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EL DERECHO AL DISFRUTE DEL PAISAJE: ALCANCE, LÍMITES Y TÉCNICAS PARA SU PROTECCIÓN
EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
Juan Claudio Morel Echevarría
www.ua.eswww.eltallerdigital.com
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UNIVERSIDAD DE ALICANTE
FACULTAD DE DERECHO Programa de Doctorado en Derecho Ambiental
EL DERECHO AL DISFRUTE DEL PAISAJE: ALCANCE, LÍMITES Y TÉCNICAS PARA SU PROTECCIÓN EN
EL ORDENAMIENTO ARGENTINO
Tesis Doctoral presentada por: JUAN CLAUDIO MOREL ECHEVARRÍA
Dirigida por:
Prof. Dr. GERMAN VALENCIA MARTIN Prof. Dr. IÑIGO SANZ RUBIALES
Alicante, 2015
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A mis amigos y maestros del Colegio San José en Tandil, donde aprendí el contenido del
Derecho Humano en sus tres dimensiones: amar a Dios como a uno mismo, amar a los
hombres, y amar la creación para proteger toda vida y toda dignidad de la vida…
A los amigos de JICA, University for Peace y de la Universidad Internacional de Andalucía,
Sede Iberoamericana de la Rábida, donde aprendí que no sólo el agua potable debe ser
protegida, sino toda agua…
A los amigos de la UNICEN y FASTA, en cuyas aulas pretende enseñar el Derecho Ambiental
el autor de esta Tesis, y, a los amigos de la Universidad de Alicante donde se pretende haber
aprehendido, los muchos conocimientos recibidos…
A dos damas, una bruja y la otra brujita, y a un caballero que ha empezado a leer el Código Civil
en estos dias, infinito y único amor, para que me encuentren en estas páginas, por las veces
que me han perdido entre ellas…
A mis amigas jusambientalistas en el orbe, con las que compartí libros, seminarios e
interminables charlas sobre lo más lindo en el mundo, una conversación entibiada por el café y
las pasiones en el Derecho: Noemí, Maraluce, Estefanía, Alina, Fernanda, inteligentes, cultas,
estudiosas, despiertas, madres y como si fuera poco, esposas, gracias por su bondad, afecto y
esmero. Mi permanente admiración a sus intelectos.
A un par de amigos que hablan castellano y escriben como alemanes, rápidos con la mente y
lentos con las manos, cantan la marcha granadera y siguen al merengue, ruegan a Dios pero
dan con el mazo, beben del rojo Duero y no soslayan la pálida horchata, piensan pero ya
sabían que son…Y este servidor, cruza el charco por aquellas tertulias, una vez cada tanto…
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ÍNDICE
ABREVIATURAS ............................................................................................................................. 15
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................. 19
CAPÍTULO I. EL PAISAJE: JURIDIFlCACION, RELACIONES, ELEMENTOS Y CATEGORIAS
I. Introducción ................................................................................................................................ 27
II. Etimología y evolución ............................................................................................................... 29
III. Nacimiento de la idea de paisaje ............................................................................................... 30
IV. Paisaje, ambiente, naturaleza, cultura y desarrollo sostenible .............................................. 35
1. Introducción ........................................................................................................................ 35
2. El Derecho Ambiental, teorías sobre los elementos que lo integran ............................. 39
2.1. El monismo ambiental ............................................................................................... 40
2.2. El dualismo ambiental ............................................................................................... 46
3. Derecho Ambiental, Desarrollo Sostenible y Derecho de la Cultura, distinción a través de
sus principios. Relación con el paisaje ............................................................................ 55
3.1. Principios del Derecho Ambiental ............................................................................. 55
3.2. Principios del denominado “derecho del desarrollo sustentable”, como instrumento
del Derecho Ambiental y su ajenidad al paisaje ..................................................... 64
3.3. Principios del Derecho de la Cultura ........................................................................ 67
3.3.1. Concepto de Cultura ........................................................................................ 67
3.3.2. El Derecho aplicado a la Cultura: El Patrimonio Cultural, y su relación con el
Paisaje ............................................................................................................... 70
3.3.3. Principios ........................................................................................................... 72
3.3.4. Constitución de Tierra del Fuego .................................................................... 75
V. Resumen: conceptos de ambiente, naturaleza, cultura y paisaje ......................................... 76
CAPITULO ll. CONCEPTO DE PAISAJE
I. Introducción ................................................................................................................................. 79
II. El paisaje como bien jurídico. Sus caracteres .......................................................................... 83
1. Bien Colectivo ..................................................................................................................... 85
2. Paisaje como bien cultural y natural.................................................................................. 86
3. Paisaje como bien indivisible ............................................................................................. 87
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4. Paisaje como bien de identificación y tutela necesaria ................................................. 88
5. Paisaje como bien que legitima su tutela colectiva y social ........................................... 89
6. Paisaje y énfasis preventivo .............................................................................................. 90
7. Paisaje y afectación de recursos ...................................................................................... 93
8. Paisaje y utilidad: necesidad de protección .................................................................... 94
9. Uso Común, masivo, sin exclusión y atípico .................................................................... 94
III. El paisaje en la Constitución ...................................................................................................... 95
1. Introducción ....................................................................................................................... 95
2. El Paisaje en la Constitución de la Argentina .................................................................. 96
2.1. Convención Constituyente de 1994 ......................................................................... 96
2.2. Constitución de 1994 ................................................................................................. 98
3. La propiedad del paisaje en la Constitución de la Argentina ....................................... 103
3.1. Dominio originario para las provincias ................................................................... 104
3.2. El estatuto constitucional de la propiedad ............................................................. 106
3.2.1. Función social de la propiedad ..................................................................... 107
IV. El paisaje en el Derecho Público Provincial ........................................................................... 112
1. Introducción ...................................................................................................................... 112
2. La propiedad del paisaje en las Constituciones de Provincia ...................................... 113
3. El Paisaje como Dominio Originario, art 124 CN .......................................................... 113
3.1. Dominio Originario como Dominio Eminente ........................................................ 115
3.2. Dominio Eminente y paisaje en la privatización del recurso tierra ....................... 118
3.3. Dominio Eminente y Paisaje en el espacio aéreo ................................................ 121
3.4. Dominio Eminente y paisaje en el Derecho Provincial ......................................... 124
3.4.1. Declaraciones directas y expresas sobre Dominio Eminente ..................... 125
3.4.2. Declaraciones indirectas y tácitas sobre Dominio Eminente ...................... 131
4. Poder provincial legisferante en la materia. Paisaje en la legislación provincial ......... 136
V. El paisaje como Derecho de Incidencia Colectiva ................................................................. 152
VI. Resumen: Definición de paisaje, su naturaleza jurídica ........................................................ 157
CAPÍTULO lIl. DERECHO EUROPEO Y ESPAÑOL DEL PAISAJE
I. Introducción ............................................................................................................................... 161
II. Convención Europea del Paisaje ........................................................................................... 161
1. Antecedentes ................................................................................................................... 161
2. Definición ......................................................................................................................... 163
3. Ámbito de aplicación ....................................................................................................... 163
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4. Objetivos........................................................................................................................... 164
5. Políticas institucionales .................................................................................................. 165
6. Cooperación .................................................................................................................... 166
7. Valores que surgen del Convenio Europeo del Paisaje .............................................. 167
7.1. Introducción.............................................................................................................. 167
7.2. El Trabajo ................................................................................................................. 169
7.2.1. Introducción .................................................................................................... 169
7.2.2. Significado del Trabajo y el Paisaje .............................................................. 170
7.2.3. Trabajo e inmigración, el inmigrante y su paisajización .............................. 170
A. Migración en España............................................................................ 175
B. Programa de Estocolmo ...................................................................... 176
7.3. Paisaje como calidad de vida ................................................................................. 178
7.3.1. Introducción .................................................................................................... 178
7.3.2. Primeras experiencias con la “calidad de vida” .......................................... 180
7.3.3. Calidad de vida desde los 70 ́....................................................................... 182
7.3.4. Calidad de vida y paisaje............................................................................... 185
7.4. La “identidad” europea ........................................................................................... 188
7.4.1. La “identidad” como elemento de un sistema ............................................. 189
7.4.2. La “identidad” como elemento de la Convención ....................................... 192
7.4.3. Seguridad, identidad y paisaje ..................................................................... 194
7.4.4. Últimas observaciones ................................................................................. 197
8. Orientaciones o Principios Generales del Paisaje ........................................................ 198
III. Derecho autonómico del paisaje en España ......................................................................... 201
1. Antecedentes ................................................................................................................... 201
2. La regulación del recurso suelo en España................................................................... 202
3. La fractura hidráulica (fracking) y su potencialidad subversiva al bloque de protección
ambiental y paisajística ................................................................................................... 204
4. La protección del paisaje en las Comunidades Autónomas ......................................... 208
4.1. La protección del paisaje en la Comunidad valenciana ...................................... 209
4.2. La protección del paisaje en Cataluña ................................................................... 210
4.3. La protección del paisaje en Galicia ...................................................................... 212
4.4. La protección del paisaje en el País Vasco ........................................................... 214
