La ampliación de capital - biblioteca.unirioja.es · [LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL ] BELÉN GAONA...

Belén Gaona Marín

Santiago Sufrategui Torrecilla

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Grado en Derecho

2015-2016

Título

Director/es

Facultad

Titulación

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Académico

La ampliación de capital

Autor/es

© El autor© Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones,

publicaciones.unirioja.esE-mail: [email protected]

La ampliación de capital, trabajo fin de gradode Belén Gaona Marín, dirigido por Santiago Sufrategui Torrecilla (publicado por la

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[LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL ] BELÉN GAONA MARÍN

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO

LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL

Presentado por Belén Gaona Marín

Bajo la dirección del Prof.Dr.D. Santiago Sufrategui Torrecilla

TRABAJO FIN DE GRADO 2015 - 16


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RESUMEN – ABSTRACT

En este trabajo fin de grado, se lleva a

cabo el estudio del concepto de capital

social, así como el doble

procedimiento por el cual puede

llevarse a cabo su aumento y las

distintas modalidades de aumento

dependiendo del tipo de contravalor

utilizado, con un análisis final de las

tres fases de la operación que se

pueden contemplar.

Todo ello recogido en la Ley de

Sociedades de Capital, que regula el

capital social de los diferentes tipos de

sociedades, estableciendo rasgos

comunes y específicos en cada una de

ellas.

In this end of grade paper, it is carried

out the study of the concept of social

capital as well as the double procedure

which can be performed in order to

achieve their increase and the different

types of augmentation depending on

the type of equivalent used, with a

final analysis of the three phases of the

operation that can be seen.

All of it gathered in the Capital

Companies Act which regulates the

capital of different types of corporates,

establishing common and specific

features in each of them.


ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial

Art. Artículo

Arts. Artículo

BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil

Cit. Citado

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

Ed. Editorial

LSA Ley de Sociedades Anónimas

LSC Ley de Sociedades de Capital

LSRL Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

Op.cit. Obra citada

Pág./Págs. Página/Páginas

Prof. Profesor/a

RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado

RRM Reglamento del Registro Mercantil

Ss. Siguientes

STC Sentencia

T. Tomo


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ÍNDICE

I.- INTRODUCCIÓN Pág.2

1.- El capital social Pág.3

2.- El aumento de capital social Pág.4

2.1.- Procedimientos técnicos del aumento de capital social Pág.4

2.2.- El contravalor del aumento de capital social Pág.5

2.2.1.- El aumento de capital como incremento del activo Pág.6

2.2.1.1.-Aumento de capital con cargo a aportaciones

dinerarias Pág.6

2.2.1.2.-Aumento de capital con cargo a aportaciones

no dinerarias Pág.7

2.2.2.- El aumento de capital como restructuración del pasivo Pág.10

2.2.2.1.-Aumento de capital por compensación de créditos Pág.10

2.2.2.2.- Aumento de capital por conversión de obligaciones Pág.12

2.2.2.3.-Aumento de capital con cargo a reservas Pág.13

3.- El acuerdo de aumento de capital Pág.17

3.1.- Competencia Pág.18

3.2.- Fase preparatoria: propuesta de aumento e informe

justificativo Pág.21

3.3.- Fase decisoria: mayorías Pág.22

3.4.- Fase de ejecución Pág.23

3.4.1.- El derecho de preferencia Pág.23

3.4.2.- El desembolso Pág.29

3.4.3.- La ineficacia del acuerdo de aumento Pág.30

3.4.4.- La escritura y la inscripción de la operación de aumento Pág.32

II.- CONCLUSIONES Pág.35

III.- BIBLIOGRAFÍA Pág.37


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I.- INTRODUCCIÓN

Cuando en una sociedad existe la necesidad de financiación, ésta puede optar

por uno de estos dos caminos: acudir al mercado de crédito, es decir, obtener recursos

ajenos que en un momento posterior deberán ser restituidos, o bien acometer una

ampliación de capital, obteniendo de este modo recursos propios que quedarán

afectos a la actividad social. En el presente trabajo estudiamos la ampliación de

capital.

El trabajo se estructura de la siguiente manera: en el primer punto se recoge

todo lo relativo al capital social, como elemento esencial de los estatutos sociales,

señalando además la diferencia existente respecto al patrimonio social; en el segundo

apartado se expone el concepto de aumento de capital, los diferentes procedimientos

técnicos por el cual se puede llevar a cabo, y los diferentes tipos de aumento

dependiendo del contravalor utilizado, especificando la diferencia entre si el

contravalor produce un incremento del activo o una restructuración del pasivo ; y en

el tercer punto se recogen las características del acuerdo, el órgano competente junto

con la posibilidad de delegar en los administradores en el caso de las sociedades

anónimas, y las tres fases que podemos diferenciar en una ampliación de capital, estas

son: la fase preparatoria, la fase decisoria y la fase de ejecución; al final del trabajo he

recogido las conclusiones a las que conduce la realización de este trabajo.

Para llevar a cabo el estudio de la ampliación de capital, se realiza la consulta

de los manuales incluidos en la bibliografía, así como el análisis de jurisprudencia y

de resoluciones de la Dirección General de los Registradores y del Notariado junto

con la legislación vigente que lo regula.


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1.- El capital social.

En las sociedades de capital, es decir, la sociedad de responsabilidad limitada,

la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones, los socios no responden

personalmente de las deudas sociales. Esta falta de responsabilidad se debe a las

aportaciones al capital social que previamente los socios han realizado a la sociedad.

Las sociedades de capital deben fijar un capital social mínimo, según el tipo

de que se trate1; ahora bien, respetando ese mínimo, la Ley no exige una cifra del

capital adecuada a la actividad, que vaya a ser desarrollada por la sociedad.

El capital social, elemento esencial y de mención obligatoria en los estatutos

sociales, se divide en participaciones o acciones, está integrado por las aportaciones

realizadas y/o prometidas por los accionistas al adquirir las participaciones o acciones

de las que son titulares 2 , y está regido por unos principios y cumple unas funciones.

Entre los principios hay que destacar el principio de realidad: las

participaciones y acciones deben responder a una aportación efectiva y auténtica por

parte de los accionistas; este principio se consagra en el art. 59.1 LSC “será nula la

creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una

efectiva aportación patrimonial a la sociedad.” Y de las funciones3, debemos resaltar

la función organizativa de la sociedad, debido a que la titularidad de las acciones o

participaciones determina la posición jurídica de los socios dentro de la propia

sociedad y les confiere unos determinados derechos.

El concepto de capital social, es diferente al de patrimonio social, entendiendo

por tal, el conjunto de bienes y derechos de contenido económico que pertenecen a la

sociedad en cada momento, cuya cuantía es variable y oscilará en función de los

1 El capital social de la sociedad anónima no podrá ser inferior a 60.000 euros (art.4.3 LSC), y en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada no podrá ser inferior a 3.000 euros (art.4.1 LSC), si nos encontramos ante una cifra inferior a 3.000 euros, hablaremos del régimen de formación sucesiva (arts.4.2 y 4.bis LSC); atendiendo a la RDGRN 18.6.2015, se desestima la formación de una sociedad de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, debido a que el capital inicial no es inferior a 3.000 euros. 2 En las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias, el capital se divide en acciones, mientras que en las sociedades de responsabilidad limitada se divide en participaciones (art.1 LSC). 3 Como señala SÁNCHEZ CALERO, F., Y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., en “Instituciones de Derecho Mercantil”, Ed. Aranzadi, Madrid, 2015, págs. 388 y ss.: Además de la función organizativa de la sociedad, el capital social cumple otras funciones como la función económica-productiva y junto a ésta, el régimen del capital social cumple una función de defensa del patrimonio neto de la sociedad, en garantía de los acreedores sociales.


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resultados de la actividad social. Por el contrario, el capital social se caracteriza por

ser estable, ya que refleja la suma de los valores nominales de las acciones o

participaciones en que se divida, cifra que solo podrá ser modificada por un acuerdo

formal de la sociedad de aumento.4

2.- El aumento de capital social.

El aumento de capital social es una operación jurídica-financiera, que tiene

como objeto incrementar la cifra del capital social fijada inicialmente en los estatutos,

y que, por tanto, conllevará una modificación estatutaria, que deberá regirse por los

requisitos generales exigidos para toda modificación, y, los específicos establecidos

para un aumento de capital social.

Toda modificación estatutaria requiere una propuesta de los administradores,

un informe justificativo y un acuerdo de la Junta general. Y todo aumento de capital,

además de estos requisitos, exige una acreditación y valoración de los bienes y

derechos, objeto de aportación a la sociedad, que consistirán en la contraprestación a

las acciones o participaciones emitidas o creadas.

2.1.- Procedimientos técnicos de aumento de capital social.

El aumento de capital puede llevarse a cabo mediante un doble procedimiento:

la emisión o creación de acciones o participaciones nuevas, o bien elevando el valor

nominal de las acciones o participaciones ya existentes.

El primero, es el procedimiento que mayor versatilidad ofrece; y en él, es

necesario y primordial respetar el derecho de preferencia de todos los socios, si bien

como veremos, podrá ser excluido cuando se cumplan una serie de presupuestos

formales y materiales.

4 A la hora de constituir la sociedad, en la práctica y de forma general, el patrimonio social y el capital

social son iguales; a partir de la constitución, el patrimonio social aumentará como consecuencia de las ganancias y disminuirá como consecuencia de las pérdidas, revelando así el estado económico de la sociedad, por lo tanto, cuando el patrimonio social sea mayor que el capital social estaremos ante una situación de mayor estabilidad de la sociedad, sin embargo cuando el patrimonio social sea inferior al capital se producirá una absorción de los fondos aportados por los socios en concepto de capital para hacer frente a las pérdidas.


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La sociedad tiene libertad para fijar el valor nominal de las acciones o

participaciones que vayan a ser creadas o emitidas5, así como la prima; esta última se

configura como una cuantía suplementaria que debe proporcionar el adquirente o

suscriptor para acceder a su titularidad, y que debe satisfacerse íntegramente en el

momento de la asunción o de suscripción (art.298 LSC). La Ley exigirá una

valoración previa de las acciones o participaciones ya existentes en el supuesto de que

se excluya el derecho de adquisición preferente.

En el aumento de capital por elevación del valor nominal, el número de

acciones o participaciones existentes con anterioridad al aumento seguirá idéntico,

variando únicamente el valor nominal de las mismas; en este caso es necesario el

consentimiento de todos los socios debido a que éstos quedan obligados a realizar

nuevas aportaciones. Este procedimiento técnico, se regirá por el principio de paridad

de trato de los socios, evitando de este modo que el aumento de capital provoque una

alteración en la cuota relativa de participación en el capital que cada socio tenía en un

momento previo al aumento.

