Jubilación en los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perúi

Por Edson Berríos Llanco

Comisionado de la Adjuntía en Asuntos

Constitucionales de la Defensoría del Pueblo.

“Esta lucha de hoy por la vejez y el envejecimiento activo y digno, es indudablemente una lucha por el futuro del país”. María Tila1

I. Planteamiento del tema Desde hace varios años, por no decir décadas, se ha señalado la necesidad de evaluar una reforma al sistema pensionario de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú, a fin de evitar su quiebra por falta de presupuesto para afrontar el pago de las pensiones. En atención a dicha problemática, en los últimos meses se constituyó una Comisión Especial encargada de evaluar dicha reforma, la cual tenía un plazo de ciento ochenta (180) días para elaborar una propuesta de reforma. Ahora bien, en consideración a la propuesta elaborada por la Comisión Especial, el Ministerio de Economía y Finanzas ha planteado, en los últimos meses, la necesidad de eliminar la denominada “cédula viva” o “efecto espejo”, a través de la cual se permite que las pensiones del personal militar y policial se nivelen con las remuneraciones del personal en actividad. Ello con la finalidad de evitar la quiebra de este sistema pensionario y, a su vez, lograr un mejor equilibrio entre las pensiones de los diversos grados militares y policiales. Además, el Ministerio de Economía y Finanzas - MEF ha señalado que la eliminación de la “cédula viva” constituye una condición indispensable para la mejora de las remuneraciones del personal militar y policial que se encuentra en actividad2. Sin embargo, la propuesta del MEF no ha dejado de tener críticos y opositores, en la medida de que existe el temor de que se fijen mínimos y topes al monto de las pensiones que no cubran las necesidades básicas de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que adquieren la condición de pensionistas. En tal sentido, y más allá del debate3 que se pueda genera por la propuesta de eliminación de la cédula viva en el sistema pensionario militar-policial, este

1 Líder Colombiana, citada por Clark, Fioma, Experiencias de las pensiones no contributivas en América

Latina”. En: varios autores, “Envejecimiento con dignidad: Pensiones contributivas para reducir la pobreza en el Perú”. Abril 2009, p.32 2 “Reforma Militar Obligatoria”. En: Revista “Caretas”, Lima, viernes 03 de setiembre de 2010

3 En relación con este debate, pueden revisarse diversas notas periodísticas en los principales diarios del

país, así como artículos de opinión, el más reciente corresponde a Sebastián Soltau. Ver: SOLTAU SALAZAR, Sebastián, “Comentarios a la propuesta de eliminar la “cédula viva” en el régimen previsional del personal militar y policial”. En: Enfoque Derecho, 14 de setiembre de 2010. http:/www.enfoquederecho.com/?q=node/457/ (visitado el 30 de setiembre de 2010).

breve trabajo pretende recordar algunos parámetros que la seguridad social y, sobre todo, el derecho a una pensión digna contemplan en cualquier sistema pensionario, sea éste para el personal civil, militar o policial. De ahí que a continuación, desarrollemos brevemente cuál es el contenido, los alcances y los límites del derecho a una pensión digna. II. El derecho a una pensión digna 1. La garantía institucional de la seguridad social como soporte al derecho fundamental a una pensión. Conviene empezar señalando que la seguridad social ha sido reconocida en el ámbito internacional4 y regional como un derecho5. A su vez, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha regulado distintos aspectos de este derecho en numerosos Convenios y Recomendaciones6. En ese sentido, el derecho a la seguridad social es concebido como un instrumento de garantía del derecho de todo individuo a vivir una vida digna en aquellas situaciones de social distress como por ejemplo vejez, desempleo, enfermedades, muerte o cualquier otra circunstancia que tienda en definitiva a dificultar el goce pleno de vivir una vida en dignidad7. En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el artículo 10° de la Constitución Política reconoce: “El derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”. A su vez, el artículo 11° de la Constitución, estipula que: “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas”. Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional8 ha precisado que el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional, esto es, una fórmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones como por ejemplo, la pensión y las prestaciones de salud.