4.5. La protección del paisaje en Cantabria ................................................................ 217
4.6. Aspectos comunes ................................................................................................. 218
5. Técnica de los acuerdos voluntarios: protección del ambiente y el paisaje ............... 221
5.1. Los compromisos voluntarios ................................................................................ 223
5.2. La custodia del territorio ......................................................................................... 224
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5.3. Contratos territoriales .............................................................................................. 225
6. Técnica urbanística en la (des) protección del paisaje. El agente urbanizador .......... 227
7. La aplicación contractual voluntaria del paisaje ............................................................ 228
8. Técnica de intervención paisajística ............................................................................... 229
8.1. Plan de acción territorial ......................................................................................... 230
8.2. Estudios de paisaje ................................................................................................. 231
8.3. Medidas y acciones para los objetivos de calidad paisajística. El catálogo de paisajes
................................................................................................................................... 232
8.4. Directrices, medidas y propuestas de actuación .................................................. 232
8.5. Estudios de integración de paisaje ........................................................................ 233
8.6. Instituto de estudios territoriales y del paisaje. Observatorio................................ 234
IV. Resumen .................................................................................................................................. 235
CAPÍTULO IV. DERECHOS REALES Y PROTECCIÓN DEL PAISAJE
I. Presentación ............................................................................................................................. 237
II. Concepto de Derecho Real en la Argentina. Funcionalidad en la protección del paisaje .. 238
1. Introducción ..................................................................................................................... 238
2. Antecedentes .................................................................................................................... 239
3. El Derecho Real de Dominio como medio para la protección del paisaje .................. 242
3.1. Concepto de Derecho Real de Propiedad ............................................................. 243
3.2. Caracteres, absoluto, exclusivo, perpetuo ............................................................. 248
4. El Derecho Real de Uso .................................................................................................. 251
4.1. Introducción .............................................................................................................. 251
4.2. Concepto, conservación substancia y divisibilidad ................................................ 254
5. Derecho Real de Servidumbre como medio para la protección del paisaje ............... 259
5.1. La Servidumbre Civil y el paisaje ........................................................................... 260
5.2. Concepto, funcionalidad paisajística ...................................................................... 260
5.3. Elementos en común para servidumbres personales y reales en función de la
protección del paisaje ............................................................................................. 261
5.4. Caracteres, forma ..................................................................................................... 262
6. El Derecho Real de Superficie y su aptitud para proteger al paisaje .......................... 266
6.1. Concepto y Caracteres .......................................................................................... 266
6.2. Adquisición y Extinción .......................................................................................... 269
III. Función social de la propiedad en la Argentina. Funcionalidad en la protección del paisaje270
1. Introducción ..................................................................................................................... 270
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2. La función social de la propiedad en la definición del Derecho Real ......................... 271
2.1. Código Civil de Argentina. Teoría Clásica. Abuso del Derecho .......................... 271
2.1.1. Concepto y teorías explicativas .................................................................... 271
2.1.2. Consecuencias para el paisaje ..................................................................... 277
2.2. Constitucionalismo social. Función social de la propiedad .................................. 274
2.2.1. Antecedentes ................................................................................................. 274
2.2.2. Concepto ....................................................................................................... 277
2.2.3. Teorías explicativas y su aptitud para considerar al Paisaje ...................... 278
2.2.4. Consecuencias para el paisaje .................................................................... 282
3. Resumen ......................................................................................................................... 285
CAPÍTULO V. ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PROTECCIÓN DEL PAISAJE
I. Presentación ............................................................................................................................ 289
II. Concepto del ordenamiento territorial en la Argentina .......................................................... 289
1. .Legislación Constitucional y Federal ............................................................................. 290
1.1. Introducción ............................................................................................................ 290
1.2. Fundamento del ordenamiento territorial ............................................................... 290
1.2.1. Función social de la propiedad .................................................................... 291
1.2.2. El Derecho Ambiental y el paisaje ................................................................ 295
1.3. Objetivos ................................................................................................................. 296
1.4. Conclusión liminar .................................................................................................. 297
2. Legislación Provincial ..................................................................................................... 298
2.1. Introducción.............................................................................................................. 298
2.2. Legislación paisajística provincial ......................................................................... 299
2.2.1. Legislación provincial constitucional ............................................................ 299
2.2.2. Elementos comunes detectados y el paisaje ............................................... 303
2.2.3. Legislación provincial infra-constitucional ................................................... 304
A. Provincia de Santa Fé, pionera del ordenamiento del paisaje .......... 305
B. Provincia de Córdoba y su consideración mediata al paisaje ........... 306
C. Provincia de Mendoza, valoración del paisaje .................................. 309
D. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el paisaje urbano ..................... 312
E. Provincia de Buenos Aires, protección elitista del paisaje ................ 314
2.2.4. Elementos comunes detectados ................................................................... 318
2.3. Razones que hacen legisferante de paisaje a la Provincia en la Argentina ....... 319
2.3.1. Desempeño del Derecho Civil ..................................................................... 319
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2.3.2. Desarrollo espontáneo del Derecho Administrativo: poder de policía ...... 320
III. Resumen: Concepto común y operativo para la protección del paisaje .............................. 324
CAPÍTULO VI. LA PROTECCIÓN DEL PAISAJE EN LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA PROPIA
I. Presentación ............................................................................................................................. 327
II. Derechos Reales y protección del paisaje.............................................................................. 328
1. Introducción ...................................................................................................................... 328
2. El Dominio, su versatilidad y función social para proteger al paisaje ........................... 329
2.1. El Dominio imperfecto .............................................................................................. 329
2.2. El Dominio revocable .............................................................................................. 331
2.3. Dominio fiduciario .................................................................................................... 333
2.4. De las limitaciones al Dominio ............................................................................... 336
2.4.1. Presentación ................................................................................................. 336
2.4.2. Las restricciones administrativas ................................................................... 338
2.4.3. Limitaciones ambientales .............................................................................. 340
2.5. El fracaso de la función social de la propiedad. La expropiación y la indemnización de
valores históricos y panorámicos ........................................................................... 343
2.5.1. La expropiación ............................................................................................... 343
2.5.2. El carácter expropiable de los valores paisajísticos en la Argentina .......... 345
A. Posición de Guillermo Borda ................................................................ 348
B. Posición de Miguel S. Marienhoff ....................................................... 349
2.6. La tensión entre el derecho de propiedad y el desarrollo económico o sostenible351
2.6.1. Posiciones favorables al desarrollo económico, no necesariamente sostenible
......................................................................................................................... 352
2.6.2. Posiciones favorables al paisaje ................................................................... 356
III. Propiedad aborigen, el paisaje como atributo de un dominio social ................................... 361
1. Introducción ..................................................................................................................... 361
2. De la Propiedad Aborigen. Importancia del paisaje ....................................................... 364
2.1. Gente de la tierra, como parte del paisaje ............................................................. 365
2.2. Actos posesorios en la propiedad paisaje –aborigen ............................................ 366
2.3. La propiedad paisaje-aborigen ............................................................................... 367
3. De la propiedad civil y su relación con la propiedad aborigen ..................................... 369
3.1. Introducción ............................................................................................................. 369
3.2. Negación de la propiedad aborigen y con ello a la protección del paisaje .......... 370
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3.2.1. Derecho Patrio .............................................................................................. 370
3.2.2. Constitución de 1853 y legislación posterior ............................................. 373
3.3. Aceptación de la propiedad aborigen, incorporación tácita del paisaje. La Constitución de
1994 .......................................................................................................................... 376
3.3.1. Pueblos indígenas argentinos ...................................................................... 377
3.3.2. Las “tierras que tradicionalmente ocupan” ................................................... 379
3.3.3. Naturaleza jurídica ........................................................................................ 381
3.3.4. Publicidad ....................................................................................................... 384
3.3.5. Caracteres ...................................................................................................... 385
A. Nuevos caracteres. El Paisaje ............................................................ 388
B. Comunitarismo ...................................................................................... 389
3.4. Derecho Minero ....................................................................................................... 390