2.2.- El contravalor del aumento del capital social

Por contravalor, entendemos los bienes o derechos de contenido patrimonial,

que respaldan económicamente la cifra en que se aumenta el capital social; los cuales

tienen que responder al principio de realidad, deben consistir en una aportación

efectiva6, entre los que cabe admitir las aportaciones dinerarias y no dinerarias, la

compensación de créditos, las reservas y la conversión de obligaciones en acciones.

La operación de aumento podrá suponer un incremento de los bienes del

activo o una restructuración del pasivo; atendiendo a esta clasificación, a

continuación expondremos los diferentes tipos de aportaciones que pueden ser objeto

de contravalor.

5 Como expone CASTELLANO, Mª J., en “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles”, Ed. Cívitas, Navarra, 2011, págs. 23 y ss.: La sociedad podrá fijar el mismo valor nominal que tienen las acciones o participaciones antiguas, así como fijar uno diferente al de éstas; en el caso de las Sociedades Anónimas, las acciones con un diferente valor nominal a las preexistentes, deberán agruparse en una serie nueva y distinta. Y en ciertos supuestos al determinar el valor nominal, éste deberá de determinarse teniendo en cuenta la concreta finalidad a la que responde el aumento de capital, como por ejemplo cuando en la operación sea necesario calcular una relación de canje, como ocurre por ejemplo en los aumentos de capital en los cuales los accionistas conservar el derecho de preferencia del que son titulares. 6 CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág.2190


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2.2.1.- El aumento de capital como incremento del activo.

Tanto las aportaciones dinerarias como las no dinerarias, supondrán la

incorporación de bienes o derechos en el activo de la sociedad.

2.2.1.1.- Aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias.

Las aportaciones dinerarias, deberán establecerse en la moneda nacional, es

decir, en euros; y en caso de establecerse en una moneda extranjera, deberá constar en

los estatutos su equivalente en euros (art.61 LSC).

La acreditación de las aportaciones dinerarias debe realizarse, bien mediante

la entrega al notario del efectivo, para que el mismo lo deposite en nombre de la

sociedad, o bien, mediante el depósito de las cantidades correspondientes a nombre

de la sociedad en una entidad de crédito; en este último caso será necesario incorporar

a la escritura la certificación de haberse realizado el depósito.7

En la práctica el medio más utilizado es la acreditación del depósito por medio

de certificación bancaria, en el que hay que tener en cuenta: el alcance de la fecha del

depósito de las cantidades a favor del aumento de capital que lleva a cabo la

sociedad8; en el caso de que en la certificación bancaria no se encuentre recogida la

fecha del depósito, deberá tenerse en cuenta la fecha de la certificación bancaria a los

7 Como señala SÁENZ, JC., en “Comentario de la Ley de Sociedades”, Ed. Cívitas, Navarra, 2011, pág.2218: Cuando se haga entrega del dinero al notario para que sea éste quien constituya el depósito solo será necesario que conste en la escritura de aumento la solicitud de constitución del depósito, a la cual deberá proceder en un plazo de cinco días; sin embargo, cuando se lleve a cabo la entrega de la certificación del depósito realizado por cuenta propia (cuya fecha no podrá ser anterior en más de dos meses a la de la escritura del acuerdo de aumento), el notario dará fe de que se le ha exhibido y entregado el resguardo o el certificado acreditativo del depósito, haciendo constar en la escritura de aumento dicha acreditación en la que se reflejará el nombre de la entidad o entidades de crédito, la identificación de la sucursal y el número de cuenta abierta a nombre de la sociedad en la cual se haya verificado el depósito (art.189 RRM). 8 Para hacer frente a tal problema es necesario atender al art. 189.1 RRM, tal precepto ha sido objeto de interpretación por la DGRN en diversas resoluciones (RDGRN 26.2.2000 para Sociedades Anónimas, RDGRN 11.1.2005 para Sociedades Responsabilidad Limitada), pudiendo afirmar que el cómputo de dos meses debe realizarse desde la fecha en la que se acuerda el aumento de capital social y no la fecha de la escritura pública por la que se eleva a público tal acuerdo de aumento. Y en lo referente al día inicial tendremos que atender a la fecha en la que se realiza el depósito, de manera que si tal ingreso se realiza con una antelación mayor a dos meses a la del acuerdo del aumento, ya no nos encontraremos ante un aumento por aportaciones dinerarias, sino que lo oportuno ante este caso será transformar dichos créditos derivados de los ingresos en capital social mediante el aumento por compensación de créditos.


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efectos del cómputo de los dos meses de vigencia de la certificación (RDGRN

11.4.2005) .9

2.2.1.2.- Aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias.

Por aportaciones no dinerarias, debemos entender aquellos bienes y derechos

que son susceptibles de una valoración económica, excluyéndose el trabajo y los

servicios. 10 La Ley se refiere expresamente a bienes muebles e inmuebles, derechos

de crédito y establecimientos mercantiles, pero podrán ser objeto también de

aportación los valores, contratos, marcas, patentes, y todo derecho de contenido

patrimonial, siempre que sea susceptible de una valoración económica.

En las sociedades anónimas será necesario un informe de expertos

independientes nombrados por el registrador mercantil del domicilio social, para

garantizar la correcta valoración de las aportaciones no dinerarias; la valoración que

se dé a la aportación en la escritura, no podrá ser superior a la valoración realizada

por los expertos en el informe, aunque si podrá ser inferior a ésta (art.67 LSC).

Existen excepciones a la exigencia del informe (art.69 LSC): cuando la

aportación no dineraria consista en valores mobiliarios que coticen en un mercado

secundario oficial o en otro mercado regulado, o en instrumentos del mercado

monetario; cuando el valor de bienes distintos a los de la primera excepción citada, se

hubiera determinado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de realización

efectiva de la aportación por un experto independiente no designado por las partes;

cuando la sociedad se haya constituido por fusión o escisión y el aumento de capital

9 Las certificaciones bancarias acreditativas del desembolso del capital social pueden ser de dos clases: Aquellas que expresan la fecha en que se ha efectuado el depósito y la fecha en que se expide la certificación, y aquellas otras que sólo expresan esta última fecha. Pues bien ambas certificaciones son admisibles; la primera obviamente siempre que la fecha del depósito no sea anterior en más de dos meses a la fecha de la escritura de constitución de la sociedad o a la fecha del acuerdo- que no de la escritura- de aumento de capital. Y las segundas porque hay que presumir, como hace la DGRN, que si no se expresa fecha de depósito este se ha efectuado en la misma fecha en que se expide la certificación. Fuente: Página Oficial Notarios y Registradores. 10 Como expone BARLLE SALES, G., en “Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Nª11”: La susceptibilidad de valoración económica es entendida por la doctrina como sinónimo de patrimonialidad y constituye un requisito objetivo, consistente en la idoneidad de la prestación para ser cambiada por dinero; y en lo referente al trabajo, como expone RUBIO “Curso de Derecho de Sociedad Anónimas”, Madrid, 1974, pág. 73: “En la práctica se dan casos en los que existe un trabajo ya realizado y convertido en valor patrimonial efectivo y no una colaboración o prestación de trabajo a la sociedad. Por ejemplo la aportación de empresa, la cual es valorada en más de la suma de elementos que la componen y el valor patrimonial efectivo es la plusvalía aportada resultante de la organización”


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se realice con la finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones a los

socios de las sociedades absorbidas o escindidas, con informe de experto

independiente sobre dicho proyecto; y cuando el aumento de capital social se realice

con la finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad,

objeto de una oferta pública de adquisición de acciones. En todos estos casos, la

excepción se justifica porque ha existido previamente una valoración objetiva, bien

por un experto o bien por el mercado.

En las sociedades de responsabilidad limitada, es necesario un informe de los

administradores, en el que se exponga una descripción detallada de las aportaciones

proyectadas, la valoración de éstas, las personas que han de efectuarlas, el número y

el valor nominal de las participaciones o acciones sociales que han de emitirse, la

cuantía del aumento del capital social y las garantías que se adoptan para que se dé la

efectividad del aumento según la naturaleza de los bienes en qué consiste tal

aportación.

Los informes, tanto del experto independiente como de los administradores,

deben ponerse a disposición de los socios en el momento de convocar la Junta; en el

anuncio de la convocatoria, habrá constancia del derecho que corresponde a todos los

socios de examinar dicho informe en el domicilio social, así como pedir la entrega o

el envío gratuito del documento (art.300 LSC).

En el caso de incumplir el derecho de información de los socios, cuando no se

ponga a disposición de éstos el informe relativo a la aportación en el momento de

convocar la Junta, se declarará la nulidad de la misma, así como la nulidad de todos

los acuerdos adoptados por ésta cuando no se haya respetado el derecho de

información de los socios (STC AP de Zaragoza 22.4.2013 y STC AP de Pontevedra

2.12.200211).

11 En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, 2 diciembre 2002 se señala que: “En conclusión, esta propuesta debe estar a disposición del socio desde que se convoque la Junta y no sólo en el momento de celebración de la misma, por tanto el informe de los administradores debió de estar a disposición del socio en virtud de lo establecido en el art. 74.3 desde la convocatoria aunque no se hiciera constar en la misma su existencia ni tampoco anunciar la posibilidad de pedir información sobre el mismo.” Se expone la obligación por parte de la Junta general, de poner a disposición de los socios el informe ya que la Ley de de Sociedades de Capital recoge el derecho de información de los socios tanto de las


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En la escritura de aumento de capital, deberán describirse los bienes o

derechos objeto de tal aportación; indicándose los datos registrales, en el caso de que

existan, la valoración en euros que se las atribuya y la enumeración de acciones o

participaciones atribuidas (RDGRN 21.6.2012)12.

En cuanto a la responsabilidad de las sociedades de responsabilidad limitada,

nos encontramos ante un régimen específico de responsabilidad; régimen que afecta

tanto a la realidad como a la valoración de las aportaciones no dinerarias y que recae

de manera solidaria sobre quienes ostentasen la condición de socio en el momento de

acordar tal aumento de capital y sobre quienes adquirieron participaciones mediante

dicha aportación no dineraria, quedando exentos aquellos que hicieron constar su

oposición y/o cuyas aportaciones se hubieran sometido a una valoración pericial (arts.