4 Artículos 22° y 25° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo XVI de la Declaración

Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, artículos 9° y 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 9° del Protocolo de San Salvador, entre otros 5 Para conocer un panorama breve sobre las principales normas internacionales que contemplan el derecho

a la seguridad social se recomienda el artículo de Christian Curtis titulado “El derecho a la seguridad social en el Derecho Internacional”, En: Varios autores. “Derechos Sociales”, Primera reimpresión. México D.F., 2006. pp. 257 y ss. 6 Así, por ejemplo, el Convenio N° 102 sobre la seguridad social (norma mínima) y el Convenio N° 128 sobre

prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes 7 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, “Protección Internacional de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 253 8 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados).

Fundamento jurídico N° 54.

Así, para el Tribunal Constitucional9, la seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado y se concreta en un complejo normativo estructurado al amparo de la “doctrina de la contingencia” y la calidad de vida. En tal sentido, se requiere de la presencia de un supuesto de hecho al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad, no discriminación y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en “la elevación de la calidad de vida”. De ahí que existe una ineludible vinculación de la seguridad social con el principio de dignidad humana, a partir del cual se reclama del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida digna de la persona, y que, en el caso de la ejecución presupuestal, no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. El reforzamiento de la seguridad social no es incompatible con el crecimiento económico de los Estados sino al contrario genera desarrollo y crecimiento10. Ahora bien, en el caso de las pensiones, el Tribunal Constitucional11 ha precisado que la seguridad social se erige como una garantía institucional que otorga soporte al derecho fundamental a la pensión, y, al mismo tiempo, ha reconocido que este derecho constituye una manifestación de la garantía institucional de la seguridad social. De esta manera, el derecho a una pensión busca asegurar una calidad de vida digna a las personas que habiendo caído en un supuesto de hecho que implica un estado de necesidad (jubilación, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) merecen el otorgamiento de una prestación pecuniaria suficiente, la cual no debe considerarse como un gasto, sino como una inversión social. 2. El reconocimiento del derecho fundamental a la pensión y su contenido. En nuestro ordenamiento interno ha sido el Tribunal Constitucional12 quien ha reconocido la calidad de fundamental del derecho a la pensión, señalando que tiene la naturaleza de derecho social – de contenido económico --, surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, y a través del cual se impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’.

9 Ibídem. Fundamento jurídico N° 55

10 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. “Protección Internacional de los Derechos

Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano”. IIDH. San José, 2008. p. 254 11

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurídico N° 74. 12 Ibídem.

Dichos criterios y requisitos determinados legislativamente corresponden a los diversos tipos de sistemas y regímenes pensionarios que existen en nuestro país13, entre los cuales, tenemos el sistema previsional de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, regulado por el Decreto Ley N° 19846 y a cargo de la Caja de Pensiones Militar Policial, institución creada por el Decreto Ley N°21021 del 07 de diciembre 1977. Ahora bien, en cuanto al contenido del derecho a la pensión, cabe recordar que con ocasión de la evaluación de la constitucionalidad del proceso de reforma constitucional en materia pensionaria, nuestro Tribunal Constitucional 14estableció que este derecho presentaba tres tipos de contenido: i) un contenido esencial, compuesto por los derechos de acceso a una pensión, a no ser privado arbitrariamente de ella y a una pensión mínima vital, ii) un contenido no esencial, que comprende las figuras del reajuste y tope pensionarios, y iii) un contenido adicional, integrado por las pensiones de sobrevivientes (viudez y orfandad). Además, a partir de establecer dichos tipos de contenido, el Tribunal constitucional precisó que el legislador no puede intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en tanto que sí lo puede hacer en el caso de los aspectos que comprenden el contenido no esencial y adicional, siempre y cuando se respete los parámetros constitucionales. De esta manera, no existe la menor duda de que si es posible que el legislador pueda intervenir para establecer restricciones o privaciones al contenido no esencial del derecho fundamental a la pensión, esto es, sobre las figuras del reajuste y tope pensionarios, lo cual incluye la nivelación de pensiones o la denominada “cédula viva” o “efecto espejo”, así como sobre las pensiones de sobrevivientes, que constituye un contenido adicional al derecho a la pensión. Dicha posibilidad de intervención del legislador es constitucionalmente válida en la medida que el derecho a la pensión como todo derecho fundamental no es absoluto y está sujeto a limitaciones por razones debidamente justificadas. De ahí que a continuación describiremos cuáles pueden ser esos límites razonables del derecho a una pensión digna. 3. Los límites del derecho fundamental a una pensión Conforme lo hemos indicado anteriormente, el derecho fundamental a la pensión como todo derecho no tiene carácter de absoluto, sino que puede ser