3.5. Regulación en el Código Civil ................................................................................ 391
IV. Resumen ................................................................................................................................. 393
CAPÍTULO VII. LA PROTECCIÓN DEL PAISAJE EN LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA
I. Presentación ............................................................................................................................ 395
II. La protección del paisaje en los Derechos Reales sobre cosa ajena.................................. 395
1. El Derecho de Uso como interés particular ................................................................. 396
1.1. Introducción ............................................................................................................ 396
1.2. De las cosas que pueden ser dadas en uso: paisaje como objeto...................... 398
1.3. El paisaje como objeto del Derecho de Uso ....................................................... 401
1.4. Punto más extremo: El Derecho de paso inocente y su aptitud natural para proteger paisaje
.................................................................................................................................. 402
1.5. Responsabilidad del usuario .................................................................................. 406
1.6. Pagar para ver. Principio de sostenimiento preventivo del Paisaje ..................... 407
2. El Derecho de Uso como interés difuso ........................................................................ 408
2.1. .Introducción ........................................................................................................... 408
2.2. De nuevo sobre el objeto, ahora como bien colectivo .......................................... 409
2.3. El paisaje como bien de consumo colectivo mediante el uso ............................. 412
III. Derecho de Servidumbre y paisaje ....................................................................................... 414
1. La Servidumbre Civil ...................................................................................................... 415
1.1. Introducción ............................................................................................................ 415
1.2. Servidumbres típicas. Servidumbre de tránsito y paisaje ................................... 416
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1.3. Servidumbres atípicas. Servidumbre ambiental y de paisaje .............................. 418
2. Servidumbres administrativas ........................................................................................ 421
2.1. Concepto .................................................................................................................. 422
2.2. Objeto, su versatilidad para servir motivos paisajísticos ..................................... 422
2.3. Ejemplos de servidumbre administrativa, operativas para intervenir en el paisaje423
2.3.1. Servidumbre de acueducto ............................................................................ 423
2.3.2. Servidumbre de electroducto ........................................................................ 424
2.3.3. Servidumbre de acceso a yacimientos arqueológicos ................................ 429
2.3.4. Servidumbre de acceso a monumentos históricos ..................................... 429
2.3.5. Servidumbre de sirga .................................................................................... 430
2.3.6. Servidumbre de frontera ............................................................................... 436
2.3.7. Servidumbre de salvamento ......................................................................... 437
2.3.8. Servidumbre panorámica ............................................................................... 437
2.3.9. Servidumbre lacustre ..................................................................................... 438
IV. El derecho de superficie ........................................................................................................... 443
1. Crítica, referencia al paisaje ........................................................................................... 443
V. Resumen .................................................................................................................................. 445
CAPÍTULO VIlI. LA PROTECCIÓN DEL PAISAJE EN EL DOMINIO PÚBLICO
I. Presentación ............................................................................................................................. 447
II. Dominio Público y protección del paisaje .............................................................................. 448
1. Introducción ...................................................................................................................... 448
2. Concepto de Dominio Público, compatibilidad para comprender al paisaje ............... 448
3. Elementos de Dominio Público, y paisaje .................................................................... 453
4. Dominio Público, finalidad en protección del ambiente y el paisaje ............................ 455
5. Resúmen ........................................................................................................................... 458
III. Protección que confiere al paisaje el dominio público ........................................................... 459
1. .El paisaje como patrimonio cultural .............................................................................. 459
1.1. Introducción .............................................................................................................. 459
1.2. Antecedentes legislativos ........................................................................................ 460
1.3. La protección del paisaje a través de la técnica del patrimonio Cultural ............. 462
2. El paisaje como patrimonio natural ................................................................................. 467
2.1. Introducción ............................................................................................................. 467
2.2. El Paisaje en la legislación básica de Parques Nacionales ................................. 471
2.3. El Paisaje en la ley de creación de cada Parque Nacional .................................. 476
2.4. La protección del Paisaje en los Parques Públicos de Provincia ........................ 484
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2.5. La protección del paisaje en Parques Municipales .............................................. 499
2.5.1. Eldorado ......................................................................................................... 500
2.5.2. Comodoro Rivadavia ..................................................................................... 501
2.5.3. Tandil .............................................................................................................. 502
2.6. Técnicas de control ambiental y paisajístico ........................................................ 504
3. El paisaje en el uso del recurso agua .......................................................................... 505
3.1. La planificación hidrológica ..................................................................................... 505
3.2. Las represas para generación de energía, antecedente olvidado....................... 507
4. Inventario de ideas principales ....................................................................................... 509
IV. Resumen .................................................................................................................................. 510
CAPÍTULO IX. LA PROTECCIÓN DEL PAISAJE EN EL ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y PAISAJÍSTICO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y EL MUNICIPIO DE TANDIL
I. Presentación ........................................................................................................................... 513
II. Ley de paisaje protegido de la Provincia de Buenos Aires como modelo de las demás
provincias argentinas ............................................................................................................... 514
1. Introducción ...................................................................................................................... 514
2. Distribución de competencias Provincias – Municipios ............................................... 518
3. Paisaje protegido en la Provincia de Buenos Aires .................................................... 520
3.1. Objetivos ................................................................................................................. 521
3.2. Objeto ...................................................................................................................... 522
3.3. Dinámica social ........................................................................................................ 523
3.4. Instrumento de ordenación y gestión ..................................................................... 524
3.5. Autoridad de Aplicación ........................................................................................ 525
3.6. Plan de manejo consensuado en áreas privadas ............................................... 526
4. Protección sectorial del paisaje, necesidad de protección global ............................... 528
4.1. Antecedentes a la protección sectorial .................................................................. 528
4.1.1. La Manzana 115 en Mar del Plata, caso de paisaje urbano ..................... 529
4.1.2. Parque Cariló, caso de paisaje natural y contaminación Visual ................. 533
4.1.3. Cuenca del Arroyo “El Pescado”, caso de contaminación ambiental ....... 539
4.1.4. Barrio Parque Residencial Suhr Horeis en José León Suárez la confusión del
espacio verde con el espacio urbano ........................................................... 540
4.2. Aplicación práctica de la Ley de paisaje protegido .............................................. 542
4.2.1. Cuenca Río Quequén – Salado, caso de paisaje ribereño ......................... 542
4.2.2. Tandil, caso de protección de la identidad .................................................. 546
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A. Antecedentes ......................................................................................... 547
B. Necesidad de creación del Paisaje Protegido ................................... 548
C. Autoridad de Aplicación, su equivocidad como elemento que dificulta la
protección .............................................................................................. 551
D. Objeto, y fines en la protección del paisaje ........................................ 553
4.2.3. Reserva Santa Catalina, protección de paisaje con Dominio Público, nuevo
caso testigo de reserva paisajística .............................................................. 554
A. Antecedentes ........................................................................................ 554
B. Necesidad de creación de la Reserva ................................................ 556
C. Creación de Reserva y protección del paisaje ................................... 557
III. Plan de manejo de Tandil, modelo para los demás municipios argentinos ......................... 558
1. Introducción ..................................................................................................................... 558
2. Directrices para el Plan de Manejo, la dificultad de su cumplimiento .......................... 559
3. Directrices para la Reconversión la falta de incentivos para su Implementación ...... 562
4. Directrices para la sostenibilidad social, eficacia de nuevas ideas ............................. 563
5. Plan de Manejo ................................................................................................................ 564
5.1. Información general del sitio .................................................................................. 565
5.2. Características ambientales del sitio ...................................................................... 567
5.3. Diagnósticos ............................................................................................................. 570
5.4. Propuesta de Manejo Integral ................................................................................ 571
5.5. Propuesta de Plan Operativo Anual y Plan Estratégico ........................................ 575
5.6. Sistema de Seguimiento y Monitoreo. Plan de Contingencia ............................... 575
6. Últimos encuadres en la Ley de Paisaje protegido ........................................................ 577
IV. Resumen .................................................................................................................................. 578
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 581
BIBILIOGRAFIA ....................................................................................................................... 587
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA ARGENTINA Y COMPARADA CITADA ................. 627
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. ABREVIATURAS ADLA Anales de la Legislación Argentina
BOC Boletín Oficial Provincia de Corrientes.
