JOSE IGNACIO MESA BETANCUR H. Representante a la Cámara

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80112- Bogotá, D.C., Doctor JOSE IGNACIO MESA BETANCUR H. Representante a la Cámara Congreso de la República Oficina 418.

ASUNTO:–LEASING FINANCIERO- 1. Solicitud.

Mediante Oficio con radicado No. 2013ER0090028el H. Congresista a la Cámara de Representantes JOSÉ IGNACIO MESA BETANCUR solicita a esta Oficina se emita concepto en relación con varios interrogantes en relación con la modalidad de contratación de LEASING FINANCIERO y su operatividad. Debe tenerse en cuenta que las funciones constitucionales y legales, contenidas en el artículo 267 de la Constitución Política establecen que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La Constitución establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal, señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se deba realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino del examen y control de ésta, al tiempo o después de su ejecución. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 4º del artículo 267 de la Carta: “La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.” Este mandato es determinante, la Contraloría General de la República, no tiene aptitud legal para acometer las decisiones, de los sujetos pasivos de control fiscal, ni tampoco de quien ejerce dicho control a nivel territorial, y en general no es dable detentar una posición de coadministración prohibida expresamente en la Constitución Política, con lo cual se procederá a indicar de manera general las normas aplicables al tema y las fuentes no formales que permitan al consultante solucionar sus interrogantes.



2. Consideraciones jurídicas:

En concepto con radicado No. 2013EE005577727 la Oficina Jurídica trató con gran detalle el Contrato de Leasing1 para dar respuesta a una consulta elevada por parte del alcalde del Municipio El Castillo – Meta. Textualmente se consideró lo siguiente:

“3.1.13. Modalidad de selección para la suscripción de un contrato de leasing por parte de una entidad estatal. El contrato de leasing constituye una fuente de financiación de bienes de capital y a partir de 2006 “todas las transacciones de leasing financiero, independientemente del tamaño de la empresa, deberán contabilizarse como un crédito, eliminando así los incentivos tributarios de usar esta fuente de financiación”2. Para determinar el proceso de selección por el que se debe adjudicar, debemos tener en cuenta el Art. 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el Art. 94 de la Ley 1474 de 2011, que establece: “Art.2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía, con base en las siguientes reglas: Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo. (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…) b) Contratación de empréstitos. (…)” Ahora, para establecer si los contratos de leasing pueden entenderse incluidos dentro de la excepción del Art.2, Num.4, Literal c) de la L.1150/07, debemos tener en cuenta ¿Qué se entiende por empréstito? Así, encontramos la siguiente definición: “un préstamo en el que la figura del sujeto activo, o prestamista, se sustituye por un conjunto de prestamistas denominados suscriptores del empréstito u obligacionistas, conservándose la unidad del sujeto pasivo o prestatario que en este tipo de operaciones recibe el nombre de emisor. El

1Contrato de leasing, la modalidad de leasing financiero y operativo, diferencia de esa modalidad con la venta

a plazo y el crédito, partes del contrato de leasing, riesgos por deterioro, pérdida o destrucción del bien,

responsabilidad por los daños que se causen a terceros con el objeto del contrato de leasing, seguros en los

contratos de leasing, el término de ejecución en los contratos de leasing, el costo de los contratos de leasing,

impuestos de los bienes entregados en leasing y modalidad de selección para leasing en las entidades públicas. 2Badía, Carmen y otros. Departamento de matemática económica, financiera y actuarial, División de Ciencias

Jurídicas, Económicas y Sociales, Universidad de Barcelona.

http://www.fedeleasing.org.co/Conceptos/leasing.pdf recuperado el 28 de mayo de 2013.