73 y ss. LSC).13

Los expertos responderán frente a la sociedades, frente a los accionistas y

frente a los acreedores de los daños causados por la valoración realizada, quedando

exonerado si acredita que en dicha valoración ha aplicado la diligencia y los

estándares propios de la tarea encomendada; la acción para exigir la responsabilidad

prescribe a los cuatro años de la fecha del informe (art. 68 LSC). Y en las sociedades

anónimas, nos encontraremos ante un régimen de responsabilidad solidaria.

Para finalizar, es necesario decir que los aportantes tendrán que cumplir

además una serie de obligaciones.

En caso de que la aportación consista en bienes muebles o inmuebles, así

como derechos asimilados a ellos, el aportante tiene la obligación de realizar la

entrega y saneamiento de la cosa en los términos previstos en el Código Civil para el

Sociedades Anónimas, como las de Responsabilidad Limitada en los artículos196, 197 y 518, y en caso de incumplir tal obligación, se declarará la nulidad de la Junta. 12

Como expone la RDGRN 21.6.2012: Toda aportación no dineraria deberá de recogerse en la escritura de ejecución del aumento junto con la correcta indicación de la correlación entre las participaciones suscritas por los aportantes y las que corresponden a los bienes aportados. Es necesario citar que la calificación dada por el Registrador por la cual se declara la improcedencia de la inscripción de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias se debe a que en el caso que se trata en dicha resolución la identificación de las participaciones adjudicadas en contraprestación de una aportación no dineraria no se lleva a cabo por cada uno de los bienes aportados, sino en globo. Como expone la citada resolución :“la correlación entre bien aportado y participaciones atribuidas en pago se refiere a cada uno de los bienes aportados y no a su conjunto, pues de otro modo sería imposible establecer la responsabilidad adquirida en caso de que se plantease acción sobre el título o valoración de uno sólo de los bienes aportados.” 13 SÁENZ, J.C., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Pág.2225


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contrato de compraventa, siendo de aplicación los artículos recogidos en el Código de

Comercio sobre el mismo contrato en lo referente a la transmisión del riesgo (art.64

LSC).14

Cuando sea objeto de aportación un derecho de crédito, el aportante

responderá de la legitimidad de éste, así como de la solvencia del deudor (art.65

LSC). Y cuando sea un establecimiento o una empresa, el aportante se encuentra

obligado al saneamiento de su conjunto, cuando el vicio o la evicción afecten a la

totalidad o a alguno de los elementos esenciales y dificulte la normal explotación

(art.66 LSC).

2.2.2.- El aumento de capital como restructuración del pasivo

En los siguientes apartados exponemos aquellos supuestos en los que el

aumento de capital no supone un incremento del activo, sino una restructuración del

pasivo, estos son: la compensación de créditos, la conversión de obligaciones en

acciones y las reservas como contravalor en el aumento.

2.2.2.1.- Aumento de capital por compensación de créditos

Desde una perspectiva económica, el aumento de capital por compensación de

créditos coincide con lo que en la práctica financiera suele denominarse

capitalización de la deuda15; convirtiendo a los acreedores en socios, disminuyendo

de este modo las obligaciones con los acreedores.

Se ha discutido acerca de la determinación de la naturaleza jurídica: algunos

sectores afirman que mediante esta figura se produce una extinción del crédito por

confusión, otros por dación del pago, otros por novación y otros por compensación.

Del tenor del art.301 LSC (que lleva por rubrica “Aumento por compensación de

créditos”), parece derivarse la naturaleza compensatoria de la operación; ante esta

situación gran parte del sector doctrinal denomina esta operación “canje de créditos

15

Como expone el autor IGLESIAS PRADA, JL., “Anales de la academia matritense del notariado” Tomo XXXIII, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, pág. 207: El principal objetivo de la capitalización de la deuda es aliviar o reestructurar el pasivo de la sociedad transformando ciertos recursos ajenos en recursos propios y, especialmente, en capital.


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por acciones16”, con el objetivo de no prejuzgar la naturaleza jurídica. Hoy en día la

mayor parte de la doctrina defiende una tesis mixta. 17

Cuando las sociedades de responsabilidad limitada lleven a cabo el aumento

de capital por compensación de créditos es exigencia legal, que los créditos sean

totalmente líquidos y exigibles, debido a que es necesario el desembolso íntegro; y en

el caso de las sociedades anónimas, dónde se exige el desembolso de un veinticinco

por ciento, los créditos deberán ser líquidos, vencidos y exigibles al menos en el

porcentaje citado; porcentaje que debe calcularse sobre el importe global de los

créditos en aquellos casos que un mismo sujeto sea titular de más de un crédito,

existiendo un plazo de cinco años para el vencimiento de la proporción restante

(art.301.1 LSC).

Para acreditar la realidad de los créditos, tanto en las sociedades anónimas,

como en las sociedades de responsabilidad limitada, es necesario un informe de los

administradores; en él deberá recogerse todo lo referente a la naturaleza y

características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes el número

de acciones o participaciones que vayan a emitirse y la cuantía del aumento, haciendo

concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Se trata

de un informe justificativo, en el cual se pone de manifiesto la oportunidad y

conveniencia de la operación (art.301.2 LSC).

Además del informe de los administradores, en el caso de las sociedades

anónimas, será necesaria también la certificación del auditor cuentas para acreditar

que una vez verificada la contabilidad social, resultan exactos los datos ofrecidos por

los administradores en cuanto a los créditos a compensar; si la sociedad no tuviera

16 Expresión utilizada por una gran parte del sector doctrinal, como así lo recogen SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Pág. 2229 y PULGAR EZQUERRA, J., “Revista de Derecho de Sociedades” Número 34, Ed. Aranzadi, Madrid, 2010-1, pág.24 17 Como expone PULGAR EZQUERRA, J., en “Revista de Derecho de Sociedades…op.cit. Pág. 20 y ss.: En la actualidad la mayor parte de la doctrina defiende que la calificación definitiva debe situarse entre la novación y la compensación; excluyéndose por lo tanto la dación del pago, debido a que no se produce la completa extinción de las relaciones existentes entre acreedor y deudor, excluyéndose también la extinción de créditos por confusión al ser la figura más alejada de este tipo de aumento ya que en el mismo sujeto deben darse las posiciones de acreedor y deudor.


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auditor de cuentas, la certificación será expedida por un auditor nombrado por el

Registro Mercantil a solicitud de nos administradores (art.301.3 LSC). 18

En el anuncio de la convocatoria de la Junta general, deberá constar el derecho

de todos los socios de examinar ambos documentos, e incluso pedir su envío gratuito,

con el objetivo de respetar y cumplir el derecho de información.

Y en lo referente a la valoración de los créditos, éstos deberán computarse

incluyendo el importe de los intereses devengados por los créditos vencidos; y en el

caso de las sociedades anónimas habrá de computarse los intereses que se vayan a

generar de acuerdo a las fechas de vencimiento previstas.

Tanto el informe de los administradores, como la certificación del auditor de

cuentas deberán incorporarse a la escritura pública en la que se documente la

ejecución del aumento de capital por compensación de créditos.

2.2.2.2.- Aumento de capital por conversión de obligaciones

El aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones se regirá

por las condiciones previstas en el acuerdo de la emisión de obligaciones (art.302

LSC)19; nos encontramos ante una remisión a los arts.414 a 418 LSC, que se limita de

forma exclusiva al sector de las obligaciones convertibles, en otras palabras, al

régimen de aumento referido a obligaciones que en el momento de su emisión fueron

concebidas con aquellas características.

Las obligaciones no podrán ser convertidas en acciones cuando el valor

nominal de aquellas sea inferior al de éstas (art.415 LSC).

La sociedad podrá emitir obligaciones convertibles en acciones, siempre y

cuando la Junta general determine las modalidades de conversión, y acuerde aumentar

el capital. Con anterioridad a la Junta, los administradores deben redactar un informe

donde se expliquen las bases y las modalidades de dicha conversión, acompañado de

otro informe de un auditor de cuentas, designado por el Registro Mercantil. (arts. 414

LSC)

18 El control externo recae sobre el auditor, cuyo informe deberá emitirse en un momento anterior a la celebración de la Junta en la cual se tiene como fin aprobar el aumento, y en el cual se podrá hacer constar datos de interés para los accionistas que no se encontraban recogido en el informe realizado por el órgano de administración. 19 El art.302 LSC se refiere a las sociedades anónimas como exclusivas destinatarias.


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No hay mención alguna de las obligaciones simples u ordinarias a las que en

un momento posterior se les reconozca la posibilidad de verse convertidas en

acciones, pero atendiendo a la idéntica naturaleza con la compensación de créditos se

puede decir que el supuesto de aumento de capital por conversión de obligaciones en

acciones no prevista inicialmente, quedará vinculado con cautelas, en el marco de lo

dispuesto para la compensación de créditos.20

2.2.2.3.- Aumento de capital con cargo a reservas

Esta operación de aumento es meramente contable y consiste en la trasferencia

interna de fondos de una cuenta a otra del pasivo del balance; se produce una

transformación de reservas en capital social, así como la indisponibilidad devenida de

tales fondos, porque una vez incorporados al capital no podrán ser objeto de reparto.

Dicha operación no produce efectos cuantitativos, sino cualitativos en cuanto

al patrimonio social, debido a que no se produce un aumento de nuevos bienes, y el

paso de reservas a capital social no produce ningún tipo de disminución en cuanto al

patrimonio; pero si nos encontramos ante una variación en cuanto al régimen jurídico

de las reservas que se han aportado al capital social ya que estarán sometidas a un

régimen jurídico más estricto, el del capital social.21

Es necesario exponer que tanto la creación o emisión de nuevas acciones o

participaciones como la elevación del valor nominal de las mismas con cargo a

reservas, resultan ser los únicos procedimientos que pueden llegar a tener una

aplicación generalizada; esto se debe a que no generan obligaciones nuevas en los

socios.

En el aumento con cargo a reservas podrán utilizarse las reservas disponibles,

las reservas por prima de asunción de participaciones sociales o de emisión de

acciones y la reserva legal (art.303.1 LSC).

20 SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2235 y ss. 21

Como expone MARTÍNEZ NADAL, A., en “El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad anónima”, Ed. MacGraw Hill, Madrid, 1996, pág. 42 “ La incorporación de las reservas a capital es una de las formas en que la sociedad ejerce su poder de disposición sobre las reservas, poder que supone una alternativa, en el sentido de que puede ejercerse a través de la distribución de las reservas o a través de su no distribución, siendo su incorporación a capital la forma definitiva de sustraerlas a cualquier distribución.”


