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KIT DE HERRAMIENTAS DE LA ICC PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD DE COMPETENCIA ECONOMICA

Derechos de Autor © 2015 Cámara de Comercio Internacional (ICC)

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Herramientas prácticas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica por parte de empresas de cualquier tamaño

La publicación en idioma español fue realizada por Miguel Flores Bernés, abogado mexicano especialista en Competencia Económica.

Herramientas prácticas de ICC para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica por parte de empresas de cualquier tamaño 2015

Kit de Herramientas de la ICC Para El Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica

Prefacio Este kit de herramientas creado para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económicade la ICC (el Toolkit) llega en un momento fundamental. Durante los últimos años, los requerimientos legales –y, de cumplimiento- que impactan a las empresas (tanto pequeñas como grandes) han mostrado un incremento importante en todo el mundo. Este fenómeno refleja el rápido desarrollo de los valores normativos en los que se apoyan la regulación y el gobierno corporativo desarrollados por la comunidad empresarial, así como las crecientes expectativas en el comportamiento de las empresas que tiene la sociedad en general. Esto se ha hecho patente en una amplia variedad de áreas: desde la ley anti-soborno y corrupción, hasta en la ley ambiental, de salud y seguridad, e incluso en la de privacidad de datos y Competencia Económica. El manejo del crecimiento sostenido de dichos requerimientos legales de cumplimiento genera crecientes desafíos para el empresariado. Al tener como fin promover el comercio internacional abierto y las inversiones a lo largo de las fronteras y ayudar a todas las empresas (ya sean pequeñas o grandes) a cumplir las demandas y oportunidades de la globalización, la Cámara de Comercio Internacional (ICC) busca desempeñar un papel clave, al colaborar en el crecimiento del entendimiento entre las empresas y los organismos de defensa de la competencia, en relación con el cumplimiento de las leyes de Competencia Económica, siendo ICC un organismo con una situación privilegiada para hacerlo.

El cumplimiento con la ley se ha vuelto particularmente importante en el ámbito de la ley de Competencia Económica, en donde la proliferación de leyes a lo largo del mundo no tiene precedentes. Las leyes de Competencia Económica existentes evolucionan continuamente y se adoptan nuevas reglas. Las infracciones a la ley de competencia son sancionadas de forma severa; y, una vez que una empresa es declarada culpable de una violación a la ley, su reputación se ve significativamente afectada.

Actualmente, el tema del cumplimiento con la normatividad en materia de Competencia Económica es sensible, ya que (a la fecha) no hay un consenso internacional entre los organismos de protección a la competencia respecto a cómo respaldar (o incluso alentar) al sector empresarial en sus genuinos esfuerzos por cumplir con la normatividad de Competencia Económica. Asimismo, si bien algunas empresas ya cuentan con programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica para protegerse a sí mismas (y a sus accionistas) al contribuir con la reducción del alcance de posibles infracciones, a través de la capacitación adecuada y del descubrimiento oportuno de violaciones potenciales, la ICC sostiene con firmeza que es ahora el momento apropiado para desarrollar consejos prácticos, así como contribuir con orientación y asesoría para auxiliar a las empresas a construir y reforzar los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica que sean confiables, tomando en consideración tanto los riesgos que enfrentan dichas empresas, como los recursos que están a disposición de ellas.

Precisamente esa es la meta del este Kit de Herramientas o “Toolkit” para el Cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la ICC.

Sin duda, el impulso más sólido para el cumplimiento de la ley de Competencia Económica es el deseo de conducirse con ética por parte del sector empresarial y llegar a ser reconocido por ello. Mientras las sanciones por el incumplimiento pueden ser muy significativas, la reputación de una empresa se daña seriamente a través de la publicidad adversa suscitada por una resolución que declare que se ha violado la ley.

2015 Prefacio


Por lo tanto, el propósito de cualquier programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica es, en última instancia, reducir el riesgo de que ocurra una violación de la ley. Sin embargo derivado del temor de violar la ley (en particular si están en juego sanciones penales) los empleados pueden sentirse intimidados y, en algunas ocasiones, inconscientemente verse desincentivados para llevar a cabo conductas acordes con una competencia legítima. Un programa bien diseñado promoverá que los empleados actúen con mayor confianza al conocer que actúan conforma a derecho.

Los elementos contenidos en el “Toolkit” para el Cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la ICC no pretenden presentar una lista exhaustiva o preceptiva de lo que se debe incluir en un programa para el cumplimiento de la normatividad en la materia, sino reflejar las mejores prácticas reconocidas. De hecho, los organismos de protección a la competencia por sí mismos, reconocen que no puede haber un enfoque “estandarizado”, y que cada programa de cumplimiento tiene que diseñarse para enfrentar los riesgos específicos, por parte de la empresa en cuestión.

Debido a que el cumplimiento en materia de Competencia Económica es relevante para todas las empresas involucradas en los mercados (sean éstas grandes o pequeñas), el “Toolkit” para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la ICC intenta en particular, reconocer los desafíos y las restricciones de recursos de las pequeñas y medianas empresas (PYMES); y, ofrece consejos prácticos sobre cómo pueden éstas contar con un “programa” para el cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica dentro de sus organizaciones.

Una característica clave de este “Toolkit” es que está diseñado por las empresas para las empresas. Utiliza la valiosa experiencia en temas de Competencia Económica de abogados internos de grandes empresas, así como de los expertos abogados externos con experiencia en asesoría tanto a PYMES como a grandes empresas. La ICC reconoce el trabajo hecho por la Comisión de Competencia de la ICC y, en particular, por el Equipo de Trabajo de la ICC en Cumplimiento en materia de Competencia Económica y Defensa, presidido por Anne Riley de Royal Dutch Shell plc, y co-presidida por Anny Tubbs de Unilever, así como Boris Kasten de Schindler. En particular, el agradecimiento va dirigido a la diligencia del Secretario de ICC, en especial a Caroline Inthavisay, Zoé Smoke y Claire Labergerie. Un agradecimiento más, así como el reconocimiento, a todos los miembros del grupo de trabajo, que se enlistan al final de este Toolkit.

Jean-Guy Carrier Secretario General ICC

Paul Lugard Presidente Comisión de Competencia de ICC

2015 Índice


Índice Prefacio

Indice

Introducción ................................................................................................................................ 1

Kit de iniciación ........................................................................................................................... 4

1. Cumplimiento establecido como parte de la cultura y las políticas de una empresa ... 6

Reconocer el tema de Competencia Económica como un riesgo que la empresa a.debe abordar .......................................................................................................... 7

Obtener el compromiso del área directiva .............................................................. 7 b.

Código de Conducta y / o Declaración de los Principios Empresariales ................ 9 c.

Integración a otros programas y controles ........................................................... 10 d.

Compromiso continuo y sostenido de la alta dirección ........................................ 11 e.

2. Organización de Programas de Cumplimiento y sus Recursos ................................... 13

Liderazgo y organización del programa de cumplimiento .................................... 13 a.

Reporte regular a la administración de alto nivel ................................................. 17 b.

Recursos adecuados ............................................................................................ 18 c.

3. La Identificación y Evaluación de Riesgos ..................................................................... 20

a. Entendiendo la visión de la empresa respecto a la administración del riesgo ....... 21

b. Aplicación de la misma metodología en materia de Competencia Económica ..... 24

c. Introducción o mejora de puntos de control ............................................................................ 28

d. Efectividad de los puntos de control ............................................................................................. 30

4. “Know-how” del Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica ...... 32

a. Know-how de la normatividad de Competencia Económica: manuales, instructivos, guías ................................................................................................................................... 33

b. Capacitación en materia de Competencia Económica ....................................................... 35

c. Encontrar formas de estimular el compromiso positivo del personal ......................... 38

d. Información sobre investigaciones en materia de Competencia Económica .......... 39

5. Sistemas de administración de la problemática en materia de Competencia Económica ................................................................................................................................. 41



a. Reconocimiento del valor de los sistemas de administración de la problemática en materia de Competencia Económica ..................................................................................... 41

b. Diferentes clases de sistemas de reporte interno ................................................................. 42

c. Denuncia ...................................................................................................................................................... 43

d. Comunicar, educar y crear una cultura sobre expresar lo que se piensa ................ 47

e. Sin represalias y con confidencialidad ......................................................................................... 48

f. La rápida y adecuada respuesta de la empresa ante una preocupación ................. 48

g. Medición de la efectividad .................................................................................................................. 49

6. Manejo de las Investigaciones Internas .......................................................................... 50

a. Tipos de investigaciones internas .................................................................................................. 50

b. Aspectos a considerar / herramientas prácticas y consejos ............................................ 51

7. Acción Disciplinaria ........................................................................................................... 55

a. Requerimientos generales para procedimientos disciplinarios ...................................... 56

b. Factores potenciales agravantes y atenuantes ...................................................................... 58

c. Consideraciones específicas en materia de Competencia Económica .................... 60

8. “Due diligence” en materia de Competencia Económica .............................................. 62

a. “Due diligence” en la contratación de nuevos empleados ................................................ 62

b. “Due diligence” al evaluar el cumplimiento material ............................................................. 63

c. Evaluaciones en materia de Competencia Económica (auditorías) o análisis de fondo selectivas ....................................................................................................................................... 64

d. Due diligence” en relación a las cámaras de comercio y asociaciones ..................... 65

e. Due diligence” en situaciones M&A .............................................................................................. 67

f. Consejos prácticos para “Due diligence” .................................................................................... 70

9. Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica 72

a. Certificación individual de cumplimiento ..................................................................................... 72

b. Certificación de una ONG tercera .................................................................................................. 74

c. Certificación gubernamental de programas de cumplimiento ......................................... 75

10. Incentivos de Cumplimiento ......................................................................................... 77

a. ¿Por qué contar con incentivos de cumplimiento? ............................................................... 77

b. Tipos de incentivos ................................................................................................................................ 78

11. Monitoreo y Mejora Continua ........................................................................................ 80

2015 Índice


a. Monitoreo y evaluación de los procesos y los controles .................................................... 80

b. Medición de la efectividad de los procesos y los controles .............................................. 81

c. Auditoría y comparación de mejores prácticas ....................................................................... 83

d. Monitoreo y evaluación del cumplimiento sustantivo ........................................................... 84

e. Plan de mejora del programa de cumplimiento ...................................................................... 86

Anexo 1: Estructura de un programa de Cumplimiento (Blue Print) ................................... 88

Anexo 2: Ejemplos de los registros de riesgo ....................................................................... 96

Anexo 3: Ejemplo de los principios de investigación de cumplimiento de una empresa . 97

Anexo 4: “Due diligence” de la cámara o asociación comercial .......................................... 98

Vínculos sugeridos ................................................................................................................. 100

Reconocimientos .................................................................................................................... 102

Notas ........................................................................................................................................ 104

2015 Introducción

Kit de Herramientas de la ICC para el Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica 1

Introducción El Toolkit para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica1 de la ICC tiene el propósito de ofrecer herramientas prácticas para las empresas2, deseando construir un sólido programa para el cumplimiento de las leyes. Busca complementar los materiales producidos por los organismos de protección a la Competencia Económica, así como otras fuentes de orientación, al enfocarse en los pasos prácticos que las empresas pueden dar -de manera interna- para establecer una cultura exitosa de cumplimiento.

Este Toolkit refleja las contribuciones de los especialistas en materia de Competencia Económica, estrechamente asociados con los esfuerzos de cumplimiento internos, tanto en las pequeñas como en las grandes empresas alrededor del mundo. El Toolkit no ahonda en la complejidad de las leyes en cada jurisdicción, más bien propone un enfoque global para el cumplimiento de la normatividad en materia de Competencia Económica en cualquier país, sin importar si dicha jurisdicción cuenta o carece de leyes sofisticadas en materia de Competencia Económica. El objetivo es que contribuya a que su empresa -independientemente de sector al que pertenezca- y siendo del tamaño que sea (es decir, si se trata de una PYME o empresa grande), pueda establecer un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica a la medida de sus necesidades, del su perfil de riesgo y sus recursos.

Los temas cubiertos en sus once capítulos siguen el enfoque del Modelo (Blue Print) desarrollado por ICC y el grupo de trabajo para el cumplimiento -conformado por los Directores Jurídicos (CLO)- que es un documento preparado en el año 2011, con el objeto de ofrecer un análisis comparativo de las declaraciones de los diferentes organismos de defensa de la competencia en materia de programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y que contribuye a señalar los componentes clave de los programas de cumplimiento corporativo (ver Anexo 1).

Cada capítulo del Toolkit comienza con un pequeño resumen. Dicho resumen pretende ofrecer una sinopsis de los pasos a seguir; es recomendable consultar estos resúmenes para tener un panorama general de los temas antes de definir su jornada hacia el cumplimiento y poder decidir en qué temas desea enfocarse; lo anterior es útil si el tiempo y los recursos son limitados. Asimismo, se incluye un Kit de Iniciación -al final de esta introducción- que busca ofrecer una visión general (diseñada para lectores que colaboran en PYMES) que permite aclarar qué capítulos pueden ser de mayor interés inmediato.

Cada capítulo establece las consideraciones generales que pueden resultar relevantes para el componente de cumplimiento en particular que cubre. A continuación se presenta una descripción de los pasos prácticos que deben abordarse, con ejemplos y percepciones sobre los distintos enfoques posibles. Debido a que no existe un enfoque generalizado para el cumplimiento, el Toolkit no pretende ser descriptivo; por el contrario, le ofrece un “menú” modular de opciones a partir del cual inspirarse. Lo anterior permite que las PYMES y las

1 En este documento, el término “normatividad de Competencia Económica” se utiliza para las leyes y reglas jurídicas (en todas jurisdicciones) relacionadas con el control de acuerdos y prácticas anticompetitivos, sin importar si son conocidas como leyes de “normatividad de Competencia Económica”, en algunos países, o como ley de “prácticas comerciales”. Este término también incluye elementos para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica relacionados con las transacciones relativas a fusiones y/o adquisiciones empresariales. 2 El término “empresa” se utiliza en este documento para referirse a cualquier entidad comprometida en alguna actividad comercial – desde empresas multinacionales hasta pequeñas y medianas empresas (PYMES). El uso de la palabra “empresa” no sugiere alguna estructura corporativa en particular, y este documento va dirigido a todos los tipos de entidad, ya sean incorporadas, desincorporadas, sociedades o consorcios.


2 Kit de Herramientas de la ICC para el Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica

grandes empresas lo utilicen, si es que se desea introducir un programa de cumplimiento o se está considerando la forma de redefinir el enfoque.

Existen varios detonantes posibles para su decisión sobre el desarrollo de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica:

§ En un extremo, las investigaciones iniciadas inesperadamente por parte de organismos de protección a la competencia, pueden estimular, como un tema de urgencia, a su empresa en el desarrollo de un nuevo programa dedicado a la materia, quizá en conjunto con el trabajo requerido para reducir los riesgos incrementales, mientras se atiende el nuevo proceso iniciado.

§ En el otro extremo, los empresarios pueden operar con éxito, poniendo especial atención en que los riesgos corporativos relevantes deben evaluarse y administrarse de manera efectiva – y, así proponer de manera activa una estrategia permanente y coherente para desarrollar el potencial para administrar dichos riesgos.

§ En otras situaciones, la idea de adoptar un programa de cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica puede estar impulsada por personal más informado dentro de la empresa, tales como los equipos Legales, de Auditoría o de Finanzas, incluso por el nuevo personal contratado que posean mejor noción sobre la materia de Competencia Económica. En países donde las leyes o regulaciones de Competencia Económica han evolucionado de manera tal que la empresa requiere reconocer y actuar de conformidad, puede ser necesario realizar actualizaciones continuas.

Al final del día, los procesos y sistemas por sí solos no administrarán los riesgos, lo harán las personas. Los empleados pueden manifestar distintos niveles de tolerancia ante el riesgo (así como diferir a partir de motivaciones personales); de ahí la necesidad de que los procesos estructurados en materia de cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica brinden a su empresa las habilidades que ésta necesita, para desarrollar una posición común y asegurar un compromiso consistente y actualizado, por parte de los empleados y de la administración.

Por lo tanto, el Toolkit comienza al abordar (en el Capítulo 1: “Cumplimiento establecido como parte de la cultura y las políticas de una empresa”) en qué consiste la parte medular de la cultura de la empresa, para respaldar el cumplimiento en materia de Competencia Económica, antes de tratar asuntos organizacionales y de recursos (Capítulo 2: “Organización de Programas de Cumplimiento y sus Recursos”). Aquí se definen las distintas formas a través de las cuales pueden identificarse los riesgos de operación relevantes y los puntos de control que los propician (Capítulo 3: “La Identificación y Evaluación de Riesgos”).

A pesar de que Ud. siempre puede ofrecer una capacitación genérica sobre cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, para crear conciencia sobre las leyes aplicables, la aplicación de una evaluación de riesgo completa en materia de normatividad de Competencia Económica puede ayudar a aclarar qué clase de Know-how sustancial se necesita para ser difundido de manera interna y cuál es la mejor forma de presentarlo (Capítulo 4: “Know-how del Cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica”) para utilizar sus recursos de forma más eficiente.

Más allá de la prevención, pero como un medio para enfrentar de manera proactiva las preocupaciones posibles o reales, su empresa debe mostrar interés en prepararse mediante sistemas de manejo de preocupaciones en materia de normatividad de Competencia Económica (Capítulo 5: “Sistemas de Manejo de Preocupaciones en materia de Competencia

2015 Introducción


Económica”), así como a través de medios para investigar de manera interna los asuntos (Capítulo 6: “Manejo de las Investigaciones Internas” y, en donde resulte necesario, tomar acciones disciplinarias e imponer sanciones al personal que no logre estar a la altura de las expectativas corporativas (Capítulo 7: “La Acción Disciplinaria”). Este tema resulta ser de suma importancia, desde diversos ángulos, para los continuos negocios de su empresa, incluyendo el “Due Diligence” diario y la garantía del cumplimiento, el “Due diligence” con respecto a las cámaras y asociaciones comerciales y el “Due diligence” en un contexto relativo a fusiones y/o adquisiciones empresariales (Capítulo 8: ““Due diligence” en materia de Competencia Económica”).

En los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica más desarrollados y consolidados, la naturaleza persistente de una cultura de cumplimiento también puede depender del punto hasta el cual una empresa construye mecanismos de garantía en su modelo, tales como la certificación (Capítulo 9: “Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica”) y los incentivos (Capítulo 10: “Incentivos de Cumplimiento”).

Por último, tanto el compromiso para el monitoreo permanente como la mejora continua son características esenciales de cualquier programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica (Capítulo 11: “Seguimiento y Mejora Continua”).



Kit de Iniciación (Dirigido a PYMES y otros principiantes, como introducción al programa de cumplimiento)

§ ¿Está escaso de tiempo y recursos? § ¿Desea saber cómo aplicar esta guía en su empresa?

Elementos base del programa:

1. Cumplimiento establecido como parte de la cultura y las políticas de una empresa (ver Capítulo 1)

§ Reconocer que su empresa enfrenta riesgos en materia de Competencia Económica asociados con sus actividades y objetivos;

§ Considerar la forma en que su empresa puede establecer los principios en materia de Competencia Económica, los cuales deben ser cumplidos por todos los empleados en sus actividades;

§ Reunir a los líderes de la empresa para demostrar respaldo respecto a la conducción de forma ética de los negocias al personal.

2. Organización de Programas de Cumplimiento y sus Recursos (ver Capítulo 2)

§ Nominar a una persona de alto nivel, que posea la capacidad para supervisar la implementación del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica;

§ Asegurar que dicha persona sea capaz y emita reportes conforme a los niveles más elevados en materia de administración

§ Decidir la forma de involucrar a los expertos en la materia (incluyendo abogados especialistas en materia de Competencia Económica) para desarrollar políticas y/o lineamientos.

3. La identificación y Evaluación de Riesgos (ver Capítulo 3)

§ Decidir la mejor manera de identificar los riesgos y las tendencias en materia de Competencia Económica, idealmente como parte de un proceso general de administración de riesgos;

§ Considerar qué controles son necesarios para administrar, minimizar o eliminar los riesgos identificados;

§ Compartir las perspectivas sobre los procesos de seguridad y el alcance de las mejoras con la administración de alto nivel.

4. Know-how del cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica (ver Capítulo 4)

§ Definir la guía del Know-how en materia de la normatividad de Competencia Económica conforme el perfil de riesgo y las necesidades de la empresa;

§ Decidir sobre la mejor manera de utilizar la capacitación interactiva y las actualizaciones.

Refuerzo de un programa existente:

5. Sistemas de manejo de preocupaciones en materia de Competencia Económica (ver Capítulos 5 y 6)

§ Incorporar una exitosa cultura de reporte que respalde las reacciones oportunas y los resultados justos;

§ Considerar los méritos de seleccionar un proveedor externo para actuar como “línea directa”. 6. Investigaciones internas / “Due diligence” y acciones disciplinarias (ver Capítulos 6, 7 y 8)

§ Considerar la forma más eficiente de investigar las preocupaciones potenciales (el tiempo puede ser esencial);

§ Idear una forma simple pero efectiva de tratar con personas que pudieran haber infringido las

2015 Kit de Iniciación


políticas de la empresa.

7. Certificación para el cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica e incentivos (ver Capítulos 9 y 10)

§ Evaluar la posibilidad de solicitar a los empleados la certificación de sus conocimientos y su compromiso conforme a los requerimientos de cumplimiento;

§ Considerar los incentivos por cumplimiento (en estructuras de recompensa o procesos de promoción) para reforzar el compromiso.

8. Seguimiento y mejora continua (ver Capítulo 11)

§ Decidir la forma en que se dará seguimiento a la efectividad de sus controles (por ejemplo, de manera periódica llevar a cabo revisiones profundas y enfocadas);

§ Introducir un plan de mejora de cumplimiento, si es necesario (por ejemplo, si surgen las preocupaciones o cambia el perfil de riesgo de la empresa).



1. Cumplimiento establecido como parte de la cultura y las políticas de una empresa

Resumen – Las opciones que se sugiere considerar, incluyen:

§ Reconocer que su empresa (del tamaño que sea) enfrenta algún grado de riesgo si no cumple con las leyes de Competencia Económica;

§ Adoptar un Código de Conducta (o una documento similar sobre la política de la empresa) para articular con claridad los estándares que todos los empleados deben cumplir al realizar sus actividades;

§ Contar con líderes empresariales que demuestren al personal su respaldo activo mediante la difusión de prácticas empresariales éticas;

§ Reconocer que el riesgo en materia de Competencia Económica es sólo uno de los riesgos que la empresa puede enfrentar; integrando el programa sobre la normatividad de Competencia Económica con otros programas de cumplimiento, controles y políticas de gobierno corporativo.

El secreto para lograr que cualquier programa de cumplimiento sea exitoso (sea que se relacione con el tema de Competencia Económica o con cualquier otro tema) consiste en alcanzar una fase en donde el comportamiento requerido de acuerdo con las condiciones del programa sea un elemento intrínseco de la cultura de la empresa.

Sin embargo, la creación de una cultura de cumplimiento e integridad no es un logro sencillo que se obtiene a través de una simple sesión de capacitación o de un mensaje de correo electrónico por parte del CEO de la empresa3. El éxito requiere de importantes recursos en la forma de tiempo y de esfuerzo en distintos niveles, aunque la cantidad de esfuerzo y de recursos que necesitan destinarse para la integración de una cultura de cumplimiento puede diferir dependiendo de si la empresa es una PYME o una empresa grande. El programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica debe ser proyectado para fomentar una permanente cultura ética que se traduzca en una conducta integra en materia de Competencia Económica promoviendo la libre concurrencia, así como el pleno respeto a la ley.

El elemento ético para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica puede entenderse como la creación de una cultura empresarial “positiva” que vaya más allá de la necesidad de cumplir sólo para evitar sanciones. Esto implica una cultura o una filosofía empresarial, basada en valores, que promueva el consenso sobre la necesidad de “hacer lo correcto”, así como insistir en que conocer y adherirse a las leyes de Competencia Económica genera importantes oportunidades para su empresa (ver Capítulo 1, párrafo. (d)). Por estas razones, la implementación de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica no debe basarse sólo en los procesos.

El reto de las empresas consiste en asegurar que tanto en el área gerencial como entre todos los empleados se entiendan y apoyen las reglas aplicables en materia de Competencia Económica; evitando así riesgos innecesarios e inapropiados. Si no se toma en consideración el lado psicológico del cumplimiento, puede generarse un daño si un programa de cumplimiento se conoce a nivel interno, pero no se respeta (o, se olvida) en situaciones en donde los empleados están bajo presión o enfrentan un dilema ético. 3 El término CEO se utiliza para definir al Director General de la empresa o al administrador de alto nivel más similar.

2015 1. Cumplimiento establecido como parte de la cultura y las políticas de una empresa


El liderazgo de una empresa desempeña un papel clave para convencer a todos los empleados de comportarse de forma pro-competitiva, tanto en las actividades internas de la empresa como en las externas. Las acciones hablan más fuerte que las palabras. En las empresas donde la cultura y el compromiso firme de la dirección están clara y exitosamente incorporados, los empleados por lo general cumplen, no por el temor a ser sorprendidos, sino porque creen que es lo correcto y que dicho comportamiento es bien percibido, es el que se espera de ellos. Asimismo, se sentirán cómodos “al decir lo que piensan” cuando se sugiera o detecte una conducta impropia, de tal forma que se tomen acciones correctivas oportunas. Este capítulo define los pasos prácticos que una empresa puede dar para lograr que la meta vital para el cumplimiento en materia de Competencia Económica, se incorpore como parte de la cultura y política de la empresa.

Reconocer el tema de Competencia Económica como un riesgo que la a.empresa debe abordar

El primer paso práctico para establecer un programa de cumplimiento consiste en asegurar que la empresa reconozca que el cumplimiento de la ley en materia de Competencia Económica es relevante para sus operaciones. La mayoría de las grandes empresas cuentan con un área legal que debe identificar (de hecho, la mayoría de las grandes empresas ya lo han identificado) el cumplimiento en materia de Competencia Económica, como un asunto que la empresa necesita abordar. Si la empresa es una PYME que no cuenta con dicha área Legal, es posible que el apoyo provenga del gerente de finanzas o de un ejecutivo similar, que pueda plantear estos puntos.

Identificar el tema de Competencia Económica como un riesgo importante para su empresa no debería ser difícil, siendo que por lo general los medios de comunicación incluyen noticias sobre cuantiosas multas impuestas a grandes y pequeñas empresas. Los organismos de protección a la Competencia Económica también tienen un papel importante apoyando la capacitación de las empresas, en particular la de las PYMES respecto del conocimiento de los riesgos que enfrentan.

Una vez que se reconoció el riesgo, alguna persona dentro de la empresa necesita asumir la titularidad del esfuerzo del cumplimiento, el riesgo del cumplimiento siempre permanecerá como un riesgo empresarial; sin embargo, es necesario solicitar a una persona de la empresa que asuma la titularidad del programa para supervisar el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y la implementación de las herramientas que serán necesarias para incorporar una cultura de cumplimiento.

Obtener el compromiso del área directiva b.

Otro paso práctico clave para generar una cultura de cumplimiento, consiste en obtener la aceptación y el compromiso por parte de los directivos de la alta dirección de la empresa, ya que la cultura de la empresa casi siempre está definida por ellos. Si la mayoría de los directivos de alto nivel de la empresa visualizan el cumplimiento en materia de Competencia Económica como un imperativo empresarial necesario, su respaldo definirá la cultura de su empresa.

Si una empresa no cuenta con el compromiso generado en el área directiva, como fundamento esencial en la estructura de cumplimiento, el programa de cumplimiento simplemente no funcionará. El punto de inicio de cualquier buen programa de cumplimiento consiste en



obtener tanto el genuino compromiso como el evidente respaldo de los directivos, ya que ellos serán los impulsores de la cultura.

Los programas de cumplimiento exitosos dependen del nivel de compromiso y respaldo de todos los empleados en todos los niveles de la empresa. No se guía hacia un cumplimiento completo o sustentable con sólo dar a conocer un programa de capacitación. Esta es la razón por la cual la OCDE (en un documento generado en una mesa redonda sobre política titulado: Promoviendo el Cumplimiento con la Ley de Competencia) identifica como importante la “Cultura de Competencia” -en donde “el jugar conforme las reglas” para la empresa se vuelve común – como uno de los cinco componentes clave (también descritos como las “5Cs”) de un programa de cumplimiento exitoso4.

Otros organismos de protección a la competencia también han reconocido la importancia del compromiso de los directivos. Por ejemplo, la Comisión Europea, en su publicación Compliance Matters5, estipula que “es vital el respaldo inequívoco de un directivo de alto nivel” ya que éste se considera “un elemento esencial para la generación de una cultura de respeto a la ley dentro de la empresa”. Asimismo, la Oficina de Comercio Justo del Reino Unido registra como el centro del proceso para el cumplimiento con la ley de competencia - consistente en cuatro pasos -, un “compromiso para el cumplimiento (de arriba hacia abajo)”, que establece:

“La alta dirección; en especial el Consejo, debe demostrar un compromiso claro y sin ambigüedades en el cumplimiento con la ley de competencia. Sin este compromiso, cualquier esfuerzo por dar cumplimiento a la ley de competencia no tiene probabilidad de tener éxito”.6

La forma de llamar la atención de la alta dirección hacia el tema de Competencia Económica como un riesgo empresarial, así como para asegurar su compromiso con el programa de cumplimiento, difiere entre una empresa y otra, pero pueden incluir:

§ Usar de ejemplos en la prensa / los medios sobre el daño a las reputación que han sufrido las empresas por incumplimientos con la ley (violaciones en materia de Competencia Económica u otros temas de cumplimiento tales como anti-soborno y corrupción);

§ Usar estadísticas sobre sanciones derivadas de violaciones en materia de Competencia Económica (multas, sanciones personales);

§ Aprender de las experiencias en temas de cumplimiento (incluyendo el valor de detectar riesgos de manera oportuna);

§ Usar videos u otras herramientas que han sido producidas por personas o empresas que han experimentado problemas en el cumplimiento y han aprendido a partir de su experiencia;

4 Documento de Política OCDE DAF/COMP (2011) Promoviendo el Cumplimiento con la Ley de Competencia 2011 en la página 13 – ver http://www.oecd.org/daf/competition/Promotingcompliancecwithcompetitionlaw2011.pdf 5 El Cumplimiento Importa: Qué pueden hacer mejor las empresas para respetar las reglas de competencia de la UE, publicado por la Unión Europea (ISBN: 978-92-79-22094-4) en http://bookshop.europa.eu/is-bin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-Bookshop-Site/en_GB/-/EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=KD3211985 6 Documento sobre los lineamientos de la Oficina de Reino Unido para el Comercio Justo 1341 Cómo puede lograr su empresa el cumplimiento con la ley de competencia en http://oft.gov.uk/shared_oft/ca-and-cártels/competition-awareness-compliance/oft1341.pdf.



§ Establecer un plan realista para la administración de los pasos requeridos, con el propósito de dar a conocer un programa sobre el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y los recursos que serán necesarios para lograrlo, incluyendo el momento adecuado para la introducción de los controles y el presupuesto requerido.

El establecimiento de un compromiso de los demás directivos de una empresa es un proceso a más largo plazo. Al decidir la forma en que se dará a conocer el programa de cumplimiento, resulta útil considerar cuál es la mejor manera de balancear la necesidad de moverse con rapidez en los elementos clave (y crear conciencia sobre los riesgos más importantes) y el hecho de que se puede hacer más (y se tendrá que hacer más) a largo plazo, para repetir y perfeccionar los mensajes internos sobre cumplimiento. Una propuesta inicial excesivamente compleja puede resultar contraproducente. Por el otro lado, una propuesta excesivamente simple (que no esté orientada directamente a los riesgos en materia de Competencia Económica específicos que enfrenta su empresa) puede no generar esfuerzos de cumplimiento creíbles o sostenibles.

Código de Conducta y / o Declaración de los Principios Empresariales c.

Recientemente, ha existido un drástico incremento en las expectativas éticas de las empresas y de las profesionistas, así como presiones crecientes en términos de expectativas de mejora en materia de buen gobierno corporativo. Lo anterior ha conducido a varias empresas – tanto PYMES como grandes empresas – a adoptar un(a) Código de Conducta / Declaración de Valores Principales / Declaración de Principios Empresariales.

