LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LA NUEVA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO

Dr. Alberto Retamozo Linaresalretamozo@hotmail.com

• Tienen su origen en el Derecho Natural y en la idea de otorgar validez al orden y al Derecho

EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS

LOS PRINCIPIOS EN LA DOCTRINALOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS

DE SELECCIÓN Y EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN GENERAL

PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

Principio de Libre Concurrencia

Principio de Publicidad

Principio de Igualdad o de trato igualitario. Derechos del Postor

Principio de Transparencia

PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS

Principio lex inter partes

Principio de continuidad

• Sólo cabe como excepción el caso fortuito o la fuerza mayor, no siendo viable la excepción del contrato no cumplido.

Principio de la mutabilidad. Doble vertiente

• Permite a la Administración, en atención de la consecución del fin público, no despojarse de sus prerrogativas que para la tutela del interés público (“cláusulas exorbitantes”)

Principio de:Administración - Poder

Contratista - Colaborador

Principio de equivalencia de las prestaciones o de equilibrio financiero

El equilibrio financiero puede afectarse por:

• En tales situaciones el Contratista tiene derecho a que el equilibrio sea restablecido, manteniendo de esta manera la ecuación financiera del contrato.

LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS NACIONALES.

LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LAS CONTRATACIONES ESTATALES

PRINCIPIOS

LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL

NORMAS DE CONTROL

LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

- Principio de Legalidad- Principio del Debido Procedimiento- Principio de Impulso de Oficio- Principio de Razonabilidad- Principio de Imparcialidad- Principio de Informalismo- Principio de Presunción de Veracidad- Principio de Conducta Procedimental- Principio de Celeridad- Principio de Eficacia- Principio de Verdad Material- Principio de Participación- Principio de Simplicidad- Principio de Predictibilidad- Principio de Privilegio de Controles Posteriores

- La Universalidad- El Carácter Integral- La Autonomía Funcional- El Carácter Permanente- El Carácter Técnico y Especializado- La Legalidad- El Debido Proceso- La Eficiencia, Eficacia y Economía- La Oportunidad- La Objetividad- La Materialidad- El Carácter Selectivo- La Presunción de Licitud- El Acceso a la Información- La Reserva- La Continuidad de las Actividades- La Publicidad- La Participación Ciudadana- La Flexibilidad

- Principio de Moralidad- Principio de Libre Competencia- Principio de Imparcialidad- Principio de Eficiencia- Principio de Transparencia- Principio de Economía- Principio de Vigencia Tecnológica- Principio de Trato Justo e Igualitario- Principio de Promoción del Desarrollo Humano- Principio de Publicidad- Principio de Equidad- Principio de Sostenibilidad Ambiental

PRINCIPIOS DE LA LPAG

• Los Principios sirven “de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la generación de otras disposiciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo”

Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG. FINALIDAD DE LOS PRINCIPIOS

• Establece la obligatoriedad por parte de los funcionarios y servidores públicos del cumplimiento de la Constitución y las leyes según las facultades de cada quien.

• Los ps y los subsiguientes contratos deben cumplir con la legalidad vigente.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Resolución N° 2227-2007-TC-S4

• Las Bases “no pueden incluir requisitos y/o condiciones ilegales o violatorias de disposiciones normativas, por cuanto la actuación estatal debe regirse por el respeto al principio de legalidad”.

• Las decisiones que adopte la Administración respecto de los administrados deben darse en el marco de la facultad atribuida y en atención a la proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines a tutelar.

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

PS: en los casos de aplicación de sanciones o declaratoria de nulidad

Resolución Nº 1211/2007.TC-S1. “sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales de derecho administrativo y del derecho Común. Es virtud de ello, el Tribunal tiene la potestad de apelar a los principios generales, como son, entre otros, el principio de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de que se interpreten en su cabal sentido las regulaciones contenidas en las Bases Administrativas”.

• La Administración se obliga a interpretar las normas en forma favorable a la admisión y decisión final de la pretensión de los administrados.• En ps este principio se aplicaría

respecto de la admisión de la propuesta del postor

PRINCIPIO DE INFORMALISMO

• La Administración se encuentra obligada a brindar un trato igualitario a los administrados.

• Resolución N° 1952-2007-TC-S1:«… los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas».

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

• La Administración se encuentra obligada a creer en lo afirmado, mediante Declaración Jurada, por el Administrado, admitiéndose prueba en contrario.

• Esta presunción dinamiza el trabajo del Comité Especial, pero recarga el de la Administración por cuanto es ella la llamada a verificar la documentación.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD

• Control interno a fin de detectar presuntas vulneraciones al Principio de Presunción de Veracidad.

PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES

• Ante los formalismo se debe hacer prevalecer la finalidad del acto.

• En las contrataciones del Estado se vincula a la conservación del acto.

• Este principio que se articula al accionar del Sistema Nacional de Control.

PRINCIPIO DE EFICACIA

Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de

la Contraloría General de la República

PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD • “al realizarse el control, ha de otorgarse

prioridad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión no incida en la validez de la operación objeto de la verificación, ni determinen aspectos relevantes en la decisión final”,

• Disposición concordante con el Principio de Eficacia de la LPAG.

LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. DECRETO LEGISLATIVO N° 1017

Los principios son de índole procedimental

• Contribuyen a resolver incertidumbres en los ps y a asegurar en estos el cumplimiento de las garantías constitucionales.

• Sirven “de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la LCE y el RLCE y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones”

• Devienen en límites a la Potestad Discrecional.