BOCABA Boletín Oficial Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
BOHCDBA Boletín Oficial del Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad
de Buenos Aires (hasta 1994)
BOJ Boletín Oficial Provincia de Jujuy.
BOMC Boletín Oficial Municipalidad de Córdoba.
BOMGP Boletín Oficial Municipalidad de Gral. Pueyrredón.
BOMT Boletín Oficial Municipalidad de Tandil.
BOMED Boletín Oficial Municipio de Eldorado.
BOPCa Boletín Oficial Provincia de Catamarca.
BOPCh Boletín Oficial Provincia de Chubut.
BOCH Boletín Oficial Provincia del Chaco.
BOLR Boletín Oficial Provincia de La Rioja.
BOMi Boletín Oficial Provincia de Misiones
BOPM Boletín Oficial Provincia de Mendoza.
BOPN Boletín Oficial Provincia de Neuquén.
BOPC Boletín Oficial Provincia de Córdoba.
BOPER Boletín Oficial Provincia de Entre Ríos.
BOPF Boletín Oficial Provincia de Formosa.
BOLP Boletín Oficial Provincia de La Pampa.
BORN Boletín Oficial Provincia de Rio Negro.
BOPS Boletín Oficial Provincia de Salta.
BOPSC Boletín Oficial Provincia de Santa Cruz.
BOPSdE Boletín Oficial Provincia de Santiago del Estero.
BOPSF Boletín Oficial Provincia de Santa Fé.
BOSJ Boletín Oficial Provincia de San Juan.
BORA Boletín Oficial República Argentina.
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BOSL Boletín Oficial de la Provincia de San Luis.
BOTdF Boletín Oficial Provincia de Tierra del Fuego
BOTu Boletín Oficial Provincia de Tucumán.
DL Decreto – LEY
RMGPBA Resolución Ministerio de Gobierno Provincia de Buenos Aires
RN Registro Nacional (Argentina, antecedente Boletín Oficial)
ROPDS Resolución del Organismo para el Desarrollo Sostenible.
SAyDS Secretaria de Estado de Ambiente y Desarrollo Sostenible
RDL Real Decreto Legislativo
TR Texto Refundido
BCE Boletín de las Comunidades Europeas
BOE Boletín Oficial Español
BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
BOIC Boletín Oficial de las Islas Canarias.
BOIB Boletín Oficial – Govern de les Illes Balears.
BOCL Boletín Oficial de Castilla y León
B.O.P.V. Boletín Oficial País Vasco
DOCV Diario Oficial de la Comunitat Valenciana.
DOE Diario Oficial de Extremadura
DOG Diario Oficial de Galicia. DOGC Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña DOGV Diario Oficial de la Generalitat Valenciana.
DUE Directivas Unión Europea.
CADA Congreso Comité Americano Derecho Agrario
COM Comunicaciones de las Comunidades Europeas
CODPG Corts Anuario de Derecho Parlamentario de Galicia.
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CUIDES Cuaderno Interdisciplinar de Desarrollo Sostenible
Db Debats
ED Revista El Derecho
LL Revista La Ley.
RADA Revista Aranzadi de Derecho Ambiental
RDA Revista de Derecho Ambiental.
RAUyE Revista Aranzadi de Urbanismo y Administración.
RAAP Revista Andaluza de Administración Pública.
RBDA Revista Brasileira de Diritto Ambiental.
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
RDAUP Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Palermo.
RDUyMA Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente.
RDPRC Revista de Derecho Público Rubinzal Culzoni.
REAL Revista de Estudios de Administración Local.
REDA Revista Electrónica de Derecho Ambiental.
REDAP Revista Española de Administración Pública.
REDUR Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de La Rioja-
REG Revista de Estudios Geográficos.
RIGA Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental.
RJA Revista Jurisprudencia Argentina
RMTEI Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración.
RPCyD Revista de Patrimonio Cultural y Derecho
RTDP Revista Trimestrale de Diritto Público
RVAP Revista Vasca de Administración Pública
RdC Revista del Centro
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
GM Gaceta de Madrid
C.C.2°CF Cámara Civil Sala 2 de Capital Federal
CACyC de Azul Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul
CCyC VSecc Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Quinta
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Sección, Córdoba.
CGPMDP Cámara de Garantías Penal, de Mar del Plata.
CFABB Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca.
SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
STN Superior Tribunal de la Provincia de Neuquén
STM Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza
STJRN Superior Tribunal de Justicia de Río Negro
STJSF Superior Tribunal de Justicia de Santa Fé
USSC United States Supreme Court
TCE Tribunal Constitucional Español
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INTRODUCCIÓN
En la Argentina, una discusión sobre el valor del paisaje a la manera de la puesta
en día que ha significado por sus conclusiones la Convención de Florencia 2000 y su
posterior incorporación al Derecho Interno de los países europeos todavía no ha tenido
lugar. Podría objetarse que España tampoco tiene una ley básica sobre paisaje, pero el
desarrollo normativo y conceptual de la legislación autonómica, y sobre todo el trabajo
político e inserción social del paisaje en algunas regiones, llega a tal punto que suple
con creces esta falta.
No obstante, el paisaje en la Argentina si bien no está claramente definido por el
Derecho, está reconocido en el territorio ofreciendo al intérprete una inmediata
necesidad de protección. El proceso de parición de este nuevo objeto del Derecho ha
comenzado, y no desprovisto de marchas y contramarchas, de manera a-sistémica
desde el punto de vista constitucional y con una incipiente legislación esbozada por
algunas Provincias con diferentes alcances y marcos teóricos cargados de confusión y
poco clara articulación entre las normas federales y locales y en general las
ambientales. De modo que ad initio y con las limitaciones señaladas partimos del
presupuesto de advertir que el paisaje, como categoría del Derecho, existe en nuestro
régimen legal.
Aceptada la existencia del paisaje como objeto del Derecho en la Argentina, cabe
preguntarse qué clase de Derecho es éste que recién asoma a la faz de los estudios
más avanzados. Pues bien, es el primer problema que debemos enfrentar y resolver
antes de continuar con esta pesquisa, definir qué es el paisaje para el Derecho de la
Argentina. Pero no es tan fácil encontrar respuesta por el particular sistema de repartos
de la competencias de la Constitución argentina que reserva sólo al Congreso de la
Nación la facultad para legislar normas de fondo como las del Código Civil que contiene
la normativa sobre Derechos Reales (Art 75 Inc 12 CN). También reserva al Congreso
de la Nación dictar las normas que corresponden a presupuestos mínimos de
protección del ambiente, y dentro de él al Paisaje (Art 41 CN). Por su lado, las
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Provincias como propietarias que son de sus recursos naturales (Art 124 CN)
observando que pueden proteger más pero nunca menos que el piso constitucional
mínimo, dictan sus propias normas de protección en donde es difícil no aludir a los
Derechos Reales, por una Legislatura local que no lleva competencia para referirlos
por pertenecer el Derecho Real al orden Federal según se ha destacado al iniciarse
éste párrafo. De modo que tenemos multiplicidad de fuentes para buscar y detectar
pistas con las cuales despejar la visión de este objeto y determinar su régimen jurídico
que se encuentra disperso entre distintas competencias y sobre la cual urge encontrar
un perno que mantenga unidos todos los conceptos para exhibir el verdadero relato que
atestigüe la existencia del paisaje.
