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1 investigaciones 1 (2002)

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ABOGADOS. INCOMPATIBILIDADES. TICA PROFESIONAL. LIBRE EJERCICIO DE LA PROFESIN(PORTUGAL).

1. Antecedentes del caso: se present un recurso ante la Corte Constitucional encontra de la decisin del Colegio de Abogados (Colegio) de suspender a un miembro de steen razn de que el libre ejercicio de la profesin de abogado es incompatible con la labor deauditor de cuentas. La demanda se refera al art. 68 del Estatuto del Colegio, conforme alcual el ejercicio de la profesin de abogado es incompatible con cualquier otra ocupacinque socave la independencia y dignidad de la profesin. El demandante sostuvo que lainterpretacin hecha por el Colegio, segn la cual el ejercicio de las dos labores menciona-das se juzga incompatible, no respeta el derecho de elegir libremente y desarrollar ms deuna ocupacin, derivados del art. 47.1 de la Constitucin. El apelante agreg que, dado queeste derecho forma parte del cuerpo de derechos, libertades y garantas, slo puede serrestringido en las condiciones del art. 18.2 y 3 de la Constitucin, integrando el dominioreservado al Parlamento, como lo estipula el art. 165.1.b de la Ley Fundamental.

2. Sentencia:El Parlamento debe hacer hincapi en la funcin tica y social del Colegio, y garan-

tizar que la conducta profesional y cvica de sus miembros, tanto en el libre ejercicio de laprofesin como en otras actividades, los distinga como servidores de la justicia y la ley. Estees el objetivo de la seccin del Estatuto del Colegio dedicado a la tica profesional, particu-larmente en relacin al secreto profesional, y a los impedimentos a los profesionales, entrelos cuales se cuenta el de evitar el ejercicio simultneo de la profesin y de otras actividadesque puedan poner en peligro los principios ticos que la rigen.

Siguiendo con esta lnea de razonamiento, el legislador tiene derecho a someter elejercicio de un derecho fundamental a ciertos lmites y restricciones. Por ello no hubo vio-lacin del art. 47.1 de la Constitucin ni de los principios de necesidad, de adecuacin y deproporcionalidad con relacin a los fines perseguidos, tornndose irrelevante la referenciahecha al art. 18.2 y 3.

Tampoco existi interferencia alguna con los poderes parcialmente exclusivos de laAsamblea de la Repblica en este mbito.

Nota de la Secretara: la Corte Constitucional ya haba emitido sentencias referentes a las reglas deincompatibilidad que se aplican a los abogados, aunque bajo ngulos diferentes. En su sentencia N143/85 declar la inconstitucionalidad del Estatuto del Colegio, en cuanto estableca que la actividaddocente era incompatible con el libre ejercicio de la abogaca. Ms tarde, en las sentencias nros. 168/90 y 106/92, se expidi sobre la incompatibilidad del libre ejercicio de la profesin con el desarrollode labores en algn sector de la administracin pblica. La Corte sostuvo que, si el Parlamentoconsidera que los deberes de funcionario pblico son incompatibles con el libre ejercicio de la profe-sin, puede dejarlo en claro ya sea por medio de un listado donde se aclare cules son esas activida-des incompatibles o al dictar los reglamentos aplicables a los empleados del sector pblico.

CORTE CONSTITUCIONAL DE PORTUGAL, sentencia del 21-12-2001, N 588/01, en Bulletinde jurisprudence constitutionnelle, Estrasburgo, Comisin de Venecia, 2001, 3, p. 535.

2investigaciones 1 (2002)

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ADMINISTRACION PUBLICA. SILENCIO ADMINISTRATIVO (ECUADOR).

1. El actor sostiene que ha transcurrido el trmino sealado por la ley (quince das)sin que se hubiera dado contestacin a una solicitud presentada ante el rector de la Univer-sidad de Guayaquil y que, por efecto del silencio administrativo positivo, ha sido aprobadadicha solicitud de que se extienda a su favor el nombramiento de profesor de esa casa deestudios.

El planteamiento, sin entrar a considerar si en el caso era procedente o no cumplir losrequisitos elementales indispensables, es el nico que poda hacerse tratndose de una de-signacin, acto este que en lo albores del Estado de Derecho se considera como un tpicoacto de gobierno, pero que conforme fuera perfeccionndose el sistema poltico administra-tivo, adquiri la categora de acto administrativo en cuanto la ley estableci condiciones yreglas del desempeo en la mayora de los casos y naturalmente de manera preferencialtratndose de docentes universitarios.

Sin embargo, en la designacin se sigue observando la existencia de una buena partede potestad discrecional cuando tal designacin tiene como antecedente, nicamente, losmritos del designado y no un concurso de oposicin en el cual, necesariamente, se estable-ce quin debe ser designado para ocupar un puesto vacante. Es por ello que, tratndose deun cargo respecto del cual no ha habido un concurso de oposicin -nica circunstancia en laque surge un derecho del administrado para exigir que se le otorgue un nombramiento-, laautoridad competente no contest la peticin de quien ha cumplido todos los requisitos demrito para ejercer dicha funcin como consecuencia del efecto positivo del silencio admi-nistrativo previsto en el art. 28 de la Ley de Modernizacin.

2. Ahora bien, el referido art. 28 seala que: Todo reclamo, solicitud o pedido a unaautoridad pblica deber ser resuelto en un trmino no mayor de quince das, contados apartir de la fecha de su presentacin, salvo que una norma legal expresamente seale otrodistinto. En ningn rgano administrativo se suspender la tramitacin ni se negar la expe-dicin de una decisin sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administra-dores. En todos los casos, vencido el respectivo trmino, se entender por el silencio admi-nistrativo que la solicitud o pedido ha sido resuelta en favor del reclamante.

En doctrina se seala que el problema mayor que el silencio administrativo plantea esel de precisar el contenido concreto de la aprobacin o autorizacin obtenidas por ese me-dio, en los supuestos en que la pretensin ejercitada por el particular o ente pblico queinst el procedimiento no fuese conforme a derecho.

Tres lneas doctrinales distintas se fueron perfilando. La primera, encolumnndoseen la seguridad jurdica, entendi que, producido el silencio, el proyecto quedaba aprobadoen sus propios trminos como si hubiese recado un acto expreso en ese sentido. La segun-da, ms sensible a la legalidad que a la seguridad jurdica, consider que, siendo el silenciocreacin de la ley, difcilmente poda aceptarse que por esa va pudiera obtenerse lo que laley prohiba, por lo que concluy que el silencio suple, en efecto, al acto expreso, pero slodentro de los lmites legales. Finalmente, una tercera encontr un punto intermedio entre lasdos anteriores, aceptando, en principio, la obtencin por silencio de todo lo pedido con lanica excepcin de que la autorizacin o aprobacin as ganados adoleciesen de viciosesenciales determinantes de su nulidad de pleno derecho.

La Sala ha seguido esta ltima doctrina en numerosos precedentes, pues consideraque en ella se unen tanto el respeto al principio de seguridad jurdica como al de la legalidad


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en trminos que significan un verdadero ejercicio de la justicia. Consecuentemente, estaranexentas de la aprobacin por el silencio administrativo positivo aquellas solicitudes afecta-das por un vicio de nulidad absoluta, es decir, aqul que se refiere a los elementos esencialesdel acto administrativo (competencia, voluntad y forma) y que estn previstos en el art. 59de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, segn el cual, son causas de nuli-dad de una resolucin o del procedimiento administrativo: a) la incompetencia de la autori-dad, funcionario o empleado que haya dictado la resolucin o providencia; y b) la omisino incumplimiento de las formalidades legales que se deben observar para dictar una resolu-cin o iniciar un procedimiento, siempre que tal omisin o incumplimiento causen grava-men irreparable o influyan en la decisin de la causa.

3. Aplicando lo antes sealado, se tiene que en el caso, a ms de los requisitos demrito que deba llenar el aspirante a profesor universitario, deba haber merecido la corres-pondiente peticin de su nombramiento por parte del Consejo Directivo de la Facultad,obteniendo la designacin por parte del organismo competente -el Consejo Universitario-,siendo stas las exigencias legales previas, luego de las cuales y slo entonces, en acata-miento de este ltimo organismo, el rector estaba obligado a extender el nombramientocorrespondiente, careciendo de competencia para ello mientras no se cumplieran tales re-quisitos.

Por tanto, no habindose probado que el Consejo Universitario, aceptando la peticindel Consejo Directivo, resolviera sobre el tema, las acciones dirigidas al rector pretendien-do que extienda el respectivo nombramiento carecen de eficacia, pues ste es incompetentepara extenderlo. De haberlo hecho, se hubiese generado un nombramiento afectado de nuli-dad absoluta.

Por ello, se desecha el recurso interpuesto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE ECUADOR (Sala de lo Contencioso Administrativo),sentencia del 26-3-2001, n 89-2001, en Gaceta Judicial, Ecuador, 2001, n 6, p. 1781.

ALLANAMIENTOS Y REGISTROS. UNIVERSIDADES. TEST DE DROGAS (EE.UU.).

1. Antecedentes del caso: para poder participar en cualquier actividad extracurricular,la Student Activities Drug Testig Policy (Poltica) adoptada por el Distrito Escolar deTecumseh, Oklahoma (Distrito Escolar), exige a todos los alumnos de las escuelas interme-dias y secundarias un anlisis de orina de deteccin de drogas. En la prctica, la Polticaslo se ha aplicado a las actividades extracurriculares competitivas autorizadas por laOklahoma Secondary Schools Activities Association (OSSAA). Los estudiantes de la es-cuela secundaria apelada y sus padres promovieron esta accin fundada en la Sec. 1983 delTtulo 42 del Cdigo de los Estados Unidos, tendiente a la obtencin de una reparacin entrminos del sistema de equity, alegando que la Poltica viola la IV Enmienda. AplicandoVernonia School Dist. 47J v. Acton (515 US 646 -1995-), en el cual esta Corte confirm queera lcito someter a los atletas escolares a un control de drogas no fundado en sospechas, eltribunal de distrito dict una sentencia de puro derecho a favor del distrito escolar, decisinque la Cmara de Apelaciones revoc por entender que la Poltica violaba la IV Enmienda.Ello porque, para imponer un sistema de control de drogas no fundado en sospechas, uncolegio debe demostrar que un nmero suficiente de los alumnos a controlar tiene algn


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problema identificable de abuso de drogas y que el sometimiento de ese grupo a un control vaa solucionar efectivamente ese problema, cuya existencia entre los estudiantes que participanen actividades competitivas extracurriculares el distrito escolar no haba demostrado.

