas las copias y documentos destinados a circular (hoy consagradocon carácter obligatorio para todas las copias y testimonios por al ar-tículo 241 del nuevo Reglamento Notarial).

El problema es que estas medidas no siempre son suficientes y pue-den quedar desfasadas por lo que los notarios debemos estar siemprevigilantes.

Mi interés y preocupación por el tema derivan de una visita que tuveocasión de realizar, siendo vicesecretario del Consejo, a la UCRIF (Uni-dad Contra Redes de Inmigración Ilegal y Falsificación de Documentos)que fue el origen del sistema VIGIA en cuyos primero pasos yo tuveocasión de intervenir (aunque no, podría jurarlo, en la elección del nom-bre y mucho menos del ojo ese que sirve de logotipo). El origen de estesistema se encuentra en una llamada del Ministerio del Interior quecomunica al Consejo General del Notariado la preocupación de la poli-cía por la gran cantidad de copias falsas de actas de invitación que sondetectadas en los controles de los aeropuertos internacionales españoles.Como es sabido, esas actas son un requisito en determinados casos paraobtener un visado o para que nacionales de determinados países, a losque no se les exige visado, puedan entrar en nuestro país como turistassin necesidad de acreditar reserva de hotel o recursos económicos. El

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30 Papel timbrado que, en la matriz, debe tener numeración correlativa según el nuevoartículo 154 del Reglamento Notarial.

tema llama rápidamente la atención de las siniestras mafias dedicadas altráfico de personas que ven en la venta de actas falsas un lucrativo nego-cio, y se producen hechos tan alarmantes como el robo a mano armada enuna notaría de Madrid con el único objetivo de sustraer papel de uso exclu-sivo notarial y sellos de seguridad. La policía es consciente del problemaporque en las instalaciones centrales de Madrid cuenta con una máquina dealta tecnología, que no tiene nada que enviar a las del CSI de la serie tele-visiva, que detecta las falsificaciones, unas veces burdas y otras de alta cali-dad, mediante el examen de las copias que a estos efectos son remitidas porlos controles de aduanas. Lo que ocurre es que el sistema deja mucho quedesear ya que en los controles de inmigración no disponen de esos mediostécnicos y tienen que realizar el análisis «a ojo», en muy poco tiempo, conla presión que supone una cola, muchas veces excesivamente larga, degente esperando, por lo que muchas veces se da por buena el acta, se per-mite la entrada en el país y la falsificación solo se detecta a posteriori, cuan-do el acta se somete a una revisión por parte de los servicios centrales, esdecir, cuando el acta falsa ya ha producido sus efectos. Para el Notariadola cuestión era suficientemente grave en si misma, se estaba falsificandonuestro producto y se estaba impidiendo que desempeñásemos adecuada-mente nuestra función, pero es que además se estaba introduciendo un pre-cedente peligrosísimo ya que se podía estar creando un «know how» quepodría poner en peligro todo el documento notarial.

En este momento, no soy capaz de dejar de relatar aquí una anécdo-ta que me hizo sentirme Sherlok Holmes por un día. En la visita quehicimos a las instalaciones de la UCRIF se nos enseñó la máquina detec-tora de falsificaciones, junto a ella, pegada a la pared, había una pila deactas pendientes de ser examinadas, pila que, sin exagerar, tendría metroy medio de alto por tres o cuatro metros de ancho; recuerdo que eche unvistazo a los miles de actas allí acumuladas, cogí una de ellas y les dijea los inspectores que nos acompañaban que esa era falsa, el especialistade la Policía Científica allí presente la examinó visualmente, me dijoque no lo parecía y la sometió al control de la máquina, el cual dio comoresultado que era una falsificación de altísimo nivel en la que se habíanutilizado papel y sello de seguridad auténticos. Como podrán imaginar,cuando los expertos policías que nos acompañaban me preguntaroncómo había podido saberlo les di la única respuesta posible: olfato pro-fesional. Aquí, entre amigos y compañeros, confesaré que el acta empe-zaba con un «Ante mí, Roberto Tena Arregui»31.

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31 Como aclaración para neófitos, si es que alguno lee estas líneas, baste señalar queTena Arregui, amigo y compañero de despacho, se llama Rodrigo.

Anécdotas aparte, y con independencia del problema concreto de lasactas de invitación, que se resolvió utilizando las nuevas tecnologíaspara conseguir que los mecanismos de control se utilizasen en elmomento en que son necesarios, es decir, cuando el acta falsa va a serutilizada, de forma que se pueda evitar la entrada ilegal, lo cierto es quela experiencia nos debe servir para alertar del enorme peligro que podre-mos correr si esas mafias de delincuentes adquieren consciencia de lasutilidades que se pueden obtener de la falsificación de documentospúblicos, en particular de escrituras notariales. Y para ello, las nuevastecnologías, que no olvidemos ya usan los delincuentes, pueden ser unvalioso aliado.

b) Utilización de la firma electrónica en las copias notariales

Apuntadas las principales utilidades que las nuevas tecnologías pue-den reportar al ser utilizadas en las copias de las escrituras debemosdetenernos en examinar hasta qué punto esas utilidades pueden ser yaalcanzadas en el estado actual de la técnica, lo que nos obliga a estudiarcuáles son las ventajas y los inconvenientes de la firma electrónica cuan-do se trata de utilizarla en las copias notariales.

Ya he apuntado las limitaciones que actualmente tiene la firma elec-trónica en cuanto a su utilización en las escrituras matrices y las dificul-tades que surgen cuando se pretende sustituir la firma manuscrita de losparticulares por la electrónica en los instrumentos públicos. Sin embar-go, la cosa cambia cuando se trata de documentos públicos que, como lacopia, están firmados única y exclusivamente, como dice el artículo 3.3de la Ley de Firma Electrónica, por «funcionarios que tengan legalmen-te atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administra-tiva, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con losrequisitos exigidos por la ley en cada caso».

Dentro de los inconvenientes de la firma electrónica se encuentra suposible uso por persona distinta de su titular, posibilidad que siemprehabrá que tener muy en cuenta aunque para evitar el riesgo se han toma-dos medidas altamente razonables. Es cierto que el peligro existe, y seve incrementado por el hecho de que si alguna persona consigue hacer-se con todos los elementos necesarios para la generación de la firmaelectrónica la firma que se extienda utilizando ese mecanismo, aunquepuesta por persona distinta del notario, será «auténtica» en cuanto talfirma electrónica, aunque no en cuanto a su autoría, y estará reforzadapor un certificado que atribuye al notario su creación. El riesgo es real y

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se trata de una posibilidad que necesariamente hay que contemplar. Perotambién es verdad que el desarrollo tecnológico de la firma electrónicareconocida de los notarios se ha hecho con exquisito cuidado, utilizan-do las tecnologías más punteras y con todos los mecanismos de seguri-dad posibles, como son la tarjeta inteligente, que guarda el mecanismode generación de firmas, y la contraseña o pin, que el notario debe guar-dar en su memoria y que al tener como mínimo ocho caracteres resultaprácticamente inviolable con las tecnologías actuales.

Además, la disposición adicional vigésimo novena de la Ley24/2001 modifica el régimen disciplinario de los notarios y tipificacomo falta muy grave «el incumplimiento de las obligaciones de custo-dia y uso de la firma electrónica avanzada del notario, así como la obli-gación de denunciar la pérdida, extravío o deterioro o situación queponga en riesgo el secreto o la unicidad del dispositivo seguro de crea-ción de firma de acuerdo con lo dispuesto en la legislación sobre el usode firma electrónica de notarios y registradores de la propiedad, mercan-tiles y de bienes muebles».

En definitiva, existe la posibilidad de que la firma electrónica reco-nocida sea utilizada por otra persona, y deberemos analizar el supuestomás adelante, pero, si el notario actúa con diligencia y cumple unosmínimos protocolos de seguridad, no parece que el riesgo sea mayor queel de que la firma manuscrita de un notario sea falsificada o de que seobligue al notario, con violencia o intimidación, a firmar una copia con-tra su voluntad.

También se ha apuntado como inconveniente de la firma electrónicael de su virtual obsolescencia tecnológica, es decir, la posibilidad de quemecanismos hoy suficientemente seguros resulten vulnerables con losconstantes avances tecnológicos. Como he señalado, se trata de uninconveniente grave cuando se trata de documentos que, como las escri-turas matrices, se van a conservar indefinidamente para que sigan pro-duciendo sus efectos a lo largo del tiempo, sin plazo de caducidad, pero,frente a ello, la copia tiene la ventaja de que muchas veces sus efectosse van a producir en un corto período de tiempo, en el que no es previ-sible que se produzcan variaciones importantes en el grado de seguridadalcanzado.

Es cierto que no siempre es así, que muchas veces las copias tambiénproducen sus efectos indefinidamente, pero lo que nos encontramosentonces no es con que la firma electrónica no resulta adecuada para lacopia notarial sino con la necesidad de estudiar los diferentes tipos decopias para comprobar en qué casos resulta adecuado el formato electró-nico y en cuáles no.

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Además, la limitación de la eficacia a una finalidad determinadahace que la copia electrónica no esté llamada a durar siempre sino quelo lógico es que una vez cumplida la finalidad concreta la copia, quecarece ya de efectos, sea destruida.

Cuestión distinta es que quizás alguien haya pensado que la soluciónal problema puede venir de la imposición de un plazo de caducidad muycorto, de manera que cumplido el plazo la copia quedaría sin efectosincluso si en ese momento la finalidad para la que fue expedida no sehubiese realizado pero eso, en mi opinión, como luego veremos, seríauna medida desproporcionada.

Otro de los inconvenientes de la firma electrónica reconocida radicaen la dependencia de terceras personas ya que para que la firma tengaese carácter debe completarse con un certificado emitido por una enti-dad privada de certificación. Creo que el tema tiene gran trascendenciatanto teórica como práctica, y es un exponente de cómo las nuevas tec-nologías pueden romper los esquemas tradicionales por lo que mereceque nos detengamos en él.

Precisamente RODRÍGUEZ ADRADOS32 critica la necesidad la firmaelectrónica reconocida en los documentos públicos porque estima quelos funcionarios públicos con competencia para expedir documentospúblicos electrónicos necesitan la colaboración de prestadores de servi-cios técnicos para la obtención de dispositivos seguros de creación defirma, pero no sus certificaciones reconocidas, cuya exigencia no sola-mente sería superflua sino que mediatizaría la función pública. Para esteautor la firma electrónica reconocida es contradictoria con el concepto yla eficacia de los documentos públicos, que son por definición documen-tos auténticos, y en virtud de su autenticidad corporal hacen prueba yprueba plena por si solos, sin que se pueda subordinar su eficacia y sumisma existencia a la certificación de un prestador de servicios de cer-tificación, de una persona que puede ser privada, y no tener fe pública,o que puede ser funcionario público, pero no tener tampoco la compe-tencia de fe pública respecto a una documentación que está encomenda-da a otros funcionarios públicos. Señala RODRÍGUEZ ADRADOS que esecertificado es superfluo en cuanto a los requisitos, ya que la concurren-cia de los presupuestos formales y de fondo de la documentación públi-ca, su realidad y legalidad, viene legalmente encomendada en cada tipode documento a los respectivos funcionarios autorizantes y las compro-

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32 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «Firma electrónica y documento electrónico», op.cit., pp. 106 y ss. y también en «La seguridad de la firma electrónica, Consecuencias desu uso por un tercero», op. cit., pp. 53 y ss.

baciones que tienen que verificar los prestadores de servicios de certifi-cación sería una mera duplicación inútil, y es superfluo respecto de losefectos documentales que vayan a producirse, ya que la firma reconoci-da no añade una superior eficacia probatoria.

Esta crítica, en mi modesta opinión, es absolutamente acertada encuanto a la firma reconocida de los particulares. Ya he señalado que cuan-do en el futuro sea posible la matriz electrónica, el hecho de que la firmaelectrónica que los otorgantes puedan utilizar sea reconocida no alteraráen nada los requisitos y efectos del documento público, y las averigua-ciones o controles que puedan haber realizado, en la esfera meramenteprivada, la entidad certificadora en nada suplirán las actuaciones que, deacuerdo con las normas generales, el notario debe efectuar y de las que,precisamente, derivan los efectos propios del documento.

Pero quizás el razonamiento no sea el mismo cuando se trata de lafirma electrónica del notario. Es cierto que el documento notarial es undocumento autónomo y autosuficiente y que el documento nace y des-pliega toda su eficacia con la sola firma del notario, pero también es ver-dad que la firma electrónica por si sola carece de la recognoscibilidadque sí tiene la firma manuscrita; la firma electrónica avanzada (no reco-nocida), gracias al juego de la clave pública y de la clave privada y a unalgoritmo de encriptación, permite garantizar que el documento no hasido alterado e identificar al firmante en base a sus declaraciones perono garantizar que el firmante sea el que dice ser, es por eso por lo quesolo la firma electrónica reconocida se equipara a la firma manuscrita33.También es verdad que el documento notarial nace y produce efectoscon la sola firma del notario, sin necesidad de la intervención de un ter-cero y que este tercero no haría falta si se pone en un documento comola matriz que pasa a formar parte del protocolo y queda bajo la custodiadel notario autorizante, quien no necesitará ningún certificado para apre-ciar la autenticidad de su firma. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuan-do otra persona, ya sea el notario sucesor en el protocolo, el sustituto o,en su caso, la autoridad judicial, tenga que apreciar la autenticidad de lafirma electrónica puesta en el instrumento electrónico ya que, en el esta-do actual de la tecnología, tal comprobación pasa necesariamente por laintervención de un tercero que, con carácter previo, genera los mecanis-mos de comprobación, en este caso el certificado reconocido, que nece-sariamente deberán utilizar los terceros en el futuro para conocer quiénes el titular de la firma.

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33 Artículo 3.4 Ley de Firma Electrónica.

En definitiva, el certificado reconocido es una exigencia de la tecno-logía que no atenta contra la autonomía del documento notarial, que loes por la simple firma del notario, pero que resulta imprescindible paragarantizar la identidad del notario firmante y para que su firma electró-nica sea equiparable a su firma manuscrita.

Y estas consideraciones respecto de la matriz electrónica se venreforzadas cuando se trasladan a la copia electrónica. El mismo RODRÍ-GUEZ ADRADOS34 al criticar la intervención o dependencia de terceros,señala como en los documentos en papel el sello auténtico nunca fue uti-lizado en los archivos o registros de los documentos públicos pero si seha aplicado ese requisito a los documentos de tráfico, sean originales otraslados de originales archivados, en este caso como medida frente a lasfalsificaciones.

La copia es un documento que nace para circular, para ser dado aconocer a terceros, para manifestar al exterior el contenido de la matrizincorporado al protocolo y, por tanto, la recognoscibilidad externa detodo el documento y, en particular, de la autenticidad de la firma resul-ta imprescindible. La copia va a ser siempre recibida por un tercero ydebe estar dotada de los mecanismos necesarios para que, con rapidez yfacilidad, ese tercero pueda conocer la identidad real del firmante o deltitular de la firma y eso, hoy en día, solo es posible con la colaboraciónde las entidades de certificación.

En definitiva, el certificado reconocido y, en consecuencia, la nece-saria intervención de una entidad de certificación puede suponer unadistorsión en la teoría general del instrumento público pero es el precioque hay que pagar, en el estado actual de la ciencia, para que la firmaelectrónica del notario pueda equipararse a su firma manuscrita y paraque la autenticidad de esa firma pueda ser apreciada por los terceros,sean otros notarios, funcionarios o autoridades.

Además, como también señala RODRÍGUEZ ADRADOS35, para atenuarla posible dependencia de un tercero de la actuación notarial se optó porconvertir en prestador de servicios de certificación, en lo que aquí nosinteresa, al Consejo General del Notariado. Así se hizo ya con la Instruc-ción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 dejulio de 1999 y con la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley24/2001, desarrollada por la Instrucción de la Dirección General de los

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34 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «Firma electrónica y documento electrónico», op.cit., p. 109.

35 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «La seguridad de la firma electrónica, Consecuen-cias de su uso por un tercero», op. cit., p. 52.

Registros y del Notariado de 18 de marzo de 2003. En base a estas nor-mas las firmas electrónicas reconocidas de los notarios son generadaspor el Consejo General del Notariado, actuando como entidad de certi-ficación, y, por tanto, los certificados así emitidos, en cuanto se refierena una firma que solo puede ser utilizada por el notario en el desempeñode sus funciones y que se generan por el Consejo General del Notariadocon la colaboración de los Colegios Notariales, todo ello en cumpli-miento de normas imperativas, pueden ser calificados, cuanto menos, decuasipúblicos.

Sin embargo, no hay que desconocer que la situación cambia en cier-ta forma tras la publicación de la Ley de Firma Electrónica ya que suartículo 5, se supone que siguiendo la Directiva Comunitaria, proclamalos principios de libertad de establecimiento y competencia en la presta-ción de servicios de certificación36 y, en esa línea, la Ley 24/05 en suartículo vigésimo séptimo modifica el artículo 108 de la Ley 24/01 y,tras reiterar la obligación de notarios y registradores de disponer, para laadecuada prestación de sus funciones públicas de firma electrónica reco-nocida, señala que «dicha firma electrónica reconocida deberá obtener-se de un prestador de servicios de certificación que cumpla con losrequisitos previstos en el artículo 20 de la Ley 59/2003, de 19 de diciem-bre, y, en todo caso, con pleno respeto al principio de libre acceso a laactividad de prestación de los servicios de certificación».

Es bastante discutible, aunque el tema excede del ámbito de este tra-bajo, que el principios de libre competencia tuviese que ser necesaria-mente aplicado a una firma electrónica como la notarial cuyo uso estárestringido al ejercicio de la función pública de su titular y cuya obten-ción es una obligación legal, pero lo cierto es que con la Ley vigente esposible que, igual que el Consejo General del Notariado, en cuanto enti-dad de certificación, puede emitir certificados de particulares, tambiénlo es que los certificados que convierten la firma electrónica de los nota-rios en reconocida pueden ser emitidos por una entidad privada de cer-tificación. Ahora bien, la actuación de esas entidades de certificaciónque pudieran hacer competencia al Consejo General no sería una activi-dad totalmente libre puesto que el mismo artículo 108 citado tambiénestablece que «reglamentariamente se desarrollarán los requisitos a quehayan de someterse los dispositivos de creación y verificación de firma

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36 Artículo 5.1 Ley de firma electrónica: «La prestación de servicios de certificaciónno está sujeta a autorización previa y se realizará en régimen de libre competencia. Nopodrán establecerse restricciones para los servicios de certificación que procedan de otroEstado miembro del Espacio Económico Europeo»

electrónica, la forma en que deban ser generados y entregados a sus titu-lares, las menciones que deban contener los certificados, el procedi-miento y publicidad de su vigencia, suspensión o revocación, en elmarco de los dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firmaelectrónica.» En definitiva, aunque la firma reconocida de los notariospuede ser proporcionada por cualquier entidad de certificación que cum-pla los requisitos de la ley de firma electrónica, esas firmas estaríansometidas no solo a los requisitos generales sino a los especiales que seestablezcan en el correspondiente desarrollo reglamentario en conside-ración al carácter público de las actividades que desarrollan quienesobligatoriamente tienen que disponer de esas firmas y utilizarlas cuandosean requeridos para ello. Además todo el proceso estaría sujeto a la ins-pección y control que según el artículo 108.2 de la ley 24/01 correspon-de a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

En todo caso, aún dentro del régimen de libre acceso la actividad decertificación, subsiste la obligación del Consejo General del Notariadode constituirse en prestador de servicios de certificación y de prestarestos servicios siempre que así sea solicitado por un notario, conformea la Disposición Adicional vigésima sexta de la Ley 24/2001. Estos ser-vicios de certificación, en tanto no se produzca el desarrollo reglamen-tario, deberán ajustarse a lo dispuesto al respecto por la Instrucción dela Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de marzo de2003 en cuanto no haya sido modificada por la ley 24/05.

Como conclusión podemos afirmar que, si bien es cierto que la firmaelectrónica reconocida exige de la colaboración de un tercero, hoy porhoy esa colaboración se realiza, en el ámbito de la organización jerár-quica del Notariado, por entidades de Derecho Público, como son losColegios y el Consejo General del Notariado; y si es verdad que el laprestación del servicio de certificación podría ser realizada por una enti-dad totalmente privada su actividad estaría sometida a una regulaciónespecial y sujeta al control de la Dirección General.

Pero es que además el contenido de los certificados que soportan lafirma electrónica reconocida de los notarios, al igual que la de los regis-tradores, tiene ya, con independencia del desarrollo reglamentario, unámbito mucho más amplio que los de los particulares. En efecto, con laLey 24/05 los certificados que amparan la firma electrónica de los nota-rios no se limitan a identificar al notario titular de la firma sino que ade-más, conforme al artículo 108 de la ley 24/01, modificado por esa Ley,esos certificados deben vincular los datos de verificación de firma nosolo a la identidad sino también a la «cualidad profesional, situaciónadministrativa del notario en activo y plaza de destino asignada» y el

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párrafo segundo del apartado 2 del artículo 108 impone al ConsejoGeneral del Notariado el deber de garantizar «a los prestadores de ser-vicio de certificación que lo soliciten, incluidas las respectivas organiza-ciones corporativas, la condición de… notario en activo al tiempo de lafirma… del instrumento público remitido, la vigencia, revocación y sus-pensión del certificado electrónico, mediante el mantenimiento de undirectorio actualizado de certificados debidamente protegido, así comoun servicio de consulta permanente, rápido y seguro». Todo ello se com-pleta con la obligación que el párrafo tercero del mismo aparado esta-blece de que las organizaciones corporativas apliquen un «mecanismode sellado de tiempo en cuanto envío y recepción de información sepractique, en los términos que reglamentariamente se disponga», meca-nismo de sellado temporal que tiene que estar sincronizado con la señalhoraria del Real Instituto y Observatorio de la Armada en cuanto depo-sitario del Patrón Nacional del Tiempo.

Por tanto, aunque la prestación del servicio de certificación pudieseser una actividad privada, el certificado así emitido se completa con uncontenido, con una información sobre el titular de la firma, relativos asu condición de notario y al ejercicio de su función, que es suministra-da en todo caso por el Consejo General del Notariado, con la colabora-ción de los Colegios, en cumplimiento de la ley y en ejercicio de unaactividad totalmente pública

De esta forma, disponemos de un mecanismo que, si se cumplen losprotocolos de seguridad37, no sólo permite acreditar quien es el firmantede la copia sino que, al mismo tiempo, nos proporciona en tiempo real,de forma rápida y segura, información fiable y pública sobre la cualidadprofesional, condición de notario en activo y plaza de destino del fir-mante en el instante mismo en el que se firma el documento.

En realidad, lo que se está haciendo es introducir una especie delegalización similar a la que exigía el artículo 30 de la Ley del Notaria-do en las copias que habían de surtir efectos fuera del ámbito territorialdel Colegio Notarial al que pertenecía el notario38. El requisito de lalegalización fue suprimido por la Ley 43/1985, de 19 de diciembre, den-tro de un programa de simplificación de trámites administrativos. Lasupresión de esa legalización estaba justificada ya que se trataba de un

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37 Protocolos que en lo que al notario respecta se limitan a la custodia de la tarjeta yal mantenimiento en riguroso secreto de la clave o «pin».

38 Y similar también a la apostilla necesaria para que el instrumento público produz-ca efectos fuera de España en países que han suscrito el Convenio de la Haya de 5 deoctubre de 1961.

trámite engorroso, que añadía muy poca seguridad a cambio de ralenti-zar innecesariamente el tráfico, y que se basaba más en la cantidad queen la calidad, puesto que, en última instancia, el procedimiento no con-sistía sino en multiplicar el número de firmas que en la copia aparecían.Frente a ello, la información que ahora se añade al certificado es unainformación útil, de carácter oficial, permanentemente actualizada yreferida al momento exacto de la expedición de la copia, y se proporcio-na mediante un sistema «on line» permanente, rápido y seguro ya que lainformación se obtiene de forma automática, en fracciones de segundos,mediante la simple apertura del documento firmado recibido a través dela red de interconexión notarial.

La firma electrónica notarial reconocida supone así un plus de segu-ridad, proporciona una información oficial enormemente valiosa, concoste cero, sin dilación temporal y de forma automática, sin necesidadde ninguna actuación por parte del usuario. Todo ello implica un impor-tante avance respecto de la situación actual en la que, frente a posiblesfalsificaciones, resultan mucho más fiables las nuevas medidas de segu-ridad, como el papel de uso exclusivo notarial y el sello de seguridad,que la propia firma manuscrita ya que esta es un elemento esencial paracomprobaciones detalladas ulteriores, como pueden ser las judiciales,pero no lo es en la práctica diaria en la que, muchas veces, el notario queexamina la copia firmada por otro compañero no conoce siquiera elnombre de todos los notarios de su plaza ni mucho menos la firma detodos ellos.

Pero es que además, la firma electrónica reconocida no solo permiteacreditar la identidad del titular de la firma y su condición de notario enactivo en una plaza determinada en el momento de su actuación, sinoque proporciona una garantía de no alteración del documento al incor-porar un mecanismo que permite comprobar si el documento recibido hasufrido alguna modificación desde que fue firmado.

En efecto, conforme al artículo 3.3 de la Ley de firma electrónica lafirma electrónica avanzada, y la reconocida no es sino una firma avan-zada a la que se añade un certificado reconocido, no solo permite iden-tificar al firmante sino también «detectar cualquier cambio ulterior delos datos firmado», lo que supone que en este punto, como señala CRUZRIVERO39, una ventaja del documento electrónico al tener una mayorcapacidad de asegurar la integridad del mensaje que la mera redaccióndel documento en el soporte tradicional.

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39 CRUZ RIVERO, Diego, op. cit., pp. 45 y 46.

Ello es posible porque al firmar el documento electrónico lo que sehace es aplicar la llamada función «HASH», que consiste en obtener deforma aleatoria un resumen del texto que queda codificado con la claveprivada y que se envío junto con el mensaje. El receptor no solo desco-difica el texto con su clave privada sino que con esa función «hash»obtiene un nuevo resumen que se compara con el recibido una vez des-encriptado con la clave pública del emisor. En definitiva, al abrir el men-saje, o el texto adjunto, firmado con la firma electrónica reconocidanotarial, de forma automática el sistema nos indica no solo los datos deltitular de la firma sino también que el documento firmado no ha sufridoninguna alteración.

c) Limitaciones del formato electrónico en las copias notariales

De la exposición anterior podemos concluir que si la copia electró-nica se ha convertido en pionera en la recepción de las nuevas tecnolo-gías es porque sus características hacen que esa incorporación seaposible sin merma del nivel de seguridad existente en los documentoscartáceos y porque el proceso de digitalización reporta unas ventajas yutilidades, al dotar a la copia de una velocidad en la circulación hastaahora impensable y de un grado de seguridad en algunos puntos supe-rior al existente, que justifican el esfuerzo que se está realizando. Ellono obstante, ese proceso de digitalización no puede verse como un cami-no de rosas carente de toda dificultad. Como ya se ha señalado, las dudasque suscitan las nuevas tecnologías, sometidas a un proceso ultrarrápi-do de evolución y las imprevisibles consecuencias que podría tener elabrir resquicios a la incertidumbre en un sistema como es el del instru-mento público, que hasta ahora se ha mostrado como altamente útil yeficaz, hace que deba actuarse con la mayor de las cautelas, incorporan-do solo aquellos avances que estén perfectamente testados y que apor-ten alguna utilidad sin merma de la seguridad del sistema.

En este orden de cosas, creo que el mayor peligro con el que seencuentra la copia electrónica dentro del mundo digital es el de caer enmanos malintencionadas que obtengan de ella un material impagablepara sus actividades delictivas. Estos riesgos del documento electrónicoderivan de su formato y de su sistema de transmisión o circulación.

El formato electrónico tiene indudables ventajas a la hora de confec-cionar un documento pero también evidentes peligros, fundamentalmen-te dos: la alterabilidad y la reproducibilidad. La firma electrónicagarantiza, como se acaba de ver, que el documento recibido coincide con

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el que fue remitido, pero no impide que el que reciba el documento fir-mado pueda después alterarlo o reproducirlo.

Al autor del documento el formato electrónico le reporta la enormeventaja de que puede introducir en el documento cuantas alteracionesquiera sin necesidad de elaborar borradores como se hacía con el docu-mento en papel; en el documento electrónico, como todos sabemos, sepuede corregir, modificar, o, como se suele decir, «cortar, borrar ycopiar», todo lo que se quiera, hasta llegar a la versión definitiva. El pro-blema es que esas posibilidades también están al alcance de quien, nosiendo el autor, recibe ese documento y si bien existen técnicas paraimpedir alteraciones no parecen que estén tan desarrolladas como parapermitir una seguridad absoluta o por lo menos el grado de seguridadnecesario en cuestión de tanta importancia como la escritura pública40.

Por otra parte, el documento electrónico puede copiarse infinitasveces y estas copias son idénticas al original hasta el punto de que, comoya indicaba, cuando se habla de documento electrónico el concepto deoriginal prácticamente desaparece.

La facilidad que existe de copiar infinitamente un documento elec-trónico generando un número ilimitado de copias idénticas al textooriginal, o mejor dicho, al inicial, proceso que se hace incluso involun-tariamente al abrir, guardar o enviar un texto, y las posibilidades de alte-ración o manipulación del formato electrónico son, desde luego, grandesinconvenientes del documento electrónico, puesto que pueden propor-cionar una útil herramienta para quien pretenda alterar o falsificar unacopia notarial. Es por eso que deben adoptarse grandes precauciones enla selección de las personas que pueden recibir ese material y ademásdebe garantizarse que la transmisión se realice mediante canales queimpidan intromisiones no deseadas.

Nos encontramos así con otro bloque de peligros a los que tiene queenfrentarse la copia en su circulación por los canales digitales: la inse-guridad de las redes abiertas.

Internet se nos presenta como una red de redes que ofrece maravillo-sas y sorprendentes posibilidades de comunicación y acceso a la infor-mación pero, como es público y notario, con un enorme lastre, el de suinseguridad. Se trata de una red abierta, accesible a todo el mundo, for-mada por la interconexión de servidores ubicados en los lugares másremotos, en la que nunca hay una garantía absoluta de seguridad y con-

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40 Por ejemplo en el formato más utilizado en las comunicaciones telemáticas, elPDF, se genera un documento que no en principio no se puede manipular pero existenen el mercado programas de edición que permiten

fidencialidad. Hoy por hoy las redes abiertas, y en particular Internet, noofrecen suficientes garantías como para permitir que sean utilizadascomo cauce de transmisión de las copias electrónicas porque la confi-dencialidad, imprescindible cuando se habla de documentos notarialessujetos al secreto de protocolo y que solo determinadas personas tienenderecho a conocer, no está garantizada, y porque la posibilidad de que lainformación, sin conocerlo emisor y receptor, sea interceptada por untercero que puede manipular esa información o simplemente duplicarlapara utilizarla posteriormente con fines fraudulentos, es tan real que susimple existencia elimina la ventajas de difusión, rapidez y accesibilidadque las redes abiertas facilitan.

Estos peligros no se salvan con la utilización de la firma electrónicareconocida puesto que junto a sus indudables ventajas existen tambiéninconvenientes y limitaciones.

Ya he indicado la enorme utilidad de la firma electrónica reconocidaen cuanto permite garantizar la identidad del titular de la firma y supues-to firmante, la integridad del mensaje y, en el caso de la firma electróni-ca notarial, la condición de notario en activo del emisor. La apertura deldocumento firmado provoca que el correspondiente programa informá-tico realice automáticamente las comprobaciones oportunas, es decir,utiliza la clave pública, comprueba, a través de la información oficialque proporciona el Consejo General del Notariado, los datos profesiona-les de ese titular en el momento de la firma, desencripta el documento ya través de la comparación de los resúmenes realizados por la función«Hash» verifica que el mensaje no ha sido modificado. Pero, ¿en que setraduce todo esto?: en un texto, o sea en un archivo informático, que nosofrece el resultado de la comprobación, nos da los datos del firmante ynos indica que el mensaje es fiable, pero ese texto, que no está firmadopor nadie sino que confiamos en él porque es fruto de nuestra actuación,puede ser a su vez, una vez más, alterado. Por tanto, el resultado de lacomprobación es útil a la persona que la realiza, es decir, a quien recibeel mensaje y lo abre a través del sistema informático adecuado, peropara que sea útil a un tercero habrá que añadir un elemento nuevo: laconfianza en el destinatario, ahora intermediario, que abre el mensaje yque perfectamente puede modificar el texto recibido o el resultado de lacomprobación por él realizada.

Y es que resulta que la firma electrónica es de «un solo uso» en elsentido de que el receptor puede abrir el mensaje y hacer las comproba-ciones oportunas, pero ese mensaje ya no puede ser reenviado a otra per-sona con la firma del primer emisor, puesto que será necesario realizaruna nueva encriptación y un nuevo resumen de seguridad lo que exigirá

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disponer de la clave privada del primer emisor. Las comprobaciones querealiza el receptor no quedan incorporadas de forma inescindible e inal-terable al documento, como ocurre con la firma manuscrita, sino que laseguridad es proporcionada al destinatarios del mensaje quien, en basea su propia actuación, podrá confiar en él pero esa seguridad ni se incor-pora al documento ni se transmite a terceros a los que el receptor reen-víe el mensaje sino que estos tendrán que confiar, a su vez, en el primerreceptor y ahora intermediario.

La conclusión lógica de todo lo anterior es que el formato electróni-co es enormemente útil en cuanto proporciona posibilidades hasta ahorainsospechadas de transmisión y circulación y, bien utilizado, puedeaportar además un plus de seguridad, pero no se puede olvidar nuncaque en el estado actual de la técnicas no es posible aplicar sin más lasmodernas tecnologías a las copias notariales con toda la extensión y fun-ciones que estas tienen cuando se extienden en papel.

En resumen, son tres las limitaciones a tener en cuenta:1. La copia electrónica no puede circular en una red abierta. Las

más elementales razones de prudencia exigen que las copias circulen porredes cerradas, controladas por los poderes públicos y las entidades cor-porativas, solo accesibles a determinada personas cualificadas por sufunción o cargo y perfectamente identificadas. Solo así se puede garan-tizar la seguridad y la confidencialidad de las comunicaciones.

2. La copia electrónica hoy en día no puede ser entregada a los par-ticulares, aunque sea, como es lógico, un particular con derecho a copia,puesto que se estaría proporcionando un material fácilmente alterable yreproducible, y se multiplicarían exponencialmente los riesgos de falsi-ficación de las copias notariales, tanto electrónicas como en papel.

3. La firma electrónica reconocida notarial es un instrumento valio-so que proporciona seguridad y garantías pero exige unas comprobacio-nes para poder confiar en el documento recibido. Para que la confianzaque resulta de esas comprobaciones se traslade al exterior y la copiaelectrónica produzca sus efectos en el tráfico, en el ordenamiento jurídi-co, resulta imprescindible la colaboración de un tercero, de un receptorde la copia, que no puede ser un particular sino alguien que actúe en elejercicio de una función o cargo en cuyo ámbito la copia remitida vayaa producir sus efectos.

En definitiva, en el estado actual de la tecnología no es posible unacopia electrónica que el notario incorpora a un soporte, por ejemplo a unCD o DVD, con su firma electrónica, y entrega al interesado para queeste la utilice, como haría con la copia en papel, donde le interese. Tam-

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poco es posible remitir esa copia electrónica por Internet al interesadopara que este la reenvíe o exhiba a quien tenga por conveniente.

Elementales razones de prudencia hacen que, en el estado actual de latecnología, la copia electrónica solo pueda existir como un documentoque nace para ser enviado, mediante una red cerrada y segura, a un des-tinatario de absoluta confianza que actúe en el ejercicio de una funciónpública en cuyo ámbito la copia va a producir el efecto pretendido41.

Todo lo anterior se ha visto plasmado en el artículo 17 bis, apartadotres, redactado por el artículo 115 de la Ley 24/2001 de 31 de diciem-bre, al establecerse que las copias autorizadas de las matrices expedidaselectrónicamente, con firma electrónica avanzada, «sólo podrán expe-dirse para su remisión a otro notario, o a un registrador o a cualquierórgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en elámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio»42.

En esta línea la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deMadrid, de 21 de julio de 2006, desestima el recurso interpuesto por elConsejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrativos,contra la Instrucción de la Dirección General de los Registros y delNotariado de 18 de marzo de 2003 que reproduce el artículo 17 bis,apartado tercero que ha sido trascrito. El Tribunal Superior desestima elrecurso no solo por evidente razones de legalidad, el precepto de la ins-trucción recurrido es trascripción del texto legal43, sino que va más allá

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41 Todas estas ideas son predicables respecto de la copia simple, sin embargo, comose verá posteriormente, el legislador no ha considerado necesario recoger para ese tipode copia, sobre todo en lo que al destinatario cualificado se refieren, las cautelas que acontinuación se estudian en relación con la copia auténtica..

42 El artículo 224.4 del Reglamento Notarial modifica mínimamente el tenor literalde la Ley al establecer: «Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otronotario o a un registrador o a cualquier órgano judicial o de las Administraciones Públi-cas siempre en el ámbito de sus respectivas competencias y por razón de su oficio». Creoque se trata simplemente de una mejora del texto literal de la Ley que, como no podíaser de otra forma, en nada modifica su contenido.

43 La demanda del Consejo General de Colegios Oficiales de Gestores Administrati-vos se dirigía exclusivamente contra el tercer párrafo del apartado quinto de la Instruc-ción de 18 de marzo de 2003 que establece «Dichas copias sólo podrán expedirse parasu remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administracio-nes Públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y porrazón de su oficio» y se alegaba que este apartado era nulo de pleno derecho, al vulne-rar el principio de jerarquía normativa. La verdad es que la lectura de la argumentaciónde la demanda le deja a uno perplejo puesto que el párrafo impugnado, como señala elTribunal Superior de Justicia de Madrid, es lisa y llanamente una reproducción del artí-culo 17 bis de la Ley del Notariado, introducido por el artículo 115 de la Ley 24/2001que dice literalmente. «Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro

y reconoce expresamente la razonabilidad de la norma en cuanto, dicetextualmente, «otorga al Notario la competencia exclusiva de la remi-sión de las copias electrónicas autorizadas por tratarse de documentosconfeccionados y autorizados por dicho profesional, en la medida queello responde a razones de seguridad frente a la intervención de tercerossujetos que pudieran alterar el contenido del documento, como igual-mente a la necesidad de garantizar la seguridad jurídica evitando laintervención de terceros sujetos en el proceso de remisión de dichascopias, que por tal motivo no permitirán garantizar la autoría de altera-ción del documento en caso de que así tuviera lugar».

d) Elementos caracterizadores de la copia notarial electrónica

Aparece ya así, después de esta larguísima introducción, al artículo17 bis de la Ley del Notariado y se puede abordar el régimen jurídico dela copia notarial electrónica.

El punto de partida de esta exposición fue la equiparación legal entredocumentos con independencia de su soporte, lo que llevaba a conside-rar la copia electrónica como una auténtica copia notarial absolutamen-te equiparable a la copia en papel, salvo en las limitaciones oespecialidades que derivaban de su formato electrónico. Después delestudio realizado estamos en condiciones de precisar cuáles son esaslimitaciones y especialidades, que diferencian la copia electrónica de lacopia en papel, y que derivan, como se ha explicado, de lo que a mi

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notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones Públicas o juris-diccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio»Quizás la demanda del Consejo de Gestores se inspiró en Borges quien en su «PierreMenard, Autor del Quijote» (Jorge Luis BORGES, Prosa completa, Bruguera, 1980, Volu-men, p. 425) nos narra la ardua e inacabada labor de Pierre Menard quien a mediadosdel siglo XX se propuso componer el Quijote, no componer otro Quijote, ni realizar unatranscripción mecánica sino «producir unas páginas que coincidieran –palabra por pala-bra y línea por línea– con las de Miguel de Cervantes». Por ejemplo, donde Cervantesescribió (Don Quijote, primera parte, noveno capítulo) «…la verdad, cuya madre es lahistoria, émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado, ejemplo yaviso de lo presente, advertencia de lo porvenir» Menard escribe «…la verdad, cuyamadre es la historia, émula del tiempo, depósito de las acciones, testigo de lo pasado,ejemplo y aviso de lo presente, advertencia de lo porvenir»; y Borges comparando lasdos obras estima que «el texto de Cervantes y el de Menard son verdaderamente idénti-cos pero el segundo es casi infinitamente más rico. (Más ambiguo dirían sus detracto-res; pero la ambigüedad es una riqueza)». Solo un planteamiento de esta índole puedellevar a entender que se pretenda ilegal un texto que reproduce literalmente la ley.

modo de ver es el elemento más caracterizador de la copia electrónica yla clave para estudiar su régimen jurídico: la necesidad de un destinata-rio cualificado y la limitación de efectos a una finalidad concreta.

En realidad, el elemento realmente determinante es la necesaria cola-boración de un destinatario cualificado por el ejercicio de sus funcionespúblicas. Si la copia no puede circular libremente en la red ni se puedeentregar al particular con interés legítimo, si es imprescindible la circu-lación por redes cerradas y la cooperación de un destinatario cualifica-do, solo podrá haber copia electrónica cuando sea posible su remisión aese destinatario, sea notario o registrador, órgano judicial o de las Admi-nistraciones Públicas, que, en ejercicio de sus funciones públicas, cola-bora en el proceso.