Se ve que el conflicto que centra nuestra inquietud intelectual está a la vista y
planteado, entre: los titulares de un interés individual comprendido en un Derecho
Humano de Primera Generación como lo es el Derecho Real y dentro de él como piedra
de toque más común el Derecho de Propiedad, que roza la Segunda Generación de
Derechos cuando se lo considera en su función social, y, las grandes masas de
población titulares de un interés difuso, comprendido en un Derecho Humano de
Tercera Generación como el Derecho Ambiental que consagra el derecho a disfrutar de
un ...”ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras”…en términos del primer párrafo del artículo 41 de la Carta
Magna argentina. Intentar dar cuenta de este contrapunto nos lleva a detectar la
existencia de un problema que no tiene solución por el Derecho argentino, y que se
puede sintetizar en la siguiente pregunta de investigación:
¿Los Derechos Reales y el Derecho Público a través del Dominio Público y del
Ordenamiento Territorial como técnicas de protección del territorio por el Derecho
Público, pueden ser aplicadas a un objeto de interés general y por lo tanto difuso como
lo es el paisaje?
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21
Nuestra respuesta a tal interrogante es un categórico: SÍ. Pretendemos dar
cuenta de esta respuesta afirmativa con la siguiente tesis.
La tesis sigue como pregunta obligada a los dos últimos párrafos del título
anterior: ¿Porqué los Derechos Reales, el Dominio Público y el Ordenamiento Territorial
pueden ser aplicados para proteger el Paisaje?
Y la respuesta a este interrogante es definida en este trabajo como su tesis
central, exhibiendo una respuesta doble, una para cada sector de la realidad jurídica: el
Derecho Público y el Privado. En primer término porque se cumple con la finalidad de la
función social de la propiedad, siempre que el paisaje sea de interés general. Por otra
parte, es necesario recordar que justamente es el Derecho Público quien asume en
este reparto la tarea de armonizar los intereses sociales, en tanto permite la limitación
de otros derechos, tales como la propiedad, basados en la función social. Finalmente,
no puede dejar de ser advertido que se cumple con la finalidad de protección ambiental
del primer párrafo del art 41 de la Constitución: proteger prioritariamente el ambiente.
Estas son las razones que nos llevan a pensar que el tema merece ser
estudiado. Porque no hay absoluta seguridad para el ciudadano común que se respete
su derecho subjetivo a disfrutar del paisaje. Lo difícil de este planteo que requiere de la
búsqueda de un equilibrio, porque tampoco se puede descuidar el derecho del
propietario, para que vea desnaturalizado el ejercicio de su derecho de propiedad
porque alguien descubre dentro de los límites del perímetro registrado catastralmente
que es portador de un paisaje que tiene derecho a observar. Demarcar los límites y
alcances del ejercicio de un derecho y otro, es una tarea que el Derecho del Estado
debe asumir porque no hacerlo generaría conflictos sociales en los que se debería
intervenir para neutralizarlos antes de su generalización.
Esta disposición de materiales requiere de un orden de trabajo que permita
armar este puzle. El objetivo más general para comprobar esta tesis es demostrar que
los Derechos Reales, Dominio Público y el Derecho del Ordenamiento Territorial
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enfocados como técnicas de protección tradicionales del territorio, pueden ser aplicados
también a un objeto del Derecho atípico como lo es el Ambiente y dentro del mismo el
Paisaje en la Provincia de Buenos Aires en la actualidad, con bases en el Artículo 28 de
la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, Código Civil y el artículo 41 de la
Constitución Federal y concordantes y coincidentes.
En el camino, tenemos una tarea ardua: dejaremos definido un concepto jurídico
único de paisaje, daremos cuenta de su autonomía y su carácter difuso, repasaremos
los Derechos Reales en el Código Civil quizás con una mirada interesada, sin olvidar al
único Derecho Real ubicado fuera del Código Civil pero a nivel constitucional:
Propiedad Indígena (Art. 75 inc. 17 CN).También nos ocuparemos del Dominio Público
ejercido en áreas protegidas que también tutelan paisaje, definiremos la “función social”
de la propiedad en la Argentina y justificaremos la necesidad de una ley básica de
Ordenamiento Territorial y Paisaje en la Argentina. Finalmente estudiaremos el
Ordenamiento Territorial y paisajístico de la Pcia. de Bs As y Tandil.
Es necesario también anticiparnos a una metodología que sorprenderá al
Tribunal y es la utilización de un doble texto legal para cada cita al Código Civil,
ordenamiento que por las características de este trabajo es generosa y necesariamente
abordado. En esta tesis, toda exposición que aborda temas derivados del ordenamiento
civil tiene una doble consideración: la del Código Civil que entró en vigencia en 1871 y
la del nuevo Código Civil y Comercial que aprobado, sancionado y finalmente
promulgado el 7 de Octubre de 2014 por Ley 266941 para entrar en vigencia el primero
de Enero de 2016, período que se acortó hacia el 1° de Agosto de 2015 por Ley 270772
de Diciembre de 2014. Así es, hay dos Códigos vigentes en los momentos en que se
escriben estas líneas introductorias con destino a impresión y lectura, en un verdadero
interregno de dos Códigos uno que se va y otro que llega. La propuesta para sortear
este dilema ha sido la de enriquecer la discusión, de expandirla, mostrando cómo
intervienen en cada debate ambos textos. Dicha intervención se hace, acorde la
1 BORA 08/10/2014. 2 BORA 19/12/2014.
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necesidad del planteo, en el corpus o con una cita a pié de página, pero siempre con la
doctrina histórica y clásica de los años 40´ y la de los 70´ para el caso de la reforma de
la ley 17711, una ley que cambió poca cantidad pero mucha calidad. Introdujo entre
otros tópicos la doctrina del abuso del Derecho, que el ordenamiento actual que deroga
al anterior ha mantenido. Ello, porque la poca doctrina sobre el nuevo texto legal
disponible es anticipatoria y tan especulativa como la propia. Además, la jurisprudencia
existente es la única que se tiene a manos después de poco más de un siglo y
felizmente no es de derogación tan fácil, con el solo expediente de levantar una mano.
Finalmente los problemas de la vida y el Derecho son siempre los mismos, por más que
nuevas herramientas, desde luego, propongan otras tecnologías y faciliten la tarea del
jurista, que recae siempre sobre lo mismo: la conducta humana.