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Un resumen breve sobre los distintos sistemas y regímenes previsionales que existen en nuestro país puede encontrarse en el artículo de César Abanto Revilla, titulado “El Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones”, En: Varios autores. “La Constitución Comentada”. Tomo I. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2006. pp. 425 y ss. 14

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurídico N° 75.

limitado por razones debidamente justificadas que respondan al respeto de otro derecho, principio o valor constitucional. Así, en primer lugar, podemos indicar que constituiría un límite razonable al derecho a una pensión, el interés social, en la medida que las contribuciones que se han pagado previamente al derecho a la pensión constituyen un derecho de propiedad y como tal está sujeto a restricciones necesarias para garantizar un mejor desarrollo de una sociedad democrática. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), recordando la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos (Corte IDH)15 y en respuesta a las peticiones de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) contra el Estado peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley N° 2053016, ha señalado que el derecho a la propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. De otro lado, y en segundo lugar, la justicia y equidad también serían límites razonables al derecho a una pensión, por cuanto no se podría permitir que en un sistema pensionario se contemple diferencias significativas entre los montos de las pensiones que se otorgan, y menos aún, que dichas diferencias se sustenten en condiciones ventajosas para unos, pero inequitativas para el resto. Así, el Tribunal Constitucional17, el evaluar la constitucionalidad del sistema de nivelación previsto en el régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 señalo que dicho sistema era una concreción de una inequidad pensionaria, en tanto que fue el elemento fundamental que permitió ensanchar las diferencias entre las pensiones de este régimen, convirtiendo a cada pensionista, en base a la regla de la justicia conmutativa, en una célula aislada del sistema y dependiente de una condición externa, harto ventajosa para él, pero inequitativa para el resto: la remuneración del trabajador activo en el puesto en que cesó el pensionista. En tercer lugar, podemos indicar que la sostenibilidad económica de un país puede constituir un legítimo límite al derecho a una pensión, en la medida que un sistema previsional no puede colocar en riesgo económico y financiero a un país.

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Caso Salvador Chiriboga”. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 06 de mayo de 2008. Serie C N° 179, párrafo 60 16

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de marzo de 2009, párrafo 106. 17

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurídico N° 64.

Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al resolver las peticiones de la Asociación Nacional de ex servidores del IPSS contra el Estado peruano por la reforma constitucional al régimen pensionario del Decreto Ley N° 2053018, indicó que era razonable restringir el derecho a la pensión si con ello se puede generar un ahorro considerable y asegurar la estabilidad financiera del Estado. Finalmente es importante indicar que tanto el Tribunal Constitucional19 como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos20 han coincido en afirmar que la intervención del legislador para limitar el derecho a la pensión por razones debidamente justificadas no constituye una afectación al principio de desarrollo progresivo y prohibición de regresividad del derecho a la pensión, reconocido en el artículo 10° de la Constitución Política y el artículo 26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos III. Reflexión final En consideración de todo lo expuesto, estamos en condiciones de aseverar que toda reforma a un sistema pensionario debe respetar el contenido y los alcances del derecho a una pensión digna, pero también debe tener en cuenta sus límites, al no ser un derecho absoluto, sino que impone obligaciones al Estado para otorgarlo en armonía con otros derechos, principios y valores constitucionales.

i Artículo en Revista del “Circulo de Derecho Administrativo” www.cda.org.pe

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COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de marzo de 2009, párrafo 120. 19

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. Sentencia recaída en el expediente N° 0050-2004-AI (acumulados). Fundamento jurídico N° 64. 20

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. “Informe N° 38/90”. Caso 12.670. Admisibilidad y fondo. 27 de marzo de 2009, párrafos 130 y ss.