OBJETO DE LOS PRINCIPIOS

LEGISLACIÓN DEROGADA • Establecía que el objeto de los principios era

garantizar que el Sector Público “obtenga bienes y servicios de la calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados”

• Desde esta perspectiva en las contrataciones públicas las entidades públicas debían privilegiar la calidad.

Modificación sustancial y preocupante

• LA NUEVA NORMATIVA • Se ha invertido la prelación.

• El Artículo 2° de la LCE determina que la norma tiene por objeto “establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4º de la presente norma”.

PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA DEROGADA QUE

SE MANTIENEN VIGENTES

PRINCIPIO DE MORALIDAD

PRINCIPIO DE MORALIDAD

“Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad”.

5 Reglas

1. Honradez

“el servidor público no deberá utilizar su cargo público para obtener algún provecho o ventaja personal o a favor de terceros. Tampoco deberá buscar o aceptar compensaciones o prestaciones de cualquier persona u organización que puedan comprometer su desempeño como servidor público”

2. Veracidad “posibilita la decisión válida como derecho fundamental de toda persona”;

3. Intangibilidad Implica que los procesos de contratación, así como los contratos que de ellos emergen, no pueden, ni deben, ser tocados o modificados;

4. Justicia. Se refiere a una justicia en particular, la Administrativa, y comprende a las instituciones y procedimientos creados para resolver las controversias que puedan surgir donde los privilegios de la

5. Probidad, vinculada a la honradez.

PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

Economía Política y Derecho Administrativo

Libertad que existe entre los distintos postores para competir entre ellos a efectos de ganar el PS en el que participan.

No cabe restricción alguna, más allá de las señaladas por Ley expresa.

LIBRE COMPETENCIA Y MERCADO

La oferta y la demanda se convierten en los reguladores.Finalidad “proteger los intereses económicos de la Administración, suscitando (…) la máxima competencia posible y garantizar la libertad de acceso a la contratación” (García de

Enterría).

LIBRE COMPETENCIA

En los distintos PS se incluirán “regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e impersonal e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

Actuaciones de la Entidad que atentan contra el Principio de Libre Competencia

a. El excesivo formalismo Resolución N° 986/2006.TC-SU

Exigencias formales y sustanciales, “deben obedecer a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, y sea acorde con la consecución de sus fines”.

b. Los límites de las normas de excepción a efectos de asegurar la Libre Competencia

• Resolución N° 2084-2007-TC-S1

El Tribunal estableció que estas no pueden ser interpretadas de modo extensivo ni por analogía.

c. La exigencia innecesaria de un único domicilio en la localidad En la Resolución Nº 2165-2007-TC-S1 el Tribunal determinó, respecto de una exigencia en las Bases de que el Postor fije domicilio en la Localidad, que dicha decisión que afectaba el Principio de Libre Competencia.

d. Interpretación de las Bases a favor de la admisión de las propuestas

Resoluciones N° 415/2006.TC-SU Nº 371/2006.TC-SU Nº 335/2006.TC-SU, “… las Bases deben ser interpretadas de manera tal que ante la duda en alguna de sus disposiciones, teniendo en cuenta el principio de libre competencia, prevalezca la interpretación más favorable para la admisión de la propuesta”.

e. Instrumentalización de los RTM y los Factores de Evaluación para la vulneración del Principio de Libre Competencia

f. La instrumentalización de la Experiencia como mecanismo para atentar contra la Libre Competencia

Resolución N° 459/2004.TC-SU

“las Bases que contengan disposiciones que generen situaciones de discriminación entre los postores, transgreden los principios de libre competencia y trato justo e igualitario”.

PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD

En el PS la administración no puede actuar a favor o en contra de determinada persona o institución.

Todas deben recibir igual trato y tener igualdad de oportunidades para competir.

“Los Acuerdos y Resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la Ley y el presente Reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas”.

PRINCIPIO DE EFICIENCIA

Las contrataciones que realicen las Entidades «deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles», debiendo observar «criterios de celeridad, economía y eficacia».

La redacción inserta dos conceptos «condiciones» y «criterios».

CONDICIÓN Significa algo que se debe cumplir o ocurrir para que un acto administrativo surta efectos.

CRITERIOS,

Definidos como la «Norma para conocer la verdad// Juicio o discernimiento>>.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Implica la obligación que tienen las entidades “de brindar información a la ciudadanía, respecto a la conducción de los procesos de selección así como respecto a la ejecución y resultado de las transacciones, a fin de brindar elementos para la evaluación de la gestión pública, a través de la publicidad de estas adquisiciones y contrataciones”.

“las contrataciones y adquisiciones deberán efectuarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores”.

“Los postores tendrán acceso, durante el ps, a la documentación de las adquisiciones y contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el presente Reglamento, la convocatorias, otorgamiento de la Buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

PRINCIPIO DE ECONOMÍA

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En todo PS se aplicarán los criterios de “simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias”.

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PRINCIPIO DE VIGENCIA TECNOLÓGICA

Tanto los bienes y servicios como la ejecución de obras “deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, su fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”.

PRINCIPIO DE TRATO JUSTO E IGUALITARIO

“Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras deben tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a la de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de la Ley”.

LOS PRINCIPIOS INCORPORADOS A LA LCE

Principio de Promoción del Desarrollo Humano

• “La contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia”.

Principio de Sostenibilidad Ambiental

“En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

Estos principios servirán también de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente norma y su Reglamento y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones”.

Principio de Publicidad

• “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores”.

Principio de Equidad

• “Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general”.