La existencia de ese destinatario colaborador se convierte así en unrequisito «sine qua non» para la copia electrónica en el estado actual delas tecnologías hasta el punto de que, utilizando la terminología penal,podría ser calificado de cooperador necesario ya que aunque no es autorsin él no puede haber copia electrónica.

Ahora bien, ese destinatario no solo deber actuar en ejercicio de susfunciones públicas sino que además debe hacerlo dentro de sus compe-tencias y estas no son genéricas sino específicas. Nadie, ningún órganojudicial o administrativo, notario o registrador, tiene competencia, sinmás, para recibir copias notariales electrónicas.

Lo más parecido a una competencia genérica es la que tienen losnotarios para recibir copias electrónicas y trasladarlas a papel para pro-ceder a su entrega al interesado. Pero, incluso en este caso, la competen-cia tiene que concretarse respecto de una actuación determinada, eltraslado a papel, que se solicita de quien ejerce la función pública quehace posible la recepción de la copia electrónica. Lo que ocurre es queesa competencia es predicable de todos y cada uno de los notarios ya queese traslado es una actuación que cualquiera de ellos puede realizar.

Fuera de ese caso, si la copia se remite a un destinatario concreto, seanotario, registrador u órgano de la Administración pública o jurisdiccio-nal, es para que la copia produzca sus efectos, o mejor dicho, un efectodeterminado, ante el propio destinatario, ya se trate de incorporarla a unexpediente o de permitir o provocar una actuación del receptor, comopuede ser el otorgamiento de una escritura o la inscripción de la copiaen el Registro de que se trate.

En consecuencia, no se trata sólo que la copia únicamente puedaremitirse a personas cualificadas por su función u oficio sino que laremisión se realiza precisamente para que la copia produzca inmediata-mente sus efectos ante ese destinatario, efectos que deben concretarse en

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cada caso a una finalidad perfectamente determinada y que, lógicamen-te, debe ser subsumible en su ámbito de competencias.

Por tanto, a la exigencia de que la copia se expida para su remisióna un destinatario que actúa en función de su oficio, y como consecuen-cia lógica y necesaria de esa limitación, se añade la necesidad de que eldestino de esa copia sea una finalidad concreta que se realiza dentro delámbito de competencia del destinatario.

Puesto que la copia se remite al destinatario cualificado para que serealice una finalidad concreta que está incluida en sus competencias ypuesto que, por todos los motivos que he tenido la ocasión de exponer,esa copia no puede salir del ámbito del destinatario, ya que se perderíanlas garantías que su intervención proporciona, lo lógico es que la efica-cia de esa copia se limite a esa finalidad y que una vez que esta resulterealizada la copia pierda todo su valor.

Esto es lo que hace el artículo 17 bis de la Ley del Notariado en suapartado 7º limita la validez de las copias electrónicas a «la concretafinalidad para la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constarexpresamente en cada copia indicando dicha finalidad».

Y el artículo 224.4 en su párrafo segundo, tras exigir que en la expe-dición de la copia electrónica se haga constar expresamente la finalidadpara la que se expide, añade: «siendo solo válidas para dicha finalidad ysu destinatario».

Aparece así el elemento básico y caracterizador de la copia electró-nica, el que lo diferencia de la copia en papel y determina todo su régi-men jurídico: solo podrá expedirse copia electrónica para una finalidadconcreta que deba realizarse y agotarse en el ámbito de quien, por actuaren ejercicio de su oficio y en el ámbito de su competencia, esté legitima-do para recibirla. La copia así expedida solo será válida para el destina-tario, de cuyo ámbito no puede salir, y sus efectos se limitan a laconcreta finalidad que determina su expedición y remisión.

Adiferencia de lo que ocurre en la generalidad de los casos con la copiaen papel, la eficacia y validez de la copia electrónica decae en un momen-to determinado: cuando su finalidad haya sido cumplida. La copia estásujeta a una amenaza cierta de caducidad puesto que perderá su validez sila finalidad se realiza o si resulta de imposible cumplimiento. La lógica delsistema no exige que esa amenaza de caducidad se concrete a una fechadeterminada y por ello la Ley no dice nada al respecto. No ocurre lo mismocon el Reglamento que, con una fórmula bastante confusa, habla de «unplazo de validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición».

Tendré ocasión posteriormente de estudiar este, a mi modo de ver,perturbador plazo, pero baste aquí decir que la ley no establece ningún

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plazo sino que se limita a vincular los efectos de la copia a la realizaciónconcreta de la finalidad para la que ha sido expedida.

La necesidad de un destinatario que actúa por razón de su oficio y lalimitación de efectos a la finalidad concreta, subsumible en el ámbito decompetencias del destinatario, para la que la copia se expide, es, insisto,la gran limitación que tiene la copia electrónica, su elemento caracteri-zador y la gran diferencia que tiene frente a la copia en papel.

Como señalé al principio de esta exposición, la copia electrónica, encuanto reproducción de la matriz autorizada por el notario competentecon los requisitos legales y reglamentarios, es una auténtica copia nota-rial. En cuanto tal, tiene todos los efectos que le son propios y, por tanto,es instrumento de legitimación en el tráfico y es capaz de producir todoslos efectos de la escritura pública en juicio y fuera de él. Lo que sucedees que esos efectos genéricos, implícitos en su totalidad, como reglageneral, en toda copia en papel, en la copia electrónica se limitan a lafinalidad concreta que motiva su expedición.

Por poner algún ejemplo: la copia electrónica puede tener fuerza eje-cutiva, si se expide con ese carácter, o hacer prueba en juicio, pero paraque esa eficacia se despliegue tendrá que ser expedida con esa finalidady remitida a la autoridad judicial competente en el procedimiento en elque se va a realizar la ejecución o la prueba; así mismo, la copia electró-nica sirve para poner de manifiesto la mutación jurídico-real que con elotorgamiento de la escritura se ha producido, pero para que tal mutaciónreal acceda al Registro la copia tendrá que expedirse a esos efectos y serremitida al registrador competente para la inscripción; o, por poner otroejemplo, la copia electrónica es un título hábil para acreditar la legitima-ción en el tráfico de determinada persona, pero para hacer valer esa legi-timación será necesario remitir la copia electrónica a la autoridad ofuncionario frente a la que interesa acreditar esa legitimación y solo através de tal autoridad o funcionario esa legitimación podrá producir losefectos que le son propios.

Creo, por tanto, que la limitación indicada es la única realmente tras-cendente, sin que tal limitación pueda privar a la copia electrónica de suauténtica condición de copia notarial, más cuando esa restricción escoyuntural puesto que no responde a planteamientos ideológicos defondo sino simplemente a las limitaciones que derivan de las tecnologí-as hoy en día existentes.

Ciertamente, existente otras diferencias de menor trascendencia,pero o bien se trata de meras consecuencias lógicas de los diferentes for-matos utilizados, que llevan a establecer requisitos distintos en la expe-dición y remisión de las diferentes copias en orden a conseguir un nivel

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de seguridad equiparable, o bien son consecuencias de la limitación quesupone la necesaria colaboración, como receptor de la copia, de funcio-narios o profesionales oficiales que actúan por razón de su cargo. Cues-tiones todas ellas de las que tendremos ocasión de ocuparnos.

Por todo lo anterior, creo que puede concluirse que la copia notarialelectrónica es una copia notarial, una reproducción exacta de la matriz,total o parcial, expedida y autorizada por el notario competente en for-mato electrónico, con los requisitos legales y reglamentarios, que, en elestado actual de la técnica, solo puede remitirse a otro notario, o a unregistrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas ojurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y porrazón de su oficio y con eficacia limitada a la concreta finalidad para laque fue solicitada.

e) Supuesto especial: la copia expedida para su traslado a papel

Pero llegados a este punto, creo que hay que hacer una importantesalvedad ya que existe un supuesto de copia electrónica que no encajacon precisión en las ideas formuladas: la copia electrónica expedida yremitida para su traslado a papel.

El traslado a papel es una figura novedosa, como lo es la propiacopia electrónica, y es significativo que de los seis apartados que el artí-culo 17 bis dedica a la copia electrónica tres se refieran al traslado enpapel, lo cual es lógico cuando de lo que estamos hablando es de uncambio de formato que, en cierta forma, puede hacer que la copia elec-trónica deje de serlo.

El procedimiento de traslado a papel deberá ser objeto del corres-pondiente análisis en el estudio que abordaremos a continuación, pero esobligado traerlo ahora a colación, como concepto general, ya que el tras-lado a papel puede ser un elemento determinante del propio concepto decopia electrónica y proporciona un elemento esencial en la distinciónentre dos categorías de copias notariales electrónicas cuya perfecta deli-mitación es, a mi modo de ver, esencial para una correcta comprensióndel novedoso tema con el que nos enfrentamos.

En el planteamiento que antes he hecho de la copia electrónica eltraslado a papel es algo totalmente accesorio o instrumental, funcionaríacomo una simple herramienta de trabajo con efectos meramente internosen el ámbito de actuación de quien recibe la copia electrónica y, para supropia utilidad, la traslada a papel. De hecho, ese traslado en papel no esobligatorio ya que el artículo 17 bis lo considera potestativo y así el

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apartado cuarto comienza diciendo: «Si las copias autorizadas, expedi-das electrónicamente, se trasladaran a papel…»; y el apartado sextoestablece que «también podrán los registradores de la propiedad y mer-cantiles, así como los órganos de las Administraciones públicas y juris-diccionales, trasladar a soporte papel las copias autorizadas electrónicasque hubiesen recibido, a los únicos y exclusivos efectos de incorporar-las a los expedientes o archivos que correspondan por razón de su oficioo en el ámbito de su respectiva competencia.»

El carácter potestativo del traslado a papel también se ha mantenido,no podía ser de otra manera, en el Reglamento aunque en alguno de losborradores conocidos se apuntaba otra orientación. Así, el artículo 224si el destinatario de la copia es un notario contempla tres posibilidadesde actuación de las cuales solo dos implican el traslado a papel, y si setrata de un registrador, o un órgano judicial o administrativo el trasladosigue contemplándose como una posibilidad.

Se podría hablar, entonces, de una primera categoría de copia nota-rial electrónica, en que la propia copia, desde su formato electrónico,produce sus efectos, de acuerdo con la finalidad para la que fue expedi-da y remitida, ante el propio notario, registrador u órgano administrati-vo o jurisdiccional que, en ejercicio de sus funciones y dentro de sucompetencia, la recibe.

Creo que este es el supuesto en el que está pensando principalmenteel legislador y el que mayores problemas, y también utilidades, plantea.Es en este supuesto, en el que el destinatario recibe la copia para que seproduzca ante él mismo el efecto perseguido, cuando es esencial expre-sar la finalidad de la copia ya que su eficacia debe quedar limitada a talfinalidad; así mismo, deben tomarse medidas en cuanto al destino de lacopia una vez que su finalidad ha sido realizada ya que en ese momen-to la copia pierde su validez.

En este supuesto, el traslado a papel, es un mero instrumento de tra-bajo para el destinatario con efectos limitados a su ámbito interno ycarente para terceros de autenticidad y garantía notarial. En unos caso eltraslado a papel servirá para incorporar la copia notarial al expedienteadministrativo o judicial, cuando este se tramite en papel, exactamenteigual que cuando se presenta una copia en papel y se solicita la devolu-ción del original quedando incorporado al expediente el traslado o testi-monio extendido por el secretario judicial o por el funcionariocompetente de la administración. En otros casos de lo que se trata es defacilitar el trabajo de quien recibe la copia para que produzca efectos enel ámbito de su respectiva competencia; por ejemplo, el registrador reci-birá la copia electrónica y puede pasarla a papel para facilitar su poste-

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rior labor de extensión de los asientos correspondientes, o el notariopuede imprimir en papel el poder electrónico recibido para utilizarlo enla redacción de la escritura que en base a ese poder va a autorizar. Peroen todos los casos los efectos de la copia derivan directamente del for-mato electrónico y el traslado a papel es simplemente una herramientade trabajo que carece de toda eficacia exterior.

Junto a esa categoría general, creo que habría que distinguir unasegunda especie que es la de la copia electrónica cuya finalidad es pre-cisamente su traslado a papel, para que desde este formato produzca losefectos propios de cualquier copia, o sea, de cualquier copia en papel.Creo que se trata de una subespecie de la copia electrónica, a caballoentre la copia cartácea y la digital, cuyo resultado final es una copia enpapel.

En un primer momento se discutió, incluso, si el simple traslado apapel, para su entrega al interesado, podía constituir en si misma una delas finalidades que justificaban la expedición de la copia electrónica. Eltema fue perfectamente estudiado por GOMÁ44 quien señala que se tratade una finalidad suficientemente concreta y ajustada a la finalidad gené-rica de la copia electrónica: agilizar y racionalizar el intercambio deinformación y evitar costes implícitos; suple la imposibilidad de que losparticulares puedan obtener directamente copias electrónicas; lo admiteimplícitamente el artículo 17 bis al no limitar los efectos del traslado apapel que realizan los notarios; y se trata de una labor incluida dentrodel ámbito de la competencia notarial. Estos argumentos fueron trasla-dados a la Circular del Consejo General de 19 de abril de 2005 y creoque hoy en día se trata de una posibilidad que no admite ninguna discu-sión y está implícita en el artículo 224 del Reglamento Notarial, aunqueno hubiese estado de más un pronunciamiento explícito al respecto.

La copia electrónica se presenta ahora, en este supuesto concreto,como un simple procedimiento para generar, y colocar, en lugar y en elmomento adecuado, una copia en papel cuya única diferencia con lascopias obtenidas por el procedimiento tradicional es que externamenteaparece como una «copia bípeda», es decir, como una copia con dospies, a través de los cuales se deja constancia del procedimiento electró-nico utilizado.

Con lo que nos encontramos es con un supuesto de colaboraciónentre notarios cuya finalidad es ubicar la copia en papel allí donde esnecesaria, utilizando las modernas tecnologías y aprovechando las ven-

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44 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 83 y 84.

tajas que supone tener desplegada por todo el territorio nacional unagran red notarial interconectada telemáticamente. En realidad lo que seestá haciendo es la expedición de una copia por el notario competentecon la colaboración de un notario de otra plaza que le facilita sus mediostécnicos, el ordenador que recibe la copia y la impresora con la que seimprime, el soporte físico, en este caso el papel de uso exclusivo nota-rial sobre la que se extiende la copia, y los elementos de autentificación,es decir su sello, signo y rúbrica además del sello de seguridad.

El resultado de todo lo anterior es una copia en papel, que producetodos los efectos como si la copia hubiese sido expedida por el notarioencargado del protocolo directamente en papel. El destinatario de lacopia no tiene que ser un funcionario o autoridad ante el que la copiavaya a producir todos sus efectos, sino cualquier notario de España queactúa como colaborador necesario en la expedición material de la copia.La finalidad de este tipo de copia electrónica será siempre la misma, unafinalidad genérica: el propio traslado a papel45; y una vez que el trasladose produce el formato electrónico pierde todo su valor, pero la copia enpapel generada ni tiene limitada su eficacia ni puede tener plazo decaducidad.

Como se observa existe grandes diferencia entre uno y otro tipo decopia electrónica por lo que creo que es importante no olvidar esta dis-tinción en el estudio del régimen jurídico de la copia notarial electróni-ca, cosa que no ha hecho el nuevo Reglamento y esta es quizás una desus mayores deficiencia ya que el no tener en cuenta esta distinción es,en mi opinión, lo que hace que la nueva regulación sea confusa y, enocasiones, contradictoria.

VI. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COPIA NOTARIALELECTRÓNICAAUTÉNTICA

A) PROCESO DE GENERACIÓN DE LA COPIA

Después de esta larguísima introducción estamos en condiciones deabordar, por fin, el régimen jurídico de la copia notarial electrónica, enparticular, el de la copia auténtica.

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45 Como luego se verá, a mi modo de ver, las instrucciones sobre la entrega de lacopia, por ejemplo si va a ser recogida por persona distinta del solicitante, no formanparte de esa finalidad y no deben hacerse constar en el pie de la copia electrónica, aun-que si en el mensaje al que se adjunte.

El proceso de generación de una copia electrónica es el siguiente.Una persona con interés legítimo se dirige al notario competente solici-tando copia de una matriz; en la solicitud expresa que pide una copiaelectrónica, lo que exige concretar la finalidad para la que se solicita yel destinatario al que debe remitirse. El notario, tras examina el interéslegítimo y la concurrencia de los requisitos necesarios, procede a expe-dir la copia, total o parcial, en formato electrónico y con efectos limita-dos a la finalidad para la que se ha solicitado, y la firma con su firmaelectrónica reconocida de uso exclusivo notarial. La copia electrónica laremite el notario por medios telemáticos a su destinatario, haciendoconstar la saca en la matriz. El destinatario recibe el mensaje con lacopia, lo abre, comprueba la autenticidad de la firma, en su caso pasa lacopia a papel, y realiza la actuación que se le solicita, con lo que la fina-lidad de la copia queda realizada y deja de surtir efectos.

Obsérvese que el proceso es mucho más complejo que en la copia enpapel ya que a lo que es el proceso normal de expedición, que termina-ría con la firma del notario, el artículo 17 bis de la Ley del Notariadoañade una nueva fase: la remisión de la copia.

GOMÁ46 estudia la materia con claridad y precisión y señala la impor-tante diferencia que en este campo existe entre copia electrónica y copiaen papel. Si respecto de la copia en papel la expedición consiste «endotarla de existencia cumpliendo todos los requisitos normativos»47, enel campo electrónico, «el párrafo 3º del artículo 17 bis de la Ley delNotariado menciona dos procesos sucesivos: la expedición y la remisiónelectrónica, por lo que el primero de ellos constituye una mera parteintegrante del total mecanismo de creación». Por tanto, para GOMÁ, sepuede «definir la expedición de la copia electrónica como aquella fasedel perfeccionamiento que supone la creación del documento electróni-co, en el sentido dado por la Ley 59/2003»48 y la remisión como «elenvío telemático directo de la copia electrónica al destinatario legal dela misma»49.

A estas dos fases GOMÁ añade una tercera, no mencionada expresa-mente en la Ley, el de la copia eficaz ya que para este autor «aunque desdela remisión puede ya hablarse de documento público notarial, su recepciónefectiva… es el requisito final para la existencia de la copia eficaz»50.

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46 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 91 a 101.47 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 92.48 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 93.49 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 98.50 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 101.

B) CUESTIONES PREVIAS

Antes de entrar en la fase de expedición hay que hacer referencia avarias cuestiones previas.

1. Notario competente

El artículo 17 bis 3 se refiere al notario autorizante de la matriz o aquien le sustituya legalmente y, por aplicación de las reglas generales, lareferencia al sustituto legal debe entenderse hecha no solo al sustituto delnotario autorizante sino también a su sucesor en el protocolo. En este sen-tido el artículo 224.4 del Reglamento se refiere correctamente al «notariotitular del protocolo del que formen parte las correspondientes matrices».En definitiva, lo que se está diciendo, es que no existe ninguna especiali-dad: el notario competente para expedir la copia electrónica será siempreel mismo que lo sea respecto de la copia en papel ya sea el notario autori-zante, su sucesor en el protocolo o el sustituto de cualquiera de ellos.

Que el expedidor de la copia sea el notario autorizante o su sucesoren el protocolo no plantea ninguna especialidad formal, solo la necesi-dad de hacerlo constar en el segundo caso en el pie de la copia. Si el queexpide la copia es un sustituto, del autorizante o del sucesor en el proto-colo, se hará constar también así en el pie y la remisión deberá hacersedesde la notaría del sustituido (es decir, desde su sistema informático)pero utilizando en todo caso la firma, o sea la tarjeta FEREN, y el correocorporativo del notario sustituto51.

Es ese notario competente, en cuanto encargado del protocolo en elque se encuentra la matriz, el auténtico protagonista en la expedición dela copia, aunque siendo esta electrónica se haga necesaria la colabora-ción de un destinatario cualificado para que el proceso de generación seconsume y la copia llegue a producir sus efectos. Es a ese notario aquien, en todo caso, corresponde apreciar, con arreglo a las reglas gene-rales, si el solicitante tiene o no interés legítimo, y si se dan los requisi-tos necesarios para que la copia se expida y remita electrónicamente. Yes ese notario, aunque en algunos supuestos se requiera la colaboraciónde otro colega, el único autor de la copia electrónica ya que solo élpuede garantizar el elemento esencial de toda copia: su absoluta coinci-dencia con la matriz de la que es traslado o reproducción.

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51 Ver al respecto la Circular del Consejo General del Notariado, 2/2005, de 19 deabril, sobre aspectos de la copia autorizada electrónica remitida entre notarios.

Es por ello que el artículo 17 bis apartado 5º establece que «lascopias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario auto-rizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectospor el hecho de que el traslado a papel lo realice el notario al que se lehubiese enviado,…» Aunque la precisión técnica de esta norma dejamucho que desear, puesto que se habla de notario autorizante del docu-mento matriz y, como acabo de señalar, la copia puede ser expedida porquien esté a cargo en cada momento del protocolo o por su sustituto, laidea de la norma está muy clara: el autor de la copia es siempre el nota-rio que la expide y remite y nunca su destinatario, aún en el caso de quese trate de otro notario a quien se encarga el traslado a papel.

En este sentido, aunque de forma innecesaria por evidente y con unaterminología cuanto menos discutible, el artículo 224 R.N. establece que«la coincidencia de la copia autorizada expedida electrónicamente, conel original matriz será responsabilidad del notario que la expida electró-nicamente, titular del protocolo del que forma parte la correspondientematriz.» Desarrollado este impecable razonamiento, se añade: «la res-ponsabilidad de la coincidencia de la copia autorizada electrónica con latrasladada a papel será responsabilidad del notario que ha realizadodicho traslado.»

Por otra parte, la competencia exclusiva del notario encargado delprotocolo para expedir la copia electrónica está indisolublemente unidaal principio de obligatoriedad en la prestación de la función. El artículo17 bis en su apartado 3º comienza la regulación de la copia electrónicadiciendo que «las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse yremitirse electrónicamente»52, y creo que este «podrán» indica la exis-tencia de una nueva posibilidad, como alternativa a la expedición de lacopia en papel, pero no una libertad de elección por parte del notario.

Según el artículo 107 de la Ley 24/01, modificado por la Ley 24/05,los notarios tienen que disponer de sistemas telemáticos para la emisión,transmisión, comunicación y recepción de información y están obliga-dos a integrarse en la red privada telemática, segura y exclusiva, que elConsejo General del Notariado debe proporcionar y mantener. Confor-me al artículo 108 de la Ley 24/01 todo notario debe disponer de la firmaelectrónica reconocida notarial para la adecuada prestación de sus fun-ciones públicas.

La integración del notario en la sociedad de la información y la pres-tación telemática o electrónica de sus servicios, cuando así esté legal-

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52 En la misma línea el artículo 221 se limita a indicar que las copias autorizadas pue-den ser totales o parciales, pudiendo constar en soporte papel o electrónico».

mente previsto, es obligatoria y queda englobado en el principio generalde obligatoriedad de prestación de la función consagrado en el artículo2 de la Ley del Notariado y en el 3 de nuestro Reglamento.

El nuevo Reglamento guarda silencio al respecto salvo en loscasos de presentación telemática en los registros (artículos 196 y 249)pero creo que por aplicación de los principios expuestos, debe mante-nerse que el notario estará obligado a expedir y remitir la copia elec-trónicamente cuando así se le solicite, siempre que concurra todos losrequisitos necesarios para ellos, y todos los notarios deben contar conlos medios y con la tecnología necesaria para prestar tal servicio obli-gatorio53.

De acuerdo con el principio de actuación rogada, la copia electróni-ca se emitirá con tal carácter solo cuando el interesado lo solicite o cuan-do se proceda la presentación telemática, puesto que en tal caso lavoluntad favorable de los interesados se presume por el artículo 112 dela ley 24/01 y por los artículos 196 y 249 del nuevo Reglamento. Peroen todo caso, creo que el notario, en cumplimiento de su obligación deasesorar a quien reclama su ministerio y de aconsejarle los medios jurí-dicos más adecuados para el logro de sus fines lícitos, deberá informarsobre las ventajas y posibilidades de la copia electrónica siempre quesea procedente.

2. Solicitud de copia

La expedición de una copia electrónica exigirá siempre la previasolicitud del interesado, con la única excepción de los supuestos de pre-sentación telemática en el registro de la propiedad ya que el artículo 112de la Ley 24/01 y el artículo 249 del Reglamento establecen que el nota-rio debe realizar tal presentación telemática, que implica la previo expe-dición de una copia electrónica, siempre que autorice una escritura quecontenga actos susceptibles de inscripción, salvo que el interesadomanifieste lo contrario54.

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53 A tal obligatoriedad se refiere expresamente la citada Circular del Consejo Gene-ral del Notariado, 2/2005, de 19 de abril, sobre aspectos de la copia autorizada electró-nica remitida entre notarios. En contra se pronuncia Fernando GOMÁ (obra citada, p. 91)quien entiende que fuera del supuesto de la Nueva Empresa «en principio hay que esti-mar que el notario cumple con la norma si expide la copia en papel dentro de los plazosestablecidos en el artículo 249.1 del Reglamento».

54 Aunque, como luego se verá, será más que conveniente hacer constar en la escri-tura la voluntad expresa al respecto del interesado.

El interesado podrá solicitar la copia por los medios tradicionales, esdecir, acudiendo directamente al notario competente o realizando la soli-citud mediante carta u otra comunicación con firma legitimada, por apli-cación del artículo 230 del Reglamento.

Pero también cabe acudir a las nuevas tecnologías para realizar lasolicitud de copia. Lo que no es posible es que el particular solicitedirectamente la copia por medios telemáticos ni siquiera utilizando sufirma electrónica reconocida ya que, como se indicaba al principio deesta exposición, esa firma solo es equiparable a la firma manuscrita, lacual no es suficiente.

La solicitud telemática de la copia notarial requiere, por tanto, lacolaboración de otro notario a través del cual se cursa la solicitud alnotario competente.

Para ello, en aplicación del nuevo artículo 261 del Reglamento Nota-rial, se podría utilizar una solicitud electrónica emitida por el propiosolicitante, que este firmaría electrónicamente con su firma reconocidaen presencia del notario colaborador el cual, tras comprobar la vigenciadel certificado reconocido del solicitante, añadiría, siempre electrónica-mente, la diligencia de legitimación de la firma, con su propia firmaelectrónica reconocida notarial. El documento electrónico así creado seharía llegar al notario competente directamente, en el soporte sobre elque se haya generado o mediante remisión por correo electrónico.

Sin embargo, se trata de un sistema complejo que exige que el soli-citante disponga de firma electrónica por lo que las circulares del Con-sejo, con muy buen criterio, optan porque sea el notario colaborador elque directamente curse la petición de copia que ante él ha formulado elinteresado.

De esta forma, cualquier interesado en obtener una copia, electróni-ca o en papel, puede acudir a cualquier notario de España para formularla solicitud. Ante ese notario se formula la petición, se concreta la copiaque se solicita, el notario competente, el fundamento, en su caso, delinterés que se alega y, si es necesario, se presentan los documentos nece-sarios, como, por ejemplo, los originales de los certificados de defun-ción y últimas voluntades, si se trata de un testamento, o los queacrediten la representación alegada, si se actúa en nombre de otra perso-na (documentos complementarios que no tienen que ser remitidos alnotario competente para expedir la copia sino que será suficiente conque el notario colaborador los testimonie por relación en la solicitud quese curse).

Corresponde al notario ante el que se formula la solicitud identificaral solicitante, apreciar la representación y, en su caso, recoger las mani-

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festaciones necesarias como, por ejemplo, la declaración de no mediarseparación que debe hacer la persona casada que pide copia del poder oconsentimiento que le ha sido conferido pro su cónyuge.

En la solicitud deberá, además, concretarse todos los extremos nece-sarios para la expedición de la copia. Por ejemplo, si se solicita copia enpapel o copia electrónica, y en este caso la finalidad para la que se soli-cita y el notario, registrador, funcionario o autoridad a la que debe remi-tirse. También pueden contenerse otras indicaciones como laautorización a un tercero para recoger la copia o instrucciones sobre laremisión de la copia en papel por correo certificado.

Lógicamente, es el notario competente para recibir la copia el quedeberá valorar el interés del solicitante y la concurrencia en la solicitud detodos los requisitos necesarios para que pueda librarse la copia solicitada.

La solicitud puede formularse ante cualquier notario e incluso la soli-citud de copia electrónica para su remisión a un notario puede formularseante un notario distinto al destinatario. Pensemos, por ejemplo, en unaoperación que urgentemente tiene que realizarse en Barcelona utilizandoun poder autorizado en Madrid; por cualquier motivo el apoderado no dis-pone de la copia auténtica del poder y el poderdante se encuentra de vaca-ciones en Cádiz; el poderdante podrá acudir a cualquier notario de Cádizpara, con su colaboración, solicitar telemáticamente al notario de Madridque expida copia electrónica para ser remitida al notario de Barcelona conla finalidad de trasladar la copia a papel y entregarla al apoderado.

Si la solicitud se hace al notario competente podrá formularse ver-balmente, pero cuando se trata de trasladar la solicitud a otro notario lascirculares prudentemente optan porque la solicitud se haga por escrito,lógicamente en papel, con la firma del solicitante, puesta presencia delnotario colaborador. Esta solicitud será conservada por el notario cola-borador pero no se envía directamente al notario competente para emi-tir la copia sino que, para facilitar los trámites, las circulares optan porque la solicitud sea cursada directamente por el notario colaborador elcual elaborará una solicitud electrónica con su sola firma, electrónicaclaro, en la que hará constar la identificación del solicitante por él reali-zada, su juicio sobre la representación, si procede, e incorporará el con-tenido completo de la solicitud ante él formulada, dando fe, en su caso,del contenido de los documentos que se le han exhibido55.

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55 La primera circular sobre la utilización práctica de la antigua F.E.A.N. (hoyF.E.R.E.N.). contiene diversos modelos a utilizar en las solicitudes de copias electróni-cas o en papel y la Circular 2/05, de 19 de abril desarrolla el supuesto de solicitud decopia electrónica para su traslado a papel.

3. Interés legítimo

El interés legítimo del solicitante debe ser apreciado por el notariocompetente para expedir la copia con arreglo a las reglas generales. Loque ocurre es que, como señala GOMÁ56, a diferencia de lo que ocurrecon la copia en papel, en el campo electrónico el derecho a copia y elinterés legítimo se disocian ya que los que tienen interés legítimo en laexpedición de copia no la obtienen materialmente y los que la recibenfísicamente no podrían solicitarla57.

En realidad, el interés legítimo del solicitante es siempre requisitoineludible en la expedición de copia, lo que ocurre es que tratándose decopia en papel ese interés se concreta en el derecho a que la copia expe-dida se entregue al solicitante y en la copia electrónica en el derecho aque esa copia se remita electrónicamente a una persona que ejerza unafunción pública y para una finalidad determinada.

Aparecen así unos factores añadido que hacen que el interés legíti-mo en el solicitante sea un requisito necesario para la expedición de lacopia electrónica pero, a diferencia de la copia en papel, no siempre sufi-ciente.

Si lo que se solicita es una copia electrónica con la finalidad de sutraslado a papel por otro notario, la concurrencia en el solicitante delinterés legítimo si es requisito suficiente «per se» para que el notariorequerido acceda a lo solicitado. Como ya he señalado, lo que se preten-de en este caso es simplemente conseguir, a través de las nuevas tecno-logías y mediante la colaboración internotarial, colocar una copia enpapel, a la mayor brevedad, allí donde es necesaria, y la prestación deestos servicios es obligatoria tanto para el notario que expide y remite lacopia como para el que la recibe y traslada a papel. El notario compe-tente para la expedición no puede exigir que se alegue, ni mucho menosque se acredite, urgencia en la obtención o en el traslado de la copia y lacolaboración del notario destinatario no exige su consentimiento ni nin-

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56 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 76 y 77.57 Como el propio GOMÁ indica el destinatario legal no tiene, estrictamente hablan-

do, «derecho» a obtener copia, sino una facultad establecida por la norma (facultad yobligación, añadiría yo) a recibirla electrónicamente, facultad o posibilidad de la quecarecen los otorgantes del documento y los demás interesados por expresa disposiciónlegal. También señala GOMÁ la existencia de un supuesto en que el solicitante y el des-tinatario legal pueden coincidir, el de la solicitud de copia efectuada por un órgano judi-cial cuando no se ha hecho a instancia de parte. También se podría añadir el de lasolicitud por un órgano de la Administración que, actuando de oficio, solicita la copiapara incorporarla a un expediente investigador o de inspección.

gún requisito previo, fuera de los que resulten de una mínima cortesíaentre compañeros58.

Con la nueva regulación, cualquier persona que tenga derecho acopia tiene derecho a que se ésta se le entregue en papel en cualquiernotaría de España a través del proceso de expedición electrónica, eincluso, creo, se podría solicitar tal servicio entre notarias de una mismapoblación si el interesado, que es el que tiene derecho al servicio y elque lo paga, así lo solicita.

En los demás casos de solicitud de copia electrónica será necesarioel interés legítimo en el solicitante pero además deberán concurrir otrosrequisitos. En particular, deberá indicarse al notario la concreta finali-dad para la que se solicita la copia y la persona a quien la copia deberemitirse.

El notario competente deberá valorar si se dan los requisitos necesa-rios para emitir la copia electrónica y, muy especialmente, si la finalidadpara la que la copia se solicita está suficientemente concretada59, si esafinalidad justifica la expedición electrónica de la copia, si es subsumibledentro del interés legítimo esgrimido en la solicitud de copia, y si escongruente con la remisión que se solicita.

También deberá valorar si el destinatario es competente para la fina-lidad especificada y, en general, si es competente para recibir copiaselectrónicas, es decir si se trata de un notario, un registrador o uno de los

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58 De hecho el notario está obligado a abrir diariamente su correo corporativo (Cir-cular del Consejo General del Notariado de 19 de enero de 2002 y Comunicación de laComisión Auxiliar para las Tecnologías de la Información de 28 de enero de 2002) aun-que creo que tal obligación queda cumplida si se habilita el servicio de aviso de recep-ción de mensajes a una dirección de correo electrónico que se consulte diariamente, locual, como conoce todo usuario del correo corporativo, puede resultar mucho más ope-rativo. Además, en caso de ausencia existen mecanismos seguros que permiten que elcorreo sea consultado por algún empleado expresamente autorizado para ello y siemprecabe la posibilidad de que la copia sea remitida directamente a la dirección de correo delnotario sustituto.

59 Fernando GOMÁ señala, obra citada, p. 79, nota 27, diversos supuestos de finalidadgenérica no admisible como la expedición de copia «para una actuación judicial», para«formalizar cualquier herencia», para «estudiar un negocio relacionado» o «para mayorinformación del destinatario en un expediente que está tramitando». Sin embargo, tra-tándose de poderes especiales creo que es suficiente, y de hecho en una fórmula habi-tual en la práctica, indicar como finalidad «la realización de la operación o negocio a queel poder se refiere» y ello aunque el poder admita diversos negocios, por ejemplo si setrata de un poder para comprar inmuebles no creo que en la copia deba expedirse conexpresión del inmueble que se trata de comprar ya que siempre será posible una actua-ción integradora del destinatario.

órganos de la Administración pública o jurisdiccional a los que se refie-re el artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

Esta valoración por parte del notario competente sobre la concretafinalidad y sobre la competencia del destinatario que actúa por razón desu oficio será suficiente para que la copia se expida y se remita al desti-natario. Como es natural, ese destinatario, una vez que reciba la copiatendrá que hacer su propia valoración sobre su competencia y sobre laprocedencia de la actividad concreta que, como finalidad de la copia, sele solicite, pero tal valoración no afecta en absoluto a la validez de unacopia que ya ha sido correctamente emitida.

Además, mientras el proceso de incorporación de las nuevas tecnolo-gías no haya sido totalmente implantado, habrá que apreciar si técnicamen-te es posible, con las garantías y requisitos necesarios, realizar la remisiónal destinatario concreto y si éste está en condiciones de recibirla.

En esta línea, el nuevo artículo 249 del Reglamento notarial, eximeal notario de responsabilidad por los daños derivados del retraso en laexpedición de copia electrónica y su presentación telemática en lossupuestos de imposibilidad técnica. Aunque parece que se está pensan-do en circunstancia coyunturales que en un caso concreto hagan impo-sible el envío, creo que no cabe ninguna duda de que tal exención deresponsabilidad procederá de forma general en todos aquellos supuestosen los que no se hayan creado todavía las plataformas y los servicios tec-nológicos imprescindibles para la remisión al destinatario de que se tratecon todas las garantías.

Finalmente, si no se dan todos los requisitos el notario deberá dene-gar la expedición de la copia electrónica que se le solicite60 y contra esanegativa se podrá presentar queja ante la Dirección General conforme ala regla general del artículo 231 del Reglamento Notarial.

C) EXPEDICIÓN DE LA COPIA ELECTRÓNICA

Como toda copia, la electrónica es una reproducción literal de lamatriz expedida con las formalidades legales y reglamentarias siendoaplicables las reglas generales al respecto. Nos detendremos en algunasparticularidades de la copia electrónica.

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60 Denegación que en la mayoría de los casos deberá hacerse utilizando el mismocauce por el que la petición ha sido cursada, de manera que si la copia se solicitó tele-máticamente a través de otro notario lo lógico es que la denegación, debidamente moti-vada, se remita a ese notario para que él la haga llegar al peticionario.

1. Copias parciales

La copia en papel puede ser total o parcial, siendo parcial la queexpide el notario a instancia de parte legitimada para solicitarla reprodu-ciendo o trasladando parte de la matriz, atendiendo su contenido, elrequerimiento y el interés del solicitante (artículo 237 del ReglamentoNotarial, en su nueva versión tras la última reforma).

Este criterio, sin ninguna variación, es aplicable a la copia electróni-ca expedida para su traslado a papel por otro notario, de acuerdo con elplanteamiento general que estoy manteniendo en esta exposición: cual-quier persona con derecho a copia puede pedir que esta se remita electró-nicamente a otro notario para su traslado a papel, y esa copia puede serparcial o total por aplicación de las reglas generales sobre la materia.

Pero no ocurre lo mismo con las demás copias electrónicas en lasque aparece un elemento nuevo: la existencia de un destinatario de lacopia que no es la persona con derecho a obtenerla y que recibe la copiapara que produzca efectos en su ámbito de actuación. En el caso del tras-lado a papel el notario destinatario es un simple colaborador en la con-fección material del resultado final, la copia en papel, e incluso podríaabstenerse de leer su contenido ya que este solo le interesa a los efectosde comprobar que lo que se ha trasladado a papel coincide con la copiaelectrónica que ha recibido. En los demás casos el planteamiento es dis-tinto ya que el destinatario de la copia tiene necesariamente que conocerel contenido de una copia que es emitida «solo para sus ojos», con efec-tos limitados a una finalidad que debe producirse en el ámbito de actua-ción y dentro de las competencias de la autoridad o funcionario que larecibe. Además, salvo casos muy excepcionales, ese destinatario dela copia electrónica no tiene por si mismo derecho a obtenerla y si larecibe es porque la persona con interés legítimo así lo solicita.

La lógica consecuencia de todo ello es que la copia deberá serexpurgada de todo aquello que no sea necesario para producir la finali-dad perseguida, finalidad que justifica su expedición y remisión.

Este planteamiento ha sido defendido por Juan ÁLVAREZ-SALA61 paraquien «el notario responsable del fichero o del protocolo, cuando emite

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61 ÁLVAREZ-SALA WALTER, Juan: «El Registro, sus pegas y sus pegatinas», El Nota-rio del siglo XXI, número 3, septiembre-octubre 2005, Colegio Notarial de Madrid, pp.33 y 34. Las ideas avanzadas en esta trabajo pionero han sido desarrolladas en profun-didad, respecto de la presentación telemática de documentos en el Registro de la Propie-dad, en la conferencia «Nuevas perspectivas de la publicidad registral», ya citadaanteriormente.

una copia, ha de velar por no comunicar en ella más de lo justo, según adónde se destine, quién la pida o a quién la entregue (si no es directa-mente al interesado, pues ya imponía el Digesto, como uno de sus triaiuris principii, “dar a cada uno lo suyo” (suum quoque tribuere). Comoseñala este autor, se trata de una exigencia de la vigente Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Perso-nal ya que: «la Ley impone unos deberes muy estrictos y unas respon-sabilidades muy graves en el tratamiento del fichero, consistente enmultas millonarias y hasta bloqueo –es decir, suspensión en el ejercicioprofesional– en caso de falta muy grave. Se tipifica como tal la cesiónirregular de datos. A tal efectos, el artículo 11.2 c permite la comunica-ción de datos en “una relación jurídica cuyo desarrollo… implique nece-sariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros(como sería el Registro)”, pero añade: “en este caso la comunicaciónsólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique (esdecir, lo que deba ser objeto estricto de la publicidad registral)”». Portodo lo anterior Juan ÁLVAREZ-SALA concluye: «Por una razón de pro-tección de datos, pero también de simple economía formal, en cada unade esas ventanillas (incluida la del Registro) habrá de presentarse unacopia electrónica parcial y diferente, con la transcripción que, en cadacaso, sea pertinente. Sólo al final, cuando el ciclo de la tramitación yaesté completo, con reflejo de las notas y diligencias que así lo atesti-güen, se emitirá la copia en soporte papel, que podrá ser ya la copiacompleta, porque es ya la destinada al interesado.»

