Expediente N.° J-2012-0386

Lima, veintiuno de junio de dos mil doce

VISTO en audiencia pública, de fecha 21 de junio de 2012, el recurso de apelación interpuesto por Antonio Atilio Belda Neciosup y Jarry Mozombite Pinchi contra el acuerdo de concejo adoptado en sesión extraordinaria, de fecha 13 de abril de 2012, que rechazó su solicitud de vacancia contra Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez, regidores del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, por la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES

La solicitud de declaratoria de vacancia

Con fecha 29 de febrero de 2012, Edwin Waldemar Quesquén Chancafe solicita la vacancia de Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez, regidores del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, por considerar que han ejercido la función administrativa o ejecutiva de cesar al gerente municipal.

La solitud de vacancia se sustenta en el hecho de que los regidores, en vista de su facultad establecida en el inciso 30 del artículo 9, que les permite cesar al gerente municipal cuando este haya cometido acto doloso o falta grave, han hecho uso de esta facultad indebidamente, pues, sin ningún procedimiento disciplinario previo que permita la calificación de dichas causales, cesaron a dicho funcionario, por lo que tal acto habría configurado un abuso de derecho por parte de los regidores.

Posteriormente, con fecha 19 de marzo de 2011, el solicitante de la vacancia se desiste de su pretensión, la misma que en un inició fue declarada improcedente mediante Resolución de Alcaldía N.° 170-2012-MPSM por falta de legalización de firma, pero luego de su subsanación, el 28 de marzo de 2012, fue aceptada. Sin embargo, en el intermedio, el 20 y 21 de marzo, respectivamente, Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup piden su adhesión al procedimiento, pedidos que fueron aceptados mediante Resolución de Alcaldía N.° 169-2012-MPSM y Resolución de Alcaldía N.° 173-2012-MPSM, respectivamente.

Los descargos de los regidores

Con fecha 13 de abril de 2012, la regidora Karol Ivett Paredes Fonseca presentó su escrito de descargo señalando que en tanto el petitorio de la solicitud de vacancia cuestionaba la indebida tipificación de la causal de cese del gerente municipal, dicho acto solo podía ser cuestionado en la vía judicial y no ante el Jurado Nacional de Elecciones.

i

De igual forma, en la misma fecha, los regidores Luis Armando García Saavedra, José Luis Navarro Salas, Juan Carlos Arce Vásquez, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Mario Humberto Mainetto Razzeto y Carlos Enrique Guzmán Ruiz presentaron un escrito conjunto con los mismos descargos que indicó la regidora antes mencionada y del mismo modo lo hizo el regidor Julián Vásquez Ramírez, al presentar, por separado, su escrito de descargo.

Por su parte, la regidora Rosa Agustina Paredes Piña, en su escrito de descargo, adicionalmente, cuestionó que los pedidos de desistimiento y adhesión al procedimiento hayan sido aprobados sin previa aceptación del concejo municipal.

Posición del concejo municipal

La sesión extraordinaria para tratar la solicitud de vacancia fue convocada para el día 9 de marzo de 2012; pero, como obra en autos (fojas 108 y 109), la misma quedó frustrada por la inasistencia de los regidores respecto de quienes se solicitó su vacancia; por lo cual, se programó otra sesión para el 28 de marzo de 2012, la que nuevamente tuvo que ser reprogramada para otra fecha porque los miembros del concejo se mostraron disconformes con que se debatan otros asuntos no consignados explícitamente en la agenda de la sesión extraordinaria (el pedido de desistimiento y los pedidos de adhesión), aunque dichos temas se hayan encontrado relacionados a la solicitud de vacancia.

Finalmente, en sesión extraordinaria, de fecha 13 de abril de 2012, los regidores se abstuvieron de tratar tanto el pedido de desistimiento de Edwin Waldemar Quesquén Chancafe como los pedidos de adhesión al procedimiento de los ciudadanos Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup, pues sostuvieron que, en vista de que el alcalde ya había decidido, a pesar de no tener competencia para ello, la aceptación de los mismos, su voto sobre este asunto era inoficioso. Asimismo, acordaron (por nueve votos) rechazar la solicitud de vacancia, en el entendido de que la pretensión del solicitante no podía ser materia de un procedimiento de vacancia, situación que -sostienen- hasta habría sido bien entendida por el gerente municipal, al haber iniciado un proceso de amparo por su cese.

Consideraciones del apelante

Con fecha 4 de mayo de 2012, Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup interponen recurso de apelación contra el acuerdo de concejo de fecha 13 de abril de 2012, reafirmando sustancialmente los argumentos expuestos en su solicitud de declaratoria de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La materia de análisis en el presente caso se circunscribirá a determinar si los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez han ejercido funciones administrativas o ejecutivas que configuren la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante la LOM).