2. Sentencia: la Poltica constituye un medio razonable de promover la consecucindel importante inters del distrito escolar en prevenir y desalentar el uso de drogas por partede sus alumnos y no viola la IV Enmienda.

Dado que los exmenes realizados por los funcionarios de los colegios pblicos afec-tan intereses protegidos por la IV Enmienda (v. Vernonia, cit., p. 652), esta Corte deberevisar la razonabilidad de la Poltica, a fin de establecer as la constitucionalidad o no de lamisma. A diferencia de lo que sucede en el mbito penal, en el mbito de una escuela pbli-ca no se exige la existencia de una causa probable (probable cause), dado que ello interferi-ra indebidamente en la aplicacin de los procedimientos disciplinarios rpidos e informa-les propios de ese rea. En ese contexto, un examen puede resultar razonable cuando estfundado en necesidades especiales que exceden la normal necesidad de aplicacin de lasnormas. Como el anlisis de la razonabilidad no puede ignorar la responsabilidad que elcolegio tiene en materia de custodia y tutela (custodial and tutelary responsibility) de losnios (d., p. 656), puede no ser necesaria una sospecha individualizada. Al declarar, enVernonia, la validez del control de drogas no fundado en sospechas a los atletas, la Corterealiz un balance especfico en relacin a los hechos (fact-specific balancing) de la intrusinen los derechos que la IV Enmienda acuerda a los nios y de la promocin de los legtimosintereses del Estado. Aplicando los principios de Vernonia a las circunstancias un tantodiferentes de este caso, se concluye que la Poltica tambin es constitucional.

En relacin a la privacidad supuestamente comprometida por el control de drogas (v.Vernonia, cit., p. 654), esta Corte considera que los estudiantes afectados por esta Polticatiene una expectativa limitada de privacidad. Los apelados alegan que los chicos que parti-cipan en actividades extracurriculares no atlticas no tienen que desvestirse en forma con-junta y que, por ende, tienen una mayor expectativa de privacidad que los atletas de Vernonia.Empero, lo cierto es que esta distincin no result esencial en Vernonia, sentencia queprimariamente dependi de la responsabilidad y poder que el colegio tiene en materia decustodia (p. 665). En cualquier caso, los estudiantes que participan en actividades competi-tivas extracurriculares voluntariamente se someten a muchas de las mismas invasiones a laprivacidad que sufren los atletas. Algunos de estos clubes y actividades exigen viajar oca-sionalmente fuera del campus y desvestirse en forma conjunta, y todos ellos tienen reglas yexigencias propias que no se aplican al cuerpo estudiantil en su conjunto. Cada uno de ellosdebe acatar las reglas de la OSSAA, y un patrocinante del cuerpo docente controla que losestudiantes cumplan las diversas normas impuestas por los clubes y para las actividades encuestin. Dicha reglamentacin tambin disminuye la expectativa de privacidad de los estu-diantes del colegio.

Esta Corte llega a la conclusin de que la invasin a la privacidad que impone laPoltica no es importante, dada la naturaleza mnimamente invasiva de la recoleccin demuestras y los limitados fines para los que se usan los resultados. El grado de invasin quecausa la recoleccin de una muestra de orina depende de la forma en que se controle laproduccin de la misma. Conforme a la Poltica, un monitor del cuerpo docente espera fueradel bao cerrado y debe escuchar el ruido normal del acto de orinar para prevenir la manipu-lacin de muestras y garantizar una adecuada cadena de custodia. Este procedimiento esvirtualmente idntico a la intrusin insignificante aprobada en Vernonia, ibd. La Polticaclaramente exige que los resultados de los test se conserven en archivos confidenciales,


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independientes de los otros relativos al estudiante en cuestin, y que slo se transmitan alpersonal del colegio cuando sea necesario. Adems, los resultados de los tests no se infor-man a ningn funcionario encargado de la aplicacin de las leyes, no dan lugar a la imposi-cin de medidas disciplinarias, ni tienen consecuencias acadmicas. Antes bien, la nicaconsecuencia de un mal resultado en estos controles es limitar el derecho del estudiante aparticipar en actividades extracurriculares.

Finalmente, teniendo en cuenta la naturaleza e inmediatez del inters del Gobierno yla eficacia de la Poltica para lograr su consecucin (Vernonia, p. 660), esta Corte llega a laconclusin de que la Poltica efectivamente sirve a la satisfaccin del inters del distritoescolar en proteger la seguridad y salud de sus estudiantes. Prevenir el uso de drogas porparte de los alumnos es un inters importante del Gobierno (d., pp. 661/662. Los riesgos desalud y seguridad identificados en Vernonia se aplican con igual fuerza a los nios deTecumseh. El distrito escolar tambin present pruebas especficas del consumo de drogasen sus colegios. Hubo maestros que declararon haber escuchado a alumnos decir abierta-mente que consuman drogas. Un perro entrenado encontr marihuana cerca de la playa deestacionamiento del colegio. La polica encontr drogas y los utensilios necesarios para suconsumo en un auto conducido por el miembro de un club extracurricular. Y el Presidentede la Junta escolar inform que algunos miembros de la comunidad se comunicaron con laJunta para discutir la situacin vinculada a las drogas. Los apelados consideran que dichaprueba resulta insuficiente, y alegan que no existe un inters real e inmediato que justifiqueuna poltica de control de drogas aplicable a quienes no son atletas. No siempre es necesarioque exista un problema probado de abuso de drogas para que un sistema de controles seavlido, aun cuando parte de la prueba del problema no justifique la invocacin de la necesi-dad especial de establecer un programa general de exmenes no fundado en sospechas(Chandler v. Miller, 520 US 305, 319 -1997-). El distrito escolar ha brindado prueba sufi-ciente en sustento de su Poltica. Adems, esta Corte no ha exigido la existencia de unproblema particular o persistente de drogas para permitir que el Gobierno realice un controlde drogas no fundado en sospechas (v., p.ej., Treasury Employees v. Von Raab, 489 US 656,673/674 -1989-). La necesidad de prevenir y desalentar el importante dao que produce elconsumo de drogas por parte de nios en edad escolar brinda la necesaria inmediatez a unapoltica escolar como sta. Dado el consumo epidmico de drogas a nivel nacional, y laprueba de un mayor consumo en los colegios de Tecumseh, era completamente razonableque el distrito escolar estableciera esta Poltica en particular.

Nota de la Secretara: v. comentario, en The Supreme Court, 2001 Term. Leading Cases... E.Search and Seizure, Harvard Law Review, 2001, vol. 116, n 1, pp. 292/302; asimismo, OSHMAN,LINDA, Public School Lessons: Setting Limits on Suspicionless Drug Testing After Vernonia, enHouston Law Review, 2001, vol. 38, n 4, pp. 1313/1342.

SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, Board of Education of Independent SchoolDistrict N 92 of Pottawatomie County, et al. v. Lindsay Earls et al., sentencia del 27-6-2002, en 70LW 4737.


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DERECHO A LA IGUALDAD. DISCRIMINACIN RELIGIOSA. LIBERTAD DE EXPRESION.FORO PBLICO (EE.UU.).

1. Antecedentes del caso: el apelado, Milford Central School (Colegio), adopt una polticafundada en el derecho del Estado de Nueva York que autorizaba a los residentes del distrito a usar suedificio luego de las horas de clase para, entre otras cosas, dictar cursos acadmicos o de arte o conotros fines sociales, cvicos, recreativos y de entretenimiento vinculados al bienestar comunitario.Stephen y Darleen Fournier son residentes, patrocinan una organizacin privada cristiana para niosde 6 a 12 aos denominada Good News Club, y pidieron autorizacin para realizar las reunionessociales de dicha agrupacin en dichas instalaciones. El Colegio rechaz la solicitud con base en queel uso que los Fournier pretendan darle al lugar -cantar, or lecciones sobre la Biblia, memorizar lasEscrituras y rezar- era equiparable a un rito religioso, prohibido por la poltica de uso comunitario.Entonces, los peticionantes (en forma colectiva, el Club) interpusieron una accin fundada en la Sec.1983 del Ttulo 42 del Cdigo de los Estados Unidos alegando, entre otras cosas, que el rechazo de susolicitud violaba su libertad de expresin garantizada por las I y XIV Enmiendas. El tribunal dedistrito dict una sentencia de puro derecho, encontrando que el objetivo perseguido por el Club erade naturaleza religiosa, y que no consista meramente en la discusin de cuestiones seculares desdeuna perspectiva religiosa que el Colegio permite. Dado que dicha escuela no haba permitido queotros grupos que impartieran instruccin religiosa en su limitado foro pblico, el tribunal sostuvoque poda impedir el acceso del Club sin incurrir en una discriminacin inconstitucional en razn delpunto de vista expresado. Al confirmar esta decisin, la Corte de Circuito rechaz la pretensin delClub de que la restriccin impuesta por el Colegio resultaba irrazonable y sostuvo que, como elobjeto del Club era por quintaesencia religioso y sus actividades caan fuera de los lmites de la moralpura y del desarrollo de la personalidad, la poltica del Colegio instrumentaba una discriminacinconstitucional en razn del contenido de la expresin y no una inconstitucional fundada en el puntode vista. En este estado, los peticionantes promovieron un writ of certiorari ante la Suprema Corte delos Estados Unidos.

2. Sentencia:2.1. El Colegio viol el derecho del Club a la libertad de expresin cuando no lo autoriz a

reunirse despus de las horas de clase en sus instalaciones.Dado que las partes son contestes al respecto, esta Corte asume que el Colegio administra un

foro pblico limitado. Un Estado que establece un foro de ese tipo no est obligado a autorizar a laspersonas a que realicen cualquier tipo de expresiones, y puede estar justificado que reserve su foropara ciertos grupos o para la discusin de ciertos tpicos (v. Rosenberger v. Rector and Visitors ofUniv. of Va., 515 US 819, 829 -1995-). Empero, el poder de limitar as las expresiones no es ilimitadopuesto que la restriccin no puede discriminar a las expresiones con base en su punto de vista y deberesultar razonable en trminos del objetivo del foro (Cornelius v. NAACP Legal Defense & Ed. Fund,Inc., 473 US 788, 806 -1985-).