Creo62 que el planteamiento realizado por Juan ÁLVAREZ-SALA es elúnico posible dado el tenor literal de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 dediciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, ya que el ar-tículo 2.1 prohíbe usar los datos de carácter personal objeto de trata-miento para finalidades incompatibles con aquéllas para la que los datoshubieran sido recogidos; el artículo 6.2 dispensa del consentimiento delafectado cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejerci-cio de las funciones propias de las Administraciones públicas solo si sehace en el ámbito de sus competencias; y el artículo 11 en su apartado 1señala que «los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólopodrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de finesdirectamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del

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62 Como ya tuve ocasión de defender, en el ámbito de presentación telemática dedocumentos en el Registro de la Propiedad, en mi trabajo: «La conexión telemática entrenotarías y registros», El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid,número 5, enero-febrero 2006, pp. 42 a 47.

cesionario con el previo consentimiento del interesado», y en el aparta-do 2, c) dispensa de tal consentimiento «cuando el tratamiento respondaa la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollocumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dichotratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sóloserá legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.»

La remisión de una copia electrónica a un notario, registrador u órga-no judicial o de las Administraciones Públicas supone siempre unacesión de información que tiene que cumplir toda la normativa sobreprotección de datos, y, por tanto, los datos comunicados deben ser únicay exclusivamente los imprescindibles para el ejercicio de la función deque se trate y ajustarse estrictamente a la finalidad que justifica lacesión.

En el caso de la copia en papel, esta se entrega al interesado en cualpodrá presentarla donde tenga por conveniente. Tratándose de copiaelectrónica la cuestión cambia puesto que la copia se va a remitir a quienno tiene por si mismo derecho a obtenerla. El Notario, entonces, en ejer-cicio de sus funciones, está transfiriendo a un tercero, que también ejer-ce una función pública, datos personales de terceros y, por aplicación dela normativa sobre protección de datos, esos datos deberán limitarse alos que sean imprescindibles para la finalidad que justifica la transmi-sión y a cuya consecución están limitados los efectos de la copia.

La remisión por el notario, o el tratamiento por el destinatario, deaquellos contenidos que no sean imprescindible para la realización de laconcreta finalidad que justifica la expedición de la copia electrónica, alno venir amparada por ninguna norma y no estar justificada por la fina-lidad perseguida, podría suponer una infracción merecedora de las con-tundentes sanciones que la normativa sobre protección de datoscontempla. En consecuencia, no cabe sino concluir que, por imperativolegal, lo que el notario debe remitir telemáticamente es una copia par-cial, que se limite, única y exclusivamente, a lo que sea imprescindiblepara que tal finalidad se produzca.

Podría argumentarse que la copia electrónica se expide a instanciade una persona con interés legítimo por lo que si en la solicitud no seindica que la copia deba ser parcial se estará prestando el consentimien-to a la cesión de datos, de todos los datos. Sin embargo, no creo queeste planteamiento pueda prosperar. El consentimiento a que se refierela Ley de Protección de datos debe ser un consentimiento expreso einformado (extremo este último que adquiere especial relevancia en elámbito en el que nos desenvolvemos) nunca un consentimiento implí-cito. Además, aunque hubiese un consentimiento expreso para que la

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copia fuese parcial se trataría un consentimiento incongruente con lasolicitud de copia electrónica ya que, por imperativo legal, lo que seestá solicitando es una copia para un finalidad concreta y con efectoslimitados a esa finalidad. En efecto, cuando se solicita una copia elec-trónica debe concretarse la finalidad para la que se solicita y la perso-na a la que debe remitirse y ello implica presta el consentimientonecesario para que se produzca la cesión de datos que la remisión de lacopia supone, pero ese consentimiento debe entenderse circunscrito alos datos imprescindibles para que la finalidad perseguida pueda reali-zarse. Extender ese consentimiento a datos que carecen de todo valorpara el destinatario y que no resultan en absoluto necesarios para la rea-lización de la finalidad a la que se limitan los efectos de la copia seríapracticar una cesión de datos gratuita, carente de toda utilidad y contra-ria al espíritu de la Ley.

Es una lastima que el Reglamento guarde silencio al respecto ya quese pierde una inmejorable oportunidad para regular y aclarar una cues-tión de indudable importancia. Pero a pesar del silencio reglamentariocreo que las obligaciones que impone la Ley de Protección de Datos sonclaras y el notario que no las cumpla se expone al peligro de recibir algu-na de las gravosas sanciones que tal Ley impone.

2. Formato

En los primeros pasos de la implantación de la copia electrónica erafrecuente el error consistente en entender que para la expedición de unacopia electrónica lo que procedía era emitir una copia en papel, contodos los requisitos habituales, para luego escanearla y enviar telemáti-camente el archivo así creado.

La elección de este procedimiento podía tener argumentos favora-bles, ya que el que el producto final se presentaría como algo muchomás familiar para los usuarios y la percepción de lo que se ve en panta-lla como copia, con sus folios numerados y con el sello, firma, rúbrica ysigno del notario, resultaría mucho más inmediata. Sin embargo, su des-carte es, en mi opinión, acertado puesto que este procedimiento esmucho más laborioso y exige generar una copia en papel que no sirvesino para proceder a su escaneo ya que inmediatamente debería ser des-truida. Además, al incorporar la copia electrónica los elementos deautentificación de la copia en papel, si esa copia llegase a caer en manosinadecuadas se estaría proporcionando gratuitamente a potenciales falsi-ficadores un material sensible y altamente peligroso.

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Para la generación de la copia electrónica, por tanto, no es necesariala existencia de una copia en papel sino la generación de un archivoelectrónico que sea reproducción exacta del contenido de la matriz quedeba trasladarse a la copia.

En cuanto al lenguaje a utilizar, aunque la Primera Circular del Con-sejo General sobre firma electrónica permitía utilizar diversos formatoso lenguajes63, la Instrucción de la Dirección General de los Registros ydel Notariado de 18 de marzo de 2003 optaba, al menos en las comuni-caciones entre notarías y registros, por el formato PDF, formato que concarácter general impone para toda copia electrónica la Circular 2/2005,de 19 de diciembre64.

Este criterio sigue en vigor ya que el nuevo Reglamento se limita adecir al respecto en el artículo 224 que «la Dirección General de losRegistros y del Notariado podrá determinar el formato telemático en quedeba expedirse la copia autorizada electrónica, utilizando para ello cri-terios de seguridad».

En lo que se refiere al formato material, a mi modo de ver, la copiaelectrónica debe ser reproducción literal del contenido de la matriz, perono son de obligado cumplimiento las normas sobre márgenes y númerode líneas y sílabas del artículo 155 del Reglamento notarial. Ni siquieraparece imprescindible la obligación impuesta por el artículo 152 dematar los espacios en blanco.

Como es bien sabido, históricamente estas normas nacen por cues-tiones retributivas. En la Pragmática de Alcalá de 1503 la Reina Isabelse declara informada de que los escribanos «muchas vezes se llevan porlas dichas escrituras derechos demasiados» por lo que estima necesario«proveer e remediar en ello de manera que los dichos escrivanos sepanlo que han de hazer en sus oficios e lo que han de llevar por sus dere-chos, e las partes lo que han de pagar»; así el capítulo VII, relativo la«los derechos que se han de llevar por las escrituras», se establece que«por cada tyra que oviere en el registro de la dicha escritura e en lo sig-

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63 En concreto se citaban los formatos de procesador de texto estándar, PDF, HMTL,EML, JPG, JPEG y TIJJ, y se excluían los formatos ASCII y TXT.

64 La plataforma telemática corporativa («e-notario») permite la descarga de un con-versor a este tipo de formato. Hasta donde yo alcanzo, una vez hecha la descarga, unavez que se ha preparado la copia con el pie oportuno, basta con abrir el documento desdeel tratamiento de textos y a continuación se procede como si se fuese a imprimirlo, enlas opciones de impresoras aparece la de «PDF factory», si se selecciona y se ordena laimpresión se produce la conversión y aparece el texto en pantalla en PDF, texto que sepuede guardar para su posterior remisión como archivo adjunto al correspondiente men-saje, previa su firma electrónica.

nado, a diez maravedíes por la tira,… seyendo la tyra de una hoja depliego entero, escrita fielmente de buena letra cortesana, e no prosesa-da, de manera que las planas sean llenas, no dexando grandes márge-nes e que en cada plana aya a lo menos treynta y cinco renglones equinze partes en cada renglón»65.

El aspecto retributivo no ha desaparecido en la actualidad (la exten-sión de la escritura, o de la copia, sigue siendo uno de los factores quese tienen en cuenta al concretar la retribución notarial) pero este criterioes hoy secundario y en supuestos como la contratación en masa respon-de más al coste de archivo y conservación durante largos períodos detiempo del documento que a otros criterios, como la mayor o menor difi-cultad de la elaboración y explicación del documento. Sin embargo, elrigor en el formato material tiene otras justificaciones más sólidas comoson ser el facilitar la encuadernación correcta de los protocolos y, sobretodo, servir como medida de seguridad evitando que el documentopueda ser objeto de alteraciones, añadidos o manipulaciones.

Pues bien, ninguna de estas justificaciones son trasladables a la copiaelectrónica y las normas citadas son prescindibles cuando no incompa-tibles. Los motivos arancelarios no son relevantes, puesto que debiendoestar la escritura matriz extendida en papel bastará con tener en cuentalos folios de esa matriz. Las normas relativas a la encuadernación, esdecir, las referentes al tamaño y colocación del margen según que setrate de caras pares e impares, carecen de relevancia en un documentoque se genera y conserva electrónicamente. Tampoco tienen sentido lasnormas sobre número de líneas según que se trate de caras en las que vao no impreso en sello puesto que en la copia electrónica, por definición,no hay papel timbrado. En cuanto a las medidas de seguridad para evi-tar alteraciones, no son aplicables al documento electrónico, documentoque es en todo caso manipulable mediante el sencillo procedimiento noya de añadir renglones o rellenar espacios en blanco sino simplementede sustituir unas palabras por otras. Como ya se ha señalado, la seguri-dad en el documento electrónico no radica en el formato de la parteescrita sino en las funciones incorporadas a la firma electrónica, que per-

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65 Transcripción de la Pragmática de Alcalá de Herrares publicada en la Revista Jurí-dica del Notariado, número 55, Julio-Septiembre 205, Consejo General del Notariado,pp. 339 a 346. En las páginas 219 a 346 de esa revista se reproducen las intervenciones,todas realmente interesantes para quien quiera conocer los orígenes de la profesión nota-rial, realizadas en el acto que tuvo lugar el 5 de junio de 2003 en el Colegio Notarial deMadrid en Conmemoración del Quinto Centenario de la Pragmática de Alcalá de Hena-res de 7 de junio de 1503.

miten asegurar que el documento no ha sufrido ninguna alteración desdeque fue firmado, y en la confianza que merece quien recibe y accede aldocumento que no puede ser sino alguien que actúa en ejercicio de unafunción pública.

Por tanto, creo que las normas citadas no deben entenderse aplicablesa la copia electrónica, sin perjuicio de que el formato habitual puedaseguir utilizándose por comodidad o por costumbre; aunque, una vez más,debe hacerse una excepción con la copia destinada a su traslado en papel.En este caso, puesto que lo que se remite es un documento electrónico enPDF que, al menos en teoría, no puede ser alterado y que el notario remi-tente debe limitarse a trasladar a papel, y como el resultado debe ser unacopia en papel que cumpla todos los requisitos de este tipo de copia, lacopia electrónica debe expedirse ya con el formato adecuado.

3. Consignación en la copia de los aranceles

La disposición adicional tercera, número dos, párrafo tercero de laLey 8/89, de 13 de Abril de Tasas y Precios Públicos establece que «laliquidación del Arancel quedará incorporada al documento públicocorrespondiente. La base de aplicación de los Aranceles, con mencióndel número de Arancel y honorarios que correspondan a cada acto sereflejará por el funcionario al pie de la escritura o documento matriz yde todas sus copias…».

La Norma General Novena, del anexo segundo, del Real Decreto1426/1989 de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de losNotarios, establece: «1. El importe de los derechos devengados, la basetenida en cuenta para su cálculo y los números de Arancel aplicados, seharán constar por el Notario, con su firma, al pie de la escritura o docu-mento matriz y de todas sus copias.»

La Ley de Tasas, especialmente sus disposiciones transitorias, hatenido un destino bastante desafortunado. Su finalidad era, junto con uncontrol, más a modo de admonición que otra cosa, sobre la retribuciónde notarios y registradores, conseguir que los precios de los inmueblesconsignados en las escrituras públicas coincidiesen con los reales. Paraello la disposición transitoria cuarta establecía un rigurosísimo régimensancionador en caso de que el valor comprobado excediese en más de un20 % del declarado y la disposición transitoria tercera obligaba al nota-rio a recoger en la escritura más que advertencias auténticas amenazassobre los peligros, incluso penales, que asumía el posible infractor. Estasnormas, que las Comunidades Autónomas vasca y Navarra nunca consi-

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deraron aplicables en su territorio, fueron modificadas ya por el CódigoPenal de 1995 que despenalizó las falsedades cometidas por los particu-lares en documento público y el Tribunal Constitucional en Sentencia de19 de julio de 2000 declaró inconstitucional la disposición transitoriacuarta en cuanto al régimen sancionador administrativo.

Sin embargo, la disposición transitoria tercera sigue, al menos nomi-nativamente, en vigor, y los notarios seguimos teniendo que consignarlas advertencias fiscales en toda escritura que contenga algún acto suje-to a liquidación, aunque referidas a la normativa fiscal ahora en vigor,muy diferente a la de aquella Ley de Tasas, y se mantiene la obligaciónde consignar en matrices y copias los aranceles, obligación que los nota-rios, como cuerpo disciplinado que somos, seguimos cumpliendo escru-pulosamente quizás más por costumbre que por otra cosa66.

Esta materia ha sido estudiada, como no, por Antonio RODRÍGUEZADRADOS67, quien, tras analiza la naturaleza documental de la consigna-ción arancelaria, pone de manifiesto la falta de justificación en la actua-lidad de una disposición de índole formal que no pretendía sinoimplantar un sistema, entonces novedoso, de fijación de bases que estáya totalmente arraigado, todo ello mediante un sistema de control primi-tivo actualmente superado por otros sistemas.

En particular, en lo que aquí nos interesa, señala RODRÍGUEZ ADRA-DOS68 que «no existen más legítimos interesados en conocer la cuenta delnotario y sus detalles que el Colegio Notarial, las Administracionespúblicas (en concreto, los órganos competentes de Hacienda) y la perso-na que tiene que pagarla; todos ellos disponen…, de otros medios deconocimiento y de investigación, por lo que la consignación arancelariaen el documento supone una duplicación que la priva de carácter esen-cial. Es más, la consignación de sus datos en “todas sus copias”, a dis-

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66 La verdad que esa mención, que hay que incluir en todas las matrices de escriturasy actas en papel así como en sus copias, sirve de bien poco. Su finalidad, conseguir quelos notarios cobren por las bases declaradas, está totalmente cumplida, su función comomecanismo de control ha quedado totalmente superada, las responsabilidades penales delos particulares derivadas de sus declaraciones falsas han desaparecido y el régimen san-cionador administrativo ha sido declarado inconstitucional. Aún así, lo notarios segui-mos incluyendo, dieciocho años después, en nuestras escrituras unas menciones quepara nada sirven y que nada aportan. Y uno se pregunta, en unos tiempos en que cadames se nos imponen nuevas obligaciones formales, ¿no podría alguien acordarse de libe-rar a los notarios de las obligaciones inútiles y trasnochadas?

67 Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS, «La consignación en los documentos notariales dela aplicación de arancel y de su dispensa», Revista Jurídica del Notariado, número 56,octubre-diciembre 2005, pp. 233 a 251.

68 Páginas 245 y 246 de la obra citada en la nota anterior.

posición de cualquier persona, viola a mi parecer la intimidad personaldel notario y del otorgante, y en este solo punto la norma es inconstitu-cional (CE, art. 18.1)».

Este último planteamiento es perfectamente aplicable a la copia elec-trónica, copia que no va a circular, por lo que no sirve como instrumen-to de control para terceros como pueden ser los servicios de inspecciónde Hacienda o el Colegio Notarial, y ni siquiera va a llegar a poder delinteresado por lo que la mención arancelaria no le reporta ninguna utili-dad. La expresión de los aranceles en la copia electrónica no tiene ningu-na ventaja y, por el contrario, se está proporcionando a la autoridad ofuncionario que la recibe una información que en nada le interesa y queno es subsumible en el oficio o en el ámbito de competencia que habili-ta al destinatario para recibir copia y que justifica la cesión de datos. Endefinitiva, con la inclusión innecesaria de esa información se estaríacometiendo una intromisión injustificada en la intimidad del particular, yen la del notario, y quebrantando la normativa sobre protección de datos,puesto que se estarían cediendo injustificadamente datos sensibles.

Además, la expresión de los aranceles puede ser en ocasiones impo-sible ya que es frecuente que en el momento de la emisión de la copiaelectrónica no estén totalmente definidos. Pensemos, por ejemplo, en lacopia electrónica que se remite a Hacienda para el pago de impuestos oal registro para la inscripción. En el momento de la expedición de esascopias el coste final de la matriz no está perfectamente definido ya quedependerá, entre otros factores, de las actuaciones que en esos momen-tos el notario está realizando y de otras posteriores. Como no tiene sen-tido realizar un cálculo provisional, que llevaría a que en cada copia seconsignasen unos aranceles distintos, lo lógico es que solo cuando sehayan ultimado todas las actuaciones que el notario tiene que realizar seproceda a hacer un cálculo definitivo de los aranceles, recogiéndose lamención de la ley de tasas, ajustada a la minuta o factura final, en dondepuede ser útil, es decir, en la copia en papel que finalmente se expidapara su entrega al interesado.

Por todo lo anterior, creo que la consignación de la aplicación delarancel prevista en la Ley de Tasas no solo puede omitirse sino que esconveniente hacerlo en base a una interpretación finalista y ajustada a larealidad actual de su disposición transitoria tercera.

Todo ello, una vez más, con la excepción de la copia electrónica des-tinada a ser traslada a papel ya que si el objetivo final es conseguir unacopia normal en papel para su entrega al interesado lo lógico es que enella si deba incluirse tal mención arancelaria. El notario expedidor de lacopia electrónica deberá incluir en ella la expresión de los aranceles

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devengados a su favor, bastando con realizar tal mención a continua-ción, y sin solución de continuidad, del pie de copia electrónica, no sien-do necesario una firma especial ya que la firma electrónica engloba latotalidad del documento69.

4. Pie de copia

La copia electrónica, después de la transcripción del contenido de lamatriz, con inclusión de la notas existentes, incorporará el correspon-diente pie o suscripción que debe recoger las menciones generales queexige el artículo 241 del Reglamento Notarial, en cuanto sean compati-bles con este tipo de copia, y las especiales propias de este documentoelectrónico.

a) Menciones generales

En cuanto a las circunstancias generales de todo pie de copia, nodeberá hacerse constar, como es lógico, el número de los folios en quela copia va extendida, que no existen, ni el del que se incorpora para laconsignación de notas, ya que no procede tal requisito. Si debe, en cam-bio hacerse constar la correspondencia de la copia con el protocolo, elconcepto en el que actúa quien expide la copia si no es el notario auto-rizante, la persona a cuya instancia se libra y, en su caso, el fundamentodel interés legítimo.

En este punto tengo que hacer una crítica a la Primera Circular sobrefirma electrónica que ofrece un modelo de pie de copia, a mi parecer,incompleto ya que no hace referencia a la persona a cuya instancia selibra, dato del que en ningún caso se puede prescindir y que necesaria-mente debe incluirse en el pie de copia y en la nota de expedición. Esverdad que este modelo es meramente orientativo pero también lo es queestá siendo utilizado sin más por muchos notarios lo que origina copiascon una suscripción, a mi juicio, incompleta.

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69 No creo que en el traslado a papel sea necesario incluir la mención de los honora-rios correspondientes a ese traslado ya que la Ley de Tasas se refiere a matrices y copiasy la actividad de traslado a papel se equipara arancelariamente a la expedición de un tes-timonio. Además la inclusión de dos notas arancelarias podría dar a confusión y lasegunda, al no existir base minutable, se limitaría a la indicación de los número de aran-cel aplicables.

Señala GOMÁ70 que, como novedad, el pie de copia habrá de especi-ficar si se trata de una copia autorizada o una copia simple y ello por-que, «ambos tipos de copia se expiden electrónicamente de la mismaforma y son el mismo tipo de documento desde el punto de vista tecno-lógico, de modo que la diferencia entre ellas es precisamente el conteni-do del pie de copia…». Estudiaré posteriormente las copias simples,pero como adelanto, puedo decir que la diferencia primordial entre copiaauténtica y simple debería ser el que la copia esté o no firmada y, muysecundariamente, que la copia auténtica tiene pie y no lo tiene la copiasimple o, en todo caso, tal pie se limita a indicar su carácter de copiasimple. En todo caso, como el tema cambia radicalmente respecto de lascopias electrónicas al incorporar esta siempre, sea auténtica o simple,los mismos elementos de autenticación, es decir, la firma electrónicareconocida del notario, creo que no está de más incluir en el pie de copiala referencia a su carácter de auténtica, más si, como paso a estudiar, seprescinde ahora de la numeración de la copia, numeración en la antesque estaba implícito el carácter auténtico de la copia.

b) Numeración de la copia y efectos ejecutivos

El artículo 241 exige también la constancia en el pie de copia de lascircunstancias expresadas en los artículos 233 y 238, es decir, las relati-vas a si es primera copia o segunda o posterior y si la copia tiene o noeficacia ejecutiva.

La verdad es que la aplicación del sistema tradicional encajaba malcon la figura nueva de la copia electrónica. En una interpretación literalpodía entenderse que si la primera copia que de una matriz se expedíaera una copia electrónica, por ejemplo a los efectos de obtente la inscrip-ción en el Registro, la copia posterior en papel que se entregase al inte-resado sería segunda copia y, por tanto, carecería de efectos ejecutivos.El tema era complejo y las circulares del Consejo, con buen criterio,optaban por prescindir de la numeración en las copias electrónicas71, opi-nión que también fue compartida por Fernando GOMÁ72.

Hoy el tema queda resuelto con la ley 36/2006, de 29 de noviembre,de medidas para la prevención del fraude fiscal, que reforma el artículo

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70 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 73.71 Quizás por este motivo se prescindía de la mención de la persona solicitante de la

copia, pero, mi modo de ver, son dos cosas totalmente distintas.72 Obra citada, p. 90.

17 de la Ley del Notariado, quedando el párrafo cuarto del apartado 1con la siguiente redacción: «Es primera copia el traslado de la escrituramatriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otor-gantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 deenero, de Enjuiciamiento civil, se considerará título ejecutivo aquellacopia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedidadicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha deexpedición e interesado que la solicitó.»

Aunque la redacción de la norma no deja de plantear interrogantes y,en cuanto al desarrollo reglamentario, resulta curioso que se haya modifi-cado el artículo 233 pero no el 238, que sigue exigiendo la numeración delas copias, creo que el tema se clarifica respecto de la copia electrónica yaque, en cuanto copia que se expide con unos efectos limitados a la finali-dad concreta para la que se solicita y expide, no tendrán efectos ejecuti-vos y su expedición no impedirá que se puedan extender otras copias contal carácter. Por tanto, en base a la nueva normativa, creo que no es nece-sario numerar la copia electrónica pero, por aplicación del nuevo artículo233, siempre que la escritura contenga obligación exigible en juicio, debe-rá hacerse constar que la copia se expide sin eficacia ejecutiva. Sin nadase dijese, al no hacerse mención expresa de la eficacia ejecutiva y limitar-se la eficacia de la copia a una finalidad concreta, que no es la ejecuciónjudicial, creo que puede presumirse la no eficacia ejecutiva de manera quela expedición de una copia electrónica sin expresa mención sobre el temano impedirá la posterior expedición de otra copia con esa eficacia. Encualquier caso, creo que siempre es preferible hacer una mención expresaen el pie de copia, mención que, además, exige el artículo 233.

Como excepción, la copia si se expedirá con efectos ejecutivos si elinteresado así lo solicita y la finalidad de la copia electrónica es su remi-sión a un Juzgado precisamente para que sirva de título ejecutivo en elprocedimiento correspondiente.

Además, si se trata de una copia electrónica cuya finalidad es el tras-lado a papel se aplicarán las reglas generales de la copia en papel en laque finalmente se convertirá.

c) Menciones especiales

El artículo 17 bis en el reiteradamente citado apartado 7º estableceque «las copias electrónicas solo serán válidas para la concreta finalidadpara la que fueron solicitadas, lo que deberá hacerse constar expresa-mente en cada copia expresando dicha finalidad».

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El artículo 224.4 del Reglamento Notarial establece a estos efectos:«En la expedición de las copias autorizadas electrónicas se hará constarexpresamente, la finalidad para la que se expide, siendo sólo válidaspara dicha finalidad, y su destinatario, debiendo dejarse constancia deestas circunstancia por nota en la matriz.»

Por tanto, es requisito formal imprescindible que en el pie de la copiaelectrónica se haga constar expresamente la finalidad para la que se soli-cita la copia.

La finalidad debe ser la indicada por el solicitante, finalidad que elnotario debe considerar adecuada para la emisión de la copia y con-gruente con su remisión a un determinado destinatario, debiendo bastaruna expresión somera pero suficiente. Se trata de un requisito esencialsin el cual la copia sería nula puesto que no puede existir una copia elec-trónica sin una finalidad concreta.

Sin embargo, creo que tal consecuencia podría salvarse cuando lafinalidad de la copia resulta de forma indubitada del contenido del pro-pio documento73 o de la identidad del destinatario. Así, en el caso de pre-sentación telemática, como tal presentación, como luego veremos, esobligatoria para el notario aunque el interesado no realice una solicitudexpresa, y como la única finalidad posible de la remisión a un registrode una copia auténtica que contenga actos susceptibles de inscripción enese registro es la práctica del asiento correspondiente, creo que podríaentenderse que, aunque se omitiese en la copia electrónica generada aestos efectos hacer constar la concreta finalidad, el defecto no será inva-lidante puesto que esa finalidad se deducirá, sin ningún margen de error,del mismo hecho de la presentación74.

Además, por aplicación del texto legal, y aunque la dicción del artí-culo 224 del Reglamento sea más que dudosa, ya que se refiere a la notade expedición y no al pie de copia, debe dejarse constancia expresa en lapropia copia de la limitación de su validez a la concreta finalidad para laque fue solicitada. Tal referencia es en realidad una advertencia que elnotario debe hacer pero que carece de efectos sustantivos puesto que lalimitación no deriva de la actuación del notario sino de la propia Ley. Porello, aunque esta advertencia se omitiese, existiría un defecto formalpero, en todo caso, la validez de la copia estaría limitada por ley a la fina-lidad para la que se ha expedido. Por otra parte, esa advertencia sobre la

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73 Por ejemplo, un poder especial para el otorgamiento de una escritura determinadaque ha preparado el notario que recibe la copia electrónica de ese poder.

74 Igual que la solicitud de inscripción se deriva del simple hecho de la presentaciónmaterial en el Registro de la copia en papel.

limitación legal de los efectos de la copia no parece demasiado útil si setiene en cuenta que su destinatario solo puede ser alguien que actúe enejercicio de un cargo o función pública y que se presume conoce el régi-men legal, por lo que su utilidad quedaría reducido a un hipotéticosupuesto en que la copia llegue a manos de personas no autorizadas.

Además de la finalidad y de la limitación de efectos, el artículo 224del Reglamento, como ya hacían las circulares del Consejo, opta, a mijuicio con acierto, por incluir en el pie de copia la identificación del des-tinatario. El artículo 17 bis solo exige la consignación formal de la fina-lidad y de la limitación de validez y no exige la identificación deldestinatario. Pero como la copia electrónica, según el 17 bis, 3, solo pue-den expedirse para su remisión a otro notario o a un registrador o a cual-quier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, creo quela identificación del destinatario es necesaria para que la finalidad quedesuficientemente determinada. En efecto, la copia electrónica no puedeexpedirse para cualquier finalidad sino solo para aquellas que puedanproducirse en al ámbito de competencia y oficio de quien está habilita-do para recibirla. Ese destinatario especial sería una categoría másamplia, cuya existencia es imprescindible, en la que debe subsumirse yprecisarse la finalidad concreta perseguida y, por tanto, resulta impres-cindible que ambos elementos queden perfectamente reseñados en lacopia.

Por último, el modelo que propone el Consejo incluye una referen-cia a la legislación aplicable, en concreto al artículo 110.1 de la Ley24/2001que es la norma que con carácter más genérico se refiere al usode la firma electrónica en la remisión de documentos públicos notaria-les. Esta referencia no es para nada necesaria aunque puede ser conve-niente al tratarse de una materia novedosa. Pero, puestos a incluir algunareferencia, quizás lo más adecuado sería citar la norma más específicaen la que hoy se contiene el régimen de la copia electrónica, es decir, elartículo 17 bis de la ley del Notariado75.

Tratándose de copias expedidas para su traslado a papel bastará conindicar el nombre del notario destinatario y la finalidad, que precisamen-te será ese traslado a papel. Puesto que se trata de un traslado a papel

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75 Como modelo «alternativo» podría servir el siguiente: ES COPIAAUTORIZADAELECTRÓNICA que concuerda con su matriz, donde queda anotada. La expido yo,Notario autorizante del documento, a instancia de..., conforme al artículo 110 de la Ley24/2001, para su remisión a… con la exclusiva finalidad de… Conforme a lo dispuestoen el artículo 17 bis de la Ley del Notariado esta copia solo será válida para la concretafinalidad expresada. En… a… DOY FE.

«cualificado», a través del cual, según el artículo 17 bis 4, la copia con-serva su autenticidad y garantía notarial, manteniendo, según el aparta-do 5 del mismo artículo, «su carácter, valor y efectos», creo que seríamuy conveniente, para diferenciar este tipo de copia electrónica, dotadade un régimen especial, de las demás hacer referencia a estas normasconcretas, es decir, reseñar que la copia se expide para ser remitida adeterminado notario con la finalidad de ser trasladado a papel conformea lo dispuesto en el artículo 17 bis, apartados 4 y 5, de la Ley del Nota-riado.

También en este caso debería hacerse constar la limitación de la vali-dez de la copia a la finalidad concreta para la que fue solicitada, ya queel apartado 7 lo establece para todas las copias electrónicas sin excep-ción. De hecho, tal limitación de validez existe en la copia electrónicaexpedida para su traslado a papel ya que como tal copia electrónica sueficacia queda limitada a ese traslado, no pudiendo producir ningún otroefecto desde su formato electrónico. Lo que ocurre es que una vez quese produce el traslado a papel la copia resultante pasa a ser una copianormal, conservando su carácter, valor y efectos, que serán los propiosde toda copia en papel. Por eso, la expresión de la limitación de validezde la copia electrónica puede crear confusión al quedar esa limitación devalidez reflejada a través del pie de la copia electrónica en la copia enpapel que finalmente, sin limitación de efectos, se genere, por lo queentiendo que tal vez debería prescindirse de su mención, considerandoque el régimen más específico del apartado 5º del 17 bis excluye la apli-cación del apartado 7º.

Por otra parte, hay que considerar la posibilidad de que la personacon interés legítimo solicite la expedición de copia electrónica para que,una vez trasladada a papel por el notario destinatario, sea entregada poréste a determinada persona. Creo que esta última mención no debehacerse constar en el pie de la copia electrónica, cuya auténtica finali-dad es su traslado en papel, siendo la entrega a un tercero algo circuns-tancial, que para nada afecta al valor o a los efectos de la copia generada,y que no tiene sentido que quede reflejado para siempre en el documen-to así creado. El criterio contrario supondría introducir un elemento per-turbador, que carece de toda utilidad para lo terceros que tengan accesoa la copia en el futuro, y puede suponer, incluso, una intromisión en laintimidad de las personas afectadas.

En realidad, esas indicaciones no son sino instrucciones internas quela persona con interés legítimo incluye en su solicitud y que el notarioque expide la copia deberá trasladar al notario destinatario mediante suinclusión en el mensaje al que la copia se anexa como documento adjun-

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to, pero no a la copia misma. De esta forma, el notario destinatario sabráqué tiene que hacer con la copia y podrá seguir las instrucciones del inte-resado sin necesidad de que todo ello quede innecesariamente reflejadoen la copia.

5. Firma de la copia

Según el artículo 241 las copias auténticas deben ir autorizadas conel signo, firma y rúbrica y sello del Notario, que impondrá los dos últi-mos en las hojas anteriores. Además, así lo exige el artículo citado trassu reforma, en las copias auténticas se añade el sello de seguridad, quese adhiere junto a la firma del notario.

Evidentemente ninguno de estos requisitos son procedentes en lacopia electrónica en la que el único elemento de autentificación es lafirma electrónica notarial reconocida, firma que el notario genera desdela plataforma «e-notario», a través de la cual debe enviarse la copia,usando la tarjeta electrónica inteligente proporcionada por el ConsejoGeneral del Notariado, y mediante la utilización de una clave que soloél debe conocer.

Esta firma electrónica no solo sustituye a la firma sino también a larúbrica, al signo y al sello.

En cuanto a la rúbrica, en la firma manuscrita se íntegra en ésta yambas son sustituidas por la firma electrónica, firma que, en cuanto dis-positivo que queda unido al documento en todas su extensión, cumpletambién la función de la rúbrica de cada uno de los folios.

También desaparece con la firma electrónica el signo, elemento deautentificación que, en cuanto de uso exclusivo hoy en día por los nota-rios, resulta especialmente querido para los tratadistas del DerechoNotarial (GOMÁ califica al signo de «solemnidad notarial en estadopuro»76 y RODRÍGUEZ ADRADOS lamenta la supresión de unos elementosde autenticación que conservan su carácter esencial en los instrumentosen papel y considera que no es deseable esta escisión entre dos varieda-des de instrumentos públicos que se quieren sólo se diferencien por sudistinto soporte77). De hecho, el propio Reglamento cuando se refiere alos elementos de autentificación en los artículos 36 y 39 coloca el signoen primer lugar, por delante de la firma.

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76 Obra citada, p. 71.77 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «Firma electrónica y documento electrónico», obra

citada, p. 120.

Lo que ocurre es que en los documentos en papel el signo conserva unaimportante función, siendo así que la firma que el notario utiliza en ejerci-cio de sus funciones y en sus asuntos privados puede ser la misma (y dehecho muchas veces lo es) mientras que el signo es exclusivo de la actua-ción notarial, de tal forma que mediante el signo se pone de manifiesto, demanera inequívoca, que la firma a la que acompaña es una firma notarial,una firma que el notario pone en ejercicio de sus funciones públicas.

En el documento electrónico la función del signo no es necesariapuesto que la firma electrónica notarial no puede ser utilizada en las acti-vidades personales del notario, para las que deberá obtener, si lo desea,una firma reconocida normal. Como ya hemos visto la firma electróni-ca reconocida notarial es una firma cualificada en cuanto que está suje-ta a un régimen particular, contenido en la Ley 24/01, que completa elgeneral de la Ley de Firma Electrónica, y los certificados que la ampa-ran tiene un contenido especial. Así, el artículo 106 de la Ley 24/01 serefiere a la firma electrónica de los notarios «en el ejercicio de sus fun-ciones públicas, y el artículo 109 1 c) exige que la firma electrónica delnotario exprese «que el uso de la firma electrónica se encuentra limita-do, exclusivamente a la suscripción de documentos públicos y oficialespropios del oficio del signatario». Por tanto, la firma electrónica notarialno necesita un complemento similar al del signo en la manuscrita pues-to que el simple hecho de su utilización ya indica que el notario pone lafirma en ejercicio de su función u oficio.

Por último, tampoco es procedente ni necesario el sello cuyas fun-ciones de seguridad e identificación del notario quedan también absor-bidas y optimizadas por la firma electrónica. Por una parte, el nuevosistema ofrecen unas garantías de autenticidad mucho mayores que lasque resultan de la simple estampación de un sello de caucho. Por otra,como se ha estudiado, el certificado en el que se basa la firma notarialofrece una información mucho más valiosa que la del sello, puesto quepermite conocer en tiempo real la condición de notario en activo en unadeterminada plaza del titular de la firma en el momento de su actuación,y ello a través de los datos oficiales que suministra el Consejo Generaldel Notariado y los Colegios Notariales.

Queda así un único elemento de autentificación de la copia electró-nica: la firma reconocida notarial.

Lo que no está claro es qué es lo que se firma. Por inercia con el sis-tema tradicional parece lógico que una vez redactada la copia, con supie, se procediese a su firma, pero la cuestión no es tan sencilla.

Hay que tener en cuenta que no solo debe estar firmada electrónica-mente la copia si no también el mensaje al que la copia se incorpora ya

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que, como establece el artículo 110 de la Ley 24/01, es mediante el usode la firma electrónica notarial como un notario puede remitir documen-tos públicos notariales a otro notario, a un registrador, a las Administra-ciones Públicas o a cualquier órgano jurisdiccional. Así, la instrucciónde 18 de marzo de 2003, refiriéndose a la presentación telemática detítulos en el Registro, en su apartado primero c) establece que «por lascaracterísticas del documento notarial que se remite a los Registros ypor la esencia de los títulos públicos presentados, en copias autorizadaselectrónicas, no solo se debe remitir firmado electrónicamente el textodel mensaje que se remite, sino el propio archivo añadido al citado men-saje.»

Pero no hay que olvidar que la firma electrónica tiene importantesdiferencias con la manuscrita y una de ellas es con una sola firma sepueden autenticar una pluralidad de archivos o documentos. La firmamanuscrita se pone al final del texto, como cierre del mismo y debeser firmado individualmente cada documento. Por el contrario, lafirma electrónica se pone o aplica sobre un archivo o documento yqueda todo él interconectado a ese nuevo archivo informático que esla firma, de forma que a través de la importante función HASH sepuede descartar cualquier manipulación o modificación en todo elarchivo firmado. Además, la firma electrónica abarca la totalidad delarchivo incluyendo los que estén vinculados o incorporados a él comodocumento anexos. Lo que todo esto quiere decir es que si al mensa-je de correo electrónico se incorporan o insertan unos o varios docu-mentos y a continuación se firma el mensaje, se están firmando, contodos los requisitos y garantías, todos y cada uno de los documentosincorporados.

La Primera Circular sobre la utilización práctica de la firma notarialcontempla cuatro posibilidades. Una es firmar el documento adjuntopero no el mensaje, posibilidad que se califica de «poco recomendable»y yo me atrevería a añadir que ilegal según las normas antes citadas.Otra es firmar el mensaje, habiendo copiado previamente el contenidodel documento dentro del texto del correo, sistema que puede ser válidopara oficios, solicitudes y comunicaciones oficiales pero no para remitirun documento dotado de entidad y autonomía propia como es la copiaelectrónica. Quedan, por tanto, dos alternativas viables. La primera esfirmar el documento adjunto y el correo, procedimiento que, dice la cir-cular, «no plantea problemas, pero es el más lento y complejo, y lasuperposición de firmas no añade forzosamente mayores garantías deautenticidad». La segunda consiste en firmar el correo, pero no el docu-mento adjunto, procedimiento que se califica de más rápido y sencillo y

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de igual de seguro puesto que «el mecanismo de firma electrónicagarantiza técnicamente la autenticidad no solo del mensaje sino tambiénde todos los documentos adjuntos, sobre la base de que quien firma elmensaje de correo, asume la autoría de todas las partes integrantes delmismo», pero se advierte que «la autenticidad e integridad de sus docu-mentos adjuntos sólo puede comprobarse una vez, precisamente en elmomento de la recepción del mensaje. Por ello, el notario receptor debeextremar el celo, siendo aconsejable el inmediato traslado a papel de losdocumentos adjuntos».

En lo que yo sé, creo que el procedimiento que se ha impuesto, porsu sencillez y comodidad, es la firma, una única vez, del mensaje queincorpora como adjunto la copia electrónica. De hecho, en la práctica lomás habitual es que una vez generada la copia electrónica, se cree elmensaje electrónico, se incorpore la copia como documento adjunto, y,previa la firma de todo, se proceda a su remisión.

En cualquier caso, cualquiera que sea el procedimiento seguido,queda claro que es perfectamente posible que la firma se ponga en eldocumento electrónico, con lo que terminaría el proceso de expedición,y que no se proceda inmediatamente a la remisión. La copia electróni-ca ya firmada, o el mensaje que la incorpora, también firmado, puedenser guardados por el notario y proceder a su remisión en un momentoposterior. Por tanto, las dos fases del proceso de generación que con-templa el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, la expedición de lacopia electrónica y su remisión al destinatario, pueden tenar fechas dis-tintas.