2

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Cuestiones generales en cuanto al procedimiento

1. En el presente procedimiento se observa que antes de la realización de la sesión extraordinaria convocada para debatir la solicitud de vacancia de los nueve regidores, se produjo un desistimiento y dos pedidos de adhesión al procedimiento, respecto de los cuales se ha cuestionado su procedencia y la competencia de que estos hayan sido aprobados por el alcalde y no el concejo municipal.

a) Sobre el desistimiento y la adhesión

2. En cuanto al pedido de desistimiento, este Supremo Tribunal Electoral, como ya ha tenido oportunidad de señalar anteriormente (Resolución N.° 560-2009) y también recientemente (Resolución N.° 591-2012), reitera que dicho pedido será procedente si cumple con los requisitos formales para que proceda su aceptación, esto es, firma certificada por notario público y que se haya presentado antes de que se notifique la resolución final de instancia (artículo 189.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General).

De otro lado, en cuanto a los pedidos de adhesión al procedimiento, también se ha aceptado que cualquier persona que forme parte de la colectividad del distrito podrá estar habilitada para ello, pues se entiende que los intereses que fundamentan los procedimientos de vacancia y suspensión son de naturaleza colectiva, por lo que la única limitación a la adhesión es que esta no sea solicitada en la etapa de apelación, puesto que, de ser así, el rechazo o la aceptación de esta no tendría ante quien recurrirse (Resolución N.° 591-2011-JNE).

Así, en el presente caso se observa que los pedidos de adhesión fueron solicitados el 20 y el 21 de marzo de 2012, es decir, con anterioridad a la sesión extraordinaria que trató la vacancia de los nueve regidores (13 abril de 2012), por lo que resultaban procedentes.

b) La competencia de aprobar o rechazar los pedidos de desistimiento y adhesión

3. Si bien se observa que el alcalde, mediante Resolución de Alcaldía N.° 169-2012- MPSM y Resolución de Alcaldía N.° 173-2012-MPSM, aceptó, respectivamente, las solicitudes de adhesión de los ciudadanos Jarry Mozombite Pinchi y Antonio Belda Neciosup, también se observa que los regidores, en principio, se opusieron a que estos pedidos sean vistos en la sesión extraordinaria del 28 de marzo porque no estaban expresamente consignados en la agenda de dicha sesión, razón por la cual fue reprogramada para el día 13 de abril; y, luego, en esta sesión, se observa que los regidores, teniendo la posibilidad de desconocer la inicial aceptación del alcalde, no lo hicieron, sino que se abstuvieron de pronunciamiento alguno, dejando explícita constancia en actas de que no hubo acuerdo sobre estos asuntos; sin embargo, de esta actitud se entiende que el concejo municipal convalidó las decisiones del alcalde.

Asimismo, el hecho de que la materia controvertida ahora se encuentre en apelación, ha permitido a este tribunal tener la competencia para analizar cuanto haya sido visto en instancia municipal y, en ese sentido, considera, conforme a su fundamento anterior, que los pedidos de desistimiento y adhesión son plenamente procedentes.

3

Interpretación jurisprudencial del segundo párrafo del artículo 11 de la LOM

4. Mediante la Resolución N.° 241-2009-JNE, se realizó una interpretación de la referida disposición normativa señalando que la misma: “[...] responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10° de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar”. A partir de lo cual, mediante Resolución N.° 194-2010-JNE, se señaló que la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, consistía en la verificación de si, en cada caso concreto, se había producido una anulación del deber de fiscalización de la autoridad municipal.

Análisis del caso concreto

5. En el presente caso, conforme se aprecia de la sesión ordinaria, de fecha 30 de noviembre de 2011, los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez aprobaron cesar por falta grave al gerente municipal Ricardo Antonio Zelaya Moreno, sobre la base de que el inciso 30 del artículo 9 de la LOM le permite al concejo municipal cesar por acto doloso o falta grave al gerente municipal.

6. Por su parte, el solicitante de la vacancia sostiene que si bien tal atribución le pertenece al concejo, el hecho de que este la haya ejercido indebidamente, pues el concejo habría cesado al gerente municipal sin ningún procedimiento sancionador previo que demuestre la comisión de su falta grave, implicaba un ejercicio de facultades que no podría ser convalidado dada la afectación al derecho fundamental del debido proceso que habría recaído sobre el referido funcionario municipal.

7. Expuesta esta situación, en principio, cabe mencionar que, conforme al artículo 27 de la LOM, el gerente municipal es el responsable de la administración municipal y es un cargo de confianza a designación del alcalde, de allí que a este le esté permitido designarlo y cesarlo sin causa ni justificación alguna.