Un Código de Conducta (o un documento similar) está destinado a ser la guía y referencia central para todas las personas que trabajan en una empresa, como respaldo en la toma de decisiones en el “día a día”. Este documento buscará articular la misión, los valores y los principios de la empresa, vinculándolos con los estándares de conducta ética. Un Código de Conducta es un divulgación abierta (y con frecuencia públicamente disponible) sobre la manera en que una empresa pretende operar. Ofrece lineamientos visibles sobre el comportamiento a observar. Asimismo, un Código es una herramienta para alentar discusiones sobre ética y cumplimiento, así como para mejorar la forma en que los empleados de una empresa enfrentan los dilemas éticos y las zonas “grises” que se encuentran en el trabajo diario. Los Códigos de Conducta rara vez se relacionan de forma exclusiva con la materia de Competencia Económica. Por lo general, estos documentos cubren toda la conducta relevante para las actividades de una empresa, de tal forma que mientras un Código debiera cubrir siempre el tema de Competencia Económica, éste por lo general incluye otros temas tales como combate a prácticas corruptas, garantía de seguridad, evasión de riesgos, protección de los activos de la empresa en contra de mal uso y fraude, etc.

Otras formas a través de las cuales Ud. podría ayudar a la empresa a desarrollar un compromiso sólido a largo plazo con el cumplimiento en materia de Competencia Económica incluyen:

§ Establecer estándares globalmente coherentes; por ejemplo, prohibiendo a todos los empleados de una empresa que se involucren con la actividad de un cártel (acuerdo entre competidores para fijar precios o abasto), sin importar que en los países en donde operan existan, o no, leyes en materia de Competencia Económica;

§ Mantener visibilidad interna del Código para que este se exhiba como una parte integral de la cultura corporativa;



§ Publicar el Código y / o proporcionar copias a terceros con quienes se realizan negocios. Con frecuencia, en los sitios web de las empresas publican sus Códigos de Conducta;

§ Actualizar el Código de Conducta, cuando sea necesario.

Integración a otros programas y controles d.

Idealmente, el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica no necesita (y de hecho no debería) desarrollarse por separado. Por lo tanto, desde el inicio, es importante que Ud. reflexione sobre cómo se puede vincular el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica con otros programas de cumplimiento de la empresa (por ejemplo, programas anti-corrupción), así como con los controles de ésta y los sistemas de gobierno corporativo.

A pesar de que algunos organismos de protección a la competencia han mostrado preocupación por la vinculación del tema de Competencia Económica con otras áreas de enfoque en el cumplimiento (tales como anti-corrupción, seguridad e higiene), debido a que no se llegare a considerar el tema como un objetivo clave en la atención de los empleados; la realidad es que un enfoque integral es importante y tiene varios beneficios potenciales:

§ Todas las empresas, desde las PYMES hasta las más grandes, tienen un área encargada de finanzas, quien considera todos los riesgos materiales que enfrenta una empresa. Si el tema de Competencia Económica aparece en la lista central de riesgos corporativos (o al menos se comprende como un riesgo empresarial), se facilita el

7 No se sugiere que las necesidades de una empresa adopten todos los ejemplos enlistados para demostrar que tiene un programa sólido y confiable.

Ejemplos:7

§ El Código o materiales equivalentes están publicados en la página de intranet de su empresa;

§ Las comunicaciones internas sobre los materiales relacionados con el programa de cumplimiento están organizadas como parte de un plan permanente y reconocido a nivel global, para reforzar la identidad corporativa de su empresa.

§ El Código de Conducta de su empresa y otras políticas tienen un prefacio elaborado por el CEO (Director General) que está claramente respaldado por la alta dirección;

§ Se transmite un mensaje grabado (que se actualice con regularidad) por parte del CEO u otro ejecutivo de alto nivel / líderes de equipo, al principio de las sesiones de capacitación sobre cumplimiento (tanto presenciales como en línea);

§ Se emiten comunicaciones internas adicionales en diferentes áreas / divisiones empresariales para asegurar el cumplimiento relacionado con mensajes que se ofrecen no sólo por parte del CEO, sino también del área gerencial funcional / nivel medio en su empresa.



diseño de los controles apropiados a nivel corporativo para que se introduzcan de manera coherente en la empresa;

§ Este enfoque debería involucrar la aplicación de un metodología congruente para la evaluación de riesgos, que reconozca el impacto negativo potencial de los temas en materia de Competencia Económica (en particular, la incidencia de los cárteles) y permitir la asignación proporcional de recursos para mitigar los riesgos;

§ Lo anterior, permite la discusión sobre la complejidad relativa a las reglas en materia de Competencia Económica, reconociendo la necesidad de una participación legal especializada que diseñe e implemente un enfoque que sea lo suficientemente sólido y versátil como para captar las genuinas preocupaciones potenciales, sin ser excesivamente restrictivo.8

Es importante que el tema sobre Competencia Económica obtenga los suficientes recursos destinados, como parte de los programas y los controles de amplia difusión en la empresa. Sólo la correcta comprensión de los riesgos relativos (entre la Competencia Económica y otros riesgos) le permitirá a una empresa determinar porqué ciertos aspectos de los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica necesitan mayor atención especializada. Inevitablemente, un mensaje claro y fuerte de la alta dirección se traduce en un nivel adecuado de recursos asignados.

Compromiso continuo y sostenido de la alta dirección e.

Una vez que se asegurado el apoyo de la alta dirección de la empresa éste debe ser sostenido de forma constante. El interés desde la alta dirección debe demostrarse no sólo mediante el compromiso inicial y por la emisión de un Código de Conducta de la empresa, sino también al mostrar cada día su compromiso con el cumplimiento.

Las declaraciones al momento del nombramiento de algún alto directivo, reafirmando de manera proactiva su propio compromiso con el cumplimiento en materia de Competencia Económica (a través de mensajes a los empleados o en reuniones que presidan o a las que asistan), pueden tener un impacto más profundo y perdurable que cualquier documento por escrito.9 Asimismo, el reclutar y promover a líderes con antecedentes de compromiso con el cumplimiento pueda influir en aquellos que buscan progresar dentro de la empresa.

Para evitar la impresión de que sólo el CEO ó el Consejo se refieren a temas relacionados con el cumplimiento (o que éste tema sólo se considere como un mero ejercicio de “trámite”); la empresa podría distribuir correos electrónicos de forma periódica -junto con otra comunicación directa- firmados por otros directivos de alto nivel y dirigidos a sus equipos (desarrollando así comunicaciones que demuestran que el compromiso desde un nivel superior), subrayando la importancia del cumplimiento en materia de Competencia Económica; refiriéndose tanto a la política de cumplimiento como a las expectativas; e, indicando lo que las personas deben hacer si tienen preocupación respecto a temas de cumplimiento.

8 Un enfoque excesivamente restrictivo o conservador para el cumplimiento en materia de Competencia Económica que no está basado propiamente en un riesgo, puede resultar contraproducente, ya que puede relajar la genuina y legítima competencia, si a los empleados les da temor actuar. 9 Para un mayor conocimiento sobre el rol crítico del liderazgo al respaldar a empresas responsables, consulte la participación de Dan Ostergaard sobre Liderazgo Sustentable en Handbuch Compliance – Management 2010 (Wieland Steinmeyer Grüninger, Editor Schmidt, ISBN-10: 3503120572)



La participación de los directivos en los diferentes niveles de la organización en los esfuerzos destinados al cumplimiento, ayuda a asegurar que se genere un “tono apropiado” que se transmite a toda la empresa”.

Ejemplos:

§ La participación de directivos de una empresa en las sesiones de capacitación con los empleados– a través una participación al inicio de la sesión, es una forma inmediata y efectiva de mostrar compromiso;

§ El establecimiento de “Días de Cumplimiento” de forma periódica (por ejemplo, una vez al año) durante los cuales se circulen mensajes emitidos por directivos; y, que en reuniones internas se incluya un elemento relativo al cumplimiento (temas de actualidad o establecer escenarios hipotéticos para discusión);

§ Para lograr que a los empleados busquen asesoría de los equipos legales o de cumplimiento de su empresa, conviene que los directivos pregunten con cierta frecuencia sobre temas de cumplimiento en reuniones o sesiones informativas empresariales, así cuando se les presenten proyectos o propuestas se esperará que los directivos verifiquen si se obtuvo previamente asesoría en materia legal / cumplimiento;

§ El que los directivos de alto nivel de una empresa emitan declaraciones precisas señalando que los objetivos de dicha empresa están sujetos al estricto cumplimiento del Código de Conducta; inclusive haciendo referencias más explícitas sobre lineamientos legales más específicos aplicables a los asuntos / proyectos empresariales de que se trate en las comunicaciones;

§ El que los altos directivos soliciten a sus equipos que integren mensajes de cumplimiento relevantes en sus documentos estratégicos; de tal forma que los objetivos empresariales y los parámetros legales estén directamente reconciliados con proyectos permanentes para ofrecer claridad en las actuales formas de trabajo.

2015 2. Organización de Programas de Cumplimiento y sus Recursos


2. Organización de Programas de Cumplimiento y sus Recursos

Resumen – Las opciones que pueden considerarse incluyen:

§ Designar a un alto directivo dentro de la empresa, para supervisar la implementación del programa de cumplimiento y reportar a la alta dirección Consejo / Nivel Directivo;

§ En empresas grandes, designar a ejecutivos de cumplimiento por empresa ó país, que reporten a la persona responsable de todo el programa de cumplimiento (a nivel global), de manera que se pueda asegurar que la empresa incorpora el programa a niveles de operación;

§ Reclutamiento de expertos en la materia (incluyendo abogados con especialidad en materia de Competencia Económica) para ayudar a establecer las políticas, definir lineamientos y a asesorar a los empleados en materia de cumplimiento;

§ Para las PYMES, considerarse el uso de las guías gratuitas existentes en sitios de Internet para elaborar un programa de cumplimiento.

Debido a que la organización y los recursos de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica difieren entre una empresa y otra (una PYME no puede tener los mismos recursos que una empresa multinacional), conviene contar con una clara estructura interna que reporte sobre el programa, de tal forma que se puede asegurar (y, explicar) el control efectivo del programa.

Por lo general, la organización y la estructura de cualquier programa podrían cubrir los siguientes elementos clave:

Liderazgo y organización del programa de cumplimiento a.

Si bien la alta dirección de la empresa es la responsable de patrocinar y promover una política de cumplimiento sustentable, la implementación diaria de un programa efectivo y creíble puede delegarse en una persona designada (responsable del cumplimiento u otro ejecutivo apropiado).

Dependerá del tamaño, la escala y la naturaleza de la empresa definir si se requiere contar con un equipo dedicado a programas de cumplimiento. Evidentemente, si se trata de una empresa relativamente pequeña que opera en un solo país y que enfrenta riesgos de cumplimiento limitados, no habrá necesidad de incurrir en el gasto de establecer un equipo dedicado al cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica; mientras que una empresa multinacional con importantes riesgos de incumplimiento potencial en diferentes disciplinas puede percibir que es prudente contar con dicho equipo.

Idealmente, un empleado de alto nivel que reporte al Consejo de administración / comité directivo, debería ser el responsable del programa de cumplimiento de la empresa (incluyendo el programa en materia de Competencia Económica). Lo anterior demostraría el interés y la debida supervisión por parte de la alta dirección respecto de temas de cumplimiento10.

10 Los lineamientos Federales para Sentenciar de los Estados Unidos de América señalan en el Capítulo 8 denominado “Sentencias a Organizaciones” (§8B2.1.b.2ª) que: “La autoridad de gobierno de una empresa deberá estar informada



En el caso de las grandes empresas o grupos de interés económico, el Director General Jurídico puede ser el responsable formal de idear e introducir un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica en la empresa. Algunas empresas cuentan con un Director Ejecutivo de Cumplimiento / Director Ejecutivo de Cumplimiento y Ética (CCO), que puede estar dentro del área Legal o ser independiente de ella.

Quien sea la persona que asuma el liderazgo del programa, será esencial que tenga acceso directo no sólo al comité administrativo del Consejo / Ejecutivo, sino también a otros comités relevantes internos, tales como el Comité de Auditoría y el Comité de Responsabilidad Social / Corporativa.

Distintas líneas de reporte pueden ser apropiadas para diferentes sectores o industrias. Por ejemplo, en el sector de servicios financieros, el CCO con frecuencia reporta al Director Ejecutivo de Riesgos (quien por lo general reporta al Consejo). Algunas otras empresas prefieren incorporar la función de cumplimiento (o sus tareas de auditoría / investigación) dentro de la Auditoría Interna; por lo general, al suponer que las revisiones internas pueden llevarse a cabo con más efectividad, si no hay una tensión real (o, percibida) con el papel que desempeña el área Legal, como asesor objetivo de la empresa. Esta percepción no es compartida de forma general, muchas empresas consideran que el área legal puede conciliar su papel de asesor con el del guardián del cumplimiento; y, que dicha proximidad con la empresa maximiza la prevención efectiva.

No hay un modelo establecido de cómo formar un equipo de cumplimiento. Sin embargo, resulta importante establecer un equipo de cumplimiento que sea apropiado para las necesidades y los riesgos de cada empresa. Dicho equipo debe diseñarse para reflejar tanto los riesgos que enfrenta la empresa, como la estructura empresarial y organizacional interna de ésta. Por ejemplo, buscando mantener un solo centro de rendición de cuentas final, algunas empresas (que cuentan con un área Legal interna) manejan los riesgos del cumplimiento en materia de Competencia Económica con dicho equipo Legal; mientras que otras empresas prefieren apoyarse en ejecutivos dedicados al cumplimiento empresarial. Algunas empresas integran un equipo completo en materia de cumplimiento dentro del área Legal. Algunas empresas multinacionales también poseen una “función de integridad empresarial” interna, conformada por personas con experiencia en investigaciones forenses, que pueden realizar investigaciones internas de cumplimiento.

Cualquiera que sea el enfoque y el grado de recurso elegido, es recomendable otorgar al responsable autoridad inequívoca para definir el contenido y desplegar el programa de cumplimiento. Esto no significa que no pueda existir coincidencia con responsabilidades asignadas a otras personas dentro de la empresa que también pueden ser responsables de los objetivos operacionales, del reporte y del cumplimiento de la empresa, respectivamente. La interacción constructiva siempre será un requisito previo para el éxito.

Cualquiera que sea el tamaño de la empresa, siempre será conveniente establecer la normatividad organizacional con respecto a las actividades de cumplimiento, al mapeo de entregables más detallado, así como a la forma en que la función de cumplimiento (si recae sólo en una persona si se trata de una PYME o en un equipo completo si se trata de una empresa grande) interactúa con las partes encargadas de la operación de la empresa y con las otras funciones de soporte o las actividades tales como Finanzas, Legal, Recursos Humanos, Auditoría Interna, etc. Podría ser útil involucrar al equipo interno de Comunicaciones para sobre el contenido y la operación del programa de cumplimiento y ética y deberá ejercer una supervisión razonable con respecto a la implementación y efectividad del programa de cumplimiento y ética”.



ayudar a establecer una estrategia interna de comunicación, que ayude a asegurar que la organización (y el enfoque) del cumplimiento sea clara en todos los niveles.

Cualquiera que sea la formas en la que una empresa decida organizarse, será más eficiente asegurar que los esfuerzos para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica estén armonizados con los esfuerzos de cumplimiento que por lo general se realizan en otras áreas; por ejemplo, con los esfuerzos anti-soborno y corrupción. En todos los casos el equipo de cumplimiento debería estar diseñado para encauzar las necesidades específicas y los riesgos de cumplimiento de la empresa de que se trate.

Los equipos de cumplimiento en las grandes empresas

Es probable que las empresas grandes cuenten con uno o más abogados internos; incluso, existe una tendencia hacia reclutar un abogados especializados en materia de Competencia Económica dedicados a contribuir con sus conocimientos. En las empresas donde se cuenta con un abogado interno que posea experiencia en temas de Competencia Económica, éste por lo general juega un papel clave en el reporte que se emite, ya sea al CLO o al CCO.

Por lo general, las grandes empresas tienen que decidir si optan por las estructuras de cumplimiento centralizadas o a nivel regional / país, tomando en cuenta la estructura organizacional de la empresa. Los pros y contras de cada opción incluyen:

§ Los sistemas de cumplimiento centralizados ayudan a promover estándares y políticas uniformes – o al menos coherentes – a través de toda la organización empresarial y ofrecen una línea directa a las áreas centralizadas de toma de decisiones, así como para lograr reacciones y monitoreo efectivos;

§ Los sistemas locales permiten a una empresa desarrollar soluciones “a la medida” respecto a los requerimientos de cumplimiento de unidades específicas empresariales o a nivel nacional; y, pueden fomentar una cultura de cumplimiento que satisfaga las necesidades empresariales locales, en lugar de que sean percibidas como una imposición por parte de la oficina principal o del “extranjero” sin dar importancia a las especificaciones locales;

§ Los modelos centralizados y descentralizados pueden combinarse; por ejemplo, la oficina matriz de una empresa podría incorporar los estándares para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica aplicables en toda la empresa, así como políticas y procesos, tales como aquellos descritos en el Código de Conducta, mientras los materiales de implementación local adicionales (que tienden a ser más detallados) pueden permitir consideraciones locales respecto a las leyes en materia de Competencia Económica (por ejemplo, relacionado con restricciones verticales) y / o productos, servicios y requerimientos empresariales específicos para ser considerados.

Las empresas muy grandes con líneas empresariales múltiples pueden designar a un grupo de Ejecutivos para el Cumplimiento Empresarial (por línea empresarial o por país / región), que sean responsables del registro de las medidas del cumplimiento (reportes de capacitación, reporte de incidentes, administración de investigación, etc.) dentro de la línea empresarial.



Ejemplo: Compañía multinacional integrada verticalmente en el sector forestal y del papel

La responsabilidad en materia de cumplimiento y conducta ética de la Empresa está asignada a la Cabeza del Grupo de Cumplimiento y Ética / Abogado General, que reporta directamente al CEO. Lo anterior significa que el Director Legal es el responsable de las áreas de cumplimiento cubiertas por la Política de Prácticas Empresariales de la Compañía (Código de Conducta); es decir temas como: fraude, Competencia Económica, anti-soborno, conflicto de interés, uso indebido de información privilegiada, contabilidad y seguridad de los activos de la empresa.

Una “primer línea de defensa” para mitigar los riesgos de incumplimiento de la normatividad de Competencia Económica son los abogados de la Empresa, quienes ofrecen respaldo en los asuntos relacionados con el cumplimiento, día con día. Las tareas del Departamento Legal y sus responsabilidades también incluyen la definición de las políticas relacionadas, el desarrollo de la capacitación y la generación de información en materia de Competencia Económica, así como realizar, en su caso investigaciones relacionadas.

Una “segunda línea de defensa” es el Comité de Cumplimiento de la Empresa, conformado por el CEO, el CFO, el Abogado General, el Jefe de Recursos Humanos y el Jefe de Auditoría Interna (con un Asesor Coordinador para la Ética y el Cumplimiento, que funja como secretario ante el Comité de Cumplimiento) que se reúne periódicamente para:

§ Supervisar el establecimiento de las políticas relacionadas con las prácticas empresariales, además de su incorporación e implementación;

§ Supervisar los procesos relacionados con el programa de cumplimiento así como su actualización; y

§ Monitorear el cumplimiento relacionado con problemas y casos concretos, asegurando que estos se manejen de manera coherente, contando con los recursos suficientes y que las acciones disciplinarias se apliquen cuando sea necesario.

Por último, la interacción regular entre el Grupo de Ética y Cumplimiento y el área de Auditoría Interna es fundamental para asegurar un enfoque profesional en la evaluación de riesgos, el monitoreo y revisión; así cómo en la conducción de las investigaciones.

Organización del cumplimiento en las PYMES

Como ya se indicó en párrafos anteriores, es importante establecer un equipo responsable del programa de cumplimiento, que sea el indicado para satisfacer las necesidades y enfrentar los riesgos de la empresa. El equipo debería estar integrado de forma que refleje tanto los riesgos que enfrenta la empresa, como la estructura organizacional interna de ésta. Una PYME, puede no necesitar o no contar con los recursos para establecer una estructura compleja conformada por personal asignado exclusivamente al área de cumplimiento para diferentes áreas de negocio o distintos países. Es posible designarle a una sola persona (de alto nivel) la responsabilidad de identificar los riesgos misma que pudiera capacitarse adecuadamente y tener acceso a materiales didácticos de proveedores externos.

La Sociedad de Cumplimiento y Ética Corporativa elaboró una guía gratuita para pequeñas empresas, sobre cómo establecer un programa de cumplimiento que está disponible en línea



(en cuatro idiomas)11. Ésta guía incluye consejos sobre cómo establecer un programa de cumplimiento en empresas u organizaciones pequeñas. Es probable una PYME no tenga recursos para contar con un área responsable del programa de cumplimiento de manera independiente; y, que incluso no cuente con un abogado interno. No obstante, es muy probable que la mayoría de estas empresas cuenten con un Director Financiero o Gerente. Esa persona puede asumir la responsabilidad de la operación del programa de cumplimiento (incluyendo el cumplimiento en materia de Competencia Económica) como parte de sus responsabilidades diarias. Obviamente, si una empresa no cuenta con un abogado interno, la responsabilidad del programa de cumplimiento puede recaer, en el encargado de las finanzas. En cualquiera de los casos, en una PYME, la persona responsable del programa de cumplimiento podría cubrir esta actividad de forma paralela a sus otras obligaciones.

Reporte regular a la administración de alto nivel b.

El compromiso de la administración de alto nivel depende del seguimiento y del conocimiento que dicha área tenga sobre la forma en que se implementa un programa de cumplimiento, lo que a su vez requiere la existencia de reportes periódicos. En empresas que cuentan con programas de cumplimiento bien desarrollados, es común que se presenta un reporte anual sobre dicho programa para el cumplimiento de normatividad de Competencia Económica así como de otros programas de cumplimiento (resaltando los resultados y planes futuros), ante el Consejo, consejeros independientes y al comité de Auditoría (y / o a la Comisión de Riesgos del Consejo).

Además, para asegurar que el Consejo de la empresa (u otro organismo responsable) esté informado apropiadamente sobre los riesgos relevantes de la Ley de Competencia Económica – y pueda reaccionar ante ellos –, deben realizarse reportes periódicos al CEO, los equipos de líderes de la empresa y otros tomadores de decisiones clave en los diferentes niveles de la cadena de administración. En el caso de las grandes empresas – en particular aquellas que cotizan en la Bolsa, dichas actualizaciones puede llevarse a cabo de manera trimestral (de acuerdo con otros requerimientos de reporte trimestral), pero también debe haber un proceso que permita el reporte urgente de acontecimientos que generen algún riesgo adicional para la empresa, así como un diálogo periódico sobre el programa de cumplimiento entre los equipos de administración.

Las PYMES requieren un mecanismo de reporte similar pero adaptado al tamaño y a los recursos de la empresa. Por ejemplo, quien desempeñe el cargo de CCO en la PYME, puede elaborar y presentar un reporte periódico sobre las actividades del programa de cumplimiento (capacitación / incidentes de cumplimiento) al gerente de más alto nivel, en las reuniones de administración. Lo anterior puede resultar más sencillo de lograr que en las grandes empresas, ya que es más probable que la persona responsable del programa de cumplimiento en una PYME, sea un miembro de la gerencia de más alto nivel.

11 A Compliance & Ethics Program on a Dollar a Day: How Small Companies Can Have Effective Programs. Autor Joseph Murphy, publicado por la Sociedad de Cumplimiento y Ética Corporativa: http://www.corporatecompliance.org/Resources/View/ArticleId/349/-A-Compliance-Ethics-Program-on-a-Dollar-a-Day-How-Small-Companies-Can-Have-Effective-Programs-Free.aspx.



Ejemplo: Mediana empresa Fabricante de aviones

El Comité de Ética de la Empresa informa al Director y al Vicepresidente de las áreas relevantes sobre los temas y recomendaciones que el Comité considera importantes. Con regularidad informa a los administradores sobre los casos que han sido analizados por el Comité. El Cumplimiento con Normatividad en materia de Competencia Económica es un tema permanente en la Agenda en diversas reuniones de Consejo al año.

Recursos adecuados c.

La Comisión Europea estableció en su publicación Compliance Matters12 del 2011 que:

“aunque la Comisión no desea establecer una norma al respecto, una empresa debería destinar recursos suficientes – apropiados a su tamaño y a los riesgos que enfrenta – para asegurar que cuenta un programa confiable”.

Por supuesto, los recursos destinados al programa de cumplimiento en materia de la normatividad de Competencia Económica dependen tanto del tamaño de la empresa como de los riesgos que ésta enfrenta. Las PYMES no poseen los mismos recursos que las grandes empresas. Asimismo, se tiene que reconocer que incluso las grandes empresas cuentan con recursos limitados y con demandas de recursos que compiten entre sí, en ambos casos debido a otros riesgos de alto perfil y que están relacionados con otras áreas de cumplimiento tales como anti-soborno y corrupción, así como con las propias necesidades de operación / inversión de la empresa; particularmente cuando la alta dirección percibe un beneficio tangible al destinar los recursos “adecuados” a un área determinada, porque al hacerlo pueden garantizar una defensa completa a la empresa.13

Como se observó anteriormente, algunas empresas grandes (en particular aquéllas que enfrentaron problemas por incumplimientos en el pasado) prefieren contratar abogados internos con especialidad en materia de Competencia Económica, o al menos a un abogado general de alto nivel, que posea experiencia reconocida en asesoría relativa a temas de Competencia Económica.

Es probable que una empresa no tenga suficientes recursos para contratar un abogado interno especialista en materia de Competencia Económica (particularmente si se trata de una PYME). No obstante, existen cada vez más despachos de abogados que cuentan con especialistas en materia de Competencia Económica, a las cuales su empresa podría consultar para recibir asesoría especializada para diseñar un programa de cumplimiento en la materia.

12 Ver la nota al pie de página no. 5 13 Consultar la justificación de “Adequate Procedures” en la Sección 7 de la Ley de Sobornos de RU, y los lineamientos sobre qué constituye “Adequate Procedures” emitido por el Ministro de Justicia de RU, Lineamientos sobre procedimientos que las organizaciones comerciales relevantes pueden poner en contexto para evitar que sobornen a las personas asociadas con ellos, disponible en: http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf y los Lineamientos de DOJ de EEUU sobre cumplimiento FCPA: A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act disponible en www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa y www.sec.gov/spotlight/fcpa.shtml.



Asimismo, algunas de las grandes firmas de contabilidad y diversos organismos de Ética y Cumplimiento están disponibles para apoyar en el establecimiento de un programa (a pesar de que pudieran no estar en posición de ofrecer asesoría a la medida, actualizada y a diario sobre temas de Competencia Económica). Como puede verse en el folleto gratuito mencionado anteriormente14, la ética y el cumplimiento no sólo pertenecen al dominio de las empresas multinacionales, un programa de cumplimiento confiable puede ser operado definitivamente por las PYMES a partir de recursos relativamente más limitados.

No obstante, al final de cuentas, el financiamiento del cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica no debe considerarse como un “costo hundido”. Las empresas pueden percibir los beneficios estratégicos a largo plazo de invertir en un programa de cumplimiento, tomando en cuenta lo siguiente:

§ Los argumentos en materia de Competencia Económica son crecientemente usados en las negociaciones comerciales; el contar con un programa de cumplimiento bien diseñado pueden dar confianza al personal de la empresa respecto a la forma de responder a esos argumentos al hacer negocios;

§ El contar con asesoría de especialistas en materia de Competencia Económica ayuda a las empresas a aclarar la forma de implementar proyectos legítimos con seguridad jurídica para la empresa lo que genera, como resultado, una competencia en los méritos más agresiva (pero legal);

§ Los proyectos de la empresa serán más sólidos si cuentan con asesoría especializada temprana en materia de Competencia Económica, pues esto permite que se implementen de forma sustentable, debido a mejor conciencia de posibles riesgos y que se contará con la forma de prevenir que surjan preocupaciones específicas;

§ Las culturas corporativas son más sólidas y el compromiso del personal es más elevado en lugares de trabajo donde prevalece la ética;

§ Algunos reportes sugieren que existen mejoras en las ganancias de accionistas de empresas que cuentan con culturas éticas más desarrolladas.

14 Ver la nota al pie de página no. 11



3. La Identificación y Evaluación de Riesgos

Resumen – Las opciones que deberían considerarse incluyen:

§ Desarrollar una metodología para el mapeo de los riesgos internos y externos relacionados con el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, que sea parte de la administración general de riesgos de la empresa o que esté vinculada con dicha administración y con los sistemas de control;

§ Evaluar con regularidad la efectividad de las actividades de control desarrolladas e implementadas;

§ Llevar a cabo revisiones / “análisis de fondo” regulares para probar las suposiciones de la empresa sobre “riesgo residual”;

§ Reportar los procesos de aseguramiento y el espacio para mejoras a la administración de alto nivel.

La efectividad del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de una empresa y la asignación de recursos relacionada, dependerá de destinar los recursos en las áreas correctas. El correcto entendimiento de los riesgos operacionales que la empresa enfrenta, no sólo ayudará a enfocarse en las actividades relevantes, sino que también ayudará a aclarar la relevancia del programa de cumplimiento y a mejorar su credibilidad en todos los niveles de la empresa. Asimismo, ayudará a la empresa a justificar porque los recursos limitados se utilizan para reducir los riesgos más elevados, como asuntos prioritarios.

Para dar un par de ejemplos, no sería importante la generación de conciencia sobre los peligros a los que se enfrentan las empresas en temas de coordinación de posturas en licitaciones públicas si la empresa no participa en tales licitaciones; de manera similar, no podría ser eficiente capacitar al personal respecto al riesgo llevar a cabo un abuso de dominancia/ poder sustancial de mercado, si la empresa opera en mercados altamente fragmentados, donde todos los participantes tienen bajas participaciones de mercado.

El documento Blue Print de 2011 desarrollado por la ICC (y, el grupo de trabajo de Abogados Generales de Empresa),15 así como las declaraciones públicas de organismos de protección a la competencia, sugieren que las empresas deberían definir una metodología y un proceso propio para la evaluación de riesgos, de tal forma que puedan confeccionar su programa de cumplimiento (y “puntos de control” relacionados) confirme a su particular perfil de riesgo. Si bien no existe una metodología precisa ni se ha adoptado un enfoque generalizado para la evaluación del riesgo en materia de Competencia Económica (y varios organismos de protección a la competencia permanezcan son reacios a regular este tema), la gestión de riesgos es ya una práctica empresarial establecida y se han desarrollado ciertas mejores prácticas. Los enfoques aplicados en otras áreas de riesgo ofrecen aprendizajes extremadamente útiles ante la ausencia de materiales “disponibles” para iniciar la evaluación y manejo de riesgos en materia de Competencia Económica.

Este capítulo cubre las consideraciones generales sobre la identificación del riesgo y el control del mismo, y ofrece ejemplos de opciones genéricas para la evaluación de riesgos, que por lo general utilizan las empresas. Es un hecho que algunas empresas optan por enfoques sofisticados, pero lo anterior no prejuzga respecto al uso de métodos relativamente 15 Consultar en Anexo 1.

2015 3. La Identificación y Evaluación de Riesgos


más simples e intuitivos que pudieran ser suficiente si la empresa se encuentra en la etapa inicial del establecimiento de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y puede ser, de hecho, más apropiado si Ud. trabaja en una PYME.

Sin embargo, se estima que un programa de cumplimiento confiable depende, a final de cuentas, de la clara justificación de las razones para adoptar un determinado enfoque para la administración del riesgo por parte de la empresa. Si bien existen diferentes conceptos que pueden ser englobados como “riesgos en materia de Competencia Económica”, es posible basar las acciones de reducción de riesgo en un análisis suficientemente completo de los siguientes aspectos:

§ Las actividades / conductas que puedan acarrear un riesgo de infringir las leyes aplicables en materia de Competencia Económica;

§ La probabilidad de que ocurra dicha actividad o conducta; y

§ El impacto estimado ante dicho suceso.

Entendiendo la visión de la empresa respecto a la administración del riesgo a.

Existen importantes beneficios al alinear la visión integra (y la metodología) de una empresa respecto a la administración de riesgos, con la visión para que se vaya a utilizar como parte de un programa de cumplimiento en materia de Competencia Económica. El que se puedan alinear las visiones depende del equipo del programa de cumplimiento y de la estructura de la empresa, así como de los niveles de autonomía operacional y de la experiencia de las personas involucradas.