Al invocar la naturaleza religiosa del Club para fundar la negativa a permitirle el acceso a suforo pblico limitado, el Colegio lo discrimin en razn de su opinin religiosa, violando lo dispues-to en la Constitucin. Esa exclusin resulta indistinguible de las juzgadas inconstitucionales en LambsChapel v. Center Moriches Union Free School Dist. (508 US 384 -1993-), en el que un distritoescolar haba impedido que un grupo privado presentara pelculas en el colegio slo en razn de laperspectiva religiosa de dichos films; y en Rosenberger, donde una universidad se haba negado afinanciar una publicacin estudiantil porque trataba a las cuestiones desde una ptica religiosa. Lanica diferencia manifiesta entre las actividades de la Lambs Chapel y el Club es la irrelevante


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circunstancia de que ste brinda lecciones de moral desde una perspectiva cristiana a travs de relatosde vida y oraciones, mientras que la Lambs Chapel lo haca a travs de pelculas. Rosenbergertambin resulta dispositivo: dado el obvio contenido religioso de la comunicacin all cuestionada,no puede decirse que las actividades del Club resulten ms religiosas o merezcan una menor pro-teccin constitucional. Esta Corte no comparte el criterio de la Corte de Circuito de que una actividadque es por quintaesencia religiosa o de naturaleza decididamente religiosa no pueda ser consideradaenseanza de moral y desarrollo de la personalidad desde un determinado punto de vista. Lo impor-tante, a los fines de la Clusula de la Libertad de Expresin, es que no existe una diferencia denaturaleza entre la invocacin del cristianismo por parte del Club, y la invocacin del trabajo enequipo, lealtad y patriotismo por parte de otras asociaciones como fundamento brindado en sus lec-ciones. Dado que la restriccin del Colegio discrimina con base en el punto de vista, la Corte nonecesita decidir si resulta irrazonable en trminos del objetivo del foro.

2.2. El Colegio no habra violado la Clusula del Establecimiento si hubiera permitido que elClub se reuniera en sus instalaciones. Defensas similares a las que aqu opuso el Colegio fueronrechazadas en Lambs Chapel (supra, en p. 395), donde la Corte encontr que, como la exhibicin delas pelculas no se habra hecho en horario escolar ni con el patrocinio del colegio, y habra estadoabierta al pblico y no slo a los miembros de la iglesia, no exista un peligro realista de que lacomunidad pensara que el distrito estaba promocionando la religin.

Nota de la Secretara: v. comentario a este fallo en 70 LW 3068.

SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS, sentencia del 11-6-2001, Good News Club, etal. v. Milford Central School, en 69 LW 4451.

DERECHO A LA IGUALDAD. ENANOS. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES YPOLTICOS, ART. 26 (NACIONES UNIDAS-FRANCIA).

Corresponde decidir al Comit de Derechos Humanos (Comit) si la prohibicin dela actividad del lanzamiento de enanos constituye una discriminacin en virtud del art. 26del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Pacto).

Es jurisprudencia del Comit que no toda distincin entre las personas constituyenecesariamente una discriminacin prohibida por el citado art. 26. Es discriminacin cuan-do no obedece a razones objetivas y lgicas. El problema en este caso es saber si puedejustificarse debidamente la distincin entre las personas a las que se refiere la prohibicinpronunciada por el Estado Parte y aquellas a las que no se aplica la distincin.

La prohibicin del lanzamiento establecida por el Estado Parte en el presente caso seaplica nicamente a los enanos. Sin embargo, si la prohibicin est referida a estas personascon exclusin de las dems, se debe a que son las nicas que pueden ser lanzadas. Por ello,la distincin entre las personas a las que se aplica la prohibicin, a saber, a los enanos, yaquellas a las que no se aplica -las personas que no padecen enanismo- est basada en esarazn objetiva y no tiene finalidad discriminatoria.

El Comit considera que el Estado Parte ha demostrado que, en este caso, la prohibi-cin de lanzamiento de enanos tal y como la practica el autor no constituye una medidaabusiva, sino necesaria para proteger el orden pblico, incluyendo especialmente en esteconcepto consideraciones relativas a la dignidad humana que son compatibles con los obje-


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tivos del Pacto. En consecuencia, el Comit concluye que la distincin entre el autor y laspersonas a las que no se aplica la prohibicin establecida por el Estado Parte descansa enmotivos objetivos y razonables.

El Comit no ignora que existen otras actividades que no estn prohibidas pero quepodran serlo eventualmente con base en motivos anlogos a los que justifican la prohibi-cin del lanzamiento de enanos. Sin perjuicio de ello, es opinin del Comit que, teniendoen cuenta que la mentada prohibicin se basa en criterios objetivos y razonables y que elautor no ha establecido que la medida tuviera una finalidad discriminatoria, el mero hechode que puedan existir otras actividades susceptibles de prohibicin no basta por s mismopara conferirle tal carcter discriminatorio.

Por las razones apuntadas, el Comit estima que el Estado Parte, con el estableci-miento de la referida prohibicin, no ha violado los derechos del autor enunciados en el art.26 del Pacto.

Nota de la Secretara: un resumen del fallo dictado por el Consejo de Estado de Francia -anteceden-te de la presente comunicacin- puede verse en investigaciones 1 (1996), p. 18.

COMITE DE DERECHOS HUMANOS (Naciones Unidas), Comunicacin N 854/1999,Wackenheim c. Francia (dictamen aprobado el 15 de julio de 2002, en el 75 perodo de sesiones), enInforme del Comit de Derechos Humanos, volumen II, Asamblea General, Documentos Oficiales,Quincuagsimo sptimo perodo de sesiones, Suplemento n 40 (A/57/40), Ginebra, 2002, p. 183.

DERECHO A LA INFORMACION. RESTRICCIONES. LIBERTAD DE EXPRESION.LIBERTAD DE INVESTIGACIN. LIBERTAD CIENTIFICA (SUIZA).

1. Antecedentes del caso: Will Wottreng, periodista e historiador, quera escribir unlibro sobre Martin Schippert, alias Tino, lder de Los ngeles del infierno suizo, una bandade delincuentes que cobr notoriedad en Zrich y el resto del pas en la dcada de 1960. TantoTino como los dems miembros de su banda haban sido condenados por diversos delitospor los tribunales cantonales suizos. Tino muri en 1981. En tales circunstancias, Wottrengpidi permiso al presidente del Tribunal Cantonal de Zrich para investigar los expedientespenales relevantes. El permiso le fue negado debido a que las leyes cantonales estipulaban unperodo de proteccin sobre los archivos a fin de no violar los derechos de las personasinvolucradas en el caso, en particular de Tino y su familia, as como de las vctimas, losinformantes y los testigos. Wottreng recurri entonces ante el Tribunal Federal, alegando quela decisin del Tribunal Cantonal violaba la libertad de informacin, y tambin la libertadcientfica, garantizadas por los arts. 16 y 20 de la Constitucin.

2. Sentencia: se rechaza el recurso.A nivel cantonal, los archivos estn regulados por una ley y por otras normas cantonales,

las cuales disponen que los terceros no pueden acceder a los archivos de los tribunales hastapasados 70 aos de su compilacin. Est autorizado, sin embargo, el acceso a sentencias,documentos y registros antes de la fecha estipulada slo con el consentimiento de las partes,o si se justifica por un inters cientfico, siempre y cuando no se violen los intereses de laspartes o de otras personas involucradas.


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La Constitucin Federal garantiza la libertad de opinin como un aspecto bsico de lalibertad de comunicacin, otorgando a toda persona el derecho de manifestar y divulgar susopiniones con total libertad. Por otra parte, las libertades de informacin, cientfica y artsticaconstituyen derechos especficos. La libertad de informacin, en particular, da a todos elderecho a recibir libremente informacin, a obtenerla de fuentes de libre acceso y a difundirla.Tambin est protegida la investigacin cientfica. La Constitucin ampara la libertad aobtener informacin de fuentes de libre acceso, tales como la televisin, la radio, los debatesparlamentarios y las audiencias pblicas de los tribunales. Pero el acceso a los archivos delgobierno y de los tribunales, por ejemplo, est regulado por la ley de archivos. Si esta ltimadispone que por un determinado perodo los expedientes slo pueden ser estudiados conuna autorizacin especial, entonces no se trata de una fuente de libre acceso o disponibilidad.Por lo tanto, no existe derecho constitucional alguno en juego, y la demanda de violacin dela libertad de informacin es infundada.

Con respecto a la libertad cientfica, sta no puede ser mayor que la libertad deinformacin. Es cierto que la libertad cientfica se extiende a las ciencias humanas y sociales,pero en este caso el recurrente no tiene derecho a ampararse en ella, ya que puede consultarun sinnmero de otras fuentes de libre acceso tiles a su proyecto, no siendo imprescindibleel acceso a los expedientes del tribunal.

En vida, Tino no consinti que los expedientes fueran puestos a disposicin deterceros. La proteccin de sus derechos personales puede haber cesado con su muerte, perosu familia an conserva el derecho de proteccin contra las violaciones de los derechos delfallecido y el Presidente del Tribunal Cantonal tiene derecho a velar por sus intereses. Losterceros -testigos, vctimas o informantes- tambin merecen proteccin contra el acceso alos archivos y la publicacin de sus nombres y situaciones.

Por todo lo expuesto, el Presidente del Tribunal Cantonal no viola la prohibicin de laarbitrariedad contenida en el art. 9 de la Constitucin por impedir el acceso del demandantea los archivos del tribunal, al amparo de las leyes cantonales sobre archivos. La situacinpodra cambiar y requerir ser revisada si el recurrente obtiene el consentimiento de losfamiliares y se comprometiera a no revelar nombres de terceros.

TRIBUNAL FEDERAL DE SUIZA (Sala Primera de Derecho Pblico), sentencia del 27-6-2001,1P.510/2000, en Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Estrasburgo, Comisin de Venecia, 2001,3, p. 566.

DERECHO A LA INTIMIDAD. ESCUCHAS TELEFNICAS. PRUEBA. REGLA DE EXCLUSIN.DERECHO DE DEFENSA. DERECHO A UN JUICIO JUSTO. TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL.PRINCIPIO DE CONTRADICCION (CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-REINO UNIDO).