En realidad, esta precisión sería intrascendente sino fuese porque seha optado por someter a la copia a un discutible plazo de caducidad cuyocómputo y significado no están claros. Como el estudio de esta impor-tante cuestión exige tener en cuenta otros conceptos, como la remisiónde la copia y el traslado a papel, seguiremos exponiendo el proceso degeneración de la copia electrónica y dejaremos para un momento poste-rior el estudio del plazo de validez.

6. Nota de expedición

Dice el artículo 244 del Reglamento Notarial que «al pie o margende la matriz o en la siguiente si no quedase espacio, se anotará la expe-dición de copia, haciendo constar su clase, persona para quien se haexpedido, fecha y número de los pliegos o folios, autorizándose la notacon media firma del Notario.»

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Aunque esta regla deberá adaptarse a las singularidades de la copiaelectrónica, se mantienen como menciones comunes la referencia a laclase, persona para la que se expide y fecha78.

En cuanto a la clase de copia, se hará constar el carácter de copiaauténtica (lo que no está de más, pero podría sobreentenderse por el sim-ple hecho de que la expedición de copia simple no se anota en la matriz)y, si procede por constar en la copia, su numeración, el carácter parcial,en su caso, y la falta de efectos ejecutivos (o la fuerza ejecutiva, si asíse expidió por ser compatible con la finalidad para la que la copia seexpide, es decir, si se trata de remitirla a un juzgado para que produzcasus efectos en juicio ejecutivo o del envío para su traslado a papel de unacopia que se solicita con ese carácter). Además creo que necesariamen-te debe hacerse constar el carácter electrónico de la copia expedida.

También deben hacerse constar, en cuanto elementos esenciales de lacopia que tienen que figurar en ella, su destinatario y la finalidad con-creta para la que se expide. Así lo establecían las circulares y así lo reco-ge el párrafo segundo del artículo 224.4 que después de señalar, comoya veíamos, que «en la expedición de las copias autorizadas electrónicasse hará constar la finalidad para la que se expide, siendo solo válidaspara dicha finalidad, y su destinatario», añade: «debiendo dejarse cons-tancia de estas circunstancias por nota en la matriz.»

Las circunstancias de las que debe dejarse constancia son el destina-tario y la finalidad, pero no creo que deba hacerse referencia en la notade expedición a la limitación de efectos de la copia ya que, como yaapuntaba antes, tal limitación deriva directamente de la Ley y su cons-tancia en la copia puede ser una advertencia útil por si la copia cae enmanos de terceras personas, pero no tiene ninguna utilidad en una notaque se pone en una matriz que nunca va a salir del poder del notarioencargado del protocolo.

Aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exijan, y, por tanto, el notariocumple con poner en la matriz nota de expedición, la enorme importan-cia que, como hemos señalado, tiene la remisión de la copia, sin la cualsu expedición no tiene sentido, creo que será muy conveniente que en lamatriz se haga constar tal remisión, quedando así constancia de que el

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78 Igual que ocurre con el pie de copia, el modelo de nota de expedición que ofrecela Primera Circular sobre el uso de la FEAN (hoy FEREN) omite injustificadamente lareferencia, imprescindible en mi opinión, a la persona para quien se expide la copia; per-sona que, tratándose de copia electrónica es siempre quien, teniendo interés legítimo,solicita la expedición de una copia que no se le va a entregar a él sino que se remitiráelectrónicamente a uno de los destinatarios habilitados por la Ley.

notario ha cumplido todas las obligaciones que a él le incumben en elproceso de generación de la copia electrónica, más si se entiende que lacopia cuya expedición se ha hecho constar en la matriz queda sin efec-tos si no se remite en sesenta días79.

Por último, hay que indicar que no procede hacer referencia en lanota de expedición al número de folios, puesto que estos no existen enla copia electrónica. Cuestión distinta es la constancia en la matriz de lanumeración de los folios en los que, en su caso, se ha realizado el tras-lado a papel, pero se trata de algo que se produce en un momento pos-terior al que nos encontramos y, por tanto, se estudiará en el momentoadecuado.

D) REMISIÓN DE LA COPIA ELECTRÓNICA

1. Procedimiento de remisión

Como ya se ha señalado, en la copia electrónica surge una problemá-tica totalmente desconocida hasta ahora. En la copia en papel, una vezque el notario la autentifica mediante su signo, firma y rúbrica, quedaconsumado el proceso de expedición y sus avatares posteriores sonintrascendentes. La copia en papel que espera en la notaría a que alguienla recoja es una copia completa y perfecta, con todo su potencial laten-te, una copia que ya se ha independizado totalmente de su autor al queya no necesita para nada. La copia es ya capaz de producir sus efectosfrente a todos y su posterior entrega al interesado es algo secundario,algo que el notario puede realizar a través de sus empleado, siendo dis-crecional la adopción de medidas como la firma de algún recibo porquien la recoja.

Por contra, la copia electrónica que el notario ha firmado digitalmen-te pero que conserva en su ordenador es una copia carente de todo valoren cuanto incapaz de producir efecto alguno mientras no llegue a su des-tinatario. La copia electrónica nace para viajar, es una copia en busca deun destinatario sin el cual la copia no puede producir ningún efecto.Como señala GOMÁ80 la copia electrónica es una copia de viaje único,

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79 En realidad, más que una nota de expedición lo que debería exigirse es una nota deremisión. Por ejemplo: «NOTA. El día…, a instancia de…, remito a…, conforme a laley 24/01, COPIA AUTORIZADA ELECTRÓNICA, por mi expedida con la mismafecha, como autorizante de la matriz, con la finalidad de… Doy fe.

80 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 86 a 88.

una copia «de alta velocidad», que necesita viajar para constituirse comotal, que está hecha para ser remitida y su propia eficacia depende de ello.

De hecho, lo normal es que la expedición y la remisión coincidantemporalmente. También es lo más habitual, y así lo aconseja la segun-da circular, que la copia y el mensaje se firmen conjuntamente, de unasola vez y con una única firma. Además, como acabo de señalar, seríaconveniente que se deje constancia en la matriz, mediante una sola nota,tanto de la expedición como de la remisión de la copia.

En cuanto al vehículo, al soporte técnico para la remisión, al justifi-car las limitaciones con las que la copia electrónica nace en nuestroordenamiento, señalé como uno de los motivos que exigen restringir losdestinatarios de la copia a quienes actúen en ejercicio de funcionespúblicas es precisamente el peligro que hoy presentan las redes abiertascomo Internet y la necesidad de acudir a redes seguras, redes cerradasque deben estar tuteladas por los respectivos órganos corporativos einterconectadas con los requisitos y garantías que establezcan los pode-res públicos.

En esta línea, el artículo 108 de la Ley 24/01, en su redacción origi-naria, establecía que notarios y registradores debían disponer de siste-mas telemáticos para la emisión, transmisión, comunicación y recepciónde información, debiendo la Dirección General de los Registros y delNotariado determinar, mediante las instrucciones oportunas, las caracte-rísticas de esos sistemas, con tecnologías periódicamente actualizadas.

En cumplimiento de esta disposición, la Dirección General, median-te la Instrucción de 18 de marzo de 2003 abordó, como una de las cues-tiones ya entonces de mayor urgencia, según se decía en la exposiciónde motivos, la interoperabilidad de esos sistemas telemáticos a través delos cuales circulaban los flujos de información entre notarios y registra-dores. Tal interoperabilidad se estableció mediante la conexión del nodocentral del notariado y del nodo central de los registradores, comunica-ción entre nodos que se suponía debía empezar a funcionar a partir deese año 2003.

Esa idea de interconexión entre nodos no parece que fuese del agra-do de los órganos directivos de los registradores, hasta el punto de que,quizás inspirándose en uno de los referentes del movimiento antigloba-lizador, el alegato contra las marcas publicado con el título «No logo»,en 1999 por Naomi KLEIN81, el lema ¡NO NODO! parece haber sido elgrito de guerra de los registradores contra la interconexión.

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81 Naomi KLEIN: «No Logo», El poder de las marcas, Ediciones Paidós Ibérica, S.A.,Barcelona, 2001, traducción de Alejandro Jockl.

Aunque no tengan una autoría clara, son significativas, al menoscomo planteamiento totalmente divergente con el texto finalmente apro-bado, las enmiendas, sorprendentemente coincidentes, presentadas porel Partido Popular y por Esquerra Republicana en la tramitación parla-mentaria de la ley 24/05. Por ejemplo, la enmienda 62 rechaza la cone-xión entre nodos, argumentando que la comunicación debe ser punto apunto, sin la intervención de los respectivos colegios, conexión que,según la enmienda 63, debe hacerse por el procedimiento común, sinninguna especialidad ni ningún control por la Dirección General o porel Ministerio, sin que deba establecerse, se dice literalmente, «un régi-men especial y privilegiado para los Documentos Notariales, ni paraningún otros. Obsérvese, [se añade] que los Notarios trabajan en régi-men de competencia y, por tanto, se hallan ligados por razones de clien-tela». Además, se afirma que el «procedimiento de firma y transmisiónde documentos debe ser controlado por la Administración encargada dela recepción de los mismos, en este caso por los Registros de la Propie-dad y Mercantiles, tal y como ocurre en los demás supuestos en alAdmi-nistración Pública (Agencia Tributaria, Tesorería General de laSeguridad Social)». Y, no contentos con lo anterior, se añade que elsellado de tiempo «debe ser fijado por cada Registro». En el mismo sen-tido la enmienda 64 proponía que se dejase bien claro que «el procedi-miento de envío de documentos electrónicos a los Registros funcionarásobre estándares de mercado, deberá ser común para cualquier tipo dedocumento [y] utilizable por cualquier usuario» ya que, como se dice enla justificación de la enmienda, «carece de sentido establecer privile-gios, en esta materia, para ningún tipo de documentos y menos aún paraaquellos expedidos por profesionales funcionarios dominados por larelación de clientela».

Insisto en que no se puede asegurar nada sobre la autoría de esasenmiendas, pero lo que si está claro es que la postura del Colegio deRegistradores ha sido absolutamente reacia a toda interconexión, cola-boración entre Colegios o control por parte del superior jerárquico. Cier-tamente, los órganos directivos de los registradores han hecho una fuerteapuesta por las nuevas tecnologías y por la informatización, pero ellodesde una premisa irrenunciable: que esas tecnologías sean las que ellosdecidan unilateralmente, en ejercicio de las prerrogativas que supuesta-mente les confiere su condición de «Administración receptora de lainformación». Se entiende, entonces, que todo el que quiera accedertelemáticamente al Registro deberá hacerlo en absoluta igualdad de con-diciones, siendo absolutamente irrelevante que se trate de un particularo de alguien que intervenga en ejercicio de sus funciones públicas, siem-

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pre mediante los instrumentos que los registradores, o su Colegio, deci-dan, instrumentos que están dispuestos a proporcionar a quien lo pida,por supuesto previo pago del precio fijado también unilateralmente peroahora ya no como Administración sino en uso de una peculiar libertadde mercado.

Creo que no es momento de exponer el proceso de mercantilizacióndigital que ha convertido al registro, en palabras de Juan ÁLVAREZ-SALA82, en un «registro red»; excedería del modesto ámbito de esta con-ferencia y, sobre todo, esa exposición ya la hizo en esta Academia, ymagistralmente, ese autor. Baste señalar que una cosa son los anhelos opretensiones de un colectivo, o de sus dirigentes, y otra muy diferente lalegalidad vigente, legalidad que todos debemos respetar, y muy espe-cialmente quienes hemos hecho del cumplimiento de la legalidad nues-tra forma de vida.

Así las cosas, como la Ley 24/01 podía no ser absolutamente explí-cita y como la Instrucción, o su propio autor, la Dirección General, alparecer, no estaba revestida de la suficiente autoridad, se hizo necesariauna nueva reforma legal que se lleva a cabo mediante la Ley 24/05, quemodifica la ley 24/01. Tras esta reforma el mandato legal, contenido enlos artículos 107 a 112, es claro y contundente y en cuanto a los siste-mas de transmisión de información supone:

1. Conexión entre notarios.La emisión, transmisión y recepción de información entre notarios

debe hacerse necesariamente mediante la red privada telemática propor-cionada por el Consejo General del Notariado. La incorporación a estared es obligatoria para todos los notarios y a través de ella se garantizala interconexión segura y por procedimientos exclusivos de todas lasoficinas públicas notariales. Esta red es gestionada por el Consejo Gene-ral del Notariado bajo la inspección y control de la Dirección General.

2. Conexión con los registradores.La emisión, transmisión, comunicación y recepción de información

que permita la presentación de títulos notariales en los diferentes Regis-tros se realizará mediante los Sistemas de información corporativos decada organización debidamente conectados. Además, ambas organiza-ciones deben disponer de sistemas horarios homogéneos, sincronizadoscon la señal horaria del Real Instituto y Observatorio de la Armada, y

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82 ÁLVAREZ-SALA WALTHER, Juan: «Nuevas Perspectivas de la publicidad registral»,conferencia pronunciada el 4 de mayo de 2006 en la Academia Matritense del Notaria-do del Ilustre Colegio Notarial de Madrid y publicada por el Colegio Notarial de Madriddentro de la colección «El Notario del siglo XXI, Ensayos de actualidad», Madrid, 2006.

cada corporación debe facilitar a la otra información sobre la condiciónde notario o registrador en activo de sus miembros y sobre la vigencia,al tiempo de la firma, de los certificados reconocidos mediante un direc-torio actualizado y un servicio de consulta permanente, rápido y seguro.

Cada corporación actúa con autonomía y respeto a los diferentes sis-temas utilizados por la otra pero deben colaborar para garantizar el ade-cuado funcionamiento del sistema, siendo obligatorias para susrespectivos miembros las medidas internas de unificación técnica y pro-cedimiento que adopten.

Corresponde a la Dirección General de los Registros y del Notariadola inspección y control del cumplimiento de lo anterior y, especialmente,lo relativo al examen y verificación técnica de los requisitos que han decumplir las diferentes redes telemáticas, sistemas de acreditación y veri-ficación de la vigencia de los certificados electrónicos y sistemas desellado de tiempo. En el ejercicio de esta competencia podrá requerir lacolaboración de los órganos técnicos que entienda oportuno, así comoordenar mediante instrucciones a las diferentes organizaciones corporati-vas que adopten las medidas precisas para el funcionamiento del sistema.

3. Conexión con autoridades judiciales.La ley no contiene una norma expresa al respecto, pero creo que es

aplicable lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 24/01, modificado porla Ley 24/05, respecto de la presentación telemática en el registro dedocumentos judiciales. Por tanto, la conexión debe realizarse a travésdel punto neutro judicial o sistema de información telemática que lo sus-tituya, para lo cual deberá conectarse con el sistema telemático de infor-mación del Consejo General del Notariado. En cuanto a la vigencia,revocación y suspensión del certificado de firma electrónica del funcio-nario judicial83 se estará a lo dispuesto en su legislación específica.

El punto neutro judicial, según lo define el Acuerdo del ConsejoGeneral del Poder Judicial de 20 de febrero de 2002, es una Red deComunicaciones, cuyo nodo central está soportado por el CGPJ, quepermite las comunicaciones entre las distintas Redes Judiciales de lasComunidades Autónomas, Ministerio de Justicia y Consejo General delPoder Judicial, así como facilitar el acceso de Juzgados y Tribunales a

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83 La norma se refiere al funcionario judicial remitente, puesto que está refiriéndosea la presentación telemática de documentos judiciales. En la remisión de la copia nota-rial electrónica bastará la firma electrónica del notario puesto que la información seremite unidireccionalmente y normalmente no se requerirá la firma digital del destinata-rio, salvo en casos concretos como la solicitud de copia cuando es la propia autoridadjudicial la solicitante.

servicios proporcionados por terceras instituciones, de interés para elmejor funcionamiento de la Administración de Justicia84.

Bastará, por tanto, conseguir la conexión segura del sistema de inter-comunicación notarial con el punto neutro judicial, y arbitrar un sistemarápido y eficaz para que el destinatario pueda comprobar la vigencia delcertificado del remitente y su condición de notario en el momento de lafirma, para que sea posible la remisión de copias notariales electrónicasa cualquier Juzgado o Tribunal.

4.– Conexión con las Administraciones Públicas.También por aplicación del 112 deberán utilizarse técnicas y medios

electrónicos informáticos y telemáticos que garanticen la identificacióndel notario y del destinatario y el ejercicio por éste de sus competencias,todo ello utilizando programas y aplicaciones aprobados por laAdminis-tración correspondiente.

2. Situación actual de desarrollo e implantación del sistema

a) Esquema general

Este es el esquema que la Ley impone si bien su grado de cumpli-miento es desigual. Actualmente está totalmente desarrollado, y en per-fecto funcionamiento desde hace tiempo, el sistema de interconexiónentre todos los notarios, que se ha revelado como un mecanismo útil yeficaz. No está en funcionamiento la interconexión con la Administra-ción de Justicia, quizás porque el desarrollo del punto neutro y la inter-conexión entre todos los órganos judiciales no estén totalmenteculminados. La interconexión con la Administración ha experimentadoun enorme avance en los últimos años si bien esta interconexión no esgeneral sino que se ha ido haciendo efectiva en relación a actuaciones oprogramas concretos como son la conexión con el Catastro, que tan bue-nos resultados ha dado, la obtención del N.I.F. provisional de las socie-dades, la liquidación y pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor

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84 FERNÁNDEZ MARTÍN, Fernando: «El Consejo General del Poder Judicial: el puntoneutro judicial»; intervención en el seminario organizado por el Consejo General delNotariado en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en julio de 2003 sobre Nue-vas Tecnologías en la Contratación: Sociedad Nueva Empresa e Hipoteca Electrónica,Consejo General del Notariado y Thomson-Cívitas, Madrid, 2005, pp, 157 a 201. Tam-bién, en el mismo volumen, DORREGO DE CARLOS, Alberto: «La modernización tecnoló-gica de la Justicia española», pp. 147 a 156.

de Bienes Urbanos, que ya se puede hacer en diversos Ayuntamientos,la consulta del estado de una finca en relación al pago del Impuesto deBienes Inmuebles, o la liquidación y pago del Impuesto de Transmisio-nes Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en desarrollo muyavanzado respecto de muchas Comunidades Autónomas, por destacarlos ejemplos más relevantes, en muchos de los cuales es necesaria laremisión telemática de una copia electrónica.

En cuanto a la interconexión entre notarías y registros la verdad es queel tema se está desarrollando con una lentitud exasperante y además hayque distinguir entre Registros de la Propiedad y Registros Mercantiles.

b) Conexión con el Registro Mercantil

En cuanto al Registro Mercantil, lo cierto es que el artículo 112 orde-naba la presentación telemática de títulos tanto en los Registros de laPropiedad como en los Mercantiles o de bienes muebles sin más requi-sitos que la utilización de la firma electrónica avanzada del notario auto-rizante o del responsable del protocolo. La presentación se hace segúnese artículo «por vía telemática», y según el artículo 108 de la mismaLey, modificado por la ley 24/05, como ya se ha señalado, el procedi-miento se basa en la conexión de los sistemas de información corporati-va de notarios y registradores.

El procedimiento legal consiste, por tanto, en la remisión por el nota-rio de la copia electrónica autorizada directamente al Registro compe-tente mediante su Sistema de Información Corporativo, conectado al delos Registradores a través de la interconexión de los nodos centrales.

Un sistema distinto es el utilizado para la Sociedad Limitada NuevaEmpresa, ya que la Ley de 1 de abril de 2003, y el Real Decreto de 7 dejunio de 2003, arbitraron para este tipo especial de sociedad limitada unsistema de tramitación electrónico integral que incluía no solo la presen-tación telemática de la escritura, sino otro tipos de servicios como el ase-soramiento e información a los emprendedores, la reserva de ladenominación, el pago de impuestos, la obtención del N.I.F. y la reali-zación de trámites frente a la Seguridad Social85.

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85 Sobre la Sociedad Limitada Nueva Empresa se puede consulta el número mono-gráfico de la revista Cuadernos de Derecho y Comercio, número 29, junio 2003, Conse-jo General del Notariado, y en particular, sobre el tema de la tramitación telemática eltrabajo de Pedro GALINDO GIL: El procedimiento de constitución telemática de la socie-dad limitada nueva empresa, pp. 77 a 103.

El Real decreto 1332/2006, de 21 de noviembre (por el que se regu-lan las especificaciones y condiciones para el empleo del DocumentoÚnico Electrónico –DUE– para la constitución y puesta en marcha desociedades de responsabilidad limitada mediante el sistema de tramita-ción telemática) ha venido a extender el sistema previsto para la nuevaempresa a todas las sociedades de responsabilidad limitada.

No es el momento de estudiar el tema en detalle ni el de analizar lascausas del escaso éxito, por no decir total fracaso, de la sociedad nuevaempresa, pero si de destacar que ese sistema de gestión telemática secaracteriza tanto por lo ambicioso de su objeto como por su enormecomplejidad. En efecto, con este sistema se pretende no solo proporcio-nar a quien pretende constituir una sociedad una información y un ase-soramiento global y completo sino también permitir la realizacióntelemática de todos, absolutamente todos, los trámites y pasos necesa-rios para la constitución y puesta en marcha de una empresa con formasocietaria. Pero para conseguirlo se hace necesario recurrir a sistemascomplejos como el Centro de Información y Red de Creación de Empre-sas (CIRCE), que coordina y soporta todos los demás elementos, el Sis-tema de Tramitación Telemática (STT), o sistema informático que todoslos que intervienen en el proceso deben utilizar, el Documento ÚnicoElectrónico (DUE), que es el instrumento telemático al que se van incor-porando todos los datos de la sociedad, y los Puntos de Asesoramientoe Inicio de Tramitación (PAIT), oficinas a las que necesariamente hayque acudir para poder acceder a la generación del DUE y, en definitiva,a la tramitación telemática.

La utilidad del sistema para quien pretende constituir una sociedadlimitada es bastante relativa. El procedimiento puede ser adecuado paraemprendedores que por primera vez se plantean la constitución de unaempresa y se ven necesitados de información y asesoramiento pero noserá tan útil para quienes no son nuevos en la materia y cuentan conexperiencia y asesoramiento propio o consideran suficiente la que delnotario reciben. Además, la mayoría de los trámites que telemáticamen-te se obtienen a través del PAIT pueden ser realizados directamente porel notario: es el caso de la obtención de la denominación social y delN.I.F. provisional, cuya obtención telemática está totalmente implanta-da, del pago del Impuesto, que está muy desarrollado en muchas Comu-nidades Autónomas, y de la presentación telemática en el Registro, que,al menos en teoría, debería ser posible desde el año 2001. En realidad laúnica utilidad del sistema es la realización de los trámites ante la Segu-ridad Social, trámites que hoy por hoy no se pueden realizar desde lanotaria. Como contrapartida, se impone al particular la obligación de

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acudir físicamente a un Punto de Asesoramiento e Inicio de Tramitación(PAIT) para que desde allí se inicie el Documento Único Electrónico enbase al cual se va a realizar toda la tramitación telemática, lo que supo-ne un desplazamiento más86 y, muchas veces, pérdida de tiempo, espe-cialmente cuando la utilización del sistema no supone una reducción delplazo para la inscripción, a diferencia de lo que ocurre con la NuevaEmpresa (aunque el precio que haya que pagar sea la renuncia a la auto-nomía de la voluntad en la autorregulación puesto que la inscripciónsolo se realizará en veinticuatro horas si se utilizan los estatutos tipoaprobados por el Ministerio de Justicia87).

La solución utilizada sería admisible si se contemplase como unaposibilidad más a disposición del particular, de tal forma que quien quese proponga constituir una sociedad de responsabilidad limitada pueda,solo si así lo desea, optar por acudir a un PAIT para obtener informacióny asesoramiento así como la posibilidad de realizar telemáticamentetodos los trámites necesarios para la constitución de su empresa. Lo queno es, en absoluto, admisible es que eso no sea algo facultativo sino laúnica posibilidad de obtener en la actualidad la presentación telemáticade documentos susceptibles de inscripción en el Registro Mercantil.

En efecto, el sistema no es absoluto obligatorio para quienes preten-den constituir una sociedad limitada puesto que, como señala el artícu-lo 1.2 del Real Decreto de 21 de noviembre de 2006, las disposicionescontenidas en él no alteran las normas relativas a la tramitación admi-nistrativa no telemática para la constitución y puesta en marcha de lassociedades de responsabilidad limitada. Por supuesto que el nuevo sis-tema no modifica la tramitación no telemática, pero es que además eseReal Decreto no puede modificar el sistema de presentación telemáticaimpuesto por una norma de rango superior como es la Ley 24/2001 y sumodificación por ley 24/2005.

Lo que no es de recibo es que en la actualidad, en grave y flagranteincumplimiento del artículo 112 de la Ley 24/2001, el Notario, si el inte-resado no indica lo contrario, no pueda presentar telemáticamente, consu firma electrónica reconocida, las escrituras susceptibles de califica-ción e inscripción en el Registro Mercantil, con independencia de cuálsea el tipo societario o el acto que se documento.

La realidad es que en la situación actual ninguna escritura que no seade constitución de un sociedad de responsabilidad limitada puede ser

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86 Como señalaba recientemente un periódico de difusión nacional lo que se hace enrealidad es «duplicar los trámites presenciales».

87 Aprobados por Orden 1445/2003, de 4 de junio.

objeto de presentación telemática y tratándose de escrituras de constitu-ción no es posible la presentación telemática mediante la remisión de lacopia electrónica a través del sistema corporativo de información y lainterconexión entre nodos, como ordena la Ley, sino que la comunica-ción debe realizarse mediante un sistema interpuesto, a través deCIRCE, y previa la generación de un Documento Electrónico ajeno a laescritura, generación que exige que el interesado acuda previamente aun PAIT, requisitos absolutamente ajenos a las dos leyes 24.

El Real Decreto de 21 de noviembre de 2006 es perfectamente legalen cuanto que extiende a todas las sociedades de responsabilidad limita-da un sistema muy específico de tramitación global telemática, pensadoinicialmente paras las sociedades nueva empresa, pero ese sistema no esun desarrollo de la ley 24/01 que impone un sistema totalmente distin-to: la presentación telemática directa desde la notaria y sin intermedia-rios de todas las escrituras susceptibles de inscripción, cualquiera quesea el acto que se documente o el tipo de la sociedad de que se trate.

Podemos entonces concluir que tras la entrada en vigor del RealDecreto de 21 de noviembre de 2006 el mandato legal contenido en laLey 24/2001 continúa, como no podía ser de otra forma en base al prin-cipio de legalidad y jerarquía normativa, inalterado y el grado de cum-plimiento en cuanto al Registro Mercantil se refiere sigue siendo elmismo, es decir, nulo.

c) Conexión con el Registro de la Propiedad

La conexión con el Registro de la Propiedad a los efectos de realizarla presentación telemática de las escrituras susceptibles de inscripcióndebería ser actualmente la principal fuente de generación de copias nota-riales electrónicas.

En realidad, la presentación telemática es solo una de las patas delambicioso proyecto de perfeccionamiento, modernización y mejora delsistema de seguridad jurídica preventiva en cuanto a los actos suscepti-bles de inscripción que se inicia con la Ley 24/01 y, teóricamente, seconsolida con la Ley 24/05. La otra pata del sistema sería la consultatelemática directa de los libros del Registro, libros que, «colgados» deInternet, deberían estar siempre actualizados y disponibles.

El sistema de colaboración entre notarias y registros que se inicia enel año 92, supone un hito fundamental en el sistema de seguridad jurídi-ca preventiva en cuanto al tráfico inmobiliario se refiere. A través de latecnología en ese tiempo existente se consigue permitir al interesado

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conocer el contenido del Registro en el momento en que ese conocimien-to es necesario, es decir, cuando el negocio jurídico se perfecciona y lascontraprestaciones se realizan, y se posibilita el rápido acceso al Regis-tro de las mutaciones jurídico-reales ya producidas, evitando los peligrosque cualquier demora en la presentación del título puede originar.

El sistema, puesto en marcha, por cierto, desde la Dirección Generalpor un registrador, Antonio PAU, se demostró útil y eficaz y aumentóenormemente el grado de seguridad y eficacia que notarios y registrado-res estamos en condiciones de ofrecer.

Lo que ocurre es que la vertiginosa evolución de las tecnologías hadejado pronto obsoleto un sistema basado en el telefax, máquina quehoy parece casi tan vetusta como la máquina de escribir, y que está des-apareciendo de casi todas las oficinas. Después de catorce años el siste-ma presenta imperfecciones y, sobre todo, tiempos muertos que sonauténticos coladeros para la inseguridad.

Las leyes 24 vinieron a perfeccionar el sistema poniendo las nuevastecnologías al servicio de la seguridad jurídica preventiva y, por tanto,de sus usuarios, que son los que de verdad importan.

Con las mejoras introducidas por la Ley 24/05 se desarrolla el siste-ma y se consagra, como señala Juan ÁLVAREZ-SALA88, un registro digital,un registro on line, colgado de Internet y susceptible de conexión tele-mática continuada. Se trata de un registro que se actualiza diariamenteen cuanto al Libro Diario, pero, como eso no es suficiente para satisfa-cer las necesidades del tráfico actual, se introduce un Libro de Entradade actualización inmediata. De esta forma, la consulta al registro ofrecetodas las garantías ya que el acceso a los libros del registro permiteconocer el estado exacto de una finca, incluyendo los títulos que hastaese mismo instante hayan ya accedido al registro aunque no hayan ori-ginado aún el asiento de presentación. Mediante el acceso telemáticodirecto, sin necesidad de intermediación, se puede conocer, con exacti-tud y sin ningún margen de error, la situación registral de una finca enel momento en que tal información es útil, es decir, cuando se otorga laescritura pública que a esa finca se refiere, y ello aunque la consulta serealice fuera de las horas de funcionamiento del registro. Si a continua-ción se comunica telemáticamente el otorgamiento de la escritura, que-dando de esa comunicación, de forma inmediata y automática,constancia en el Libro de Entrada se gana inmediatamente la prioridady se permite el conocimiento de la existencia del título, que ya ha acce-

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88 ÁLVAREZ-SALA, Juan, obra citada, pp. 18 y 19.

dido al Registro, a cualquiera que en un instante posterior quiera saberla auténtica situación registral de la finca. Se consigue así cerrar el cír-culo y se dota al sistema de total seguridad, sin ningún resquicio para laincertidumbre, que, en definitiva, es de lo que se trata.

Pero este bonito esquema hoy en día no puede ser calificado másque de utopía legal ya que al sistema le falta una pata y la otra, hoy porhoy, no es más que un muñón embrionario. Actualmente, la llevanzadigital del registro, la consulta al libro de entrada y el acceso directotelemático ni existen ni hay indicios de que vayan a existir. En cuantoa la presentación telemática, tras varios años de reuniones y desencuen-tros entre los dos cuerpos, en febrero de dos mil siete se anunció, porfin, la puesta en marcha del sistema pero con un ámbito muy restringi-do ya que si bien, en teoría, pueden remitir documentos todos los nota-rios de España, el número de Registros en condiciones de recibirlos nopasa de cien y se trata de una lista que cambia continuamente, a volun-tad del Colegio de Registradores y no siempre resulta de fiar89. La rea-lidad es que el sistema se encuentra todavía en una fase muyembrionaria y al día de hoy hay que decir que el mandato claro, preci-so y terminante del artículo 112 de la Ley 24/2001, más de seis añosdespués, sigue sin cumplirse.

Y la causa de tan lamentable situación, en mi modesta opinión, no esotra que la política mantenida con contumacia por el Colegio de Regis-tradores, que yo me atrevería a calificar como «política BARTLEBY»puesto que la respuesta de ese colegio ante mandatos tan categóricos eindiscutibles como los contenidos en los artículos 107 y 112 de la ley24/01, especialmente tras su reforma por la Ley 24/05, o en los artícu-los 222 y 248 de la propia, y tan venerada, Ley Hipotecaria ha sido siem-pre la misma: un más o menos tácito, pero siempre contundente,«preferiría no hacerlo».

3. Presentación telemática

La presentación telemática de escrituras públicas en el Registro de laPropiedad se regula ahora en los artículos 196 y 249 del nuevo Regla-mento notarial, de los que destacaré alguno de los aspectos más relevan-

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89 Para conseguir la efectiva implantación del sistema de presentación telemática sehan desarrollado por parte del Consejo General del Notariado los programas PLATONy SIGNO y se ha realizado el enorme esfuerzo de instalar en cada notaría de España unservidor dedicado a esa interconexión.

tes, pero advirtiendo de la necesidad de que esta materia sea objeto deun estudio monográfico en profundidad.

a) Obligatoriedad de la presentación

El artículo 112 (tanto en la versión original del 2001 como en lareforma del 2005) comienza diciendo: «Salvo indicación expresa encontrario de los interesados, los documentos susceptibles de inscripciónen los Registros de la Propiedad, mercantiles o de bienes mueblespodrán ser presentados en estos por vía telemática y con firma electró-nica reconocida del notario autorizante, interviniente o responsable delprotocolo.»

El significado de esa expresión fue estudiado por Juan PÉREZ HERE-ZA90 para quien «la falta de indicación en contrario, se refiere a la forma(telemática) de presentación, no al hecho mismo de ésta, pues suponerlo contrario supondría vulnerar el carácter voluntario que en generaltiene la inscripción, aparte de ignorar las importantes consecuencias fis-cales y arancelarias de la presentación. Ahora bien partiendo de lavoluntad de inscribir del interesado parece que la ley privilegia estaforma de presentación e indirectamente establece como supuesto ordi-nario la gestión del documento por parte del notario.»

La fórmula del artículo 112 es reproducida literalmente por el artícu-lo 196 del Reglamento pero modificada por el 249 que en su apartado 2ºdispone: «Tratándose de copias autorizadas que contengan actos suscep-tibles de inscripción en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mer-cantil, de conformidad con el artículo 112 de la Ley 24/2001, de 27 dediciembre, a salvo de que el interesado manifieste lo contrario deberánpresentarse telemáticamente».

Por tanto, la presentación, al igual que la inscripción, es voluntariapara el interesado, pero si no dice nada se presume su voluntad favora-ble y el notario está obligado a hacer la presentación telemáticamente.

Existe una doble presunción que se traduce en una doble obligaciónpara el notario. Si en interesado no dice nada se presume la voluntadfavorable a la presentación, presentación que entonces se convierte enobligatoria para el notario. Además, si el interesado no dice nada o selimita a pedir la presentación, ésta deberá hacerse por medios telemáti-

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90 PÉREZ HEREZA, Juan, «La Ley 24: presentación telemática de documentos inscri-bibles», El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, número 4, noviembre-diciembre 2005, pp. 168 y 169.

cos ya que, a salvo la imposibilidad técnica, el notario solo puede utili-zar la presentación por telefax, sin la amenaza de responsabilidad que elartículo 249.3 establece, si así lo hubiera solicitado el interesado.

En definitiva si el interesado no manifiesta su voluntad contraria a lapresentación o pide expresamente la presentación por telefax el notarioestá obligado a hacer la presentación por medios telemáticos.

El nuevo sistema fue criticado respecto al proyecto de Reglamentopor Manuel GONZÁLEZ-MENESES91, entendiendo que el carácter rogadode la inscripción exige una autorización a la presentación, expresa y enla propia escritura, por parte del interesado, y que la presentación tele-mática obligatoria atenta contra el status profesional del notario ya quese trata de una actividad de gestión que debería ser voluntaria o, en sudefecto, incluida en el arancel92.

El carácter obligatorio de la presentación telemática también ha sidodiscutido por Javier MANRIQUE93, para quien el consentimiento tácito escriticable puesto que no se estaría teniendo en cuanta la voluntariedadde la inscripción y «habría que preguntarse si ese consentimiento tácitoes hábil tanto para solicitar la inscripción en el Registro como para auto-rizar la cesión de los datos personales a éstos efectos».

Creo que estas críticas son más que fundadas y aunque el texto de lospreceptos citados es, a mi parecer, claro, puesto que se impone al nota-rio la presentación telemática y se presume la voluntad favorable delinteresado siempre que no manifieste lo contrario, lo cierto es que elconsentimiento tácito puede ser problemático ya que, además de instar-se una inscripción que es voluntaria, y que origina unos costes para elinteresado, se está produciendo una cesión de datos personales sensi-bles. Por todo ello, considero que lo más prudente será preguntar expre-samente a los interesados, después de proporcionales la informaciónoportuna, si desean o no la presentación telemática y, en caso de que la

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91 GONZÁLEZ-MENESES, Manuel: «Posible quiebra a la seguridad del tráfico. Una con-fusión proyectada», El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid, n.º 7, mayo-junio 2006, pp. 42 a 51.

92 Opción esta última que a mi me parece más acertada ya que, como he expuesto alhablar del concepto de gestión integral, lo que se produce es una modificación de losconceptos tradicionales y un desplazamiento al ámbito de ejercicio de las funcionespúblicas del notario de servicios que antes realizaba como profesional y en régimen decompetencia.

93 Javier MANRIQUE en la conferencia pronunciada con el título «Conflictos entre pro-tección de datos y publicidad registral», en la Academia Matritense del Notariado el 22de marzo de 2007, aún sin publicar y cuyo texto el autor ha tenido la amabilidad de remi-tirme.

respuesta sea afirmativa, reflejar expresamente en la escritura la volun-tad favorable a la presentación telemática. De esta forma se cumpliría elmandato legal y reglamentario y quedarían superados todas las dudas einconvenientes del consentimiento tácito.

b) Medio de presentación

La presentación telemática se realiza mediante la remisión de unacopia electrónica autorizada, expedida con esa exclusiva finalidad. Elnotario, dicen los artículos 112 de la Ley 24/01 y 196 del Reglamento,«deberá inexcusablemente remitir tal documento a través del Sistema deInformación central del Consejo General del Notariado debidamenteconectado con el Sistema de Información corporativo del Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de España».

El inexcusablemente no se refiere al hecho de la presentación, que síadmite excusa, la voluntad en contra del interesado, sino al sistema téc-nico de presentación telemática que debe ser necesariamente el de inter-conexión de los nodos centrales a la que ya se ha hecho referencia.

Sin embargo, el artículo 249 del Reglamento mitiga el tono tajantede los artículos citados y contempla una excusa que paso a estudiar.

c) Imposibilidad técnica de la presentación telemática

El autor del Reglamento es consciente de los problemas que tiene eldesarrollo de los mandatos legales en la actualidad y de los que en elfuturo pueden originarse; por ello ser refiere a la imposibilidad técnicade la presentación hasta en tres ocasiones dentro del mismo artículo 249.En concreto, el párrafo segundo del apartado dos establece un plazo muycorto para la presentación telemática pero añadiendo: «se exceptúa elsupuesto de imposibilidad técnica del que deberá quedar constancia enla copia que se expida en la copia en soporte papel de la causa o causasque justifican esa imposibilidad». Además el párrafo tercero de esemismo apartado indica que: «el notario será responsable de los daños yperjuicios que se cause al interesado como consecuencia del retraso enla expedición de copia electrónica y su presentación telemática, excep-to en los supuestos de imposibilidad técnica». Y, por último, el apartadotercero, en caso de presentación por telefax, hace al notario «responsa-ble de los daños y perjuicios que se causen como consecuencia de la pre-sentación telemática de cualquier título relativo al mismo bien y derecho

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con anterioridad a la presentación por telefax de la comunicación, asalvo que se hubiera utilizado esta vía por imposibilidad técnica o comoconsecuencia de que así lo hubiera solicitado el interesado.»

Dejando a parte la cuestión, muy secundaria, de que se exija que laimposibilidad técnica, y sus causas, se haga constar en la copia en papel,cuando lo lógico sería hacerlo constar por nota en la matriz94, el concep-to de imposibilidad técnica resulta muy ambiguo y con toda seguridadserá fuente de conflictos. Por ejemplo, uno puede preguntarse hastacuántas veces tiene que repetir un notario diligente los intentos frustra-dos de presentación telemática, o cuantas veces debe intentar contactarcon los servicios de asistencia «on line» para quedar exonerado de res-ponsabilidad95.

Además, la imposibilidad puede ser externa (cortes de fluido eléctri-co, problemas con la conexión telefónica, fallos en el sistema de infor-mación corporativo o en la interconexión de nodos, imposibilidad decontactar con el registro en cuestión, etc.) pero también puede ser inter-na. Todos sabemos que la fiabilidad de las nuevas tecnologías no esabsoluta (no puede serlo en un sistema donde la primera solución anteun problema es probar a apagar y volver a encender) y no se le puedeimponer al notario un grado de fiabilidad superior al que se exige a otroseslabones, se supone que más fuertes tecnológicamente hablando, de lacadena.

Creo que es perfectamente posible que quede exonerado de respon-sabilidad el notario que no pueda realizar la presentación telemática porcausas imputables a su propia infraestructura si ha actuado con la dili-gencia propia de un usuario informático normal, dotándose de máquinassuficientes, programas usuales y de un sistema de mantenimiento razo-nable. Lo contrario sería imponer al notario una excelencia tecnológicade imposible cumplimiento.