El diálogo en este tenor debe darse cuando menos entre el área Financiera (por ejemplo, el grupo de auditores o aquellos encargados de temas de Auditoría) y un abogado especialista en materia de Competencia Económica; lo anterior puede mejorar significativamente la forma en que una empresa aborda los riesgos en materia de Competencia Económica. Lo anterior se logra si los recursos y las experiencias se comparten de manera constructiva y entonces se crea un marco de “fortalecimiento mutuo”. Vale la pena considerar la forma en que se pueden dar los pasos para desarrollar este marco con el tiempo en caso de que existan pocos vínculos entre estas dos áreas de trabajo en materia de administración de riesgos.

La capacidad de administración de riesgos óptima generalmente busca abarcar (de forma permanente y proactiva):

§ La identificación y el reporte de los riesgos reales inherentes, al cumplir con los objetivos empresariales legítimos y legales de la empresa;

§ La evaluación de los respectivos riesgos para determinar la respuesta apropiada para cada uno de ellos, con el propósito de mitigar los riesgos identificados;

§ La determinación de una estrategia de administración de riesgos (por ejemplo, para aceptar, evitar, reducir o compartir riesgos, u otra metodología de administración de riesgo que utilice la empresa);

§ La administración de riesgos al establecer y monitorear los controles apropiados en donde sea relevante.



En 1992, en el Reino Unido, el Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión de Normas (COSO) desarrolló un marco integrado para controles internos.16 Este documento (y las actualizaciones subsecuentes) es ampliamente reconocido como un marco destacado para el diseño, la implementación y la evaluación de controles internos, que ha sido utilizado por empresarios y sus asesores alrededor del mundo.

El punto de inicio para cualquier empresa es una visión integral sobre la identificación de riesgos corporativos. Lo anterior, busca la identificación de todos los riesgos y no es específico a la materia de Competencia Económica. Se relaciona con la necesidad de evaluar periódicamente los factores internos y externos relevantes para las operaciones empresariales y las estrategias tales como:

§ Desarrollos económicos y geopolíticos;

§ Falta de proveeduría;

§ Leyes y regulaciones; ya sean nuevas o existentes;

§ Cambio de las necesidades de consumidores y de sus expectativas;

§ Desarrollos tecnológicos;

§ Rendimiento y motivaciones del personal.

Como se indicó anteriormente, estos factores tendrán una influencia dinámica sobre qué actividades específicas de la empresa pueden conllevar riesgos que generen problemas para el cumplimiento corporativo. Los riesgos relevantes, una vez identificados, necesitan ser evaluados más a fondo para determinar la probabilidad de ocurrencia de cada riesgo y su estimado impacto. A pesar de que el lenguaje utilizado pueda diferir, los conceptos de “probabilidad” e “impacto” son bastante universales; en algunos casos, la dimensión temporal también se puede considerar como un factor en el proceso de evaluación de riesgo.

El uso de una matriz de riesgo es bastante común. Varias empresas la utilizan para determinar los riesgos en un cuadro que especifique el tipo de impacto alto / bajo, y para determinar -con base en una probabilidad estimada- los niveles de impacto para señalar aquellos riesgos que deben abordarse como un asunto prioritario y determinar también qué grado de esfuerzo –y, de recursos- deben aplicarse para mitigar los riesgos evitables.

16 Control Interno – Marco Integrado publicado por el Comité de Organizaciones Patrocinadoras de la Comisión de Normas y las versiones revisadas del 2011 están disponibles en http://www.coso.org./documents/coso_framework_body_v6.pdf



Planear formas prácticas para emprender un ejercicio de identificación de riesgo precisará de un determinación cuidadosa del alcance desde el inicio. La administración de la empresa necesita reconocer como propio el proceso y asegurarse que los recursos apropiados estén disponibles. Además, la empresa necesitará tomar una decisión sobre cómo presentar los datos, de forma tal que se reflejen las estructuras empresariales y de operación de la empresa de la mejor manera (por ejemplo, de acuerdo con áreas geográficas u operativas o sólo examinando el mercado regulado separadamente de otro tipo de mercados).

Entre mayor sea la disponibilidad de datos comparativos para el ejercicio anterior, estos serán más útiles. Siempre resultará útil involucrar a los representantes de las unidades operativas de la empresa, así como a otras personas expertas en determinadas materias (por ejemplo, aprovechando talleres que aborden el tema del cumplimiento, del riesgo y auditorías, entre otros). Lo anterior puede ayudar a acercar las posiciones entre los riesgos teóricos y la exposición real de su empresa. Para una PYME, una opción más simple consiste en obtener el punto de vista y la retroalimentación colegas o de los asesores con experiencia.

Tener en cuenta el “factor humano” en temas de cumplimiento no es empresa fácil. Vale la pena considerar los indicadores que se pueden utilizar para determinar la madurez del programa de cumplimiento, observando datos tales como:

§ La proporción de personal que asiste / completa la capacitación cuando se les requiere por parte de la empresa (se puede asumir la existencia de un elevado nivel de madurez de cumplimiento si el 50% o más de la población objetivo no necesita recordatorios);

§ La tasa de “deserción” dentro de la empresa; en especial, si hay un riesgo de que el nuevo personal requieran de cierto tiempo para ajustarse a la cultura de cumplimiento de la empresa y a familiarizarse con los lineamientos relevantes;

Ejemplo: Matriz básica de riesgo

4

8 12 16

3

6 9 12

2

4 6 8

1

2 3 4

Los ejes horizontales y verticales se refieren a la probabilidad y al impacto, respectivamente. Los marcadores de los riesgos (probabilidad por impacto, en este caso del 1 al 16) pueden utilizarse para evaluar si una actividad presenta riesgo bajo, medio o alto. La codificación por color también puede utilizarse para indicar diferentes tipos de riesgo y / o nivel de mitigación de riesgo a través de los controles apropiados (es decir, si la implementación ya se inició, es permanente o está completa).



§ Otros indicadores de factores culturales tales como las publicaciones internacionales sobre el índice de corrupción, si resultan relevantes.

Su análisis de riesgo enriquecerá la documentación que captura y preserva los registros de los elementos que con regularidad se toman en cuenta, e idealmente permiten que los riesgos inherentes estimados (o de “riesgo total”) identificados sean medidos, al compararlos con el riesgo residual (o “riesgo neto”); es decir, el riesgo que permanece después de tomar las medidas de reducción de riesgo – por lo general, referidos como controles internos – que se han tomado para evitarlos o reducirlos.

Las decisiones sobre qué controles implementar como prioridad, o respecto a qué otras revisiones llevar a cabo (consulte el Capítulo 8: ““Due diligence” en materia de Competencia Económica”), también reflejarán el nivel percibido de riesgo.

Aplicación de la misma metodología en materia de Competencia Económica b.

Varios organismos de protección a la competencia reconocen la validez de considerar un enfoque basado en riesgo, al establecer los estándares de cumplimiento interno y los procedimientos para el cumplimiento en materia de Competencia Económica. Estos organismos reconocen que las empresas querrán (y de hecho necesitan) diseñar programas para reflejar el conocimiento que poseen sobre los riesgos clave que enfrentan en sus líneas de negocio.

En otras palabras, debería entenderse que una empresa no puede operar sobre la expectativa del “peor escenario” (por ejemplo, bajo la errónea suposición de que todos los contactos con los competidores conllevarán de forma inevitable a la formación de cárteles); sin embargo, es correcto que la empresa visualice el cumplimiento en materia de Competencia Económica a través de la administración de riesgos y el análisis preciso de los mismos

Como se explicó de manera generalizada en párrafos anteriores, las evaluaciones de riesgo pueden variar dependiendo de factores externos e internos tales como: (i) las condiciones que pudiera potencialmente hacer un mercado más susceptible a la conducta ilegal (por ejemplo, niveles de concentración de mercado, que se trate de productos considerados commodities, estabilidad de mercado); y, (ii) la naturaleza y la efectividad de los controles que ya están implementados en la empresa.

Los riesgos en materia de Competencia Económica más comunes que es prudente tener en consideración incluyen:

§ Posibles acuerdos ilegales entre empresas que sean competidoras, incluyendo los acuerdos para fijar de precios, segmentar mercados, concertar posturas en licitaciones públicas, reducir el abasto o concertar boicots de forma colectiva;

§ Otros acuerdos anticompetitivos;

§ El establecimiento de precios de reventa en jurisdicciones donde está prohibido;

§ Intercambios de información sensible a nivel comercial / competitivo que pudiera tener como objeto o efecto permitir acuerdos ilegales entre competidores;

§ Conducta excluyente abusiva de las empresas con poder sustancial de mercado (por ejemplo, abusos de una posición dominante y otras conductas unilaterales prohibidas).



En el campo de la Competencia Económica existe la necesidad de distinguir entre la administración de un riesgo en relación con (i) prácticas prohibidas de forma absolutas / prácticas que siempre son ilegales; y, (ii) aquellas “áreas grises” con respecto a las cuales las empresas pueden buscar -de manera legítima- la asesoría de un especialista en materia de Competencia Económica sobre la viabilidad / legalidad de las opciones comerciales existentes (por ejemplo, respecto a los posibles efectos de exclusión anticompetitiva derivados de acuerdos comerciales o “joint ventures”).

Al atender los riesgos derivados de violaciones graves / claras, el compromiso corporativo con el programa de cumplimiento debe incluir una muy clara prohibición para que no se lleven a cabo dichas conductas ilegales. En estos casos, la “probabilidad” de ser descubierto por la autoridad de competencia no debe verse como un factor relevante al determinar el riesgo (es decir, no deber hacerse un análisis costo – beneficio del programa de cumplimiento, cuando determinada actividad es claramente ilegal).

Si la empresa opera a nivel internacional, es necesario considerar un nivel extra de complejidad, dadas las posibles diferencias en los regímenes nacionales sobre Competencia Económica (y, en muy pocos países, la ausencia de cualquier ley local en materia de Competencia Económica).

Calcular la probabilidad de que se actualicen cualquiera de las actividades o riesgos anteriores no es sencillo; por lo tanto, será importante involucrar a expertos en la materia (con experiencia en metodologías de riesgo y evaluaciones de riesgo, así como especialistas en el campo de la Competencia Económica) en el proceso de administración de riesgo. Hay literatura teórica y empírica disponible que enlista los factores que pueden hacer a una empresa más susceptible a caer en la formación de carteles o llegar a acuerdos colusivos, así como en la forma de identificar o predecir una conducta que puede causar problemas la empresa.17

Es conveniente tener en consideración lo siguiente:

§ El marco jurídico y la forma de aplicación del mismo ya que varía entre los diferentes países;

§ Si el regulador en materia de Competencia Económica se enfoca en determinados tipos de conducta o sectores industriales;

§ Los precedentes en el cumplimiento de la normatividad en materia de Competencia Económica, las habilidades adquiridas y si existen estándares industriales;

§ Mercados con características que los hacen tener un riesgo elevado de incumplimiento, tales como la existencia de elevados niveles de concentración;

§ Estrategias clave de la empresa;

§ Alto nivel de rotación del personal o existencia de reclutamiento entre empresas competidoras;

17 Oficina de Comercio Justo de RU, documento sobre la discusión económica OFT 773 Prediciendo Cárteles, disponible en; http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft773.pdf



§ El tiempo que se destina a reunirse con los competidores (por ejemplo a través de cámaras de comercio o asociaciones o a través de “joint ventures”).

Ejemplo: Guía de la OFT sobre “Cómo puede lograr una empresa el cumplimiento con la Ley de Competencia” (2011)18

La OFT en su guía establece que el primer paso que debe tomar cualquier empresa consiste en identificar sus riesgos clave de incumplimiento con la Ley de Competencia (“Identificación de riesgos”). La meta consiste en identificar, en particular, aquellos riesgos que la empresa enfrenta en su mercado. Una empresa identificada como de “alto riesgo” debería reflexionar sobre los problemas que su personal enfrenta en su trabajo cotidiano. La OFT indica, con fines ilustrativos, los riesgos en materia de Competencia Económica más comunes que deberían considerarse para determinar si son importantes para una empresa, principalmente:

§ Cárteles;

§ Otros acuerdos potencialmente anticompetitivos;

§ Posibilidades de abusos de una posición dominante.

Este enfoque (además de estar en conformidad con una metodología más amplia y bien establecida) permite a la empresa enfocarse primero en la prevención de los riesgos en materia de Competencia Económica más complicados en particular en la actividad del cártel / acuerdos oclusivos.

Ejemplo: Mapeo del riesgo en materia de Competencia Económica, de una empresa grande en el sector de energía eléctrica.

La complejidad del Grupo requirió un esfuerzo para sistematizar los datos relevantes desde el punto de vista de la materia de Competencia Económica con el fin de facilitar la evaluación de la exposición ante el riesgo en materia de Competencia Económica. El análisis empezó tomando en cuenta los porcentajes de participación en el mercado, pero también involucró una revisión de las actividades llevadas a cabo por los organismos de protección a la Competencia Económica y los precedentes, el nivel de liberalización de los mercados relevantes y la agresividad en el mercado de los competidores, entre otros.

La división encargada del tema de Competencia Económica de la empresa repite la evaluación de manera anual, para tomar en consideración la evolución en el proceso de liberación sectorial y cómo han cambiado las participaciones de mercado. Además, ha implementado una base de datos con decisiones clave y jurisprudencia relacionada en materia de Competencia Económica (no sólo en el sector energía), misma que es constantemente actualizada y utilizada por los abogados para evaluar y asesorar sobre asuntos potenciales en esta materia.

El programa del cumplimiento en materia de Competencia Económica es la herramienta principal para la prevención de violaciones a la ley que protege la Competencia Económica. El grupo decidió desarrollar un programa de cumplimiento global que sería completado a 18 Ver la nota al pie de página no. 6



finales del 2013 y se actualizará cada 3 ó 4 años

El impacto de los riesgos relevantes necesita ser evaluado tomando como referencia:

§ El impacto negativo en la reputación de la empresa;

§ Las multas que pueden ser impuestas a la empresa e incrementar en caso de reincidencia;

§ Las demandas por daños y perjuicios;

§ La distracción de las actividades principales de la empresa;

§ Los Honorarios legales;

§ La nulidad de contratos o cláusulas declaradas anticompetitivas;

§ Las multas y, en algunos casos, inhabilitación y responsabilidad penal para directivos y empleados;

§ Pérdida de personal en el caso de aplicación de procedimientos disciplinarios internos.

Dos ejemplos de Registros de Riesgo que capturan los hallazgos con respecto a los riesgos, así como su impacto y su probabilidad están disponibles para referencia en el Anexo 2. Una dificultad clara que se enfrenta al completar el Registro de Riesgo es el evaluar y ordenar los niveles de probabilidad y el impacto. Los siguientes umbrales podrían aplicarse – a pesar de que lo que se califica como impacto marginal, material o crítico puede variar de manera significativa de una empresa a otra; y, es claro que no existe una metodología única generalmente aceptada.19 Adicionalmente, al evaluar y documentar el riesgo en materia de Competencia Económica, su empresa debe considerar realizar una análisis respecto a la posibilidad de que el documento sea requerido por autoridades en un procedimiento formal y pasos para protegerlo asegurando confidencialidad en base a privilegios cliente/abogado.

19 Consistente con el gobierno corporativo general de una empresa, “crítico” se puede referir a los umbrales donde el CEO o el Consejo necesitan estar conscientes del tamaño potencial de una multa u otras cantidades pagaderas en el caso de que surja un problema. Asimismo, existe mérito en alinearse con los umbrales establecidos en los Estándares Internacionales de Reportes Financieros (consultar: www.ifrs.org), en tanto que estos se apliquen de forma general en la empresa.



INSIGNIFICANTE MARGINAL MATERIAL CRÍTICO

PUNTUACIÓN 1

2 3 4

IMPACTO No, o sin multas, potenciales demandas por daños y perjuicios, o impacto en la reputación

Multa y / o potencial demanda por daños y perjuicios (sin exceder un cierto umbral monetario (“A”)) o impacto en la reputación

Multa y / o potencial demanda por daños y perjuicios (excede el umbral monetario “A”, pero el total de la exposición por debajo del umbral monetario “B”) y existe impacto en la reputación

Multas, pagos por daños y perjuicios en exceso del umbral monetario “B” e impacto en la reputación

PROBABILIDAD Improbable que ocurra riesgo i (por debajo del 10% de probabilidad)

El riesgo puede ocurrir (10-25%)

Es probable que ocurra el riesgo (25-50%)

Es altamente probable que el riesgo ocurra (en más del 50%)

No todas las empresas aplican un enfoque tan sofisticado (o pueden aplicar un enfoque sofisticado, pero utilizar una metodología diferente). En algunos casos – en particular si se trata de una PYME – puede ser preferible la opción de un marco más básico. El proceso puede ser más intuitivo y permitir a la empresa enfocarse de manera directa en los riesgos obvios, tales como:

§ Riesgos asociados con contactos con competidores en la industria, en particular para evitar que se puedan generar indicios sobre acuerdos ilegales entre competidores (cártel) / acuerdos oclusivos;

§ Si la empresa cuenta con una posición importante en un mercado determinado, aclarar conductas excluyentes abusivas por parte de empresas con poder sustancial de mercado que deben evitarse.

Si su empresa se encuentra en una situación donde no se manejaron con éxito los riesgos en materia de Competencia Económica y los problemas ya han surgido, es probable que exista un fuerte énfasis en atender dichas las prácticas descubiertas.

Introducción o mejora de puntos de control c.

Los controles internos son procesos designados para ofrecer una garantía razonable en la reducción de riesgos, con respecto al logro de varios objetivos, incluyendo el cumplimiento con las leyes aplicables en materia de Competencia Económica. Estos involucran tareas y actividades permanentes (controles), implementadas por los empleados de la empresa de



distintos niveles y que están diseñados principalmente para reducir la probabilidad de conductas problemáticas. No obstante, estos controles eliminan completamente a los riesgos. La publicación de COSO señala:

“La garantía absoluta no es posible. La garantía razonable no implica que una entidad siempre logre sus objetivos. El efecto acumulativo de los controles internos incrementa la probabilidad de que una entidad logre sus objetivos. Sin embargo, la probabilidad de conseguir la meta se ve afectada por las limitantes inherentes en todos los sistemas de control internos, tales como un error humano y la incertidumbre inherente al asumir un criterio. Asimismo, un sistema de control interno puede ser evadido, si hay dos o más personas coludidas. Además, si el área de administración está facultada para anular los controles, el sistema entero puede fallar. En otras palabras, incluso un sistema efectivo de control interno puede experimentar una falla”.20

Un enfoque diferente respecto de la administración de riesgos y la aplicación de medidas de control pueden justificarse dependiendo de si la empresa va a hacer uso de asesoría externa especializada, o si cuenta con abogados internos especialistas en competencia que puedan manejar de forma activa y permanente problemas internos. Ya sea que se generen o no de forma interna, los controles que forman parte de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, combinan la existencia de una guía substantiva con una estrategia de comunicación, de forma tal que el personal este expuestos a una combinación de manuales, cursos de capacitación, acciones para crear conciencia sobre la cultura del cumplimiento que están dirigidas a administradores de alto nivel y otro tipo de personal, así como de alertas, revisiones internas o registros u otras actividades que lleven a cabo consultores que están en contacto directo con la empresa.

Por ejemplo, si la empresa desea introducir controles diseñados específicamente para atender los riesgos relativos a la participación en los eventos del sector o industria (tales como los organizados por las cámaras de comercio y asociaciones, conferencias de la industria y otros eventos), estos pueden incluir:

§ Guías en forma de políticas en materia de Competencia Económica, estándares, folletos de capacitación o cursos de capacitación en línea;

§ Procedimientos específicos y controles tales como requerimientos para asegurar previamente la aprobación del superior jerárquico (y quizá incluso registrar la asistencia en una base de datos interna);

§ Mantener un registro de las actividades realizadas en torno a las reuniones (por ejemplo, conservar registros de agendas y minutas, si son relevantes).

Por lo general, la forma en que su empresa decide priorizar los recursos e identificar los controles apropiados en materia de Competencia Económica, reflejarán el resultado de la evaluación de riesgo en materia de Competencia Económica más reciente. Para asegurar un alto nivel de congruencia, se puede establecer el enfoque general sobre los puntos de control de riesgo en materia de Competencia Económica, haciendo una referencia directa a la matriz de riesgo elaborada. Por ejemplo, la capacitación presencial en materia de

20 Ver la nota al pie de página no. 16



Competencia Económica puede considerarse como un asunto prioritario para los “empleados de alto riesgo”.21

Efectividad de los puntos de control d.

Un programa sólido para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica que incorpore con éxito una clara cultura empresarial con la filosofía de “hacer lo correcto” debe reducir o mitigar de manera importante los riesgos en materia de Competencia Económica a través de:

§ Incrementar la conciencia sobre comportamiento que es inaceptable;

§ Detectar a tiempo y resolver problemas en materia de Competencia Económica;

§ Obtener multas potencialmente menores y reducir el impacto adverso en la reputación (mala publicidad) en el caso de incumplimiento; y

§ Lograr mayores oportunidades de recibir el beneficio de programas de inmunidad en materia de Competencia Económica (otorgados por los organismos de protección a la competencia).

La evaluación del riesgo residual o “neto” se apoyará en una evaluación crítica sobre la efectividad de los controles existentes. Para medir lo anterior y evaluar el riesgo residual, se pueden considerar las siguientes preguntas:

§ ¿Existe un control?

§ ¿Cómo se documenta el control?

§ ¿Cómo el control se diseño con claridad (es claro e inequívoco)?

§ ¿La documentación del control está disponible y se actualiza con regularidad?

§ ¿Cómo se concientiza a las personas sobre el control existente?

§ ¿Cuál es el “índice de éxito” (por ejemplo, el porcentaje de la audiencia objetivo capacitada con éxito)?

§ ¿Qué estructura existe para registrar el índice de conocimiento y cumplimiento con el control?

§ ¿Qué sanciones existen por incumplir el control?

Su evaluación sobre las consideraciones anteriores puede ayudar a la empresa a revisar los estimados de riesgo con base en el aprendizaje, para determinar la oportunidad / necesidad de respuestas / controles de riesgo adicionales. Algunas veces las respuestas de solución / riesgo son tan simples y reflejan el hecho de que sólo se requiere la repetición con frecuencia.

21 Los ejemplos (genéricos y no específicos en materia de Competencia Económica) pueden encontrarse en un artículo llamado Regulatory and Corporate Liability: From Due dilligence to Risk Management – Todd L. Archibald, Kent Roach, Kenneth Edgar Jull (ISBN: 9780888044594).



Por lo general, siempre es posible reposicionar / reeditar / repetir los pasos para incorporar con rapidez la guía existente con el propósito de reforzar el conocimiento del cumplimiento en materia de Competencia Económica.



4. “Know-how” del Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica

Resumen – Las opciones que deben considerarse incluyen:

§ Producir una guía que incorpore el “Know-how” sobre normatividad de Competencia Económica, elaborada conforme al perfil de riesgo y las necesidades de la empresa;

§ Proporcionar capacitación interactiva de forma periódica (y con actualizaciones) en materia de Competencia Económica a personal clave de la empresa;

§ Considerar el formato de impartición de la capacitación (presencial, en línea, virtual o una combinación);

§ Diseñar formatos que estimulen el compromiso permanente del personal.

Habiendo identificado los riesgos en materia de Competencia Económica que su empresa enfrenta, así como el despliegue geográfico de dichos riesgos; el siguiente paso consiste en determinar qué tipo de capacitación en materia de Competencia Económica debería impartirse en la empresa, y qué documentación de soporte se requiere para incrementar el conocimiento del personal.

El propósito de capacitar a los empleados de su empresa y de ofrecer materiales guía para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica consiste en crear consciencia y preservar un nivel de atención alto del personal. La generación de conciencia en materia de Competencia Económica ayuda a minimizar el riesgo de que se incurra en violaciones. Idealmente, también permite al personal llevar a cabo sus actividades con mayor confianza, en tanto que tienen más claro lo que es y lo que no es permisible, pudiendo resistir a presiones de forma más efectiva (sean estas internas o externas).

No obstante, sin importar qué tan buena sea la capacitación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, nunca podrá eliminarse por completo la posibilidad de que algunas personas en la empresa puedan simplemente ignorar la política y la guía de la empresa. Esta es la razón por la cual, la forma en que se presente el “Know-how” sobre la normatividad de Competencia Económica es de alguna manera igual de importante que la guía sustancial que se proporcione. En particular, al compartir el “Know-how” sobre el cumplimiento en materia de Competencia Económica en la empresa, debe incentivar al personal a buscar aclaraciones cuando no tengan la certeza sobre cómo proceder en determinada circunstancia, con el fin de encontrar y compartir las forma correcta (legal) para conciliar el cumplimiento en materia de Competencia Económica y las estrategias de la empresa.

El programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica debe alentar al personal a discutir sobre asuntos de cumplimiento de forma proactiva y de manera permanente, así como involucrar a los abogados de empresa en proyectos y en las decisiones diarias, en lugar de visualizar el Know-how y la capacitación relacionada como un proceso independiente (o incluso peor, como un “ejercicio de trámite”) que se sufre de forma periódica.

En ocasiones se llega a considerar (en particular en las grandes empresas) la posibilidad de no sólo impartir capacitación al personal de la propia empresa, sino también a terceros relacionados tales como “joint ventures”, distribuidores y cámaras de comercio y asociaciones. Aunque existen en algunas áreas relacionadas con programas de cumplimiento (por ejemplo, en anti-soborno y corrupción) ciertas expectativas en el sentido de apoyar la capacitación a

2015 4. Know-how” del Cumplimiento de la Normatividad de Competencia Económica


terceros,22 también hay asuntos de responsabilidad que necesitan considerarse. Sin embargo, siempre se debe considerar como mínimo la capacitación del personal propio.

Ejemplo: Abogacía de la Competencia Económica por un empresa de bienes de consumo inmediato Los empleados de la empresa recibieron capacitación interna para asegurar que su participación en los proyectos de sector, a través de iniciativas de cámaras de comercio o asociaciones comerciales u otros foros, estuviera siempre sujeta a un alto nivel de protección para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. La empresa estableció como un requisito previo para todas las asociaciones en las que permanecieran involucrada que éstas adoptaran sus lineamientos de cumplimiento. Un formato o un modelo se compartían cuando era requerido. Como resultado, a partir de la referencia constante que hacían los empleados de la empresa al curso interno en línea, algunos terceros mostraron interés para tener acceso a una capacitación similar; lo que propició que la empresa trabajara con un proveedor externo para desarrollar y promover capacitación en línea asequible para las PYMES en la materia. Esta visión reconoce el valor de dar pasos para capacitar a otros sobre la importancia de la cultura del cumplimiento.

Know-how de la normatividad de Competencia Económica: manuales, a.instructivos, guías

Cualquiera que sea el tamaño de una empresa (desde una multinacional hasta una PYME), no resulta razonable esperar que el personal comprenda lo que constituye el cumplimiento en materia de Competencia Económica y un comportamiento corporativo ético, si no han recibido alguna guía sobre “los que Sí se puede y lo que No se puede hacer” en materia de Competencia Económica.

Una empresa grande puede contar ya con abogados internos (incluso con especialistas internos en materia de Competencia Económica) quienes pueden redactar estos documentos. Si se trata de una PYME, es posible ésta no cuente con sus propios asesores legales, pero en todo momento puede obtener materiales útiles de despachos de abogados especializados, en sitios web de los organismos de protección a la Competencia Económica, y, también (y en varios casos sin costo) a través de otros sitios de internet.

Sin embargo, en todos los casos, es conveniente asegurarse que los materiales de capacitación en materia de Competencia Económica y las guías que van a utilizar en la empresa estén diseñados para ser, en la medida de lo posible, lo suficientemente relevantes en las actividades de la empresa, así como para abordar los riesgos específicos en materia Competencia Económica que enfrenta dicha empresa en particular. Lo ideal es que cualquier guía escrita reitere el compromiso del alto nivel directivo de la empresa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, explicando al personal lo que se puede hacer y lo que no en la materia, con el fin de cumplir y establecer las consecuencias individuales (internas y externas) provenientes de las fallas en el cumplimiento.

Algunos conceptos y asuntos que se recomienda considerar incluyen:23

22 Consulte la guía del Ministerio de Justicia de RU sobre la Ley de Sobornos, referida en la nota al pie de página no. 13; en particular el principio 5.7 relacionado con la (posible) necesidad de capacitar “personas asociadas” sobre el cumplimiento anti-soborno.



§ Tener reglas simples y claras – éstas pueden ser "lo que Sí se puede hacer y lo que

No se debe hacer” o cualquier otro formato que sea apropiado para la empresa. La clave consiste en utilizar un lenguaje empresarial llano; no terminología legal o referencias detalladas sobre leyes; si se cuenta con expertos en comunicación internos, será útil enviarles el documento para asegurar que se de expresan de forma efectiva las reglas y que son entendidas con claridad por el personal de todos los niveles de la empresa.

§ Mantener a la guía de Competencia Económica no muy extensa, conviene facilitar a las personas la comprensión de éstas para que puedan seguir las reglas.

§ Elaborar lineamientos específicos dirigidos a atender las necesidades específicas de diferentes unidades de negocio que pueden enfrentar situaciones específicas de riesgo;

§ Considerar utilizar notas breves (1- 2 páginas máximo) sobre temas específicos de relevancia particular (o que presenten riesgos en particular) para la empresa (por ejemplo: análisis de información de competidores, participación en cámaras y asociaciones comerciales);

§ Presentar la guía de forma que tenga sentido desde una perspectiva empresarial, confirmando lo qué se puede hacer, y donde sea conveniente señalar límites o umbrales (reflejando “zonas seguras”);

§ Pensar sobre los idiomas a los que se deberán traducir los materiales, así como el método de entrega para tener el máximo alcance (por ejemplo, facilitar el acceso a todos los materiales a través del sitio de intranet de la empresa);

§ Lanzar los materiales dentro su empresa, utilizando “abanderados” del programa de cumplimiento para ayudarles a hacer propio el conocimiento del tema.

Ejemplo: Empresa Multinacional en el Sector Energético cuenta con una guía simple de lo que si se puede hacer y de lo que no se debe hacer en su Código de Conducta

§ No acordar con competidores, ni siquiera de manera informal, nada sobre precios, producción, clientes o mercados, sin justificación legal. Siempre reciba asesoría legal sobre si una práctica es legal;

§ Las decisiones de la empresa en materia de precio, producción, clientes y mercados las debe tomar la empresa por sí sola;

§ No conversar con la competencia:

- con qué proveedores, clientes o contratistas trata o tratará la empresa; o

- en qué mercados la empresa pretende vender o en qué términos negociará la

23 Consulte Riley y Bloom “Antitrust Compliance Programmes – can companies and Antitrust Agencies do more?” Competion Law Journal 2011 publicado por (derechos de autor de) Jordan’s Publishing.



empresa;

§ Abandonar las reuniones del sector industrial en que participe si surgen asuntos sensibles en materia de competencia; y, asegúrese de que su salida quede muy clara y registrada. Informe el problema al Departamento Legal de la Empresa y a su Ejecutivo de Cumplimiento;

§ Comentar en la empresa si se llega a enterar de posibles prácticas anticompetitivas o si existe duda sobre si determinada prácticas es legales o no.

Además, algunas empresas cuentan con un documento autónomo sobre política en materia de Competencia Económica (“documento de control”) que refiere a procesos y métodos de control, tales como:

§ Requerimientos clave del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica / reglas clave a seguir;

§ Procesos a seguir para asegurar que todos los contactos con la competencia son legales;

§ Requerimientos para la capacitación en materia de Competencia Económica para el personal identificados como alto riesgo;

§ A dónde acudir para obtener asesoría en materia de Competencia Económica si surgen dudas sobre el rumbo que toma una conducta en particular y en consecuencia se generan preocupaciones potenciales.

Capacitación en materia de Competencia Económica b.

La capacitación en materia de Competencia Económica es parte fundamental de un programa efectivo para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, ya que es la etapa en que los empleados de la empresa tienen la oportunidad de encontrarse con los abogados personalmente (o al menos “en vivo” si es que se utilizan instalaciones propias para realizar reuniones “virtuales”, tales como videoconferencias u otras tecnologías actualizadas), y hacerles preguntas sobre riesgos en materia de Competencia Económica para obtener respuestas más detalladas sobre las áreas de peligro que enfrenta la empresa.

