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PODER JUDICIAL CONSULTA FACULTATIVA DE
SALA CONSirlTigplffiL CONSTITUCIONALIDAD
DILZO1J PROMOVIDA POR VARIOS DIPUTADOS Y
15:49 DIPUTADAS DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
B 1 D O SOBRE EL PROYECTO DE LEY DENOMINADO:
"LEY SOBRE EL REFRENDO DE LAS
CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA", EXPEDIENTE LEGISLATIVO N° 20.202
K-7-7 Señora Magistrada y señores Magistrados: S:DT:PLC:19E1E0'T
Quienes suscribimos, en nuestra condición de Diputados y Diputadas de la
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica para el período constitucional
2014-2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 inciso b) y 98
párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, así como el artículo
143 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, formulamos la presente
CONSULTA FACULTATIVA DE CONSTITUCIONALIDAD, sobre el proyecto de
ley consignado bajo el expediente legislativo número 20.202, "LEY SOBRE EL
REFRENDO DE LAS CONTRATACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA"; basados en las consideraciones y fundamentos que a continuación se
exponen:
IDENTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO
El proyecto de ley N°20.202, "Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la
Administración Pública", fue iniciado el 14 de diciembre del 2016 por iniciativa de
varias señoras y señores diputados.
Su conocimiento fue asignado a la Comisión Especial N°19.223, "Comisión
especial de reformas al sistema político, constitucional, legislativo y electoral del
Estado, que evalúe, analice, defina, elabore, proponga y dictamine políticas
públicas y proyectos de ley referentes al modelo de estado costarricense, su
administración, su estructura y su sistema político, constitucional, legislativo y
electoral, con el objetivo de optimizar los recursos públicos y mejorar el
desempeño de manera eficiente del estado costarricense", ingresando en su
orden del día el 02 de febrero del 2017. Posteriormente, el 05 de diciembre del
año en curso, el proyecto fue dispensado de todo trámite, de conformidad con lo
establecido en el artículo 177 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
Finalmente, el 07 de diciembre del 2017 es aprobado en primer debate y enviado
a la Comisión de Redacción para que rinda el respectivo informe.
LEGITIMACIÓN
La presente consulta se fundamenta en el artículo 96 inciso b) y 98 párrafo
segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, N° 7135 y sus reformas, y en
los artículos 143 y 145 del Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.
La tramitación ordinaria de los proyectos de ley en la Asamblea Legislativa, de
conformidad con la Ley de la Jurisdicción Constitucional en sus artículos 96 inciso
b) y 98, exige dos requisitos indispensables para efectuar la consulta facultativa de
constitucionalidad -diez firmas de los Diputados y Diputadas y la interposición de la
consulta después de aprobado el proyecto en primer debate-. Ambos requisitos se
cumplen a cabalidad, tal y como podrá constatar el contralor de constitucionalidad.
ASPECTOS DEL PROYECTO QUE SE SOMETEN A CONSULTA:
A. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183 E INCISO 1) DEL ARTÍCULO 184
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR LA POSIBLE TRANSFERENCIA
DE COMPETENCIAS CONSTITUCIONALES
El refrendo de las contrataciones administrativas es un acto de aprobación
indispensable para que el contrato produzca eficacia, es decir, sin este requisito
no podría llevarse a cabo su ejecución. En el caso del refrendo contralor, la
Contraloría General de la República realiza una revisión de aspectos de legalidad
como un control previo, de conformidad con las competencias constitucionales
establecidas como auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la
Hacienda Pública. De conformidad con la Memoria Anual del órgano contralor, en
el año 2016 la Contraloría emitió 453 refrendos, lo que representa el 9% de la
totalidad de contratos refrendados, esto quiere decir que el 91% de los contratos
contaron con aprobación interna.
Ante el escenario actual, que parece indicar que la Contraloría ejerce cada vez
menos la competencia de refrendar los contratos administrativos, los proponentes
plantean eliminar por completo el refrendo contralor y trasladarlo a instancias
internas de la Administración contratante, dejándole a la Contraloría los controles
posteriores con los que actualmente cuenta, así como la potestad de emitir
"lineamientos como rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores,
para definir aspectos operativos en relación con el trámite que deben seguir los
contratos para la obtención del refrendo interno en cada Administración."'
En este orden de ideas, el artículo 1 del proyecto de ley indica:
"[...1
En el ejercicio de la competencia constitucional del refrendo, la Contraloría
General de la República regulará esta competencia y determinará la forma en la
que las administraciones refrendarán las contrataciones que ejecuten. En los
lineamientos se indicarán los casos en los que podrían requerir ser presentados
para refrendo del órgano contralor
La emisión del refrendo estará a cargo de las asesorías jurídicas institucionales o
aquella otra instancia con especialidad jurídica designada por el jerarca.
Expediente 20.202 Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la administración pública, exposición de motivos, página 16.