1. Antecedentes del caso: habiendo sido informado de que el primer requirente y Bpreparaban un robo a mano armada, el polica responsable envi al Prefecto de Polica uninforme que respaldaba su pedido de autorizacin para instalar un mecanismo de escuchasescondido en el departamento de B. El Prefecto de Polica, que estaba de vacaciones, conce-di su autorizacin en forma verbal, sin confirmacin escrita como exigan las directivasdel Ministro del Interior. Cuatro das despus -cuando el dispositivo ya haba sido instalado-el Inspector General dio la autorizacin escrita retroactiva. Las conversaciones que se man-


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tuvieron en el departamento fueron vigiladas y registradas hasta el momento en que el dis-positivo fue descubierto, y el lugar abandonado. La polica tambin obtuvo la factura deta-llada de las llamadas telefnicas realizadas desde el departamento. Si bien no se realizningn asalto, los peticionantes fueron detenidos y acusados de asociacin ilcita para co-meter un robo calificado. Siguiendo el consejo de su abogado, stos se abstuvieron de todocomentario y se negaron a brindar pruebas de voz. Entonces, la polica fue autorizada, se-gn las directivas, a instalar mecanismos de escucha ocultos en las celdas de los peticionantesy en los policas que estuvieron presentes cuando se los acus. En consecuencia, se registra-ron muestras de las voces de los requirentes sin conocimiento de stos y se las envi a unexperto para que las comparara con las grabadas en el departamento. Los peticionantesimpugnaron la admisibilidad de las pruebas obtenidas mediante el dispositivo oculto en eldepartamento. La fiscala invoc inmunidad en aras del inters pblico en relacin a ciertosdocumentos que no quera transmitir a la defensa, como el informe enviado al Prefecto dePolica. El polica en cuestin se neg a contestar, en el contrainterrogatorio, el motivo porel cual era arriesgado transmitir a la defensa los documentos en cuestin pero, con acuerdodel abogado de la defensa, el juez competente para resolver el fondo de la cuestin interrogal polica a puerta cerrada, sin la presencia de los peticionantes ni de sus abogados. Lasrespuestas no fueron divulgadas y el juez desestim la excepcin de inadmisibilidad de laspruebas obtenidas merced a los dispositivos instalados en el departamento. Rechaz tam-bin la articulada en relacin a las pruebas obtenidas mediante los dispositivos ocultos en lacomisara. Los peticionantes fueron condenados y sentenciados a 15 aos de prisin. No seles concedi el recurso de apelacin que interpusieron ante la Cmara de Apelaciones. Entales condiciones, denunciaron ante la Comisin Europea de Derechos Humanos que el usode un mecanismo de escucha oculto para monitorear y registrar las conversaciones quemantuvieran en el departamento de B, el control de las llamadas hechas desde el telfono deB y el uso de mecanismos de escucha para obtener muestras de las voces en la comisara,violentaban el art. 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (Convencin). Asi-mismo sostuvieron que parte de la prueba relativa a la autorizacin del mecanismo de escu-cha no haba sido revelada a la defensa durante el juicio, que parte de la declaracin oral deloficial de polica slo haba sido escuchada por el juez, y que la informacin obtenida me-diante el dispositivo de escucha en el departamento de B y las muestras de las voces habansido usadas como prueba en juicio, transgrediendo lo dispuesto por el art. 6.1 de la Conven-cin. Asimismo, invocaron el art. 13 de sta. El caso fue trasladado a la Corte Europea deDerechos Humanos (1-11-1998) y declarado admisible (24-10-2000). La sentencia de fon-do fue dictada por una Sala integrada por 7 jueces.

2. Sentencia:2.1. Art. 8Uso de un mecanismo de escucha oculto en el departamento de BNadie cuestiona que esta vigilancia constituye una injerencia en el derecho al respeto

de la vida privada, y el Gobierno ha admitido que no estaba prevista por la ley. Dado que lasdirectivas no eran jurdicamente vinculantes ni directamente accesibles por el pblico, y queno existan por entonces normas internas que reglamentaran el uso de esos dispositivos, lainjerencia no estaba prevista por la ley. Por lo tanto, ha existido una violacin al art. 8.

Obtencin de informacin sobre el uso del telfono de BNadie cuestiona que la obtencin, por parte de la polica, de informacin sobre el uso

del telfono del departamento de B constituye una injerencia en el derecho de los peticionantesal respeto de su vida privada o de su correspondencia. Las partes son contestes en que la


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medida se fund en el imperio de la ley y en que la cuestin consiste en saber si existierongarantas suficientes contra la arbitrariedad. Las informaciones obtenidas se referan a losnmeros de telfono a los que se llam desde el telfono de B, pero no al tenor de lasllamadas ni a la identidad de los interlocutores. Los datos recolectados y el uso que pudohacerse de stos fue, en consecuencia, muy limitado. Si bien no exista una ley que rigieraespecficamente la acumulacin y destruccin de este tipo de informaciones, la Corte noest convencida de que la carencia de semejante norma formal detallada haya generadoriesgo alguno de arbitrariedad o abuso. Tampoco hubo falta de previsibilidad, puesto que elmarco legal pertinente autorizaba la transmisin a la polica. La medida cuestionada seencontraba, entonces, prevista por la ley. Ms an; los datos fueron obtenidos y utilizadosen el marco de una investigacin de sospechas sobre la existencia de una asociacin ilcitapara cometer un robo calificado y no entr en juego ninguna cuestin de proporcionalidad.La medida estaba, entonces, justificada en la proteccin de la seguridad pblica, la preven-cin del crimen y la proteccin de los derechos de otras personas. Por lo tanto, no dio lugara una violacin del art. 8.

Uso de mecanismos de escucha ocultos en la comisaraLa cuestin de saber si las medidas adoptadas fuera del domicilio o de los inmuebles

privados de una persona afectan la vida privada tiene varios aspectos. Hay casos en que laspersonas participan a sabiendas en actividades que se registran, o de las que se informa alpblico o que son pasibles de serlo. Por ello, la expectativa de un respeto razonable a laintimidad puede jugar un rol importante, aunque no necesariamente determinante. En cam-bio, la proteccin de la vida privada puede entrar en juego con la produccin del registrosistemtico o permanente de elementos que pertenecen al dominio pblico. La Corte no seencuentra convencida de que las grabaciones utilizadas como muestras de voz queden fueradel mbito de aplicacin del art. 8. La grabacin y anlisis de las voces de los peticionantesdebe equipararse a un tratamiento de datos personales. Existi, entonces, una injerencia enel derecho de los peticionantes al respeto de sus vidas privadas. Si bien pueden invocarselos poderes implcitos de la polica para reunir y conservar pruebas vinculadas a investiga-ciones en curso, la justificacin de medidas que van ms all de esto requiere la existenciade leyes especficas o de alguna fuente formal del derecho. El principio segn el cual elderecho interno debe brindar proteccin frente al uso arbitrario y abusivo de las tcnicas desupervisin secreta rige tambin en los locales de la polica. Dado que en el momento queaqu resulta pertinente no se encontraba reglamentado el uso policial de estos dispositivosen los inmuebles en cuestin, la injerencia no estaba prevista por la ley.

2.2. Art. 6.1Ocultamiento de prueba durante el juicioEl derecho a recibir las pruebas pertinentes no es absoluto y, en ciertos casos, puede

resultar necesario ocultar a la defensa ciertos elementos a fin de proteger los derechos fun-damentales de una persona o un inters pblico importante. Adems, las autoridades judi-ciales deben compensar adecuadamente en el proceso a la defensa las dificultades que estalimitacin de derechos le genere. No corresponde a la Corte decidir si la falta de traslado erao no estrictamente necesaria ya que, como regla general, la apreciacin de la prueba compe-te a los tribunales nacionales, mientras que corresponde a la Corte establecer si el procesodecisorio respet, en la medida de lo posible, el principio de contradiccin y de igualdad dearmas y si ha brindado garantas adecuadas. En la especie, la defensa estuvo informada ypudo presentar sus argumentos y participar en el proceso decisorio en la medida de lo posi-ble, y el juez formul a puertas cerradas las preguntas que ella quera realizar. Los elemen-tos que no se transmitieron no formaron parte de la acusacin y nunca fueron sometidos a la


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consideracin del jurado. Por otra parte, la circunstancia de que durante todo el proceso eljuez competente para resolver el fondo de la cuestin haya evaluado la necesidad de dartraslado de la informacin constituye una importante garanta adicional. Finalmente, esteagravio no se control en la apelacin dado que los peticionantes no ejercieron su derecho ahacerlo objeto de recurso, y la Corte no est convencida de que en ese caso hubiera motivopara proceder a un control de oficio. En conclusin, el proceso decisorio respet, en lamedida de lo posible, las exigencias de los principios contradictorio y de igualdad de armas,y brind las garantas adecuadas. Por ende, no ha habido violacin a la norma invocada.

Uso de pruebas grabadas obtenidas mediante mecanismos de vigilancia ocultosLa instalacin de dispositivos de escucha y la grabacin de las conversaciones de los

peticionantes no fue ilegal en trminos del derecho penal interno. La irregularidad resideexclusivamente en la inexistencia de una ley que justifique la injerencia en el derecho alrespeto de la vida privada y de la correspondencia. Este caso presenta fuertes similitudescon Khan c. Reino Unido (sentencia del 12-5-2000). Como en dicho fallo, la fijacin de unmecanismo de escucha y la grabacin de la conversacin de los peticionantes no fueronilcitas en el sentido de resultar contrarias al derecho penal nacional. En el derecho ingls nohay, en trminos generales, nada ilcito en una violacin a la privacidad. No existe indiciode que las admisiones que hicieron los peticionantes durante sus conversaciones en el de-partamento de B fueran involuntarias, dado que no fueron objeto de engao ni inducidos aformularlas. Si bien los peticionantes alegan que en este caso, a diferencia de Khan, lapolica no actu conforme a las Home Office Guidelines, la Corte anota que no se ha alega-do que esto convirtiera en ilcito a dicho accionar. Si bien el Inspector General confirmretroactivamente por escrito la autorizacin, no se ha sugerido que previamente dicho fun-cionario no hubiera sido informado y dado su consentimiento verbal. No se ha acreditadoque la polica haya violado ninguna precondicin sustantiva para el ejercicio de su poder devigilancia. La ilegalidad de dicho accionar, entonces, se vincula exclusivamente con lacircunstancia de que no exista una norma que autorizara la interferencia en el derecho delos peticionantes a la vida privada y que, en consecuencia, est ltima no concordaba conla ley, segn la interpretacin que se ha hecho de esa frase en el art. 8.2 de la Convencin.Los elementos cuestionados no fueron los nicos existentes contra los peticionantes, quie-nes tuvieron amplias oportunidades para cuestionar tanto la autenticidad como el uso de lasgrabaciones. Tambin resulta claro que si los tribunales nacionales hubieran consideradoque la admisin de dicha prueba dara lugar a una injusticia sustantiva, hubieran ejercido sudiscrecionalidad para excluirla. No fue injusto dejar al jurado la determinacin, con base enun concienzudo resumen hecho por el juez, del valor probatorio de la prueba presentada. Enesas condiciones, la utilizacin de las grabaciones no result incompatible con la exigenciade equidad, por lo que no existi violacin a la norma convencional invocada.