Pero es que además, en mi opinión, esa diligencia tecnológica es pre-dicable de todos los que intervienen en el proceso. El artículo 249 delReglamento se limita a proclamar la responsabilidad del notario y a exi-mirle en caso de imposibilidad técnica. Pero la presentación telemáticaes algo a lo que el interesado tiene derecho por Ley y si esta presenta-ción no puede producirse por imposibilidad técnica es lógico que elnotario no responda, pero también lo es que si esa imposibilidad técni-

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94 Aunque si así se hace también se estará cumpliendo la literalidad del precepto,puesto que la nota puesta en la matriz se reproducirá en todas las copias.

95 En este sentido GONZÁLEZ-MENESES apunta otros muchos interrogantes en el tra-bajo antes citado, p. 50.

ca es imputable a alguno de los sujetos que intervienen en el proceso (osea, el Consejo General del Notariado, el Colegio de Registradores y elRegistro destinatario) lo razonable es que el interesado pueda dirigirsecontra quien, no habiendo actuado con la diligencia debida, sea respon-sable de los daños que se le han causado.

Además, parece que el Reglamento está pensando en una situaciónen la que, estando generalizada la presentación telemática, ésta no seaposible en algún caso concreto por problemas técnicos puntuales. Sinembargo, la exclusión de la presentación telemática y la exoneración deresponsabilidad deberán generalizarse en una situación como la actualque puede calificarse de «imposibilidad técnica nacional».

Actualmente lo que hay es un sistema embrionario, un sistema prue-bas, donde la presentación telemática solo es posible en muy pocosregistros, registros que van cambiando casi cada semana. No creo quepueda entonces entenderse que está ya en vigor el artículo 249 ya quepara ello deberá existir un sistema suficientemente desarrollada, queabarque todos o la gran mayoría de los registros, y con un grado de fia-bilidad razonable; solo entonces podrá entenderse que es aplicable alnotario la obligación de realizar la presentación telemática, obligaciónque quedará sin efectos en caso de imposibilidad técnica puntual. Mien-tras, considero que lo más adecuado es hacer constar en la propia escri-tura la situación de imposibilidad técnica general y continuar con elsistema de presentación por telefax.

Entre tanto, y habida cuenta de que la presentación telemática es underecho que la Ley concede a los ciudadanos, derecho que está en vigordesde el 1 de enero de 2002, el interesado que sufra un daño como con-secuencia de la insuficiencia del sistema actualmente en funcionamientobasado en el telefax, daño que podría haber sido evitado si estuviese sufi-cientemente implantado el sistema técnico que permite la presentacióntelemática, podrá reclamar contra quien sea responsable de esa situación.

d) Copia parcial

Es aquí aplicable todo lo dicho anteriormente sobre protección dedatos y obligatoriedad de copia parcial. Es más, las ideas antes expues-tas se ven aquí reforzadas por el hecho de que la copia electrónica no esexpedida en base a un solicitud expresa del interesado sino que, conte-niendo la escritura actos susceptibles de inscripción, se presume lavoluntad favorable a la presentación telemática, lo que exige la expedi-ción de una copia electrónica.

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Como ya tuve ocasión de exponer en mi trabajo sobre la conexióntelemática entre notarias y registros, antes citado, el Notario, en ejerci-cio de sus funciones y en cumplimiento de una Ley, sin que haya unapetición expresa del interesado en la inscripción, está transfiriendo alregistro datos personales de terceros y, por aplicación de la normativasobre protección de datos, esos datos deberán limitarse a los que seanimprescindibles para la finalidad que justifica la transmisión, que no esotra que inscripción en el registro correspondiente. Ni la finalidad per-seguida, la práctica de la inscripción, ni las funciones que notarios yregistradores ejercen justifican que se trasvase información que carecede toda trascendencia para el registrador, como las cláusulas de conteni-do meramente obligacional no susceptibles de inscripción o datos queno son imprescindibles para la calificación del registrador. Por ejemplo,no hay razón para que el registrador, o sus empleados, tengan que cono-cer quién paga los gastos de la compraventa, o si el vendedor puedeseguir ocupando la vivienda al haberse pactado una cláusula de preca-rio, o si el préstamo hipotecario resulta garantizado con otras garantíascomo puede ser un aval. Lo mismo ocurre con la remisión de datos per-sonales innecesarios para el ejercicio de la función del registrador,como, por ejemplo, los datos personales de los avalistas o su simpleintervención en la escritura, o los datos de los comparecientes no rele-vantes en la inscripción, como podría ser el domicilio actual de los ven-dedores o el estado civil o domicilio de quienes actúan en nombre deotro.

La remisión por el notario, o el tratamiento por el registrador, decláusulas no susceptibles de inscripción o de datos no imprescindiblespara la calificación, al no venir amparada por ninguna norma y no estarjustificada por la finalidad perseguida, podría suponer una infracciónmerecedora de las contundentes sanciones que la normativa sobre pro-tección de datos contempla.

En consecuencia, no cabe sino concluir que, por imperativo legal, loque el notario debe remitir telemáticamente al Registro es una copia par-cial, copia que se limite, única y exclusivamente, a los pactos suscepti-bles de inscripción y a los datos imprescindibles para que tal inscripciónse produzca y ello aunque, lamentablemente, el nuevo Reglamento hayapreferido prescindir de toda referencia al tema96.

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96 Del tema de la copia parcial se ha ocupado también Javier MANRIQUE en la confe-rencia pronunciada, con el título «Conflictos entre protección de datos y publicidadregistral», en la Academia Matritense del Notariado el 22 de marzo de 2007.

e) Plazo para la presentación

El artículo 249.2 del Reglamento dispone en su párrafo segundo: «Enconsecuencia, el notario deberá expedir y remitir la copia autorizadaelectrónica en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el mismo díade autorización de la matriz, o en su defecto, en el día hábil siguiente.»

Se trata de un precepto con una redacción más que curiosa ya quecontempla al mismo tiempo tres plazos: el más breve posible, el mismodía y el siguiente hábil. Creo que la referencia al plazo más breve posi-ble no deja de ser una declaración de intenciones y, puesto que la comu-nicación telemática puede hacerse fuera del horario de apertura delregistro, el mandato reglamentario es el siguiente: a lo que el notarioestá obligado es a remitir la copia electrónica antes de la veinticuatrohoras del día hábil siguiente a la autorización de la escritura97.

El plazo es ciertamente corto, así lo destacó respecto del proyectoGONZÁLEZ-MENESES98, y muchas veces puede hacer inviable el sistemaante la imposibilidad de realizar en tan escaso tiempo otros trámites ogestiones, en particular el pago de impuestos, previo y necesario para lainscripción.

Ahora bien, lo que categóricamente debe rechazarse es que pasadoese plazo ya no sea posible la presentación telemática, puesto que elplazo lo es para el notario pero no para la presentación. El artículo 249.2al imponer un plazo tan corto lo que está haciendo es desarrollar el ar-tículo 112 de la Ley 24/01 en cuanto a la actuación del notario se refie-re, imponiéndole una obligación cuyo incumplimiento puede dar lugar auna corrección disciplinaria y a la responsabilidad civil por los daños yperjuicios causados si la presentación telemática no se hace en el plazoreglamentario.

La validez de la presentación telemática, cualquiera que sea elmomento en que esta se produzca, queda fuera de toda duda ya que ni elartículo 112 de la Ley 24/01 ni el artículo 17 bis de la Ley del Notaria-do condicionan la expedición y remisión de una copia electrónica con lafinalidad de producir un asiento en un registro a plazo alguno. La pre-sentación telemática es un derecho que los interesados tienen sin ningu-na limitación temporal, lo que es lógico puesto que la inscripción esvoluntaria y tampoco está sujeta a plazo. Por ejemplo, es posible que elinteresado manifieste al notario que no desea presentación telemática yque en un momento posterior cambie de opinión y se lo comunique así

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97 Ver al respecto GONZÁLEZ-MENESES, obra citada, pp. 50 y 51.98 GONZÁLEZ-MENESES, obra citada p. 48.

al notario, o que un interesado se dirija, en cualquier momento, a unnotario para solicitar la expedición de copia electrónica de un matrizexistente en su protocolo a los efectos de su presentación telemática.

Por tanto, el notario podrá realizar la presentación telemática encualquier momento pero será responsable de los daños ocasionados si,por causas a él imputables, la presentación se realiza fuera de plazo.

Esta interpretación no solo resulta de las dos leyes que el Reglamen-to desarrolla sino del propio Reglamento que hace responsable al nota-rio «de los daños y perjuicios que se cause al interesado comoconsecuencia del retraso en la expedición de copia electrónica y su pre-sentación telemática, excepto en los supuestos de imposibilidad técni-ca». Es de destacar que de lo que el notario responde no es de los dañosderivados de la falta de presentación en plazo sino de los que resultendel retraso en la presentación telemática, lo que implica que la presenta-ción telemática es posible aunque se realice después del plazo que alnotario señala el Reglamento.

f) Constancia en la matriz de la presentación

Según el artículo 112.1 de la Ley 24/01, hecha la presentación «elnotario deberá dejar constancia de ello en la matriz o, en su caso, en ellibro indicador». Y el artículo 249.2 dispone: «El notario deberá hacerconstar en la matriz mediante diligencia la fecha y hora del acuse derecibo digital del Registro correspondiente, sin perjuicio de hacer cons-tar tales extremos, en su caso, en el Libro Indicador».

Por tanto, lo que el notario debe hacer constar en la matriz no es queha expedido y remitido de la copia electrónica sino que ésta ha llegadoal destinatario, lo que se acredita mediante un recibo digital. En concre-to el artículo 248.3 de la Ley Hipotecaria, modificado por ley 24/05,establece que «Si el título se hubiera presentado telemáticamente, seestará a las siguientes reglas: 1.ª El sistema telemático de comunicaciónempleado deberá generar un acuse de recibo digital mediante un sistemade sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión de launidad temporal precisa del presentación del título».

Si el sistema funciona, remitida la copia electrónica al Registro, loque puede hacerse a cualquier hora, se genera automáticamente, por elpropio sistema telemático, un acuse de recibo digital que es lo que elnotario hace constar en la matriz por diligencia, aunque creo que tam-bién es posible que en la diligencia el notario se limite a hacer constarque incorpora a la matriz el traslado a papel de tal acuse. Si por imposi-

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bilidad técnica no es posible consumar la presentación, o, lo que es lomismo, no es posible obtener ese acuse de recibo, el notario deberáhacerlo constar así reflejando la causa o causas de esa imposibilidad.

Practicada la diligencia en la matriz, el acuse digital podrá hacerseconstar en el Libro Indicador, en concreto en la sección primera, pero setrata de algo potestativo para el notario puesto que el artículo 264 delReglamento establece en su párrafo tercero que «no será necesaria lainclusión en los supuestos en los que el traslado a papel de una copiaelectrónica haya quedado incorporado a una escritura o acta matriz, asícomo de los acuses de recibo digitales que consten por nota en una escri-tura o acta matriz.»

Aunque el artículo citado habla de nota en la matriz y el 249 exijaque el recibo digital se haga constar mediante diligencia, creo que elfundamento de ambos supuestos es el mismo y, por tanto, resulta aplica-ble la excepción.

g) Reflejo de la presentación telemática en el Libro de Entrada 99

Tras la reforma operada por la Ley 24/05 el Libro de Entrada adquie-re una enorme importancia, siendo vital su inmediata actualización.

Uno de los problemas que se pretenden resolver con este libro es quehoy en día resulta casi imposible la práctica inmediata del asiento depresentación ya que la proliferación de medios de acceso al Registro(presentación física, por correo, por telefax, telemática o a través de otroRegistro) y la posible entrada simultanea de varios títulos complican laactuación del registrador, más si se tiene en cuenta que el asiento de pre-sentación no es un asiento que se extienda de forma mecánica y automá-tica, sino que exige un control del registrador que debe valorar,conforme al artículo 420 del Reglamento Hipotecario, tanto la compe-tencia territorial como la idoneidad formal y material del título para ori-ginar el asiento registral pretendido.

Por otra parte, el sistema de actualización de la información registralcontinuada obtenida por telefax no es satisfactorio ya que las variacio-nes en la información remitida por el registrador deben comunicarse en

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99 Todo lo que recojo en este apartado es reproducción de lo que al respecto publiquéen mi artículo La conexión telemática entre notarias y registros, en la Revista del Cole-gio Notarial de Madrid, El Notario del Siglo XXI, número 5, enero-febrero 2006, pp. 42a 47. El artículo es anterior a la reforma del reglamento, pero como la regulación delLibro de Entrada se contiene en la Ley Hipotecaria, creo que sigue plenamente vigente.

el mismo día pero no inmediatamente. Ello hace posible el otorgamien-to de una escritura confiando en la información facilitada por el regis-trador, siendo así que la situación registral ya ha variado porque esemismo día ha accedido al Registro un título que todavía no ha origina-do el asiento de presentación o porque tal asiento no es notificado por elregistrador hasta un momento posterior a lo largo del día.

Para resolver estas deficiencias la Ley 24/05 introduce el Libro deEntrada (que ya contemplaba el Reglamento Hipotecario en el artículo417, pero como meramente voluntario y carente de toda regulación),libro que no sustituye sino que complementa el Libro Diario. Al dejarseconstancia inmediata del acceso o entrada en el Registro de cualquiertítulo, con expresión de la unidad temporal precisa, se garantiza escru-pulosamente el respeto al orden cronológico de presentación, se facilitala labor del registrador a la hora de trasladar esas entradas al Libro Dia-rio con la práctica del asiento de presentación, y se garantiza la integri-dad de la publicidad registral, ya que el acceso a ese libro permitirá tenerla plena seguridad de que la situación que se deriva del folio de la fincaque se consulta no ha sido modificada por títulos que ya hayan accedi-do al Registro.

De esta forma, se completa satisfactoriamente el sistema de actuali-zación del Registro, actualización que es inmediata para el Libro deEntrada y diaria para los demás Libros; lo que significa que debe que-dar constancia de la entrada del título en el momento exacto en que seproduce y luego, en el mismo día o al siguiente día hábil, si la entradase produce en horas que no sean de oficina, se practica el asiento de pre-sentación, respetando el orden cronológico que deriva del Libro deEntrada, y a continuación, siempre dentro del mismo día, se procede aactualizar el contenido de los demás libros y, en particular, a dejar cons-tancia del asiento de presentación en el folio abierto a la finca o fincas aque el título se refiera.

Ahora bien, la actualización inmediata del Libro de Entrada, quetanta importancia adquiere ahora, viene modalizada por el momentoexacto en que se entiende que se ha producido el acceso al Registro, yese momento difiere según el medio utilizado para la presentación ysegún que se realice en horas de oficina o fuera de ellas.

Si el acceso se realiza en horas de oficina, la cuestión en simplepuesto que el medio de presentación es irrelevante: en el mismo momen-to del acceso se deja, en todo caso, constancia en el Libro de Entrada y,en el mismo día, el registrador, respetando el orden cronológico de lasentradas, extiende, si procede, el asiento de presentación y lo hace cons-tar en el folio de la finca. Cualquier consulta que se haga en esas horas

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de oficina tendrá plenas garantías, al permitir la consulta del Libro deEntrada conocer con exactitud todo lo que hasta ese momento ha acce-dido al Registro, se haya extendido o no el asiento de presentación.

El panorama cambia cuando la remisión del documento se realizafuera de horas de oficina, adquiriendo entonces una gran trascendenciael medio de presentación. La presentación física de títulos solo puederealizarse durante el horario de apertura al público del Registro (art.418.2 R.H.) y si el título se recibe por correo se entiende presentado enel momento en que se procede a la apertura del correo recibido en el día(art. 418.3) apertura que, lógicamente, deberá realizarse dentro de lashoras de oficina. Por tanto, el acceso de títulos al Registro fuera de horasde oficina solo puede realizarse como consecuencia de la remisión portelefax del asiento de presentación o de la remisión telemática del títuloinscribible.

La presentación por medio de telefax, que tan útil ha resultado, estállamada a desaparecer en el momento en que se generalice el uso de téc-nicas más avanzadas y seguras, ya que plantea numerosos problemas: nose garantiza plenamente la identidad del remitente, no queda constanciaindubitada de la hora de entrada, y el sistema no es capaz de generar unaconstancia automática ni del ingreso, ni de la unidad temporal en que serealiza. Es por ello que la nueva Ley, en el artículo 248.1 párrafo 2º (porremisión al artículo 418 3º a 5º del Reglamento Hipotecario) y en el artí-culo 248.4, mantiene el sistema actual: las comunicaciones recibidas portelefax fuera de horario de despacho se asientan el día hábil siguiente,inmediatamente después de la apertura del Diario, simultáneamente conlas que se presentan físicamente a esa misma hora, es decir, a todos losefectos se entiende que esas presentaciones, remitidas por telefax fuerade horas de oficina, ingresan en el Registro en el momento de la apertu-ra del Registro el siguiente día hábil.

No es así cuando se realiza la presentación telemática. La utilizaciónde la firma electrónica, y del resto de sistemas telemáticos de uso obli-gatorio, permite, no solo garantizar la identidad del remitente, la seguri-dad del envío y la integridad del contenido, sino también dejarconstancia inmediata del ingreso del documento y remitir un acuse derecibo, generado por el propio sistema, que acredita y expresa la unidadtemporal precisa de la presentación del título. El artículo 248.1, que serefiere a la actualización en general de los libros del Registro, señala queantes de la hora de apertura al público deberán incorporarse las modifi-caciones que resulten de la presentación de aquellos títulos que se hubie-ra realizado el día hábil precedente fuera de horas, atendiendo alriguroso orden de ingreso si se hubiera presentado telemáticamente. Y el

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artículo 248.3 establece que en caso de presentación telemática fuera dehoras de oficina el asiento de presentación deberá extenderse en el díahábil siguiente atendiendo al orden riguroso de presentación de aquel, deconformidad con el sellado temporal.

La presentación telemática es, por tanto, privilegiada sobre todas lasdemás ya que, fuera de horas de oficina, es la única forma de conseguirel acceso al Registro con prioridad desde el momento exacto de la remi-sión; y parece claro que el legislador pretende que en un futuro inmedia-to este sea el sistema de acceso al Registro de los títulos, en la inmensamayoría de los casos. Ahora bien, si fuera de horas de oficina, median-te la presentación telemática, pueden acceder al Registro títulos queadquieren prioridad desde el momento de esa presentación, es funda-mental que la consulta que en esas horas se realice permita conocer laexistencia de tales presentaciones, ya que a través de ellas puede haberganado prioridad un título contradictorio con el que se pretende otorgar.

En este punto la nueva Ley no es muy clara, ya que el artículo 248.1párrafo segundo establece que «antes de la hora de apertura al público,deberán incorporarse las modificaciones que resulten de la presentaciónde aquellos títulos que se hubiere efectuado en el día hábil precedentefuera de horas, atendiendo al riguroso orden de ingreso si se hubiesenpresentado telemáticamente». Podría entenderse que esta norma serefiere al Libro de Entrada, de forma que en él se harían constar las pre-sentaciones telemáticas realizadas fuera de horas de oficina al siguientedía hábil, por el orden que resulta de la hora de ingreso efectivo. Sinembargo, esta interpretación sería incoherente con el resto del sistema ysobre todo con la finalidad de la reforma, que es conseguir que la publi-cidad registral tenga la máxima seguridad y fiabilidad. Si se entendieseque las presentaciones telemáticas fuera de horas de oficina quedan opa-cas para quien, en esas horas, accede al Registro habría que concluirque, o bien el legislador ha querido acabar con el otorgamiento de escri-turas fuera de las horas de apertura de la oficina registral o bien ha deja-do un margen de inseguridad difícilmente aceptable.

Sin embargo, lo cierto es que el artículo 248.1 de la Ley Hipotecariano hace sino recoger un principio general para todos los libros del Regis-tro, el de la actualización en el mismo día para los títulos presentados enhoras de oficina y al siguiente día hábil para los que se presenten fuerade esas horas, principio que desarrolla el art. 248.3 L.H. para el asientode presentación. Frente a ello, en lo que al Libro de Entrada se refiere,existe una norma específica, el art. 248.2, L.H., que impone y regula, porprimera vez en nuestro sistema, la llevanza de ese libro y establece, comopieza clave del sistema, el principio de su inmediata actualización.

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El artículo 248.2 L.H. señala que la finalidad del Libro Registro espermitir «cumplir con la actualización inmediata del contenido de losLibros», e impone categóricamente que en este libro se haga constar «demodo inmediato la presentación de los títulos por el riguroso orden enque hubieran ingresado los documentos», y todo ello sin ninguna refe-rencia a horas de oficina y sin distinción entre días hábiles o inhábiles.Además, hay que tener en cuenta que el ingreso en el Libro de Entradaes obligatorio e inmediato, que no existe ningún control o calificaciónque permita rechazar el ingreso de un título, y que el artículo 248.3-1L.H. ordena que sea el propio sistema el que genere un acuse de recibodigital mediante un sistema de sellado temporal. También hay que con-siderar el que estas presentaciones telemáticas, al poder ser realizadas,como regla general, solo por notarios o funcionarios competentes, estánamparada por la firma electrónica del remitente y se realizan a través delos medios telemáticos seguros que impone la ley 24/05.

Por todo lo anterior, creo que se puede concluir que de la presenta-ción telemática de títulos debe quedar constancia en el Libro de Entra-da de modo inmediato, con independencia de que la presentación serealice dentro o fuera de horas de oficina, siendo posible que tal cons-tancia se genere automáticamente por el propio sistema. Ello es compa-tible con el sistema actual, posible desde el punto de vista técnico, ycongruente con el texto del artículo 248.2 L. H.; y no supone mermaalguna de las funciones del Registrador, puesto que tal constancia de laentrada es obligada y automática y no implica ningún juicio o controldel registrador, control que si existirá cuando, al día siguiente hábil, a laapertura del Diario, el registrador proceda a extender en el Libro Diario,por el estricto orden que resulta del Libro de Entrada, el asiento de pre-sentación de los títulos que cumplan los requisitos necesarios100.

Sólo de esta forma se puede decir que la Ley 24 introduce un siste-ma perfecto de publicidad y de colaboración entre notarias y registros,

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100 El acceso directo y automático al Libro de Entrada es predicable no solo de la pre-sentación telemática de copias electrónicas auténticas sino también de cualquier otrodocumento susceptible de provocar un asiento en el Libro Diario, como es el caso de lacomunicación de otorgamientos de escrituras que originan un asiento provisional y alque luego haré referencia. Lo que resulta privilegiado por la Ley Hipotecaria no es eldocumento si no su forma de acceder al Registro a través de un sistema telemático quese potencia en cuanto que resulta mucho más eficaz que los sistemas tradicionales encuanto que, entre otras ventajas, es capaz de permitir, de forma mecanizada y automáti-ca, el acceso al Libro de Entrada, con la consiguiente constancia en él y la remisión, tam-bién automática, del acuse de recibo en el que figura el momento temporal exacto delacceso.

puesto que con la consulta telemática, en cualquier momento que esta sehaga, del folio de la finca y del Libro de Entrada, siempre actualizado,se podrá conocer con absoluta seguridad la situación registral de lafinca, incluyendo el posible acceso de títulos que, incluso fuera de horasde oficina, hayan ganado ya prioridad.

A todo lo anterior hay que añadir que el propio Reglamento notarialse inclina por este sistema cuando, como a continuación veremos, impo-ne el artículo 249.3 al notario que, no mediando la petición del interesa-do o imposibilidad técnica, realiza la presentación por telefax, laresponsabilidad por los daños ocasionados como consecuencia de la pre-sentación telemática de cualquier título relativo al mismo bien o derechocon anterioridad a la presentación por telefax de la comunicación. Es dedestacar que el notario que realiza la presentación por telefax el mismodía del otorgamiento no responde por el hecho de que ese mismo día seproduzca, en un momento anterior, cualquier presentación, puesto que elnotario ha actuado con toda la diligencia que le es exigible. De lo que elnotario responde es de los daños causados si la prioridad ganada por eltítulo contradictorio es consecuencia de que su presentación sí se hayarealizado por medios telemáticos, lo que indica claramente que esa pre-sentación telemática se considera privilegiada frente a la que se realizapor telefax. La interpretación correcta, en mi opinión, es la siguiente: siel notario opta por hacer la presentación por telefax y esta se produce enhoras de oficina, el acceso al Libro de Entrada será inmediato y queda-rá ganada la prioridad; si antes ha accedido, por cualquier medio, untítulo contradictorio el título presentando por telefax queda relegado,pero el notario no es responsable puesto que actuó con la diligenciadebida, haciendo la comunicación dentro del breve plazo reglamentario,y el resultado hubiese sido el mismo aunque la presentación hubiesesido telemática; si la presentación por telefax se hace fuera de las horasde oficina, el acceso al Libro de Entrada se producirá al siguiente díahábil, si antes de ese momento, pero después de la remisión del telefax,se presenta telemáticamente un título contradictorio éste sí accede alLibro de Entrada y, por tanto, gana prioridad, supuesto en que el notarioresponderá de los daños causados al no haber utilizado el sistema másventajoso para el cliente, la presentación telemática, no mediando con-sentimiento del interesado o imposibilidad técnica. Entonces, quedaclaro que para el Reglamento la presentación telemática es de mejorcondición que el telefax y ello se explica porque con la presentacióntelemática, aún fuera de horas de oficina, se produce el acceso inmedia-to y directo al Libro de Entrada, con la generación automática del acusedigital, mientras que si la comunicación por telefax se hace fuera de

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horas de oficina el acceso se produce al día hábil siguiente. En amboscasos el asiento de presentación se practicará en el Libro Diario el díasiguiente hábil pero el orden y, por tanto, la prioridad vendrá determina-da por el sellado temporal del acceso al Libro de Entrada.

h) Constancia en la matriz de la presentación y la inscripción

Dice el artículo 112.2 de la Ley 24/01, tras la modificación del 2005:«En tales casos, el registrador de la propiedad mercantil o de bienes mue-bles comunicará al notario autorizante, o a su sucesor en el protocolo, porvía telemática y con firma electrónica reconocida del mismo, tanto lapráctica del asiento de presentación, como, en su caso, la denegación delmismo, la nota de calificación y la realización de la inscripción, anotaciónpreventiva, cancelación o nota marginal que corresponda, con arreglo alos principios de la legislación registral. Las notificaciones o comunica-ciones que deberá efectuar el registrador por vía telemática al notarioautorizante del título, o a su sucesor en el protocolo, se remitirán a travésdel Sistema de Información corporativo del Colegio de Registradores dela Propiedad y Mercantiles de España debidamente conectado con el Sis-tema de Información Central del Consejo General del Notariado.»

Y el tercer apartado del mismo artículo, este en su versión original,añade: «Practicado el asiento registral, el notario dejará constancia de larecepción de la comunicación, y del contenido de ésta en forma de testi-monio, bajo su fe, en la matriz y en la copia que de la misma se expida».

Queda claro que lo que el registrador remite no es la copia inscrita,puesto que la copia electrónica no se devuelve sino que una vez cumpli-da su finalidad queda sin efectos al igual que, como veremos, el posibletraslado a papel que el registrador haya podido realizar y que podrá con-servarse en su archivo pero nunca entregarse a los particulares. Lo queel registrador remite exclusivamente es el documento por él generando,con su firma electrónica, notificando la práctica del asiento solicitado osu denegación y reflejando, en su caso, la calificación.

Aunque el Reglamento no lo diga, puesto que en materia de presen-tación telemática se hace referencia tan solo al acuse digital, por analo-gía con lo dispuesto para la presentación por telefax en el párrafo finaldel artículo 249.3, el notario deberá hacer constar en la escritura matriz,o en la copia en papel si ya estuviese expedida, la práctica del asiento depresentación o la denegación del mismo.

Así mismo, conforme al artículo 112.3 de la Ley 24/01, practicada lainscripción y recibida la nota de despacho, el notario la incorporará a la

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matriz por testimonio para que quede reflejada en todas las copias. Porel contrario, si la calificación es negativa el notario procederá a testimo-niarla para su entrega al interesado, haciendo constar en la matriz elhecho de la recepción de la calificación, pero sin que sea procedenteincorporar su contenido.

Por su parte, el registrador, una vez practicada la inscripción que sele solicita, puesto que la finalidad ha sido realizada y la copia electróni-ca queda sin efectos, deberá proceder a la destrucción de la copia o a suincorporación, con efectos meramente internos, en su archivo, ya sea enformato electrónico o previo su traslado a papel.

Si la calificación es negativa, total o parcialmente, el registradorremite telemáticamente tal calificación pero conserva en su poder lacopia electrónica, que conserva toda su virtualidad y eficacia ya que sufinalidad no es producir una calificación del registrador si no conseguirla práctica del asiento solicitado. No hay, por tanto, retirada de la copiaelectrónica (que, como señalaba al principio de la exposición, es undocumento unidireccional, de un solo viaje) sino que ésta sigue en poderdel registrador y en base a ella, sin necesidad de una nueva remisión,podrá practicar la inscripción (por ejemplo, si cambia de criterio, sirecae resolución de la Dirección General de los Registros y del Notaria-do, o si se presenta algún documento complementario que permita supe-rar la calificación desfavorable). Por tanto, en caso de calificacióndesfavorable, sea total o parcial, el registrador deberá conservar la copiaelectrónica al menos mientras esté vigente el asiento de presentaciónque originó la presentación telemática101.

i) Presentación telemática y comunicación por telefax

Es en este punto dónde el Reglamento ha introducido una soluciónmás discutible, solución que, respecto al proyecto, fue duramente criti-

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101 Si se entiende que la copia electrónica está sujeta a un plazo de caducidad que haceque transcurridos sesenta días desde su expedición la copia quede sin efectos, lo cual,como después veremos, es más que discutible, habría que entender que si la copia cadu-ca estando vigente el asiento de presentación (quizás para evitarlo se ha optado por dar ala copia un plazo de sesenta días, coincidente con el del asiento de presentación; pero elsupuesto puede aún darse, por ejemplo, si la copia se remite en un momento posterior ala expedición, lo cual es perfectamente posible, como también veremos, o si se prorrogala vigencia del asiento de presentación, por ejemplo por la interposición de un recurso) loque procede es la remisión de una nueva copia idéntica a la caducada la cual conservarála prioridad ganada por aplicación del artículo 4288 del Reglamento Hipotecario.

cada por GONZÁLEZ-MENESES102 para quien, y creo que acierta de lleno,lo procedente hubiese sido mantener el sistema vigente, adaptándolotecnológicamente mediante la sustitución de la actual comunicación portelefax por una comunicación remitida telemáticamente con firma elec-trónica del hecho de haberse autorizado la escritura inscribible, lo quedaría lugar al asiento provisional del artículo 418 del Reglamento Hipo-tecario, con su plazo de diez días para hacer la presentación telemáticao en papel. De esta forma se utilizaría lo mejor de cada sistema ya quela comunicación telemática se podría hacer con gran rapidez y se dis-pondría de un plazo suficiente para preparar la copia electrónica (proce-so siempre más complicado pues hay que escanear los documentosunidos, redactar el pie, elaborar el archivo, etc.) y, sobre todo, se podríautilizar ese plazo para otros trámites, como el pago de impuestos,

El Reglamento no ha recogido estas consideraciones y contemplasolo la presentación telemática y la presentación por telefax y además nocomo sistemas complementarios sino como alternativas contrapuestas.

No este el lugar para estudiar la regulación que el artículo 249.3 rea-liza de la presentación por telefax, pero no puedo dejar de apuntar algúnelemento del propio Reglamento que permite realizar una interpretaciónque lleve a una solución más armónica del sistema en línea con lo queGONZÁLEZ-MENESES propugnaba de lege ferenda.

Por una parte, aunque inexplicablemente el artículo habla de comu-nicación sellada y suscrita remitida por telefax, y pierde la oportunidadde introducir aquí medios más avanzados (cosa que si hace en otrasmuchas materias, incluso con prohibición de medios tradicionales comoocurre con los oficios entre notarios), creo que es posible una interpre-tación correctora. El artículo 110 de la Ley 24/01 establece que median-te el uso de la firma electrónica podrán remitirse telemáticamente nosolo documentos públicos notariales sino también comunicaciones, par-tes, declaraciones, solicitudes o certificaciones por un notario a un regis-trador. El principio general es, por tanto, que todo lo que puede remitirsepor medios tradicionales puede enviarse telemáticamente mediante eluso de la firma electrónica reconocida notarial, lo que no es más que unamanifestación del principio de equivalencia funcional, o indiferencia delsoporte, que proclama el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica de 19de diciembre de 2003. El Reglamento notarial es una norma posteriorpero de inferior rango y no creo que se pretenda modificar el régimen dela Ley ni introducir una única excepción en el principio general que per-

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102 GONZÁLEZ-MENESES, Manuel, obra citada, pp. 48 y 49.

mite sustituir la firma manuscrita del notario, o, mejor dicho, su firma,rúbrica y signo, por la firma notarial electrónica reconocida. Además, siesto es así respecto del documento en papel y la firma manuscrita, conmás razón debe serlo respecto de un sistema tan precario como el tele-fax que no hace más que colocar en la máquina del destinatario una foto-copia del original que queda en poder del remitente. Por consiguiente, apesar del tenor literal del artículo 249.3, creo que será igualmente eficazla comunicación de haberse otorgado escritura susceptible de inscrip-ción si en vez de telefax se utiliza el sistema de comunicación telemáti-ca con firma electrónica reconocida.

Por otra parte, como he defendido anteriormente, el plazo contem-plado por el apartado segundo del artículo 249 no es más que el plazoque el notario debe cumplir para dejar a salvo su responsabilidad perono es una plazo para la presentación telemática que podrá realizarse encualquier momento. De esta forma los dos tipos de presentación sehacen compatibles ya que, en base a las reglas generales antes enuncia-das, nada impide que realizada la comunicación del otorgamiento ypracticado el asiento provisional, su consolidación se realice mediante laremisión telemática de la copia electrónica.

Una primera posibilidad, consistiría, por tanto, en comunicarmediante telefax el hecho del otorgamiento y, una vez obtenido el asien-to provisional, y durante su vigencia, realizar la presentación telemáticamediante la remisión de la copia electrónica de la escritura.

La única consecuencia de la utilización de este sistema sería la res-ponsabilidad en que incurriría el notario por los daños ocasionados si seprodujese la presentación telemática de cualquier otro título relativo almismo bien y derecho con anterioridad a la presentación por telefax. Sinembargo esta responsabilidad es muy residual y bastante discutible.

Como ya he señalado, si la presentación se produce en horas de ofi-cina no hay ninguna deferencia entre presentación telemática y presen-tación por telefax. En ambos casos el acceso al Registro, es decir, alLibro de Entrada, se produce inmediatamente y no existe ninguna dife-rencia de trato: si antes de la comunicación por telefax hubiese accedi-do al Registro otro título contradictorio este título habrá ganadoprioridad, pero también la hubiese ganado si en el mismo momento envez de la remisión del fax se hubiese realizado la presentación telemáti-ca. El notario ha actuado con la diligencia debida y el posible daño noha resultado de la elección de uno y otro medio de comunicación por loque no hay motivo para hacerle responsable de nada.

Si la comunicación por telefax se realiza fuera de las horas de ofici-na sí existe un riesgo ya que, como señalaba, el acceso al Libro de Entra-

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da se produce en el momento de la apertura de la oficina registral elsiguiente día hábil y mientras, desde que se cerró la oficina el día ante-rior hasta ese momento, pueden acceder telemáticamente al registrodocumentos que si acceden al Libro de Entrada inmediatamente, puestoque su ingreso se realiza de manera automática. Por tanto, si el notarioopta por la comunicación por telefax fuera de horas de oficina si está ori-ginando un riesgo y responde del posible daño.

Pero también esa responsabilidad me parece discutible si se tiene encuenta el juego de los plazos. La comunicación por telefax debe hacer-se el mismo día del otorgamiento, por lo que el riesgo se refiere a lostítulos presentados telemáticamente desde que ese día cierra el registrohasta su apertura el siguiente día hábil. Pero es que la comunicacióntelemática puede realizarse el mismo día del otorgamiento o el siguien-te día hábil, lo que, como indicábamos, supone que el notario actúa condiligencia si remite la copia electrónica antes de las veinticuatro horasdel día siguiente. Por tanto, si se sigue el mandato reglamentario y seopta directamente por la presentación telemática y ésta se realiza elsiguiente día hábil el notario no responderá aunque en ese momentohaya accedido al registro, en cualquier hora del día anterior o del díasiguiente hasta el momento de la presentación telemática, un título con-tradictorio. En definitiva, no veo razón alguna para hacer responsable alnotario que opta por realizar la comunicación por telefax de un riesgoque no asumiría si hubiese realizado la presentación telemática agotan-do el plazo que se le concede103.

En cualquier caso, volviendo a la idea inicial, tal responsabilidadnunca existirá si la comunicación regulada por el artículo 249.3 en vezde remitirse por telefax se envía, en base al artículo 112 de la ley 24/01,telemáticamente con firma electrónica.

Si se realiza la comunicación del otorgamiento de la escritura tele-máticamente lo que se está haciendo es utilizar el mismo cauce que parala remisión directa de la propia copia electrónica, es decir, un sistemaprivilegiado por la Ley que permite, incluso fuera de horas hábiles, elingreso inmediato al registro, con fijación automática y mecanizada delmomento temporal del acceso, y la consiguiente generación del acuse derecibo digital. Todo ello hace posible que la comunicación telemáticadel otorgamiento de la escritura, al igual que ocurre con la copia electró-nica que se presenta telemáticamente, acceda de forma directa e inme-

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103 En realidad, si se hubiese querido igual los dos supuestos lo que habría que haberhecho es imponer la presentación por telefax el mismo día del otorgamiento o el siguien-te día hábil, pero en este caso antes de la hora de cierre de la oficia registral.

diata al Libro de Entrada, con lo que se gana prioridad, puesto que lafecha del asiento que se genere será la del momento real de acceso alregistro, y se hace posible que el hecho del otorgamiento de la escritura,que ya ha accedido al registro, pueda ser conocido por cualquiera quetelemáticamente acceda a él, para su consulta, en un instante posterior.

En definitiva, una vez que esté implantado y generalizado el sistemade presentación telemática y desaparezca la imposibilidad técnica nacio-nal, creo que lo más aconsejable, siempre que no sea posible la inmedia-ta presentación telemática, es la comunicación telemática, con firmaelectrónica, del otorgamiento de la escritura, el mismo día de la autori-zación, y la consolidación del asiento en los diez días siguientes median-te la remisión, también telemática, de la copia auténtica electrónica. Deesta forma, no solo se utiliza un sistema que, siendo legalmente viable,resulta cómodo y excluye toda responsabilidad para el notario, sino queademás se proporciona al interesado mayor seguridad que si se opta porla presentación telemática al siguiente día hábil.

E) RECEPCIÓN DE LA COPIA ELECTRÓNICA

1. Copia eficaz

Siguiendo con el ciclo vital de la copia electrónica, una vez enviadopor el procedimiento adecuado el mensaje que la contiene a su legítimodestinatario, este lo recibe y comprueba telemáticamente que quien apa-rece como firmante o expedidor de la copia es el mismo que aparececomo titular del certificado que ampara la firma electrónica utilizada, queel certificado en cuestión está vigente, y que ese titular tiene la condiciónde notario en activo en una plaza determinada en el momento de la firma.Si el destinatario es un notario, puesto que el sistema de comunicaciónentre notarios es exclusivamente el facilitado por el Consejo General delNotariado, el propio sistema realiza, automáticamente y en escasas déci-mas de segundo, las comprobaciones pertinentes de forma que al abrir elmensaje se obtiene toda la información y además la confirmación de queel mensaje, y la copia anexa, no han sido manipulados ni alterados. Si eldestinatario no es un notario la interconexión entre los sistemas corpora-tivos de comunicación permite también que el destinatario obtenga delConsejo General del Notariado, automáticamente y en tiempo real, esainformación oficial sobre el remitente. En todos los casos, si en esemomento el destinatario abre el documento unido al mensaje, la copiaaparecerá en su pantalla y el proceso habrá llegado a feliz término.

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En principio el destinatario no tiene que cursar acuse de recibo, notiene que notificar al remitente ni la recepción ni el hecho de haber podi-do leer la copia. La única excepción es la presentación telemática decopias electrónicas a la que ya se ha hecho referencia.

Una vez que la copia electrónica llega, con todos los requisitos, aldestinatario, y éste puede leerla, la copia puede producir la finalidadpara la que ha sido expedida y existe, en la terminología de FernandoGOMÁ, una «copia eficaz»104. En ese momento existe un documentopúblico perfecto capaz de producir todos los efectos que le son propiosdesde su formato electrónico, es decir, desde la pantalla de ordenadordel destinatario a través de la cual éste puede conocer el contenido de lamatriz incorporada al protocolo del notario que expide la copia. En esteinstante el proceso de generación de la copia electrónica habrá conclui-do aunque no todavía este estudio puesto que estaría incompleto sin doselementos esenciales, uno, el traslado a papel, contemplado en la Ley, yotro, el plazo de validez o caducidad, introducido por el Reglamento.

2. Traslado a papel

a) Introducción

En la Era de la Sociedad de la Información, documento electrónicono es solo el que se expide y remite electrónicamente sino también, ysobre todo, el que es capaz, desde su formato electrónico, de producirtodos los efectos que le son propios en un mundo sin papel cada vez másdigitalizado.