intercambio de disponibilidades monetarias entre el emisor (quien recibe la disponibilidad) y los obligacionistas (quienes la ceden durante un periodo de tiempo) se materializa mediante títulos los cuales reciben diferentes denominaciones como pagarés, cédulas, bonos, obligaciones, etc. Los empréstitos nacen fundamentalmente por dos razones. En primer lugar permiten al emisor obtener volúmenes de capital tan elevados que difícilmente un único prestamista podría hacerse cargo de la operación por el gran riesgo que comportaría. En segundo lugar, permiten la posibilidad de financiaciones a muy largo plazo, incluso en ocasiones a perpetuidad; a pesar de ello, los suscriptores del empréstito no están obligados a mantener los títulos hasta el vencimiento de la operación, sino que gracias a la existencia de mercados organizados pueden venderlos en cualquier momento al precio fijado en el mismo3. Por lo anterior, aunque el contrato de leasing constituye una fuente de financiación de bienes de capital, no está incluido dentro de la definición de empréstito, razón por la cual no le es aplicable la excepción consagrada en el Art.2, Num.4, literal b) de la L.1150/07 y como consecuencia, su adjudicación debe realizarse previa licitación pública. De otra parte, la selección del proveedor del bien que se pretende adquirir bajo la modalidad de leasing, también debe realizarse mediante licitación pública o excepcionalmente, mediante selección abreviada, si se trata de un contrato de menor cuantía o si se trata de la adquisición de un bien de características técnicas uniformes y de común utilización, informando en el respectivo proceso que la financiación se hará mediante un contrato de leasing”.

En ese análisis se citaron definiciones y aspectos informales sin tener en cuenta disposiciones normativas de relevancia significativa y que hacen necesario dar alcance a lo allí concluido. Sea en primer lugar pertinente citar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en donde expresamente se hace una precisión relevante en el tema de Operaciones de Crédito Público en los siguientes términos:

“Operaciones de Crédito Público. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de

3 http://ocw.ub.edu/admistracio-i-direccio-dempreses/matematica-de-les-operacions-financeres/documentos-

temari/5.1.Emprestitos%20Teoria.pdf documento recuperado el 29 de mayo de 2013.



titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales. Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación. Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación. El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público. Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirán autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso. Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva. En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas.



Para operaciones de la este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en las entidades descentralizadas del orden nacional en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante. Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el

exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos.”.(Negrillas y rayas no originales).

Dicha disposición no fue modificada por la Ley 1150 de 2007, de ahí que sea pertinente desde ahora precisar que la causal de contratación directa contenida en el No. 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 relacionada con “empréstitos” debe ser valorada e interpretada en armonía con lo dispuesto en el artículo citado relacionado con “Operaciones de Crédito Público” y conexas, sin que en ningún momento se considere ambigüedad o contrariedad entre las mismas, pues en ese contexto los empréstitos deben ser considerados como una operación de crédito público, pero no toda operación de crédito público corresponde en estricto sentido a un empréstito, en otras palabras se percibe una relación de género (operaciones de crédito público) a especie (empréstito4); sin que en el sentido útil de las citadas normas tal diferenciación sea relevante para efectos de determinar la modalidad de selección, pues en uno o en otro caso, se establece de manera directa. Las operaciones de crédito público y conexas, así como otras figuras relacionadas encuentran además de la disposición citada, una reglamentación especial a través del Decreto 2681 de 19935 “Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas”, con lo cual vale la pena traer a colación: Modalidad OPERACIONES DE

CRÉDITO PÚBLICO ACTOS ASIMILADOS A OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO

OPERACIONES DE MANEJO DE LA DEUDA PÚBLICA

OPERACIONES CONEXAS

Definición Los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de

Los actos o contratos análogos a las operaciones de crédito público, mediante los cuales se contraigan obligaciones con plazo para su pago, se asimilan a las mencionadas

Constituyen operaciones propias del manejo de la deuda pública las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma. Estas

Se consideran conexas a las operaciones de crédito público, a las operaciones asimiladas o a las de manejo de la deuda pública, los actos o contratos

4Tal apreciación se desprende además del contenido del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, lo

dispuesto en el artículo 3° del Decreto 2681 de 2013. 5 Téngase en cuenta las modificaciones dadas a través del Decreto 2283 de 2003 por el cual se reglamentan

algunas operaciones relacionadas con crédito público.



pago. (Art. 3° Decreto2681 de 1993).

operaciones de crédito público. (Art. 4° Decreto 2681 de 1993).

operaciones, en tanto no constituyen un nuevo financiamiento, no afectan el cupo de endeudamiento. (Art. 5° Decreto 2681 de 1993).

relacionados que constituyen un medio necesario para la realización de tales operaciones. (Art. 6° Decreto 2681 de 1993).