Se puede concluir que con la aprobación del proyecto de ley, se eliminaría el
refrendo contralor y quedaría completamente en manos de la Administración
contratante. Es aquí donde encontramos un posible problema de
constitucionalidad. El inciso 1) del artículo 184 de la Constitución Política indica:
"Artículo 184.- Son deberes y atribuciones de la Contraloría:
1) Fiscalizar la ejecución y liquidación de los presupuestos ordinarios y
extraordinarios de la República.
No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino
cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni
constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada
por ella;
[...]" (La negrita no es del original)
Si bien es cierto la Sala Constitucional ha indicado que queda a criterio del
legislador ordinario el desarrollo de la ley que establezca las condiciones bajo las
cuales se regulará el refrendo, esta competencia no es irrestricta y encuentra sus
límites en la misma Constitución. Al respecto ha indicado: "E...] el desarrollo del
refrendo contralor como una forma específica de aprobación, en el ejercicio de la
tutela administrativa o dirección intersubjetiva ejercida por la Contraloría General
de la República, que dota de eficacia a determinados actos, es una cuestión de
legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente
originario lo impone." (La negrita no es del original)2
Quiere decir que el constituyente previó el refrendo contralor como uno de los
mecanismos indispensables que tiene la Contraloría General de la República para
ejercer el control sobre la Hacienda Pública, es decir, cumplir a cabalidad con sus
competencias constitucionales. El refrendo puede ser regulado según el tipo de
contratación o la naturaleza de la institución que lo ejecuta, por ejemplo, si se
encuentra en competencia o no, pero no puede salir por completo de la esfera de
2 Sentencia de la Sala Constitucional N° 08-11210 de las 15:00 del 16 de julio de 2008.
competencia de la Contraloría, pensar lo contrario sería admitir la delegación de
funciones propias del órgano constitucional a las Administraciones contratantes.
Al respecto, la Procuraduría General de la República, mediante consulta realizada
por la Comisión dictaminadora, indicó en la opinión jurídica OJ-057-2017 del 22 de
mayo del 2017, la existencia de posibles roces de constitucionalidad al eliminar el
refrendo contralor:
Es claro entonces que lo que pretende el proyecto de ley es eliminar
totalmente el control previo de la Contraloría en materia de refrendos,
dejándolo en manos de la Administración Pública, lo cual plantea una
discusión de tipo constitucional frente a los dispuesto en el numeral 184 de
la Constitución y en la jurisprudencia emitida en esta materia.
Nótese que el refrendo previo de contratos en manos de la Contraloría no es una
disposición de fundamento legal, sino constitucional. Lo anterior significa, que el
régimen de refrendo puede modificarse por ley en aspectos y condiciones
particulares, pero dichas modificaciones están limitadas por el precepto
constitucional antes referido.
Es sobre este aspecto que el proyecto de ley presenta dudas de
constitucionalidad, que en definitiva deberán ventilarse ante la Sala Constitucional
como intérprete supremo de la Constitución, pues debe considerarse que el
proyecto de ley es general y no establece diferenciación alguna por monto o
por naturaleza de las contrataciones administrativas y además, modifica una
competencia que constitucionalmente está en manos de la Contraloría, para
pasarla a la propia Administración Pública.
Por tanto, la exclusión general para todos los contratos del refrendo ex ante
que realiza la Contraloría, así como la delegación del refrendo en otros
órganos distintos a ésta para todos los casos, presenta dudas de
constitucionalidad y por tal motivo la discusión final deberá plantearse ante
la Sala Constitucional.
[...1" (La negrita no es del original)
Este criterio fue reiterado en la audiencia del Procurador General, Julio Jurado
Fernández, ante la Comisión Dictaminadora el día 30 de mayo del año en curso,
tal y como consta en el acta de la sesión extraordinaria N° 14 de la Comisión
Dictaminadora:
"E
La advertencia que hace la Procuraduría en este informe, lo que la Sala ha dicho
es que si bien puede modular y ha flexibilizado el tema de/refrendo de tal manera
que la Contraloría pueda determinar qué contratos se llevan a refrendo y qué no,
ha establecido que la necesidad del refrendo es base constitucional: es una
obligación constitucional con lo cual, no puede desaparecer del todo el refrendo.
El proyecto de ley que nos sometieron a consulta, tenía como objeto eso,
precisamente, es trasladar esta competencia para ejercer el refrendo en
materia de contratación administrativa de la Contraloría a la administración
contratante, como tal, toda la competencia.
En un análisis que hemos hecho de la jurisprudencia de la Sala Constitucional,
nosotros advertimos y lo hacemos así el informe, de que esto podría conllevar
algún vicio de inconstitucionalidad del proyecto tal y como está en esta materia.
Eso es una observación de carácter general. Hablamos de una posible
inconstitucionalidad en este punto.