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Las reservas disponibles son aquellas reservas que no tienen una afectación

concreta, o que teniéndola no resulta incompatible con la incorporación al capital

social, por lo tanto para determinar la disponibilidad o indisponibilidad de las

reservas es necesario atender al destino de las mismas22, siendo indiferente el origen

voluntario u obligatorio de las mismas.

La reserva legal es de constitución obligatoria hasta el alcance mínimo23

exigido y que por mandato legal y sin ser necesario el consentimiento de los socios,

se destina a cubrir el saldo deudor de la cuenta de pérdidas y ganancias, para que de

esta forma no recaigan las pérdidas sobre el patrimonio social; la reserva legal

desarrolla una función de garantía de la integridad del capital social en interés de los

socios y de terceros.

Esta reserva podrá ser objeto de contravalor en su totalidad en caso de las

sociedades de responsabilidad limitada, o en la parte que exceda del diez por ciento

del capital en caso de las sociedades anónimas (art.303.1 LSC).

La definición que aporta el grupo 1, de la parte quinta del Plan General de

Contabilidad en respecto a la prima de emisión de acciones es “La aportación

realizada por los accionistas en el caso de emisión y colocación de acciones a precio

superior a su valor nominal”; el valor de emisión de acciones es mayor al valor

nominal.

Y en cuanto a los beneficios hay que decir que aunque no se haga mención en

la LSC, no resulta descartable el traspasar los beneficios a las reservas, y una vez

transformado en reservas convertirlo en capital, ya que no resulta habitual traspasar

directamente los beneficios al capital. 24

En este punto, es necesario hacer referencia al derecho de asignación

gratuita; este derecho es un derecho exclusivo y automático en cuanto a la

22 Las reservas especiales serán disponibles para la aplicación específica para la que han sido creadas, por lo que serán indisponibles para cualquier otro fin; las reservas disponibles serán por lo tanto las generales. 23 La constitución de la reserva legal será de forma obligatoria, hasta que se alcance al menos el veinte por ciento del capital social, a través de la detracción de un diez por ciento del beneficio del ejercicio, siempre que exista beneficio; la cual mientras no supera el límite indicado solo podrá destinarse a la compensación de pérdidas siempre que no existan otras reservas disponibles para este fin. 24 SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág.2241


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asignación de las nuevas fracciones de capital producidas por un aumento de capital

con cargo a reservas o beneficios.

Al llevar a cabo el aumento con recursos existentes en el patrimonio social es

necesario tutelar los derechos latentes, por lo tanto este derecho tiene como finalidad

respetar la integridad del accionista en la dimensión económica y política; derecho

que se encuentra sometido a la proporcionalidad y paridad de tratamiento.

Es necesario hacer referencia a los principios de gratuidad, proporcionalidad,

automatismo e inderogabilidad de este derecho.

La gratuidad, no debe ser entendida como un acto discrecional de la sociedad,

sí como una capitalización de los recursos.25

Mediante este derecho las nuevas acciones creadas serán atribuidas a los

socios en una cantidad proporcional a las que poseían26; derecho que atribuye de

manera directa las acciones o participaciones de la sociedad al socio, automatismo

que no es incompatible con la transmisibilidad el derecho de asignación, y que podrá

transmitirse en el plazo establecido en el acuerdo de aumento.

La inactividad por parte del socio puede generar problemas a la hora de

determinar la titularidad en las nuevas acciones o participaciones, ya que la sociedad

no tiene conocimiento de si éste ha transmitido o no el derecho de asignación.

Ante esta situación parte de la doctrina ha afirmado que este derecho se

encuentra sometido a la carga de suscripción27, la cual en la práctica se ha visto

desplazada debido a que las sociedades en el acuerdo de aumento fijan un plazo para

25 Como expone la DGRN, los recursos con los que se lleva a cabo el aumento de capital social, ya existían en el patrimonio de la sociedad, y como tal pertenecen a los socios en el porcentaje que represente el valor de sus participaciones. 26 Como expone SÁENZ, JC., “El reparto de las fracciones de capital a la participación de cada accionista, no va a poder darse de forma exacta, ya que nos encontraremos ante el problema de los restos o picos, situación que se va a generar cuando no pueda darse la posibilidad de un número entero y exacto de acciones o participaciones en proporción al valor nominal de las ya existentes. Ante este problema se ofrecen dos posibilidades, la primera consistirá en someter la participación o la acción en cuestión a un régimen de copropiedad con todos los inconvenientes que semejante régimen acarrea, y la segunda, y quizás más aconsejable, estaría ligada a la posibilidad de transmitir los derechos parciales.” 27 La carga de suscripción consiste en que el socio tiene el deber de comunicar si suscribe o no las acciones, y en caso de que se haya transmitido el derecho de asignación el deber de comunicar recaerá sobre el adquirente, evitando así el problema de la determinación de titularidad de las acciones o participaciones.


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que los socios puedan transmitir el derecho de asignación gratuita y transcurrido el

plazo las acciones o participaciones son asignadas directamente a los socios.28

El transcurso del plazo fijado no provoca la caducidad del derecho, pero si

imposibilitará la transmisión del mismo.

El derecho de asignación gratuita al formar parte de los derechos mínimos del

accionista, no podrá ser derogado por los estatutos sociales y tampoco podrá ser

excluido por la Junta general (RDGRN 23.7.2013).29

Para finalizar hay que exponer los requisitos necesarios para que pueda

llevarse a cabo esta operación: el balance de la sociedad y la verificación e informe

por parte de los auditores (art.303.2 LSC).

El balance aprobado es la base de la operación, el cual debe ser formulado por

los administradores y aprobado por la Junta general y habrá de referirse a una fecha

comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo de

aumento.

Podrá ser un balance ordinario del último ejercicio o un balance extraordinario

que se ha realizado específicamente para la operación. En el caso de que sea

necesario capitalizar reservas constituidas con posterioridad al cierre del ejercicio, se

deberá elaborar un informe especial para que de esta forma aparezcan los nuevos

fondos, ya que solo podrán ser capitalizados los fondos cuya existencia se pueda

deducir del balance.30

La función del balance es garantizar la realidad del capital social y con la

exigencia de que el balance se refiera a una fecha comprendida dentro de los seis

meses inmediatamente anteriores al acuerdo de aumento, lo que se busca es que el

balance sea lo más actualizado posible para evitar la transformación de reservas

inexistentes; ante esta situación a DGRN se ha encargado de afirmar que los seis

28 FAYOS FEBRER, J.B., “Revista de Derecho Mercantil”, núm.267, Madrid, 2008, pág.187 29

El derecho de asignación gratuita, aunque no puede ser derogado, si podrá verse limitado en el

caso de un aumento mixto de capital social, esto se debe a la concurrencia de un componente

gratuito y otro oneroso; sectores doctrinales defienden la prevalencia del derecho de asignación

gratuita, y otros el derecho de suscripción preferente. 30 MARTINEZ NADAL, A., “El aumento de capital con cargo a reservas y beneficios en la sociedad anónima…op.cit. Pág.169


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meses se computan desde la fecha de cierre del ejercicio y no desde la fecha en la que

se aprueba el balance.31

Pero el balance por sí solo no es suficiente, es exigencia legal que éste sea

verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado

por el Registro Mercantil a petición de los administradores, en caso de que la

sociedad no estuviera obligada a una verificación contable.

A la escritura pública deberán incorporarse ambos documentos y se deberá

expresar que el aumento se ha realizado en base de un balance verificado y aprobado,

dejando constancia de la fecha, así como del nombre del auditor y la fecha en la que

se ha llevado a cabo la verificación del balance (art.168.4 RRM).

La verificación por parte de un auditor es una garantía suplementaria para

asegurar la exactitud de los datos contenidos en el balance.

Y para finalizar y en lo referente al derecho de información de los accionistas

respecto al balance y la verificación por parte de los auditores hay que decir, que no

se encuentra en este tipo de operación la exigencia legal de poner a disposición de

éstos los documentos citados con carácter previo a la celebración de la Junta en la que

se deberá acordar el aumento de capital.

3.- El acuerdo de aumento de capital social

El acuerdo de aumento de capital tiene carácter voluntario, no existe ningún

precepto en la LSC que obligue a acordar una ampliación de capital; además podrá

ser autónomo o conexo32, será conexo cuando la eficacia de la ejecución de uno de

los dos acuerdos condicione la eficacia o la ejecución del otro acuerdo, por ejemplo

en el caso de las operaciones acordeón.

31 SÁENZ, JC., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2242 y MARTÍNEZ NADAL, A., “ El aumento de capital con cargo a reseras y beneficios en la sociedad anónima…op.cit. Pág.170 32 Hay ocasiones que la conexión entre un acuerdo de aumento a otro acuerdo social viene determinada por la Ley, como en el caso de las “operaciones acordeón”; en este tipo de operación se encuentran conectados el acuerdo de transformación de una sociedad en una sociedad anónima, junto con un acuerdo de aumento de capital para alcanzar la cifra legal mínima requerida.


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3.1.- Competencia

El aumento de capital debe ser acordado por la Junta general (art.296.1 LSC),

si bien en las sociedades anónimas, la Junta general puede delegar la competencia en

los administradores (art.297 LSC)33.

La delegación de competencia en los administradores, puede ser para

adoptar34 el aumento o bien para integrarlo; en ambos casos la Junta general debe

adoptar un acuerdo de delegación de facultades con los requisitos exigidos para toda

modificación estatutaria. 35

El acuerdo de delegación para adoptar, deberá ser previo al acuerdo de

aumento que vaya a ser adoptado por los administradores; mientras que en el caso del

acuerdo de delegación para integrar, lo habitual es que se adopte en la misma Junta

general en la que se adopta el acuerdo de aumento, con la obligación de que la

adopción de acuerdo de delegación se encuentre recogido en el orden del día; sin

existir impedimentos jurídicos para que la delegación se haga en un momento

posterior o anterior a la Junta en la que se adopte el acuerdo de aumento. Toda

cláusula estatuaria que habilite de modo genérico a los administradores para el

ejercicio de estas facultades, será nula.