2.3. Art. 13Los tribunales nacionales no pudieron brindar una reparacin porque no tenan capa-

cidad para conocer en el fondo del agravio fundado en la Convencin, segn el cual lainjerencia en el derecho de los peticionantes al respeto de su vida privada no estaba previs-ta por la ley, ni para, a fortiori, brindarles a stos una reparacin adecuada. Por otra parte,en relacin al recurso a la Direccin de Denuncias contra la Polica, si bien sta puede exigirque las quejas sean sometidas a su examen, no se conoce el alcance exacto del control al quesomete el proceso decisorio seguido por el Prefecto de Polica. Cualquiera sea ste, el Mi-nistro cumple un rol importante en la nominacin, remuneracin y, en ciertas circunstan-cias, en la destitucin de los miembros de esta Direccin, los cuales deben tomar en cuentalos consejos que sta hace en relacin al retiro o presentacin de acusaciones disciplinarias


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o penales. En consecuencia, el sistema de investigacin de denuncias no satisface losestndares de independencia exigidos, por lo que hubo una violacin a esta norma conven-cional.

Nota de la Secretara: v. comentario a este fallo de LECLERCQ-DELAPIERRE, DELPHINA y RESTENCOURT,SYLVIE, en Journal du Droit International, Pars, Juris Classeur, 2002, n 1, pp. 301/303.

CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 25-9-2001, demanda n 44787/98, Case of P.G. y J.H. v. Reino Unido, en http://www.coe.int.

DERECHO A LA INTIMIDAD. MENORES. EDUCACION. CALIFICACIN POR LOSALUMNOS (EE.UU.).

1. Antecedentes del caso: las maestras a veces piden a alumnos -como los hijos delpeticionante- que califiquen las pruebas, exmenes y tareas de un compaero, mientras ellasexplican las respuestas correctas a toda la clase. El apelado promovi una accin fundadaen la Sec. 1983 del Ttulo 42 del Cdigo de los Estados Unidos contra el distrito escolar ycontra las autoridades de la escuela (peticionantes), fundada en que esa calificacin por suspares (peer grading) viola la Family Educational Rights and Privacy Act de 1974 (FERPAo Acta). Esta norma, entre otras cosas, autoriza a retener fondos federales a los distritosescolares que permitan que los registros escolares (education records) (o la informacinpersonal identificable inserta en los mismos) se hagan pblicos sin autorizacin escrita delos padres del alumno, Sec. 1232g(b)(1) del Ttulo 20 del Cdigo de los Estados Unidos; ydefine a dichos registros como todo registro, carpeta, documento u otro material quecontiene informacin directamente vinculada a un estudiante, mantenidos (maintained)por una agencia o institucin educativa, o por una persona que acta en nombre de unaagencia o institucin de ese tipo, Sec. 1232(a)(4)(A). Al dictar sentencia de puro derecho afavor de los peticionantes, el tribunal de distrito sostuvo que la calificacin de un examenpor parte de otro alumno no constituye un registro escolar. La Corte de Circuito revocesta decisin, sosteniendo que la FERPA daba al apelado un derecho exigible en trminosde la Sec. 1983, y juzg que las calificaciones puestas por los alumnos en los trabajos deotros s constituyen registros escolares y que, en consecuencia, el acto mismo de calificartransmite en forma inadmisible informacin al alumno calificador.

2. Sentencia: la calificacin por los pares no viola la FERPA.Esta Corte presume, sin decidir, que la FERPA otorga a las partes un derecho exigible

en trminos de la Sec. 1983. Si bien la cuestin se deja abierta, el Tribunal tiene jurisdiccinpara entender en este caso, porque la accin federal articulada por el apelado no carece tancompletamente de mrito como para no constituir una controversia federal.

Los peticionantes y los Estados Unidos sostienen que los registros escolares sloincluyen a los institucionales (p.ej., promedios de notas de los alumnos, calificaciones detests estandarizados y constancias de medidas disciplinarias). Pero el apelado, adoptando elrazonamiento de la Corte de Circuito, sostiene que una asignacin de tareas satisface ladefinicin de la Sec. 1232(a)(4)(A) en cuanto otro estudiante la califica. Dicho tribunaldetermin que los libros de calificaciones de los maestros y las calificaciones insertas en los


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mismos son mantenidos por stos y, por lo tanto, se encuentran alcanzados por el Acta.Reconoci, asimismo, que las maestras no mantienen (maintain) las notas de los trabajosrealizados por cada alumno hasta que no las registran en el libro de calificaciones. Juzg,empero, que si la maestra no puede transmitir las notas despus de que estn escritas en elmencionado libro, carece de sentido permitir esa difusin inmediatamente antes. Por ende,sostuvo que los alumnos calificadores mantienen las notas hasta que se las informan a lamaestra.

Dos normas demuestran el error en que incurri la Corte de Circuito. Primero, lostrabajos de los alumnos no estn, en ese estadio, mantenidos en trminos de la Sec.1232(a)(4)(A). Esa palabra ordinariamente significa preservar o retener. Aun asumiendoque un libro de calificaciones constituye un registro escolar, la nota que pone el alumnocalificador no est inserta en el mismo -Sec. 1232g(b)(1)-, hasta que la maestra la regis-tra. La palabra mantener (maintain) sugiere que los registros de la FERPA se conservanen una carpeta que se encuentra en el archivo de la escuela o en una base de datos segura,pero los alumnos calificadores slo tocan las tareas de sus compaeros durante unos minu-tos mientras la maestra da las respuestas. La Corte de Circuito tambin lleg a la conclusinerrnea de que un alumno calificador es una persona que acta en nombre de una institu-cin escolar -Sec. 1232g(a)(4)(A). Esta frase connota funcionarios de la escuela. Del mis-mo modo en que resultara inapropiado decir que dichos alumnos actan en nombre de lainstitucin cuando cumplen la consigna de la maestra de resolver una incgnita, es igual-mente inapropiado afirmar que actan en nombre de la institucin cuando cumplen la ordende la maestra de calificar dicha tarea, proceso este que puede ser una parte igualmenteimportante que el examen mismo como tarea a realizar. Este Tribunal no piensa que laFERPA prohba esas tcnicas educativas. Adems, decir que los alumnos actan en nombrede la maestra cuando califican una tarea es diferente a decir que actan para una institucineducativa cuando la mantienen. Otras secciones de la FERPA brindan sustento a estainterpretacin.

Este holding slo se refiere al siguiente supuesto: asumiendo que el libro de califica-ciones que lleva una maestra constituye un registro escolar, las notas puestas en los trabajosde los estudiantes por sus compaeros no quedan alcanzadas por el Acta hasta que la maes-tra no las registra. La Corte no resuelve la cuestin ms amplia de si el Acta protege a lascalificaciones individuales de los alumnos despus de que se entregan a las maestras.

SUPREMA CORTE DE LOS ESTADOS UNIDOS (un juez formul una opinin concurrente),sentencia del 19-2-2002, Owasso Independent School District N I-011, aka Owasso Public Schools,et al. v. Kristja J. Falvomparent and next friend of her minor children, Elizabeth Pletan, PhilipPletan, and Erica Pletan, en 70 LW 4123.

DERECHO A LA INTIMIDAD. PERSONAS PBLICAS. DERECHO A LA PROPIAIMAGEN. LIBERTAD DE EXPRESION. DERECHO A LA INFORMACION(ESPAA).

1. Antecedentes del caso: el presente recurso de amparo tiene por objeto impugnaruna sentencia de la Alzada a la que el peticionante atribuye lesin de sus derechos a laintimidad y a la propia imagen (art. 18.1 de la Constitucin -CE-). El juez de primera instanciahaba declarado que la publicacin de unas fotografas en la portada y en el interior de una


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revista constituyeron una intromisin ilegtima en los derechos a la intimidad y a la propiaimagen del demandante de amparo. De acuerdo con los hechos probados, dichas imgenesrecogen al recurrente junto a una mujer, tumbados en una playa, en situacin de afectividad,y fueron tomadas con la cmara fotogrfica del primero por un amigo suyo, quien la devolvial recurrente, procediendo posteriormente ste a su revelado. Las fotografas llegaron apoder de un tercero quien las vendi a una editorial la cual, sin comprobar la procedencia delas mismas ni recabar el consentimiento de los que aparecen en ellas, las public en laportada de la revista mencionada y las us tambin para confeccionar un cartel publicitario,distribuido en los puestos de venta; adems, una de ellas fue nuevamente publicada en unnmero posterior de la revista. La sentencia de Cmara declar que la publicacin de lasfotografas no vulner los derechos a la intimidad y a la propia imagen del recurrente, juzgandoque el reportaje publicado estaba amparado por la libertad de informacin, que los usospersonales del recurrente y los usos sociales en general eliminan el concepto de intromisinen la intimidad, y que concurra la exclusin de la intromisin al derecho a la propia imagenque contempla el art. 8.2 a) de la Ley Orgnica 1/1982. Fund tales declaraciones en lascircunstancias de que el demandante es una personalidad pblica, que se da un inters gen-eral en la informacin, y que la imagen se tom en un lugar abierto al pblico, como es unaplaya.

2. Sentencia:La publicacin por parte de la revista constituye una intromisin ilegtima en el derecho

a la propia imagen del recurrente, que no puede encontrar proteccin en el derecho acomunicar libremente informacin veraz (art. 20.1.d CE). Dicha conclusin se alcanzapartiendo de la naturaleza de las imgenes, a saber, un documento personal de carcterestrictamente privado y familiar, que se inserta en el mbito propio y reservado de lo que esla esfera personal de los afectados y, por lo tanto, tambin de la esfera personal del recurrentede amparo. Su pertenencia a dicho mbito personal y privado queda adems acreditada porlas propias circunstancias que han rodeado a las fotografas cuestionadas: su obtencin porun amigo del demandante, con la cmara de ste, en una playa en compaa de amigos y condestino a un recuerdo ntimo.

Si bien el actor es una personalidad pblica en el plano econmico, las fotografas nofueron utilizadas para informar sobre las actividades profesionales del demandante. Porotro lado, si bien la playa es un lugar abierto al pblico, la captacin de fotografas se hizofuera de la esfera econmica y profesional del actor.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA (Sala Primera), sentencia del 22-4-2002, n 83/2002, en http://www.tribunalconstitucional.es/JC.htm.

DERECHO A LA INTIMIDAD. TRANSEXUALES. REGISTROS PBLICOS, MODIFICACIN.DERECHO A LA IGUALDAD. DERECHO A CASARSE. BENEFICIOS SOCIALES INHERENTES ALSEXO (CONVENCIN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS-REINO UNIDO).