Ejemplos enunciativos

La contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales. (Art. 3° Decreto 2681 de 1993

Créditos documentarios, cuando el banco emisor de la carta de crédito otorgue un plazo para cubrir el valor de su utilización, y la novación o modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el otorgamiento de un plazo para el pago. (Art. 4° Decreto 2681 de 1993).

Refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión o intercambio, sustitución, compra y venta de deuda pública, los acuerdos de pago, el saneamiento de obligaciones crediticias, las operaciones de cobertura de riesgos, la titularización de deudas de terceros, las relativas al manejo de la liquidez de la Dirección del Tesoro Nacional y todas aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. (Art. 5° Decreto 2681 de 1993).

los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público; los contratos de edición, colocación, incluida la colocación garantizada, fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la calificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados de capitales.los contratos de intermediación necesarios para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia o asesoría necesarios para la negociación, contratación, o representación de la entidad estatal en el exterior que deban realizarse por personas o entidades expertas en estas materias

Contratación Por regla general su contratación se debe hacer de manera directa (parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993), como sucede específicamente con los empréstitos (No. 4 del Art. 2° de la Ley 1150 de 2007 y Arts. 7° y 30° del Decreto 2681 de 1993).

Por regla general su contratación se debe hacer de manera directa (parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y 30° del Decreto 2681 de 1993).

Las operaciones para el manejo de la deuda se contratarán en forma directa. (Arts. 25° y 30° Decreto 2681 de 1993).

Contratación directa. (Arts. 6° y 30° del Decreto 2681 de 1993).



Se advierte en el artículo 30° del Decreto citado que en todo caso, en tratándose de “Las operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las anteriores, se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos”, sin embargo se advierte que en todo caso “Para la selección de los contratistas se aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 24 de la citada ley”, así mismo deberá evaluarse las alternativas de mercado en los términos del artículo 32° del aludido decreto en donde deberán tener en cuenta el “ofrecimiento más favorable, considerando factores de escogencia tales como clase de entidad financiera, cumplimiento, experiencia, organización, tipo de crédito, tasas de interés, plazos, comisiones, y en general, el costo efectivo de la oferta, con el propósito de seleccionar la que resulte más conveniente para la entidad”. Corresponde ahora determinar si el leasing financiero encuentra inmersa en alguna de las modalidades anteriormente definidas, para establecer con precisión la modalidad de selección que corresponde. En ese sentido se cita el artículo 2° del Decreto 913 de 1993, que define esta figura en los siguientes términos:

“ARTICULO 2o. Entiéndase por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiado su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo, debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.

A su turno el Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.2.1.1.1. hace referencia a la siguiente definición:

“Definición de arrendamiento financiero o leasing. Entiéndese por operación de arrendamiento financiero la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante un plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultad de ejercer al final del período una opción de compra. En consecuencia el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario ejerza la opción de



compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.