La delegación para adoptar el aumento, se conoce como capital autorizado36;

en este caso la Junta general faculta a los administradores para que sean ellos los que

acuerden, en caso de que lo estimen conveniente y de conformidad a su criterio

33 El artículo en el que se recoge la delegación en los administradores (art.297 LSC), se expone sin modificación alguna y de manera íntegra, el art. 153 LSA. Por lo tanto es necesario afirmar que tal precepto solo podrá aplicarse en los casos de Sociedades Anónimas y a las Sociedades Comanditarias por acciones, siendo indiferente que se encuentre recogido tal precepto dentro de la Sección Segunda del Título II, contendido que es aplicable de manera común para todas las sociedades de capital. En conclusión hay que decir, que este artículo no podrá ser aplicado en los casos de Sociedades de Responsabilidad Limitada, dónde los aumentos de capital solo podrán ser acordados por la Junta general, sin existir posibilidad de delegación en los administradores. 34 La delegación para acordar es plenamente lo que se denomina capital autorizado, y antes esta situación nos encontramos ante una verdadera delegación. 35 Como expone CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de capital…op.cit. Pág. 2204.:El acuerdo social de delegación de facultades será complementario al acuerdo de aumento del capital que adopte la propia Junta general, en el caso de que se delegue la facultad de integrar o completar el acuerdo de aumento; o al acuerdo de aumento que puedan llegar a adoptar los administradores en el ámbito de esa competencia delegada previamente, en caso de que se delegue la facultad de adoptar el acuerdo de aumento” 36 Expresión utilizada por la doctrina y por el art. 167 del RRM.


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profesional, el aumento del capital social bajo ciertas condiciones impuestas por la

ley y sin ser necesaria la previa consulta a la Junta general de accionistas.

Los administradores, en los cuales se ha delegado esta facultad, podrán llevar

a cabo el aumento de capital en una o varias veces, siendo necesario la adopción de

acuerdos de aumento sucesivos e independientes; este hecho no quiere decir que la

Junta general no pueda adoptar también con posterioridad a la delegación acuerdos de

aumento.37

El capital autorizado está sujeto a unos límites legales y el incumplimiento de

estos límites vicia al acuerdo de nulidad radical y absoluta.

En primer lugar y en cuanto a lo referente al límite cuantitativo: los aumentos

acordados por los administradores no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad

del capital38 de la sociedad en el momento de la autorización, con indiferencia de que

el acuerdo de la delegación se haya inscrito o no en el Registro Mercantil, ya que la

fecha que debe tenerse en cuenta es la fecha del acuerdo de delegación.

En segundo lugar y en cuanto al límite cualitativo, el aumento o aumentos

autorizados habrán de realizarse necesariamente mediante aportaciones dinerarias.

Nos encontramos una exigencia en cuanto al contravalor en aumento, pero no

encontramos referencia alguna en cuanto al procedimiento técnico mediante el cual

hay que llevar a cabo el aumento, por lo tanto el aumento autorizado se podrá realizar

mediante la emisión de nuevas acciones o mediante la elevación del valor nominal de

las acciones ya existentes, siendo necesario en esta modalidad el consentimiento de

todos los accionistas (art. 296.2 LSC).

Y en tercer lugar nos encontramos con un límite temporal, los aumentos de

capital que los administradores pudieran acordar en virtud de la delegación deberán

realizarse dentro del plazo de cinco años a contar desde el acuerdo de la Junta

37 Aunque la Junta general delega en los administradores la facultad de acordar el aumento de capital, ésta no pierde en ningún momento su propia competencia en esta materia, y no será necesaria la revocación de la autorización que previamente ha sido otorgada a los administradores; en otras palabras, la delegación subsistirá mientras no haya expirado el plazo fijado con independencia de que en un momento posterior a la delegación la Junta general adopte uno o varios acuerdos de aumento (art. 167.2 RRM). 38

Como expone CASTELLANO, Mº J., “Esta cifra ha de entenderse referida al capital suscrito, con independencia, por tanto, de que se encuentre o no íntegramente desembolsado” Y como ya se ha expuesto los administradores, podrán llevar a cabo en una o varias veces el aumento de capital, por lo tanto el importe conjunto de todos ellos no podrá ser superior a la cifra máxima.


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general, pero es necesario exponer que la ejecución del acuerdo adoptado por los

administradores se podrá ejecutar una vez superado dicho plazo, además existe la

posibilidad de que la Junta general renueve la delegación antes de haber expirado el

plazo límite de vigencia; dentro de este límite es necesario decir que la delegación

subsistirá siempre que no haya expirado el plazo fijado, aunque cambien los

administradores. 39

En lo referente a la segunda, la delegación para integrar el acuerdo de

aumento, ésta tiene un doble contenido: por un lado se establece la facultad delegada

a los administradores de señalar la fecha en que el acuerdo de aumento ya adoptado

debe llevarse a efecto en la cifra acordada y por otro, la facultad delegada de fijar las

condiciones del mismo, en todo lo no previsto en el acuerdo de la Junta general.

La junta general no tiene la obligación de delegar las dos facultades citadas

simultáneamente.

Si la facultad delegada en los administradores es la de señalar la fecha en que

el acuerdo adoptado debe llevarse a efecto, en la cifra acordada, se habilita a los

administradores para determinar en qué momento comienza la fase de ejecución.40

Cuando es delegada la facultad de integrar, la cifra en la cual debe aumentarse

el capital social será el único contenido que debe adoptar inexcusablemente la Junta

general (RDGRN 21.01.2006)41, siendo el resto susceptibles de ser fijados por parte

de los administradores, respetando los límites legales implícitos a esta modalidad de

delegación.42

39 CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2211 y SÁNCHEZ CALERO/SÁNCHEZ –CALERO GUILARTE, “Instituciones de Derecho Mercantil…op.cit. Pág. 558 40 La ejecución del aumento es una competencia propia de los administradores, por lo que en caso de que no se produzca dicha delegación por parte de la Junta general, éstos deberán llevar a cabo la ejecución del acuerdo de aumento de manera inmediata, pudiendo llevar a cabo una valoración de las circunstancias, para conseguir así el objetivo de la operación. 41 En la RDGRN 21.01.2006 se lleva a cabo la suspensión del acuerdo por la Registradora, debido a que el Consejo de Administración incumple lo recogido en el art.297.1.a) LSC por existir una diferencia entre lo fijado en el acuerdo y su ejecución, en lo relativo a la cuantía fijada previamente por la Junta general, ya que como se ha expuesto, la fijación de la cuantía solo compete a la Junte genera y en esta modalidad de delegación no les compete en ningún caso a los administradores variar dicha cuantía. Fuente: Página Oficial Notarios y Registradores. 42 Como expone CASTELLANO, Mª J., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág.2206: La junta general no puede delegar en el órgano de administración la decisión sobre la


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La delegación para integrar está sujeta a un límite temporal, no podrá exceder

de un año, dicho plazo legal podrá ser reducido, pero en ningún caso podrá rebasar el

plazo de un año; el dies a quo para el cómputo es la fecha en que se adopte el acuerdo

de aumento.

Una vez expuesta la competencia y la delegación en los administradores,

vamos a tratar las diferentes fases del acuerdo de aumento de capital social: la fase

preparatoria, la fase decisoria y la fase de ejecución.

3.2.- Fase preparatoria: propuesta de aumento e informe justificativo

Para que la Junta general pueda adoptar el aumento, es necesaria la

presentación de una propuesta de aumento por parte de los administradores en un

momento previo a la convocatoria, junto a ésta se deberá adjuntar también un informe

justificativo43 de la misma, en el cual deberán exponerse las razones por las que es

necesario llevar a cabo el aumento de capital social; este último solo es necesario en

las sociedades anónimas.

La propuesta presentada tiene que ser completa, los administradores están

obligados a formular el texto íntegro de la modificación estatutaria relativa a los

artículos del capital social, ya que en el caso contrario estaríamos limitando el

derecho de información del accionista, produciendo la nulidad de la operación.

Ante una propuesta incompleta la Junta general no podrá completarla, esto es

así porque la Junta general solo tiene legitimación para aprobar o rechazar la

exclusión o limitación del derecho de preferencia de los accionistas y la Junta general es el órgano que en el acuerdo de aumento ha de decidir en qué consistirá el contravalor. 43

En el informe justificativo de la propuesta se deberán expresar las razones por las que es necesario llevar a cabo el aumento de capital social, pero deberán exponerse de manera clara y concreta cada una de ellas, ya que si se exponen de manera genérica éste hecho traerá consigo la nulidad del acuerdo de la operación. Como expone la Sentencia Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Zaragoza de 21 de noviembre del 2013 “La ley no determina el contenido , ni siquiera exige que tal informe sea detallado, a diferencia de lo que se preceptúa en otros supuestos aunque sí que se exige que se exponga una justificación del cambio y tal y como lo ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 16 de febrero de 2007 es evidente que el informe no puede ser genérico o abstracto y que es necesario exponer las razones concretas de las propuestas que no sean meramente formales y justificar clara y concretamente las razones del cambio, ofreciendo explicaciones suficientes para orientar la decisión que se ha de traducir en el voto.”


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propuesta de modificación sometida a su consideración, sin opción de modificar44

algunos de los puntos recogidos en la misma.

En el anuncio de la convocatoria de la Junta general, deberá constar el derecho

de todos los socios a examinar y pedir la entrega o envío gratuito del texto íntegro de

la modificación que ha sido propuesta, así como del informe justificativo en el caso

de las sociedades anónimas (art.287 LSC).

3.3.- Fase decisoria: mayorías.

Los acuerdos de modificación estatutaria se deben adoptar con los quórum o

mayorías exigidas por la ley para cada clase de sociedad, o por los estatutos de cada

una de ellas, cuando recoja una mayoría reforzada.

El régimen ordinario para la adopción del acuerdo, se basa en el principio de

la mayoría del capital social, es decir, será necesario más de la mitad de los votos

correspondientes en los que se divida el capital social, siempre que no se exija una

más cualificada.

En las sociedades de responsabilidad limitada, en el aumento de capital y

cualquier otra modificación de los estatutos sociales, se requiere el voto favorable de

más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el

capital social. Pero hay que decir que para algunos asuntos, los estatutos podrán

exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin que se

llegue a la unanimidad; y también se podrá exigir además de la proporción de votos

legal o establecida en los estatutos, el voto favorable de un determinado número de

socios (art.200 LSC).

44 Como expone ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., en “Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles…op.cit. Págs. 53 y ss.: La propuesta de aumento predetermina el posible contenido del acuerdo que vaya a ser adoptado, la Junta general no está legitimada para modificar tal propuesta, pero si podrá introducir en el acuerdo cuestiones secundarias o no esenciales, en cualquier caso la Junta tendrá que respetar los siguientes criterios: la inmodificabilidad absoluta de la modalidad de aumento así como del contravalor que han sido propuestos, la inmodificabilidad relativa de la cuantía del aumento del proceso, en este caso nos encontramos ante una inmodificabilidad relativa ya que la Junta general podrá adoptar un acuerdo por una cuantía ligeramente inferior o superior a la fijada en la propuesta (en la práctica algunos de los Registros Mercantiles más significativos han puesto como límite el diez por ciento de la cifra de la propuesta) y por último la inmodificabilidad relativa del resto de elementos de un aumento con emisión de nuevas acciones.