Sin embargo, a veces uno tiene la sensación de que al regulador dela copia electrónica le entra pánico y ante un salto al vacío digital, comotrapecista prudente, prefiere contar con la confianza que proporcionauna cómoda red de seguridad, en este caso de papel. Existe un temor,una desconfianza atávica ante el desconocido mundo digital, en el quetodo es nuevo, desconcertante, impredecible. Ese mundo está ahí, hayque explorarlo y conquistarlo, pero siempre con incursiones cortas, sinalejarnos nunca del auténtico hogar, el papel, con el que tan familiariza-dos estamos y en el que nos sentimos tan seguros y confortables. Elpapel se presenta como un puerto seguro en el que la copia electrónica

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104 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 97.

concluye su peligroso viaje, viaje que debe ser lo más breve posible parano exponernos demasiado a los riesgos del mundo digital. Y es que,parece pensar el regulador, si venimos del papel, la matriz, lo natural esacabar en papel.

Esa idea parece inspirar la regulación de la copia electrónica, espe-cialmente en el Reglamento, y así, si el artículo 17 bis dedica al trasla-do a papel tres de sus seis apartados referentes a la copia electrónica, elartículo 224.4 del Reglamento dedica a ese tema siete de sus catorcepárrafos.

En cualquier caso, el traslado a papel no siempre es necesario. Porsupuesto será obligatorio cuando la finalidad de la copia sea su traslado apapel, pero no en todos los demás. El artículo 17 bis, en su apartado cuar-to, comienza la regulación del traslado diciendo: «Si las copias autoriza-das, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel…», y el apartadosexto señala que «también podrán los registradores de la propiedad y mer-cantiles, así como los órganos de lasAdministraciones públicas y jurisdic-cionales, trasladar a soporte papel las copias autorizadas electrónicas quehubiesen recibido…». En idéntico sentido el artículo 224 del Reglamentose refiere al «traslado a papel de las copias autorizadas expedidas electró-nicamente, cuando así se requiera» y reproduce la fórmula potestativa(«podrán trasladarla a soporte papel») respecto de los registradores y losfuncionarios competentes de los órganos jurisdiccionales y administrati-vos, destinatarios de las copias autorizadas electrónicas notariales.

El problema es que la regulación en el Reglamento del traslado apapel, especialmente cuando el destinatario de la copia es un notario,resulta bastante confusa y en ocasiones caóticas y ello es debido a queel artículo 224.4 no ha sabido reflejar con claridad la distinción, para mifundamental como he tenido ocasión de exponer, entre copias expedidascon la finalidad de su traslado a papel, en las que el traslado es un ele-mento esencial, y el resto de las copias electrónicas, en las que el trasla-do es contingente e instrumental y en las que los efectos se producensiempre desde el formato electrónico. Desde esta distinción creo que esposible arrojar algo de luz sobre el tema.

b) Traslado a papel de copia expedida con esa finalidad

– Concepto

El traslado a papel, con la consiguiente entrega física al interesadode la copia resultante, como he reiterado, no solo es una finalidad sufi-

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ciente para justificar en todos los casos la expedición de estas copias,sino que es una finalidad típica que origina una subespecie de la copiaelectrónica con unas características y una problemática peculiares.

Dice con razón GOMÁ105 que «el traslado no es un nuevo documento,diferente a la copia electrónica, sino que es la misma copia asentada ensoporte diferente y más duradero: el papel. Conserva su autenticidad ygarantía notarial, su carácter, valor y efectos: en definitiva, sigue siendoel mismo documento público. El traslado no es un testimonio que elnotario receptor extrae de la copia, lo que significaría un documento dis-tinto con todas las consecuencias de tener una naturaleza jurídica dife-rente. En definitiva, el notario no da fe de que el contenido de undocumento (testimonio) es igual al contenido de otro (copia), sino quelo que asegura bajo su fe es que el cambio de soporte de la copia no haalterado su contenido, y que el documento en papel “es” la mismacopia.»

Es lo que establece el artículo 17 bis 5 de la Ley del Notariado cuan-do dispone que: «Las copias electrónicas se entenderán siempre expedi-das por el notario autorizante del documento matriz y no perderán sucarácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo reali-ce el notario al que se le hubiese enviado, el cual signará, firmará yrubricará el documento haciendo constar su carácter y procedencia».

Como ya he repetido, nos encontramos con un proceso de colabora-ción internotarial que permite colocar la copia en papel allí donde esnecesaria, utilizando para ello las conexiones telemáticas y la colabora-ción del notario destinatario quien facilita sus medios materiales deimpresión y sus elementos de autentificación. Mediante esta colabora-ción se entrega al interesado una copia «normal» en papel, una copiacuya única especialidad, intrascendente para todo el que entre en contac-to con ella, consiste en el hecho de que en la propia copia queda cons-tancia del peculiar proceso de elaboración material mediante el doblepie que me llevó a calificarla de «copia bípeda».

El resultado, a diferencia de lo que ocurre con todas las demáscopias electrónicas, es una copia en papel que produce plenos efectosfrente a todos, y no solo frente a su destinatario telemático, sin ningunalimitación, exactamente igual que si el notario que la remite la hubieseexpedido directamente en papel.

En realidad, aplicando estrictamente el artículo 17 bis habría queentender que la copia electrónica sólo produce efectos ante su destinata-

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105 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 81.

rio, el notario que la recibe, y que la validez de la copia se limita a sufinalidad, es decir el traslado a papel, con lo que habría que concluir nosolo que esa copia no produce efectos frente a terceros sino que la copiapierde toda su validez en el momento en que se traslade a papel puestoque su finalidad ya se ha realizado.

Es evidente que es una interpretación absolutamente inviable porabsurda puesto que el resultado sería una copia que nace ya sin validezy que carecería de toda utilidad, lo que pone de manifiesto que nosencontramos con una categoría o subespecie de la copia notarial electró-nica diferente a todas las demás.

La finalidad de esta copia es su traslado a papel, pero lo que se per-sigue no es, en si misma, una actividad del destinatario que da por satis-fecho el interés del solicitante y agota el proceso, sino que la finalidadreal de la copia electrónica, lo que realmente justifica su expedición, essu conversión, a través del traslado, en una copia en formato papel capazde producir todos los efectos, desde ese formato, de cualquier copia.Con el traslado no es que la copia deje de tener validez sino que, muy alcontrario, en el momento en que el traslado se produce esa copia, lamisma copia, pasa a producir efectos con toda normalidad. El documen-to sigue siendo el mismo simplemente cambia de soporte, y ese cambio,que era el único efecto que la copia electrónica podía producir frente alnotario destinatario, la libera de las limitaciones a las que hoy por hoyestán sometidas las copias electrónicas.

Examinaremos a continuación el proceso de traslado a papel que elReglamento regula de una forma un tanto dispersa.

– Destinatario legitimado para hacer el traslado

Por supuesto, el destinatario de esa copia electrónica no puede sermás que un notario ya que solo al notario corresponde íntegra y plena-mente el ejercicio de la fe pública extrajudicial y solo el notario es com-petente para extender copias de documentos notariales.

Esta idea la recoge el artículo 17 bis apartado cuarto dispone: «Si lascopias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel,para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho trasladodeberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido». A su vez, elartículo 224 del Reglamento dispone: «El traslado a papel de las copiasautorizadas expedidas electrónicamente, cuando así se requiera, sólopodrá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido, para que conser-ven la autenticidad y la garantía notarial».

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Si la finalidad para la que se expide la copia es su traslado a papel,es decir, su conversión en auténtica copia notarial en papel, dotada deautenticidad y garantía notarial, la remisión solo podrá hacerse a un fun-cionario competente para realizar ese traslado con autenticidad y garan-tía notarial, es decir, a un notario.

El destinatario de la copia expedida para su traslado a papel tiene queser un notario, y puede tratarse de cualquier notario, para el que la recep-ción de la copia y el consiguiente traslado a papel será obligatoria, sien-do posible también la actuación de quien sustituya al notariodestinatario, todo ello en los términos que ya hemos tenido ocasión deexponer.

– Autor de la copia y autor del traslado

En ese proceso de colaboración cada notario tiene una misión y unaresponsabilidad perfectamente definidas a partir de la idea de que elautor de la copia es siempre el notario que la remite, siendo el destina-tario un simple colaborador en su materialización.

El artículo 224.4 del Reglamento establece con precisión: «La coin-cidencia de la copia autorizada expedida electrónicamente, con el origi-nal matriz, será responsabilidad del notario que la expideelectrónicamente, titular del protocolo del que forma parte la correspon-diente matriz. La responsabilidad de la coincidencia de la copia autori-zada electrónica con el traslado a papel será responsabilidad del notarioque ha realizado dicho traslado.» En definitiva, cada uno responde porel trabajo que le corresponde realizar.

– Procedimiento de traslado a papel

El traslado a papel no es más que la impresión de la copia electróni-ca que el notario destinatario ha recibido, cumpliendo todos los requisi-tos formales de la expedición de copia en papel, con incorporación desus elementos de autenticación, y dejando constancia de la procedenciade la copia.

En concreto, el artículo 17 bis 5 exige que el notario destinatariosigne, firme y rubrique el documento haciendo constar su carácter y pro-cedencia. A su vez, el artículo 224, de una forma un tanto confusa dis-pone: «Dicho traslado se extenderá en folios timbrados de papel de usoexclusivo notarial, con expresión de su nombre, apellidos y residencia,

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notario que expide la copia, fecha de su expedición y de traslado a papely número de los folios que comprende, bajo su firma, sello y rúbrica.»

En realidad, lo que el notario receptor hace no es más que imprimirla copia electrónica tal y como le ha llegado, incluyendo el pie firmadopor el notario que ha expedido la copia, pie en el que figuran ya el nom-bre, apellidos y residencia de ese notario, la fecha de su expedición ytodos los demás datos, como la persona que solicita la copia, que vimosal estudiar ese pie.

En principio, la copia vendrá con formato adecuado, pero si no fueseasí el notario deberá introducir un formato que permita que el traslado apapel se haga cumpliendo todos los requisitos de márgenes, número delíneas, espacios en blanco, etc.

El traslado, como cualquier otra copia en papel, deberá hacerse enpapel timbrado de uso exclusivo notarial, papel que, lógicamente, pro-porciona el notario destinatario.

A continuación de ese traslado, es decir, del pie incorporado por elexpedidor, el notario destinatario debe añadir un nuevo pie en el que sehagan constar su datos, en cuanto autor del el traslado, la fecha de estetraslado y el número de los folios.

Aunque el Reglamento no lo diga expresamente creo que es impor-tante que se haga constar la coincidencia del traslado a papel con lacopia electrónica y que el notario que la expide, cuyos datos personalesya constan en la propia copia, la ha firmado electrónicamente, ya que enel traslado no va a quedar rastro de tal firma ni de la comprobación elec-trónica realizada por el notario destinatario106.

Por último, el Notario incorpora sus elementos tradicionales de autenti-ficación, es decir, su firma, signo, rúbrica y sello (aunque la Ley habla sólode signar, firmar y rubricar, y el reglamento de firma, sello y rúbrica) y, poraplicación de las normas generales, sellará y rubricará todos los folios, rese-ñará, rubricará y sellará el folio que se agregue a la copia para la consigna-ción de notas por los Registros y oficinas públicas, y añadirá el sello deseguridad regulado ahora por el artículo 241 del nuevo Reglamento.

– Constancia en el libro indicador del trasladado a papel

Del traslado a papel debe quedar reflejo en el Libro Indicador deldestinatario mediante nota, dice el artículo 224 del Reglamento, «expre-

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106 Este es el criterio de la Primera Circular sobre la utilización de la F.E.A.N. queofrece un modelo perfectamente válido y útil (modelo número 3 del anexo).

siva del nombre, apellidos y residencia del notario autorizante de lacopia electrónica, su fecha y número de protocolo, así como los foliosen que se extiende el traslado y su fecha».

Se trata de una solución que fue introducida mediante un Anexo a laPrimera Circular sobre la materia, aprobada por el Consejo General delNotariado el 12 de junio de 2003. Como el traslado a papel lo realiza unnotario en cuyo protocolo no está la matriz, se consideró necesario quequedase algún rastro de ese traslado en el protocolo de quien lo realizay para ello, aunque se advertía expresamente que el traslado no es untestimonio de exhibición, se echó mano del libro indicador.

La verdad es que resulta sorprendente que en una materia tan avan-zada como la copia notarial electrónica se recurra a lo que a mí siempreme ha parecido la parte más vetusta, anacrónica y anquilosada del pro-tocolo. Por ejemplo, me causa cierta perplejidad que el reflejo de tantatecnología punta tenga que ser una anotación ¡escrita a mano! en unviejo libro.

Pero el nuevo Reglamento ha debido entender que esta es la mejorsolución y no solo consagra esta obligación en el artículo 224 sino queel artículo 264 divide el libro indicador en dos secciones, en la primerade las cuales se anotan, junto con otras menciones, «la fecha de trasladoa papel de las copias electrónicas indicando la identidad del notario queexpide la copia autorizada electrónica, conforme a los párrafos cuarto yquinto del artículo 17 bis de la Ley del Notariado».

El Reglamento no prevé para esta sección del Libro Indicador el sis-tema de hojas móviles y parece que las anotaciones tendrán que seguirhaciéndose por escrito y a mano aunque, eso si, para no dejar a este librototalmente al margen del avance tecnológico, el artículo 264 estableceque «transcurrido un año desde el cierre anual de cada una de las seccio-nes el Notario podrá reproducirlas en un archivo informático que garan-tice su conservación y reproducción, procediendo en tal caso a ladestrucción del soporte papel correspondiente».

Aunque existe una total falta de coordinación entre los artículos224 y 264 en cuanto al contenido de la anotación, parece lógico enten-der que no solo debe hacerse constar la fecha del traslado y la identi-dad del notario que expide la copia autorizada, como dice el artículo264, sino también, en base al 224, su residencia, fecha y número delprotocolo, así como los folios en que se extiende el traslado. Aunqueninguno de los dos artículos lo exija creo que debe también hacerseconstar, como pedía el Anexo a la Primera Circular, el nombre y ape-llidos del notario autorizante de la matriz si este no es el que expide lacopia.

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– Constancia en la matriz del traslado a papel

Como novedad el artículo 224 del Reglamento Notarial dispone que«una vez realizado el traslado a papel, el notario remitirá telemáticamen-te al que hubiese expedido la copia electrónica, el traslado a papel, paraque lo haga constar por nota en la matriz».

La redacción de este apartado, una vez más, es bastante lamentable.Se dice que el notario remitirá telemáticamente el traslado a papel, loque admite varias interpretaciones.

Una primera interpretación, literal y maximalista, llevaría a exigirque se remita telemáticamente el propio traslado, es decir, una vez tras-ladada a papel la copia electrónica debería crearse un nuevo archivoelectrónico que contenga, en tal formato, la reproducción de la copia enpapel resultante y proceder a su remisión telemática al notario destina-tario. Creo que esta interpretación, por mucho que responda al tenor lite-ral de la norma, sería imponer una obligación engorrosa al notariodestinatario sin conseguir ninguna utilidad y, por tanto, debe ser des-echada.

Una interpretación de mínimos llevaría a entender que lo que hayque notificar no es el traslado en si sino el hecho del traslado, de mane-ra que bastaría con que el notario destinatario notifique al expedidor queel traslado ya se ha producido. De esta forma, en la matriz simplementequedaría constancia de que el traslado ya se ha realizado y de que lafinalidad inmediata de la copia electrónica ha sido cumplida.

Por último, creo que cabe una interpretación intermedia que dote ala norma de sentido y utilidad: de lo que se trata es de notificar al nota-rio expedidor el hecho del traslado junto con las circunstancias delmismo que pueden resultar trascendentes en el futuro. De esta forma elnotario destinatario deberá remitir comunicación al expedidor informán-dole de que el traslado se ha producido, de la fecha del traslado y de losnúmeros de los folios en que la copia ha quedado extendida, extremosque el notario expedidor hará constar en la matriz mediante la notacorrespondiente. Solo con esta interpretación se da por concluido todoel proceso, figurando en la matriz, a través de dos notas (la de expedi-ción-remisión y la de traslado a papel), la misma información que si lacopia se hubiese expedido en papel desde el primer momento107.

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107 Terminado el proceso el notario destinatario debería proceder a la destrucción dela copia electrónica o, en todo caso, a su archivo a efectos meramente internos. Pero loque queda claro es que la copia electrónica ya ha cumplido su finalidad y queda sin efec-tos alguno, no siendo posible nuevos traslados, ni aunque lo solicite el interesado ya que

c) Traslado a papel del resto de las copias electrónicas

Fuera del supuesto estudiado, el traslado a papel, tanto en la Leycomo en el Reglamento, es potestativo para el destinatario. No puede serobligatorio puesto que no siempre será necesario ya que la copia elec-trónica produce sus efectos desde su formato digital y es perfectamenteposible que su finalidad se realice y la copia pierda su validez sin haberpasado nunca al papel.

El traslado a papel, como regla general, no es más que una herra-mienta en manos del destinatario, tiene un carácter puramente instru-mental para facilitar la realización, dentro del ámbito de actuación ycompetencia de ese destinatario, de la finalidad para la que la copia fueexpedida; pero en ningún caso modifica su naturaleza, amplía sus efec-tos (que seguirán en todo caso limitados al destinatario y a la finalidadde la expedición) o, creo, la libera de un hipotética limitación temporal.

El traslado a papel es simplemente una de las diversas posibilidadesde actuación con las que cuenta el destinatario, siendo esas posibilida-des distintas según que se trate de un notario o de otro funcionario oautoridad.

d) Copia remitida a notario con finalidad distinta al traslado

Cuando la copia no se expide para su traslado a papel sino para queproduzca efectos directamente ante el notario al que se le remite lasposibilidades de actuación del notario son varias y el artículo 224 delReglamento dispone que «el notario destinatario de una copia autoriza-da electrónica podrá según su finalidad:

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en este caso lo que procede es una nueva solicitud dirigida al notario competente que esquien, en ese nuevo momento, deberá volver a apreciar el interés legítimo (apreciandosi concurren o no nuevas circunstancias, como, por ejemplo, notas de revocación omodificación en la matriz) y a expedir una nueva copia que sea reproducción de lamatriz en ese instante (recogiendo, por tanto, la nota de expedición y traslado de la ante-rior copia electrónica). No existe, por tanto, la posibilidad de más de un traslado y sidesde el primer momento el interesado quería varias copias en papel deberá indicarlo asíen la solicitud y lo que procederá es la remisión de varias copias electrónicas (igual quese haría si se pidiesen varias copias directamente en papel), aunque en tal caso sí seríaposible extender una única nota de expedición. Puesto que una vez realizado el trasladola copia electrónica pierde sus efectos ,tampoco creo que sea posible un traslado conefectos de testimonio, aunque, si el interesado lo solicita, sí será posible extender testi-monios a partir del traslado, exactamente igual que con cualquier copia en papel

1.º Incorporar a la matriz por él autorizada el traslado a papel deaquélla, haciéndolo constar en el cuerpo de la escritura o acta o en dili-gencia correspondiente.

2.º Trasladarla a soporte papel en los términos indicados…3.º Reseñar su contenido en lo legalmente procedente en la escritu-

ra o acta matriz o póliza intervenida.»Si la finalidad de la copia es su traslado a papel, como ya he reitera-

do, la elección no existe sino que el traslado es la única posibilidad y esobligatorio, en los demás casos, o al menos en la mayoría de ellos108 sontres las posibilidades que pasamos a estudiar en orden inverso al delReglamento.

– Reseña en la matriz o póliza

Desde luego, esta es la solución más sencilla y, a mi modo de ver, lamás aconsejable en la mayoría de los casos, especialmente en el de lospoderes, que hoy en día constituyen el supuesto más frecuente de remi-sión de copia electrónica entre notarios109.

El notario hará costar en la escritura o acta, o en la intervención dela póliza que ha recibido copia auténtica electrónica de la matriz de quese trate y actuará exactamente igual que si se lo que tuviese a la vistafuese una copia en papel, es decir, identificará suficientemente la copiay reproducirá o reseñará su contenido en lo que sea procedente según laaplicación de las reglas generales.

Quizás, como única especialidad de la reseña, sea conveniente indi-car que la copia electrónica ha sido remitida y firmada electrónicamen-te conforme a la ley 24/2001, como hace el modelo ofrecido por la

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108 Obsérvese que el Reglamento se refiere siempre a la expedición de una copia paraque sea utilizada por el notario destinatario en la autorización o intervención, por esemismo notario, de una escritura o póliza. Ciertamente ese será el supuesto más habitual,pero pueden existir otros. Por ejemplo, piénsese en solicitud de copia en la que el nota-rio para apreciar el interés legítimo del solicitante necesita que se le exhiba copia de otraescritura; es perfectamente posible que esa copia se le remita electrónicamente con esafinalidad que no es la autorización de una escritura.

109 Cuando lo que se remite es una copia electrónica de un poder con la finalidad deque en ejercicio de la representación en ese poder conferida se otorgue una escritura,acta o póliza, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001 sobrejuicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario, exige que enla escritura que se autorice el notario inserte una reseña identificativa de la copia elec-trónica auténtica que se le haya remitido y que exprese su juicio de suficiencia.

Circular de 19 de diciembre de 2005; pero no creo que sea necesarioexpresar, aunque el modelo si lo incluye, la identidad del notario que expi-de la copia electrónica, incluso aunque no sea el que autorizó la matriz(cuando se reseña la copia en papel no se suele hacer y no veo especial uti-lidad en el dato en cuestión por el hecho de que se trata de una copia elec-trónica). Sin embargo, si sería conveniente en mi opinión, aunque elmodelo del Consejo no lo hace, dejar constancia expresa, aunque sea deforma genérica, de que a juicio del notario la finalidad con la que ha sidoexpedida la copia se corresponde con el otorgamiento que se realiza.

Si con el otorgamiento de la escritura la finalidad de la copia quedatotalmente realizada (puede no ser siempre así, por ejemplo, si la finali-dad es el otorgamiento de más de una escritura) lo lógico es proceder asu destrucción (o a su archivo a efectos internos), sin que sea necesarianinguna actuación complementaria ya que ni procede anotación en elLibro Indicador ni hay que realizar comunicación alguna al notario queexpidió la copia.

– Traslado a papel para su incorporación a la matriz

Una segunda posibilidad consiste en que el notario destinatario pro-ceda al traslado a papel de la copia recibida para su incorporación a lamatriz que en base a ella se autorice. En este caso, dice el artículo 224,se hará constar así «en el cuerpo de la escritura o acta o en diligenciacorrespondiente».

Sería el caso, por ejemplo, de un testamento cuya copia auténtica seremite a un notario con la finalidad de que se otorgue la correspondien-te escritura de herencia. Al igual que si la copia del testamento se hubie-se extendido en papel, el notario podría optar por reproducirliteralmente, total o parcialmente, bajo su fe, en el cuerpo de la escritu-ra, el texto del testamento, haciendo constar su correspondencia con lacopia electrónica recibida, copia que deberá reseñar en los términos queacabamos de ver en el apartado anterior, no siendo, por tanto, necesarioel traslado.

Pero normalmente resultará mucho más cómoda la incorporación a lamatriz de la copia del testamento como documento unido. Si se tratase deuna copia en papel se puede optar por la incorporación de la propia copiao de un testimonio que a tal efecto expide el propio notario, devolviendoel original al interesado. Si la copia es electrónica lo que se hace es pro-ceder a su traslado a papel y a la incorporación de ese traslado. Pero lanaturaleza y los requisitos de tal traslado son bastante dudosos.

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La solución más fácil sería equipar absolutamente ese traslado conel que se realiza en el supuesto de copias expedidas con tal finalidad,traslado que ha sido ya objeto de análisis. Se aplicarían, entonces, lasreglas estudiadas, en particular las del párrafo cuarto del artículo 224.4,sobre la forma y requisitos del traslado, y también las del párrafo quin-to apartado dos, relativas a la constancia en el libro indicador, y las delpárrafo sexto sobre la notificación del traslado al notario que expidió lacopia. Es decir, se generaría una copia en papel con todos los requisitospara producir sus efectos en el tráfico, de lo que quedaría constancia enla matriz y en el libro indicador del destinatario, pero esa copia seexcluiría inmediatamente del tráfico al quedar incorporada a la escritu-ra o acta autorizada y, por tanto, al protocolo del destinatario de la copia.

Sin embargo, creo que esta solución, que hace el traslado engorrosoal exigir requisitos innecesarios para una copia que no va a circular, noes la más adecuada. Hay que tener en cuenta que no se trata de generaruna copia dotada por si sola de «autenticidad y garantía notarial», sinode incorporar el contenido de la copia electrónica a la propia matriz dela que pasa a formar parte de manera inescindible. El traslado con el queahora nos encontramos no persigue generar una copia propiamentedicha sino incorporar a la matriz el contenido de una copia electrónica,copia electrónica que no va a actuar por si sola en el tráfico jurídico y,por tanto, no requiere autenticidad y garantía propias. La autenticidadresultará en el futuro de la propia matriz a la que la copia ha quedadoincorporada, en particular de las declaraciones que el notario, bajo su fe,haga en el cuerpo de la matriz, y las garantías serán las propias de lacopia que luego se generará de la matriz, copia que, lógicamente, repro-ducirá los documentos incorporados, en este caso, el traslado de la copiaelectrónica.

Por otra parte, desde el punto de vista sistemático no es aplicable lanorma sobre constancia del traslado en el libro indicador ya que esterequisito se establece en el apartado 2º, relativo al traslado genérico enpapel considerado como una alternativa a la incorporación a la matrizcontemplada en el apartado 1º que ahora analizamos. Es decir, para elredactor del artículo 224 se puede optar entre incorporar el traslado a lamatriz o realizar un traslado «normal» y sólo en este último caso se impo-ne la constancia en el libro indicador. Así resulta del propio artículo 264del Reglamento que en su párrafo tercero establece: «No será necesariala inclusión en los supuestos en los que el traslado a papel de una copiaelectrónica haya quedado incorporado a una escritura o acta matriz.

Por último, el apartado que estamos estudiando señala que el notariopuede optar por «incorporar a la matriz por él autorizada el traslado a

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papel de aquélla, haciéndolo constar en el cuerpo de la escritura o actao en diligencia correspondiente». Ese «haciéndolo constar» puedeentenderse referido al hecho de la incorporación del traslado ya genera-do con aplicación de las reglas generales, pero también se puede haceruna interpretación finalista y considerar que se refiere al traslado en sí,es decir, que lo que se hace constar en la propia matriz son los elemen-tos de autentificación del traslado que se incorpora.

En definitiva, creo que hay argumentos suficientes para entender quelo que procede no es el traslado genérico que originaría una copia autén-tica en papel que luego se incorporaría a la matriz, sino que, en este casoconcreto, el traslado se asemeja más a un testimonio de la copia electró-nica que se trata de incorporar o a una mezcla entre el testimonio y lareseña.

Creo que en el supuesto que estamos estudiando lo más adecuado esque el notario imprima en papel de uso exclusivo notarial, tal cual la harecibido, la copia electrónica; a continuación, sin añadir pie ni firma (nisello de seguridad puesto que se trata de un documento que queda incor-porado en el protocolo y que no circulará «en original») procederá asellar y rubricar los folios en los que se ha hecho materialmente el tras-lado y a hacerlo costar en el cuerpo de la matriz.Así, el notario hará cons-tar en la matriz no solo la incorporación de esos folios sino también loselementos autenticadores del traslado, es decir, hará constar que incorpo-ra tantos folios, sellados y rubricados por él, de papel de uso exclusivonotarial, con expresión de sus números, y que esos folios contienen lareproducción exacta de la copia electrónica, recibida con esa finalidadcon arreglo a la Ley 24/01, con expresión del nombre del notario queexpide la copia y la fecha de su expedición. De esta manera queda cum-plida la finalidad de la copia electrónica, incorporada a la matriz contodas las garantías, sin que sea necesaria la mención en el libro indicadorni la notificación al notario expedidor, requisitos que nada añaden cuan-do se trata de un traslado que queda incorporado al protocolo.

Creo que de esta forma se evita la generación innecesaria de unacopia que nunca va a circular por si sola y se adaptan los requisitos deltraslado a papel a un supuesto que, a mi modo de ver, se asemeja más ala reseña del apartado tercero que al traslado genérico del segundo.

– Traslado a papel y reseña de la copia en la matriz

En base a la dicción literal del Reglamento podría entenderse que elnotario que recibe una copia electrónica con una finalidad concreta, dis-

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tinta del traslado a papel para su entrega al interesado, a los efectos derealizar la actuación que se le solicita, normalmente la autorización deuna escritura o acta o la intervención de una póliza, podría optar portrasladar la copia electrónica a papel mediante el procedimiento generalantes estudiado. Se generaría así una copia en papel, con eficacia limi-tada a la concreta finalidad para la que fue expedida y remitida la copiaelectrónica, finalidad que todavía no se ha realizado, y luego se opera-ría como si la copia se hubiese extendido inicialmente en papel.

Así parece entenderlo el artículo 224.4 párrafo cuarto, apartadosegundo, cuando se refiere a que el notario destinatario de la copia podrá«trasladarla a soporte papel en los términos indicados». Esos «términosindicados» no pueden ser otros que los que resultan de la regulacióngeneral del traslado a papel que hemos estudiado respecto de las copiaselectrónicas emitidas con esa finalidad específica, más si se tiene encuenta que esta es la única regulación que el Reglamento hace del tras-lado a papel cuando el destinatario de la copia es un notario.

Sin embargo, la regulación en el artículo 17 bis es mucho más ambi-gua puesto que se limita a exigir, en su apartado cuarto, que sea un nota-rio el que realice el traslado para que la copia conserve la autenticidad ygarantía notarial, pero no excluye la posibilidad de que el notario desti-natario realice un traslado a papel sin esa autenticidad y garantía notarialo, por lo menos, sin todas las garantías de una copia destinada a circular.

En esta línea el apartado 5º del artículo 17 bis se limita a exigir, paraque la copia electrónica conserve su carácter, valor y efectos, que el tras-lado a papel «lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cualsignará, firmará y rubricará el documento haciendo constar su carácter yprocedencia», requisitos que, como luego veremos, no difieren muchode los que el Reglamento impone en caso de traslado a papel por regis-tradores o por otros funcionarios competentes.

A partir del texto legal creo que es posible una interpretación finalis-ta y correctora de la literalidad del Reglamento.

El propio Reglamento da pie para ello puesto que el artículo 224, alindicar las alternativas que tiene el notario destinatario de una copiaautorizada electrónica, comienza diciendo que ese notario «podrá, segúnsu finalidad» y a continuación recoge las tres alternativas ya indicadas.Por tanto, no se trata de tres posibilidades con las que el notario puedeoperar con toda libertad sino que la elección de una u otra alternativadependerá de la finalidad de la copia y no de la discrecional decisión delnotario que la recibe.

Si la finalidad de la copia es su traslado a papel para la entrega alinteresado o a quien él designe no existe libertad de elección: lo que pro-

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cede es el traslado a papel, con todos los requisitos que la Ley y elReglamento establecen para dotar a la copia en papel de autenticidad porsi misma y de plena garantía notarial en el tráfico, generándose así unacopia absolutamente equiparable a las copias inicialmente expedidas enpapel.

Si la finalidad de la copia es el otorgamiento de una escritura o actao la intervención de una póliza, lo lógico es que el notario pueda optarentre la reseña de la copia electrónica o su incorporación a la matrizmediante el traslado a papel, traslado que debe hacerse en los términosespecíficos que acabo de señalar y que no originará una copia suscepti-ble de circulación.

Lo que no tiene sentido es que el notario destinatario pueda optar,según su buen saber y entender, por realizar un traslado a papel que noestá incluido en la finalidad para la que la copia se le remite, que es elotorgamiento de una escritura, generando, para su exclusivo uso interno,una copia dotada de autenticidad y garantía. El procedimiento no solosería engorroso para el notario y originaría un coste innecesario para elcliente sino que además, y sobre todo, se estaría generando una copia enpapel carente de toda utilidad, con el peligro que supone que esa copia,por cualquier causa, llegue a salir del control del notario; peligro queexistirá al dotar a ese traslado de toda la apariencia de una copia autén-tica preparada para circular, por mucho que en el pie se advierte que lacopia tiene limitada su validez a su utilización por el propio notario quela crea.

Por tanto, creo que el traslado a papel «en los términos indicados»como dice el Reglamento, es decir, con autenticidad y garantía notarial,con todos los requisitos y formalidades de la copia en papel (entre ellosel doble pie, el papel timbrado, los elementos de autentificación delnotario que realice el traslado, el sello de seguridad, y la constancia deltraslado en el libro indicador y en la matriz) es procedente única y exclu-sivamente cuando se trata de una copia expedida con la finalidad de sutraslado a papel para su entrega al interesado, nunca cuando sea otra sufinalidad.

Ahora bien, el traslado a papel puede ser una alternativa válida comoherramienta de trabajo siempre que no se genere una auténtica copianotarial, es decir, un documento público sino, como ocurre con losdemás destinatarios, un documento oficial, en la terminología del artícu-lo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Si los registradores y demás funcionarios pueden hacer ese trasladoinstrumental para utilizarlo en el ámbito interno de sus competencias, noveo la razón para hacer al notario de peor condición y privarle de una

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herramienta útil. El hecho de que quien reciba la copia electrónica seaun notario no quiere decir que necesariamente el traslado que se realicesea una copia dotada de autenticidad y garantía notarial. Ciertamente elnotario es el único destinatario de una copia electrónica que está en con-diciones de realizar un traslado de esas características, pero no veo moti-vos para excluir otro tipo traslado por parte de un notario

Ese traslado, que gozará de autenticidad notarial, puesto que lo haceun notario, no necesita cumplir con todos los requisitos de las copias enpapel y, por ejemplo, se podrá prescindir de los folios de uso exclusivonotarial, que no solo es un elemento de seguridad sino también unaforma de pagar un impuesto que aquí no se devenga, y del sello de segu-ridad que debe ponerse junto a la firma del notario en todos los docu-mentos que van a circular, lo que aquí no ocurre puesto que esedocumento solo va a ser utilizado por el notario que ha puesto esa firma.Tampoco tiene sentido hacer constar el traslado a papel en el libro indi-cador o reseñarlo mediante nota en la matriz, ya que estos requisitos soncautelas que permiten un control de la copia en sus vicisitudes futuras,pero no son procedentes respecto de una copia que solo sirve al notarioque la expide y que nunca va a salir de su control.

En definitiva, debe huirse de la generación de una auténtica copianotarial para eludir trámites inútiles y, sobre todo, la creación de unaapariencia que haga pasar a ese traslado por lo que no es, evitando asícostes y peligros innecesarios, y lo que procede es un traslado muy simi-lar al que realizan los destinatarios de la copia que no son notarios y quese estudiarán a continuación.

e) Copia remitida a persona que no tenga la condición de notario

Como se ha señalado reiteradamente, esa persona tiene que ser nece-sariamente un registrador o un órgano de la Administración pública ojurisdiccional que actúe en el ámbito de sus respectivas competencias ypor razón de su oficio. El traslado a papel en tales casos se regula en elartículo 17 bis, 6: «También podrán los registradores de la propiedad ymercantiles, así como los órganos de las Administraciones públicas yjurisdiccionales, trasladar a soporte papel las copias autorizadas electró-nicas que hubiesen recibido, a los únicos y exclusivos efectos de incor-porarlas a los expedientes o archivos que correspondan por razón de suoficio en el ámbito de su respectiva competencia».

El artículo 224 recoge y desarrolla esta norma en su antepenúltimopárrafo: «De conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notaria-

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do, los registradores, así como los funcionarios competentes de los órga-nos jurisdiccionales y administrativos, destinatarios de las copias auto-rizadas electrónicas notariales podrán trasladarlas a soporte papel dentrode su plazo de vigencia, a los únicos y exclusivos efectos de incorporar-las a los expedientes o archivos que correspondan por razón de su oficioen el ámbito de su respectiva competencia. Al pie del traslado a papel,dichos funcionarios deberán indicar su nombre y apellidos, cargo, fechadel traslado, número de folios que lo integran y su limitado efecto a lacitada incorporación al expediente o archivo».

Igual que ocurre cuando el destinatario de la copia es un notario,tampoco en estos supuestos el traslado a papel es imprescindible puestoque la copia electrónica produce efectos directamente desde su formatoelectrónico y así, por ejemplo, es perfectamente posible que desde eseformato se realice su inscripción en el Registro de que se trate median-te la práctica del asiento correspondiente o, por poner otro ejemplo, quese practique la oportuna liquidación del impuesto que corresponda. Todoello se podrá realizar sin que en ningún momento la copia se haya tras-ladado a papel y por ello tanto el artículo 17 bis de la Ley del Notaria-do como el antepenúltimo párrafo del artículo 224.4 del Reglamentocontemplan ese traslado como algo potestativo.

Ni siquiera tiene que ser imprescindible el traslado a papel cuando lafinalidad de la copia sea su incorporación a un expediente electrónicojudicial o administrativo. Aunque hoy en día estos expedientes se llevenen papel, en un futuro muy cercano se producirá el salto digital y no ten-dría ningún sentido que la copia electrónica, cuya finalidad es su incor-poración a un expediente, tenga que ser trasladada a papel por eldestinatario para luego proceder a la digitalización de ese traslado y a suincorporación al expediente electrónico, incorporación que podrá hacer-se directamente sin cambiar el formato. Ahora bien, mientras no existael expediente, judicial o administrativo, electrónico, si la finalidad de lacopia es su incorporación a un expediente o archivo en papel, el previotraslado a ese formato de la copia electrónica sí será imprescindible.

Pero incluso cuando el traslado se haga para su incorporación a unexpediente en papel, los efectos de la copia se van a producir desde elformato electrónico, puesto que va a ser la copia notarial electrónica yno su traslado el que produzca los efectos que le son propios en relacióna la finalidad para la que fue expedida. La finalidad de la copia nuncapodrá ser, sin más, la incorporación a un archivo o expediente sino laproducción, en el ámbito de actuación y competencia del destinatario, dela finalidad que justificó su expedición. Si para la consecución de esafinalidad, para hacer eficaz la copia, resulta necesaria la tramitación de

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un expediente, la copia deberá trasladarse a papel para posibilitar suincorporación a tal expediente, pero tanto el traslado como el expedien-te mismo no son fines en si mismo sino simples herramientas. El expe-diente será el procedimiento de actuación y trabajo del órganodestinatario de la copia, y el traslado por el funcionario competente enese órgano, la herramienta para facilitar la incorporación al expediente,pero, en todo caso, la eficacia del instrumento público va a derivar deldocumento notarial, es decir, de la copia auténtica electrónica, no de untraslado que carece de autenticidad y garantía notarial, que nada añadeal documento notarial y que en nada modifica sus efectos y, en su caso,limitaciones.

Por ejemplo, si el interesado solicita que se expida una copia electró-nica para su remisión a un juzgado como título de ejecución o medio deprueba, la finalidad de la copia no será su incorporación al expedientecorrespondiente sino servir de título de ejecución o de medio de prueba.La incorporación al expediente, mientras este siga tramitándose enpapel, exigirá un previo traslado de la copia notarial a papel por parte delsecretario, pero la eficacia ejecutiva o probatoria no se derivará del tras-lado a papel firmado por el secretario sino de la copia electrónica cuyoautor es el notario expedidor y cuyo valor y efectos en nada se ven alte-rados por la actuación del secretario judicial.

El carácter meramente instrumental de este traslado, limitado alámbito interno de actuación del destinatario de la copia y carente de todaeficacia en el tráfico o frente a terceros, es algo que está fuera de todaduda. Tal limitación de la eficacia del traslado, y no solo al ámbito deactuación del destinatario, del que la copia no puede salir, sino al archi-vo o expediente concreto al que el traslado se incorpora es algo que laLey y el Reglamento establecen con gran claridad y contundencia. Así,el artículo 17 bis exige en el apartado cuarto que sea un notario el querealice el traslado a papel para que la copia expedida electrónicamenteconserve autenticidad y garantía, el apartado sexto indica que el trasla-do a papel por quien no sea notario se realizará «a los único y exclusi-vos efectos de incorporarlas a los expedientes o archivos quecorrespondan por razón de su oficio en el ámbito de su respectiva com-petencia».

En este sentido el nuevo artículo 224.4 del Reglamento no soloreproduce la limitación legal de efectos sino que exige, con acierto, queel en el traslado a papel se haga constar expresamente «su limitado efec-to a la citada incorporación al expediente o archivo». Por tanto, en el piede la copia electrónica figurará la limitación de sus efectos a la finalidadconcreta para la que ha sido expedida, dentro del oficio y competencias

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del destinatario, consignada por el notario expedidor, y en su traslado apapel la limitación de efectos de ese traslado al expediente o archivo alque debe incorporarse.

Por tanto, el documento creado a través del traslado carece de todaautenticidad o garantía, no puede ser nunca utilizado por terceros y elfuncionario destinatario de la copia que permitiese que ese trasladosaliese de su estricto control estaría creando una apariencia falsa e incu-rriendo en grave responsabilidad.