En el primer capítulo, después de explicar los rudimentos más elementales del
paisaje para presentar este nuevo objeto del derecho, da las notas sobre su pretensa
autonomía deslindando sus aristas de las disciplinas que conviven con el mismo pero
estudiando sus principios con la finalidad de preparar el terreno para exhibir principios
al menos operativos directamente en la protección del paisaje. En el segundo capítulo,
la búsqueda transita el camino que nos lleva a buscar el concepto de paisaje en la
legislación federal y pública provincial, con magros resultados de evidencia. El tercer
capítulo se ocupa de la Convención europea del paisaje que es la que brinda los
valores que motivan la investigación y la que ha inaugurado un camino por donde el
Derecho puede caminar en la protección del paisaje, su redacción rápida y sencilla
tiene la aptitud de ubicar al operador con las herramientas correctas y como es natural,
aprovechamos la experiencia autonómica española que es la legislación que nos
miramos para actuar e intervenir en los paisajes argentinos. En el cuarto capítulo, nos
preguntamos por la aptitud para proteger el paisaje por los Derechos Reales y por una
nota de estos que es la “función social de la propiedad” aquí fijamos conceptos y los
vinculamos al paisaje para notar operatividad para su protección. El quinto capítulo
estudia el concepto del ordenamiento territorial en función del paisaje. El sexto capítulo
parte de los conceptos fijados en el cuarto capítulo, estudia detalladamente el derecho
de propiedad en su vinculación con el paisaje y ciertas notas de los intereses difusos
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que lo rodean amén de los derivados de la relación particular con el propietario, al final
tratamos el caso de una propiedad muy particular porque lleva en su diseño al paisaje
que es el de la propiedad aborigen que tiene notas comunitarias y que opera a nivel
constitucional. El séptimo capítulo, que también parte de los conceptos fijados en el
cuarto capítulo es el que requiere la atención de los derechos reales sobre cosa ajena,
en el mismo estudiamos al usufructo, uso y servidumbre en atención al paisaje y al
Derecho Administrativo, especialmente a partir de las servidumbres administrativas que
son casos especiales de limitación por interés público y que apreciamos operativas para
proteger paisaje. El octavo capítulo, está destinado a estudiar la protección del paisaje
por el Dominio Público mediante la legislación de patrimonio cultural y la de áreas
protegidas, en la misma la propiedad la ejerce el Estado y es interesante observar qué
protege, su aptitud para proteger y en todo caso qué rol desempeña el paisaje en la
misma. El noveno capítulo, es el que corresponde al ordenamiento territorial, en este
caso realizamos un estudio a fondo de la legislación que se detectó en la pesquisa y su
operatividad para proteger el paisaje, sus carencias y sus posibililidades.
Es posible que a primera vista parezca excesivamente dilatado el estudio de los
primeros capítulos, pero debemos detener la atención en el hecho de que no hay
desarrollo teórico sobre la materia en la Argentina de hoy específicamente dirigido a
nuestro objeto de estudio. Por esa razón, fue necesario sentar ciertas bases teóricas
para que fuera posible advertir por donde transitarán los pasos que siguen al anterior en
el desarrollo de esta investigación. La pretensión desde luego no puede ser la de
establecer condiciones permanentes, porque además sería el objeto de otra tesis, sino
la de cumplir con el ensayo de un marco de referencia, para apoyar el resto de la
estructura teórica que soporte la utilización de las técnicas de protección escogidas, y
justificar asimismo que dichas técnicas no fueron tomadas al azar. Con los elementos
desplegados la conclusión pretende dar una síntesis que reúne ciertas notas
prometidas en la introducción: la de definir un concepto jurídico único de paisaje,
dilucidar la problemática de su mentada autonomía y la definir las herramientas
operativas para su protección, examinando las que a primera vista son las que
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contradicen este objetivo, que son las técnicas de protección que ofrece el Derecho de
Propiedad en sus diferentes manifestaciones y limitaciones.
Como se puede ver, con esta tesis, se pretende demostrar la aptitud del Derecho
de Propiedad para proteger al paisaje con técnicas para la intervención en los tres
órdenes de competencia constitucional: nacional, provincial y municipal. Para alcanzar
este objetivo se presentan los materiales a utilizar en los primeros capítulos que nos
adelantamos en calificar como “introductorios” porque guardan elementos comunes,
tales como la presentación del paisaje como objeto del Derecho con sus relaciones
afines como el Derecho Constitucional, Administrativo y Civil y dentro de éste
principalmente los Derechos Reales. Se caracteriza al paisaje como bien y después de
anotar sus caracteres se ofrece una definición analítica que con la pretensión de
controlar el análisis efectuado, se convierte en otra herramienta de actuación.
Finalmente, y en atención a todo lo introducido, cabe exponer como corolario
que el índice exhibe un análisis en el que se utilizan las dos grandes perspectivas
tradicionales del Derecho para explicar la protección del paisaje: la del Derecho Privado
y la del Derecho Público. Este mecanismo tradicional para dar cuenta de la protección
de un nuevo tema como lo es el paisaje explica dos situaciones diferentes en el
ejercicio de la propiedad y por lo tanto con mecanismos operativos totalmente distintos.
En el primer caso el titular del Derecho de Propiedad es un sujeto privado y se estudian
mecanismos de acceso por la población para disfrutar del mismo. En el segundo caso el
dueño del paisaje es el Estado, que no sólo es dueño sino que como tal “interviene” y
se estudian las diferentes relaciones con los particulares para poder acceder al paisaje
y la evidencia que de ello existe hasta el presente. La evidencia de la intervención del
Estado en el último caso está dada por el Ordenamiento Territorial que permite al
Derecho Administrativo concebir una técnica de intervención, que limita al Derecho de
Propiedad para hacerlo compatible al uso general.
En el estudio de estas perspectivas de protección y su interactuación para
proteger al paisaje se agota el estudio de esta tesis en la que pretendemos demostrar
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un nuevo caso de compatibilidad del interés general con el privado, en este caso a
través del paisaje.
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CAPÍTULO I: EL PAISAJE: JURIDIFICACIÓN, RELACIONES, ELEMENTOS Y CATEGORÍAS
I. Introducción
Para lograr la dimensión correcta del objeto en estudio, consideramos relevante
insertarlo en el contexto de la cultura occidental, en particular europea, y captar la
especial mirada con que nuestra cultura concibió al “paisaje” y posteriormente el uso
que hacemos de él en la Argentina. Para ello debemos remontarnos al pasado y
centrar observaciones desde los viejos tiempos en que el ser humano tuvo las primeras
especulaciones sobre el “paisaje”; se trata de realizar un proceso de conocimiento
desojando las hojas de la cebolla con mucho cuidado, primero con lupa y después en el
laboratorio, para ver el interior que hemos olvidado, que implica sacar hoja por hoja,
investigar hasta el tipo de tierra que contribuyó a su crecimiento, y luego volver a armar
lo que ahora también podemos apreciar como alimento o como un paisaje si se trata de
muchas plantas de cebolla en un solo lugar, dejándola como si nunca se la hubiera
desojado; obtenemos como plus el conocimiento más acabado del botánico, y los
peones que la siembran y cosechan, los agrónomos y hasta el fotógrafo o pintor que
pasó ocasionalmente y advirtió belleza donde otros solo habían visto trabajo, alimento o
dinero. El segundo momento de esta tarea es establecer la dirección que puede llevar
la idea del paisaje, en la actualidad, en manos del Estado constitucionalista moderno en
proceso de inserción de instituciones supranacionales que también proyectan modelos
paisajísticos desde cincuenta años a la fecha. El Derecho del Estado que nos interesa
examinar es el de la Argentina.
Se ve que antes de analizar el texto convencional, constitucional o legal,
pretendemos conocer al objeto más prístino de esas regulaciones, preguntándonos
sobre su contexto y su evolución. Todo ello hasta llegar a nuestros días y hacerse notar
como de necesaria consideración por parte del Estado de Derecho Ambiental actual,
cuando hace oír su voz por medio de la ley. El análisis del texto legal como un proceso
de juridización del paisaje tendrá en segundo momento, se realiza en los capítulos que
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siguen y ocupará la parte más importante de esta labor por tratarse justamente de una
tesis de Derecho. Pero como nuestro punto de partida no es la norma desinteresada de
los hechos que pretende regular, ni se trata de hechos comunes, conocidos y
socialmente aceptados por la comunidad científica no es posible dar los hechos por
conocidos. Es preciso detallar y explicar de qué se trata el paisaje en cada caso
particular y por ello cada análisis normativo será precedido de un marco previo que
introduzca sobre la ubicación socio-cultural, justamente porque consideramos al paisaje
como la unión del soporte natural con el hacer cultural del hombre y porque el Derecho
no sólo regula esta realidad cultural/material que denominamos “paisaje” desde las
postrimerías de la Edad Media, sino también sobre una realidad construida por el propio
Derecho fruto de una función que es la que ubica al orden jurídico, en situación de
juridificar el entorno y hacerlo objeto de su regulación3.