En algunas grandes empresas, el departamento de Recursos Humanos (RRHH), o incluso un grupo dedicado a la capacitación, puede estar disponible para ofrecer asesoría al respecto y (si es apropiado) facilitar los métodos de impartición de la capacitación óptima.

Es recomendable asegurar que la capacitación en materia de Competencia Económica de la empresa esté diseñada para ofrecer ejemplos prácticos (específicamente referidos al sector de la empresa). Dicha capacitación deberá explicar los objetivos y las razones de las políticas y de los procedimientos del programa de cumplimiento en materia de Competencia Económica de la empresa, así como las consecuencias si estos no se siguen.



Algunos consejos prácticos para impartir la capacitación en materia de Competencia Económica incluyen:24

§ Identificar a los empleados que van a recibir la capacitación. Definir quiénes van a recibir la capacitación, así como el método (y frecuencia) de la misma depende del perfil de riesgo en materia de Competencia Económica de las actividades que realizan el personal al interior de la empresa. Por ejemplo, el personal que realiza actividades que están expuestos a mayores grados de riesgo en materia de Competencia Económica (algunas veces llamados “personal de alto riesgo”), tales como el personal que desempeña funciones de ventas o que asiste a las reuniones de comercio o de la industria, o que participa en redes empresariales con la competencia, pueden beneficiarse más de capacitación más frecuente, intensiva y presencial (FIP) que aquellos empleados cuya función representa un riesgo bajo en materia de Competencia Económica.

§ Asegurar que la inducción de nuevo personal (o los cambios generados entre los empleados que realizan trabajos de bajo riesgo a trabajos de riesgo mayor) incluya capacitación en materia de Competencia Económica como lo requiere el perfil de riesgo de su trabajo;

§ Asegurar que el estilo de capacitación refleje tanto las necesidades de la empresa como su perfil de riesgo en materia de Competencia Económica. Considere si la empresa necesita capacitación en línea, capacitación FIP, capacitación “virtual” (una mezcla de capacitación basada en una computadora y una retransmisión vía Internet / llamada en conferencia con un capacitador con especialidad en materia de Competencia Económica), o una combinación de todas las opciones anteriores:

- La capacitación en línea y la virtual resultan buenas opciones por su alcance global (llega hasta donde sus empleados están ubicados en países distintos o en varios puntos dentro de un solo país). Asimismo, se deben coordinar las distintas etapas de la capacitación en materia de Competencia Económica, con base en el uso de la computadora, para que sean traducidas a los idiomas más relevantes. Sin embargo, la capacitación en línea por su propia cuenta probablemente no resulte la adecuada para los empleados de alto riesgo, quienes necesitan tener la capacidad de hacer preguntas y obtener respuestas de inmediato. En tales casos, se querrá considerar un módulo de capacitación en materia de Competencia Económica “virtual”, combinando el alcance de la capacitación en línea con la posibilidad de realizar preguntas;

- Hay varios productos de capacitación en línea disponibles para venta distribuidos por terceros; sin embargo, algunos son de alto nivel o genéricos. Otros pueden estar enfocados a temas legales y tienden a cubrir de manera global los asuntos en materia de Competencia Económica (algunos de los cuales pueden no ser relevantes con su empresa). Por lo tanto, algunas empresas multinacionales han desarrollado su propia capacitación en línea específica en materia de Competencia Económica (o basada en conferencias virtuales).

24 Consulte Riley y Bloom (ver la nota al pie de página no. 23)



§ Identificación de los capacitadores apropiados para capacitación en materia de Competencia Económica FIP (y para realizar las retransmisiones vía Internet / conferencias telefónicas, como parte de la capacitación virtual en materia de Competencia Económica):

- De preferencia los capacitadores seleccionados para impartir la capacitación sobre el cumplimiento en materia de Competencia Económica de la empresa (ya sean de fuentes internas o externas) deben ser expertos en la ley de Competencia Económica. Sin embargo, (dependiendo de los recursos disponibles) estos no siempre serán expertos y su empresa puede tener la necesidad de considerar el desarrollo de un curso llamado “capacitando al capacitador”. Lo anterior resulta ser particularmente preferible si se trabaja en una PYME y resulta necesario apoyarse en capacitadores externos;

- En las grandes empresas, también puede resultar útil considerar dar entrenamiento adicional para aquellos abogados internos de la empresa, para aumentar sus conocimientos en materia de Competencia Económica, como parte de un programa de educación profesional continua a nivel interno. Hay una gran cantidad de boletines especializados en materia de Competencia Económica, así como publicaciones y webinars, generados por abogados externos que son gratuitos y que ofrecen actualizaciones sobre temas de competencia recientes. Asimismo, la asistencia a conferencias es una forma práctica de encontrar más información sobre los asuntos y las tendencias actuales en materia de Competencia Económica.

- Una PYME puede no contar con recursos legales internos para apoyarse en ellos. En tal caso, los despachos de abogados con experiencia en temas de Competencia Económica pueden impartir capacitación FIP sobre esta materia. Sin embargo, sin el acompañamiento interno adecuado esta capacitación puede ser costosa y la asesoría externa – si bien especializada en la ley – puede no conocer el modelo de negocio de la empresa y por lo tanto, impartir capacitación genérica en lugar de capacitación a la medida. Si no se cuenta con un abogado interno y existen recursos escasos (y dudas sobre la eficacia de la capacitación) para recibir capacitación de asesores externos, quizá convenga considerar dar dicha capacitación especializada al personal de la empresa dedicada al área de finanzas (o que realice dichas funciones) de tal forma que después el personal capacitado pueda ofrecer capacitación sobre en materia de Competencia Económica o cualquier otro programa de cumplimiento al interior de la empresa), inclusive se podría considerar llevar a cabo la capacitación para el programa de cumplimiento junto con los asesores externos, de manera que las sesiones cumplan con la necesidades (y se refieran específicamente a los riesgos en materia de Competencia Económica) de la empresa.

§ Decidir el tamaño del grupo que va a capacitarse mediante la metodología FIP es de suma importancia:

- Se puede ahorrar en corto plazo al “capacitar” un grupo grande bajo el formato de una conferencia. Sin embargo, esto podría ser menos efectivo para obtener el compromiso real del personal, ya que es menos probable que los grupos grandes sean interactivos y muestren interés;



- Obviamente, resulta más fácil asegurar una interacción con interés, con un grupo pequeño de personas (por decir 20 – 30), aunque podría haber un costo al trabajar con un número mayor de sesiones de capacitación, con grupos más pequeños de personas.

§ Asegurar que el formato y el contenido de la capacitación (si es FIP, en línea o virtual) se adapte de la mejor manera a las necesidades para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la empresa:

- Existen diversas tipos de capacitación (probada y evaluada), incluyendo la enseñanza mediante ejemplos (escenarios) y casos de estudios, utilizando exámenes, sesiones de “preguntas y respuestas” y otros estilos interactivos que involucran el papel que desempeñan los juicios simulados.

- El propósito de estos diferentes formatos de capacitación no es trivializar el tema, sino asegurar que la capacitación logre comprometer al personal capacitado. Usar diferentes tipos de capacitación también ayuda a evitar la “fatiga o resistencia” a la capacitación que es natural.

- Conviene dirigir el mensaje de capacitación al tipo de audiencia que lo recibirá (alta dirección, abogados internos, personal que atiende reuniones en las cámaras de comercio o asociaciones comerciales, etc.)

§ Asegurar que los directivos de alto nivel de la empresa o los líderes del equipo desempeñen un papel activo en la capacitación en materia de Competencia Económica, ayudará a reforzar los mensajes sobre el tipo de cultura corporativa estándares de ética y de cumplimiento que la empresa espera tenga y demuestre el personal;

§ Asegurar que se elaboren y conserven los registros apropiados de la asistencia en todas las capacitaciones será importante para medir la efectividad de los controles y mejorar del programa (ver Capítulo 11: “Monitoreo y mejora continua”).

Encontrar formas de estimular el compromiso positivo del personal c.

Para ser efectivo, los mecanismos que generan conciencia sobre la guía del cumplimiento en materia de Competencia Económica se pueden incluir algunos “recordatorios”, así como sencillos materiales de referencia que transmitan mensajes claros de distintas maneras, para estimular el compromiso del personal. Esto contribuye a presentar mejor el tema de cumplimiento en materia de Competencia Económica en relación con otras comunicaciones internas de una empresa. Algunas ideas incluyen preparar:

§ Tarjetas de bolsillo o que pueden llevarse en la cartera;

§ Posters;

§ Boletines y volantes;

§ Mensajes de Intranet e Internet (tal como un sitio web dedicado al tema de la Competencia Económica – o al menos al tema de ética y cumplimiento);

§ Obsequios promocionales (por ejemplo: bolígrafos, bloc de notas, calendarios, tazas).



El compromiso del empleado puede garantizarse de forma más efectiva si el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica se enfoca tanto en el empoderamiento del personal como en ofrecer claridad en las “áreas de riesgo”. Por lo tanto, es importante buscar formas de liberar de prejuicios a aquellas iniciativas empresariales (legítimas y legales), ofreciendo mayor claridad sobre qué actividades no generan preocupaciones en materia de Competencia Económica (así como las actividades que si pueden generarlas). También conviene resaltar aquellos proyectos exitosos u oportunidades empresariales en los que la claridad derivada de la asesoría en materia de Competencia Económica oportuna haya tenido un impacto positivo.

Algunas empresas celebran a los “héroes de la cultura de cumplimiento” como un medio para alentar una imagen positiva con respecto al programa de cumplimiento (ver Capítulo 10: “Incentivos de cumplimiento”).

Información sobre investigaciones en materia de Competencia Económica d.

Resulta de gran importancia que el personal de la empresa y los administradores entiendan qué sucede durante una investigación en materia de Competencia Económica (y en particular que entiendan el deber de cooperar cuando sea relevante). En ciertos casos, puede resultar útil incluir en la capacitación a los empleados temas sobre cómo se conducen las visitas sorpresa en materia de Competencia Económica siendo el objetivo preparar a las personas en caso de que se lleve a cabo una investigación real en materia de Competencia Económica. Por ejemplo, puede ser conveniente:

Ejemplo: Esfuerzos para dar poder de decisión al personal

Las empresas pueden no contar con los recursos para revisar todos los contratos y sus términos celebrados con sus proveedores y sus clientes. Los formatos de contratos pueden no siempre ser prácticos. Es posible, sin embargo, dar directrices para el personal activo en las adquisiciones, ventas y negociaciones con el fin de poder: (i) identificar áreas de atención y (ii) aclaran los temas en los que se puede llegar a acuerdos sin la necesidad de involucrar a los abogados (internos o externos).

Además, se debe prestar atención a las “oportunidades”; es decir, áreas en donde se pueden obtener términos más favorables que sean válidos previa revisión legal.

Puede ser conveniente desarrollar y distribuir guías especiales y más detalladas cuando los abogados internos u otros responsables de los esfuerzos destinados a implementar el programa de cumplimiento de su empresa no están tan familiarizados con las leyes relevantes en materia de Competencia Económica. Estas guías pueden hacer referencia a puntos que deben ser revisados con las contrapartes, con el fin de acordar términos comerciales que pueden ser incluidos en los contratos de forma segura desde el punto de vista legal.

Hay un riesgo en contar con una guía excesivamente simplista pero también en desarrollar guías con instrucciones excesivamente complejas y restrictivas. Un clásico ejemplo, de exceso es considerar todas las formas de exclusividad como ilegales.



§ Informar a los empleados del área de recepción / de seguridad que laboran en las instalaciones de una empresa, para que sepan conducirse con los investigadores con cortesía y de manera correcta, a fin de reducir el riesgo de que un organismo de protección a la competencia alegue obstrucción o falta de cooperación, por parte de la empresa;

§ Instruir a los colegas de IT sobre las probables visitas de investigadores externos especialistas en herramientas de IT forenses, así como sobre los deberes de cooperación de la empresa (cuando esto sea relevante);

§ Asegurar que todos los empleados asimilen el deber de cooperar25 (donde sea relevante conforme la ley local aplicable), en el caso de una inspección y que cualquier forma de obstrucción durante la investigación (si involucra el rompimiento de sellos u otro) será tratada con severidad por parte de la empresa pudiendo dar como resultado una acción disciplinaria (incluyendo tal vez el despido).26

Algunas empresas también realizan inspecciones inesperadas a manera de simulacro que aparentan ser inspecciones sorpresa, aunque hay que reconocer que la opinión está dividida entre los méritos y los problemas asociados con el uso de las estos simulacros.

25 El requerimiento para cooperar puede diferir de país a país y también puede diferir dependiendo de si los procedimientos en cuestión son delictivos o civiles / administrativos en su naturaleza. Dependiendo de la ley aplicable, una compañía también debe contar con ciertos derechos legítimos de defensa (incluso donde hay un deber de cooperar). 26 Consulte “Seal Breaking Practical Compliance Lessons from Recent Cases” de Riley Journal of European Competition Law & Practice, 2012, Vol. 3, No. 2

2015 5. Sistemas de administración de la problemática en materia de Competencia Económica


5. Sistemas de administración de la problemática en materia de Competencia Económica

Resumen – Las opciones que podrían considerarse incluyen:

§ Mantener una eficaz cultura interna en el tema de reportes y manejo de la problemática en materia de competencia que incluyen la garantía de respuestas oportunas y obtención resultados positivos evidentes;

§ Contar con una política clara y bien comunicada sobre cómo se manejan los problemas de Competencia Económica para apoyar una cultura interna que permita identificar abiertamente problemas;

§ Gestionar las cuestiones operativas en la empresa para motivar el reporte confidencial y anónimo de las preocupaciones en materia de cumplimiento;

§ Introducir una línea de ayuda o línea directa (“hot line”) correctamente manejada, para tratar preocupaciones en materia de cumplimiento;

§ Asegurar que aquel que contribuya señalando una preocupación no tendrá represalias.

Cuando la empresa envía un mensaje firme desde el área directiva con el fin de manera activa al personal para comportarse de forma que sean coherentes con el Código de Conducta de la empresa (o con la declaración equivalente de ética empresarial), el personal puede estar más atento y dispuesto a dar a conocer las preocupaciones cuando no se sienta cómodo ante cierto tipo de conducta.

Para facilitar lo anterior, es importante contar con los mecanismos bien comunicados que permitan a los empleados “levantar la voz”, fuera de las líneas de reporte tradicionales y poder protegerse en contra de posibles represalias.

Como la responsabilidad social empresarial y la ética empresarial continúan atrayendo la atención, el desarrollo de estrategias de cumplimiento más sofisticadas va en aumento. Una práctica clave que reúnen varios programas modernos sobre responsabilidad social corporativa –y, sobre iniciativas de cumplimiento- es la adopción y uso de un procedimiento interno de denuncia, un canal de reporte y otras líneas directas (hotline) que permiten a las personas reportar las preocupaciones en materia de cumplimiento, de manera que la administración pueda descubrir y tratar con posibles delitos corporativos, violaciones en materia de Competencia Económica, corrupción y otros problemas de cumplimiento.

Los sistemas de reporte de línea directa (también conocidos en algunas empresas como “línea de ayuda” o “línea de denuncia”) se han utilizado por más de dos décadas y son considerados como una herramienta útil que puede ayudar a detectar fraudes en el lugar de trabajo, así como fallas en el cumplimiento. La existencia de dichos mecanismos para el manejo de preocupaciones también puede servir como un freno para los empleados que estén tentados, por alguna razón, a eludir los controles aplicables y violar el Código de Conducta de la empresa.

Reconocimiento del valor de los sistemas de administración de la problemática a.en materia de Competencia Económica

Un ambiente en la empresa, que motive a los empleados a levantar la voz y solicitar asesoría cuando se confronten con situaciones cuestionables, puede contribuir a la efectividad del



programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la empresa. Como se estableció en la publicación Compliance Matters del 2011 de la Comisión Europea:

“Una característica esencial en el programa de cumplimiento exitoso es la inclusión de mecanismos claros para generar reportes. El personal no sólo debe estar consciente de los conflictos potenciales relacionados con la ley de competencia, también necesita saber a quién contactar y en qué forma, cuando surjan asuntos concretos”.27

Diversas publicaciones sobre la cultura del cumplimiento motivan a las empresas a “ofrecer canales confidenciales para manifestar preocupaciones, para buscar asesoría o para reportar violaciones sin el temor de represalias”.28 Hay una variedad de métodos que se pueden considerar para que el personal de la empresa pueda manifestar sus preocupaciones en materia de cumplimiento o reporten sospechas de faltas en materia de cumplimiento. Cualquiera que sea el sistema que se elija, si resulta exitoso, puede generar importantes beneficios, incluyendo:

§ Un mejor conocimiento sobre la conducta de cumplimiento y la cultura de la empresa;

§ Una mayor capacidad del personal (e incluso potencialmente de interesados externos) para “elevar la voz”;

§ La capacidad de detectar e investigar con rapidez los asuntos potenciales que pueden exponer a la empresa a riesgos financieros, legales y de reputación;

§ Los resultados que se obtienen a partir de la operación de la línea de reporte, pueden ayudar a:

- Identificar (y resolver) las rupturas de los controles internos, así como a aislar / identificar temas específicos a nivel regional o administrativo que puedan requerir mayores esfuerzos o recursos de cumplimiento;

- Identificar los problemas sistémicos al interior de la empresa, que necesiten atenderse para evitar con éxito futuras o potenciales violaciones.

Diferentes clases de sistemas de reporte interno b.

Existe una variedad de sistemas de reporte interno de entre se puede elegir alguno que permita al personal de la empresa manifestar sus preocupaciones en materia de cumplimiento o emitir reportes por sospecha de incumplimiento:

§ En un extremo de la escala está el enfoque informal de mantener la “puerta abierta”, en el que las preocupaciones en materia de cumplimiento pueden generarse en cualquier momento directamente en la administración de la empresa. Este enfoque si bien es simple, no ofrece el anonimato y depende de que ya exista en la empresa un ambiente y cultura de “elevar la voz”. Lo anterior se convierte en un problema si

27 Ver la nota al pie de página no. 5 (en la página 17 de la publicación de la Comisión de la Unión Europea) 28 Lineamiento de Denuncia de ICC 2008 (elaborados por la Comisión de ICC sobre Responsabilidad Corporativa y Anti-corrupción) en http://www.iccwbo.org/advocacy-codes-and-rules/areas-of-work/corporate-responsibility-and-anti-corruption/whistleblowing/.



alguien en la administración está involucrado con el tema que el empleado desea discutir.

§ Se recomienda como algo indispensable reflexionar sobre la forma en que el programa de cumplimiento de la empresa motivará a todos los empleados para solicitar ayuda. Dependiendo del tamaño de la empresa, la ayuda y asesoría podrían canalizarse a través del área Legal interna, o de la persona encargada del tema de cumplimiento o a través de otras áreas apropiadas (Finanzas, Auditoría, RRHH).

§ Sobre el reporte y asesoría en relación con actividades específicas, es posible que para propósitos de monitoreo y control, se considerare como opción requerir que los empleados de la empresa obtengan una aprobación previa (u otra forma de control, tal como el registro en una base de datos interna) para realizar ciertas actividades empresariales que se consideren muy sensibles desde el punto de vista del cumplimiento en materia de Competencia Económica. Un ejemplo típico de una actividad que se beneficia a partir de esta clase de monitoreo, desde el punto de vista en materia de Competencia Económica, es la asistencia a las reuniones de las cámaras de comercio y asociaciones o conferencias de la industria. Las empresas pueden depender de soluciones “web” (por ejemplo, contar con un registro en línea para obtener la autorización para asistir a determinados eventos de las cámaras de comercio o asociaciones comerciales) u otras clases de líneas de reporte.

§ En el otro extremo de la escala (desde la retroalimentación a “puerta abierta”) se encuentra un sistema de denuncia por internet o línea telefónica (en algunas empresas, también es conocido como “línea de ayuda” o “línea directa” o línea de reporte del Código de Conducta). Se debe analizar si la empresa necesita una línea de ayuda formal con base en los riesgos que la empresa enfrente (así cómo los requerimientos operacionales de ésta) y que están relacionados con el tamaño, el ámbito y el alcance geográfico de la misma.

Varias empresas operan alguna forma de sistema interno de ayuda en línea, diseñado para responder únicamente las preguntas de los empleados sobre la ética, las políticas de la empresa y los asuntos de cumplimiento. Con frecuencia, dichas “líneas de ayuda” de cumplimiento se operan de manera interna y están diseñadas para ayudar al personal con respuestas a los dilemas sobre cumplimiento que surgen todos los días. Si una empresa opera dicha línea de ayuda interna, se necesitará considerar con mucho detenimiento los pros y los contras de usar dicho sistema existente también para recibir denuncias por las violaciones al programa de cumplimiento, ya que esto puede poner en riesgo la generación de los reportes que eliminan la actividad de incumplimiento. Por esa razón, hoy en día varias empresas consideran contar con una línea de denuncia, además de las líneas internas de ayuda con asesoría.

Denuncia c.

La implementación de un sistema de reporte confidencial y anónimo es un paso importante para que las empresas de todos tipos y tamaños se comprometan a reforzar y hacer más eficaz sus prácticas de control interno. El reconocer con mayor énfasis que la denuncia desempeña un papel crítico en la revelación de mala conducta corporativa ha conllevado a una actividad legislativa considerable en diversos países, para proteger a los denunciantes y alentarlos a manifestar las preocupaciones respectivas.



Los denunciantes pueden recibir importante atención de los medios en casos de alto perfil. En algunas ocasiones se perciben como una voz solitaria dispuesta a reportar la actividad ilícita a un costo personal considerable. En realidad, si los sistemas internos de manejo de preocupaciones en materia de cumplimiento funcionan correctamente, estos deberían permitir identificar y abordar oportunamente las preocupaciones potenciales. Cuando se llega a una etapa en donde la conducta genuinamente problemática se conoce primero afuera de la empresa podría implicar que, en efecto, nadie dentro de la empresa escuchó o quiso actuar.

Hoy en día, ciertos organismos de protección a la Competencia Económica motivan a las personas a contactarlos de manera directa cuando se dan cuenta de la conducta problemática. En algunos casos se ofrecen recompensas financieras.29 Debido a que no es probable que las empresas que tienen una política de “cero tolerancia” ante las violaciones en materia de Competencia Económica ofrezcan incentivos similares de manera interna, se genera una tensión entre los esfuerzos internos de la empresa por detectar y evitar el incumplimiento y el enfoque de los organismos de protección a la Competencia Económica en buscar disuasiones efectivas. Asimismo, por esta razón, en la empresa radica el principal interés por fomentar un ambiente en donde las preocupaciones surjan primero a nivel interno de forma oportuna, de manera que puedan canalizarse con prontitud para investigar la problemática y (si es apropiado) en el peor escenario, utilizarse para preparar una aplicación al programa de inmunidad (a ser presentada ante los organismos de protección a la competencia económica relevantes).

Las líneas directas de denuncia / líneas de ayuda en el sitio de trabajo pueden tener varias formas:

§ Algunas líneas directas en materia de Competencia Económica se operan de manera autónoma mientras que otras forman parte de un Código de Conducta corporativo más extenso, Código de Ética, programa de cumplimiento o responsabilidad social;

§ Algunas empresas operan su línea directa interna mientras que otras la subcontratan. Algunas combinan recursos internos (para propósitos de investigación) con administración externa (independiente) y registran las quejas para asegurar el anonimato.

§ Algunas empresas utilizan un línea directa / de denuncia global simple y canales de reporte por separado para los filiales o subsidiarias;

§ Algunas líneas directas de la empresa están cerradas a los empleados en ciertos países (por razones legales a nivel local).

A pesar de que varias empresas multinacionales operan líneas de ayuda / líneas directas globales, éstas enfrentan algunos retos:

§ En algunos países, la operación de las líneas directas o líneas de denuncia para reportar violaciones potenciales al cumplimiento pueden dar lugar a temas relacionados con la protección de datos, facultades de consejo de los trabajadores (personal / trabajo) o incluso a los asuntos relacionados con la ley del Laboral.

29 Por ejemplo, en la fecha de la publicación de este Toolkit, la Oficina para el Comercio Justo de RU estaba considerando ofrecer recompensas financieras de hasta más de £100,000 (en circunstancias excepcionales) para las personas que ofrecieran información sobre la actividad de un cártel. Consulte: http://www.oft.gov.uk/OFTwork/competition-act-and-cartels/cartels/rewards.



§ Tener líneas de reporte en más de un país, implica más retos de operación (por ejemplo, requerimientos de traducción del idioma);

§ Los sistemas que no facilitan el seguimiento confidencial y anónimo mediante el / con el reporte individual pueden generar información incompleta, lo cual no representa una buena base para que la empresa (o los asesores de ésta) realice una mayor investigación;

§ Si el sistema no es operado por un tercero independiente (por costo u otros motivos) y la persona que reporta, la preocupación requiere registrar su mensaje (y voz) en un sistema automatizado o hablar con un compañero asignado para levantar reportes, es probable que la “naturaleza confidencial y anónima” del reporte sea minada / comprometida de manera importante.

Para empresas grandes, la operación de un sistema interno de reporte puede presentar obstáculos prácticos importantes, tales como: contar con una plantilla de personal incrementada, debido a las zonas horarias, conseguir los servicios de traducción, comprender los matices culturales y facilitar / administrar las llamadas internacionales.

La decisión de administrar la línea de reporte de una empresa a través de un proveedor externo o de desarrollar sus propios procedimientos internos, depende en gran medida de la disponibilidad de recursos. La empresa puede elegir la subcontratación para realizar las actividades de reporte de denuncia desde lugares internacionales mediante un proveedor con experiencia mundial, mientras conserva un sistema interno para los empleados nacionales (a pesar de que haya inconvenientes al administrar un sistema de manejo de preocupaciones de cumplimiento a nivel interno, como se mencionó anteriormente).

Los pasos prácticos que se deben considerar al establecer un sistema de reporte de preocupaciones sobre cumplimiento, incluyen:

§ Se trate de una empresa grande o una PYME, el sistema de reporte debe reflejar los riesgos potenciales y las violaciones asociadas con el tipo negocio de la empresa.

§ El sistema de reporte debe asegurar que se protege y se conserva la confidencialidad y el anonimato (donde se solicite) de la persona que reporta la preocupación.

§ Los reportes de incidentes pueden requerir de cierta preparación (y distribución) de forma que se proteja el reporte como información confidencial y privilegiada, ejemplo, al asegurar que estará protegida por privilegio cliente/abogado; otros factores relevantes que se deben considerar al decidir la forma en que se distribuirán reportes, tienen que ver con la forma de preservar la confidencialidad (consulte las líneas anteriores) y evitar el potenciales conflictos de interés;

§ De manera ideal (si los recursos lo permiten) la línea directa de denuncia debería estar disponible para el personal propio y otros terceros (aunque esto sólo pudiera ser más viable para una empresa grande);

§ Para las empresas multinacionales / grandes, se debería considerar la posibilidad de contar con un sistema para generación de reportes accesible de forma permanente (24/7, los 365 días del año) y ofrecer la posibilidad de realizar reportes a través del sitio web, teléfono, fax o correo;



§ Si los recursos lo permiten, se puede considerar el uso de entrevistadores capacitados para ayudar a que las personas que van a reportar la preocupación con el fin de que éstas se sientan cómodas con el proceso (esto puede ser más fácil de lograr para las grandes empresas y / o cuando se acuda con un tercero para administrar la línea);

§ Las empresas multinacionales pueden considerar que el sistema de reporte sea accesible en todos los idiomas relevantes (y el sistema podría tomar en cuenta diferencias lingüísticas y culturales);

§ Cualquiera que sea el tamaño de la empresa, se debe considerar la forma de asegurar que el sistema de reporte facilite el seguimiento al tema planteado por la persona que reporta la preocupación, permitiendo la comunicación permanente, mientras se preserva la confidencialidad y el anonimato;

§ Asimismo, es importante designar (o asegurar que el proveedor cuente con) sólidas políticas apropiadas para almacenar y manejar datos sensibles y experiencia en IT para proteger por completo a los empleados de ataques internos y externos.

Por lo general, las decisiones deberán tomarse sobre la administración en línea y los procedimientos de reporte:

§ ¿Qué tipos de llamadas recibirá la línea directa de denuncia (posibles categorías de violación potenciales)?

§ ¿Qué preguntas se harán para solicitar información?

§ ¿Quién administrará la línea directa de denuncia diariamente?

§ ¿Quién estará designado en otros departamentos de la empresa (por ejemplo, Auditoría Interna, RRHH, o el área Legal si la empresa cuenta con ellas) para ayudar en la investigación y resolución de la situación?

§ ¿Cómo se administrarán y registrarán los reportes?

§ ¿Cómo protegerá la empresa la confidencialidad y el anonimato?

§ ¿Qué tan segura es la información que contienen los reportes?

§ ¿Cómo se responderá en la línea a nombre de su empresa?

§ ¿Cómo y a quién se harán los reportes?

§ ¿Qué herramientas de asesoría se utilizarán?

Si una empresa tiene un sistema adecuado para resolver casos, puede reducir el tiempo y el esfuerzo requeridos para resolver el asunto de que se trate. Otro factor crítico de éxito en la operación de la línea directa, será la confianza que los empleados de su empresa tengan en cuanto a que sus reportes serán tratados con confidencialidad y que no habrá represalias u otras consecuencias negativas, mediante un reporte anónimo -o no anónimo de buena fe- sobre potenciales violaciones.



Cuando se descubre la problema real en materia de competencia; es necesario involucrar a los asesores legales externos con especialidad en Competencia Económica sin demora. Lo anterior con el fin de que auxilien con las investigaciones y el seguimiento y ofrezcan asesoría protegida por el privilegio cliente/abogado.

Para ser efectivo, un sistema de línea directa / de denuncia no debería ser estático. Conforme los requerimientos de cumplimiento evolucionan con el paso del tiempo y la empresa crece y cambia, es esencial que el sistema de reporte de preocupaciones en materia de cumplimiento evolucione también para cumplir con las nuevas necesidades. Lo anterior se puede traducir en añadir categorías de riesgo al sistema cuando la empresa cuenta con nuevas áreas, opera en nuevos lugares, crecen las unidades de negocio o crece el tipo de reportes, o puntos de recopilación de nuevos datos a partir de las preocupaciones de cumplimiento que reportan las personas..

Comunicar, educar y crear una cultura sobre expresar lo que se piensa d.

Cualquiera que sea el tamaño de su empresa, es importante reconocer que no es suficiente establecer un sistema de manejo de preocupaciones de cumplimiento y esperar a que el personal inicie las preguntas o elabore los reportes. Para que funcione el personal, necesitan saber que la línea directa de denuncia está disponible, así como conocer las razones para utilizarla y en qué momento. Se deberá determinar la forma de comunicar ese mensaje de manera regular y efectiva dentro de la empresa para que la línea directa / de denuncia sea usada.30

Se sugiere la promoción del uso de la línea directa de denuncia mediante un amplio programa de comunicación y educativo difundido en toda la empresa. Éste también puede combinarse con el lanzamiento (o relanzamiento) del Código de Conducta, el lanzamiento de un programa de cumplimiento o como parte de un sistema educativo y de capacitación para el personal; además se pueden incluir otros mecanismos de comunicaciones (ver el Capítulo 4: “Know-how del cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica).

Las diferencias culturales pueden ser relevantes en este contexto. En algunos países, por razones históricas o de otro tipo, el personal reacciona de manera negativa al concepto de denuncia, debido a que en ocasiones éste pudo estar asociado con el “espionaje” a colegas. Asimismo, puede existir reticencia para reportar problemas a través de las líneas que están asociadas con las oficinas principales cuando podría existir menos desconfianza hacia las oficinas locales. Se debe ser sensible a estas consideraciones y evitar desplegar una sistema ineficaz que genere más escepticismo e irritación, en lugar de respaldo.

Al final de cuentas, la meta es que todos los empleados de la empresa sepan que existe apoyo para que digan lo que piensan, con la garantía de que su reporte será tratado con confidencialidad y que no sufrirán represalias. También debe saber que hay una forma de reportar las preocupaciones en materia de cumplimiento, así como una forma mediante la cual pueden tener acceso a cualquier línea directa de denuncia (o cualquier sistema de manejo de preocupaciones sobre el programa de cumplimiento que la empresa decida adoptar).