En desarrollo del artículo 17 bis, el artículo 224 del Reglamentoregula ahora los requisitos formales del traslado a papel, traslado quedentro de cada órgano judicial o administrativo tendrá que realizar elfuncionario competente según las reglas generales de cada caso; porejemplo, el secretario si se trata de un órgano jurisdiccional. El pro-cedimiento consistirá en imprimir la copia electrónica tal y como seha recibido y añadir a continuación el nombre, apellidos y cargo delfuncionario que lo realice, la fecha del traslado y el número de foliosque lo integran, además de la ya indicada constancia expresa de sulimitado efecto a la incorporación al expediente o archivo de que setrate. Por supuesto, estas normas deberán completarse con las quesean aplicables al funcionario trasladador, por ejemplo, en cuanto aluso de un papel especial, estampación de sellos, medidas de seguri-dad internas, etc.

Hasta aquí, el desarrollo reglamentario del artículo 17 bis en cuantoal traslado a papel hecho por destinatario no notario es impecable pues-to lo que se hace es recoger el precepto legal y desarrollar los aspectosformales del traslado. Pero el párrafo antepenúltimo del artículo 224.4que estamos estudiando introduce un matiz nuevo al señalar que estosdestinatarios de las copias electrónicas «podrán trasladarlas a soportepapel dentro de su plazo de vigencia», lo que nos lleva a entrar de llenoen lo que a mi juicio es uno de los aspectos más discutibles del nuevoReglamento en lo que a copia electrónica se refiere.

3. Plazo de validez de la copia electrónica

El artículo 17 bis de la Ley del Notariado, que, como creo ha queda-do claro en esta exposición, es la norma constituyente y constitucionalde la copia notarial electrónica, no contempla ninguna limitación tem-poral a su validez o eficacia. La copia electrónica no está sujeta por Leya ningún plazo de caducidad y la única restricción a su eficacia radicaen su limitación a la concreta finalidad para la que fue solicitada.

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Con el texto legal en la mano la copia notarial electrónica conserva-rá su validez hasta que se haya realizado totalmente su concreta finali-dad.

Es en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y delNotariado de 18 de marzo de 2003 donde por primera vez se habla deperiodo de validez de la copia notarial electrónica, al parecer para sol-ventar los problemas derivados de la posible existencia de un lapso tem-poral entre la expedición y la remisión de la copia.

El apartado cuarto de esa Instrucción establece: «por motivos deseguridad, a los solos efectos de la remisión de la copia autorizada elec-trónica, por parte del notario a los órganos de las AdministracionesPúblicas y jurisdiccionales, a los registradores y a otros notarios, aqué-lla tendrá un período de validez de treinta días contados desde la fechade su expedición».

Del tenor literal de la norma se deduce claramente que el plazo detreinta días contados desde la expedición de la copia es un plazo para laremisión. Lo que se está diciendo es que una vez que el notario firmadigitalmente la copia debe enviarla a su destinatario antes de treintadías; pasado ese plazo, plazo que se establece «a los solos efectos de laremisión», la copia perderá su validez y si no ha sido remitida lo proce-dente es generar una nueva copia para su envío dentro del plazo estable-cido.

Esta interpretación viene avalada por la extensa exposición de moti-vos (exposición que dedica ¡96 líneas! a explicar una norma de tan solo16, y que, a mi modo de ver, introduce más confusión que otra cosa) quepara justificar la norma indica que «la copia auténtica electrónica, perse, no está pensada para ser archivada o guardada, sino para ser remiti-da…, siendo desde esta perspectiva razonable limitar la vigencia de lacopia auténtica electrónica porque, a diferencia de la copia en papel, noencuentra su funcionalidad en su archivo, sino en su remisión a cuales-quiera de los órganos y funcionarios antes citados».

También se dice que esta decisión de limitar la vigencia de la copia«ayuda enormemente a facilitar la comprobación de la vigencia del certi-ficado de firma con el que se ha firmado electrónicamente la copia autén-tica electrónica», lo que avala la tesis expuesta, puesto que lo que setrataría de evitar es que se remita una copia auténtica expedida, y, portanto, firmada, con mucha antelación puesto que se dificultaría entoncesla comprobación de la vigencia del certificado que el destinatario tieneque realizar y que debe referirse a la fecha en el que la copia fue firmada.

En definitiva, lo que es está diciendo es que una vez expedida lacopia el notario debe remitirla antes de treinta días y si no lo hace la

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copia pierde su validez. Por el contrario, si la copia es remitida dentrode ese plazo producirá todos los efectos que le son propios sin limita-ción temporal alguna.

Esta interpretación, que responde a la literalidad del párrafo primerodel apartado cuarto de la Instrucción, es, en mi opinión coherente con elrango normativo de la disposición de que se trata. En efecto, como seña-la la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1996 «sólo mere-cen la consideración de instrucciones o circulares aquellas directivas deactuación y órdenes generales que no innovan propiamente el ordena-miento jurídico y que, como manifestación de la jerarquía administrati-va, están dirigidas a órganos que se encuentran en una relación de estanaturaleza respecto de quien la imparte,…; de manera que tales instruc-ciones o circulares sólo obligan en función de la obediencia propia einherente a dicha jerarquía administrativa y no como consecuencia deque formen parte del ordenamiento jurídico.» Con la interpretacióndefendida no se estarían sobrepasando los límites propios de una ins-trucción ya que, en realidad, lo que se está haciendo es regular la actua-ción de los notarios en el procedimiento de generación de la copiaelectrónica al imponerles la obligación de que esa copia sea remitidaantes de treinta días desde su firma.

Esta interpretación fue la defendida por GOMÁ110 en su trabajo tantasveces citado, y por el propio Consejo General del Notariado que en sucircular de 19 de abril de 2005, en su apartado octavo, señala: la «Ins-trucción establece en su apartado cuarto un período de validez de lacopia de 30 días desde su expedición. Este plazo se está refiriendo a laposibilidad de que una copia se expida y firme electrónicamente, peroque no se envíe en ese momento sino en uno posterior (en definitiva, quetranscurra un tiempo entre expedición electrónica y remisión al destina-tario).»

Sin embargo la cuestión se complica si se atiende al párrafo segun-do, del apartado cuarto de la Instrucción objeto de estudio, en el que sedispone: «Dicho periodo [de treinta días] debe entenderse sin perjuiciode lo dispuesto en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado y, en con-creto, en su apartado sexto, pudiendo los órganos de las Administracio-nes Públicas y jurisdiccionales y los registradores, trasladar dicha copiaautorizada electrónica a soporte papel, a los únicos y exclusivos efectosde incorporarlos a los expedientes o archivos que correspondan porrazón del desempeño de las funciones y en el ámbito de su respectiva

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110 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 92 a 96.

competencia». En esta línea, la exposición de motivos señala que «razo-nes de seguridad, apreciables por si mismas, aconsejan limitar la vigen-cia de dichas copias electrónicas, puesto que con el estado de la técnicaactual debe impedirse, al máximo posible, cualquier alteración que sepudiera producir en dicho documento público electrónico.»

La confusión es total puesto que no se está haciendo referencia alnotario que expide la copia, que siempre deberá asegurarse antes de laremisión de que la copia no ha sido modificada (lo que, por otra parte,queda garantizado mediante el mecanismo de la firma electrónica), sinoa los destinatarios de la copia que son a los que compete, cuando proce-da, el traslado a papel.

Atendiendo asiladamente al párrafo citado, podría entenderse que elplazo de treinta días no es el plazo para remitir la copia sino un plazo devalidez de la propia copia que se aplica más allá de esa remisión. Lo quese estaría diciendo es que la copia electrónica nacería con un plazo decaducidad, de tal forma que pasados treinta días desde su expedición lacopia perdería toda su validez y dejaría de surtir efectos, lo cual solo sepodría evitar con su traslado a papel por el destinatario dentro de eseplazo.

Esta interpretación fue rechazada por GOMÁ111 al ser incongruentecon el primer párrafo que establece el plazo a los solos efectos de laremisión de la copia autorizada electrónica y «sobre todo porque la Ins-trucción no es de aplicación a las Administraciones Públicas destinata-rios de las copias». El argumento es impecable puesto que «la DirecciónGeneral de los Registros y del Notariado puede dirigir la actuación desus subordinados jerárquicos, los Notarios y Registradores, pero sus ins-trucciones no vinculan a otros posibles destinatarios de la copia electró-nica como son los Órganos de las Administraciones pública ojurisdiccional». Y no sólo eso, sino que además una Instrucción que pre-tendiese introducir una innovación del ordenamiento jurídico tan impor-tante como someter a la copia electrónica a un plazo de validez, plazoque para nada contempla la Ley de cuya aplicación se trata, sería, a mijuicio, radicalmente nula.

En este estado de cosas aparece el Reglamento Notarial y, creo, sepierde una gran ocasión para aclarar, de una vez por todas, el tema; muyal contrario lo que se hace es introducir confusión y desconcierto.

Por una parte, podría haberse clarificado la distinción entre expedi-ción y remisión. Ciertamente son dos cosas distintas pero en la copia

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111 GOMÁ LANZÓN, obra citada, p. 94 y nota 43.

electrónica expedición y remisión están tan indisolublemente unidas,tiene tan poco sentido una copia electrónica expedida y no remitida, quequizás no sea suficientes una conexión finalista y podría haberse optadopor una sincronización temporal. Como ya se ha señalado, la copia elec-trónica se expide para ser remitida, y generar una copia para guardarlaen el ordenador y remitirla posteriormente no tiene ninguna utilidad; lológico es que una vez generada la copia se proceda a su envío inmedia-to, más si, como hemos visto, lo normal es firmar al mismo tiempo y deuna sola vez, el mensaje y la copia. Si por cualquier causa, por ejemplopor dificultad técnica, no es posible ese envío lo lógico es que se guar-de la copia sin firmar y en un día posterior se actualice la fecha de lacopia y del mensaje, se firme y se envíe.

La única utilidad que se me ocurre puede tener la expedición de unacopia electrónica que no va a ser inmediatamente remitida es la de posibi-litar la remisión posterior por un sustituto. El notario encargado del proto-colo podría generar la copia, firmarla y, si por alguna causa esa remisiónno se hace en el mismo día, guardarla en el ordenador para que posterior-mente la envíe quien le sustituya en ese momento. Sin embargo, tal posi-bilidad puede plantear problemas técnicos y genera el peligro dealteraciones en la copia, por lo que resulta mucho más práctico que sea elsustituto el que expida la copia, haciéndolo constar en el pie, para inme-diatamente proceder a su remisión, todo ello con su propio firma digital.

En esta línea, siguiendo el camino trazado por la Instrucción de 18de marzo de 2003112, el artículo 224 del Reglamento Notarial estableceque «el notario que expida la copia autorizada electrónica será el mismoque la remita».

Por lo que se acaba de decir creo que la norma es prudente y resultajustificada, pero se queda corta ya que no hace más que repetir lo que ya

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112 Curiosamente la exposición de motivos de la Instrucción justificaba tal medida enel propio texto legal en los siguientes términos: «Además, la propia Ley exige que elnotario remitente de la copia, sea el mismo que expida ésta. Así se pone de manifiestopor la utilización en el art. 17 bis apartado tercero de la Ley del Notariado de la expre-sión “podrán expedirse y remitirse electrónicamente”, ya que en la finalidad de la Leypor motivos de seguridad y agilidad y eficiencia del sistema, se exige que se trate delmismo notario». No creo que tal apreciación sea exacta. La Ley permite que las copiasse expidan y remitan electrónicamente «por el notario autorizante de la matriz o porquien le sustituya legalmente», pero no exige que ambas actuaciones, la expedición y laremisión, las realice el mismo notario. Según el texto legal, la actuación del sustitutosería posible en la expedición, en la remisión o en ambas. Cuestión distinta es que, acer-tadamente, por razones de seguridad y eficiencia, que no de agilidad, se opte solo poralgunas de las opciones posibles.

decía la Instrucción y se pierde una oportunidad para clarificar el temamediante el sencillo expediente de unificar temporalmente la expedicióny remisión.

Si la copia electrónica se expide para ser remitida, si el notario queexpide la copia y el que la remite tiene que ser el mismo y si de la con-servación en el ordenador del notario de una copia firmada y no remiti-da no se deriva ninguna utilidad y si posibles problemas, lo más sencilloseria imponer reglamentariamente que la copia se expida y remita elmismo día, con la misma fecha y con la misma firma.

Se trataría de una solución fácil, que evitaría la existencia en el orde-nador del notario de auténticos documentos públicos incapaces de pro-ducir efectos, haría innecesario someter a la copia expedida a un plazode validez en tanto no sea enviada e, incluso, si se pretendiese sujetar ala copia ya remitida a un plazo de caducidad permitiría contar con unafecha segura de cómputo.

Pero el auténtico problema no es que el Reglamento se quede cortoen este punto sino que, a mi modo de ver con posible extralimitación,mantiene y consagra, con igual o mayor impresión que la Instrucción, elplazo de validez, al establecer el párrafo tercero del artículo 224.4 que:«Las copias autorizadas electrónicas una vez expedidas tendrán un plazode validez de sesenta días a contar desde la fecha de su expedición.Transcurrido este plazo podrá expedirse nueva copia electrónica conigual finalidad que la caducada. La expedición de esta nueva copia auto-rizada electrónica con idéntico destinatario y finalidad no devengaráarancel alguno.»

Se trata de un precepto manifiestamente criticable, no solo por suincorrección gramatical y su escasa técnica jurídica, sino, sobre todo,porque lejos de aportar algo no hace sino crear problemas.

El único antecedente, aparte de la instrucción, se encuentra en el pro-yecto de reglamento que se sometió al informe de los Colegios Notaria-les. En aquel proyecto la norma en cuestión tenía una redacción muydiferente ya que en ella se establecía que las copias autorizadas electró-nicas «tendrán un periodo de validez de treinta días a contar desde suexpedición. A tal fin, el notario destinatario de la copia autorizada elec-trónica o la autoridad judicial, administrativa o registrador deberá tras-ladarla a papel en el indicado plazo.»

Se estaba optando así por la segunda de las interpretaciones posiblesde la instrucción, interpretación que ya antes rechacé. De lo que se tra-taría es de imponer un plazo de validez a la propia copia que naceríasujeta a un plazo de caducidad perentorio, de tal forma que pasadostreinta días desde la fecha de la expedición, la copia perdería todo su

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valor y si su finalidad no se hubiese consumado ya no podría llevarse abuen fin. Para evitar ese triste final, la única solución sería el traslado apapel, traslado que tendría que hacer obligatoriamente el destinatario enel plazo de treinta días desde la expedición y que actuaría a modo demedicina milagrosa, liberando a la copia de su condición finita y mor-tal, resultado de la caducidad congénita con la que el notario la expide,y haciéndola si no inmortal si, al menos, indefinida.

El proyecto de reglamento fue estudiado, y acertadamente criticado,por GOMÁ LANZÓN, pero no, esta vez, por el multicitado Fernando, sinopor su hermano Ignacio, en un artículo de la Revista El Notario del SigloXXI, con el sugerente título de «¿Copias electrónicas autodestruibles?»113.En su exposición Ignacio GOMÁ, después de apuntar la posible extrali-mitación de una norma reglamentaria como la propuesta, realizabavaliosas consideraciones, como el resaltar la desconfianza que la medi-da supone hacia el formato electrónico y hacia el notario que recibe lacopia, la falta de regulación del destino que debe darse al traslado apapel cuando su finalidad ya se ha cumplido, o el extraño fenómeno quesupondría atribuir más valor (al menos en duración) al traslado en papelque a la copia misma.

A la vista de todo lo anterior el texto final con el que ha sido apro-bado el Reglamento Notarial en esta materia causa perplejidad y planteamás interrogantes que soluciones.

Por una parte se mantiene el plazo, aunque ahora se amplia gracio-samente a sesenta días114, así como el cómputo desde la fecha de la expe-dición, con independencia de que la remisión se haya producido en unmomento posterior, lo que en base al Reglamento es perfectamente posi-ble. Por otra, se prescinde de toda referencia al traslado a papel, aunquecuando posteriormente el artículo 224.4 se refiere al traslado a papelhecho por quien no sea notario, exige que ese traslado se realice dentrodel plazo de vigencia de la copia. Finalmente, para resolver posiblesproblemas se proclama algo tan obvio como la posibilidad de expedirnueva copia electrónica igual a la caducada y todo ello se cierra, a modode fórmula magistral o panacea universal, con la exención a tal copia detodo derecho arancelario, notarial claro.

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113 GOMÁ LANZÓN, Ignacio: El Notario del Siglo XXI, Colegio Notarial de Madrid,mayo-junio 2006, número 7, pp. 52 a 55.

114 Plazo que no puede dejar de recordar el de vigencia del asiento de presentación,lo que lleva a pensar que el autor de la norma está teniendo en cuanta solo la presenta-ción telemática y quizás olvida que la expedición de una copia notarial electrónica puedeobedecer a muy diversas finalidades.

La naturaleza y alcance de este plazo de sesenta días no están nadaclaros. El plazo no se establece, como hace el párrafo primero del apar-tado cuarto de la Instrucción, «a los solos efectos de la remisión de lacopia», pero tampoco se supedita al traslado a papel, como hacía elpárrafo segundo de ese apartado cuarto de la instrucción y el proyectode Reglamento. Además, en el nuevo artículo 224 el traslado a papel, aligual que en el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, es potestativotanto para el notario, (salvo cuando se trate de copias expedidas precisa-mente para su traslado a papel), como para el registrador y los órganosadministrativos o jurisdiccionales que la reciban. Además, no existe enel artículo 224, ni en ningún otro artículo del Reglamento, norma algu-na que convierta en indefinida la vigencia de la copia electrónica por elsimple hecho de su traslado a papel.

En base a todo lo anterior, creo que solo son posibles dos interpreta-ciones de la norma estudiada.

a) La primera sería entender que la copia autorizada electrónica nacesujeta a un plazo de validez de sesenta días que se cuenta desde la fechade su expedición y que opera después de su remisión.

Transcurrido el plazo de sesenta días desde que la copia fue expedi-da, o sea firmada, aunque en ese momento la copia no haya producidosus efectos, aunque no se haya realizado la finalidad para la que fueexpedida, la copia perderá toda su validez y dejará de surtir efectos,siendo necesaria la expedición de una nueva copia electrónica.

Desde luego, esta es la interpretación que, con toda seguridad, esta-ba en la mente de quien redactó el proyecto de Reglamento e, intuyo, dequien hizo lo mismo con el texto definitivo, aunque desde luego noresulta así con claridad de ese texto.

Lo que nunca he tenido claro es cuál es el fundamento de esa preten-dida limitación drástica de validez.

Podría pensarse que una restricción temporal de este tipo es conse-cuencia de las actuales limitaciones de la firma electrónica reconociday, sobre todo, de la duración temporal reducida de los certificados quela amparan. Sin embargo, tal justificación no existe puesto que la com-probación de la autenticidad de la firma y de los atributos del titulardebe hacerse en el momento en que la copia electrónica es recibida porel destinatario cualificado. Es al abrir el mensaje cuando el destinatariodebe realizar las comprobaciones pertinentes; comprobada la autentici-dad de la firma, o por lo menos la correspondencia de quien expide lacopia con quien según el certificado es titular de la firma, el destinata-rio, siempre que la finalidad para la que la copia se expida sea posibley entre dentro de sus competencias, tendrá en su poder una copia que

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va a producir efectos solo ante él sin necesidad de más comprobacionesulteriores.

Lo que si podría justificar la limitación temporal de la vigencia de lacopia es el miedo a la posibilidad de que la copia, que ya se encuentraen el ordenador del destinatario, pueda ser alterada involuntariamente(también existe la posibilidad de alteración voluntaria, pero precisamen-te por ello se limitan legalmente los destinatarios de la copia, que tienenque ser personas dignas de confianza en cuanto que actúan en ejerciciode funciones públicas; y además ese peligro existiría desde el primerdía). Podría haber, en el fondo, una desconfianza hacía un entorno elec-trónico en el que no siempre es posible moverse con la misma desenvol-tura que con el tangible papel, pero eso miedo, que podría justificar otrotipo de cautelas, a mi modo de ver, no es suficiente para fundamentaruna medida tan drástica como la imposición de una limitación temporala la validez de al copia por el simple hecho de haber sido expedida enformato electrónico.

Frente a esa posible justificación, lo cierto es que los problemas queorigina un plazo de validez interpretado en términos tan drásticos y con-cluyentes son muy numerosos.

Así, por ejemplo, se producen desajustes en cuanto al día inicial delcómputo. El Reglamento establece categóricamente que el plazo se cuen-ta desde la fecha de la expedición, pero este sistema de cómputo noensambla bien con un plazo que se extiende más allá de la remisión. Side lo que se trata es de que la copia electrónica produzca sus efectos enun plazo determinado lo lógico sería que ese plazo se cuente desde quela copia puede empezar a producir esos efectos, es decir, desde que esremitida o, mejor, desde que es recibida correctamente por su legítimodestinatario. La verdad es que tiene muy poco sentido que la copia puedaser remitida en un momento posterior a la expedición de manera que enel momento en que puede empezar a producir sus efectos ya ha se ha con-sumido parte del plazo disponible para ello, pero, en todo caso, la normareglamentaria sobre el inicio del cómputo es clara y terminante.

Además, y este puede ser el principal problema, se trataría de unplazo improrrogable, que seguiría vigente aunque la copia se traslade apapel puesto que ninguna norma, ni en la Ley ni en el Reglamento, con-templa el carácter indefinido como una consecuencia del traslado apapel, traslado que, por otra parte, es potestativo para el destinatario.

Parece que esta era la intención del autor del proyecto de Reglamen-to, para quien el traslado a papel, obligatorio para el destinatario, seríauna especie de «bautismo» que limpiaría a la copia de su «pecado origi-nal» y la liberaría de su condición finita y temporalmente limitada. Sin

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embargo, en la norma finalmente aprobada no ha quedado ningún res-quicio de tal interpretación que, a mi modo de ver, carecía de todo apoyolegal.

El tema podría ser discutible respecto de la copia remitida a un nota-rio para su traslado a papel, pero me parece fuera de toda duda que esaeficacia sanadora no se puede derivar de un traslado que realiza quienno es notario y quien, por tanto, no puede dotar a la copia resultante deninguna autenticidad ni garantía. Se trataría, a falta de toda norma legalo reglamentaria, de aplicar el aforismo romano, «nemo dat quod nonhabet» o, si se prefiere, en términos más nacionales, se podría decir que«lo que la copia no da el traslado no pone».

En efecto, el apartado 5º del 17 bis señala que la copia no perderá sucarácter, valor y efectos por el hecho de que el traslado a papel lo reali-ce el notario al que se le hubiese enviado. Si es un notario el que reali-za el traslado la copia conserva su carácter, valor y efectos, es decir elcarácter de copia notarial y el valor y efectos que le son propios en cuan-to copia electrónica, copia que en todo caso, y a pesar del traslado porotro notario, se entiende siempre expedida por en notario autorizante deldocumento matriz. En definitiva, el traslado a papel por un notario nodisminuye el valor y los efectos de la copia electrónica, pero tampocolos aumenta o modifica, siendo ese valor y esos efectos en todo momen-to los que el notario autorizante, el expedidor, ha conferido a la copiaelectrónica. En definitiva, si el destinatario es un notario, la copia elec-trónica produce sus efectos, todos sus efectos pero solo sus efectos,desde el formato electrónico o desde el papel, pero en ningún caso elprocedimiento mecánico de traslado dota a la copia electrónica de unosefectos, o de una duración temporal, distintos de los que ya tenía. Lacopia es siempre la misma, aunque con distintos formatos y, por tanto,la eficacia es siempre la misma.

Si esto es así respecto del traslado realizado por un notario, lo serátambién, y con mucha más razón, respecto al traslado que realiza quienno es notario puesto que el resultado no solo será un traslado que tienemenor valor que la copia en su formato electrónico, puesto que desapa-rece la autenticidad y la garantía notarial, sino que en ningún caso elfuncionario actuante, carente de toda función notarial, podrá dotar altraslado de algo que se pretende que la copia electrónica no tiene: vali-dez indefinida.

Desechada entonces la desaparición del plazo de validez por elhecho del traslado no quedaría más solución que acudir, una vez trans-currido el plazo, y con independencia de que ese traslado se haya pro-ducido o no, a la expedición y remisión de una nueva copia electrónica.

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Pero este sistema sería absolutamente inviable en todos los casos en losque la copia tiene que producir sus efectos en un largo plazo de tiempo,por ejemplo mediante la incorporación a un expediente, que perfecta-mente puede ser electrónico, y haría inútiles las copias expedidas parasu traslado a papel115. Como reiteradamente he señalado en este caso loque se está arbitrando en un sistema de colaboración internotarialmediante el cual se permite al interesado disponer de su copia allí dondela necesita; pero si el resultado es una copia en papel con plazo de cadu-cidad, es decir, un producto de peor calidad que aquel al que el interesa-do tendría derecho si lo obtuviese por los medios tradicionales, se leestaría prestando un flaco servicio.

Pero es que además, la solución de volver a expedir las copias elec-trónicas necesarias para sustituir a la caducada no solo no resuelve todoslos problemas sino que abre nuevos interrogantes.

Si lo que se está diciendo es que el interesado que ve, bien por quese precipitó en su petición bien porque el destinatario se retrasó en suactuación, como la copia que ha solicitado, y pagado, y que legalmenteno tiene limitada su vigencia temporal, queda sin efecto por haber trans-currido el plazo reglamentario de sesenta días, lo que tiene es un dere-cho a pedir una nueva copia electrónica para una finalidad que, encuanto no satisfecha, sigue igual de viva, habría que señalar que para eseviaje no hacían falta alforjas.

Pero cualquier otra interpretación no dejará de plantear problemas.No olvidemos que la copia se expide atendiendo al interés legítimo delsolicitante y que en sede de copia electrónica no es lo mismo personacon derecho a solicitar la copia y persona con derecho a obtenerla o aque se le entregue. ¿Querrá decir la norma estudiada que la solicitudde copia electrónica, con vigencia limitada reglamentariamente asesenta días por imperativo reglamentario, implica una solicitud con-tinuada de todas las copias sucesivas que haga falta hasta que dentrode la vigencia temporal de alguna de ellas se produzca la finalidaddeseada? ¿Se está atribuyendo al destinatario legal, que no tenía dere-cho a copia, el derecho a obtener nuevas copias electrónicas similares

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115 Como ya ha señalado, la finalidad de la copia nunca es su traslado a papel o laincorporación a un expediente; la finalidad de la copia es producir los efectos que le senpropios frente al destinatario y respecto de una actuación concreta de este (que se pro-duzca su inscripción en un Registro, que sirva de título de ejecución o de medio de prue-ba, etc.). Estos efectos los produce la propia copia, que es lo que el notario ha expedido,desde su formato electrónico, siendo el traslado es una mera herramienta, como luego seestudiará.

a la caducada por no haber sido realizada, con o sin su culpa, la fina-lidad perseguida? ¿Debe el notario expedir y remitir cada sesenta díasuna nueva copia electrónica hasta que le conste que la finalidad se hacumplido?

Desde luego, los problemas que se crean son más que los que seresuelven, pero, eso sí, lo que no admite dudas es que las copias elec-trónicas que el notario tiene que estar indefinidamente expidiendo yremitiendo, sin límite de tiempo ni cantidad, no devengan derechosarancelarios. Con esta norma parece que todo el mundo se queda tran-quilo ya que se garantiza la bondad del sistema y se protege al pobreconsumidor de la voracidad arancelaria de los notarios, aunque eso seaa consta de obligar al notario a expedir, a su costa, cuantas copias elec-trónica sean necesarias hasta que se produzca una finalidad quemuchas veces no se habrá realizado por causas imputables al propiointeresado o por incumplir el destinatario los plazo legales para el ejer-cicio de las funciones, siempre públicas, no lo olvidemos, que se lesolicitan.

b) Creo que esta primera interpretación debe ser rechazada por unargumento de peso: la falta absoluta de coherencia de tal interpretacióncon la Ley del Notariado que se está desarrollando. Si la interpretaciónantes señalada fuese la que debe prevalecer habría que extraer otra con-clusión: la nulidad de la norma por su flagrante ilegalidad.

El artículo 17 bis no sujeta la copia electrónica a ningún plazo decaducidad ni establece ninguna limitación temporal a su validez. Comoúnica especialidad frente a la normativa general de la copia en papel, elartículo 17 bis sólo impone como limitación a la copia electrónica quese expida para su remisión a notario, registrador u órgano de la Admi-nistración pública o jurisdiccional, en el ámbito de sus competencias ypor razón de su oficio, para una concreta finalidad, finalidad a la que selimita la validez de la copia. Es esta la única limitación legal a la vali-dez de la copia electrónica, no existiendo ningún condicionamiento tem-poral. Para la ley la copia es válida hasta que se realice la concretafinalidad para la que fue solicitada expedida y mientras tanto la validezde la copia subiste sin sujeción a término o plazo alguno. Por tanto, creoque el Reglamento se extralimitaría si impusiese a la copia electrónicaun plazo que la ley para nada contempla.

Por tanto, creo que esa primera interpretación debe ser rechazada ydebe prevalecer la interpretación que lleva a mantener la situación ante-rior a la entrada en vigor del Reglamento, la que a partir de la Instruc-ción defendió el propio Consejo General del Notariado. Por todo ello,el plazo de validez del artículo 224 del Reglamento debe entenderse

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aplicable exclusivamente a la copia expedida y no remitida. Una vezexpedida la copia, es decir generado el archivo con todos los requisitosy firmado digitalmente por el notario, debe ser remitida en el plazo desesenta días. Realizada la remisión en plazo la copia no estará ya suje-ta a ninguna limitación temporal y su validez solo estará limitada a larealización de la concreta finalidad para la que fue solicitada en elámbito de competencia propio del notario, registrador u Órgano de laAdministración pública o jurisdiccional al que haya sido remitida.Pasado el plazo de sesenta días sin que la copia haya sido remitida esacopia pierde validez y el notario debe proceder a la destrucción delarchivo y a la expedición de una nueva copia con la misma finalidad,copia que deberá remitir antes de sesenta días y que no genera derechosarancelarios116.

Esta interpretación, encajaría perfectamente con el tenor literal delpárrafo cuarto del artículo 224.4º117, sería congruente con el cómputo delplazo desde la expedición y con la gratuidad de una posterior copia queel notario solo tendría que expedir cuando la copia deviene ineficaz porcausas a él imputables.

Se que no se trata de una interpretación muy elegante, que para decireso era mejor no decir nada, que es lo que yo creo que tendría que haberhecho el Reglamento, o, como he indicado al principio, que la nuevaregulación se limitase a hacer coincidir temporalmente la expedicióncon la emisión, y también soy consciente de que con la tal interpretaciónla norma prácticamente no se va a aplicar nunca puesto que será muyraro el caso de que un notario firme la copia y se demore más de sesen-ta días en remitirla (lo que supondría un incumplimiento de sus obliga-ciones y podría dar lugar a corrección disciplinaria) pero solo por estavía se consigue una interpretación respetuosa con los principios de lega-lidad y jerarquía normativa y se evita una más que probable, en mimodesto entender, tacha de nulidad.

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116 Y todo ello sin perjuicio de una posible corrección disciplinaria y, en su caso, dela responsabilidad civil por los daños causados, si el retraso le fuese imputable.

117 Únicamente sería necesaria una interpretación correctora del antepenúltimo párra-fo del artículo 224.4 que exige que el traslado a papel de la copa electrónica se realice«dentro de su plazo de vigencia». Con la interpretación defendida la vigencia de la copiaelectrónica sería indefinida, mientras no se realice su concreta finalidad, y el únicosupuesto en que ese inciso se aplicaría sería el caso de que la copia haya sido expedidacon una antelación superior en sesenta días a la remisión, supuesto en el que la copia nosolo no puede trasladarse a papel sino que no producirá ningún otro efectos y lo que pro-cede es al remisión por el notario de una nueva copia electrónica que cumpla el plazoreglamentarios para la expedición.

F) SITUACIONES PATOLÓGICAS

Con todo lo anterior creo que ha quedado esbozada la trayectoria de lacopia electrónica desde que se solicita hasta que llega a su destinatario yestá en condiciones de producir sus efectos en relación a la concreta fina-lidad para la que ha sido expedida. Pero creo que no quedaría completa laexposición sin una referencia, aunque sea breve, a posibles situacionespatológicas que pueden hacer que el proceso no llegue a buen fin. Esassituaciones irregulares pueden producirse en el momento de la expediciónde la copia, siendo la más grave la posible utilización ilícita de la firmaelectrónica del notario, o durante el proceso de remisión si, por cualquiercausa, la copia no llega a su destinatario. Haré un breve apunte de ambas.

1. Utilización ilícita de la firma electrónica

Como ya señalé uno de los grandes inconvenientes de la firma electró-nica es que no garantiza quién ha firmado sino quién es el titular de la firma,es decir, quién ha solicitado y obtenido el dispositivo de firma electrónica yello siempre en función de una actividad privada de identificación de la enti-dad de certificación. Todo ello, con el agravante de que la firma, la pongaquien la ponga, es siempre genuina, técnica y aparentemente verdadera aun-que no lo sea materialmente por no haber sido generada por su autor.

La cuestión no solo afecta a la firma notarial sino que es consustan-cial a toda firma electrónica, y ha sido muy estudiada la problemáticagenerada en el ámbito negocial por la posible utilización ilícita de unafirma electrónica ajena.

TENAARREGUI y DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASADO118, en un trabajo cuyaevidente finalidad era alertar sobre los peligros de la firma electrónica yde las presunciones que establecía el Real Decreto 14/99, plantearon lassimilitudes entre la firma electrónica y el poder al portador, consideran-do que quien crea un título de legitimación amplio, como lo es la firmaelectrónica, está generando voluntariamente un riesgo del que deberíaresponder en beneficio del tercero de buen fe. Para estos autores nohabría consentimiento contractual en el supuesto de uso ilícito de lafirma electrónica y lo que procedería es, en su caso, la responsabilidadextracontractual del titular de la firma. Pero si el titular de la firmavoluntariamente facilita a otra persona la clave y los elementos de gene-

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118 TENA ARREGUI, Rodrigo, y DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASADO, Elisa: «La firma elec-trónica, ¿un poder al portador?», La Ley, Diario 5340 de 28 de junio de 2001.

ración de la firma, quedaría contractualmente vinculado por todo lo quehiciese el tercero, y ello aunque se produzca una extralimitación en suactuación y se celebren contratos sin consentimiento o voluntad contrac-tual por parte de ese tercero.

En contra de esta interpretación se ha manifestado, y creo que es ladoctrina que tiende a prevalecer, RODRÍGUEZ ADRADOS119 para quien enningún caso de utilización ilegítima de la firma electrónica su titularpuede ser convertido en parte de la relación obligatoria surgida de uncontrato en que no ha participado, que no ha consentido. Para este autorprocederá, en su caso, la responsabilidad civil por los daños y perjuiciospero nunca una vinculación contractual carente de consentimiento. Elproblema que puede plantearse, desde el punto de vista procesal, es queel titular de la firma ilegítimamente utilizada no podrá alegar falsedadde una firma que es la verdadera firma electrónica del titular defrauda-do120 pero podrá basar su impugnación en la contrafección documentalefectuada, es decir, como dice el artículo 390.2 del Código Penal, lasimulación de un documento en todo o en parte, de manera que se induz-ca a error sobre su autenticidad121.

Si esta problemática se traslada a la firma electrónica notarial lacuestión puede parecer más sencilla en algún punto pero en otros secomplica hasta extremos insospechados.

Lo que está claro es que aquí no puede hablarse de ningún tipo depoder ni de consentimiento previo. La firma notarial es indelegable y,por tanto, también lo es la firma notarial electrónica de manera que solohay firma notarial si la firma es puesta por el propio notario asumiendocon ella la autenticidad del documento.

La firma electrónica de un notario puesta por una tercera personapuede ser una firma auténtica en cuanto firma electrónica, puesto que esla genuina firma de ese notario y está amparada por el correspondientecertificado, pero si no ha sido puesta por el notario no hay firma ni docu-mento notarial puesto que lo que prevalece siempre es la autenticidadmaterial, es decir, quién ha puesto la firma y no quién dice el certifica-do que es el titular de la firma ilegítimamente utilizada.

Desde luego, la prueba intrínseca de la falsedad de una firma electró-nica, puesta por quien dispone de la tarjeta del notario y de su clave, no

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119 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «La seguridad de la firma electrónica. Consecuen-cias de su uso por un tercero». Escritura Pública. Ensayos de Actualidad. ConsejoGeneral del Notariado. Madrid, 2005.

120 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, obra citada en la nota anterior, p. 41.121 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, igual p. 42.

es que sea difícil sino que es imposible puesto que la firma es genuina,es decir, formal y técnicamente auténtica. Pero si que puede darse, conrelativa facilidad, una prueba extrínseca puesto que el dispositivo defirma permite saber con absoluta precisión el instante en que la firma segenera y puede ser posible probar, incluso en base al rastro documentalgenerado por el propio notario, la imposibilidad de que fuese el notario,en ese momento exacto, el que estaba en el despacho generando la firma.

El documento así generado es un documento falso, un documentomaterialmente falso, puesto que se pretende hacer pasar por documentonotarial un documento cuya autoría no corresponde a un notario, aun-que, paradoja de las nuevas tecnologías, incorpore la firma electrónicade un notario. Cuestión distinta, y aviso que estoy cometiendo unaimprudente incursión en un mundo para mi desconocido, es la de laposible falsedad ideológica ya que el contenido del documento no siem-pre será falso.

La utilización ilícita de la firma electrónica notarial puede hacersecon la finalidad de generar una copia falsa, es decir, una copia cuyo con-tenido no coincida con el de la matriz. En este caso, la falsedad es doble:material, porque no está autorizada por notario, e ideológica porque noes reproducción exacta del documento original, es decir, de su matrizque debe prevalecer en todo caso conforme al artículo 1.220 del Códigocivil. El supuesto es similar al de cualquier falsificación, con la únicasalvedad de que la utilización de la firma electrónica notarial (que, comohemos visto, sustituye a todos los elementos de garantía y autenticidaden las copias en papel) hace difícilmente reconocible la falsificaciónpara terceros y originará, en la inmensa mayoría de los casos, la respon-sabilidad del notario que no haya sido absolutamente diligente en custo-diar su tarjeta y mantener el secreto de su clave.

Lo realmente sorprendente es que esa utilización ilícita de la firmanotarial electrónica puede llevar a la generación de una copia cuyo con-tenido sÍ coincida con el de la matriz. El supuesto es claro, y no se leescapa a nadie: se trataría del supuesto de una copia electrónica que, contodos los requisitos formales y materiales, y reproduciendo con totalexactitud la matriz, es firmada por un empleado, u otra persona, utilizan-do la tarjeta y la clave del notario, con o sin su consentimiento.

No habrá falsedad ideológica, puesto que la copia es reproducciónexacta de la matriz, pero si falsedad material puesto que falta uno de losrequisitos esenciales para que ese documento se convierta en instrumen-to público, es decir, en copia auténtica.

Citaba al principio de esta exposición la definición de copia auténti-ca de Fernández Casado: «reproducción literal de un instrumento públi-

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co protocolado, autorizada por Notario competente con las formalidadesde derecho». En el supuesto estudiado no solo se cumpliría el primerrequisito, el de reproducción literal, sino también el tercero, la concu-rrencia de las formalidades de derecho, y además este requisito se cum-pliría hasta extremos insospechados para Fernández Casado, y paratodos los notarialistas que durante años han utilizado su definición, por-que esa copia falsa no solo cumpliría todos los requisitos legales y regla-mentarios sino que además estaría dotada ¡de una firma electrónicaauténtica! Pero a esa copia le faltaría el segundo requisito, tan esencialcomo los otros dos, puesto que aunque la copia tenga una firma auténti-ca lo cierto es que esa firma no ha sido puesta por el notario titular de lafirma; no hay firma notarial y la copia no ha sido autorizada por notariocompetente por lo que no es una copia notarial.

Esa copia, materialmente falsa pero ideológicamente verdadera,podría equiparase a una copia simple pero no producirá los efectos deuna copia auténtica y, por ejemplo, no tendrá fuerza ejecutiva, no impe-dirá que se expida primera copia para el mismo interesado y, teórica-mente no será título de legitimación en el tráfico. Lo que ocurre es quela falsedad es absolutamente inapreciable para los terceros, incluso paralos expertos que examinen la copia, ya que todos sus elementos susauténticos, y ni siquiera se apreciaría mediante lo que se supone es laprueba máxima, es decir, el cotejo de la copia con su matriz. La copia esfalsa porque no ha sido autorizada por el notario, pero demostrar la fal-sedad es muy difícil ya que, como apuntaba, solo podrá hacerse demos-trando la imposibilidad de que efectivamente fuese el notario el que usola firma electrónica o probando su utilización por un tercero.

En cualquier caso, aunque se demuestre esa falsedad creo que losefectos que la copia ha producido, al menos para terceros de buena fe,deben ser mantenido puesto que esos efectos aunque no se puedan sos-tener en la copia declarada falsa si pueden derivarse de la matriz de laque, no lo olvidemos, la copia falsa es reproducción literal.