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En las sociedades anónimas, y en lo referente al acuerdo de aumento de

capital, es necesario que se encuentren presentes o representados, los socios que

posean al menos el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto; y

bastará con que el acuerdo sea adoptado por mayoría absoluta. Sin embargo será

necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente en la Junta, cuando

en segunda vuelta haya accionistas que representen el veinticinco por ciento o más

del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento (art.201

LSC).

Solo será necesaria la unanimidad de todos los socios, en ambas sociedades,

en el caso de aumento del capital con elevación del valor nominal de las acciones o

participaciones ya existentes, salvo en el caso de que el aumento se lleve a cabo con

cargo a reservas. Ante esta situación es necesario hacer referencia al principio de

limitación de responsabilidad de los socios45.

3.4.- Fase de ejecución

Una vez adoptado el acuerdo de aumento, se debe proceder a su ejecución;

fase en la que los socios deben desembolsar las aportaciones.

3.4.1.- El derecho de preferencia

La fase de ejecución en el aumento por emisión de nuevas participaciones

sociales o de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias, comienza con una

oferta de asunción o suscripción de participaciones y acciones; existen dos vías para

que los socios tengan conocimiento de dicha oferta, por un lado la vía de carácter

impersonal y por otro, la vía de carácter personal. La elección de una u otra

corresponde al órgano de la administración.

La primera consistirá en la publicación de un anuncio de la oferta de la

asunción de nuevas participaciones o de la suscripción de nuevas acciones en el

BORME; anuncio que podrá ser sustituido por una comunicación escrita a cada uno

de los socios y, en su caso, a los usufructuarios inscritos en el libro de registro de

45 Principio que impide que la sociedad, mediante un acuerdo adoptado por mayoría, pueda obligar a aquellos socios que no han presentado su consentimiento a efectuar nuevas aportaciones, por lo que es necesario exigir la aquiescencia de los interesados para cualquier modificación estatuaria que implique nuevas obligaciones para los accionistas.


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socios o en el libro de acciones nominativas, en estos últimos casos nos

encontraríamos ante la vía personal46.

La función de publicidad47 de la oferta, es tutelar el interés de los titulares del

derecho de preferencia, por lo que se podrá renunciar a la publicidad siempre que se

reúnan en Junta y sea aprobado por unanimidad, entendiendo la unanimidad teniendo

en cuenta a los socios presentes y ausentes, es decir, a todos los socios.48

Una vez emitida la oferta, los titulares deberán ejercitar el derecho de

preferencia. Este derecho permite a sus titulares asumir un número de

participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor

nominal de las que posee49; la medida de la preferencia se calcula directamente

respecto el valor nominal de las participaciones o de las acciones de las que ya es

titular, esto es, sobre la participación en la cifra de capital que representen todas las

participaciones o acciones de las que es titular cada socio de manera individual.

La función económica y el fundamento del derecho de preferencia, es evitar la

dilución del porcentaje de participación social que tienen los antiguos socios tras un

aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias y con emisión de nuevas

participaciones o acciones, en el que han entrado terceras personas a la sociedad

(art.304 LSC).50

La titularidad de este derecho corresponde a todos los socios, si bien en

cuanto a su ejercicio conviene tener en cuenta las siguientes cuestiones.

46 Como expone LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit.Pág.2259: La vía personal debemos entenderla como un acto recepticio. Acto que solo producirá los efectos cuando la comunicación escrita sea recibida por el interesado, recayendo la carga de la prueba del envío y de la fecha sobre la sociedad. La sociedad como requisito mínimo deberá fijar en la comunicación escrita el dies a quo para la determinación del cómputo del plazo. 47 La publicidad de la oferta forma parte del proceso de ejecución del aumento de capital, como expone SANCHEZ ANDRÉS, A., en “El derecho de preferencia del accionista”, Ed. Civitas, Madrid, 1990: “La calificación como oferta de la puesta a disposición de las acciones a favor de los antiguos socios es el resultado de aplicar al proceso de ejecución del aumento de capital el esquema de perfeccionamiento en dos fases, propio de los negocios jurídicos bilaterales. La oferta de suscripción sería aquí la primera de esas fases a la que se añadiría posteriormente la declaración del socio a modo de aceptación” 48 LARA,R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital” pág. 2258 49

En el derecho de preferencia nos encontramos ante un principio de proporcionalidad y equitativo, ya que el primero que ejercite el derecho no tendrá privilegios respecto de los demás, nos encontramos ante un trato igualitario para todos los socios. 50 SANCHEZ ANDRÉS, A., “El derecho de suscripción preferente del accionista” pág. 207


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Los socios morosos no tendrán derecho a la suscripción preferente de nuevas

acciones, hasta el momento en el que abone los desembolsos pendientes junto con los

intereses adeudados.

Los titulares de las acciones rescatables, serán titulares del derecho de

preferencia, siempre que no hayan sido amortizadas; también serán titulares de este

derecho, los titulares de las participaciones o acciones sin voto.

En lo referente a la copropiedad de una o varias acciones o participaciones,

será necesario la designación de una persona para el ejercicio de los derechos del

socio y responderán solidariamente frente a la sociedad, esto es así, debido al

principio de indivisibilidad de las acciones, por lo que los cotitulares no podrán

ejercitar los derechos de socio en proporción a su cuota.

En el usufructo de acciones o participaciones sociales, la cualidad del socio

residirá en el nudo propietario, a éste corresponderá el ejercicio de los derechos del

socio, salvo disposición contraria en los estatutos.51 Y en último lugar y en lo

referente a la prenda de participaciones sociales o de acciones, corresponde al

propietario de éstas el ejercicio de los derechos de socio, quedando obligado el

acreedor pignoraticio a facilitar el ejercicio de los derechos (art.132.1 LSC).52

Este derecho debe ejercitarse en el plazo correspondiente y en la forma

recogida en los estatutos o en el acuerdo de aumento adoptado (art.305 LSC); en las

sociedades de responsabilidad limitada, se deberá ejercitar en el plazo que se hubiera

fijado al adoptar el acuerdo de aumento, y en las sociedades anónimas en el plazo

determinado por los administradores.

El plazo para el ejercicio no podrá ser inferior a un mes desde la publicación

de la oferta en el BORME o la comunicación escrita a los socios de ésta; pero sí

podrá ser aumentado por la Junta general. En el caso de haberse acordado por

unanimidad la renuncia de la publicidad, la Junta en la que se apruebe la renuncia

deberá determinar el término inicial del plazo de suscripción.

51 En el caso de que el nudo propietario no hubiere ejercitado o enajenado el derecho asunción o suscripción preferente en diez días antes del plazo fijado para su ejercicio, estará legitimado el usufructuario para proceder a la venta de los derechos o a la asunción o suscripción de las participaciones o acciones (art. 129.1 LSC). 52 LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. Págs. 2250 y ss.


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Finalizado el plazo de ejercicio, se reconocerá el derecho de preferencia en

segundo grado (art. 307 LSC); derecho que solo es reconocido a las sociedades de

responsabilidad limitada 53 y tiene como finalidad resolver el problema de los restos,

para conseguir la completa asunción de las participaciones sociales que han sido

creadas.

El órgano de administración ofrecerá las participaciones no asumidas en el

ejercicio del derecho de preferencia, a aquellos socios que lo hubieran ejercitado, para

su asunción y desembolso en un plazo no superior a quince días desde la finalización

del fijado para la asunción preferente.

Transcurrido este plazo y existiendo aún participaciones sobrantes, éstas se

ofrecerán a terceros ajenos a la sociedad fijando otro plazo de quince días, el cual

empezará a contar desde el día siguiente a la finalización del primer plazo.

En cuanto al régimen estatuario del derecho de preferencia en segundo grado

éste puede configurarse de diferentes maneras, estableciéndose para su configuración

cláusulas estatuarias de modificación y de supresión.

El derecho de preferencia es excluido por la Ley cuando el aumento de capital

se deba a la absorción de otra sociedad, o de todo o parte del patrimonio escindido de

otra sociedad, así como en el caso de conversión de obligaciones en acciones54; pero

53 LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital… op.cit. págs..2270 y2271: El art. 307 LSC, que expone literalmente lo recogido en el art.75.4 LSRL, no se hace referencia alguna al derecho de preferencia en segundo grado respecto a las sociedades anónimas, pero al no encontrar una prohibición expresa, no existe obstáculo alguno para que la sociedad mediante disposición estatuaria o mediante un acuerdo de la Junta general, atribuya tal derecho en una segunda ronda a los socios que hayan ejercitado el derecho de preferencia mientras existan participaciones sobrantes, siempre con igualdad de trato, e incluso podrá acordarse la búsqueda de suscriptores ajenos. Ante esta situación hay que citar dos limitaciones en las que no se podrá dar este derecho en una segunda ronda: cuando el plazo para ejercitar el derecho coincida con el plazo general de suscripción y en segundo lugar y como recoge el artículo 309 de la Ley de Sociedades de Capital cuando la emisión se haya realizado mediante oferta pública. 54

En el caso de que de la fusión haya resultado la absorción de una o más sociedades por parte de otra ya existente, esta última adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades que ha absorbido, las cuales se extinguirán, aumentando el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda; ante esta situación las nuevas acciones o participaciones tiene unos destinatarios forzosos, ante los cuales no se podrá ejercitar por parte de los antiguos socios el derecho de preferencia. En el caso de que nos encontremos ante la absorción de todo o parte del patrimonio escindido de otra sociedad, el valor del patrimonio deberá incorporarse al capital, aumentado la cifra recogida en los estatutos, y los socios titulares del patrimonio escindido recibirán de manera total o parcial la antigua cuota de la que eran titulares en la sociedad objeto de la escisión. En tercer lugar tampoco será aplicable el derecho de preferencia cuando el aumento de capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones, debido a que tiene carácter no dinerario.


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también podrá llevarse la exclusión de este derecho cuando concurran una serie de

presupuestos materiales y formales.

Además del interés social, será necesario para la exclusión de este derecho, la

valoración de las acciones o participaciones ya existentes.