30 Servicios de Asesoría Financiera de Deloitte LLP, Guidance Regarding the Implementation of a Helpline



Sin represalias y con confidencialidad e.

Quizá las medidas que se tomen al interior de su empresa para crear un ambiente de trabajo que garantice que no existirán represalias resultan ser más importantes que informar sobre la disponibilidad de los distintos sistemas de manejo de preocupaciones. Con dichas medidas el personal se siente cómodo y mayormente motivado para señalar las preocupaciones.

Un paso clave en la creación de este ambiente consiste en asegurar que todo el personal comprendan perfectamente tanto las expectativas de cumplimiento de la empresa como la cultura de la misma, y que todos ellos, junto con los administradores comprendan las funciones que deben desempeñar al reportar y señalar las preocupaciones en materia de cumplimiento:

“El sistema de reporte más importante es una puerta abierta, y el mejor sistema de reporte es aquél donde los empleados se sienten cómodos al acercarse a su supervisor y discutir abiertamente cualquier problema potencial”.31

El sistema de manejo de la problemática en el cumplimiento de la empresa debería incluir sistemas de protección a la denuncia para proteger a los empleados de la empresa que manifiesten sus preocupaciones en materia de cumplimiento. Todo el personal deben poder reportar incidentes graves sin temor a represalias o de acciones discriminatorias o disciplinarias. Por lo tanto, la empresa debe proteger el trabajo, el salario y las oportunidades de mejora de los que tienen el valor de denunciar.32

Se debe mantener en todo momento la confidencialidad de los datos revelados a través de la denuncia y la identidad del denunciante -sujetos a la imperiosa divulgación obligada de los requerimientos legales- así como proteger dichos datos con los medios más apropiados.33

La rápida y adecuada respuesta de la empresa ante una preocupación f.

Una respuesta lenta, o la falta de ésta, ante una preocupación en materia de cumplimiento generada por un empleado, debilitarán con rapidez la confianza de los demás en el sistema de manejo de preocupaciones sobre cumplimiento de la empresa. Por lo tanto, es muy importante que la empresa ofrezca los recursos suficientes para reaccionar de manera apropiada ante las preocupaciones que surjan a través del sistema. Cuando hay reportes sobre las preocupaciones de cumplimiento, el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica debe dejar claro que:

§ Los administradores tienen la obligación de asumir con seriedad cualquier preocupación de cumplimiento que surja;

§ La empresa investigará de buena fe cualquier reporte sobre reglas que se hayan incumplido;

§ Se tomarán las medidas necesarias para evitar nuevos incidentes similares (si las reglas se han incumplido);

31 Compliance 101: How to Guild and maintain an effective compliance and ethics program. Publicado por la Sociedad de Cumplimiento y Ética Corporativos 2008 y disponible en librerías o en libro electrónico. 32 Por supuesto, si los empleados reportados se encuentran en una violación del Código de Conducta / política de la empresa, se puede tomar acción disciplinaria en contra de ellos por dicha violación, pero debe estar claro que no existe relación alguna con el acto de denuncia. 33 Consultar la nota al pie de página no. 28



§ El proceso de investigación será completo y será equitativo para cada una de las partes involucradas (ver Capítulo 6: “Manejo de investigaciones internas”);

§ No se tomará acción en contra de nadie antes de que se haya completado apropiadamente la acusación; y

§ Se garantizará que no habrá represalias, así como la confidencialidad (ver líneas anteriores).

La empresa debe también interesarse en considerar lo que va a comunicar sobre la efectividad del enfoque adoptado. El personal de la empresa seguramente querrá saber y confirmar si el sistema funciona y produce resultados adecuados y justos.

Medición de la efectividad g.

El uso real de la línea de reporte de preocupaciones sobre cumplimiento ofrecerá valiosos aprendizajes sobre la efectividad del (los) sistema(s). Para reforzar la efectividad del programa de cumplimiento de la empresa, se sugiere revisar los procesos34, por ejemplo al:

§ Probar cuántas consultas se llevan a cabo con suficiente anticipación para reducir los problemas que surgen;

§ Llevar a cabo una denuncia prueba (un evento ficticio) a través de la línea directa de denuncia para observar cómo se procesa, incluyendo qué tan rápido se le trata;

§ Revisión de las estadísticas sobre llamadas reportadas para conocer en qué proporción se relacionan con problemas en materia de Competencia Económica;

§ Aprovechar el aprendizaje sobre situaciones en donde la línea de reporte haya sido efectivas y en donde no lo haya sido.

34 Consultar también el Capítulo 11: “Monitoreo y mejora continua”.



6. Manejo de las Investigaciones Internas

Resumen – Las opciones que deben considerarse incluyen:

§ Considerar la forma de conducir las investigaciones internas de cumplimiento (uso de abogados internos / externos, auditores o comités especiales del Consejo);

§ Establecer “Principios de las Investigaciones” para identificar la forma en que las investigaciones se llevaran a cabo;

§ Evaluar y atender temas legales en relación con la documentación y preservación de pruebas, así como la protección derivada del privilegio cliente/abogado;

§ Considerar las diversas opciones legales respecto de los resultados de la investigación.

En todo el mundo, las empresas enfrentan retos derivados de la necesidad de llevar a cabo investigaciones en materia de cumplimiento, para analizar hechos que posiblemente constituyan actos ilícitos.

Con el fin de investigar cualquier posible incumplimiento (ya sea que éste se conozca por fuentes externas, internas o a través de la línea directa de denuncia o de una línea de ayuda interna), se debe contar con un procedimiento eficiente, confiable y con recursos suficientes para investigar el posible incumplimiento que permita documentar la respuesta de la empresa, incluyendo cualquier medida correctiva o disciplinaria tomada.

Seguramente se buscará sacar provecho de las “lecciones aprendidas” a partir de cualquier violación o preocupación reportada en materia de cumplimiento, así como con el resultado de cualquier investigación, lo que puede permitir la actualización de los controles internos de la empresa y el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica (ver Capítulo 11: “Monitoreo y mejora continua”):

Tipos de investigaciones internas a.

Hay varios tipos de investigación interna en materia de cumplimiento, algunos de los cuales pueden ser detonados ( lo cual es frecuente) por eventos externos tales como una investigación iniciada por un organismo de protección a la competencia. Las investigaciones internas ayudan a una empresa a comprender qué ha sucedido y a decidir sobre los la estrategia o acción que se tomará, (esto también contribuye a actualizar y mejorar el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la empresa). Los tipos de investigación de cumplimiento interno que se pueden realizar, incluyen:

§ Indagaciones legales a profundidad (utilizando una combinación de recursos legales internos y externos);

§ Auditorías internas del proceso de cumplimiento e investigaciones sustantivas35 para atender denuncias, así como otras preocupaciones de cumplimiento o quejas;

35 Algunas empresas utilizan los simulacros que simulan inspecciones sorpresa, por parte de organismos de protección a la Competencia Económica, a pesar de que la opinión está dividida en cuanto a los méritos de aplicar tales ejercicios, como medio para descubrir los problemas sustanciales (ver Capítulo 5: “Sistemas de manejo de preocupaciones en materia de Competencia Económica”)

2015 6. Manejo de las Investigaciones Internas


§ Investigaciones de “Due diligence” para detectar conductas inapropiadas por parte de ejecutivos, directivos o empleados;36

§ Comisiones especiales de investigación u otros comités del Consejo designados para investigar y atender posibles actos ilícitos.

En la mayoría de los casos y en especial a la luz de la Ley Sarbanes – Oxley, los Lineamientos Federales de Sentencia y las prácticas del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América y otros organismos de protección a la Competencia Económica, relacionadas con programas de inmunidad, una amplia evaluación del alcance y la naturaleza de la conducta así como sobre las ventajas y desventajas de informar a los organismos de protección a la competencia sobre la posible actividad ilícita, son esenciales para lograr el mejor resultado para la empresa.

Aspectos a considerar / herramientas prácticas y consejos b.

Dependiendo del país y del tema objeto de la investigación, la indagación interna sobre cumplimiento debe involucrar una reflexión sobre la legislación locales aplicable relativa a temas como derechos laborales, privacidad de datos, temas penales, responsabilidad civil, derecho comercial, entre otros.

Las investigaciones internas ya sea que se descubra una mala conducta o no, generan serios riesgos para las empresas, su personal, como posible daño a la reputación de la empresa, interferencia con las operaciones comerciales y exposición a escrutinio público y a investigaciones por parte del organismo de protección a la Competencia Económica, así como posible responsabilidad administrativa, civil y penal.

Por lo anterior, es recomendable tener en mente los siguientes temas de reflexión:

§ Será necesario trabajar en formular la mejor estrategia de defensa posible ante acusaciones de violaciones en materia de Competencia Económica;

§ Decidir si se informarán (y, en su caso como se debe hacer), los hechos o indicios de posibles violaciones en materia de Competencia Económica de forma voluntaria ante los organismos de protección a la competencia económica relevantes;

§ Decidir si se renuncia o se busca mantener cualquier información protegida por el privilegio Cliente/ abogado con respecto a los asuntos en materia de Competencia Económica;

§ Determinar cómo realizar entrevistas al área directiva la su empresa, así como a otro tipo de personal e incluso a quién se debe entrevistar;

§ Determinar cómo investigar a los ex - empleados (si esto es práctica y legalmente posible)

§ Determinar cómo se tratará a los denunciantes (la empresa debe tener una política clara de no represalias – consulte el Capítulo 5: “Sistemas de administración de

36 Consultar el Capítulo 8: “Due diligence en materia de Competencia Económica”



problemática en materia de Competencia Económica”), así como a los testigos que cooperen;

§ Determinar cómo documentar la investigación interna en materia de Competencia Económica;

§ Evaluar los aprendido e identificar las medidas que se van a implementar para evitar (o al menos reducir las posibilidades de) una reincidencia.

En lo que resta de este capítulo, resaltaremos algunos problemas específicos que hay que considerar al realizar una investigación en materia de Competencia Económica interna.

Responsabilidad para la investigación

Si la empresa tiene un Ejecutivo de Cumplimiento (EC), la operación de la investigación sería, por lo general, delegada en dicha persona o en otros funcionarios que trabajaran con él (en particular, si se trata de empresas muy grandes, en donde éstas pueda tener su propia capacidad de investigación legal). Si su empresa no cuenta con esta opción, una posibilidad es la subcontratación de la investigación completa o sólo una parte.

Las PYMES por lo general no cuentan con los recursos para realizar una investigación completa en materia de Competencia Económica a nivel interno, y (por regla general), se debe considerar la subcontratación de toda o gran parte de la investigación sobre el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y depender en gran medida de los recursos proporcionados por abogados externos que debe estar adecuadamente calificados (es decir, requiere un especialista en materia de Competencia Económica).

Incluso si se trata de una empresa muy grande con su propia capacidad legal a nivel interno, se recomienda optar por subcontratar toda o parte de la investigación interna en materia de Competencia Económica, ya sea por razones de obtener confidencialidad vía Privilegio cliente/abogado o para demostrar la imparcialidad de los métodos de investigación.

Sin embargo, cualquiera que sea el tamaño de su empresa, lo normal es que el EC (o ejecutivo similar responsable del programa en materia de Competencia Económica) sea el supervisor final y el responsable de las investigaciones de cumplimiento / Código de Conducta.

Establecimiento de principios de la investigación

Es importante que, para favorecer la transparencia, la empresa establezca y ponga a la disposición del personal, los principios que la empresa (y sus asesores) observarán cuando se inicie una investigación del Código de Conducta / Cumplimiento (incluyendo las presuntas violaciones en materia de Competencia Económica). Estos principios incluyen comúnmente reglas sobre:

§ Confidencialidad;

§ Imparcialidad y objetividad de todos los investigadores;

§ Integridad personal y competencia de los investigadores;

§ Cronología;

2015 6. Manejo de las Investigaciones Internas


§ Protección contra represalias.

Consulte un típico ejemplo de los principios de investigaciones corporativas en el Anexo 3. Investigaciones especializadas en materia de Competencia Económica (evaluaciones sustantivas en materia de Competencia Económica)37

Además de los “principios de investigación” generales que podrían aplicarse a la investigación de cualquier violación potencial al Código de Conducta / cumplimiento; dependiendo de los riesgos que enfrenta su empresa (en particular si su empresa llevó a cabo investigaciones previas en materia de Competencia Económica), conviene considerar la elaboración de principios específicos de investigación en materia de Competencia Económica. El propósito de esto consiste en atender las peculiaridades de una investigación en materia de Competencia Económica, en donde un problema que requiere ser considerado, es decidir si se aplicará al programa de inmunidad / indulgencia. Por lo general, estos principios estarían enfocados al empleado bajo investigación y se relacionan con las especificaciones de la investigación en materia de Competencia Económica en cuestión.

Estos principios de investigación en materia de Competencia Económica podrían cubrir una explicación sobre:

§ Quién estará en el equipo de investigación (el área legal interna, abogados externas, otros que puedan necesitar estar involucrados);

§ El papel de otros funcionarios de la empresa que puedan estar involucrados en la investigación (por ejemplo, los investigadores internos, personal de IT, Auditoría, RRHH, Asuntos Externos si aplica, y si Ud. cuenta con estas funciones en su empresa);

§ Confidencialidad y la necesidad / importancia de mantener privilegio cliente/abogado (si es relevante en la jurisdicción);

§ La importancia de preservar los documentos y los registros electrónicos (así como la integridad de la cadena de custodia);

§ Cuando se informará a las personas que van a ser investigadas una demora en la notificación a los empleados es deseable – si es legalmente posible – para evitar el posible riego de la destrucción de la evidencia. Sin embargo, también es importante evitar que los empleados se enteren de la investigación a través de filtraciones internas o rumores;

§ Cómo (y de qué forma) se llevarán a cabo las entrevistas y quién estará presente;

§ La oportunidad (si es apropiada) para que los entrevistados expresen sus propios puntos de vista sobre los posibles temas de conflicto / documentos;

§ La forma en que será conducida la búsqueda electrónica y por quién, incluyendo la atención de las preocupaciones sobre la privacidad de datos;

37 Consulte también el Capítulo 8: “Due diligence en materia de Competencia Económica”



§ El derecho de la persona a asistencia jurídica separada (en el caso de un conflicto de interés y en particular en jurisdicciones con responsabilidad criminal individual) y la política de su empresa sobre el pago de honorarios legales;

§ Los siguientes pasos en la investigación y (en tanto que sea posible predecir) la probable cronología de la futura de la investigación.

Otros elementos para administrar durante una investigación en materia de Competencia Económica

§ Si la empresa está llevando a cabo una investigación en materia de Competencia Económica, sería útil considerar (con la asesoría del abogado especialista en materia de Competencia Económica externo, según sea apropiado) las implicaciones de aplicar al programa de inmunidad / indulgencia (incluyendo responsabilidades que puedan surgir en relación a daños).

§ Igual de importante será controlar los rumores / filtraciones dentro de los equipos de la empresa, así como asegurar que las operaciones continúen durante la investigación en materia de Competencia Económica, sin que terceros se percaten (el riesgo es que las otras partes puedan aplicar al programa de inmunidad / indulgencia antes de que la empresa y / o que los organismos de protección a la Competencia Económica piensen que la empresa está tratando activamente de obstruir su investigación).

§ Todos los documentos obtenidos durante la investigación deben detallarse y controlarse apropiadamente indicando el origen del documento, así como la identidad de la persona en la empresa (o dentro de sus asesores externos) que ha tomado y conserva el control de (l) los documento(s). Estos pasos son esenciales con el fin de preservar la cadena de evidencia.

§ Dependiendo del resultado de la investigación, si la empresa cotiza en la Bolsa, necesitará considerar (con sus asesores) si es necesario informar la existencia de un evento relevante ante la Bolsa de Valores o ante cualquier organismo regulador involucrado (por ejemplo, la Comisión de Valores).

2015 7. Acción Disciplinaria


7. Acción Disciplinaria

Resumen – las opciones que podrían considerarse incluyen:

§ Introducir una política interna disciplinaria / “administración de consecuencias” por violaciones del Código de Conducta;

§ Establecer los factores agravantes y atenuantes que la empresa considerará al evaluar la acción disciplinaria;

§ Determinar los medios para suspender la acción disciplinaria en los casos en que esto se necesario para una aplicación al programa de inmunidad / indulgencia;

§ Evaluar la forma en que la acción disciplinaria se aplicará (cuándo, de qué manera y a quién la aplicará).

Es importante que su empresa desarrolle un código disciplinario interno o una política dirigida al personal que hayan iniciado o participado en alguna conducta que infrinja el Código de Conducta de la empresa (incluyendo el cumplimiento en materia de Competencia Económica). Lo anterior es importante no sólo para propósitos de disuasión, sino también como un reflejo del compromiso real de la empresa por incorporar y fomentar una cultura de cumplimiento.

Un programa confiable para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica debe aclarar que la acción disciplinaria (incluyendo la suspensión, el despido o incluso la acción legal en contra de un empleado o ex – empleado) se llevará a cabo si alguien en la empresa (aunque tenga un alto nivel) contraviene la ley de Competencia Económica. Es importante que la política disciplinaria se aplique de manera congruente en toda la empresa, en particular, que los empleados y los administradores de alto nivel no estén protegidos por la acción disciplinaria en caso de que violen las reglas. Los lineamientos del Departamento de Justicia de EUA sobre cumplimiento FCPA establecen que:38

“El programa de cumplimiento debería aplicarse desde el Consejo hasta el almacén – nadie debería estar fuera de este alcance. DOJ y SEC considerarán por tanto si, al ejecutar un programa de cumplimiento, una empresa cuenta con procedimientos disciplinarios claros; y si dichos procedimientos se aplican de manera confiable y con prontitud y si son proporcionales con la violación… Ningún ejecutivo deber estar por encima del cumplimiento, ningún empleado debe estar por debajo del cumplimiento y ninguna persona al interior de una organización debe ser considerada muy valiosa para no ser disciplinada, si fuera necesario. Recompensar la buena conducta y sancionar el mal comportamiento refuerza la cultura del cumplimiento y ética en toda la organización”.

Los organismos reguladores (incluyendo los organismos de protección a la competencia económica) esperan cada vez más que las empresas muestren seriedad ante el tema de cumplimiento. Al crear programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica se espera que incluyan estipulaciones para la correcta acción disciplinaria o la “Administración de Consecuencias” ya que esto se considera fundamental para la efectividad del programa. Algunos ejemplos se muestran a continuación.

38 Mientras este lineamiento está escrito para propósitos de cumplimiento anti-soborno y corrupción, también es importante comprender los lineamientos, si Ud. está buscando integrar los diversos programas de cumplimiento del Código de Conducta de su empresa. Los lineamientos FCSPA de DOJ se pueden encontrar en: http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guide.pdf



Ejemplo: Empresa multinacional integrada de silvicultura y de papel

Código de conducta (extracto): No aceptaremos que se violen las reglas. La empresa hará cumplir este Código de Conducta al investigar cualquier reporte de reglas que se hubiesen violado. Cuando se comprueben las violaciones, se tomarán acciones para evitar que esto vuelva a suceder. Este proceso se aplicará a cada uno de los involucrados. Aseguraremos la confidencialidad para cualquiera que reporte las violaciones. Los denunciantes no serán discriminados por ello. No se tomarán acciones en contra de nadie acusado de cometer un ilícito sin que antes el señalamiento haya sido investigado debidamente. Si se concluye que el Código de Conducta se ha violado, la Empresa puede tomar acciones disciplinarias y en casos graves incluso podrá dar por concluida la relación laboral existente.

Ejemplo: Multinacional de ingeniería eléctrica y electrónica

“El cumplimiento es una obligación vinculante para todos los empleados. Por lo tanto, los Lineamientos de Conducta Empresarial estipulan que cualquier empleado culpable de una violación, estará sujeto a medidas disciplinarias por dicha violación de obligaciones bajo el contrato de trabajo, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley. La guía interna definirá los principios del procedimiento y ofrecerá un catálogo de medidas disciplinarias aplicables en toda la empresa”.

Ejemplo: Compañía farmacéutica en EEUU

“El incumplimiento de las políticas establecidas, así como de los procedimientos y del Programa de Cumplimiento de la Empresa, será tratada como una violación de las políticas de la empresa y dará como resultado una acción disciplinaria, que incluirá la terminación del contrato celebrado con los Empleados de la Empresa. A pesar de que cada situación se considera caso por caso, emprenderemos congruentemente acciones disciplinarias apropiadas para manejar el incumplimiento e impedir futuras violaciones”.

Requerimientos generales para procedimientos disciplinarios a.

Una empresa necesitará desarrollar su propia política disciplinaria en la forma que mejor se ajuste a las sus necesidades y tomando en consideración todas las leyes laborales aplicables (es decir, las leyes de trabajo en cada país en donde la empresa tiene empleados); así como otras consideraciones legales, de equidad y los derechos humanos. Es también importante que la empresa realmente aplique las disposiciones disciplinarias y que lo haga de forma congruente (de conformidad con la ley aplicable).



Al preparar la política disciplinaria de la empresa, se sugiere abordar varios puntos generales,39 tales como:

§ ¿Quién en su empresa tomará la decisión respecto a la imposición de medidas disciplinarias y qué medidas imponer? Como una recomendación general, se sugiere que las medidas disciplinarias para las violaciones del Código de Conducta (y en particular para violaciones serías del Código tales como una violación a las leyes de Competencia Económica o leyes anti-soborno y corrupción) no deberían recaer en una solo persona (como el superior en primera línea). Las decisiones disciplinarias es mejor tomarlas (por razones de congruencia) a través de paneles de personas, incluyendo en su caso al personal asignado al programa de Cumplimiento, el área Legal, RRHH, así como a la alta dirección, según corresponda en la línea de mando. Será importante para la credibilidad del programa de cumplimiento de la empresa que las medidas disciplinarias tomadas sean las apropiadas para castigar la violación, y que su empresa no sea percibida como una organización que se “hace de la vista gorda” ante las violaciones al Código de Conducta.

§ Si algún panel en la empresa va a tomar la decisión de las medidas disciplinarias, ¿cómo va a estar estructurado dicho panel?

§ ¿Qué notificación sobre las preocupaciones y los derechos de defensa / representación deberá darse a los empleados involucrados?

§ ¿Qué circunstancias agravantes o atenuantes, deberían tomarse en cuenta?

§ ¿Qué acción tomará la empresa en contra de los supervisores que tomen las medidas para evitar (o incluso peor, que motiven o toleren) una mala conducta?

§ ¿Cómo se puede balancear los temas de confidencialidad (y en algunas situaciones el Privilegio cliente/abogado) y la necesidad de documentar las acciones disciplinarias y los procedimientos, en contra de empleados que violen las leyes en materia de Competencia Económica?

Algunas acciones disciplinarias y factores a tomar en cuenta por la empresa al determinar la sanción apropiada en cada caso (siempre contando con la asesoría legal especializada en materia laboral) podrían incluir:40

§ Seguimiento documentado de temas de cumplimiento como parte de las evaluaciones de desempeño;

§ Advertencias informales además de un curso requerido de capacitación y orientación en materia de Competencia Económica;

§ Advertencia formal por escrito además de un curso requerido sobre capacitación y orientación en materia de Competencia Económica;

39 Observe que la empresa necesitará obtener asesoría legal específica sobre empleo en el país o países relevantes. 40 Estas sanciones potenciales se enlistan en orden incrementado de severidad, pero sin sugerir alguna preferencia por un enfoque más indulgente – de hecho, dependiendo de la seriedad de la infracción y la antigüedad del empleado, su empresa puede considerar primero sanciones más severas.



§ No llevar a cabo una promoción además de un curso de capacitación y orientación en materia de Competencia Económica;

§ Tomar en cuenta en relación a componentes de compensación variables (pérdida de bonos, opciones de acciones y otros elementos de pago);

§ Despido;

§ Otras acciones pueden considerarse en casos apropiados (acción por daños, / retiro de bonos / beneficios de pensión) sujetos por supuesto a que esto sea posible conforme al derecho laboral aplicable al caso concreto.

La política disciplinaria de su empresa ante las violaciones del Código de Conducta debe estar claramente articulada y debe darse a conocer a todos los empleados de la empresa. Sin embargo, será importante no sugerir un resultado pre-determinado ante procedimientos disciplinarios que interfieran con una revisión completa y adecuada de los hechos disponibles relacionados con la participación de los empleados en conductas prohibidas en el Código.

Factores potenciales agravantes y atenuantes b.

Las circunstancias siempre varían y conviene asegurarse que las sanciones internas de la empresa se apliquen con justicia y de manera congruente. Conviene considerar el desarrollo de una política de la empresa con un enfoque paulatino en relación a las acciones disciplinarias. Si con anterioridad la empresa tuvo una cultura en la que no se tomaban acciones drásticas contra los empleados, lo apropiado podría ser enviar una buena cantidad de advertencias (quizá otorgando también oportunidad para que los empleados se expresen de manera voluntaria)41 para ofrecer una transición menos drástica hacia la “tolerancia cero”.

Por supuesto, mucho depende del caso de violación al Código de Conducta que se revise. Una violación clara y manifiesta (y, altamente perjudicial) en el cumplimiento del Código (por ejemplo, un empleado que acuerda precios con competidores) puede implicar que la empresa considere la imposición de sanciones más severas tales como un despido. Cualquier reacción menor a esa puede ser interpretada como muy “suave” o de incumplimiento, y un despido publicitado puede tener un poderoso efecto disuasivo entre los otros empleados.

Por lo general, los factores atenuantes que pueden considerarse en el curso de procedimientos disciplinarios de violaciones en materia de Competencia Económica incluyen lo siguiente:

§ Completa cooperación del empleado con la investigación interna;

§ El empleado desempeña un papel no gerencial;

§ El empleado no requiere tomar capacitación relevante en materia de Competencia Económica;42

41 Consulte el Capítulo 8: “Due diligence en materia de Competencia Económica”: Cualquier “amnistía” interna (dentro de la empresa) hacia los empleados deberá ser estrictamente interna, y sólo podría estar relacionada con la intención de la empresa de disciplinar a la persona – no garantiza que pueda darse en relación con las acciones de organismos externos de protección a la competencia y / o fiscales hacia la persona. 42 Si los empleados no se han identificado con propiedad para el propósito de asegurar que la gente correcta asista a la capacitación en materia de Competencia Económica, esto representaría un problema con la efectividad del programa



§ El empleado actúo de buena fe (y siguió asesoría legal);43

§ La actividad fue sancionada o motivada por el supervisor.44

Los factores agravantes (que sugieren aplicar sanciones disciplinarias más severas) pueden incluir lo siguiente:

§ Falta de cooperación o falta en informar temas que se sabe son relevantes para la investigación;

§ El empleado tiene un puesto directivo (consulte más consideraciones a continuación, en relación con los empleados de alto nivel);

§ El empleado recibió capacitación en materia de Competencia Económica y fue notificado sobre los estándares de conducta requerida;

§ El empleado no tomó la capacitación en materia de Competencia Económica a pesar de que su empresa se lo requirió;45

§ El empleado estuvo involucrado en una violación previa en la misma área (reincidencia);

§ El empleado motiva a otros empleados a tomar parte en la violación”;46

§ El empleado ignora o no solicita asesoría legal antes de involucrarse en la actividad con la que violó la ley de Competencia Económica.

Cuando se trate de directivos de alto nivel (por ejemplo, un gerente de primera línea) que no está claramente involucrado de forma directa en las conductas inadecuadas, la empresa debe considerar si ese directivo incentivó de forma activa la violación; “se hizo de la vista gorda” ante ésta; o fue negligente para asegurar el control apropiado respecto a las preocupaciones de la empresa. En este contexto, al observar si un directivo “sabía o debería haber sabido” sobre la actividad, los factores relevantes que se pueden considerar son:

§ El papel del directivo, la responsabilidad y la autoridad que tenga en la empresa (por ejemplo, se esperaría que un directivo demostrara mayor control y liderazgo ético que otros empleados);

§ La relación del directivo con aquéllos que cometieron la violación (por ejemplo, un directivo que supervisa un área debería tener un entendimiento más claro sobre los

de cumplimiento mismo, y sugeriría (como parte de un monitoreo y mejora continua – Ver Capítulo 11: “Monitoreo y mejora continua”) que debe llevarse a cabo con urgencia una revisión de las nominaciones de capacitación. 43 Observe que la asesoría legal incorrecta puede no proteger a la empresa de ser multada si ocurre una violación en materia de Competencia Económica, a pesar de que un empleado individual dependa de la asesoría legal creíble, ellos pueden contar con una defensa ante cualquier responsabilidad delictiva individual – sin embargo, este es un asunto de ley local aplicada en la jurisdicción relevante. 44 Esto sería un factor agravante para tomarse en cuenta al considerar la acción disciplinaria en relación con el supervisor. 45 Si los empleados fallan con regularidad para tomar la capacitación requerida, se trata de un asunto que debe canalizarse a la revisión de su programa en materia de Competencia Económica (ver Capítulo 11: “Monitoreo y mejora continua”). 46 Como se observó, si el empleado es un directivo que aprobó o motivó la violación, se trata de un claro factor agravante.



actos reales de sus colaboradores que un directivo con una relación indirecta con el área);

§ El conocimiento y el entendimiento que se espera posea una persona en esa posición y en ese grupo de trabajo (de manera que de un directivo se espera que tenga un claro conocimiento y entendimiento del Código de Conducta de la empresa, y que sea un “líder ético” para su equipo);

§ La capacitación en materia de Competencia Económica que el mismo líder tuvo (o debió haber tenido);

§ Si el directivo incentivó o aprobó la violación (o intencionalmente creó una situación en la cual el personal asumió razonablemente que los resultados financieros y los objetivos empresariales se deberían cumplir a cualquier costo), este sería un claro factor agravante que sugeriría que alguna acción disciplinaria está garantizada en relación con ese directivo.

Consideraciones específicas en materia de Competencia Económica c.

Los procedimientos disciplinarios relacionados con la normatividad de Competencia Económica tienen características específicas que pueden afectar la forma en que debe ser tratado el personal.

La credibilidad del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica estará a prueba cuando se trate de determinar la forma en que una empresa tratará al personal involucrado en violaciones graves en materia de Competencia Económica tales como cárteles u otras violaciones severas en dicha materia.

Si el Código de Conducta de la empresa y las políticas relacionadas establece una clara prohibición para participar en acuerdos colusivos con competidores (cárteles) y la política disciplinaria de la empresa establece el despido como la sanción por violación al Código de Conducta, las sanciones disciplinarias deberán aplicarse lógicamente.

Sin embargo, la decisión respecto a la aplicación de la medida y cuando aplicarla por una violación en materia de Competencia Económica muy seria (tal como la participación en un cártel) es complicada si la empresa necesita aplicar al programa de inmunidad / indulgencia. En tales casos, será importante que su empresa garantice la cooperación plena y continua de los empleados involucrados en la violación, con el objeto de cumplir con las propias obligaciones de su empresa (como parte de los condicionamientos impuestos en el programa de inmunidad o indulgencia) para ayudar y cooperar por completo con los organismos de protección a la Competencia Económica en sus investigaciones. Lo anterior significa que la empresa necesitará mantener disponibles a los empleados para propósitos relacionados con la investigación en materia de Competencia Económica y cualquier procedimiento subsecuente de dicha normatividad. El despido (a pesar de lo mucho que su empresa pueda desear aplicarlo para disciplinar al empleado infractor) puede por lo tanto no ser una opción inmediata debido a la duración de los procedimientos en materia de Competencia Económica, o cuando



menos podría aplicarse hasta que los organismos de protección a la Competencia Económica no requieran más la aportación de los empleados.47

Por lo tanto, la empresa puede tener la necesidad de decidir la forma en que las “sanciones diferidas” puedan aplicarse en las investigaciones en materia de Competencia Económica. Una decisión para posponer la aplicación de una sanción no debe generar falsas expectativas por parte del empleado. Por ejemplo, si la empresa debe cumplir con las obligaciones de los organismos de protección a la Competencia Económica que llevan a cabo investigaciones (que por lo general son una precondición para la inmunidad desde multas en materia de Competencia Económica hasta la indulgencia), la empresa puede necesitar mantener al empleado con una posible licencia con goce de sueldo (en algunos países hoy en día se conoce eufemísticamente como “gardening leave”) hasta en tanto la resolución final del caso en materia de Competencia Económica sea determinada.48

En dichos casos, la decisión de la empresa en relación con la acción disciplinaria final debería comunicarse al empleado al mismo tiempo que la empresa le informa que tendrá licencia con goce de sueldo. Puede ser útil para la empresa considerar celebrar un acuerdo con el empleado, en el caso de que el pago por la licencia dependa de que él / ella coopere totalmente con la empresa y con los organismos relevantes de protección a la competencia económica.