Para que el Derecho del Paisaje, pueda regular (y constituir) su sustrato fáctico
debe seleccionar las actividades y bienes objeto de regulación, a fin de identificarlas y
determinar si se trata de actos susceptibles de producir impacto significativo sobre el
paisaje con la finalidad de protegerlo y evitar las agresiones al mismo o sus elementos
integrantes. Betancor Rodríguez dice que la juridificación supone identificar y valorar: la
actividad sujeta a regulación, determinar si estas actividades causan impactos
significativos, qué tipo de medios o paisaje soportan estos impactos significativos y
determinar el objetivo de la protección que debiera ser la protección del paisaje4. Así la
juridización o juridificación está implícita en los objetivos de la ley ambiental o
paisajística objeto.
3 BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés. Instituciones de Derecho Ambiental. La Ley, Madrid 2001. pp. 29.- Que participa de una visión sistémica. Según este autor se trata de una verdadera constitución (Kant) constituyente del Derecho porque constituye al objeto de su regulación, en algunos casos se trata de una juridificación de un hecho preexistente y en otros se alumbra un hecho inexistente previamente para regular, a su vez un hecho preexistente. En el primer caso hablamos de juridificación en sentido estricto, mientras que en el segundo hablamos de institucionalización. Nosotros tomamos el segundo caso como marco teórico. Por lo tanto…”un hecho institucional como puede ser la celebración de un matrimonio o el logro de un gol , no puede ser completamente explicado a partir de sus características físicas y observables (como ocurrirían si fueran hechos brutos) sino que ha de ser entendido a partir de la previa institución del matrimonio o de la institución gol”…(pp. 30 cita 11) 4 Ibídem pp. 33. Sólo así la juridización o juridificación transmuta la realidad fáctica en realidad jurídica, para deducir consecuencias jurídicas como regular la actividad humana, por ejemplo las inspecciones administrativas, el sistema de autorizaciones, etc.
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II. Etimología y Evolución
Paisaje procede del latín pagus (país) que da savia a varias lenguas romances,
en catalán paisatge, en gallego paisaxe, en francés paisaje, en portugués paisagen, en
italiano paesaggio y en castellano “paisaje” que proviene del sustantivo latino pagus o
pagensis (“campo”, “tierra” “aldea”) y tiene la misma raíz que país. Por consiguiente,
tiene relación con las ideas de pertenencia e identidad colectiva. En la Argentina
tenemos una palabra que hace directa referencia al tema y así podemos referir al
argentinismo gauchesco: pago5, esto es un lugar territorial determinado. Similar
significado se encuentra en el idioma inglés con las actuales nociones de landscape o
countryside, en alemán landschaft. En castellano, francés, alemán y en inglés, las
expresiones siempre hacen referencia a la tierra propia, o de la cual se es originario, o
del país que se proviene.
Se ve que nociones como “país”, “paisano” o “paisaje” tienen la misma raíz
lingüística. Estas viejas palabras, hacen referencia a las connotaciones más primarias y
usuales en los antiguos tiempos en que el hombre ponía nombre a las cosas en nuestra
cultura6. Y si “país” era el nombre genérico del lugar donde se vivía, podemos especular
que la palabra “paisaje” fuera utilizada por los primeros latinos para denominar a
aquella imagen que escogían entre todas, la que de alguna manera resumía o
sintetizaba sus orígenes (su “patria” chica?) en un instante en la memoria o la que años
después inmortalizarían en un fresco o en una tela. Siguiendo esta lectura, inicialmente,
habría algo de elegido, una inclinación particular en el interesado o sus paisanos en
escoger un lugar de la naturaleza entre otros, en algún caso hasta con un resultado
elitista por las más variadas razones, quizá históricas, o simplemente ligadas a un
especial tipo de estética de acuerdo a la evolución de cada grupo.
5 También denominado “querencia” o lugar de procedencia de una persona pero sin dar límites territoriales precisos aunque sí más o menos determinado. 6 Nos recuerda a Macondo, cuando en la primera página de la obra, es descripto como todo un continente. …” El mundo es tan reciente, que muchas cosas carecían de nombre, y para mencionarlas había que señalarlas con el dedo”…
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Cuando el “paisano” decide conservar una imagen determinada, lo que prima en
esa evocación es la VISTA, quizás la última que graban sus retinas al abandonar para
siempre su país; y que transmitirá a otros por generaciones, produciendo una leyenda
sobre el lugar, y con su añoranza deseos compartidos por ver aquel paisaje. Como todo
lo escaso se atesora (en este caso en la memoria) pero esta idea paisajística ha tenido
en su lenta evolución un crecimiento tal que la Convención de Florencia de 2000 llega a
afirmar que paisaje es todo el país tal como es percibido por sus ciudadanos, de
manera que lo nacido excepcional e individual hoy es masivo y colectivo. Con lo que
tenemos un concepto de gran riqueza y complejidad, razón por la cual llama la atención
del Derecho.
lll. Nacimiento de la idea de paisaje
No se puede entender la idea de paisaje, sino se entiende la idea de ciudad en el
Occidente cristiano y su producto más elaborado: “el hombre renacentista”, que baja la
vista de la pura contemplación de la perfección divina a su dimensión profana,
redescubriendo una estética que había olvidado.
Ese hombre comenzó a dejar la gleba 500 años antes del Renacimiento, e inició
un camino lento e in-interrumpido hacia las ciudades, generando con los siglos, un
modo de vida cuyos habitantes ya no quisieron dejar y que consolidado tuvo una
expansión natural no solo hacia otras ciudades sino en la creación de nuevas que
compartirían gustos, inclinaciones y sobre todo un espíritu común, transformando y
cimentando lo que sería dado en llamar “Europa” en los tiempos modernos.
Estas ciudades proveerán…”el mecanismo rector de todas las formas de vida
históricas7”…porque harán pêndant sobre el punto de apoyo de lo que modernamente y
con algo de ambigüedad denominamos Occidente. Las ciudades no sólo dan contenido
y cobertura a una forma de vida, también transmiten su legado cultural, formando 7 ROMERO, José Luis. La Revolución burguesa en el mundo feudal. Siglo XXl. México. 1989, pp.11.
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localismo, ciudadanía, derecho, e identidad y admite la proyección histórico-cultural,
posibilitando la participación de un proyecto de vida único, con estado, autoridad y
religión que son comunes para sus habitantes y que defenderán posteriormente.
Esta proyección de la ciudad occidental se completa según Romero8 en tres
oleadas, la primera tiene dimensión europea en su propia periferia interna…”el múltiple
proceso de expansión demográfica, mercantil, tecnológica y agrícola que a partir del
Siglo Xl incorporó las fronteras bárbaras en un espacio unificado…la ciudad fue más
que el instrumento, el sello de esa expansión y nuevamente en torno a ella se
organizará la segunda oleada expansiva a partir del siglo XVl …incorporando la
segunda periferia…América. Es decir que Europa pudo colonizar América sólo después
de haberse colonizado a sí misma y a través del mismo dispositivo: la ciudad9”... No se
trata de la ciudad medieval originaria formada alrededor del Burgo o del Episcopado. Se
trata de la ciudad fortaleza10 que es un instrumento de conquista territorial hacia el Siglo
Xll…”los poblados que amojonan las tierras al oriente del Elba, las bastidas del Sur de
Francia, las ciudades con que busca afirmarse la Castilla Católica en el Sur musulmán
de la Península. Así Europa se proyecta sobre América siempre usando las sucesivas
periferias como territorio de experimentación”… pero ahora ya no produce cultura sino
que reproduce la que ha consolidado desde el Siglo X…”con la invención más radical
de la modernidad occidental, un continente completo emplazado a través de una red de
ciudades desterradas. Y finalmente la tercera oleada expansiva, la que se desenvuelve
desde la Revolución Industrial en un proceso de modernización de la experiencia
europea (burguesa)11”…
Este hombre habitante de ciudades con esta impronta, que consideramos
portador de una cultura extraordinariamente creativa cuyo legado va desde la Catedral
de Colonia a Cervantes, desde Rembrandt a Constable, tiene un hilo colectivo milenario
8 ROMERO, José Luis. La estructura histórica del mundo urbano. Siglo XXl. Revista de Historia Nº 11 México. 1992. Citado en GORELIK, Adrián. José Luis Romero: el historiador y la ciudad. En ROMERO, José Luis. La ciudad occidental, culturas urbanas en Europa y América. Siglo XXl. Buenos Aires 2009 pp.19. 9 ROMERO, José Luis. La Ciudad Occidental, culturas urbanas en Europa y América. Cit. pp. 18. 10 TOYNBEE, Arnold J. Ciudades en marcha. EMECE. Buenos Aires 1971. pp. 55. 11 Ibídem pp. 18.