Por su parte, en cuanto al concejo municipal, a diferencia de la alcaldía, su actividad constitucionalmente encomendada no es la ejecutiva o administrativa sino la normativa y fiscalizadora; por eso, en cuanto al cese del gerente municipal, el inciso 30 del artículo9 le permite hacerlo solo por dos causales específicas: acto doloso o falta grave. Así, mientras que para el alcalde la decisión de cesar al gerente municipal es una actividad discrecional (inciso 17 del artículo 20 de la LOM), para el concejo es una actividad reglamentada. En dicho entendido, el sentido de la presente norma es que el concejo ejerza su función fiscalizadora respecto del gerente municipal, en tanto forma parte de la administración, y que la misma no sea un ejercicio discrecional sino sujeto a la ley; pues es obvio que si no fuese una actividad reglada, sería una actividad discrecional y si fuese discrecional, ya no sería una actividad intrínseca del concejo sino del alcalde.

4

3. En el presente caso, la actividad reglada no solo viene dada porque la Directiva de Control de Asistencia y Permanencia del Personal de la Municipalidad Provincial de San Martín (aprobado por Resolución de Alcaldía N.° 007-2008-A/MPSM) establece cuáles son los comportamientos pasibles de ser calificados como faltas graves, sino, además, porque existen una serie de principios constitucionales que dicha actividad debe observar para ser efectuada con validez, entre ellos, principalmente que medie un procedimiento disciplinario previo para la calificación de los actos del funcionario como faltas graves.

Así, de actas se observa que la actuación del concejo municipal ha sido sin tipificación exacta de cuál era la causal que se le imputaba al gerente municipal, que tampoco medió un procedimiento disciplinario previo y que en un simple acuerdo de sesión ordinaria se terminó cesando al gerente municipal, lo que demuestra que dicha decisión ha sido adoptada sin seguir los cauces reglamentarios debidos, a libre albedrío del concejo municipal, probablemente por motivos políticos y no fiscalizadores.

Tan amplia discrecionalidad, que no es competencia del gerente municipal sino del alcalde, conforme se lo permite el artículo 27 de la LOM, ha generado que el concejo, en los hechos, termine actuando como alcalde, ejerciendo una función administrativa, y no como concejo, ejerciendo una función fiscalizadora o normativa. Por lo tanto, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, dicha desnaturalización de sus competencias ha generado que el concejo termine actuando conforme a competencias que no tiene, autoanulándose en su función fiscalizadora.

9. De otro lado, se puede pensar que bien ejercido o mal ejercido, finalmente, el concejo municipal tenía la potestad de cesar al gerente municipal y que, en tanto esto no constituye materia electoral, dicho extremo controvertido no tendría por qué ser analizado por este tribunal.

Sin embargo, como se sabe, los tribunales tienen la potestad de ejercer un control difuso sobre las normas y se ha entendido que estos no solo tienen la posibilidad de dejar inaplicable un mandato legal si consideran que este es abiertamente inconstitucional, sino que, además, tienen el deber de hacerlo. Y no podría ser de otra manera puesto que la Constitución ya no solo juega un rol político, como sucedía en el Estado decimonónico, sino que en el marco de un Estado constitucional, tiene un rol normativo, por los principios y derechos fundamentales que contiene, los cuales vinculan a todo el ordenamiento jurídico, social y económico de un país, por lo que todo poder u órgano del Estado se encuentra vinculado a sus mandatos, constituyéndose así en norma normarun (norma suprema) y fuente de derecho de todo el ordenamiento. Porlo tanto, si los tribunales tienen la posibilidad de dejar de lado los mandatos normativos que son inconstitucionales, con mayor razón, les estará permitido dejar de lado los actos y hechos inconstitucionales que hayan observado en el desarrollo de un proceso.

10. En el presente caso, si bien el concejo tiene la posibilidad de cesar al gerente municipal, el hecho de que esta facultad haya sido ejercida fuera de los cauces reglamentarios correctos, ha configurado un abuso de derecho porque, como ya hemos mencionado, la atribución que tiene el concejo de cesar al gerente municipal es una competencia causalizada y no libre, como es la que le compete al alcalde, y la causalización viene dada por la comisión de un acto doloso o falta grave, calificaciones que no pueden ser

5

. f i tn r r / f t S A Q w n a / t/e ^/e e e itm e á

íResoCución % ° 0612-2012-JNEconcluidas sobre una persona sin antes mediar, como mínimo, un procedimiento

efectiva3" 0 ^ r6Spet0 '° S derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional

En vista de ello, en tanto en este caso se comprueba la inexistencia de dicho proceso,mas alia de que en la vía ordinaria se determine si las actitudes del gerente municipalconstituían o no faltas graves, el solo dato de que no haya existido un procedimientoprevio a su cese, permiten concluir a este Supremo Tribunal Electoral que elcomportamiento de los regidores ha implicado un ejercicio abusivo de su derecho pueshan considerado que el inciso 30 del artículo 9 de la LOM permitía ser interpretadocomo un postulado abierto, que por la simple alegación de la comisión de ciertoshechos como faltas graves les estaba permitido hacer uso de dicha disposiciónnormativa. Esta es una situación que obviamente no puede ser convalidada por estetribunal y frente a la cual no puede permanecer indiferente, pues aunque sea unajurisdicción especializada, en vista de su materia, por sobre esta especialización tieneel deber de velar por los principios que rigen el Estado constitucional, conforme lo^ de[!a artlcul° 38 de la Constitución, y de no amparar, conforme lo exige el artículo103 de la Constitución, el abuso de derecho, por lo cual ha de entenderse que todoejercicio abusivo de un derecho no es Derecho; por lo tanto, a juicio de este Supremoi ribunal Electoral, el cuestionado ejercicio de facultades efectuado por los regidores delConcejo Provincial de San Martín ha quedado invalidado, desnaturalizando suscompetencias y llevándoles a actuar como le competería al alcalde y no al conceio municipal. 1

CONCLUSIÓN

Este Supremo Tribunal Electoral concluye, por los hechos y las pruebas aportadas que los regidores Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra’, Carlos Enrique Guzman Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez han actuado en contravención a la prohibición de que ejerzan funciones administrativas o ejecutivas, como consecuencia de una desnaturalización en el ejercicio de su competencia asignada en el inciso 30 del artículo 9 de la LOM, actuar que ha terminado desembocando en un ejercicio de competencias que le está asignado al alcalde y no al concejo municipal, por lo cual, se concluye que han incurrido en el artículo 11 de la LOM.

Por lo tanto, el Jurado Nacional de Elecciones, en ejercicio de sus atribuciones,

RESUELVE, POR MAYORÍA

M otnm h itf P H°-" ADeClarar FUNDAD0 el recurso de apelación interpuesto por Jarry Mozombite Pmchi y Antonio Belda Neciosup y REVOCAR el acuerdo de concejo adoptadonnntr m ext; f rdl!nar,a de fecha 13 de abril de 2012, que rechazó su solicitud de vacancia contra Mano Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzman Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez José Luis Navarro Salas Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquezla ~ ! iq Z| h89'' S del Concej° Provinc¡al de San Martín, departamento de San Martín por \a causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N ° 27972 ’ Lev Orgamca de Municipalidades. y ’ Ley

6

Artículo segundo.- DEJAR SIN EFECTO las credenciales expedidas a Mario Humberto Mainetto Razzeto, Luis Armando García Saavedra, Carlos Enrique Guzmán Ruiz, Astorgia del Rosario Tuanama Linarez, Juan Carlos Arce Vásquez, José Luis Navarro Salas, Karol Ivett Paredes Fonseca, Rosa Agustina Paredes Piña y Julián Vásquez Ramírez como regidores del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, con motivo de las elecciones municipales del año 2010.

Artículo tercero.- CONVOCAR a Daniel Navarro Amasifuén, candidato no proclamado del partido político Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo cuarto.- CONVOCAR a Verónica Macedo del Águila, candidata no proclamada del partido político Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credenciale.

Artículo quinto.- CONVOCAR a Keyla Cenepo Pizango, candidata no proclamada del partido político Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo sexto.- CONVOCAR a Riña Roxana Cabrera Fasabi, candidata no proclamada del partido político Alianza Para El Progreso, para que asuma el cargo de regidora del Concejo Provincial de San Martín, departamento de San Martín, a fin de que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo séptimo.- CONVOCAR a Manuel Jesús Aquino Pezo, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido político Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votación, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo octavo.- CONVOCAR a Américo Pérez Angulo, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido político Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votación, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo noveno.- CONVOCAR a Luis Hildebrando Córdova Calle, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido político Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo mayor votación, se le convoca como regidor para que complete el periodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Artículo décimo.- CONVOCAR a Varlin Rengifo Ramírez, candidato no proclamado del movimiento regional Nueva Amazonia, quien, debido a la insuficiencia de candidatos del partido político Alianza Para El Progreso, y por pertenecer a la segunda lista que obtuvo

7

* 1 » l ai Mci i i u ut? Odi I Ivldruri, a Tin Q6 Q U6 CCperiodo de gobierno municipal 2011-2014, otorgándosele la respectiva credencial.

Regístrese, comuniqúese y publíquese.

SS.

SIVINA HURTADO

PEREIRA RIVAROLA

DE BRACAMONTE MEZA

VELARDE URDANIVIA

Bravo BasaldúaSecretario Generaltw l

8