Conviene reflexionar sobre la posición general de la empresa en relación con el financiamiento / reembolso de los honorarios legales personales de los empleados y o multas personales en el caso de una investigación en materia de Competencia Económica, en particular si el empleado pudiera ser culpable de la comisión de un delito en cualquier jurisdicción. Es importante buscar asesoría legal especializada local en cada país relevante, ya que las consideraciones legales y de políticas públicas con frecuencia prohíben el pago de multas impuestas a individuos y, en algunos casos, también requieren de la recuperación de honorarios legales asociados con un caso delictivo.49 Incluso si a la empresa no tiene prohibido hacer dichos pagos, es conveniente reflexionar sobre el mensaje que dicho pago dará a los empleados (y a los organismos de protección a la competencia) respecto al compromiso real de una empresa ante el comportamiento inadecuado.

Su empresa también debería considerar las consecuencias en relación a la aplicación de leyes laborales en relación con la acción disciplinaria. A menos que la infracción en materia de Competencia Económica justifique el despido sin previo aviso, la empresa puede encontrarse con que existirán costos asociados con el despido de ciertos empleados. Sin embargo, la importancia predominante de defender la credibilidad del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, por lo general, debería incentivar a la empresa a asumir los costos relacionados con el tema laboral, para asegurar que la integridad del programa de cumplimiento no está comprometida.

47 Asimismo, Ud. debería tener en mente que el incremento en el litigio civil y el seguimiento a las demandas por daños pueden incluso extender más la necesidad de asegurar que los empelados “culpables” continúen disponibles en su empresa durante cualquier litigio en seguimiento. 48 Ud. debe observar que una decisión para aplazar sanciones y enviar a un empleado a la “prejubilación” será complicado (y puede que no sea posible) si la persona está sujeta a sanciones criminales personales en cualquier jurisdicción. En el caso de que un empleado esté o no sujeto a sanciones criminales, Ud. necesitará asegurar que Ud. busca asesoría sobre la ley de trabajo en el país pertinente. 49 Si el empleado relevante es un director o un ejecutivo de la empresa, se debería verificar también la póliza de seguro de su empresa, ya que las pólizas de seguro de varios directores y ejecutivos no cubren actos delictivos por parte de los directores y ejecutivos de su empresa.



8. “Due diligence” en materia de Competencia Económica

Resumen – Las opciones que pueden considerarse incluyen:

§ Llevar a cabo un “Due diligence” al contratar nuevo personal;

§ Evaluar el cumplimiento en materia de Competencia Económica sustancial a través de “análisis de fondo” sobre las prácticas empresariales en el sector;

§ Llevar a cabo “Due diligence” de las cámaras de comercio y las asociaciones;

§ Llevar a cabo “Due diligence” en situaciones de concentraciones (M&A).

El “due diligence” en materia de Competencia Económica adopta diversas formas. Abarca en el “día a día” la revisión del cumplimiento en materia de Competencia Económica dentro de la empresa como parte de la operación de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. También puede incluir “análisis de fondo” más estructurados y auditorías sobre empresas particulares, si las áreas de preocupación han sido advertidas (o se sospecha de ellas). Asimismo, cubre más ejercicios específicos legales de “due diligence”, tales como “due diligence” alrededor de las cámaras de comercio y las asociaciones; y, en un contexto de M&A (fusiones, adquisiciones y empresas conjuntas).

El “due diligence” en materia de Competencia Económica no sólo es importante como parte de la operación del programa de cumplimiento de la empresa (para asegurar que el programa se monitoree de manera adecuada y que las evaluaciones de riesgo en materia de Competencia Económica se mantengan actualizadas).50 Un número importante de organismos de protección a la competencia también espera que las empresas emprendan un “due diligence” adecuado para evitar y detectar conductas posiblemente delictivas (y otras violaciones no delictivas ante la Ley de Competencia Económica) así como para promover una cultura corporativa que motive la conducta ética y un compromiso con el cumplimiento.51

“Due diligence” en la contratación de nuevos empleados a.

Para demostrar el compromiso de cumplimiento, la empresa podría emprender el ejercicio de “due diligence” en la contratación de nuevos empleados. Si esto es legalmente posible, es importante no reclutar o designar responsabilidades a ejecutivos o empleados que sean conocidos por haber infringido las leyes de Competencia Económica o que sean razonablemente sospechosos (de manera objetiva) de haberlo hecho.52 El conocimiento del tipo de cumplimiento de un empleado potencial podría realizarse (si la ley local lo considera apropiado y es permisible) a través de una revisión de antecedentes sobre la posible participación del aspirante a empleado, en actividades anticompetitivas.

50 Consulte el capítulo 3: “Identificación y evaluación de riesgos” y el Capitulo 11: “Monitoreo y mejora continua”. 51 Consulte los Lineamientos Federales de Sentencia de EEUU, §8B2. 1(a)(1) disponible en http://www.ussc.gov (“una organización debe ejercer due diligence para evitar y detectar conducta delictiva” y las obligaciones divulgadas bajo la Ley Sarbanes – Oxley de EEUU (disponible en http://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/chapter-98) 52 Mientras no se requiera específicamente due diligence pre-empleo, los Lineamientos Federales de Sentencia de EEUU, §8B2. 1(b)3: “La organización se valdrá de esfuerzos razonables no para incluir dentro del personal de autoridad sustancial de la organización a cualquier individuo a quien conociera la organización, o que debiera haber conocido a través del ejercicio de due diligence, y haya estado vinculado con actividades ilegales u otras conductas inconscientes con un cumplimiento efectivo y programa de ética”.

2015 8. “Due diligence” en materia de Competencia Económica


Incluso si no es posible una revisión de antecedentes, la empresa debería contar con un proceso claro de apoyo mediante el cual los nuevos candidatos sean instruidos sobre las expectativas de la empresa con respecto al cumplimiento con el Código de Conducta y con las leyes en materia de Competencia Económica. Si los nuevos empleados que son reclutados colaboraban con la competencia, los supervisores de la empresa deberán estar capacitados para llevar a cabo un “due diligence” en términos de los contactos que el nuevo empleado conserve de su anterior empleo o con otros competidores en la industria. Los supervisores en la empresa deberían estar alerta sobre el tipo de información que pudiera estar en posesión del empleado (¿cómo obtuvo el empleado esa información? ¿Fue por medios legítimos y legales, o fue a través de sus contactos con su empleador anterior?

“Due diligence” al evaluar el cumplimiento material b.

La “Due diligence” para el cumplimiento material de la normatividad de Competencia Económica (es decir, la revisión del cumplimiento con la ley en la práctica) puede oscilar desde un una sencilla auto-evaluación a través de las listas de verificación53; la asesoría sobre Competencia Económica y el seguimiento a la capacitación en materia de Competencia Económica; “análisis de fondo” selectivos en áreas particulares de la empresa; y, en el otro extremo de la escala, en amplias “auditorías” sobre Competencia Económica.

Algunas empresas eligen incluir como parte de los materiales del programa en materia de Competencia Económica54 un “toolkit” de autoevaluación llamado ““due diligence” en materia de Competencia Económica” (ADD Kit), que consiste esencialmente en una lista de preguntas / lista de verificación para permitir a los empleados revisar la probabilidad de que alguna situación resulte problemática bajo las leyes en materia de Competencia Económica. El propósito del Kit ADD no consiste en reemplazar la necesidad de asesoría en materia de Competencia Económica por parte de especialistas u otra asesoría legal, mas sí ofrecer herramientas prácticas que permitan a los empleados identificar “los focos rojos” o las áreas de peligro en materia de Competencia Económica.

El nivel de detalle del Kit / lista de verificación ADD puede variar de una empresa a otra, y algunas empresas bastante sofisticadas eligen tener lineamientos sobre las listas de verificación / decisión de “due diligence” muy simples, con el objetivo de que los empleados que tengan preocupaciones o preguntas más detalladas puedan abordarlas con los departamentos encargados del programa de Cumplimiento o el área legal de la empresa.

Dichos lineamientos simples de decisión, también pueden ser apropiados para PYMES que desean establecer un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica.

53 Consulte las listas de verificación de due diligence en materia de Competencia Económica, producidas por el Buró de Competencia de Canadá, Bulletin on Corporate Compliance Programs, 27 de septiembre del 2010, página 28 y sigs., http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf/$FILE/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf 54 Consulte el Capítulo 4: “Know-how del cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica”.



Ejemplo: Multinacional de Petróleo y Gas

“Guía para toma de decisiones respecto a compartir información:

§ ¿POR QUÉ estoy compartiendo esta información? (¿tengo alguna razón acorde con la ley para compartirla?)

§ ¿CON QUIÉN la estoy compartiendo? (¿es con un competidor o competidor potencial?)

§ ¿QUÉ estoy compartiendo? (¿es información sensible?)

§ ¿PODRÍA esta información afectar el comportamiento del mercado del competidor? (si podría, no la comparta)

§ ¿CÓMO se puede ver y como me siento de compartirla?

- ¿Cómo lo vería la Prensa o cómo se vería en las Noticias?

- ¿Se siente “correcto”?

- ¿Si estuviera en el lugar del cliente?, ¿me sentiría engañado?

§ ¿PUEDO probar que la Empresa tomó decisiones de manera unilateral?

§ ¿ESTOY SEGURO (A) que esto es legal? Si no, contacte al equipo especializado en materia de Competencia Económica o al abogado de confianza de la Empresa.

Si tiene dudas, SÓLO PREGUNTE – a un gerente, al ejecutivo legal o al encargado del programa de Cumplimiento.

Evaluaciones en materia de Competencia Económica (auditorías) o análisis de c.fondo selectivas

Esta sección refiere a las evaluaciones en materia de Competencia Económica (o “análisis de fondo” selectivos) que involucran una revisión legal de las actividades empresariales y de las prácticas para detectar si han ocurrido o pudieran darse violaciones a las leyes de Competencia Económica. Por lo general, las evaluaciones materiales en temas de Competencia Económica son llevadas a cabo por un abogado interno o externo (y no por un Auditor Interno o por auditores externos). Por lo tanto, será más apropiado referirse a ellas como “estudios o evaluaciones” legales en lugar de “auditorías”. Será importante que cualquier evaluación legal en materia de Competencia Económica o análisis de fondo se lleve a cabo de manera congruente con los Principios de Investigación de la empresa.55

Es importante distinguir una evaluación legal sustancial de los procesos normales respecto al programa de cumplimiento o de las auditorías de control. Una auditoría de proceso / control examina si la empresa cuenta con las mejores prácticas, controles y procedimientos y los ha implementado para monitorear, reportar y tomar acciones sobre las violaciones potenciales o reales al cumplimiento. Una evaluación sustancial en materia de Competencia Económica, se enfoca en si ha ocurrido una violación actual a la ley sustancial en materia de Competencia Económica o es probable que esté ocurriendo. Entonces estas evaluaciones o estudios legales pretenden:

55 Consulte el Capítulo 6: “Manejo de investigaciones internas”.



§ Identificar violaciones a la normatividad de la Competencia Económica reales o

potenciales, antes de que una empresa enfrente una investigación o reclamo por parte de un tercero o un organismo de protección a la Competencia Económica;

§ Determinar o confirmar la naturaleza y el alcance de una violación a la normatividad de Competencia Económica en donde existe ya un señalamiento o sospecha específica;

§ Identificar las prácticas empresariales que presentan riesgos de violaciones potenciales en materia de Competencia Económica;

§ Evaluar la efectividad del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la empresa y la capacitación en materia de Competencia Económica para evitar violaciones en materia de Competencia Económica.

Dado el hecho de que una evaluación sustancial para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica (o análisis a fondo) pueda descubrir violaciones reales a la ley de Competencia Económica, será muy importante realizar la evaluación legal apropiadamente (y de manera congruente con las reglas / principios de las investigaciones propias de la empresa). Asimismo, será importante considerar que la evaluación se lleve a cabo con el apoyo y asistencia de asesoría legal externa para asegurar el beneficio del privilegio cliente/abogado.

Due diligence” en relación a las cámaras de comercio y asociaciones d.

La asistencia del personal de una empresa a los eventos de las cámaras de comercio y asociaciones (o eventos similares tales como las “mesas redondas” industriales) da origen a riesgos específicos en materia de Competencia Económica. Las cámaras de comercio y asociaciones pueden llevar a cabo varias funciones perfectamente legales y con frecuencia desempeñar un papel pro-competitivo y útil en la economía, y normalmente actúan de forma competitivamente neutral. Si se maneja con cuidado y con apego a la asesoría en materia de Competencia Económica, las legítimas metas de las cámaras y asociaciones comerciales pueden lograrse sin incurrir en un riesgo indebido en materia de Competencia Económica.

No obstante, las cámaras y asociaciones comerciales son también -por naturaleza- un lugar en donde se encuentran competidores para discutir asuntos de interés y de importancia para la industria. El personal de la empresa que asiste a eventos de las cámaras y asociaciones comerciales debe asumir una posición de extrema cautela para asegurar que no se divulgue información competitivamente sensible en dichas reuniones, pues de lo contrario se genera un serio riesgo en materia de Competencia Económica y posiblemente incluso propiciarse que se viole la ley.

Si las cámaras de comercio y asociaciones (y sus miembros) no toman en cuenta las preocupaciones en materia de Competencia Económica, podrían terminar cometiendo conductas ilegales colusivas u otras prácticas anticompetitivas, generando responsabilidad legal para sus miembros y para la propia asociación o cámara (así como la responsabilidad individual personal para los individuos que lleguen a involucrarse).



Por lo general, el “due diligence” alrededor de las cámaras y asociaciones comerciales se realiza conforme a lo siguiente:

§ Un “Due diligence” antes de asistir a las reuniones de las cámaras y asociaciones comerciales, para asegurar que los empleados de la empresa están completamente capacitados y están conscientes de los riesgos en materia de Competencia Económica si llegaren a intercambian información inapropiada;

§ Un “Due diligence” sobre las actividades de las mismas cámaras y asociaciones comerciales.

Si los empleados de una empresa asisten a las reuniones de las cámaras y asociaciones comerciales o a sus eventos, será importante asegurar que estén correctamente capacitados. Para asegurar que los empleados indicados reciben la capacitación adecuada en materia de Competencia Económica, se necesitará saber quiénes asisten a los eventos de las cámaras y las asociaciones comerciales o eventos similares. Algunas grandes empresas con diversos cientos (o incluso diversos miles) de empleados monitorean la membresía de la empresa en cámaras o asociaciones, al utilizar una “herramienta de registro” en línea,56con la que el empleado registra la membresía de dicho organismo, dando a la administración oportunidad de revisar las actividades del empleado en la cámara o asociación así como de intervenir, si es necesario. Dicha herramienta en línea puede no ser necesaria para las PYMES o incluso para las grandes empresas, en donde son relativamente pocos empleados los que asisten a los eventos de los organismos comerciales. Sin embargo, puede ser una herramienta útil cuando los números se consideran lo suficientemente grandes, ya que permite a la empresa impartir la capacitación en materia de Competencia Económica a los empleados de mayor riesgo.

Además de la capacitación en materia de Competencia Económica, se puede ofrecer a los empleados que asistan a los eventos de las cámaras y asociaciones comerciales, ciertas herramientas de “autoevaluación”, tales como los Lineamientos de Decisión, dados en el ejemplo (inciso (b) de este capítulo), o una lista de verificación de elementos que identificar, tal como la producida por el Buró Canadiense de Competencia (reproducido a continuación).57

Ejemplo: Cámaras y Asociaciones Comerciales – Lista de verificación en materia de Competencia Económica

§ Asegurarse de obtener asesoría legal antes de afiliarse o de renovar la membresía en una cámara o asociación comercial;

§ Asegurarse de obtener una copia clara de la agenda de todas las reuniones de la asociación antes de la reunión. Empresas que sean competidoras no deberían participar en una reunión donde no se tenga establecida dicha agenda;

§ Asegurarse que se revisen las minutas de la asociación y que se reporten los errores;

§ Asegurarse que los representantes de la empresa tengan precaución al participar en los

56 OFT, Drivers of Compliance and Non-compliance with Competition Law, Mayo 2010 inciso 4.3.57 http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft1227.pdf 57 Buró Canadiense de Competencia, Bulletin on Corporate Compliance Programs, 27 de septiembre del 2010, página 32, http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf/$FILE/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf



eventos de la asociación;

§ Asegurarse que los representantes de la empresa estén alertas de los tipos de discusión que puedan generar preocupación;

§ Si surgen discusiones impropias, el socio debería abandonar la reunión y dejar constancia de su salida;

§ El incidente deberá reportarse de inmediato al ejecutivo de cumplimiento, al asesor legal o a cualquier persona identificada con el programa de cumplimiento corporativo de la empresa;

§ Asegurarse que se busque asesoría legal especializada si una situación en particular da origen a preocupaciones;

§ Estar consciente de que discutir asuntos sensibles de competencia con otros miembros que estén relacionados con el precio, los mercados, los niveles de producción, los clientes, así como otra información sensible para la competencia, puede ser ilegal;

§ Asegurarse de obtener asesoría legal antes de alcanzar los acuerdos sobre asuntos sensibles de competencia.

Debido a los riesgos en materia de Competencia Económica inherentes a las cámaras y asociaciones comerciales, se puede tomar la elección de emprender un “Due diligence” (de forma periódica) respecto a las actividades de las cámaras y asociaciones comerciales, en las que la empresa participe. No hay un formato fijo para ese ejercicio, pero algunas preguntas que podrían hacerse, se encuentran en el Anexo 4.

Due diligence” en situaciones M&A e.

Si una empresa no lleva a cabo un “Due diligence” adecuado en materia de Competencia Económica, antes de una fusión o de una adquisición, puede enfrentar riesgos tanto legales como económicos. Un “Due diligence” inadecuado puede que una conducta anticompetitiva que no se detecte sino hasta después de la adquisición continúe después de esta en violación del Código de Conducta, lo que acarrea daños que impacta la reputación de la empresa, así como una potencial responsabilidad civil administrativa y, en su caso, penal. En contraste, si se lleva a cabo un “Due diligence” efectivo sobre el agente económico objetivo de adquisición, se podrá evaluar con mayor precisión el valor de dicho agente y negociar que los costos de la violación en materia de Competencia Económica sean asumidos por el vendedor. Sin embargo, incluso un ejercicio completo de “Due diligence” puede no tener éxito en descubrir (debido a la forma en que operan) cárteles o acuerdos colusivos encubiertos.

Se ha vuelto común, poner especial atención en los riesgos de incumplimiento potencial (en particular en materia de Competencia Económica, soborno y corrupción; y otros riesgos de cumplimiento relevantes) previo al acercamiento con una empresa objetivo / vendedor / comprador potencial o una contraparte en un “joint-venture” (JV)

Se recomienda considerar el uso de un formato como una matriz / lista de verificación de riesgo en materia de cumplimiento, para evaluar el perfil de riesgo del vendedor y empresa objetivo (o el riesgo en materia de cumplimiento de una empresa o parte de una empresa que ha sido



vendida, en el caso de una desconcentración) como un riesgo en materia de Competencia Económica. Dicho formato de matriz de riesgo de (lista de verificación de “Focos Rojos”) podría, por ejemplo, determinar que el equipo a cargo de la adquisición identifique los activos principales de una empresa y resalte los actos anticompetitivos que pudieran asociarse con frecuencia con tales activos / empresas / o zona geográfica.

En una adquisiciones o JV, dicho formato de una matriz de riesgo podría normalmente incluir preguntas para ayudar a identificar los riesgos en materia de Competencia Económica en relación con una empresa objetivo en particular o respecto a la contraparte de la JV (por ejemplo, ¿la empresa objetivo o la contraparte tienen una historia previa de llevar a cabo acuerdos colusivos?). El propósito de la matriz de riesgo es permitir preguntas enfocadas en el “due diligence”, así como resaltar los factores tales como el riesgo que se puede generar de asociarse con agentes económicos menos preocupados por la aplicación de la ley en materia de Competencia Económica y otras leyes. Sin embargo, en proyectos confidenciales (antes del anuncio) siendo que sólo un pequeño número de personas que firman acuerdos de confidencialidad participan en las primeras etapas la confiabilidad de dicha matriz de riesgo puede ser limitada.

Hay ciertos temas clave que se deben observar al llevar a cabo el “Due diligence” en situaciones de M&A para evitar sorpresas de cumplimiento y comprender posibles debilidades que podría ser necesario corregir en el futuro.

§ ¿El programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica (y los controles en otras áreas de cumplimiento) se consideran de vanguardia y están actualizados? Se sugiere analizar con cuidado el programa de cumplimiento de las empresas que se pretende adquirir. Se cuenta con suficientes recursos y con una persona con nivel suficientemente alto que sea responsable del programa, con autoridad propia y acceso a los altos ejecutivos del Consejo. Se sugiere revisar los procesos de evaluación de riesgo en materia de cumplimiento, los manuales y los reportes de auditorías para evaluar la probable efectividad del programa en materia de Competencia Económica (u otro cumplimiento).

§ ¿Cuál es el perfil de riesgo de la empresa objetivo? Se sugiere considerar: (i) la naturaleza de las empresa objetivo y la industria en la que opera, (ii) las características de las jurisdicciones en que opera, (iii) cómo conduce los negocios (por ejemplo, si utiliza intermediarios, consultores, terceros, socios de empresas conjuntas?) y (iv) el perfil de sus clientes y competidores.

§ ¿Hay una cultura de cumplimiento? ¿la empresa objetivo incentiva una mentalidad de cumplimiento? ¿La administración con regularidad resalta la importancia del cumplimiento? ¿La capacitación del cumplimiento está hecha a la medida para priorizar los riesgos? ¿Hay una línea directa de denuncia para reportar las posibles violaciones? ¿Con qué frecuencia se utiliza? ¿Con qué resultados?

§ ¿Hay un sólido ambiente de control en materia de cumplimiento? Conviene pregunte sobre el sistema de control de cumplimiento. Puede ser necesario expandir el “Due diligence” en áreas de alto riesgo después de revisar los reportes de monitoreo.

§ ¿Hay alguna investigación en materia de cumplimiento (interna o externa) en proceso? Se sugiere obtenga reportes sobre cualquier investigación abierta en materia de Competencia Económica (incluyendo investigaciones pendientes o sospechas fundadas de que se pueda iniciar). Considere el costo por: (i) atender



cualquier investigación pendiente o permanente, (ii) terminación de prácticas empresariales que resultan en reducción de ingresos y (iii) actualización de la cultura de cumplimiento de la empresa objetivo e introducción de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica una vez que su empresa llevo a cabo la adquisición.

Se puede realizar un “Due diligence” para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica adicional sobre:58

§ La existencia de procedimientos / litigios en materia de Competencia Económica que hayan concluido (dentro de un periodo específico) involucrando a la empresa objetivo;

§ Existencia de sanciones / multas/ daños derivados de violaciones a la ley en materia de Competencia Económica, o compromisos (estructurales y / o conductuales) emprendidos por la empresa objetivo (dentro de un periodo específico) por infringir la ley en materia de Competencia Económica;

§ Existencia de garantías o indemnizaciones pendientes en materia de Competencia Económica otorgadas por la empresa objetivo;

§ Detalles de la participación de las empresas objetivo en cualquier cámara o asociación comercial o industrial, copia de los estatutos de dicha asociación, descripción de sus metas, copia de las minutas de las últimas reuniones;

§ Participación en cualquier proyecto conjunto de producción, logística, distribución, ventas o proveeduría conjunta (ya sea formal o informal);

§ Detalles de las participaciones como consejeros, participaciones accionarias u la existencia de intereses que se pudieran tener en cualquier empresa competidora;

§ Existencia de la obtención de autorizaciones relacionadas con concentraciones para toda la actividad M&A relevante dentro de la empresa objetivo (con el objeto de asegurar que la empresa objetivo haya obtenido todos los permisos necesarios y no ha incurrido en “precipitación” (gun jumping) – es decir, que la empresa objetivo no haya implementado una transacción antes de recibir todas las autorizaciones necesarias en materia de Competencia Económica).

Sin embargo, por lo general, un “Due diligence” es sólo el comienzo del proceso de cumplimiento para fusiones y adquisiciones. La empresa que subsiste necesitará asegurar que la empresa fusionada u objeto de adquisición pronto adopte y satisfaga todos los controles internos, incluyendo el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia.

Se recomienda considerar la impartición de la capacitación en materia de Competencia Económica para todos los nuevos empleados que desempeñen un papel comercial (es decir, aquéllos que califiquen bajo los criterios de nominación a la capacitación en materia de Competencia Económica – ver Capítulo 4: “Know-how del cumplimiento en materia de Competencia Económica”). En donde resulte apropiado, se debería considerar la aplicación

58 Esto no pretende ser una lista completa de verificación de diligencia debida; es meramente una sugerencia de algunas preguntas relacionadas en materia de Competencia Económica, que podrían hacerse como parte de un ejercicio de diligencia debida más completo. Tampoco pretende sugerir preguntas de diligencia debida para otras áreas de cumplimiento ajenas en materia de Competencia Económica.



de evaluaciones legales profundas en materia de Competencia Económica, sobre las nuevas unidades de negocio (ver párrafo (c) de este capítulo).

Con el fin de identificar potenciales violaciones al cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica con mayor rapidez – algunas empresas han considerado ofrecer una denominada “amnistía” interna59 para los empleados de la empresa adquirida, si dentro de un periodo corto de tiempo determinado confiesan haber realizado una conducta indebida. La intención de dicha amnistía, desde una perspectiva en materia de Competencia Económica es permitirle a la empresa adquiriente aplicar al programa de inmunidad / indulgencia a los organismos de protección a la Competencia Económica relevantes; y proceder a reclamar indemnizaciones contractuales, si son aplicables. Sin embargo las dificultades legales de seguir esta ruta no deben subestimarse, por lo que es recomendable buscar asesoría legal, en particular en relación a la ley laboral, las obligaciones de los consejeros, los requerimientos de revelación de información (para las empresas que cotizan en la Bolsa y para las empresas reguladas, por ejemplo, por Autoridades Regulatorias en el sector de servicios financieros o similares), el privilegio cliente/ abogado, lavado de dinero, por nombrar algunos temas relacionados.

Consejos prácticos para “Due diligence” f.

El “due diligence” en materia de Competencia Económica debería:

§ Basarse en riesgos y mostrar un enfoque diferente ante los distintos riegos;

§ Ser lo suficientemente flexibles para cambiar si cambia el perfil de riesgo en materia de Competencia Económica;

§ Ser lo suficientemente amplio para cubrir el rango completo de riesgos en materia de Competencia Económica;

§ No ser estático y debería revisarse con regularidad con base en el perfil de riesgo en materia de Competencia Económica y la responsabilidad potencial por violaciones;

§ Cubrir todas las contrataciones nuevas de personal que entre a la empresa y de quienes podrían crear / incrementar el riesgo en materia de Competencia Económica (por ejemplo, la contratación de un ex empleado de la competencia en un mercado concentrado);

§ Cubrir las entidades recientemente adquiridas y también a sus subsidiarias o filiales (por ejemplo, aquéllas que son adquiridas como resultado de una adquisición);

§ Estar documentado y disponible para revisión y mejora;

§ Ser parte de un programa completo de “Due diligence” de cumplimiento. Otros riesgos podrían incluir anti-sobornos y corrupción, anti-lavado de dinero, fraude, irregularidades fiscales, violaciones al control de comercio (sanciones), etc.

59 Como se mencionó anteriormente, la “amnistía interna” claramente tendría que ser interna en estricto sentido, y sólo podría relacionarse con la intención de la empresa por disciplinar a la persona – no garantiza que pueda darse en relación a las acciones de los organismos de protección a la competencia externos y / o fiscales hacia la persona.



Las medidas que se recomienda tomar al realizar el ejercicio de “Due diligence” (esté relacionada con un nuevo empleado, con las actividades de su propia empresa, con las actividades de la cámara o asociación comercial o con un “Due diligence” M&A) incluyen:

§ Recolección de material y de los antecedentes antes de cualquier evaluación;

§ En donde sea posible, la revisión del material mediante el uso de una investigación de antecedentes basada en cumplimiento (por ejemplo, con la asistencia de un asesor externo en materia de Competencia Económica);

§ Considerar que otros tipos más formales de “Due diligence” (evaluaciones legales en materia de Competencia Económica / análisis de fondo) pueden revelar violaciones en materia de Competencia Económica que requieran (o que prudentemente requerirían) una aplicación al programa de inmunidad / indulgencia ante organismos de protección a la Competencia Económica en uno o más países, lo que por puede desencadenar acciones de daños relacionados; se requiere reflexionar con cuidado (y documentar cada paso tomado) respecto a cómo mantener la integridad de la cadena de custodia de pruebas; la metodología de la “Due diligence”60; y, el privilegio cliente/abogado.

60 Consulte el Capítulo 6: “Manejo de la investigación interna”



9. Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica

Sumario – Las opciones que pueden ser consideradas incluyen

§ Establecer un procedimiento de certificación interna para empleados en lo individual, de manera que comprendan y sigan los requerimientos de cumplimiento;

§ Sopesar los pros y los contras de las manifestaciones de cumplimiento neutrales (en el sentido de que se conocen las políticas), retrospectivas (que refieren a que se ha cumplido con las políticas) y prospectivas (refieren a que se cumplirá con las políticas);

§ Utilizar la certificación externa, por terceros independientes o reguladores (donde estén disponibles).

Por lo general, sólo se considera la certificación del cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica cuando un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica está consolidado y ha estado en vigor por cierto número de años. Por esta razón, la certificación en materia de Competencia Económica puede no ser apropiada para las PYMES o si la empresa apenas está empezando en procesos de cumplimiento.

La certificación puede considerarse a cierto número de niveles:

§ Certificación por parte de las personas en la empresa que hayan recibido capacitación en materia de Competencia Económica y hayan comprendido su obligación y / o cumplido / o que cumplirán con el Código de Conducta, incluyendo las reglas en materia de Competencia Económica;

§ Certificación de una Organización No Gubernamental (ONG) tercera, respecto a que el programa de cumplimiento de la empresa cumple ciertos estándares objetivos;

§ Reconocimiento de organismos gubernamentales o reguladores, respecto a que el programa de cumplimiento de la empresa cumple ciertos estándares objetivos.

Certificación individual de cumplimiento a.

El lograr asegurar que el personal se enfoque en el cumplimiento en materia de Competencia Económica de forma permanente no es tarea fácil. Algunas empresas requieren que los empleados firmen una declaración anual (y otras de manera periódica) sobre cumplimiento con el Código de Conducta y / o política en materia de Competencia Económica. Lo anterior se puede dar a través de:

§ Una declaración de que la persona ha recibido capacitación (en materia de Competencia Económica) y ha leído y comprendido los requerimientos de cumplimiento de la empresa, incluyendo las políticas y procedimientos de ésta (es decir, una declaración neutral de reconocimiento de las políticas);

§ Una declaración de que la persona ha recibido capacitación (en materia de Competencia Económica) y ha cumplido con las leyes en materia de Competencia Económica y con los principios empresariales o con el Código de Conducta (es decir, una declaración retrospectiva que asegure el cumplimiento se ha dado hasta el momento);

2015 9. Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica


§ Una declaración de que el empleado ha recibido capacitación (en materia de Competencia Económica), ha comprendido el programa de cumplimiento de la empresa y que cumplirá con la ley (es decir, una declaración prospectiva que asegure el cumplimiento a futuro).

Algunas consideraciones para tener en mente, al decidir qué opción adoptar, incluyen lo siguiente:

§ Una declaración neutral de reconocimiento de haber recibido capacitación en materia de Competencia Económica y haber comprendido las políticas de la empresa representa un esfuerzo menor por inculcar una cultura de cumplimiento o dar cualquier garantía / indicación de un cambio en el comportamiento;

§ Existe el riesgo de que las declaraciones retrospectivas sobre el cumplimiento pasado pudiera ser contraproducentes dentro de la empresa. Lo anterior podría ser percibido por el personal como un intento en interés sólo de la empresa por “cubrirse” en el caso de una violación y contar con bases para aplicar una acción disciplinaria;

§ Una declaración retrospectiva puede requerir de la aprobación de representantes de los trabajadores y acarrear problemas con la ley del trabajo en algunos países.