La determinación del interés social habrá de concretarse por la Junta general

caso por caso, siendo necesario tener en cuenta los diferentes criterios de adecuación,

necesidad y proporcionalidad que tienen que concurrir para justificar así la supresión

del derecho de preferencia en sus titulares.

La Junta general es la competente para decidir por mayoría acerca del interés

social, pero por el simple hecho de que exista un interés social, la Junta general no

tendrá que llevar de manera obligatoria la supresión del derecho, sino que solamente

se le habilita a ello, pudiendo llevar a cabo la supresión o no.

La supresión podrá ser total o parcial; en el caso de que se lleve a cabo una

supresión parcial, ésta debe afectar a todos los socios por igual, porque en esta

situación rige el principio de igualdad, y por ejemplo si se ofrecen las nuevas

acciones a una parte de los socios excluyéndose a los restantes, nos encontraremos

ante un trato desigual entre los mismos.55

En cuanto a la determinación del valor nominal de las nuevas participaciones

o de las nuevas acciones, hay que decir que la Ley fija distinto parámetro de valor

dependiendo si la sociedad es anónima o de responsabilidad limitada. 56

Ambos presupuestos materiales deben ser objeto de una interpretación

conjunta, para así establecer la legitimidad de la operación de aumento de capital con

la exclusión del derecho de preferencia.

En cuanto a los requisitos procedimentales, hay que hacer referencia al

informe de los administradores y al informe de un auditor de cuentas; este último solo

será necesario en el caso de las sociedades anónimas.

55 VÁZQUEZ ALBERT, D., “La exclusión del derecho de suscripción preferente”, Ed. Civitas, Madrid, 2000, pág.223 56 Atendiendo al artículo 308.2 letra c) el valor nominal de las nuevas participaciones o de las nuevas acciones, más, en su caso, el importe de la prima, se corresponderá con el valor real atribuido a las participaciones en el informe de los administradores en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada o con el valor que resulte del informe del auditor en el caso de las sociedades anónimas.


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En el informe de los administradores, se debe especificar el valor de las

participaciones o de las acciones de la sociedad, una justificación detallada de la

propuesta de exclusión, así como la contraprestación a satisfacer por las nuevas

participaciones o por las nuevas acciones, indicando las personas a las que hayan de

atribuirse éstas. Y un informe sobre el valor real de las acciones y sobre la exactitud

de los datos contenidos en el informe de los administradores, realizado bajo la

responsabilidad de un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, nombrado por el

Registro Mercantil (art. 308.a LSC).

El informe de los administradores cumple una doble función, por un lado la

función de información, debido a que se detallan los hechos y las indicaciones de por

qué se requiere un aumento de capital con exclusión del derecho de preferencia en

interés de la sociedad y frente al de los perjudicados, y por otro, la función de

control, y que debe elaborarse en unas fechas próximas a la convocatoria de la Junta

general en la que se tratará la exclusión.57

Como ya hemos expuesto anteriormente, el informe del auditor de cuentas es

necesario en las sociedades anónimas, y debe acompañar al informe de los

administradores, complementando la función de información y control de éste; el

contenido del informe debe referirse al valor razonable de las acciones de la sociedad,

al valor teórico del derecho de preferencia, el cual se quiere limitar o suprimir, y a la

razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores, por lo

tanto la finalidad principal es dar una opinión independiente en asuntos contables,

económicos y financieros, y sobre si los métodos de valoración utilizados por los

administradores, así como los cálculos efectuados para fijar el tipo de emisión de las

acciones se encuentran recogidos y expuestos de manera adecuada en el informe. 58

Y para finalizar hay que decir que este derecho también podrá ser

transmitido; los socios podrán transmitir el derecho de preferencia59.

En las sociedades de responsabilidad limitada, la transmisión voluntaria por

actos inter vivos del derecho de asunción preferente de las nuevas participaciones

57 LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Págs. 2276 y 2277 58 LARA, R., “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Págs. 2278 y 2279 59 Como expone LARA, R., “Este derecho permite a los socios antiguos la conservación de su posición jurídica, que lleva implícito el reconocimiento de un valor económico y un contenido de carácter no personalísimo.”


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sociales, se puede efectuar a favor de las personas que conforme a la LSC o a los

estatutos de la sociedad pueden adquirir libremente las participaciones sociales;

además los estatutos podrán reconoces esta posibilidad de transmisión a otras

personas, transmisión que queda sometida al mismo sistema y condiciones previstas

para la transmisión inter vivos de las participaciones sociales, exceptuando los plazos

que serán diferentes (art.306 LSC).

Y en el caso de las sociedades anónimas la transmisión del derecho de

suscripción preferente se lleva a cabo en las mismas condiciones que las acciones de

las que deriven.

Una vez expuesto todo lo relativo al derecho de preferencia, hay que exponer

el desembolso; ya que de éste dependerá que el aumento sea eficaz o no.

3.4.2.- El desembolso

Los socios que han asumido las nuevas participaciones o suscrito las nuevas

acciones quedan obligados a hacer su aportación desde el mismo momento de la

suscripción (art.312 LSC); el desembolso por lo tanto, es el segundo acto material que

integra la fase de ejecución.

Las participaciones sociales deberán estar íntegramente asumidas por los

socios e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el

momento de otorgar la escritura de ejecución de aumento (art.78 LSC); y en el caso

de las sociedades anónimas las acciones deberán de estar suscritas íntegramente por

los socios, y desembolsado al menos una cuarta parte del capital social (art.79 y 296.3

LSC).

Tanto la suscripción como la asunción son meras declaraciones de voluntad,

mientras que el desembolso se configura jurídicamente como el acto de ejecución de

la obligación de aportar que nace para el suscriptor o el “asuntor”; obligación frente a

la sociedad que se deriva de la declaración de voluntad emitida en un momento

previo.60

El ámbito de aplicación es reducido, ya que se aplica a los aumentos de

carácter oneroso; aumentos realizados con nuevas aportaciones, tanto dinerarias como

60 CASTELLANO, MªJ “Comentario de la Ley de Sociedades de Capital…op.cit. Pág. 2306


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no dinerarias, sin ser de aplicación en el aumento de capital con cargo a reservas y

mediante compensación de créditos.

El único límite temporal para realizar el desembolso es el momento de otorgar

la escritura pública de ejecución del aumento; por lo tanto los actos de suscripción o

asunción y la obligación de desembolso quedan separados en el tiempo, ya bien

porque la sociedad ha fijado dos plazos distintos, o existiendo un único plazo, basta

con que el desembolso se lleve a cabo en el período fijado para la suscripción o

asunción.

3.4.3.- La ineficacia del acuerdo de aumento

En las sociedades de responsabilidad limitada, nos encontraremos ante un

aumento incompleto cuando no se haya realizado en el plazo fijado, el desembolso de

la cuantía necesaria para cubrir la cifra que consta en el acuerdo de aumento.

La regla general en cuanto al aumento incompleto en la sociedad de

responsabilidad limitada, es que éste se lleve a efecto en una cuantía menor a la

previamente acordada, en función a los desembolsos realizados de manera efectiva y

en el plazo fijado; nos encontraremos ante una eficacia parcial del negocio jurídico,

ya que el aumento de capital se llevará a cabo en una cuantía menor a la prevista en

un momento previo.

Como excepción a la regla general, nos encontramos la ineficacia total61 del

aumento de capital, siempre que así se haya previsto en el acuerdo de aumento de

forma expresa.62

Ante esta situación de ineficacia total del aumento del capital, surge la

obligación para la sociedad, a través del órgano de administración63, de restituir las

aportaciones efectivamente realizadas por los socios o terceros; tal restitución deberá

de realizarse en el mes siguiente al vencimiento del plazo fijado para el desembolso. 61 La previsión en el acuerdo de la ineficacia total de éste en caso de un aumento incompleto, es debido a que el aumento de capital en una cuantía inferior a la previamente recogida no podrá responder al fin por el cual se llevó a cabo la adopción del acuerdo de aumento de capital social. 62 Como expone CASTELLANO, MªJ., “La exigencia de que la previsión de la ineficacia total conste en el acuerdo de aumento determina la necesidad de que tal circunstancia se prevea caso por caso, es decir, para cada aumento de capital que se acuerde, eliminando la posibilidad de que la misma conste genéricamente en los estatutos sociales.” 63

El órgano de administración, será el responsables frente a los aportantes, cuando hayan llevado a cabo actos de disposición con las aportaciones realizadas por los socios o terceros y no sea posible el cumplimiento de la obligación de restituirlas.


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Si las aportaciones han sido dinerarias, la restitución podrá llevarse a cabo

mediante consignación del importe a nombre de los respectivos aportantes en una

entidad de crédito del domicilio social, siendo necesaria la comunicación a éstos por

escrito de la fecha de la consignación, así como de la entidad depositaria (art. 310.2

LSC) ; en el caso de que las aportaciones hubieran sido no dinerarias, se deberá

devolver los mismos bienes objeto de la aportación, y en el caso en que la devolución

en especie no sea posible, se podrá devolver el equivalente pecuniario.

Y en cuanto a las sociedades anónimas, cuando el aumento de capital se

efectúe mediante la emisión de nuevas aportaciones, uno de los riesgos es que las

acciones emitidas no sean suscritas en su totalidad; la suscripción incompleta se

produce debido a que uno o vario titulares no han ejercitado el derecho de

preferencia, debido a los cesionarios de este derecho, o a la falta de suscripción por

terceros del total de las acciones emitidas.64

El capital social solo aumentará en la cuantía de las suscripciones efectuadas

si en las condiciones de la emisión se hubiera previsto esta posibilidad (art. 311.1

LSC).

Se excluye del ámbito de aplicación los aumentos de capital que se realizan

mediante la elevación del valor nominal de las acciones, así como el aumento de

capital con cargo a reservas o beneficios.

La regla general en este caso, es la ineficacia total del aumento de capital

social en el caso de una suscripción incompleta.