Se resalta que esta modalidad trae inmerso obligaciones que se mantienen en el tiempo, en lo que corresponde al pago “cánones” (i) que recibirá la compañía de leasing de parte del cliente por el uso y goce del bien por el plazo inicialmente pactado (ii), que en igual medida comportan considerablemente la financiación en el tiempo de los bienes para hacer finalmente el uso de la opción de compra, situación que encajaría la denominación de contratos asimilados a las operaciones de crédito público en los términos del artículo 4° del Decreto 2681 de 1993. Igual consideraciónconcluyó el Ministerio de Hacienda a partir del 21 de abril de 1995 de conformidad con el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Dirección General de Crédito Público6, que al respecto señala:

“(…) En concepto de esta oficina y conforme con lo anteriormente expuesto las operaciones de leasing se deben considerar asimiladas a operaciones de crédito público siempre que en su celebración se den las siguientes condiciones: I.- Intervenga como contratante una entidad estatal de las definidas en el artículo 2, núm. 1 de la ley 80 de 1.993. II.- Que para efectos éste se enmarque dentro de los postulados generales consagrados dentro del artículo 2 del Decreto 913 de 1.993, como es el de financiar el uso y goce de los bienes entregados a título de arrendamiento, a cambio del pago de cánones durante un plazo determinado, y con una opción de compra sobre dicho bien, al final de dicho periodo (condición suspensiva) si es así la voluntad del usuario. III.- Que dentro del objeto principal de dicho contrato se contraigan obligaciones por parte de la entidad estatal con plazo para su pago. (…)”

Posición que se mantienetal y como se observa en conceptos más recientes, para lo cual se citan los siguientes apartes:

“El contrato de leasing se considera como contrato asimilado a las operaciones de crédito público, por surgir del mismo obligaciones con plazo para su pago (arts. 3° y 4° del Decreto 2681 de 1993), aspecto que se materializa en el pago de cánones que recibirá la compañía de leasing de parte del usuario por el uso y goce del bien durante un plazo determinado (Art. 2° del Decreto 913 de 1993)”. Concepto 5001 de 2005.

6http://www.minhacienda.gov.co/irc/es/idpfinanciamientootrasentidades/pregunfrecuentes.



“Como se puede ver en el concepto mencionado, se establece expresamente que las operaciones de leasing de infraestructura al ser asimiladas a operaciones de crédito público no requieren autorización de vigencias futuras, por lo cual consideramos que no es necesario efectuar ninguna modificación al concepto de septiembre de 2007, y reiteramos lo manifestado en él”. Concepto No. 2-2012-025197 del 11 de julio de 2012.

En ese sentido, el contrato de leasingfinanciero se asimila a una operación de crédito público, de tal forma que la normatividad aplicable y requisitos que se exigirán serán los previstos para estas operaciones –las de crédito público-, así las cosas su contratación, como se puntualizó en anteriores líneas, será de manera directa. Además de lo anterior, se soporta en mayor medida esa conclusión, en lo relacionado con el entendimiento que se logra percibir de la intermediación financiera en la modalidad estudiada, tal y como lo sostiene la Superintendencia Financiera así:

“(…) el contrato de leasing o arrendamiento financiero es una operación en virtud del cual el establecimiento de crédito incorpora a su patrimonio un bien previamente seleccionado por su cliente, adquiriendo la obligación de concederle su uso y goce por un plazo determinado. A su vez, el cliente se obliga a pagar a favor de la entidad financiera una suma de dinero en cuotas periódicas, equivalentes a los cánones de arrendamiento quedando facultado, al final del contrato, para comprar el bien por un valor residual (opción de compra). (…)

Para responder este interrogante, es necesario tener en cuenta que el leasing, según se analizó, constituye -en lo fundamental- un negocio de intermediación financiera -lato sensu-, en el que es el usuario o tomador el que selecciona el bien que, en lo material, habrá de ser objeto del contrato.

(…) la compañía del leasing, es la regla, se sitúa al margen de laescogencia del bien, la cual se verifica en función de las necesidades de quien habrá de sercontratista, quien determina -ex ante- sus características, funcionalidad, e incluso el proveedormismo, según se delineó. En tal virtud, la adquisición del bien por parte de la sociedad deleasing, de ordinario, se hace en atención a esos requerimientos específicos del cliente; a lasindicaciones o señalamientos que previamente le han sido dados por él, de suerte que para lafutura contratante, la causa inmediata para hacerse a la propiedad de la cosa, radica en laulterior celebración del contrato de leasing -propiamente dicho- (negocio jurídico deaprovisionamiento). Ese, precisamente, es el móvil que explica la prenotada adquisición, la quese realiza, únicamente, en función de la celebración del contrato en comento, en consideración, huelga acotarlo una vez más, a que la entidad, motu proprio, no se convierte en propietariapara disfrutar directa y personalmente de la cosa, sino para permitirle a otro tal disfrute(negocio tenencial -y eventualmente dominical-) Esa es la ratio de su