§ Una declaración prospectiva, por el otro lado, puede hacer más por inculcar una cultura de cumplimiento en su empresa y asegurar la responsabilidad individual personal entre los empleados por una conducta de cumplimiento;

§ Dadas las dificultades administrativas para obtener y monitorear dichas declaraciones de manera anual (y en otras, de manera regular), algunas empresas incorporan esta declaración a su capacitación en línea para obtener la certificación de manera electrónica, pero conviene considerar el costo involucrado (en particular, por parte de las PYMES).

Ejemplos de los diferentes tipos de certificación:

El Buró Canadiense de Competencia sugirió un ejemplo: Reconocimiento neutral de la necesidad de cumplimiento

“Yo, [xxx] trabajo para [Empresa X] en la función de [xxx]. Reconozco que estoy sujeto al Programa de Cumplimiento Corporativo de la [Empresa X] y se me requiere cumplir con é incluyendo sus Políticas y Procedimientos

(El “Programa”). Sirva la presente para señalar que he leído y comprendido el Programa de la [Empresa], que tiene como objetivo promover el cumplimiento con la [especificar: la Ley de Competencia etc.] en lo general y [enlistar las secciones específicas de la Ley de Competencia que son relevantes para la empresa]. Reconozco que el cumplimiento con el Programa de [Empresa X] es una condición para que se mantenga mi relación laboral con [Empresa X] y que la falta de cumplimiento con el Programa, puede resultar en una acción disciplinaria, incluyendo la conclusión del contrato laboral. Asimismo reconozco que esta carta de certificación no es una garantía de un empleo continuo con [Empresa X].

Fecha: [x] Firma: [x] Nombre del testigo: [x] Firma [x]”



Ejemplo genérico de una certificación retrospectiva: “Confirmo que he recibido capacitación en materia de Competencia Económica, que comprendo los requerimientos establecidos en el Código de Conducta [y otros documentos relevantes] y que he cumplido con la ley [durante X año]”. Ejemplo genérico de una certificación prospectiva: “Estoy consciente y entiendo el Código de Conducta, así como las reglas y regulaciones en materia de Competencia Económica aplicables a mi trabajo y confirmo que cumpliré con dichas reglas.”

Certificación de una ONG tercera b.

Algunas ONGs ofrecen la posibilidad de certificar un programa de cumplimiento en el sentido de que cumple con ciertos estándares objetivos.

Autoridades independientes y ONGs están ampliando de forma creciente sus programas de revisión y verificación para incluir a los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, y se utilizan para comparar programas. Esta tendencia parece ir en ascenso.

Ejemplo 1: La norma ISO de Australia y de Nueva Zelanda sobre programas de Cumplimiento (norma AS / NZ 3806 – 2006). El Instituto Australiano de Normatividad también ha propuesto (a la Organización Internacional de Normatividad) el desarrollo de una nueva Norma ISO global sobre programas de Cumplimiento para ofrecer los principios y los lineamientos para organizaciones que diseñan, desarrollan, implementan, mantienen y mejoran un programa de cumplimiento efectivo. La propuesta consiste en establecer como base de la nueva Norma la Norma 3806-2006 de Australia / Nueva Zelanda existente, sobre programas de Cumplimiento.

Ejemplo 2: La evaluación de los sistemas de administración de cumplimiento (SAC), por auditores públicos alemanes bajo la norma de auditoría del IDW (el Instituto Alemán de Auditores Públicos): “Los principios de la correcta auditoría de los sistemas de administración de cumplimiento” (IDW PS 980). Conforme a la Norma hay tres diferentes tipos de auditoría:

§ “Tipo 1”: Evaluación del contenido conceptual y la documentación del CMS; es decir, ¿el concepto del CMS se describió de manera apropiada por parte de la administración y la descripción incluye todos los elementos básicos de un CMS?

2015 9. Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica


§ “Tipo 2”: Evaluación de la relevancia del CMS; es decir, ¿sus principios y medidas se describieron con exactitud, son apropiados y se han implementado en un punto particular en tiempo?

§ “Tipo 3”: Auditoría de la efectividad del CMS; es decir, además de un tipo 2 de auditoría, el auditor también inspeccionará si los principios y medidas se aplicaron dentro de un periodo particular.

Ejemplo 3: Como parte de sus iniciativas de abogacía la Comisión de Competencia de la India organizó una reunión de mesa redonda en enero del 2013, con el tema “Cumplimiento de Competencia para un buen gobierno corporativo”. El Presidente de la Comisión de Competencia de la India dijo que solicitaría al Presidente de la Comisión de Valores de la India incluir el cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica como un requerimiento obligatorio, en la Sección 49 sobre Lista de Acuerdos para todas las empresas que cotizan. Asimismo, sugirió que cada empresa que cotiza debería formar un comité de cumplimiento de competencia para tomar en cuenta las consideraciones para el cumplimiento de la normatividad de Competencia.

Certificación gubernamental de programas de cumplimiento c.

Al igual que la certificación de ONGs, algunos organismos de protección a la competencia están empezando a considerar el llevar a cabo reconocimiento / certificación de programas de cumplimiento, si estos cumplen ciertos estándares objetivos. A pesar de que lo anterior sigue siendo relativamente poco común en el campo de la Competencia Económica hay algunos ejemplos de lo que ésta ocurriendo.

Ejemplo: Marco Legal Brasileño – Certificación PPI Oficial El decreto No. 14, emitido por el Secretariado brasileño de Derecho Económico (“SDE”) en 2004, estableció los lineamientos para la preparación de un programa de prevención en materia de Competencia Económica y para la expedición, por parte de la SDE, de una Certificación Oficial que autentifique que la empresa cumple con las reglas en materia de Competencia Económica en Brasil (“Certificación PPI”).

Con el fin de obtener la certificación PPI, la empresa que aplica tiene que demostrar que tiene (entre otros):

§ Estándares y procedimientos claros para ser seguidos por los empleados de la empresa, con el fin de asegurar el cumplimiento con las leyes en materia de Competencia Económica;

§ Asignación a un ejecutivo específico dentro de la empresa de la responsabilidad para supervisar el cumplimiento en materia de Competencia Económica;



§ Evidencia de la aplicación congruente de los estándares, a través de los mecanismos disciplinarios apropiados;

§ Reporte detallado de todo el material utilizado para la preparación del Programa Preventivo: videos, carpetas, sesiones de capacitación, software, política de retención de documentos, entre otros;

§ Evidencia de que una empresa de consultoría externa, llevará a cabo una “Due diligence” en materia de Competencia Económica periódicamente;

§ Declaraciones de empleados relevantes – gerentes, directores, directores de ventas, aquéllos que asistan a las reuniones de las cámaras y asociaciones comerciales / industria - testificando que están conscientes de la existencia del programa;

§ Declaración de las cámaras y asociaciones comerciales / industria a las que pertenece la empresa que aplica, declarando que las empresas socias no adoptan políticas comerciales comunes o de fijación de precios.

2015 10. Incentivos de Cumplimiento


10. Incentivos de Cumplimiento

Resumen – Las opciones que deberían considerarse incluyen:

§ Decidir si la empresa necesita utilizar incentivos por cumplimiento para respaldar al personal comprometido con los esfuerzos de la empresa en la incorporación de una cultura de cumplimiento;

§ Decidir las formas de recompensa y si la empresa debería utilizarlas para los esfuerzos de cumplimiento individual;

§ Decidir si la empresa debe utilizar incentivos positivos (“zanahorias”) tales como pago de bonos / incentivos motivacionales, o incentivos negativos (“palos”) tales como no llevar a cabo una promoción;

§ Considerar la forma en que la estructura de bonos de la empresa (relacionando los resultados y el rendimiento financiero) puede minar el cumplimiento sustancial o el mensaje de cumplimiento.

Los incentivos de cumplimiento pueden ayudar a cambiar el comportamiento de manera positiva dentro de una empresa. Los incentivos pueden ser herramientas efectivas para que una empresa que desea promover el cumplimiento lleve a cabo acciones concretas que pueden desempeñar un papel importante en el fomento de una cultura de cumplimiento. La introducción de los incentivos de cumplimiento puede resultar más apropiada si su empresa ya cuenta con un programa de cumplimiento consolidado y bien desarrollado.

Los incentivos son vistos (en particular por los organismos de protección a la competencia) como ofertas de respaldo para la cultura de cumplimiento de la empresa.61 Sin embargo, a diferencia de las medidas del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica más convencionales, tales como la capacitación y las detalladas evaluaciones legales en materia de Competencia Económica, los incentivos han probado con frecuencia ser controversiales en la teoría y dificultan la implementación en la práctica. Por lo tanto, se debe considerar con cuidado qué incentivos desea ofrecer (y cuales son legales), para asegurar que se siguen los procesos para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica.

¿Por qué contar con incentivos de cumplimiento? a.

La primera razón por la cual se pudiera considerar contar con incentivos para reforzar el programa de cumplimiento de su empresa, se debe a que varios organismos de protección a la competencia visualizan a los incentivos como una parte importante de un programa creíble.62 Al mismo tiempo, a pesar de que se cuenta con un estímulo general para considerar los incentivos apropiados, los organismos de protección a la Competencia no han prescrito a la fecha qué tipos de incentivos deberían aplicarse.

61 Las revisiones del 2004 para el US Federal Sentencing Guidelines incluyen como elemento 6 de los 7 estándares de un programa de cumplimiento efectivo: “El cumplimiento y el programa de ética de la organización deberá promoverse y ejecutarse de manera consistente a través de la organización, mediante (A) incentivos apropiados para llevar a cabo, de acuerdo con el cumplimiento del programa de ética”. 62 En 2010, la Comisión de Mercados y Valores de EEUU imputó a Alcatel-Lucent SA con violaciones FCPA (por lo que la empresa pagó $137 millones de dólares para llegar a un acuerdo). Parte del cargo consistió en que la empresa falló al “proporcionar incentivos apropiados” de acuerdo con [su] programa de cumplimiento y ética”.



Parte de la controversia que se genera alrededor de dar incentivos por el cumplimiento, puede resumirse de la siguiente manera:63

§ Algunos consideran que los empleados no deberían ser recompensados por hacer lo que la empresa espera de ellos, en términos de cumplimiento con el Código de Conducta (para argumentar lo anterior: el incentivo no necesariamente requiere ser monetario, mas puede ser un incentivo emocional que motive una conducta de cumplimiento);

§ Se cree que es difícil (o incluso imposible) medir el compromiso real de la persona con la ética (de nuevo, los incentivos motivacionales o los incentivos anexos a un desempeño individual podrían encauzar lo anterior);

§ Existen preocupaciones legales, tales como la ley del trabajo y las consideraciones de administración de personal, así como el riesgo de su uso en contra de la empresa durante un litigio;

§ Una preocupación que recompensa la ausencia de los incidentes reportados puede conllevar a la presión de no reportar las violaciones. Esta genuina preocupación necesita dirigirse en términos sobre cómo se designan los incentivos;

§ Al estructurar los incentivos, es importante estar alerta del peligro de las consecuencias accidentales: por ejemplo, establecer como objetivo que los administradores reciban el resultado de auditoría en materia de Competencia Económica totalmente “limpia”, podría conducir a que los problemas se escondan, lo que provoca afectar la efectividad del programa de cumplimiento.

Tipos de incentivos b.

Hay un amplio rango de incentivos de cumplimiento, que abarca desde los “más suaves” hasta los incentivos más tangibles:

§ Los incentivos “más suaves” incluyen motivación / reconocimiento no tangible, tales como comentarios favorables (públicos o no, según sea apropiado) por parte de los líderes empresariales de alto nivel, por una conducta relacionada con el cumplimiento ejemplar por parte de un empleado (por ejemplo, como “campeones de cumplimiento” o “héroes de cumplimiento”);

§ Estos incentivos “más suaves” también pueden dirigirse a un grupo (por ejemplo, al publicitar un país o una unidad de negocio que por primera vez al interior de la empresa cuenta con el 100% de los empleados con la capacitación concluida);

§ Pueden incluir recompensas tangibles, posiblemente monetarias (que pueden ser muy efectivas, pero en ocasiones molestar a aquéllos que sienten que hacer lo correcto es parte del trabajo de todos);

63 Consulte también “Using incentives in your Compliance and Ethics Program” por Joseph Murphy, publicado por la Sociedad de Cumplimiento y Ética Corporativos, disponible en http:///www.corporatecompliance.org/Resources/View/smid/940/ArticleID/814.aspx.

2015 10. Incentivos de Cumplimiento


§ Se puede considerar el uso de los criterios de cumplimiento en las evaluaciones del personal (evaluación del empleado), que – junto con otros criterios –pueden impactar la compensación del empleado;

§ Los incentivos del cumplimiento pueden ser ya sea generales o específicos según el área de riesgo – por ejemplo, en una evaluación del personal (evaluación del empleado) podría probar si un empleado ha demostrado un entendimiento y adaptación a las políticas de la empresa, así como a sus procedimientos;

§ Algunas empresas requieren considerar el desempeño del cumplimiento, como parte de una planeación enfocada a asegurar que los empleados desempeñen el puesto adecuado (succesion planning), esto puede ser un buen incentivo relacionado con el cumplimiento, para líderes y futuros líderes en la empresa;

§ Asimismo, es pertinente considerar la forma en que los otros incentivos (tales como los bonos vinculados a reducir los objetivos empresariales) podrían impedir el cumplimiento (por ejemplo, si el esquema de recompensas motiva a los empleados a tomar riesgos indebidos; por ejemplo, promueve la actitud “todo o nada”);

§ Para la planeación de una carrera interna, se sugiere considerar si las promociones podrían depender también de un registro de cumplimiento del empleado, de forma individual.

Ejemplo: Multinacional de ingeniería y electrónica – cumplimiento como una tarea de administración Con la intención de fortalecer la responsabilidad en materia de cumplimiento del área de administración, el cumplimiento ha sido parte integral del sistema de bonos para los mejores ejecutivos, desde 2008. La compensación variable para la administración de alto nivel incluye un componente de cumplimiento basado en los resultados de la encuesta mundial sobre el conocimiento sobre cumplimiento de los empleados, además de otros criterios.



11. Monitoreo y Mejora Continua

Resumen – Las opciones que podrían considerarse incluyen:

§ Determinar por adelantado cómo monitorear la efectividad del diseño de su programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica y los controles operacionales;

§ Reunir, revisar y comparar la información para respaldar una evaluación objetiva, respecto a si el programa en materia de Competencia Económica de la empresa es adecuado para evitar, detectar y responder a las violaciones en materia de Competencia Económica y si el programa es efectivo al hacerlo;

§ Monitorear de manera continua el programa y desarrollar un Plan de Mejora del Programa de Cumplimiento;

§ Institucionalizar una revisión periódica y lograr actualizar su programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica.

Su empresa debería tomar medidas permanentes en la evaluación de la efectividad de su programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. Las evaluaciones periódicas son características esenciales de cualquier programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, dada la naturaleza dinámica de los negocios y el contexto regulatorio bajo el cual operan y la forma se ven afectados por factores de riesgo internos y externos (ver Capítulo 3: “Identificación de riesgo y evaluación”). El programa de cumplimiento y de ética debería medirse de la misma forma que cualquier otra capacidad vital de la empresa.

Hay dos aspectos para el monitoreo y la evaluación del programa de cumplimiento que una empresa podría utilizar para determinar si el diseño del programa de cumplimiento ayuda de manera importante a evitar, detectar y responder ante las violaciones de las leyes en materia de Competencia Económica aplicables (también conocidas como “aseguramiento”):

§ La primera requiere revisar si los procesos y controles del programa son – y continúan siendo – apropiados y que estos se implementan y operen de manera efectiva y eficiente;

§ El segundo aspecto (considerablemente más difícil) es una revisión periódica de las áreas de una empresa –o, de ciertas prácticas- para evaluar si éstas cumplen, a la cual se denomina evaluación de cumplimiento sustantivo).64

Monitoreo y evaluación de los procesos y los controles a.

Al utilizar información reciente y exacta para medir si los procesos y controles relacionados con el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de su empresa están diseñados apropiadamente y se aplican de manera consistente y adecuada en toda la empresa, es posible evaluar la efectividad de dichos controles y mejorarlos cuando sea necesario. Este proceso de aseguramiento puede llevarse a cabo como parte de su evaluación regular de riesgo (discutida en el Capítulo 3: “Identificación y evaluación de riesgo”) o puede llevarse a cabo como un ejercicio por separado. 64 Consultar también el Capítulo 8: “Due diligence en materia de Competencia Económica”

2015 11. Monitoreo y Mejora Continua


Los procesos de monitoreo y evaluación, así como los controles, requieren una revisión periódica y una evaluación del programa de cumplimiento de la empresa a través de:

§ Monitorear si las conductas de las personas dentro de la empresa cumplen con los requerimientos del proceso del programa (por ejemplo, registrar el porcentaje de personas que y asisten y completan los cursos de capacitación en materia de Competencia Económica; y, asegurándose de que otros controles en materia de Competencia Económica estén operando de manera efectiva);

§ Revisar que se realicen las tareas administrativas diseñadas para incrementar la probabilidad de éxito del programa. Por ejemplo, si su empresa adopta un control que requiera la aprobación de un supervisor para participar en las cámaras y las asociaciones comerciales se debe de asegurar que los procesos sean apropiados para que los empleados obtengan dichas aprobaciones y que dichas aprobaciones (o rechazos) se registren y monitoreen;

§ Revisar la información producida por auditores internos y / o externos (por ejemplo, sobre los niveles de conciencia del empleado, así como el conocimiento que posee sobre los controles relevantes en materia de Competencia Económica);

§ Evaluar si existe un margen de acciones de mejora comparando lo que se hace de forma interna y externa con las “mejores prácticas” comúnmente aceptadas.

No hay un estándar establecido para conocer la frecuencia con la que deben monitorearse los procesos de su programa en materia de Competencia Económica así como los controles, pero la mayoría de las empresas parecen aplicar valoraciones completas y referencias de los controles de sus programas cada 3 o 5 años.

Decidir previamente que medida se utilizará para evaluar tiene sentido, de forma tal que información relevantes puedan reunirse y capturarse desde el inicio; la recolección de datos a posteriori puede ser más compleja.

Medición de la efectividad de los procesos y los controles b.

Es conveniente que la empresa determine por adelantado cómo medir los controles y los procesos relacionados, enfocándose en tres aspectos clave:

§ Efectividad,

§ Eficiencia,

§ Capacidad de respuesta.

El enfoque seleccionado debería diseñarse para ayudar a asegurar, mantener y mejorar el rendimiento del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, con base en las conclusiones que emerjan. La métrica clave y los indicadores deberían ser específicos, simples, medibles, accionables, relevantes y oportunos. El sistema de medición de desempeño de una empresa (para evaluar la efectividad de los procesos y los controles de cumplimiento de ésta) debería perfeccionarse de manera permanente – pero estará mejor diseñado si se considera al marco financiero y de control de riesgos existentes ya en la



empresa. Al ganar experiencia en la medición del rendimiento del programa de la empresa, es posible ajustar y mejorar el sistema con el tiempo.

La efectividad describe la calidad de dos aspectos: (i) la efectividad de diseño del programa y (ii) la efectividad operacional.

La efectividad del diseño describe el grado en el que los procesos y los controles del programa se diseñan de manera lógica, para cumplir con los requerimientos definidos:

§ ¿El sistema de control contiene todos los elementos necesarios para evaluar el riesgo en materia de Competencia Económica en su totalidad?

§ ¿Los procesos y controles del programa se diseñaron para máxima efectividad?

§ Si no, ¿qué características deben añadirse para mejorar los procesos y los controles del programa?

§ ¿El diseño del programa incluye monitoreo y reporte adecuados?

La efectividad operacional describe el grado conforme al que el programa opera conforme al diseño. Ayuda a los directivos a conocer si, al contar con un diseño sólido, el programa en materia de Competencia Económica está operando conforme a lo pretendido, esto es:

§ Si el programa en materia de Competencia Económica está bien diseñado, ¿funciona correctamente?

§ ¿Opera en la forma en que fue diseñado?

§ Si no, ¿cómo debería administrarse o alterarse para mejorar su nivel de operación?

Debido a que la efectividad operacional versa sobre determinar si el programa está incrementando (o contribuyendo de manera positiva a) el cumplimiento sustantivo, resulta complicado aplicar la prueba. Por lo general, las empresas necesitan un conjunto de habilidades apropiadas, así como los recursos para comenzar una análisis adecuado. No obstante, la medición operacional no necesita ser demasiado complicada, las PYMES y las empresas con menos recursos podrían probar dicha eficiencia a través de una auditoría interna (si se tiene tal función) o por medio de auditores externos.

El concepto de eficiencia evalúa el costo del programa: no sólo en términos de la cantidad total de dinero invertido, sino también el costo del capital humano que se usa para la ejecución de los procesos y los controles del programa en materia de Competencia Económica. Sin embargo, es muy importante (para asegurar la integridad y la efectividad del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica) que el costo de ciertos sistemas o controles no se utilice como una razón para implementar controles más económicos pero menos adecuados / menos efectivos, que no mitiguen el riesgo de manera correcta.

La capacidad de respuesta debería observarse en dos dimensiones, concretamente en la habilidad del programa para operar de manera rápida y flexible, en respuesta a las circunstancias cambiantes. La flexibilidad / adaptabilidad describe el grado en el que el sistema puede integrar cambios, tales como los relacionados con nuevos requerimientos (por ejemplo, derivados de una nueva ley, regulación o criterio); y / o aquellos cambios



relacionados con la incorporación de nuevas unidades de negocio (debido a fusiones o adquisiciones).

Ejemplo: Fabricante de alimentos La empresa destina importantes recursos para poner a disposición los lineamientos para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, como referencia en su sitio web interno, ya que ofrece un acceso rápido a dichos lineamientos para no – abogados, como un componente vital de su programa de cumplimiento y un “control” para ayudar a los colegas a encontrar más información sobre cómo “hacer lo correcto”. Cuando el equipo legal de la empresa decidió verificar con qué frecuencia se accedía a los datos en realidad, encontró que la mayoría de los usuarios que accedían a la información provenían de una región geográfica específica, sugiriendo poca conciencia de los materiales en otro sitio. La información sobre qué páginas eran accedidas, también probó estar incompleta, mostrando las dificultades a las que se enfrenta al demostrar qué tan efectivo fue el medio usado para llegar a la audiencia objetivo. Esto motivó una discusión fresca sobre los pros y los contras de las estrategias de “disuasión e incentivo” (push and pull) para difundir la información.

Auditoría y comparación de mejores prácticas c.

Los reportes de auditoría de los auditores externos y / o internos de la empresa (por ejemplo, que realizan auditorías de programas departamentales confidenciales) pueden ser fuentes muy útiles de información sobre la operación de los elementos de proceso de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. Las auditorías con un componente en materia de Competencia Económica o “tema a enfocarse” consideran, por lo general, la operación del programa en términos de la efectividad de sus procesos y controles, generando conciencia y conocimiento sobre cumplimiento que son relevantes para las operaciones de una empresa, pero que no constituyen una auditoría de cumplimiento sustantivo (las cuales los auditores no siempre están en posición de evaluar – ver a continuación).

Las revisiones del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la empresa hechas por un abogados externos, pueden también ser útiles para comparar las tendencias externas y proporcionar referencias a mejores prácticas; lo anterior si el abogado externo está activamente involucrado en el desarrollo de materiales para una variedad empresas en materia de programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica.

Sin embargo, la dependencia de la asesoría externa no es un requisito esencial para buscar referencias a las mejores prácticas. Algunos abogados de empresa podrían estar dispuestos compartir experiencias y las mejores prácticas, considerando que dichos ejercicios de intercambios de experiencias se llevan a cabo en cumplimiento con las leyes en materia de Competencia Económica. Además, diversos profesionales y consultores externos en materia de cumplimiento ofrecen información útil, así como publicaciones (disponibles en Internet y sin costo, en la mayoría de los casos) se pueden utilizar para comparar con las mejores / buenas prácticas existentes. Recientemente, algunos organismos de protección a la Competencia Económica también comenzaron a señalar lo que ellos esperan ver en los programas para el



cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica para considerarlos creíbles, las guías que las autoridades de competencia emitan son una fuente valiosa de información. Ciertamente, este tipo de promoción y compromiso por parte de los organismos de protección a la Competencia Económica es una tendencia que debería profundizarse.

Lo importante al emprender cualquier ejercicio de referencia con otros programas, así como buscar las mejores prácticas alrededor de los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, es que la evaluación debe permanecer objetiva. Es recomendable que la revisión involucre a una persona o a un grupo que no sea responsable de la operación del programa existente, que pueda por tanto revisar su efectividad con un grado apropiado de objetividad. Es posible que dicha revisión se lleve a cabo dentro de la empresa misma por ejemplo, por parte de auditoría interna u otras instancias en funciones financieras.

Al final de cuentas, el objetivo consiste en propiciar el diálogo constructivo mediante el cual las empresas puedan cuestionarse a sí mismas (o ser cuestionadas) sobre qué tan bien trabaja su programa y qué mejoras pueden llevarse a cabo (y dentro de qué margen de tiempo).

Monitoreo y evaluación del cumplimiento sustantivo65 d.

De manera periódica, la evaluación sobre qué partes de una empresa o ciertas prácticas empresariales están cumpliendo con las leyes en materia de Competencia Económica en la práctica, les permite a los directivos de alto nivel saber si la empresa se está acercando a sus objetivos para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. Lo anterior, contribuye a asegurar que existe un compromiso continuo, claro y completo con el cumplimiento en materia de Competencia Económica, existente en todos los niveles de la empresa. También contribuye a corroborar si los riesgos en materia de Competencia Económica identificados o la evaluación de estos riesgos ha cambiado (y si ha cambiado, reconsiderar controles) y que las actividades o controles para la reducción de riesgos sigue siendo apropiada y efectiva. Asimismo, este ejercicio permite a la empresa identificar las preocupaciones en materia de Competencia Económica sustantivos, rectificando cualquier comportamiento ilegal, así como evaluar si resultaría apropiado considerar aplicar a un programa de inmunidad / indulgencia ante un organismo de protección a la competencia económica.

No es posible establecer imperativamente cómo (y con qué frecuencia) deberían llevarse a cabo las evaluaciones sustantivas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. Como ejemplo, podrían llevarse a cabo al momento de la evaluación o re-evaluación de los riesgos (ver Capítulo 3: “Identificación y evaluación de riesgos”), como parte de un “Due diligence” en materia de Competencia Económica (ver Capítulo 8: ““Due diligence” en materia de Competencia Económica”) o en seguimiento a una queja interpuesta en la línea de ayuda del programa de cumplimiento (ver Capítulo 5: “Sistemas de manejo de preocupaciones en materia de Competencia Económica”). Alternativamente, (o adicionalmente), el cumplimiento sustantivo en materia de Competencia Económica puede evaluarse de manera continua, al ofrecer asesoría en materia de Competencia Económica dentro de una empresa o de manera selectiva, en determinados momentos.

65 Consultar también el Capítulo 8: “Diligencia debida en materia de Competencia Económica”



Es importante considerar, al planear la ejecución de una evaluación sustantiva en materia de Competencia Económica, el estar seguros de contar con los recursos apropiados. Lo anterior implica tener en cuenta lo siguiente:

§ ¿Quién debe llevar a cabo la evaluación?

Por lo general será recomendable que la evaluación sea realizada por personas especializadas con conocimiento y experiencia en materia de Competencia Económica. Por esta razón, varias empresas confían en especialistas internos o en abogados externas expertos en materia de Competencia Económica para realizar dichas evaluaciones en lugar de (por ejemplo) recurrir a auditores financieros o controladores, para conducirlas.

§ ¿Cómo se conservará el privilegio cliente/abogado?

Esta es una razón importante por la cual las empresas eligen, con frecuencia, hacer uso de abogados externos expertos en materia de Competencia Económica para las evaluaciones de cumplimiento, con el fin de proteger sus resultados.

§ ¿Cómo se llevará a cabo la revisión?

Puede involucrar búsquedas electrónicas de documentos y bases de datos, y entrevistas de empleados clave. La empresa debería considerar los aspectos legales, tales como la privacidad de datos, las consideraciones de la ley de trabajo (la posible necesidad de buscar la aprobación de representantes de los trabajadores) entre otros temas.

§ ¿Cómo se compartirán los resultados de la evaluación dentro de la empresa?

Será necesario reflexionar sobre como balancear la necesidad de compartir los aprendizajes con la importancia de proteger el privilegio cliente/abogado (ver párrafos anteriores).

§ ¿Cómo se financiará la revisión (consideraciones de presupuesto interno)?

Ejemplo: Fabricante de bienes de consumo § La empresa está activa en una jurisdicción que recientemente reforzó a su organismo para

la protección de la Competencia Económica que está buscando ser más proactiva en la aplicación de la regulación nacional en materia de Competencia Económica. El Código de Conducta de la Empresa requiere que los empleados observen siempre las leyes aplicables al hacer negocios, y la empresa decide llevar a cabo una evaluación sustantiva en materia de Competencia Económica utilizando asesoría legal externa para determinar si se comprenden y se siguen los lineamientos internos relevantes. Se decide enfocarse en parte de la empresa, precisamente en aquella en la que la empresa posee altas participaciones de mercado y altos niveles de rotación de personal.



§ Se requiere dar ciertos pasos para planear bien el proyecto y presentarlo ante la administración de alto nivel para asegurar el respaldo y el financiamiento necesarios. El proceso se lanza de tal forma que deja claro a los empleados contactados para entrevista, que se espera que colaboren por completo. Se deja claro que todos los hallazgos y recomendaciones importantes serán presentados ante la alta dirección, así como que los cambios necesarios serán implementados sin demora, para asegurar que la empresa puede continuar haciendo negocios de manera segura y creciendo de manera sustancial, de forma que esté completamente en línea con los requerimientos de cumplimiento y del marco regulatorio.

Plan de mejora del programa de cumplimiento e.

Habiendo evaluado la efectividad de los procesos y de los controles de un programa en materia de Competencia Económica (y habiendo sometido a prueba el cumplimiento sustantivo en materia de Competencia Económica, según haya sido apropiado), será importante considerar si la empresa debe desarrollar un plan de mejora al programa de cumplimiento (PMPC). Lo anterior puede ser una forma efectiva de obtener y presentar lo aprendido a partir del monitoreo de las actividades descritas anteriormente y asegurar que cualquier mejora recomendada se lleve a efecto de manera expedita (o se priorice cronológicamente).

Si la empresa adopta un PMPC, debería establecer acciones claras para atender las fallas de control identificadas, para introducir nuevos controles (cuando se requiere) y establecer cronogramas de entrega, señalando quién será el responsable en la empresa de asegurar el resultado Por lo general, el plan también debería señalar la forma en que se evaluaran los temas de acción acordados, así como la forma en que se van a monitorear, de manera objetiva, las mejoras deseadas al programa.

Ejemplo: Revisión de un plan de mejora de programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica § Acordar los Términos de Referencia del Programa en materia de Competencia Económica.

§ Comparar las mejores prácticas con [X, Y, Z] en [fecha];

§ Elaborar un Plan de Administración de partes interesadas

§ Identificar y buscar los comentarios de todos los interesados en [fecha];

§ Revisar / actualizar todo el contenido sobre el Know-how en materia de Competencia Económica en [fecha];

§ Resumen sobre la forma en que el Programa en materia de Competencia Económica refleja los riesgos empresariales;

§ Recomendaciones para resolver los actuales oportunidades de mejora del control del programa en materia de Competencia Económica;

§ Recomendaciones para el futuro Programa de Capacitación, incluyendo la estructura del



curso, el contenido, los controles / procesos para gestionar la red de los asistentes y del capacitador;

§ Reglas acordadas para seleccionar a quienes recibirán capacitación en materia de Competencia Económica en [fecha];

§ Elaborar un plan para incorporar las mejoras del Programa en materia de Competencia Económica desde el [3Q] para incluir las herramientas y los procesos que respaldan a las empresas apoyando el Programa en materia de Competencia Económica, así como el control de datos y los entregables;

§ Elaborar un Plan de Comunicaciones para respaldar el relanzamiento del Programa en materia de Competencia Económica e informar a las audiencias objetivo de la empresa, qué cambios representa para ellos;

§ Elaborar un Marco de Control del Programa que capture la forma en que se pretende operar el Programa en materia de Competencia Económica – con responsabilidades detalladas, roles y obligaciones, como se administrará – reporte y administración, interfaz con los controles de capacitación, métrica de Riesgo / Registro de Problemas, Registro de Cambios, Requerimientos de Auditoría, custodia de Documentos, Administración de la Información;

§ Elaborar un Plan de Implementación para respaldar los cambios anteriores.