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32
cuya argamasa es la ciudad12. Una ciudad que expresa fundamentalmente una idea de
continuidad, en la que lo derrumbado se reemplaza, pero que seguía siendo una idea
según la cual abandonarla permite decaer en la vida misma como aceptación a una
comunidad de valores13 y con ello lo que hoy se denomina “la calidad de vida” porque la
vida y la cultura caben –en este ideario- sólo en la ciudad y se desdibuja en el campo
que podía ser lugar de trabajo o esparcimiento, pero el espacio de creación era la
ciudad, todas las grandes obras del intelecto humano, artísticas o científicas se
elaboran en la ciudad, allí están las universidades, las bibliotecas, y los talleres
artísticos.
Finalmente llegamos a nuestro tema. Porque el “paisaje” como curiosa mirada
del paisano primero y por el artista después, también nace en la ciudad porque allí
nacen y viven los artistas que bajarán su mirada hacia este nuevo objeto cultural
finalizando la Edad Media. El paisaje aparece en las ventanitas que pinta Giotto en los
comienzos y que luego se transforma en los rasgos clásicos de muchas obras
posteriores. Desde esas ventanitas se divisa el campo, la naturaleza salvaje e inhóspita
único lugar que le queda a un siervo manumitido, a un fugitivo, o quien quería empezar
una nueva vida con el riesgo y madurez que implica la libertad, una libertad extra
muros14 a la que sólo cabe vivir. Es desde el hogar burgués, con un hogar, una cama y
una hogaza de pan, el sitio donde ya se puede leer, escribir o pintar, donde se
comienza a contemplar el otro mundo que vive tras las murallas que tiene la fascinación
del peligro por domar y la belleza salvaje de la creación. Se trata de un hogar que ahora
tiene una fachada en la que el burgués deposita su distinción e individualidad, porque la
casa gótica no tenía interés alguno en la “vanidad” que encubría una fachada que
12 Ibídem pp. 48. 13 Toda ciudad en el momento de su fundación lleva en su diseño y concepción un objetivo. En Castilla lo fueron la defensa, una especie de baluarte en un medio hostil caracterizado por el avance temido de otras culturas, religiones…”somos 200 y nos tenemos que juntar para que no nos invadan ni el mestizaje ni la aculturación. Levantamos la empalizada y de aquí no sale nadie. Aquí todos compartimos estos principios: vamos a misa los domingos, nos casamos monogámicamente, creemos en esto en aquello, practicamos tales reglas morales y jurídicas, el que vive del otro lado de la empalizada vive con los indios”…Ibídem pp. 112. 14 Ibídem pp. 60.-Todavía en 1870, en ciudades como Lübeck no había barrios tras los muros, con el crecimiento industrial esos muros son retirados. Este fenómeno se repetiría en muchas ciudades europeas y así las murallas y fosos se convierten en los boulevards o rings, como los de Viena o Colonia.
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mostraba dos ingredientes hasta ahora desconocidos en una ciudad15: el poder
económico y la estética16 de su propietario que devendría en prestigio, se vivía hacia
adentro, se espiaba la calle por ventanas con arabescos y no había miradas extra
muros, solo al patio interno, el corazón del hogar para rezar antes que mirar;
posteriormente la fachada y la altura de las Catedrales serían objeto de este particular
nuevo enfoque con una vista que tiene que ser elevada al cielo para apreciar la
construcción. Esa mirada recogería la tela o el pergamino, es decir foliado en un caso,
enmarcado en el otro. Porque antes del marco del cuadro se lo espió por el marco de la
ventana, lo cual dimensionó al “paisaje” a un tamaño asequible, lo integró e incorporó a
la vida. En una palabra se racionalizó el paisaje sometiéndolo a reglas susceptibles de
ser reproducidas por otros artistas se domó lo salvaje primero en la tela y en el
imaginario después, porque ahora lo inhóspito pasó a ser hospitalidad, un ambiente
donde el hombre ya no se sentía inseguro y con el cual podía interrelacionar, llegando a
tal punto que pronto nacería una nueva concepción de jardín en la que el dominio a la
naturaleza tenía otra vuelta de tuerca. Solamente un hombre con una vida ordenada y
racionalizada en la ciudad podía emprender tamaña hazaña intelectual y artística. Lo
demás, sería cuestión de tiempo, pero lo fundamental es que aquel hombre forjado con
los siglos, era ahora portador de una actitud nueva no sólo frente a la vida, sino frente
a la naturaleza en la cual apreciaba con un sentido estético17 y valoraba como
“paisaje18”, ante Dios y el Estado. Este hombre ya no se ve solamente como un pecador
que se salvaría en el juicio final por la aceptación de un código de conducta bíblico,
convencido que debía pasar por un sufrimiento que se justificaba en pos de la
15 TOYNBEE, Arnold J. Op. Cit 1971 pp.109. 16 Ahora los burgueses competían por la amplitud y belleza de sus casas, con ideas asociados a la carga y recarga de la arquitectura barroca, porque ahora la arquitectura es susceptible de un juicio de valor, se construye una casa bonita para que sea mirada, como el espectáculo que en el campo es el paisaje. 17 Sentido estético existió siempre, pero el concepto de la belleza cambia según los tiempos. El barroco, permitió extraer lo humano, las sensaciones, el amor, odio, sensualidad, no tan visibles en un arte como el gótico cuyos modelos buscaban la santidad. Ahora la belleza comenzaba a ser percibida en la imitación a la naturaleza según reglas pre-establecidas y científicamente verificadas. El mundo natural, visible, pasa a ser un medio para conocer una realidad suprasensible ordenada según leyes coherentes y por esta razón es que la realidad imita la naturaleza sin ser su espejo y reproduce en detalle la belleza del todo liberándola 20 siglos después de la condena platónica. 18 Se genera una nueva relación con la naturaleza, acortando el distanciamiento con el medio natural mediante la transformación de paisaje ordenado y racional, con la contemplación y el goce estético desde una ventana o una terraza o si fijación en el cuadro desde Giotto hasta Corot. ROMERO, José Luis. Latinoamérica, las ciudades y las ideas. Siglo XXl. Buenos Aires 2007. pp. X.
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redención, es un hombre sensible que aprecia la belleza próxima19 y las denominadas
“cosas buenas de la vida”, que al principio está dada para pocos, por el arte, la ciencia y
la economía y que es capaz de conocer la naturaleza por medio de la experiencia y
busca racionalizarla, acotarla, modelarla, pintarla, apropiarla20, y en la medida que se
compara con otros modelos de civilización o de culturas, menos bárbaras que la
occidental no parece absurdo que surja la necesidad de proteger la belleza natural de
las cosas y con ella el Derecho para protegerla de los abusos de sus propietarios o
usuarios, no porque este sea el único fin del Derecho sino para guardar la justa
proporción entre los hombres y las cosas21. Porque el Derecho regula relaciones entre
hombres, y hombres y cosas como los animales y los vegetales y todo lo que compone
la naturaleza porque toda ella es valiosa, no sólo el hombre. Por esta razón desde el
Derecho, proteger la armonía y estética del conjunto, el paisaje, no solo protege al
hombre sino al orden en que éste vive y que lo contiene: al orden natural22.
Aquel hombre, que ponía escenas divinas en los primeros paisajes pintados, que
su vanidad localista pagaba la construcción de catedrales más altas que las de pueblos
vecinos, ahora podía pagar el retrato de su familia en ese paisaje, en donde al principio
un santo es la figura principal, y arrodill