actividad comercial y, porcontera, la explotación ordinaria de su objeto social (art. 20 numeral 2° C. de Co.)”.Concepto 2011091655-001 del 20 de enero de 2012.

Y recientemente analizando las garantías en el contrato de leasing financiero:

“Adicionalmente, resulta lógico que la entidad vigilada en su condición de intermediario financiero, busque garantizar el pago oportuno del precio convenido, en tal medida podrían exigir la constitución de garantías adicionales que respalden la operación, las cuales pueden revestir cualquiera de las modalidades existentes en el ordenamiento jurídico que regula el tema, y además acompañarse de seguros que cubran, por ejemplo, riesgos ocasionados por daño del bien o cualquier otro”.

Complementario a lo anterior, se tiene en consideración la posición de la doctrina que define la figura de leasing financiero en los siguientes términos:

“Entiéndase por leasing financiero el negocio jurídico en virtud del cual una entidad especializada, actuación a petición y de conformidad con las instrucciones de un cliente, procede a adquirir de un proveedor – nacional o extranjero- uno o más bienes previamente seleccionados o escogidos por éste, a quien le entregará luego su tenencia, con opción de adquisición al final del contrato”7.

En ese contexto el autor plantea8, que la adquisición de los bienes está a cargo de la empresa de leasing con las precisas instrucciones del cliente, al momento de analizar los riesgos a que se encuentran sujetos los bienes de esta modalidad, para lo cual el interés del cliente se circunscribe en el crédito o financiación para adquirir los bienes requeridos que se pagará en parte a través del pago cada una de los “cánones” que le permitirán como locatario hacer uso y goce de los bienes y la oportunidad finalmente de hacer uso de la opción de compra, de ahí la consideración que corresponda a un típico acto jurídico meramente instrumental. En lo que concierne en la escogencia del proveedor de los bienes que requiere el cliente al momento de utilizar el leasing financiero, es necesario ser analizado dentro del contexto ya no propiamente privado, sino atendiendo las especialísimas consideraciones que se deben tener en cuenta en tratándose de bienes destinados a entidades públicas con una modalidad particular de financiacióny que comprometen en últimas, recursos públicos como es posible inferir de las consideraciones ya estudiadas.

7 Baena Cárdenas, Luis Gonzalo. “Lecciones de Derecho Mercantil” Universidad Externado de Colombia.

Editado en Agosto 2009. P. 523. 8 Para soportar esa línea, se hace mención de la siguiente cita jurisprudencial: “(…) contrato de

intermediación financiera- en sentido lato-, habida cuenta que el usuario, en últimas, lo que persigue es

acceder –indirectamente- al crédito que le resulta necesario para procurarse la utilidad de un bien, no así –

por lo menos en forma inmediata-su propiedad {…} Más aún, bien podría afirmarse que el tomador se sirve

del leasing para autofinanciarse, como quiera que él se traduce en una técnica financiera que permite

realizar una inversión amortizable con rentabilidad producida por la explotación económica de un bien (…).

Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de 2002.



Siguiendo las disposiciones del Decreto 2681 de 1993, sobre el particular es pertinente tener en cuenta:

“Artículo 33º.- Adquisición de bienes o servicios con financiación. Cuando se vayan a adquirir bienes o servicios para los cuales la entidad estatal proyecte obtener financiación, dicha adquisición de bienes o servicios se someterá al procedimiento y requisitos establecidos para el efecto por la Ley 80 de 1993 y el empréstito respectivo, a lo establecido en el presente Decreto.