Anexo 1: Estructura de un programa de Cumplimiento (Blue Print) Resumen de los estándares generalmente aceptados para ser aplicables a un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica sólido. Diseñado para lograr mejoras a los fundamentos de la cultura europea para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica

Todos los esfuerzos de cumplimiento deben demostrar el compromiso de la empresa por conducir sus actividades productivas de conformidad con la ley y, de esta forma, los programas de cumplimiento contendrán los elementos básicos necesarios para un cumplimiento sólido en materia de Competencia Económica. Los programas están diseñados para:

§ Ayudar a las empresas a identificar y reducir / eliminar los riesgos de incurrir en violaciones, así como ofrecer la evidencia de la implementación del programa tanto a nivel interno (por ejemplo, hacia el consejo / comité de auditoría) como a nivel externo (por ejemplo, hacia los organismos de protección a la Competencia Económica);

§ Servir como base para que los organismos europeos de protección a la Competencia Económica y los legisladores consideren que el reconocimiento formal de los programas de cumplimiento cumple con este estándar, con el fin de poder considerarse como un factor atenuante de posibles sanciones por violaciones en materia de Competencia Económica.

El diseño de un programa sólido depende del tamaño, la presencia geográfica, la actividad y la estructura de una empresa específica, de manera que la flexibilidad debe incluirse en la descripción o la aceptación de las mejores prácticas. Sin embargo, a pesar de que no hay programas o plantillas que se ajusten a todas las empresas, los componentes comunes de un programa sólido incluyen:

Cumplimiento en materia de Competencia Económica incorporado como parte de la cultura de la empresa con un compromiso de administración

§ Formalización del compromiso de cumplimiento que demuestra y refleja el compromiso de todos los niveles de la administración para cumplir con un claro respaldo de los altos niveles de administración;

§ El cumplimiento se considera una prioridad empresarial en todos los niveles de la empresa:

- El cumplimiento se identifica como parte de los valores medulares de la empresa;

- La administración de alto nivel acepta que es su responsabilidad crear y mantener la cultura de cumplimiento; opera y comunica que no se tolera el comportamiento ilegal o antiético.

2015 Estructura de un programa de Cumplimiento (Blue Print)

Anexo 1


Políticas y procedimientos en materia de Competencia Económica

§ Deben implementarse políticas y procedimientos apropiados;

- Se debe nombrar de un ejecutivo con especialidad en cumplimiento y un asesor con total responsabilidad sobre el programa, que reporten a la administración de alto nivel;

- Se deben identificar a las personas responsables para cada elemento del programa;

§ Se ejercerá acción disciplinaria a nivel interno en contra del personal que, de manera intencional o negligente, involucre a la empresa en violaciones a la ley en materia de Competencia Económica.

Capacitación en materia de Competencia Económica

§ Se debe proporcionar capacitación (en línea, presencial o una combinación de ambas) para asegurar que el personal entiende la dimensión del programa de cumplimiento en su trabajo;

§ Se debe tener disponible un manual claro –y, libre de terminología especializada- sobre cumplimiento de la ley en materia de Competencia Económica, que aborde los riesgos específicos que enfrenta la empresa.

Evaluación y controles de riesgo

§ Debe existir reporte regular y la reevaluación periódica de los riesgos del cumplimiento y respuesta:

- Se debe comunicar el compromiso y los elementos principales del programa de manera interna y externa a las partes interesadas;

- Re-evaluación y actualización continuas del programa;

- Auditorías internas independientes y “due diligence” apropiados en las áreas donde se han identificado los riesgos;

- Mecanismos para reportar violaciones en materia de Competencia Económica o preocupaciones en el escalafón de la empresa.

Mejoras prácticas en Cumplimiento en Europa: Construyendo la base para una cultura europea en materia de cumplimiento con la normatividad de Competencia Económica

1. Componentes Comunes de un Programa de Cumplimiento

Todos los programas de cumplimiento deben demostrar el compromiso de la empresa para conducir sus actividades productivas de conformidad con la ley, y como tal, todos ellos deberán contener los mismos elementos básicos necesarios para un cumplimiento sólido en materia de Competencia Económica. Todos los programas deben estar diseñados para:



§ Ayudar a las empresas a diseñar e implementar un programa para identificar y eliminar los riesgos de cumplimiento, así como para ofrecer evidencia de la implementación del programa tanto a nivel interno (por ejemplo, hacia el consejo / comité de auditoría), como externo (por ejemplo, como parte de una defensa basada en cumplimiento);

§ Servir como una base para ser considerados por los organismos europeos de protección a la Competencia Económica y por los legisladores, para otorgar reconocimiento formal a los programas de cumplimiento que lleguen a cumplir con estos estándares, para que sean considerados como factores atenuantes de sanciones posibles derivadas de las violaciones en materia de Competencia Económica.

El diseño de un programa adecuado depende del tamaño, la presencia geográfica, la actividad y la estructura de una empresa específica, de manera que la flexibilidad debe incluirse en cualquier descripción de mejores prácticas. Sin embargo, a pesar de que no hay programas o plantillas que se ajusten a todos, los componentes comunes de un programa sólido incluyen:

§ Formalización del compromiso de cumplimiento que demuestra y refleja el compromiso que debe cumplir la administración de alto nivel;

§ El cumplimiento se considera una prioridad en todos los niveles de la empresa, empezando con el más elevado:

- La administración de alto nivel acepta que es su responsabilidad crear y mantener la cultura de cumplimiento; se comunica y opera bajo una política de tolerancia cero aplicable a conductas ilegales o antiéticas;

- El cumplimiento es identificado como parte de los valores medulares de la empresa.

§ La existencia de reporte a la administración de alto nivel, el nombramiento de un ejecutivo especialista en cumplimiento y un asesor responsable del programa:

- La identificación de las personas responsables de cada elemento del programa;

§ El reporte regular y la re-evaluación periódica de los riesgos de cumplimiento:

- Un Compromiso y elementos principales del programa, comunicados de manera interna y externa a las partes interesadas;

- Re-evaluación continua y actualización del programa;

§ Capacitación para asegurar que el personal entiende la dimensión del programa de cumplimiento en su trabajo.

2. Implementación: para grandes empresas


Anexo 1


El programa de cumplimiento es un mecanismo diseñado para identificar y reducir el riesgo de una empresa que infringe las leyes aplicables en materia de Competencia Económica y, en el caso de una violación, remediarla con rapidez y con eficacia.

El formato necesita adaptarse de acuerdo con la estructura corporativa y con el gobierno corporativo de la respectiva empresa en particular, y las referencias al “Consejo” o al “área de administración de alto nivel” y a la “administración senior” deberán interpretarse como el nivel más elevado de administración de la empresa.

La implementación de los elementos de este formato debe cumplir con todas las leyes aplicables (por ejemplo, la ley de privacidad de datos).

Propósito del formato

El propósito del formato consiste en ayudar a los agentes económicos en la implementación de programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica sólidos y, por lo tanto, evitar el riesgo de que en un futuro ocurra una violación en materia de Competencia Económica.

Si una organización puede demostrar que cuenta con los elementos relevantes del formato; y, con los medios para reforzar dichos elementos de manera apropiada ante los riesgos en materia de Competencia Económica en la forma en que conduce sus actividades productivas; podría considerarse que dicha organización cuenta con un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica sólido.

Para efectos de este documento, una organización se define en el sentido más amplio como la “empresa” en lugar de una entidad legal en particular. La precisión es importante debido a que rara vez la estructura de una identidad legal refleja la estructura organizacional – empresarial de un grupo de empresas. Una persona moral puede albergar distintas organizaciones – negocios que se administran conforme a sus respectivos procesos y a la estructura de administración de alto nivel. En consecuencia, la idoneidad del programa de cumplimiento y los esfuerzos deberían ser evaluados en el contexto de una organización, en lugar de los límites de una persona moral. Dependiendo del alcance de las operaciones de un grupo, que pudiera incluir una variedad de negocios, la idoneidad del programa de cumplimiento debería juzgarse en el contexto de las empresas relevantes.



Elemento Detalles

Cumplimiento en materia de Competencia Económica incorporado como cultura y política de la empresa

Lo anterior debería reflejarse en una Declaración de Principios Empresariales / Código de Conducta / Código de Ética Empresarial (o documentos similares de política corporativa), que deben ser adoptados y respaldados por el órgano de administración de más alto nivel en la organización y debería hacerse público.

Deben darse pasos razonables y efectivos para apoyar una cultura de cumplimiento e integridad.

Compromiso de la administración de alto nivel para cumplimiento en materia de Competencia Económica

El “sólido compromiso de la alta dirección” es crítico y, tanto el compromiso como el respaldo visibles por parte de la administración de alto nivel para la cultura en materia de cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica deberían reflejarse en los mensajes transmitidos por un liderazgo de alto nivel, incluyendo, mas no limitándose a la aprobación del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica.

Supervisión de la administración de alto nivel y las estructuras administrativas de revisión de cumplimiento.

Un directivo de alto nivel que reporte al Consejo debe ser el responsable del Programa de Cumplimiento.

Se debe presentar un reporte (al menos anual) sobre el Programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia para el Consejo de Administración, los consejeros independientes y para el Comité de Auditoría (y / o comité de Riesgo), como sea apropiado según la estructura de la Organización.

Las grandes Organizaciones designarán un Director de Cumplimiento o un Comité de Cumplimiento quien será (o incluirá a) un miembro del máximo órgano de administración de la organización, que sea responsable de la implementación del programa.

La organización del cumplimiento y los recursos

La Organización establecerá y reforzará / financiará de manera apropiada una oficina o estructura organizacional similar con personal adecuadamente calificado para asegurar que los riesgos en materia de Competencia Económica sean identificados y administrados correctamente.

Lo anterior podría incluir (según lo apropiado para la estructura de una organización):

- Un Ejecutivo de ética y cumplimiento

- Ejecutivos / Asesores de Empresa o de Cumplimiento por País / Regional (reportando al Director de Cumplimiento)

- Uno o más expertos en la materia (dentro del área Legal, si hay una) que estén familiarizados con las leyes en materia de Competencia Económica y que tengan experiencia óptima para identificar y


Anexo 1


asesorar sobre riesgos en materia de Competencia Económica.

Puntos de control de riesgo definidos

La Organización definirá los puntos de control. Los puntos de control en este contexto significan mecanismos diseñados para administrar los riesgos en materia de Competencia Económica que se identifiquen.

Los puntos de control deberían ser apropiados ante los riesgos que enfrenta una organización en particular.

Know-how del cumplimiento en materia de Competencia Económica

Deben desarrollarse reglas y lineamientos en materia de Competencia Económica, simple, clara y sin tecnicismos, para abordar los riesgos en materia de Competencia Económica que se identifiquen.

Las reglas, las políticas y los procedimientos deben desarrollarse para abordar problemas específicos sobre el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica en las operaciones empresariales de la Organización.

Las reglas, los lineamientos y las políticas deben distribuirse entre el personal relevante y la circulación debe estar documentada de manera correcta.

Capacitación en materia de Competencia Económica\

La capacitación en materia de Competencia Económica es uno de los componentes clave de un programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica. La capacitación debería diseñarse para ofrecer ejemplos prácticos (específicamente relacionados con los negocios que realiza la organización), que expliquen los objetivos y las razones para establecer las políticas y los procedimientos de la organización, así como también las consecuencias si estos no se siguen.

Los empleados que necesitan capacitación deberían estar identificados con base al riesgo; siendo que la administración de alto nivel debería recibir también toda la capacitación apropiada en materia de Competencia Económica. El programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica deberá estipular con claridad la frecuencia de la capacitación requerida, que resulte apropiada conforme a los riesgos en materia de Competencia Económica de la empresa interesada.

Todos los nuevos empleados en funciones comerciales o administrativas deben recibir capacitación en materia de Competencia Económica al iniciar sus funciones. Lo anterior incluye tanto a los empleados recién contratados, como a los empleados que se trasladaron de una función de riesgo menor a uno de riesgo mayor dentro de la misma organización.

La capacitación en materia de Competencia Económica podrá ser presencial, en línea o ambas, dependiendo de los riesgos que enfrenta la Organización interesada. Deben conservarse los registros apropiados de toda la capacitación.

Es necesario llevar a cabo la evaluación regular de la capacitación para asegurar que sea sólida (consulte en las siguientes líneas la mejora continua).



Certificación para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica

Los empleados que hayan sido identificados por requerir capacitación en materia de Competencia Económica, con base en el riesgo, deberán certificar, después de la capacitación en materia de Competencia Económica, que comprendieron la política de la Organización sobre cumplimiento en materia de Competencia Económica y que cumplirán con la ley. La certificación puede ser apropiada de cualquier manera (en línea / manual), siempre y cuando se conserven los registros de la certificación.

Incentivos de cumplimiento

La organización deberá considerar con cautela, los incentivos que ofrece, así como asegurar que los RRHH son apropiados, al igual que otros controles que se encuentran para asegurar que se sigan los procesos de cumplimiento (por ejemplo, registrar la capacitación a través de evaluaciones de desempeño).

Sistema de administración de problemática en materia de Competencia Económica

El programa de cumplimiento de la organización debería incluir un sistema de administración de la problemática, incluyendo las preocupaciones en materia de Competencia Económica (por ejemplo, contar con una línea de “denuncia” o “línea de ayuda”), incluyendo los medios para identificar, clasificar, almacenar e investigar denuncias después de buscar asesoría en materia de Competencia Económica.

El sistema de manejo de preocupaciones en materia de Competencia Económica debe incluir la correcta protección al denunciante y para proteger a los empleados que hagan surgir preocupaciones de cumplimiento.

Investigaciones La organización deberá contar con un procedimiento por escrito para el cumplimiento de la organización relacionado con investigaciones / auditorías.

Los investigadores / auditores deberán estar adecuadamente calificados, capacitados y reclutados; incluso, deberán usarse asesorías de abogados externos si se requiere.

Acción disciplinaria El programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la organización debe confirmar que se tomarán acciones disciplinarias a nivel interno en contra de cualquier elemento del personal que infrinja de manera intencional o por descuido las leyes en materia de Competencia Económica. La política debe aclarar que la organización no indemnizará a aquellos empleados si se imponen multas o sanciones penales en contra de ellos, en la decisión final.

“Due diligence” en materia de Competencia Económica

La organización aplicará “due diligence” y realizará todas las revisiones apropiadas cuando:

- Se contrate a nuevos empleados en funciones comerciales o administrativas

- Se adquiera empresas o se entre a JVs ya existentes, para asegurar que los empleados o la empresa interesada no hayan incurrido en violaciones en materia de Competencia Económica.

En el caso de que una empresa que previamente se haya encontrado culpable de incurrir en violaciones en materia de Competencia Económica, la


Anexo 1


organización aplicará “due diligence” para asegurar que los controles apropiados estén bien establecidos en la empresa, con el fin de evitar una reincidencia, incluyendo el aseguramiento de que a partir del cierre de la transacción, la empresa adoptará el programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de la organización (o en el caso de una fusión, que la JV adopta un programa equivalente).

Monitoreo La organización debe evaluar con regularidad su propio desempeño y su sistema para asegurar que ambos son apropiados para administrar los riesgos en materia de Competencia Económica que enfrentan las empresas.

De manera periódica, debe aplicarse una revisión independiente a los procesos y los controles del programa para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica, con el objeto de asegurar que dicho programa permanezca como la mejor práctica y se ajuste al propósito. El revisor debe ser independiente, calificado y experimentado en asuntos de cumplimiento y en materia de Competencia Económica para revisar el programa de manera efectiva.

Mejora continua La organización debe buscar las mejores prácticas respecto al programa, incluyendo la retroalimentación de la capacitación y los procesos, de las auditorías internas y revisiones independientes e incluso debe tratar de manera adecuada con cualquier deficiencia en el programa.

La organización monitoreará la “mejor” práctica en los programas para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica (a través de las referencias y otros medios) e introducirá las medidas consistentes con las mejores prácticas para mejorar su programa.



Anexo 2: Ejemplos de los registros de riesgo

RIESGO INHERENTE CONTROLES ACTUALES RIESGO RESIDUAL

Actividad / Riesgo

Impacto (1-4)

Prob. (1-4) base en revisión preliminar

Riesgo bruto

CONTROL 1: Señal superior

CONTROL 2: Capacitación

CONTROL 3: Guía

CONTROL 4: Otros

CONTROL 5: Soporte Legal

CONTROL 6: Proceso en cascada

Impacto (1-4)

Prob. (1-4) reflejando la efectividad del control

Riesgo neto

Investigación profunda y hallazgos

Acciones post evaluación

Actividades expresamente prohibidas bajo el Código de Conducta Actividad del cártel, incluyendo asociaciones industriales

4

4

16

4

4

16

Reparto impropio de la información confidencial

3

4

12

3

1

3

Otras actividades que impliquen riesgos en materia de Competencia Económica Mantenimiento del precio de reventa

3

4

12

3

2

6

Abuso de la posición dominante

3

3

9

3

3

9

Restricciones territoriales

3

3

9

3

1

3

Actividad local única

3

3

9

3

1

3

DESCRIPCIÓN DEL RIESGO

CONTEXTO DE RIESGO

Descripción del riesgo

CONDICIÓN DE RIESGO

¿Cuál es la condición actual del riesgo (como en Q1)?

CONSECUENCIA DEL RIESGO

¿Cuál es el escenario del peor caso si el riesgo no se aborda?

CLASIFICACIÓN DE RIESGO

Q1

Q2

Q3

Q4

Impa

cto

Pro

babi

lidad

Tend

enci

a

Ace

ptab

ilida

d

Impa

cto

Pro

babi

lidad

Tend

enci

a

Ace

ptab

ilida

d

Impa

cto

Pro

babi

lidad

Tend

enci

a

Ace

ptab

ilida

d

Impa

cto

Pro

babi

lidad

Tend

enci

a

Ace

ptab

ilida

d

2015 Ejemplo de los principios de investigación de cumplimiento de una empresa

Anexo 3


Anexo 3: Ejemplo de los principios de investigación de cumplimiento de una empresa Ejemplo: Empresa de aceite y gas multinacional integrada

CONFIDENCIALIDAD: Todas las investigaciones se llevarán a cabo en estricta confidencialidad, en todas las etapas, desde la recepción del a una denuncia hasta la conclusión de la Investigación. La confidencialidad se extiende desde la Investigación, la(s) persona(s) involucrada(s), el asunto, el proceso seguido, los materiales o la información reunida y los resultados de la Investigación. Aquéllos involucrados en asuntos de investigación no comunicarán información alguna a nadie que no sea necesario que esté enterado.

IMPARCIALIDAD Y OBJETIVIDAD: Una investigación debe estar libre de influencias derivadas de opiniones personales o intereses. Nadie puede estar involucrado en la Investigación o en el proceso de toma de decisiones si tiene un interés establecido en el resultado de la Investigación debido a una relación estrecha personal con el Sujeto a Investigación o si pudiera convertirse en un Sujeto de Investigación, o que pudiera resultar responsable de la falla por no tomar las medidas y evitar o detectar la violación denunciada (por ejemplo, un supervisor). Los conflictos o conflictos potenciales de interés señalarse con prontitud. Si el conflicto o el conflicto potencial no puede manejarse de manera adecuada para proteger la integridad de la Investigación, entonces la persona debe retirarse del Equipo de Investigación y debe encontrarse un reemplazo apropiado.

INTEGRIDAD PERSONAL Y EMPRESARIAL: Los investigadores se conducirán, al igual que sus Investigaciones, con integridad, honestidad, justicia y diligencia, de acuerdo con el Código de Conducta, con estos Principios de Investigación y con la Ley. Un Investigador debe tratar a todos los involucrados con respeto. No se tolerará el comportamiento impropio, ilegal, antiético o antiprofesional.

COMPETENCIA: La capacitación en requerimientos y habilidades para la investigación, incluyendo el reconocimiento de estos Principios, es un requisito previo para desempeñar el papel del Investigador. Esto aplica de igual manera para el personal de la empresa y el personal de apoyo, sin importar cuáles sean sus otras certificaciones. Cuando se requiera de un especialista, la persona responsable de asignar al equipo de Investigación debe localizar los recursos necesarios.

OPORTUNIDAD: Mientras investigaciones varían en complejidad y duración; no obstante, el proceso debe llevarse a cabo con prontitud de tal manera que no se prolongue más que lo necesariamente razonable, dado el alcance de la investigación.

PROTECCIÓN RESPECTO A REPRESALIAS: A todas las empresas de este grupo se les requiere proteger de represalias a cualquiera que presente una denuncia de buena fe por un incidente con el Cumplimiento del Código de Conducta, así como a aquéllos que participen o lleven a cabo una Investigación. Los investigadores notificarán a todos los empleados y a las personas que entrevisten sobre este compromiso y reportarán cualquier represalia percibida, basada en la participación de una investigación.



Anexo 4: “Due diligence” de la cámara o asociación comercial

Área a

revisar

Qué hacer Cómo utilizar esta información / Preguntas para hacer

Tamaño y alcance de la membresía

Saber cuántas empresas son socias de la asociación (y de los comités / subgrupos, según sea apropiado).

Verificar el trabajo de los comités, sub-comités y grupos de trabajo de la Asociación.

Si la Asociación (o comités / subgrupos) son muy pequeña (5 miembros o menos) el riesgo de acuerdos oclusivos es mayor que en una organización grande.

Preguntarse so todos los comités / sub-comités son apropiados. Por ejemplo, es más probable que los comités de “mercadeo” (o sub-comités / grupos de trabajo) involucren discusiones de alto riesgo en la materia.

Constitución formal Se debe conocer exactamente para qué está constituida la Asociación comercial. La Asociación de comercial debe tener una constitución formal que debe reconocer la necesidad de cumplir con las leyes en materia de Competencia Económica.

¿Hay una constitución formal?

¿Reconoce la necesidad de cumplir con la ley en materia de Competencia Económica?

¿Hay subcomités? Si los hay, ¿qué se discute en ellos y lo que se discute es apropiado? (los comités de mercadeo o ventas deberían considerarse como una señal de alerta)

Criterios de afiliación

Saber cuáles son los criterios de afiliación

¿Está abierto a todos o es de afiliación restringida?

Los criterios de afiliación que no son justificables objetivamente, ocasionarán por sí mismos problemas en materia de Competencia Económica para la asociación comercial y sus socios.

Sitio web Verificar si la asociación de comercio / industria tiene un sitio web y si tiene un área sólo para socios o protegida con una clave de acceso.

Es necesario revisar el contenido protegido.

¿Es apropiado el contenido?

¿Cumple con la ley en materia de Competencia Económica?

§ ¿están enlistados en el sitio web los precios o cualquier elemento del precio (incluyendo mecanismos para fijar precios, plazos de crédito, reembolsos, promociones, recargos, tarifas de flete o diferenciales, etc.)?

§ ¿hay evidencia de que se haya intercambiado información a detalle (desagregada), actual o futura sobre precios, participaciones de mercado, clientes o volúmenes?

§ ¿hay una lista de clientes o proveedores “aprobados”?

Asesoría legal Verificar si la autoridad de Competencia Económica del país recomienda la asistencia de abogados especializados que asista a las reuniones de la asociación de comercio y sus eventos sociales.

Si es necesario / recomendable asegurar que un abogado esté presente (no necesariamente tiene que ser un abogado de la empresa).

2015 “Due diligence” de la cámara o asociación comercial

Anexo 4


Agenda Verificar que en cualquier reunión formal de la asociación y sus comités se cuente con una agenda apropiada. Verificar los temas en la agenda. ¿Son apropiados o cualquiera de los temas da lugar a un riesgo en materia de Competencia Económica?

¿Hay una agenda?

Las agendas, con temas inapropiados o difusos, por ejemplo “asuntos varios” deben rechazarse y el personal de la empresa no debe asistir a la reunión a menos que el punto en la agenda se elimine o modifique.

Minutas

Asegurar que las minutas se elaboren en reuniones formales.

Verificar con los asistentes de la empresa que las minutas sean precisas.

¿Hay minutas para las reuniones formales?

¿Son precisas?

¿Contienen evidencia de discusiones inapropiadas?

¿Contienen evidencia de que los miembros del personal de la empresa siguieron las políticas de la empresa, si es apropiado?

Eventos sociales Preguntar sobre la frecuencia y lugar donde se llevan a cabo eventos sociales.

Si bien no hay nada ilegal per se en asistir a los eventos sociales de la industria; estas ocasiones sociales muy frecuentes o en lugares poco comunes, pueden ser indicadores de discusiones impropias entre competidores.



Vínculos sugeridos Internal Control: Integrated Framework (and the 2011 revision)

Committee of Sponsoring Organisations of the Treadway Commission

http://www.coso.org/documents/coso_framework_body_v6.pdf

Bulletin on Corporate Compliance Programs (27 September 2010)

Competition Bureau of Canada

http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf/$FILE/CorporateCompliancePrograms-sept-2010-e.pdf

Sarbanes-Oxley Act Cornell University Law School

http://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/chapter-98

Compliance matters: What companies can do better to respect EU competition rules

European Commission http://bookshop.europa.eu/is-bin/INTERSHOP.enfinity/WFS/EU-Bookshop-Site/en_GB/-/EUR/ViewPublication-Start?PublicationKey=KD3211985

International Chamber of Commerce ICC http://www.iccwbo.org

ICC Guidelines on Whistleblowing (2008)

ICC Commission on Corporate Responsibility & Anti-corruption

http://www.iccwbo.org/advocacy-codes-and-rules/areas-of-work/corporate-responsibility-and-anti-corruption/whistleblowing/

International Financial Reporting Standards

IFRS Foundation http://www.ifrs.org

Promoting Compliance with Competition Law (2011)

OECD http://www.oecd.org/daf/competition/Promotingcompliancewithcompetitionlaw2011.pdf

Article: CCI Holds Round-Table Meeting with Top Corporates, Emphasis Competition Compliance for Good Corporate Governance

Press Information Bureau Government of India

http://pib.nic.in/newsite/erelease.aspx?relid=91809

A Compliance & Ethics Program on a Dollar a Day: How Small Companies Can Have Effective Programs by Joseph Murphy

Society of Corporate Compliance & Ethics

http://www.corporatecompliance.org/Resources/View/ArticleId/349/-A-Compliance-Ethics-Program-on-a-Dollar-a-Day-How-Small-Companies-Can-Have-Effective-Programs-Free.aspx

Using Incentives in your Compliance and Ethics Program by Joseph Murphy

Society of Corporate Compliance & Ethics

http://www.corporatecompliance.org/Resources/View/smid/940/ArticleID/814.aspx

2015 Vínculos sugeridos


UK Bribery Act United Kingdom Ministry of Justice

http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf

Drivers of Compliance and Non-compliance with Competition Law (May 2010)

United Kingdom Office of Fair Trading

http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft1227.pdf

Economic discussion paper: OFT 773 Predicting cartels


http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft773.pdf

Guidance Document 1341: How your business can achieve compliance with competition law


http://oft.gov.uk/shared_oft/ca-and-cartels/competition-awareness-compliance/oft1341.pdf

Reward for information about cartels United Kingdom Office of Fair Trading

http://www.oft.gov.uk/OFTwork/competition-act-and-cartels/cartels/rewards

FCPA guidance United States Department of Justice

http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/guide.pdf

Guidelines on FCPA compliance: A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act

United States Department of Justice

http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa and http://www.sec.gov/spotlight/fcpa.shtml

Sarbanes-Oxley Rulemaking and reports United States Securities and Exchange Commission

http://www.sec.gov/spotlight/sarbanes-oxley.htm

Federal Sentencing Guidelines United States Sentencing Commission

http://www.ussc.gov



Reconocimientos ICC agradece a los miembros del Equipo de Tareas de Cumplimiento y Defensa de ICC, así como a otros miembros de ICC y comités nacionales, cuyas contribuciones han sido esenciales para el desarrollo del Toolkit para el cumplimiento de la normatividad de Competencia Económica de ICC, en especial a: La Comisión de Competencia de ICC

§ Paul Lugard, Partner, Baker Botts LLP, Belgium – Chair of ICC Commission on Competition

El Equipo de Tareas de Cumplimiento y Defensa de ICC

§ Anne Riley, Group Antitrust Counsel, Royal Dutch Shell plc, United Kingdom – Chair of the ICC Task Force on Compliance and Advocacy

§ Anny Tubbs, General Counsel, Competition, Unilever, Netherlands - Co Vice-Chair of the ICC Task Force on Compliance and Advocacy

§ Boris Kasten, Head of Competition Law, Schindler Management Ltd, Switzerland - Co Vice-Chair of the ICC Task Force on Compliance and Advocacy

La Secretaría Internacional de ICC

§ Caroline Inthavisay, Policy Manager for the ICC Commission on Competition § Zoé Smoke, Assistant to the ICC Commission on Competition and the ICC Commission

on Corporate Responsibility and Anti-corruption § Claire Labergerie, Assistant to the ICC Commission on Intellectual Property and the

ICC Commission on Customs and Trade Facilitation El subgrupo del Equipo de Tareas de Cumplimiento y Defensa de ICC

§ Jose-Gabriel Assis de Almeida, Partner, J.G. Assis de Almeida & Associados and Professor of Law, State University of Rio de Janeiro, Brazil

§ Paolo Chiricozzi, Head of Antitrust Affairs, Enel Spa , Italy § Joyce Honda, Lawyer, Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, Brazil § Eduardo Molan Gaban, Partner, Machado Associados, Brazil § Jacques Moscianese, Senior Legal Counsel, Intesa SanPaolo Spa, Italy § Simone Pieri, Responsible for Antitrust Affairs, Intesa SanPaolo Spa, Italy § Pontus Selderman, Lead Counsel for Group Ethics Compliance and Group Treasury,

Stora Enso, Sweden § Joakim Sundbom, Partner, Advokatfirman Hammarskiöld & Co., Sweden

Los miembros del Equipo de Tareas de Cumplimiento y Defensa de ICC

§ Rooey Aker, Corporate Counsel, Competition, Rio Tinto PLC, United Kingdom § Fabiola Cammarota, Lawyer, Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, Brazil § Cecil S. Chung, Senior Foreign Counsel, Yulchon LLC, Korea § Ciro Favia, Head of Italian Antitrust and Regulatory Support, Enel Spa, Italy § Mark Clough, QC, Lawyer, Brodies LLP, United Kingdom § Tim Cowen, Partner, Sidley Austin LLP, United Kingdom § Nicollò Della Bianca, Italian Antitrust and Regulatory Support Counsel, Enel Spa, Italy § Luciano Di Via, Partner, Bonelli Erede Pappalardo, Italy

2015 Reconocimientos


§ Andreas Gayk, Director Policy Relations, Compliance Officer, Markenverband E.V., Germany

§ Hubertus Kleene, Senior Counsel, RWE AG, Germany § Kyoung Yeon Kim, Partner, Yulchon LLC, Korea § Niamh McCarthy, Lawyer, International Airlines Group, United Kingdom § Gabriel McGann, Senior International Competition Counsel, The Coca-Cola Company,

United States § Gabriella Porcelli, Senior Counsel, Philip Morris Italia Spa, Italy § Emily Roche, Senior Competition Counsel, Rio Tinto PLC, United Kingdom § Nadine Rossmann, Legal Advisor, Bundesverband der Deutschen Industrie E.V.,

Germany § Bruno Droghetti Magalhães Santos, Associate, Machado Associados, Brazil § Anders Stenlund, Director of Legal Affairs, Confederation of Swedish Enterprise,

Sweden § Ulrike Suchland-Maser, Antitrust Attorney, Bundesverband der Deutschen Industrie

e.V., Germany § Andreas Traugott, Partner, Baker & McKenzie, Austria § André Uhlmann, Compliance Officer, ThyssenKrupp AG, Germany § Mickael Viglino, Lawyer, J.G. Assis de Almeida & Associados, Brazil § Johannes Willheim, Partner, Willheim Müller, Austria § Sonja Griva Zabert, Legal Affairs Department, Sky Italia S.R.L, Italy § German Zakharov, Senior Attorney, Alrud Law Firm, Russian Federation

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