La seguridad del tráfico y los derechos de terceros quedarían así asalvo, pero los autores de la falsificación, quienes generan esa copiafalsa deberán asumir la responsabilidad por su ilícita actuación y esa res-ponsabilidad puede ser muy grave incluso penal ya que el supuestopuede estar incluido en la tipificación que realizan los artículos 390 y391 del Código penal, artículos que contemplan, como ha señaladorecientemente Horacio DE LA OLIVA122 cuatro supuestos, uno de los cua-

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122 Oracio OLIVA GARCÍA: «Falsedad en documento público», El Notario del Siglo XXI,Colegio Notarial de Madrid, número 11, pp. 28 a 31.

les es la simulación total o parcial del documento público (y creo quehacer pasar por documento notarial algo que no ha sido autorizado porel notario titular de la firma lo es), y admiten tanto el dolo como laimprudencia.

Parece claro que el autor de la falsificación será el que utilice ilícita-mente la firma electrónica del notario, pero también éste puede devenirresponsable penal puesto que si ha consentido la generación de la copiafalsa podrá ser imputado como cooperador necesario y, aunque la copiase haya generado a sus espaldas, si voluntariamente ha desvelado suclave secreta o si ha actuado con imprudencia, incumpliendo su deber decustodia, podría ser declarado responsable por imprudencia.

A la posible responsabilidad penal habría que añadir la responsabili-dad civil por posibles daños y perjuicios causados, posibilidad que se veagravada por el hecho de que la póliza del Seguro de Responsabilidadcivil contratada por el Consejo General del Notariado excluye expresa-mente la cobertura de los siniestros originados por una utilización inde-bida de la firma electrónica.

Finalmente, aparece la responsabilidad disciplinaria ya que se consi-dera infracción muy grave «el incumplimiento de las obligaciones decustodia y uso de la firma electrónica avanzada del notario, así como laobligación de denunciar la pérdida, extravío o deterioro o situación queponga en riesgo el secreto o la unicidad del dispositivo seguro de crea-ción de firma»123 y las faltas muy graves pueden ser sancionadas conmulta de 12.020 a 30.050 euros, traslación forzosa, suspensión de fun-ciones y separación de servicio124.

El asunto es ciertamente complejo y creo que merecería un estudioen profundidad por quien realmente entienda del tema, pero creo que laenseñanza que se puede extraer es bien clara: hará bien el notario quecumpla escrupulosamente sus obligaciones de custodia y conserve latarjeta en su cartera y la clave en su cabeza.

2. Frustración del proceso de generación de la copia electrónica

Saliendo ya del temible mundo de las falsedades y de las responsa-bilidades, lo que es mucho más corriente en la actuación diario de un

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123 Artículo 43 dos, apartado segundo, A), h-d, Ley 14/2000 de 28 de diciembre,modificado por la disposición adicional vigésimo novena de la Ley 24/01 y artículo 348k) del Reglamento notarial.

124 Artículos 352 y 353 del Reglamento Notarial.

notario normal, o sea, por presunción, cuidadoso y diligente (aunque aveces, leyendo el nuevo Reglamento, no parece muy claro que esta pre-sunción subsista), es que por algún motivo, normalmente tecnológico, elproceso de generación y remisión de la copia no llegue a buen fin.

Una de las muchas y valiosas aportaciones que Fernando GOMÁ harealizado en materia de copias electrónicas se refiere precisamente alestudio del proceso de perfeccionamiento de la copia electrónica, con laintroducción de un novedoso concepto que es el de la copia eficaz125.

Señala GOMÁ que, a diferencia de lo que ocurre con la copia enpapel, en la copia electrónica existe un verdadero proceso de perfeccio-namiento en el que hay dos fases preparatorias, la expedición y la remi-sión, y una fase final o condición, la adecuada recepción por eldestinatario legal. La verificación de estas tres fases, la culminación detodo el procedimiento, es lo que GOMÁ denomina «copia eficaz» refi-riéndose al momento en el que la copia electrónica queda equiparada ala copia en papel, porque ya está preparada para producir de manerainmediata todos los efectos del documento público.

En este orden de cosas, plantea GOMÁ si para la recepción efectivaes suficiente el asentamiento del documento en el sistema del destinata-rio, o se precisa además el conocimiento por parte del destinatario legaldel contenido del documento. Juiciosamente señala este autor que «noes precisa la recepción efectiva para que, de acuerdo con la ley, existauna copia autorizada electrónica, lo cual es perfectamente lógico, pues-to que sobre dicha recepción carece de todo control el notario expedidory, por su misma esencia, en todo el proceso de su generación ha de inter-venir única y exclusivamente el notario y no factores externos a él. Esosignifica que una vez expedida y remitida la copia, y por tanto conclui-da toda la actividad del notario, existe un documento público notarialelectrónico. Pero no una copia eficaz, aún… Por tanto, aunque desde laremisión puede ya hablarse de documento público notarial, su recepciónefectiva en el sentido expuesto es el requisito final para la existencia dela copia eficaz»126.

A partir de esta planteamiento y aplicando muchas veces herramien-tas del derecho contractual, ¡e incluso la teoría de Federico DE CASTROsobre las situaciones jurídicas secundarias!, GOMÁ127, desde un enfoquesólidamente jurídico pero eminentemente práctico, analiza lo que élllama las diversas «naturalezas jurídicas» de la copia para hacer referen-

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125 GOMÁ LANZÓN, obra citada, especialmente pp. 99 a 101 y 104 a 111.126 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 100 y 101.127 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 104 y 111.

cia a diversos estadios en los que una figura tan nueva como la copiaelectrónica puede encontrarse, a saber: copia eficaz; copia remitida, perono recibida; copia expedida y no remitida; copia con defectos jurídicosesenciales; y copia con defectos tecnológicos no esenciales.

La exposición de GOMÁ, a la que desde aquí me remito, es cierta-mente interesante y permite resolver muchos de los problemas que pue-den generarse en el proceso de perfeccionamiento de la copiaelectrónica pero quizás peque de prudente ya que, a mi modo de ver, esposible dar un paso más y llegar a la conclusión de que lo que él califi-ca de copia eficaz es la auténtica, y única, copia electrónica notarial.

GOMÁ parte de que el documento público existe desde que el notarioque expide la copia, con todos los requisitos y con su firma, la remite,puesto que «el notario ha verificado todo el proceso, y no cabe admitirque la existencia o no del documento público dependa de algo que seencuentra fuera de su control». Así, en el caso de copia remitida pero norecibida considera que se trata de un «documento público utópico, en elsentido de no encontrarse en ninguna parte como tal documento. No loestá en el ordenador del notario emisor, ni tampoco en el del receptor,sino que se encuentra en perpetuo viaje por la red, y no en forma dedocumento, sino troceado y disperso en pequeños paquetes de informa-ción»128.

Pues bien, es posible que en figuras novedosas como las que nosofrecen las nuevas tecnologías se haga necesario forzar los conceptosjurídicos tradicionales para adaptarlos a las nuevas situaciones. Comoseñalaba al principio de esta exposición, el documento electrónico esuna figura novedosa en la que no siempre es posible mantener un para-lelismo con el documento en papel: la existencia de una doble codifica-ción del lenguaje, la ausencia de recognoscibilidad directa del lenguajeinformático, la falta de identidad entre el modo de conservación y elmodo de exteriorización de la información y el desleimiento de los lími-tes entre original y copia; todos ellos son fenómenos que no convendríaolvidar en la materia que estamos estudiando.

Por una parte, el documento nunca es utópico sino politópico. Eldocumento que reproduce la matriz, que cumple todas las formalidadesy todos los requisitos técnicos y jurídicos de la copia, y que incorpora lafirma electrónica del notario que la autoriza, puede estar a la vez enmuchos sitios puesto que todo el proceso de perfeccionamiento de lacopia se basa en la duplicación o en la creación de muchos originales

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128 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 107.

idénticos. La remisión del documento no supone su borrado ni tampocola acción de borrar implica la desaparición del archivo. El documento,con todos los requisitos de la copia, puede estar en varios sitios a la vez:en el ordenador del notario que expide la copia, en el servidor a través delque se realiza la conexión, y en el ordenador del destinatario; y en esosordenadores pueden existir varias copias con distintas ubicaciones: en elarchivo correspondiente del tratamiento de textos, en el programa decorreo, en la papelera de reciclaje, o, incluso, en cualquier ubicación den-tro del disco duro susceptible de ser reutilizada y, solo entonces, borrada.

Por otra parte, el archivo informático ubicado ya en el ordenador deldestinatario puede contener el documento electrónico pero carecerá detoda utilidad si el destinatario no lo abre y es capaz de visualizarlo en supantalla en signos recognoscibles, es decir, en la escritura clásica. Elarchivo electrónico ubicado en alguna parte del disco duro puede serválido y eficaz pero nunca útil si no se abre o imprime y se convierte ensignos escritos, ya sea en el propio formato electrónico o en papel.

Además, la firma electrónica existe desde que el notario, usando sutarjeta y su clave, la aplica, la incorpora al documento. Desde esemomento la firma existe, el documento ha sido firmado, pero esa firmano puede ser reconocida como tal, ni siquiera por autor, sino mediantela realización de un proceso de comprobación basado en el certificadoreconocido que ampara esa firma. Para el notario firmar el documentosupone dar la orden, través del ratón del ordenador, e introducir sunúmero PIN, pero el resultado es la generación de un archivo informá-tico que queda indisolublemente unido al documento, archivo que no esperceptible para los terceros sino es a través del proceso de comproba-ción y validación de firmas.

Con esta ideas no pretendo más que apuntar la posibilidad de avan-zar un paso más en el camino emprendido por Fernando GOMÁ y consi-derar que si bien es cierto que en el proceso de generación de la copiaelectrónica la labor del notario expedidor acaba en el momento en quela remite, y el resto del proceso queda fuera de su control, también lo esque nos encontramos con una realidad nueva en la que la finalidad de lacopia y sus destinatario no son elementos accesorios sino que integranla propia esencia de la copia, de tal forma que se podría entender que eldestinatario no es un simple receptor de la copia sino que interviene, yadquiere un protagonismo de primer orden, se podría decir, en la termi-nología que antes estudiábamos, como «cooperador necesario», en eseproceso de generación.

En última instancia, lo que estoy planteando, como una simple hipó-tesis, es si no podría considerarse que uno de los elementos esenciales,

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junto con todos los ya estudiados, de la copia electrónica notarial es queesa copia se incorpore a un soporte informático determinado que sería elordenador del destinatario o, incluso, la pantalla de ese ordenador. Si nopodría entenderse que el proceso de generación de la copia electrónicasupone que el autor de la copia, con la colaboración del destinatario,«coloca», genera, crea esa copia en el único soporte desde puede produ-cir efectos, es decir, en el ordenador del destinatario. Solo ese documen-to incorporado al soporte idóneo, solo él entre los muchos clonesgenerados a lo largo del aparentemente sencillo proceso de generación,sería auténtica copia notarial, verdadero documento público. Pero insis-to, se trata de una mera hipótesis necesitada de que alguien más compe-tente se encargue de confirmar.

VI. COPIA SIMPLE ELECTRÓNICA

1. Introducción

La regulación de la copia simple en papel resulta muy escueta. ElReglamento notarial en su artículo 250 se limitaba a establecer que «losNotarios darán copias simples sin garantía por la transcripción de losdocumentos de su protocolo, pero solamente a petición de parte legíti-ma».

Hoy esta regulación se sustituye por la del artículo 224.2: «Los nota-rios darán también copias simples sin efectos de copia autorizada, perosolamente a petición de parte con derecho a ésta. En ningún caso podráhacerse constar en la copia simple la firma de los otorgantes». El restodel precepto se dedica a regular el papel que se debe utilizar en su expe-dición y las facultades que al respecto se atribuyen al Consejo Generaldel Notariado, lo que, como es natural, carece de toda trascendencia parala copia expedida en formato electrónico129.

El nuevo precepto, prescindiendo del tema del papel, solo establecedos ideas, ambas en relación a la copia auténtica: una positiva, quepuede pedir copia simple quien tenga derecho a copia auténtica, y otranegativa, que la copia simple carece de los efectos de la copia auténti-ca130. No se dice cuál es el valor de la copia simple pero si se excluyen

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129 No deja de resultar curioso que el Reglamento contemple este papel no solo como unelemento de seguridad sino también como un ingreso corporativo para el propio Consejo.

130 Además se recoge la prohibición de reproducir (de «hacer constar» en la termino-logía del Reglamento) las firmas de los otorgantes, prohibición que sería innecesaria si

los propios de la copia auténtica solo queda una utilidad: la informativa.La copia simple se convierte así en una transcripción de la matriz comoefectos meramente informativos. Ha desaparecido la referencia queantes se hacía a la falta de garantías pero ello no implica, a mi juicio, quela copia simple goce de garantía notarial, la cual es atribuida en exclu-siva a la copia autentica, única dotada de todas las formalidades y medi-das de seguridad, sino que el notario será responsable de los perjuiciosocasionados a quien confíe en la falsa apariencia creada por una copiasimple que no sea fiel reflejo de su matriz.

Curiosamente, la regulación de la copia simple electrónica es muchomás extensa y de mayor rango. A ella se refiere el artículo 17 bis al esta-blecer que «las copias simples electrónicas podrán remitirse a cualquierinteresado cuando su identidad e interés legítimo le conste fehaciente-mente al notario». Y el artículo 110 de la Ley 24/01 tras señalar en elapartado primero que «mediante el uso de la firma electrónica reguladaen esta disposición podrán remitirse documentos públicos notariales…por vía electrónica…», en su apartado segundo establece: «Por el mismomedio seguro, podrán remitirse copias simples electrónicas a las entida-des y personas interesadas cuando su identidad e interés legítimo leconsten al notario…»

En desarrollo de estos dos preceptos el párrafo final del artículo224.4 dispone: «En lo relativo a las copias simples electrónicas, estaspodrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interéslegítimo le consten fehacientemente al notario, utilizando para su envíoun procedimiento tecnológico adecuado que garantice su confidenciali-dad hasta el destinatario.»

Estudiaremos a continuación algunos de los aspectos más destacadosde la copia simple electrónica.

2. Firma electrónica

Si algo caracteriza a la copia simple en papel es precisamente que nose firma. La copia simple siempre se ha presentado en la práctica comouna transcripción de la matriz cuyos únicos elementos de seguridad sonel sello y, modernamente, el papel especial creado a estos efectos, papelque aunque incorpora medidas de seguridad es muy inferior en calidad

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se tiene en cuenta que es la práctica absolutamente extendida en la actualidad, pero tienesentido si se considera que se está pensando en un elemento nuevo: las copias simplesde las pólizas intervenidas.

al de las copias auténticas, tal y como se aprecia a simple vista. En nin-gún caso la copia simple es objeto de autentificación mediante la firma,signo o rúbrica del notario que la expide, y el único rastro que queda desu autor, si no es el que autorizó la matriz, es el que resulta de su sello.

Ni el artículo 17 bis del la Ley del Notariado ni el artículo 224 de suReglamento exigen que las copias electrónicas simples sean firmadaselectrónicamente por el notario que las expide y remite. Sin embargo, elartículo 110.2 de la ley 24/01 sí exige la utilización de la firma electró-nica ya que el apartado primero se refiere al uso de la firma electrónicanotarial para la remisión de documentos públicos notariales y el aparta-do segundo señala que «por el mismo medio seguro, podrán remitirsecopias simple electrónicas».

Desde una perspectiva de política legislativa la decisión podría serdiscutible. Como ya vimos, la firma electrónica notarial sustituye en eldocumento electrónico tanto los elementos de autenticación del notario,es decir, su firma, signo, rúbrica y sellos, como los elementos de garan-tía y seguridad de la copia auténtica, en concreto los folios de usosexclusivo notarial y el sello de seguridad. Por tanto, la copia simpleelectrónica, firmada por el notario con su firma notarial reconocida, seráuna copia que incorpore exactamente los mismos elementos de autenti-cidad y garantía notarial que la copia auténtica y su única diferenciaradicará en la expresión que en ella se haga de ser copia simple y, portanto, carente de los efectos de la autorizada.

Quizás la solución acogida haya sido propiciada por el diferente usoque en la práctica tienen las copias simples en papel. En efecto, juntocon la función puramente informativa para el interesado que tradicional-mente tiene estas copias, modernamente la copia simple ha adquiridogran importancia en la realización de diversos trámites ante la Adminis-tración, especialmente frente a la Tributaria. La presentación de unacopia simple se ha convertido en un requisito imprescindible paramuchas actuaciones, en particular para la liquidación de los impuestos.Lo que ocurre es que esas actuaciones no se basan exclusivamente enuna copia simple carente, como decía el Reglamento hasta la últimareforma, de garantías y, por tanto, fácilmente manipulable, sino en lapresentación conjunta de la copia auténtica y simple, lo que permite a laAdministración actuante cotejar ambos documentos, sellar y devolver lacopia auténtica, y archivar para actuaciones posteriores la copia simple.

La utilización del formato electrónico planteaba un problema ya quemediante el nuevo sistema la copia simple electrónica tiene que remitir-se sola, sin la cobertura que suponía la copia autorizada, y, no admitien-do la firma notarial electrónica fórmulas intermedias, había que optar

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entre no dotar a estas copias de ninguna garantía o de proporcionarles lamáxima seguridad.

Quizás se podría haber optado por soluciones más matizadas comola firma de la copia simple sólo cuando se remitiese a un destinatario denaturaleza pública o la remisión en estos casos de una copia autorizadapara esa finalidad concreta, con un tratamiento arancelario favorable.Nada de esto se ha tenido en cuenta y se ha optado por imponer la firmaelectrónica en todos los casos lo que, desde una perspectiva teórica,supone crear una copia simple electrónica que poco o nada tiene que vercon la que se expide en papel, y, desde una perspectiva práctica, al auto-rizarse la remisión a cualquier destinatario, se generan muchos de lospeligros cuya eliminación justifica la limitación de los destinatarios dela copia electrónica auténtica a quien actúe en ejercicio de sus funcionespúblicas y dentro de sus competencias, como tuvimos ocasión de expo-ner al principio de esta exposición.

En todo caso, hay que resaltar que el artículo 110 de la ley 24/01 serefiere al uso de la firma electrónica como medio seguro para la remisiónde copias simples. Por tanto, la ley no pide que se firme la copia simplesino el mensaje al que la copia se adjunta. No cabe, en consecuencia,como ocurre con la copia auténtica, la posibilidad de firmar por separa-do la copia y el mensaje. Es verdad que, como ya se explicó, al firmar elmensaje se firma también todos los documentos unidos pero, comoadvierte expresamente la Primera Circular del Consejo, una vez abiertoel mensaje y comprobada la autenticidad de la firma y la identidad de sutitular, esta utilidad ya no puede repetirse respecto de esos documentoadjuntos, por lo que la firma electrónica será útil para quien reciba lacopia y pueda así informarme con seguridad del contenido de la matrizpero no para terceros que puedan tener acceso a esa copia simple.

3. Remisión de la copia simple

En este orden de cosas, hay que destacar que las copias simples elec-trónicas nacen para ser remitidas. Así resulta del citado artículo 110.2que exige la remisión por medio seguro, utilizando la firma electrónica,del artículo 17 bis que solo habla de remitir y no de expedir las copiassimples y del artículo 224.4 del Reglamento que exige la remisión «uti-lizando para su envío un procedimiento tecnológico adecuado quegarantice su confidencialidad hasta el destinatario».

Por tanto, no cabe la expedición de una copia simple que no se remi-ta telemáticamente, por lo que ni puede crearse una copia simple elec-

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trónica firmada para conservarla en el ordenador del expedidor, ni puedeincorporarse esa copia, con la firma electrónica del notario, a un sopor-te (por ejemplo, CD o DVD) que se entrega al interesado.

El único procedimiento válido para hacer llegar la copia simple a sudestinatario es el de su incorporación a un mensaje que se firma electró-nicamente y se envía por vía telemática, utilizando mecanismos tecno-lógicos adecuados.

Cuando la copia simple se envíe a destinatarios legitimados pararecibir copias auténticas, el procedimiento de envío será el que se hayaarbitrado para esas copias auténticas, mediante la interconexión de lossistemas telemáticos corporativos, como ya se ha estudiado. Utilizandoese procedimiento, por ejemplo se remite la copia simple electrónicanecesaria para la obtención telemática del N.I.F. provisional o la copiasimple para la liquidación de impuestos.

Respecto de los particulares, queda totalmente excluida la utiliza-ción de Internet, que es todo lo contrario a la utilización de un sistemaseguro o de un procedimiento tecnológico adecuado que garantice laconfidencialidad hasta el destinatario131, y, por tanto, como ya indicabanlos primeros comentarios que el Colegio Notarial de Madrid distribuyósobre el nuevo Reglamento, hasta que ese procedimiento no se arbitreno será posible la remisión a los particulares de ninguna copia simpleelectrónica.

4. Destinatario de la copia simple

El artículo 224.4 se refiere a «cualquier interesado», lo que, por apli-cación del segundo apartado del mismo artículo 224, supone una remi-sión al interés legítimo para obtener copia auténtica, de forma que todoel que tenga derecho a una copia auténtica, y solo quien tenga ese dere-cho, podrá optar por pedir una copia simple, ya sea electrónica o enpapel.

Lo que ocurre es que tratándose de copias simples ya no se diferen-cia entre persona con derecho a pedir la copia y persona con derecho arecibirla. El que tiene derecho a copia tiene derecho a que se le remita

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131 De hecho la Primera Circular sobre utilización practica de la firma electrónica delos notarios (entonces F.E.AN.) prohibía expresamente la utilización de correo electró-nico ordinario y advertía de que la utilización de ese correo ordinario para la remisiónde documentos que incorporasen la firma electrónica notarial podría suponer el incum-plimiento de la obligación de custodia y uso de esa firma.

telemáticamente copia simple electrónica lo cual, en mi opinión, es unadesacierto puesto que supone proporcionar un material peligroso a unparticular y genera gran parte de los peligros que, como ha quedadoexpuesto, se han tratado de eludir mediante la exigencia de que la copiaelectrónica auténtica solo pueda ser remitida a persona que actúe enejercicio de una función pública y dentro de sus competencias.

Por lo demás, el artículo 224.4 al exigir que la identidad y el interéslegítimo del solicitante «le consten fehacientemente al notario», se limi-ta a realizar una remisión a las reglas generales sobre solicitud de copiaauténtica. En particular, como ya se ha señalado, la solicitud podráhacerse telemáticamente pero para ello no es suficiente la firma electró-nica reconocida del particular, ya que esa firma se equipara a la manus-crita y no aporta fehaciencia, sino que será necesaria la colaboración deotro notario para legitimar la firma electrónica, mediante el procedi-miento del artículo 261 del Reglamento notarial, o para cursar él mismola solicitud.

5. Contenido y finalidad

En cuanto al contenido de la copia, bastará la transcripción, total oparcial, de la matriz y la indicación de que se trata de una copia sim-ple. Precisamente una de las diferencias en la práctica entre copiaauténtica y copia simple es que esta no tiene pie, sin embargo, señalaGOMÁ132 que en la copia simple electrónica si puede ser convenienteincluir un pie de copia específico en el que se recoja una declaraciónnotarial expresa sobre el tipo de documento de que se trata, es decir,de una copia simple, y la identificación del destinatario. En todo caso,y creo que es lo que se está haciendo en la práctica, ese pie puede sersustituido por la simple expresión de que se trata de una copia simple,lo que suele incluirse, como mínimo, al principio y al final de la copia,pudiendo llevarse la indicación del destinatario al mensaje al que lacopia se adjunta.

Lo que no resulta necesario es reflejar en la copia la finalidad parala que ha sido solicitada puesto que la eficacia de esa copia, que «perse» ya está restringida a una mera función informativa, no está limita-da a esa finalidad. Así lo entiende, y argumenta en profundidad, Fer-nando GOMÁ133.

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132 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, p. 103.133 GOMÁ LANZÓN, Fernando, obra citada, pp. 103 y 104.

6. Remisión de copias simples entre notarios

Tanto el artículo 110.2, como el 17 bis y el 224.4 se refieren a laremisión al interesado. Sin embargo, nada impide que la remisión, a ins-tancia de ese interesado, se haga a otra persona o entidad, como ocurrecon las copias simples que actualmente se envían a las AdministracionesPúblicas.

La remisión a un notario de una copia simple no tiene sentido si loque se pretende es conseguir una actuación concreta de ese notario, yaque lo que procede es la remisión de una copia auténtica. En esta líneala Primera Circular sobre Firma Electrónica Notarial del Consejo Gene-ral del Notariado prohibía expresamente la remisión entre notarios decopias simples electrónicas, y exigía que la remisión se refiriese siem-pre a documentos notariales que tuviesen la condición de documentospúblicos.

Sin embargo, creo que nada impide que puedan ser objeto de remi-sión entre notarios copias simples cuando el objeto de su remisión seasu traslado a papel y posterior entrega al interesado.

El supuesto es de gran utilidad y suple las carencias que derivan dela imposibilidad de que la copia simple electrónica se entregue al inte-resado «en mano» o de que se le remita telemáticamente, en tanto no searbitre el sistema adecuado y tecnológicamente seguro. Mientras estasposibilidades no existan es muy posible que una persona necesite urgen-temente una copia simple cuya matriz se encuentre en otra población y,en tanto no sea posible la remisión telemática directa, no veo que existainconveniente alguno en que se utilicen los recursos tecnológicos dispo-nibles para dar respuestas ágiles y seguras a los legítimos intereses delos particulares.

En este caso, el notario competente remitirá la copia simple electró-nica, firmando el mensaje al que se adjunta, al notario que proceda, indi-cando en el mensaje que el objeto de la remisión es el traslado a papel eidentificando a la persona a la que la copia debe entregarse. El notariodestinatario, se limitará a trasladar la copia electrónica a papel de copiasimple y a estampar su sello. Como el resultado será una copia simplecon el sello de un notario que aparentemente no tiene nada qué ver134,creo que en este caso sí es conveniente que quede constancia en la copiaelectrónica, mediante un pie específico, que se trata de una copia simple

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134 Y, aunque no sea perceptible, en un papel que ha sido asignado a ese notario deter-minado, puesto que de ello si queda constancia en el Consejo General del Notariado, aligual que ocurre con los folios de uso exclusivo notarial.

que se remite telemáticamente a un notario determinado para su trasla-do a papel. Lo que no creo que sea necesario es incorporar ninguna otramanifestación o mención en el traslado ya que en la copia electrónicafigurará ya el nombre del destinatario y la sola estampación de su sellosignificará la correspondencia del traslado con la copia electrónica.

VII. EPÍLOGO135

Aunque me aproximo al límite temporal que según mis consejerosun conferenciante considerado no debe propasar, voy a abusar de suamabilidad, aunque solo sea por unos muy escasos minutos, lo prometo,para recoger no unas conclusiones, ni siquiera reflexiones, sino, másbien, unas divagaciones finales que no están en el texto escrito.

Como se habrá podido apreciar yo no me considero un fanático de lainformática ni de las nuevas tecnologías.

Siempre me ha gustado una imagen, que he oído varías veces sinconocer su autor, la de los maestros egipcios que con enorme paciencialabraban en piedra inscripciones que iban a durar para siempre. Con quécara de desprecio no mirarían a esos advenedizos que se dedicaban,usando una caña, un palo con punta, a impregnar con jugos de frutas yhortalizas un material ¡soluble en agua y altamente inflamable!

La verdad es que yo me identifico con los picapedreros egipciospero, a pesar de ello, debo confesar mi fe en las nuevas tecnologías, feque reúne dos características que la hacen especialmente vigorosa: ade-más de tratarse de una fe ciega es la fe del converso.

Estoy convencido de que el futuro del instrumento público pasapor la incorporación de las nuevas tecnologías y creo que nuestrosórganos corporativos hacen muy bien en dedicar a ello la mayor partede sus esfuerzos (y de nuestro dinero). Creo que el empeño merece lapena y, aunque los resultados no sean siempre los apetecidos, mere-

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135 Todo lo que sigue es una transcripcion casi literal de la última parte de la exposi-ción oral en que consistió la conferencia en la Academia Matritense del Notariado. Enesa conferencia realicé una explicación muy resumida del texto que hasta aquí se harecogido y luego añadí unas reflexiones finales, reflexiones que inicialmente no forma-ban parte del trabajo escrito y que no estaban destinadas a ser publicadas. Siguiendo elconsejo, me temo que inspirado por su benevolencia, de varios de los asistentes, me hedecidido a reproducir aquí esa parte pero en vez de reelaborarla he optado por recogerla transcripción que la Academia ha tenido la amabilidad de proporcionarme, añadiendolas notas más imprescindibles, por lo que espero que el lector sepa disculparme si apre-cia la falta del rigor técnico y terminológico que hasta ahora he procurado mantener.

cen nuestra total comprensión y máximo agradecimiento, siempre quese respete una regla de elemental prudencia: los experimentos congaseosa.

La disposición transitoria que aplaza la aplicación del formato elec-trónico a la matriz hasta que los avances tecnológicos lo permitan, pue-den proporcionarnos a muchos un inmenso alivio, pero nunca debe seruna excusa ante un fenómeno que no podemos parar.

Estoy convencido de que el futuro de la matriz es electrónico; nosolo en su conservación sino también en el momento del otorgamientoy estoy seguro de que la intervención del notario, de un solo notario, enla contratación a distancia es algo mucho más próximo de lo que puedeparecer. No se cómo se producirá pero estoy seguro de que ocurrirá.

En cuanto a la copia lo que he expuesto en esta conferencia no dejade ser algo embrionario, un primer escarceo como para andar por casa.Lo que tenemos ahora es una copia que circula fugazmente por la red, yen la moderna sociedad de la información lo que tiene interés no es loque pasa por la red sino lo que está en la red. Hoy se dice, les suena, quelo que no está en Internet no está en el mundo, y la copia notarial nopuede dejar de estar en ningún mundo.

El futuro está en una «copia-web», una copia «on line», colgada dela red, que produce sus efectos desde el ciberespacio a través de un «pro-tocolo.com», como decía ÁLVAREZ-SALA del registro.

El tema no es nuevo y ya existen atisbos en las actuaciones del Con-sejo. Por ejemplo, el sistema VIGIA que exige entregar la copia en papelal invitante para que la remita al lejano país del invitado, el cual se subea un avión y viaja, con ella bajo el brazo, a España y la exhibe a un fun-cionario que solo la admite si coincide con los datos que él ya tiene ensu ordenador. O el sistema ABACO que reproduce en Internet, sin valorde copia, la transcripción digital hecha por el Consejo de las bases deconcursos incorporadas a las actas de protocolización cuyas copias losnotarios enviamos en papel. O el Archivo de Revocación de poderes queno es un auténtico registro de poderes sino que consiste simplemente endar publicidad a los clásicos oficios de revocación.

¿No sería mucho más racional que en todos estos casos la copia estu-viese en Internet y produjese desde allí sus efectos? Por supuesto quehabrá que compaginar la publicidad de Internet con el secreto de proto-colo y la protección de datos, y también superar muchos problemas téc-nicos, sobre todo de seguridad, pero la incorporación de la copia a lapágina web del notario, siempre bajo su control y con acceso más omenos restringido según los casos, permitirá potenciar la eficacia de lacopia hasta límites insospechados.

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Por ejemplo, ¿se imaginan el potencial que adquirirían las copias depoderes si, sin necesidad de su desplazamiento físico, pudiesen producirsus efectos como títulos de legitimación desde una página WEB que elnotario mantiene abierta para todos si esta es la voluntad del poderdante?

Desde luego las aplicaciones de esa copia-web serían innumerables.Por ejemplo, sería el complemento perfecto a un Registro on line, abso-lutamente público y accesible, que como nos ilustraba Juan ÁLVAREZ-SALA está llamado, en aras de su eficacia y no de otra cosa, a adelgazar.Creo que la propia fuerza de las cosas impondrán muy pronto un proce-so en el que lo que se envíe al Registro sea lo imprescindible para queel registrador califique y lo que se inscriba coincida con lo que se publi-ca, que a su vez debe ser lo que realmente tenga utilidad para el terceroque lo consulte. En este proceso la copia-web puede ser un aliado útil y,como decía Juan, su dirección en Internet debería ser el único link quecontenga el asiento.

No quiero extenderme, pero ya que se trata de un tema de estrictaactualidad, creo que la asociación digital del asiento y del título podríaser utilísima en la problemática y farragosa inscripción de la hipoteca. Laverdad es que a mí me ha sorprendido siempre la diferencia de trato entrela hipoteca y el embargo. Tratándose de anotación preventiva de embar-go todo el mundo está de acuerdo en que basta un asiento superconcisoen el que basta indicar la existencia del embargo y el procedimiento en elque se ha ordenado, y hasta se podría prescindir de las cifras de respon-sabilidad, dada la interpretación que ha hecho la Dirección General de laactual Ley de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, tratándose de hipotecasparece que la dignidad registral pasa por asiento largos y complicados,distintos según el buen saber y entender de cada registrador, inclusocuando derivan de clausulados idénticos, y que no aportan ninguna utili-dad ya que al que no se va a subrogar en la hipoteca solo le interesa laidentidad del acreedor y, como mucho, en algunos casos las cifras de res-ponsabilidad hipotecaria, y al que se va subrogar le interesa conocer elcontenido íntegro del título, que va a asumir en su integridad, y no solola trascripción parcial que el registrador haya podido realizar.

Pero me estoy enrollando otra vez. Lo único que quiero destacar esalgunas de las utilidades que podríamos obtener de las nuevas tecnolo-gías y que si las posibilidades de esa copia-web son muchas, las utilida-des se multiplican casi hasta el infinito si se consiguiese la perfectaasociación digital del título y del asiento. El problema es que si los retosque se nos presentan resultan abrumadores cuando solo afectan a losnotarios, y como muestra basta pensar en los índices, se presentan comoinsalvables cuando afectan a dos colectivos.

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Mi sincera opinión, y confieso que me arriesgo a perder la imagende duro que me ha proporcionado los papeles que en ocasiones me hanencomendado, es que el sistema de seguridad jurídica preventiva espa-ñol es muy bueno y, en su parte más esencial, el tráfico inmobiliario, loes gracias a dos elementos insustituibles, a dos pilares básicos, que noson solo la escritura y la inscripción sino el notario y el registrador.

Y creo sinceramente que notarios y registradores llevamos muchosaños haciendo, pura y simplemente, el tonto.

Es verdad que esta situación no carece de toda utilidad. Por ejemplo,tras todos estos años de prácticas los notarios hemos aprendido a hacerel tonto nosotros solos, sin necesidad de ayuda exterior,… pero eso esotra historia.

Además no se puede negar que esta confrontación resulta muy útil aquien tiene que dar una conferencia con un público entregado ya que unpar de ataques frontales, una par de indirectas, más o menos ingeniosas,son recurso de éxito asegurado, que no hace falta que confiese haber uti-lizado.

Pero fuera de esas utilidades colaterales, creo que lo que estamoshaciendo es tirar piedras contra nuestro propio tejado; tejado que, nosguste o no, es único para los dos colectivos. Y yo, desde hace años, nopuedo evitar imaginarme a notarios y registradores como los únicos ocu-pantes de un magnífico y confortable trasatlántico empeñados en hun-dirlo para que los vencedores, los notarios, claro, puedan vervictoriosos, desde las incómodas lanchas salvavidas, como se ahogannuestros enemigos.

Creo que lo que deberíamos hacer es simplemente mejorar y poten-ciar el sistema en un proceso de colaboración en el que debería haber unúnico criterio: lo que resulta bueno para nuestros clientes es bueno paranosotros, y no olvidar que, por mucho que nos guste el autobombo, enel mundo existen otros sistemas.

Claro que existen sistemas, que unos y otros destacamos según nues-tro intereses, como aquellos, por ejemplo, en los que el notario lo es todoy remite al registro una ficha conteniendo la inscripción que el registra-dor, un técnico sin conocimientos jurídicos, se limita a copiar; u otros enlos que el control lo tiene el registrador y el notario es un simple testigocualificado que pronto podrá ser sustituido por las nuevas versiones dela firma electrónica.

Pero también hay otros planteamientos que están surgiendo al calorde las nuevas tecnologías. Por ejemplo, la Conferencia diplomática cele-brada por 68 estados, entre ellos España, y 14 organizaciones internacio-nales en Ciudad del Cabo en el año 2001, crea un Registro de Garantías

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Internacionales sobre Equipos Móviles destinado a financiar equipa-mientos de gran valor (de gran valor de verdad, por ejemplo trenes,aeronaves y satélites e instalaciones espaciales). Se trata de un registrojurídico totalmente informatizado. El acceso se produce mediante latransmisión electrónica del consentimiento escrito de las partes implica-das, sin ningún requisito documental ni control notarial. Existe un regis-trador pero se trata de «un registrador pasivo», o sea una empresaelegida por concurso, que no realiza ningún control o calificación sinoque se limita a garantizar el funcionamiento automatizado del sistema ycobra unas tasas que deben ser las estrictas para pagar los costes y laprima de seguro de responsabilidad civil que obligatoriamente debe sus-cribir. Se trata de un registro con efectos jurídicos puesto que concedeprioridad y produce efectos frente a tercero pero, aquí está el truco,claro, siempre que no se demuestre a posteriori, en el juicio correspon-diente, la inexactitud de lo que al registro tan alegremente accedió136.

Se trata solo de un ejemplo de lo que puede venir con las nuevas tec-nologías y de los peligros que nos acechan. Pero no hace falta acudir ala «iuris ficción» ni buscar enemigos muy lejos ya que el mayor peligrono es nuevo sino un viejo conocido: la fuerza expansiva de los ordena-mientos que, como el anglosajón, carecen de seguridad jurídica preven-tiva y que encuentran en Bruselas un punto idóneo para su desembarcoen el viejo continente.

Los tratadistas nacionales siempre destacan las bondades de nuestrosistema frente a otros como el de Estados Unidos y lo hacen con toda larazón: nuestro sistema es mejor. ¡Claro que es mejor! Si no ya hacemucho que hubiésemos sucumbido en un mundo globalizado y de pen-samiento único en el que por todas partes se expanden los modelos ame-ricanos. Que nuestro sistema sea mejor es lo único que nos permiteresistir, solo resistir, frente a una economía que sin necesidad de seguri-dad jurídica preventiva ha alcanzado un grado de desarrollo y expansiónsin parangón.

Los notarialistas cuando estudian las nuevas tecnologías suelen estarde acuerdo en una premisa innegociable: las nuevas tecnologías sólopueden ser admitidas en tanto en cuanto sean compatibles con los prin-cipios básicos de nuestro sistema (desde luego yo estoy de acuerdo, al

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136 Se puede encontrar un estudio de este registro en CÁMARA LAPUENTE, Sergio: «Lossistemas registrales en el marco del Derecho privado: reflexiones comparatistas sobre lainscripción registral como formalidad de los contratos», Anuario de Derecho Civil,Tomo LVII, Fascículo III, julio-septiembre 2004, pp. 929 a 1.001, especialmente pp. 961a 979.

menos como principio vital o planteamiento filosófico, pero no se si lapostura en muy realista).

Algunos de esos notarialistas montan en cólera frente a la utilizaciónbastarda de nuestra terminología como ocurre con el famoso término«Cybernotario que se ha pretendido utilizar para intentar dar a la firmaelectrónica y a las entidades de certificación un valor y una eficacia dela que carecen totalmente137.

Ya se que he abusado de las citas pero no me resisto a traer aquí alque quizás sea el personaje menos serio que nunca se ha citado en estasala: HUMPTY-DEUMPTY, ese personaje impertinente con forma de huevo,que no se sabe si lleva cinturón o corbata. En la segunda parte, la mejorcomo suele pasar con las obras maestras, deAlicia en el País de las Mara-villas, «Alicia a través del Espejo», Alicia reprocha a HUMPTY-DEUMPTYsu pretensión de que las palabras signifiquen lo que a él le viene en ganaante lo cual HUMPTY-DEUMPTY, o sea el reverendo DODGSON, o mejorLewis CORROLL, contesta: claro que se puede, «La cuestión es saberquién es el que manda…, eso es todo»138.

En el mundo en el que nos ha tocado vivir todos sabemos quiénmanda y podemos dedicarnos a cantar loas a nuestro magnífico sistemao entretenernos con épicas peleas; pero no deberíamos olvidar que elmundo está cambiando por la aparición de unas nuevas tecnologías queinventan, propagan y venden precisamente «los que mandan».

Como señalaba RODRÍGUEZ ADRADOS139 con clarividencia, la firmaelectrónica reconocida, en cuanto supone introducir mecanismos caute-lares, es una concesión del mundo anglosajón al sistema de seguridadjurídica preventiva. Pero no se si se trata de algo que debe infundirnosorgullo o pavor.

Lo que es innegable es que si en ese mundo anglosajón a través delas nuevas tecnologías, sus tecnologías, consiguen crear mecanismosque simplemente se aproximen a la eficacia de los nuestros mucho metemo que los resultados serán más que previsibles.

Por eso, la utilización de esas tecnologías para seguir mejorando nues-tro sistema (y por mejorarlo entiendo todo lo que lo haga más seguro, másrápido o más barato) no es que sea una obligación: es una necesidad.

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137 Sobre el origen del término se puede consulta: RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio:«Firma electrónica y documento electrónico», obra citada, p. 63.

138 LERWIS CARROLL: Alicia a través del espejo, Alianza Editorial, primera edición1973, traducción de Jaime de Ojeda, pp. 122 y 123.

139 RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio: «Firma electrónica y documento electrónico»,obra citada, p. 22.