[..1' (La negrita no es del original)
Así mismo, la Procuradora Silvia Patiño Cruz, en la misma sesión aclaró:
El artículo 20 como dijo don Julio de la Ley Orgánica de la Contraloría, permite
que en la actualidad se remita la administración al refrendo de algunos contratos,
incluso en la práctica entiendo son la mayoría de ellos los que ya lo hace la
administración. El problema es la exclusión general y para todos los casos,
porque se está eliminando una competencia constitucional que ahora la
regla es la competencia de la Contraloría, la excepción es el refrendo en
manos de la administración y el proyecto lo que quiere es invertir esa regla y
eliminar una competencia que a nuestro criterio no es legal sino
constitucional. (La negrita no es del original)
Queda claro que existe una transferencia de competencias propias de la
Contraloría a las Administraciones Públicas, así como de la eliminación del
refrendo contralor por la vía de la legalidad, lo que deviene en la derogación de un
principio establecido en la Carta Magna como herramienta indispensable para el
ejercicio de la vigilancia de la Hacienda Pública, mediante la promulgación de una
ley ordinaria.
B. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 183 E INCISO 1) DEL ARTÍCULO 184
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR LA ELIMINACIÓN DEL
REFRENDO COMO REQUISITO DE EFICACIA DE LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
Como ya se indicó anteriormente, el refrendo es un requisito indispensable de
eficacia de los contratos administrativos, dicho de otro modo, ningún contrato
puede desplegar sus efectos si no cuenta con el respectivo refrendo. Este fue uno
de los mecanismos que el constituyente previó para que se ejerciera un control
sobre la utilización de los recursos públicos, en el tanto estuviera un contrato
apegado a la legalidad. Así lo indica el articulo184 constitucional, al señalar que
no constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por la
Contraloría. La jurisprudencia de la Sala Constitucional, como ya hemos
mencionado anteriormente, ha flexibilizado este concepto permitiendo que para
casos determinados el refrendo sea emitido por la Administración contratante. Sin
embargo, ningún criterio del contralor de constitucionalidad ha avalado la
eliminación de la institución del refrendo como requisito indispensable de eficacia
de los contratos.
La propuesta en cuestión permite saltarse esta regla constitucional, al establecer
en el artículo 2 del proyecto de ley, la ejecución de un contrato sin que cuente con
el respectivo refrendo. El mismo indica:
"ARTÍCULO 2.- Consecuencias de la omisión del refrendo
El refrendo de los contratos deberá emitirse con antelación a la orden de inicio de
ejecución del respectivo contrato. La ausencia o la denegación del refrendo
impedirá la eficacia jurídica del contrato y su ejecución quedará prohibida.
En casos excepcionales cuando se inicie la ejecución de un contrato sin
contar con el refrendo y la jerarquía institucional determine que existan
suficientes razones de interés público, se podrá emitir el refrendo con
posterioridad a la orden de inicio, si previamente a emitirlo el jerarca verifica
que existan al menos las siguientes condiciones:
[...1
Sobre este extremo, el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea
Legislativa, en su informe jurídico AL-DEST-IJU-2017 del 22 de marzo del 2017
advirtió:
El ordinal número dos de la iniciativa de ley se refiere a las consecuencias de la
omisión del refrendo en un contrato y a la posibilidad y condiciones para refrendar
un contrato posterior a la ejecución del mismo.
Como se indicó supra, el principal alcance jurídico que tiene el refrendo contralor
es dar eficacia al contrato administrativo para que éste pueda hacerse efectivo y
desplegar los efectos jurídicos planteados. En otras palabras, si un contrato se le
otorga efectos jurídicos sin haber recibido el refrendo contralor, es ineficaz y está
viciado de nulidad.
De la lectura del numeral sub examine se infiere que hay una pretensión tendiente
a que el refrendo no constituya un elemento de eficacia, pues permite y enumera
una serie de condiciones por las que el jerarca institucional puede autorizar el
refrendo posterior a la orden de inicio del contrato.
Las personas proponentes de este proyecto de ley pretenden favorecer la efectiva
satisfacción del interés público y el principio de conservación de los actos,
permitiendo que un contrato se refrende posterior a la orden de inicio del mismo;
sin embargo, como se ha mencionado anteriormente, un contrato necesita del
refrendo para surtir efectos jurídicos, por lo que un contrato sin refrendo que haya
iniciado su ejecución contiene un vicio de nulidad."
9
A pesar de que nuestra Constitución establece el refrendo como un requisito
indispensable de eficacia de los contratos, el proyecto de ley la contradice al
habilitar la ejecución de los mismos sin que cuenten con la respectiva autorización
y como toda autorización, debe ser previa a la ejecución del acto administrativo,
en caso contrario el contrato no podrá ser eficaz, no podrá comunicarse, ni
impugnarse, ni ejecutarse.
Por estas razones consideramos que el proyecto desnaturaliza el instituto del
refrendo, tal y como lo concibió el constituyente lo que podría ser inconstitucional.
NOTIFICACIONES
Escucharemos notificaciones respecto a las presentes diligencias en el fax número
2243-2674, o en la Jefatura de Fracción del Frente Amplio sita edificio principal de
la Asamblea Legislativa, frente a entrada de los diputados a Plenario.
Solicitamos resolver de conformidad.
San José, 14 de diciembre del 2017
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