1. Antecedentes del caso:La peticionaria, declarada de sexo masculino a su nacimiento, lleva una vida de mu-

jer desde 1985 y, en 1990, se oper para cambiar de sexo. La operacin fue realizada yfinanciada por el servicio nacional de salud. La peticionaria se queja del no reconocimiento


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jurdico de su nuevo sexo. Afirma, en particular, que su empleador descubri su identidaddado que el Ministerio de Asuntos Sociales rechaz otorgarle un nuevo nmero de afiliada,que los archivos del Ministerio indican todava su sexo masculino y que su legajo es clasi-ficado confidencial, lo que le causa problemas prcticos. Plantea, asimismo, que no pudobeneficiarse de la jubilacin estatal a la edad de 60 aos, tal como ocurre con el resto de lasmujeres. Finalmente afirma haber tenido que renunciar a ciertas ventajas dado que no de-seaba presentar una copia de su Acta de Nacimiento que contina indicando su sexo deorigen. El caso lleg a la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte) que fue llamada apronunciarse sobre la violacin de los arts. 8 y 12 de la Convencin Europea de DerechosHumanos (Convencin).

2. Sentencia:2.1. En fallos anteriores, esta Corte concluy que no puede considerarse injerencia en

el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada, la negativa del Estado de modificar elregistro de los nacimientos o de otorgar copias no conformes a los registros. Consider,asimismo, que el Estado no tena ninguna obligacin positiva de modificar el sistema exis-tente o autorizar anotaciones en el registro de los nacimientos. No obstante ello, la concien-cia de la gravedad de los problemas que afectan a los transexuales, hace necesario examinarde manera permanente la necesidad de medidas jurdicas apropiadas en este tema. Por lotanto, corresponde evaluar a la luz de las condiciones de hoy en da, cul es la interpreta-cin y la aplicacin de la Convencin que se impone en la actualidad. En este caso concreto,la peticionaria pas por una operacin de cambio de sexo. Sin embargo, en el plano jurdico,contina siendo un hombre. Esta situacin repercute en su vida, en los casos en que el sexoadquiere pertinencia jurdica. No puede considerarse un inconveniente menor, resultado deuna formalidad, el estrs y la alienacin que genera la divergencia entre el rol adoptado en lasociedad por una persona transexual operada y la condicin impuesta por el derecho. ElServicio Nacional de Salud tom a su cargo el cambio de sexo de la peticionaria y serailgico no reconocer las implicaciones jurdicas del resultado de la operacin.

En lo relativo a los argumentos que ponen en relieve el inters pblico, no puedeconsiderarse que el estado del conocimiento mdico o cientfico d un argumento determi-nante en cuanto al reconocimiento jurdico de los transexuales. Por otra parte, no es tanimportante la falta de elementos que indiquen un consenso europeo en este tema, como lo esla existencia de elementos claros e indiscutibles que muestran la tendencia internacionalcontinua hacia una creciente aceptacin social de los transexuales y un reconocimientojurdico de la nueva identidad sexual de quienes se operaron. En lo relativo a la naturalezahistrica del sistema de registro de los nacimientos, existen excepciones en caso delegitimacin o de adopcin y hacer otra excepcin en el marco de los transexuales, no poneen peligro todo el sistema y no crea ningn riesgo real de perjuicios para terceros. Cabeagregar que el Gobierno formul propuestas de reforma que posibiliten la modificacinpermanente de los datos relativos al estado civil. Si bien es cierto que en este caso no sellega al nivel de injerencia cotidiano sufrido en otros, no por ello la dignidad y la libertad delhombre dejan de ser la esencia misma de la Convencin y, en el siglo XXI, la facultad de lostransexuales de gozar plenamente, al igual que sus conciudadanos, del derecho al desarrollopersonal y a la integridad fsica y moral, no puede ser considerada como una cuestin con-trovertida que exige tiempo para que sean entendidos ms claramente los problemas enjuego. En sntesis, no puede continuar la situacin insatisfactoria de los transexuales opera-dos, que viven entre dos mundos. Las dificultades que plantea un cambio fundamental delsistema pueden ser superadas si nos limitamos a los transexuales operados. No queda de-


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mostrado que una modificacin de las condiciones de los transexuales podra acarrear difi-cultades concretas o importantes o un ataque al inters pblico. En cuanto a las otras conse-cuencias eventuales, es razonable exigir a la sociedad que acepte estos inconvenientes parapermitir a ciertas personas vivir en la dignidad y el respeto, de conformidad a la identidadsexual elegidas por ellas. El Estado no puede invocar su margen de apreciacin en el tema,y la nocin de justo equilibrio inherente a la Convencin hace inclinar la balanza en favorde la peticionaria. Por lo tanto, hubo violacin del art. 8.

2.2. Si bien es cierto que la primera frase del art. 12 de la Convencin protege expre-samente el derecho de un hombre y una mujer a casarse, no se puede continuar admitiendoque los trminos empleados impliquen que el sexo deba ser determinado por criterios pura-mente biolgicos. Desde la adopcin de la Convencin, la institucin del matrimonio fueprofundamente modificada por la evolucin de la sociedad, y el desarrollo de la medicina yla ciencia generaron cambios radicales en el tema de la transexualidad. Tal como se plantems arriba, al analizar el art. 8 de la Convencin, la no concordancia de los factores biolgi-cos no puede constituir un motivo suficiente para justificar la negativa de reconocer jurdi-camente un cambio de sexo. Sin embargo, el derecho protegido por el citado art. 8 no abarcala totalidad de las cuestiones que plantea el art. 12 de la Convencin, que menciona expre-samente las condiciones impuestas por las leyes nacionales. Conviene examinar, entonces,si el hecho de que el derecho nacional tome en cuenta el sexo de nacimiento para los finesmatrimoniales, constituye en este caso una limitacin que atente contra la esencia mismadel derecho a casarse. Es artificial afirmar que las personas que cambiaron de sexo puedencontraer matrimonio, puesto que pueden hacerlo con personas del sexo opuesto al suyo deorigen. La peticionaria lleva adelante una vida de mujer y desea nicamente casarse con unhombre. Sin embargo, no est facultada. Puede por lo tanto quejarse de que se atenta contrala esencia misma de su derecho a casarse. Si corresponde al Estado Parte determinar lascondiciones necesarias para establecer que efectivamente tuvo lugar un cambio de sexo yaquellas en las que un casamiento anterior deja de ser vlido, o an ms, las formalidadesaplicables a un futuro casamiento, ninguna razn justifica que se prive a los transexuales encualquier circunstancia del derecho a casarse. Por todo ello, hubo violacin del art. 12 de laConvencin.

Nota de la Secretara: sobre el tema y, en particular, respecto del presente caso, ver comentario deBIRSAN, CORNELIU en Recueil Le Dalloz, Pars, Dalloz, 2003, n 8, pp. 525/527.

CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS (un juez emiti una opinin concurrente y dosjueces votaron en disidencia), sentencia del 11-7-2002, n 28957/95, Christine Goodwin c. Reino Uni-do, en Human Rights Law Journal, Colonia-Estrasburgo-Arlington, N.P. Engel, 2002, n 1-4, p. 72.

DERECHO A LA VIDA. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL.REPARACIONES (CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS-PER).

1. El presente caso fue sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos(Corte) por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Comisin) el 8 de junio de2000. El 14 de marzo de 2001 la Corte dict sentencia sobre el fondo [ver investigaciones 3(2000), p. 682].


JURISPRUDENCIA

2. El 17 de septiembre de 2001 el Estado remiti el Acuerdo de reparacin integrala las vctimas y los familiares de las vctimas del Caso Barrios Altos (el acuerdo), formal-mente suscripto el 22 de agosto de 2001.

3. La Corte homologa la reparacin pecuniaria convenida en el acuerdo, como formade compensacin por los daos ocasionados; en consecuencia, estima que el Estado debeadoptar todas las providencias necesarias para efectuar la totalidad de los pagos correspon-dientes a las reparaciones pecuniarias durante el primer trimestre del ao fiscal 2002, tal ycomo fue acordado por las partes. Asimismo, aprueba los trminos sealados respecto de lamodalidad de cumplimiento de las reparaciones propuestos en dicho acuerdo, al considerar-los acordes a su jurisprudencia constante.

4. Adems de la reparacin pecuniaria, el Estado se comprometi a otorgar a lasvctimas, o, en su caso, sus familiares, otras reparaciones, tales como:

-cubrir los gastos de salud de los beneficiarios de las reparaciones;-prestaciones educativas: otorgamiento de becas por el Instituto de Becas y Crdito

educativo con el fin de estudiar en academias, institutos y centros ocupacionales; apoyar alos interesados en continuar estudios a travs de la Direccin Nacional de Educacin secun-daria y Superior tecnolgica; otorgamiento de materiales educativos; gestionar la donacinde textos oficiales para alumnos de educacin primaria y secundaria.

5. Asimismo, el Estado se comprometi a:a) acatar lo que la Corte disponga en la sentencia de interpretacin de la sentencia de

fondo sobre el sentido y alcances de la declaracin de ineficacia de la leyes nros. 26.479 y26.492;

b) iniciar el proceso para incorporar la figura jurdica que resulte ms convenientepara tipificar el delito de ejecuciones extrajudiciales, dentro de los 30 das de suscripto elacuerdo;

c) iniciar el procedimiento para suscribir y promover la ratificacin de la ConvencinInternacional sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Lesa Humanidad dentro de los 30das de firmado el acuerdo;

d) publicar la sentencia de la Corte en el Diario Oficial del Estado y difundir sucontenido en otros medios de comunicacin;

e) incluir en la resolucin mediante la cual se publique el acuerdo, una expresinpblica de solicitud de perdn a las vctimas por el grave dao causado, y una ratificacinde la voluntad de que no vuelvan a ocurrir este tipo de hechos, y

f) erigir un monumento recordatorio.

6. La Corte, por unanimidad, homologa el Acuerdo de reparacin integral a las vc-timas y los familiares de las vctimas del Caso Barios Altos, convenido por el Estado y lasvctimas, sus familiares y sus representantes legales, por encontrarse ajustado a la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos y contribuir a la realizacin de su objeto y fin.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 30-11-2001, CasoBarrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per), en Informe Anual de la Corte Interamericanade Derechos Humanos 2001, San Jos, 2002, tomo II, p. 1035.


JURISPRUDENCIA

DERECHO A LA VIDA. DERECHO DE DEFENSA. GARANTAS JUDICIALES. PLAZORAZONABLE TRIBUNALES MILITARES (CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOSHUMANOS-COLOMBIA).