Para la eficacia del aumento incompleto es necesaria la concurrencia de tres

requisitos; en primer lugar es necesario la previsión de un aumento incompleto, es

decir, la decisión de mantener la eficacia del aumento independientemente de la falta

íntegra de suscripción y en la cuantía de las suscripciones efectivamente realizadas, y

que debe ser adoptada por la sociedad en un momento anterior a la apertura del plazo

de suscripción y antes del ofrecimiento de las nuevas acciones. En segundo lugar la

previsión tiene que ser expresa y especificada con claridad; y en tercer lugar la

64 CASTELLANO RAMIREZ, MªJ., “La Suscripción incompleta del aumento del capital social en la Sociedad Anónima” Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 60


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previsión de suscripción incompleta deberá figurar en las condiciones de la emisión

como una cláusula de suscripción incompleta.65

Y como consecuencia de la ineficacia del aumento del capital, surge la

obligación de publicar la ineficacia del acuerdo de aumento en el BORME (art.311.2

LSC); publicación que será de interés para aquellos que suscribieron acciones, ya que

resulta necesario que tengan conocimiento de tal ineficacia para ejercitar el derecho

de restitución de las aportaciones realizadas en el caso de que los administradores no

lleven a cabo de forma voluntaria la restitución de éstas en el mes siguiente al

vencimiento del plazo de suscripción.

La restitución de las aportaciones dinerarias se puede llevar a cabo bien por la

restitución directa a los respectivos aportantes, o bien mediante consignación del

importe a nombre de éstos en el Banco de España o en la Caja General de Depósitos

(art.311.2 LSC).

Para finalizar la ineficacia del acuerdo de aumento, es necesario exponer que

ante la falta de inscripción de los documentos que acreditan la ejecución del aumento

en el Registro dentro de los seis meses posteriores a la apertura del plazo de ejercicio

del derecho de preferencia, quienes hayan asumido las nuevas participaciones

sociales o los suscriptores de las nuevas acciones podrán pedir la resolución de la

obligación de aportar, así como exigir la restitución de las aportaciones junto con el

interés legal en el caso de que tal falta de inscripción sea imputable a la sociedad

(art.316 LSC).

3.4.4.- La escritura y la inscripción de la operación de aumento

Tras la ejecución del acuerdo de aumento del capital social, los

administradores tienen la obligación de dar nueva redacción a los estatutos sociales,

que recoja la nueva cifra del capital social (art.313 LSC).

Toda modificación estatutaria debe constar en escritura pública, para ser

inscrita en el Registro Mercantil y publicada en el BORME; inscripción que deberá

entenderse como un acto formal que deja constancia material de la ejecución de la

operación

65 CASTELLANO RAMÍREZ, MªJ., “La suscripción incompleta del capital social en la Sociedad Anónima…op.cit. págs.274 y ss.


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Todas las sociedades de capital, en la escritura que documente la ejecución,

deberán de expresar los bienes o derechos aportados; exigencia que se refiere a los

aumentos de capital de carácter oneroso, y también se exige para todas las sociedades,

que se documenten todos los actos realizados en la fase de ejecución del acuerdo de

aumento relativos a la suscripción, desembolso y la adjudicación de las acciones o

participaciones emitidas o creadas (art.313 RRM), así como el pago íntegro de la

prima de emisión en el momento en el que se han suscrito las acciones o

desembolsado las participaciones sociales.

En las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades anónimas

no cotizadas, en caso de que el aumento se hubiera realizado por creación o emisión

de nuevas participaciones o acciones; deberá constar la identidad de las personas a

quienes se hayan adjudicado éstas, así como la numeración de las participaciones

atribuidas y la declaración del órgano de administración de que la titularidad de las

participaciones se ha hecho constar en el Libro-registro de socios o de que la

titularidad de las acciones nominativa se ha hecho constar en el Libro-registro de

acciones nominativas (art.314 LSC).

La identidad de las personas a quienes se han atribuido las nuevas

participaciones o acciones, se debe a la responsabilidad de carácter especial que

adquieren estos socios en lo referente a la valoración en el caso de las aportaciones no

dinerarias; así como para controlar si se ha llevado a cabo o no la transmisión de las

nuevas participaciones o acciones.

La documentación de la operación de aumento en escritura pública, es la

excepción del régimen general de toda modificación estatutaria; en el aumento de

capital deberán de inscribirse simultáneamente el acuerdo de aumento y la escritura

de ejecución de dicho acuerdo; mientras que en el resto de modificaciones

estatutarias, solo será necesaria la inscripción del acuerdo social de modificación; esta

exigencia legal tiene como objetivo impedir que se inscriban en el Registro Mercantil

acuerdos de aumento que nunca han llegado a ejecutarse o que han resultado ser

ineficaces.

En las sociedades anónimas, el acuerdo de aumento de capital, podrá ser

inscrito en el Registro Mercantil antes de su ejecución, cuando en el acuerdo de

aumento se hubiera previsto de forma expresa la suscripción incompleta y la emisión


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de las nuevas acciones hubiera sido verificada o autorizada por la Comisión Nacional

del Mercado de Valores (art.315.2 LSC).

Y para finalizar hay que decir, que la simultaneidad de la inscripción no

significa que el acuerdo de aumento y la ejecución, deban constar en la misma

escritura; podrán consignarse en escrituras separadas las menciones relativas al

acuerdo de aumento y las relativas a su ejecución (art.166 RRM).


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II.- CONCLUSIONES

• Primera: El capital social es un elemento esencial y de mención obligatoria

dentro de los estatutos sociales de toda sociedad, por lo tanto, la ampliación de

capital trae consigo una modificación estatutaria; la cual debe regirse por los

requisitos generales para toda modificación estatutaria y por los requisitos

específicos de la operación de aumento, esto se debe a que la operación de

aumento de capital social tiene un propio régimen jurídico.

• Segunda La operación de aumento, puede llevarse a cabo por un doble

procedimiento: mediante la emisión o creación de nuevas acciones o

participaciones o mediante el aumento del valor nominal de las acciones o

participaciones ya existentes. Como ya se ha expuesto a lo largo del trabajo,

en este último caso, será necesario el consentimiento de todos los socios

debido a que se crea la obligación de realizar nuevas aportaciones por parte de

éstos, con la excepción de que el aumento se lleve a cabo con cargo a

reservas.

En ambos casos será necesario un contravalor que respalde económicamente

la cifra en que se aumenta el capital social; podrán ser objeto de contravalor

las aportaciones dinerarias y no dinerarias, la compensación de créditos, las

reservas y las obligaciones. Estas aportaciones deberán de cumplir el principio

de realidad, tienen que ser efectivas y auténticas.

• Tercera: Dependiendo del contravalor, nos encontraremos ante un aumento

del activo o una restructuración del pasivo; tanto las aportaciones dinerarias y

no dinerarias, producen un aumento en el activo debido a que se lleva a cabo

la entrada de nuevos bienes a la sociedad.

• Cuarta: La competencia para adoptar el acuerdo es de le Junta general, si

bien en el caso de las sociedades anónimas, la Junta general podrá delegar en

los administradores la facultad para integrar el acuerdo de aumento

previamente adoptado o la facultad para acordar.


Página 36

• Quinta: En la fase de ejecución, si no se realizan los desembolso de la cuantía

acordada, en la forma prevista y en el plazo fijado o si las acciones emitidas

no se encuentran suscritas en su totalidad, estaremos ante un acuerdo ineficaz

y por lo tanto el capital no podrá aumentarse en la cuantía previamente

acordada. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada la regla

general es que el aumento de capital se llevará a efecto en la cuantía

desembolsada; mientras que en las sociedades anónimas, la consecuencia es la

ineficacia total del aumento de capital.

• Sexta: El acuerdo de aumento y la escritura de ejecución deben inscribirse

simultáneamente en el Registro Mercantil, sin ser necesario que consten en la

misma escritura; esta excepción en cuanto al régimen general, tiene como

finalidad la inscripción de acuerdos de aumento que en un futuro pueden no

resultar eficaces.


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III.- BIBLIOGRAFÍA

- ALONSO LEDESMA, C.; “La exclusión del derecho de suscripción

preferente”, Ed. MacGraw-Hill, Madrid, 1995.

- BATLLE SALES, G., “Las aportaciones en la sociedad anónima” en Anales de

Derecho Núm.11 , Universidad de Murcia, 1991.

- BROSETA PONT, M.; “Manual de derecho mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid,

2015.

- CASTELLANO RAMÍREZ, MªJ.; “La suscripción incompleta del aumento del

capital social en la sociedad anónima”, Ed. Cívitas, Madrid, 2004.

- DE LA CÁMARA, M. “ El capital social en la sociedad anónima, su aumento y

disminución”, Ed. Colegios Notariales de España, Madrid, 1996.

- GALÁN LOPEZ, C., “El aumento del capital por compensación de créditos”,

en Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea (Estudios en

Homenaje a José Girón Tena), Ed. Civitas, Madrid, 1991, págs.433-464.

- IGLESIAS PRADA, JL., “Sobre el aumento del capital por compensación de

créditos”, en Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo XXXIII,

Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, págs.203-248.

- JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G., (COORD.), “Derecho Mercantil I” Vol. II, III. Las

sociedades mercantiles, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010.

- MARTÍNEZ NADAL, A.; “ El aumento de capital con cargo a reservas y

beneficios en la sociedad anónima”, Ed. MacGraw Hill, Madrid, 1996.

- MENÉNDEZ, A., (DIR.), “Algunas reflexiones sobre el derecho de asignación

gratuita en los aumentos de capital con cargo a reservas o beneficios”, en

Revista de Derecho Mercantil, Num.267, Madrid, 2008, págs.169-196


Página 38

- MENÉNDEZ, A., Y ROJO, A., (DIRS.), “Lecciones de Derecho Mercantil”,

Ed. Civitas, Navarra, 2010.

- PULGAR EZQUERRA, J.; “El acuerdo de la junta de aumento de capital por

compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital”, Revista de

Derecho de Sociedades, Número 34, Ed. Aranzadi, Madrid, 2010-11, págs.19-

50

- ROJO, A., BELTRÁN, E., (DIRS), “Comentario de la Ley de Sociedades de

Capital” , T. III, Ed. Thomson Reuters, 2011.

- SÁNCHEZ ANDRES, A.; “El derecho de suscripción preferente del

accionista”, Ed. Cívitas, Madrid, 1990.

- SÁNCHEZ CALERO, F., SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J.;

“ Instituciones de Derecho Mercantil”, Ed. Aranzadi, Madrid, 2015.

- URÍA, R., MENÉNDEZ, A., OLIVENCIA M., (DIRS), “Comentario al

régimen legal de las sociedades mercantiles”,T. VII , Ed. Cívitas, Navarra,

2006.

- VÁZQUEZ ALBERT, D.; “La exclusión del derecho de suscripción

preferente” Ed. Cívitas, Madrid, 2000.

- VICENT CHULIÁ, F. “Introducción al Derecho Mercantil” Vol. I, Ed. Tirant

lo Blanch, Valencia, 2010.

LEGISLACIÓN:

- Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2010, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

- Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de septiembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

- Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del

Registro Mercantil

- Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

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