1. Antecedentes del caso:1.1. El 27 de enero de 1994 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Co-

misin) recibi una denuncia por supuestas violaciones de los derechos humanos. Los he-chos que fundan la presentacin son los siguientes: el 23 de enero de 1991, el ComandanteDepartamental de la Polica de Putumayo orden a miembros de la Polica Nacional (PN)llevar a cabo una operacin armada en la localidad de Las Palmeras, Municipio de Mocoa,Departamento de Putumayo, Colombia. La PN actu con el apoyo de efectivos del Ejrcito.En la maana de ese da se encontraban en la escuela rural de Las Palmeras unos nios queesperaban el comienzo de las clases y dos trabajadores: Julio Milciades Cern Gmez yArtemio Pantoja. En un terreno lindero se encontraban los hermanos Wilian Hamilton yEdebraes Norverto Cern Rojas ordeando una vaca, y el maestro Hernn Javier CuarnMuchavisoy estaba por llegar. La Polica detuvo al maestro, a los dos trabajadores y a loshermanos antes mencionados, y a otra persona no identificada que pudo ser Moiss Ojeda oHernn Lizcano Jacanamejoy. Posteriormente, la PN present siete cadveres como perte-necientes a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento, entre los que se encontra-ban los cuerpos de las seis personas detenidas en la escuela rural. Como consecuencia de loshechos descriptos se iniciaron procesos de carcter disciplinario, contencioso- administrati-vo y penal. El proceso disciplinario realizado por el Comandante de la PN de Putumayo, sefall en cinco das absolviendo a todos los que participaron en los hechos. En los procesoscontenciosoadministrativos se comprob que las vctimas no pertenecan a ningn grupoarmado, que el da de los hechos realizaban sus tareas habituales y que fueron ejecutadasextrajudicialmente por la PN cuando se encontraban en estado de indefensin. En cuanto alproceso penal, la investigacin permaneci siete aos en la jurisdiccin penal militar, dondeno super la etapa indagatoria. En 1998 pas a tramitar ante la justicia penal ordinaria,avocndose a su conocimiento la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscala dela Nacin, sin que a la fecha de la presente sentencia hubiese recado resolucin definitiva.El 6 de julio de 1998 la Comisin present el caso ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos (Corte).

2. Sentencia:2.1. Derecho a la vidaLa Comisin solicita que la Corte concluya y declare que Colombia ha violado el

derecho a la vida consagrado en el art. 4 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos (Convencin) en perjuicio, en primer trmino, de las cinco personas identifica-das: Artemio Pantoja; Hernn J. Cuarn Muchavisoy; Julio M., Edebraes N. y Wilian H.Cern Rojas.

Se aport al expediente copia de las sentencias del Tribunal Contencioso Administra-tivo de Nario (15-4-1993 y 23-2-1995) en las que se declar responsable a Colombia por lamuerte de los nombrados, y se conden, en consecuencia, al pago de los daos y perjuiciosmorales y materiales causados a sus familiares. Dichas sentencias fueron confirmadas porla Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (14-12-1993 y 15-1-1996).Cabe preguntarse, entonces, que fin persigue la Comisin cuando solicita a la Corte quedeclare, nuevamente, que Colombia es responsable por la muerte de esas personas; parece


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entender que un tribunal interno slo puede declarar la responsabilidad interna y que laresponsabilidad internacional corresponde a un tribunal internacional.

La Convencin es la piedra fundamental del sistema de garanta de los derechos hu-manos en Amrica. Este sistema consta de un nivel nacional, que consiste en la obligacinde cada Estado de garantizar los derechos y libertades previstos en la Convencin y desancionar las infracciones que se comitieren. Ahora bien, si un caso concreto no es solucio-nado en la etapa interna o nacional, la Convencin prev un nivel internacional en el que losrganos principales son la Comisin y la Corte. Pero, como lo expresa el prembulo de lamisma Convencin, la proteccin internacional es coadyuvante o complementaria de laque ofrece el derecho interno de los Estados americanos. En consecuencia, cuando unacuestin ha sido resuelta definitivamente en el orden interno segn las clusulas de la Con-vencin, no es necesario traerla a esta Corte para su aprobacin o confirmacin.

2.1.1. En el escrito de demanda la Comisin se refiere a una sexta vctima, asesinadaen las mismas condiciones y cuya identidad se desconoce. En las pruebas que obran en elexpediente figura como N.N./Moiss o N.N./Moiss Ojeda. La agente de Colombia recono-ci en la audiencia pblica que en este caso se comprometi la responsabilidad estatalinternacional derivada de la violacin del art. 4 de la Convencin, en razn de la muerte deN.N./Moiss Ojeda. La Comisin tom nota del reconocimiento y, de este modo, quedconcluida la controversia respecto de este punto.

En relacin a la ltima de las personas mencionadas en la denuncia, Hernn LizcanoJacanamejoy, la Comisin ha ido modificando su tesis a medida que el proceso se ha desa-rrollado. En su escrito de demanda solicit a la Corte que establezca las circunstancias de lamuerte de una sptima vctima fallecida presuntamente en combate. En la rplica expresque las circunstancias de su fallecimiento no eran claras y que, por tanto, tampoco lo era laresponsabilidad de Colombia. En la audiencia pblica sobre el fondo, afirm que debe ha-ber aqu una inversin de la carga de la prueba debido a las circunstancias particulares delpresente caso, sin expresar cules son y, desde el punto de vista muy especial del derechointernacional de los derechos humanos, sin explicar por qu.

Es posible que un tribunal determine en un caso concreto el grado de intensidad de laprueba requerida para acreditar un hecho, pero a fin de probar la responsabilidad de Colom-bia en este supuesto, debe demostrarse que Hernn Lizcano Jacanamejoy fue ejecutado poragentes estatales.

2.1.2. Otra tesis desarrollada por la Comisin consiste en afirmar que si el Estado noha realizado una investigacin seria de los hechos ocurridos, debe asumir la responsabilidadpor la muerte de Lizcano Jacanamejoy.

En este sentido, la Corte estima posible que, en un caso determinado, se pueda inter-pretar la omisin de investigacin como una forma de encubrir a los autores de un delitocontra la vida, pero no puede erigirse este razonamiento en una norma vlida para todos loscasos. En el presente litigio no es posible afirmar que no hubo una investigacin seria sobrelo ocurrido. Hay dos sentencias de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Consejo deEstado de Colombia que declaran al Estado responsable por los hechos sucedidos con res-pecto a cinco de las vctimas. Por otra parte, si bien mientras la investigacin permaneci acargo de la justicia militar (1991-1998) el Estado no se empe en esclarecer los hechos,hubo una modificacin importante de la situacin cuando asumi la investigacin la Unidadde Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin (Fiscala General).

La muerte de Lizcano Jacanamejoy es la nica en el episodio investigado que no fueobjeto de acusacin penal por parte de la justicia colombiana; la Fiscala General lleg a laconclusin de que esta persona haba muerto en combate con miembros de la polica. La


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Comisin, por el contrario, sostiene que el nombrado fue ejecutado por fuerzas colombia-nas; en ese sentido, objeta la prueba en que se basa la Fiscala General, y funda su posicinen otras que analiza.

La Corte ha examinado detenidamente las manifestaciones y argumentos expuestospor las partes y las pruebas producidas por ellas. Las ha evaluado teniendo en cuenta lascircunstancias de tiempo y de lugar en que han ocurrido los hechos y ha llegado a la conclu-sin de que no existen en estas actuaciones elementos suficientes que permitan afirmar queHernn Lizcano Jacanamejoy fue ejecutado por las fuerzas estatales en violacin al art. 4 dela Convencin.

2.2. Garantas judiciales y proteccin judicial2.2.1. Proceso disciplinarioEl procedimiento disciplinario efectuado por la Oficina de Investigacin y Disciplina

del Comando del Departamento de Polica de Putumayo, en contra de los miembros de lapolica que participaron en el operativo, dur cinco das desde que el oficial instructor inicila investigacin hasta que el Comandante de Polica -superior jerrquico de los implicados-declar cerrada la investigacin y absolvi a los imputados. En las circunstancias expues-tas, el juzgador ejerci la doble funcin de juez y parte, lo cual no otorga a las vctimas o,en su caso, a sus familiares, las garantas judiciales consagradas en la Convencin. La bre-vedad con que se tramit este procedimiento disciplinario impidi el descargo de pruebas ynicamente la parte involucrada (los miembros de la PN) particip en el proceso.

2.2.2. Proceso penal militarEl proceso penal militar se inici el 29 de enero de 1991 en el Juzgado de Instruccin

Penal Militar N 75, donde tramit hasta el 25 de marzo de 1998, fecha en que la causa pasa la jurisdiccin penal ordinaria. En la jurisdiccin penal militar, los jueces encargados deconocer en la causa estaban adscriptos a la PN, institucin a la que pertenecan los presuntosautores materiales de los hechos.

La Corte ya ha establecido que en un Estado democrtico de derecho la jurisdiccinpenal militar debe tener alcance restrictivo y excepcional, y ha de estar encaminada a laproteccin de intereses jurdicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asignaa las fuerzas militares. Por ello, slo debe juzgar a militares por la comisin de delitos ofaltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurdicos propios del orden militar.Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justiciaordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, en consecuencia, el debido proceso,que, a su vez, se encuentra ntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia. Enel caso sub judice, las propias fuerzas armadas involucradas en el combate contra gruposinsurgentes son las encargadas de juzgar a sus pares por la ejecucin de civiles, afectando elderecho a un juez competente, independiente e imparcial. La investigacin y sancin de losresponsables debi recaer, desde un principio, en la justicia ordinaria. Pese a ello el Estadodispuso que la justicia militar fuera la encargada de la investigacin de los hechos acaecidosen Las Palmeras, la cual llev adelante la investigacin durante siete aos (hasta el trasladode la causa a la justicia ordinaria) sin obtener resultado alguno.

En conclusin, la aplicacin de la jurisdiccin militar en este caso no garantiz eldebido proceso en los trminos del art. 8.1 de la Convencin, que regula el derecho deacceso a la justicia de los familiares de las vctimas.

2.2.3. Proceso penal ordinarioLa Fiscala General se avoc al conocimiento de la causa el 14 de mayo de 1998. A la

fecha de la presente sentencia no ha recado resolucin definitiva que identifique y sancione


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a los responsables; debe concluirse, por tanto, que desde su inicio en sede militar, la inves-tigacin penal de los hechos lleva ms de diez aos sin sentencia definitiva, lo que demues-tra que la administracin de justicia no ha sido rpida ni efectiva. Esto conlleva una situa-cin de impunidad, entendida como la falta, en su conjunto, de investigacin, persecucin,captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechosprotegidos por la Convencin. La Corte ha sealado que la impunidad propicia la repeticincrnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y desus familiares.

La Corte observa que en el presente caso las partes admitieron que los miembros dela polica obstaculizaron o no colaboraron de una manera adecuada con las investigaciones,ya que alteraron, ocultaron y destruyeron pruebas. Es preciso reiterar que no basta con laexistencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces, es decir, deben darresultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convencin. Nopueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del paso, incluso, por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Esta ga-ranta de proteccin de los derechos de los individuos no supone slo el resguardo directo ala persona vulnerada sino, adems, a los familiares.

De acuerdo con los hechos admitidos en el presente caso, los familiares de las vcti-mas no contaron con un recurso efectivo que les garantizara el ejercicio de sus derechos, loque dio lugar, entre otros resultados, a la falta de identificacin de los responsables duranteel trmite seguido en jurisdiccin militar y, ahora, en el proceso penal ordinario.

2.2.4. Plazo razonableEn lo que atae al plazo razonable del proceso penal, la Corte se remite a lo expresa-

do en la sentencia sobre excepciones preliminares, al sostener que El Estado no ha dadoninguna explicacin satisfactoria acerca del trmite procesal desarrollado entre esa fecha[enero de 1991] y el inicio de 1998. El silencio del Estado debe ser apreciado tomando encuenta que durante los siete primeros aos el trmite procesal no pas de la etapa indagatoria.Colombia ha mencionado los avances que ocurrieron desde que la Unidad de DerechosHumanos de la Fiscala General de la Nacin tom a su cargo esta causa. Pero el tema encuestin no es lo que sucedi en 1998, sino en los primeros siete aos a partir de los hechos.Este tiempo es ms que suficiente para que un tribunal dicte sentencia (4-2-2000, Serie CN 67, prr. 38)

La Corte ha establecido el criterio de que un perodo de cinco aos transcurridosdesde el momento del auto de apertura del proceso rebasa los lmites de la razonabilidad.Dicho criterio se aplica al presente caso. El perodo de diez aos que lleva la investigacinde los hechos de Las Palmeras sin que se haya pronunciado una sentencia definitiva excedelos lmites de la razonabilidad previstos en el art. 8.1 de la Convencin.

Por lo expuesto, la Corte, por unanimidad, declara:1. Que la responsabilidad del Estado por la muerte de los seores Artemio Pantoja

Ordez; Hernn Javier Cuarn Muchavisoy; Julio Milciades, Wilian Hamilton y EdebraesNorverto Cern Rojas, correspondiente a la violacin del art. 4 de la Convencin, quedestablecida por las dos sentencias definitivas de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Consejo de Estado (14-12-1993 y 15-1-1996), y decide:

2. Que el Estado es responsable por la muerte de N.N./Moiss Ojeda en violacin delart. 4 de la Convencin.

3. Que no existen pruebas suficientes que permitan afirmar que Hernn Lizcano


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Jacanamejoy fue ejecutado en combate o extrajudicialmente por agentes del Estado.4. Que el Estado viol en perjuicio de los familiares de las personas mencionadas en

el punto 1, el derecho a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en losarts. 8.1 y 25.1 de la Convencin.

5. Abrir la etapa de reparaciones, a cuyo efecto comisiona a su Presidente para queoportunamente adopte las medidas que fuesen necesarias.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, sentencia del 6-12-2001, CasoLas Palmeras, en Informe Anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2001, San Jos,2002, tomo II, p. 1115.

DERECHO AMBIENTAL. POLUCIN. POBREZA. PRINCIPIO DE PRECAUCION.SALUD. DERECHO A LA VIDA. DIGNIDAD HUMANA. INTERESESCOLECTIVOS (BANGLADESH).

1. Antecedentes del caso: la demanda fue interpuesta por la Bangladesh EnvironmentalLawyers Association (BELA), registrada bajo la Societies Registration Act, que tiene comoobjeto, entre otros, organizar y emprender acciones legales, as como tambin tomar medi-das para preservar, conservar o restaurar sistemas ambientales y ecolgicos, proteger aque-llos ecosistemas sensibles y frgiles en lo que respecta a su medio ambiente, incluidos losgrupos vulnerables, proteger la biodiversidad y adoptar medidas en cuestiones vinculadascon el medio ambiente y la ecologa relativas a actividades de desarrollo. El Departamentode Control de Polucin del Medio Ambiente (DCPMA) haba llevado a cabo un sondeo, enel cual se encontr que estaba producindose un desequilibrio ecolgico debido a la descar-ga continua de diversos desechos industriales en la atmsfera y en las aguas. Concluido elsondeo, el Gobierno, aqu demandado, public en la Gaceta de Bangladesh del 7 de agostode 1986 un comunicado del 5 de junio anterior que contena una lista con los nombres ydirecciones postales de las 903 industrias y fbricas que causaban polucin -cabe mencio-nar que el DCPMA prepar ms tarde un nuevo listado que identificaba un total de 1176industrias o fbricas de este tipo-. En dicho comunicado tambin se mencionaba que elGobierno, a fin de combatir los efectos adversos de esta polucin industrial, haba decidido,entre otras cuestiones, asignar al Ministerio de Industrias la tarea de garantizar la adopcinde las medidas de control y proteccin necesarias. Esta decisin gubernamental exigi,asimismo, que el DCPMA prestara al citado Ministerio la cooperacin necesaria en laimplementacin de estas decisiones. BELA llev a cabo diversas investigaciones por todoel pas para evaluar las mejoras, si hubiese alguna, introducidas en la ecologa nacionalbuscando disminuir los efectos adversos de la polucin que causan la enorme cantidad deindustrias o fbricas, pero lamentablemente no encontr pruebas de que se hubiese tomadoalguna medida efectiva de accin legal contra alguna de las 903 industrias o fbricas a fin defrenar la continua descarga de efluentes y desechos en la atmsfera y en las aguas. Segn laasociacin, esto demuestra que los demandados no cumplieron sus deberes y obligacioneslegales contempladas en la Environment Pollution Control Ordinance (Ordenanza Nro. XIIIde 1977), que reemplaz a la East Pakistan Water Pollution Control Ordinance (OrdenanzaV de 1970), promulgada esta ltima para garantizar el control, la prevencin y la disminu-cin de la polucin de las aguas en el entonces Pakistn del Este. Por todo esto, la deman-dante solicit que se le exigiera a los rganos gubernamentales demandados implementar


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las medidas adoptadas por el Gobierno en 1986 en el comunicado publicado en la Gaceta deBangladesh.

2. Sentencia:2.1. La peticin se inscribe en el mbito de los litigios de inters pblico, por lo que

la primera cuestin a resolver es la relativa al locus standi de BELA para sostener su deman-da como un persona agraviada en los trminos del art. 102 de la Constitucin del Pueblo dela Repblica de Bangladesh (Constitucin).

En este caso, ningn individuo miembro de BELA alega haber sido afectado directa-mente o en particular por los contaminantes txicos causados por la descarga de efluentes ydesechos; antes bien, la demandante seala que los beneficiarios de este recurso son elpueblo, los habitantes de este pas y no simplemente los miembros de BELA. De lo expre-sado en la demanda surge que BELA: 1) se halla directamente involucrada desde sus co-mienzos en pos de la preservacin del medio ambiente frente a los efectos nocivos deldesequilibrio ecolgico que ha producido la creacin inconsciente e irresponsable de peli-gros para el medio ambiente, en violacin de varias disposiciones legales dictadas a esterespecto, dados sus intentos de defender el derecho a la vida como un derecho fundamentalpara los millones de personas de Bangladesh, consagrado en el art. 32 de la Constitucin; 2)cae dentro de la categora contemplada con la expresin persona agraviada en los trmi-nos del art. 102 de la Constitucin; y 3) tiene locus standi para sostener el presente recurso.

La importancia de los litigios de inters pblico se ha puesto de manifiesto en diver-sos pronunciamientos de las cortes de nuestro pas vecino, la India. As, en Peoples Unionfor Democratic Rights v. Union of India, al considerar el cumplimiento de las disposicionesde diversas normas laborales relativas a trabajadores de la industria de la construccin, eljuez Bhagwati sostuvo que dichos litigios no eran llevados ante la Corte con el propsito deaplicar el derecho de una persona ante otra, como suceda en los casos de la litigacinordinaria, sino para promover y reivindicar intereses pblicos, que reclamaban que la viola-cin de la Constitucin o de los derechos de un gran nmero de personas pobres, ignoranteso en condiciones sociales o econmicas desfavorecidas, no deba pasar inadvertida ni dejarde ser reparada. Ello destruira el Estado de Derecho (Rule of Law), que constituye uno delos elementos esenciales del inters pblico en toda forma de Gobierno democrtica. ElEstado de Derecho no significa que el amparo de la ley slo sea accesible a unos pocosafortunados o que se deba permitir que la ley se prostituya por los intereses creados enproteger y defender el statu quo aparentando hacer cumplir sus derechos civiles y polticos.Los pobres tambin tienen derecho al goce de esos derechos, as como tambin al Estado deDerecho, aun cuando parezca que esto slo existe por escrito y no en la realidad.

Bajo estas circunstancias, se resuelve que BELA, al estar registrada como unaasociacin con fines, entre otros, de emprender acciones legales para proteger, preservar yreinstaurar sistemas ambientales y ecolgicos, y dada su dedicada actividad en este mbitode inters pblico, deba considerarse dentro de los trminos de la expresin personaagraviada que contempla el art. 102 de la Constitucin.

2.2. En la India, el primer adelanto de importancia relacionado con el presente temase produjo en el caso Rural Litigation and Entitlement Kendra v. State of UP (1985),comnmente conocido como Doon Valley Case. El Valle de Dehradum, rodeado por un ladopor la Cordillera del Himalaya y, por el otro, por los ros Ganges y Yamuna, ha sido unaregin bellsima, pero, debido a la abertura no controlada de canteras para extraer piedracaliza, su paisaje perdi la belleza que tena. As, la Suprema Corte de la India orden cerrarlas minas de categora A ubicadas dentro de los lmites de Mussoorie. En una sentencia


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posterior, al considerar si podan permitirse los arrendamientos de minas para realizarexcavaciones mineras sin afectar de manera alguna el equilibrio ambiental o ecolgico oponer en peligro a individuos o tierras utilizadas para el ganado y la agricultura, la SupremaCorte se expidi de la siguiente manera: No estamos ajenos al hecho de que los recursosnaturales tienen que ser explotados con fines de desarrollo social, pero al mismo tiempo nodebe olvidarse que la explotacin de recursos se debe efectuar con la debida atencin ycuidado para que la ecologa y el medio ambiente no resulten gravemente afectados.

En el presente caso, no cabe duda de que el Gobierno actual no estaba totalmenteajeno al problema de la polucin ambiental en Bangladesh. De hecho, tom la iniciativa dedictar la Environment Pollution Control Ordinance de 1977 -posteriormente reemplazadapor la Act de 1995, que creaba la Direccin del Medio Ambiente-, y el DCPMA en sumomento identific los tipos de fbricas que contaminaban el medio ambiente y que suma-ban un total de 903 industrias (1.176, en un sondeo posterior).

Ms tarde, el Gobierno promulg las Environment Conservation Rules de 1997, no

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