En los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores y de aquellos que sean resultado de una licitación, se buscará que no se exija el empleo, la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica o que a ello se condicione el otorgamiento del empréstito. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional.

Cuando se trata de los contratos regulados por reglamentos de entidades de derecho público internacional de que trata el artículo 39 del presente Decreto, se buscará la utilización de procedimientos que aseguren la libre competencia y la aplicación de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, contenidos en la Ley 80 de 1993.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público para pronunciarse sobre las autorizaciones que le correspondan, evaluará que se haya dado aplicación a lo dispuesto en este artículo y tendrá en cuenta para tal efecto la justificación que sobre el particular presente la entidad”.

La modalidad de leasing9, implica que “los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora”, quien actúa a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente.

9Artículo 3º DECRETO 913 DE 1993. Con el fin de que las operaciones de arrendamiento se realicen de

acuerdo con su propia naturaleza las compañías de financiamiento comercial inclusive las especializados en

leasing, se sujetarán a las siguientes reglas:

a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. Lo

anterior sin perjuicio de que varias compañías de financiamiento comercial arrienden conjuntamente bienes

de propiedad de una de ellas mediante la modalidad de arrendamiento sindicato. En consecuencia, las

compañías de financiamiento comercial no podrán celebrar contratos de arrendamiento en los cuales

intervengan terceros que actúen como copropietarios del bien o bienes destinado a ser entregados a tal

título”.

Así mismo el Decreto 2555 de 2010, en su artículo 2.2.1.1.2. “Reglas para la realización de operaciones,

Con el fin de que las operaciones de arrendamiento se realicen de acuerdo con su propia naturaleza las

compañías de financiamiento se sujetarán a las siguientes reglas:

a) Los bienes que se entreguen en arrendamiento deberán ser de propiedad de la compañía arrendadora. Lo

anterior sin perjuicio de que varias compañías de financiamiento arrienden conjuntamente bienes de

propiedad de una de ellas mediante la modalidad de arrendamiento sindicato. En consecuencia, las

compañías de financiamiento no podrán celebrar contratos de arrendamiento en los cuales intervengan

terceros que actúen como copropietarios del bien o bienes destinado a ser entregados a tal título.

b) No podrán asumir el mantenimiento de los bienes entregados en arrendamientos financieros ni fabricar o

construir bienes muebles o inmuebles.



En el caso que el interesado en utilizar la figura específica de leasingfinanciero, la cual detenta en su contenido una típica financiación, da lugar a quela escogencia del proveedor y los bienes a adquirir, en relación con entidades públicas, deberá acogerse a los procedimientos y requisitos establecidos para el efecto en la normatividad de contratación estatal, específicamente lo dispuesto en la ley 80 de 1993, ley 1150 de 2007, decreto 734 de 2012 10y decreto 1510 de 2013. Lo anterior ya que la norma citada es aplicable “cuando se vayan a adquirir bienes o servicios para los cuales la entidad estatal proyecte obtener financiación” como sucede con el leasing financiero, lo que es totalmente admisible porque además de implicar un “arrendamiento”, durante su ejecución se amortizará en los “cánones” parte el valor de los bienes con recursos públicos y finalmente la entidad, podrá hacer uso de la opción de compra11, con lo que se concretará, sujeto a una condición, en la adquisición por parte de la entidad pública de dichos bienes. De permitir lo contrario, es decir que la entidad de leasing escoja y adquiera los bienes conforme al régimen privado que le asiste, así el cliente –entidad pública- determine sus características mínimas y especificaciones técnicas, no solo desconocería la disposición en mención, que como se indicó es aplicable al leasing financiero, sino que se constituiría en un camuflaje para excluir la aplicación obligatoria del régimen de contratación estatal que cobijaría este tipo de adquisiciones, en donde no obstante en primer momento serán de propiedad de la entidad de leasing, y que suponen al finalizar el plazo, la opción de compra que podrá hacer uso la entidad pública, quien finalmente lo hará destinatariode la calidad de propietario de los mismos. 3. CONCLUSIÓN. La Oficina Jurídica en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 y el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se permite conceptuar a cada uno de sus interrogantes:

“1. Cuál es la modalidad de contratación o trámite que se debe realizar para contratar un LEASING FINANCIERO, a través de una entidad Bancaria para el arrendamiento de una

c) El contrato de leasing o retroarriendo sólo podrá versar sobre activos fijos productivos equipos de

cómputo maquinaria o vehículos de carga o de transporte público o sobre bienes inmuebles; el valor de

compra del bien objeto del contrato deberá cancelarse de contado.

d) El arrendamiento no podrá versar sobre documentos de contenido crediticio, patrimonial, de participación

o representativos de mercaderías, tengan éstos o no el carácter de títulos valores. 10

Téngase en cuenta su aplicación conforme al régimen de transición dispuesto en el artículo 162 del Decreto

1510 de 2013. 11

Concepto de la Superintendencia Financiera No. 2013060496 del 14 de agosto de 2013. “En consecuencia el

bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora derecho de dominio que conservará hasta tanto el

arrendatario ejerza la opción de compra. Así mismo debe entenderse que el costo del activo dado en

arrendamiento se amortizará durante el término de duración del contrato, generando la respectiva utilidad”.



maquinaria con opción de compra por parte de una entidad del nivel territorial, más específicamente, un municipio de 6ª categoría”. “2. Es necesario para realizar una convocatoria pública – Licitación o selección abreviada de acuerdo con la cuantía del presupuesto municipal- para seleccionar la entidad bancaria o compañía de financiamiento comercial que otorgará el leasing financiero al ente territorial (arrendamiento de maquinaria con opción de compra)?”.

El contrato de leasing financiero se asimila a una operación de crédito público (art. 4° del Decreto 2681 de 1993), en razón a que implica por su naturaleza, una financiación del valor de los bienes en un plazo determinado, que conforme a su modelo de negocio, se cancela en parte por los “cánones” periódicos (i) previstos, y a su finalización, con el pago y uso de la opción de compra (ii) que supone el negocio conforme al condición allí pactada. De lo anterior se desprende quela normatividad aplicable y requisitos que se exigirán serán los previstos para estas operaciones –las de crédito público-, en tal sentido su contratación debe hacerse de manera directa en los términos del parágrafo 2° del art. 41 de la ley 80 de 1993 y en especial del art. 30° del Decreto 2681 de 1993, para lo cual se “aplicarán los principios de economía, transparencia y selección objetiva contenidos en la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en este Capítulo en desarrollo de lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993;así mismo, y esto por disposición expresa del art. 32° del Decreto 2681 de 1993,tendrá que evaluarse las alternativas de mercado teniendo en cuenta el “ofrecimiento más favorable, considerando factores de escogencia tales como clase de entidad financiera, cumplimiento, experiencia, organización, tipo de crédito, tasas de interés, plazos, comisiones, y en general, el costo efectivo de la oferta, con el propósito de seleccionar la que resulte más conveniente para la entidad” y demás requerimientos y exigencias dispuestas en las normas citadas y aquellas que la complementen. Es este sentido sereconsideraen lo pertinente la posición contraria contenida en el concepto con radicado 2013EE0055727 del 19 de junio de 2013.

“3. Quién debe seleccionar al PROVEEDOR de la Maquinaria (vehículo), sobre el cual el Banco o la Compañía de Financiamiento comercial compra o adquiere dominio, para posteriormente (sic) entregue al municipio para su uso y goce en contraprestación de un canon o cuota de arrendamiento con opción de compra al final? El Banco entidad financiera, o el Municipio?”

Como lo ha sostenido esta Oficina en reciente concepto, “el proveedor del bien que se pretende adquirir bajo la modalidad de leasing [financiero], debe realizarse[en estricto cumplimiento del régimen de contratación estatal] mediante licitación pública o excepcionalmente, mediante selección abreviada, si se trata de un contrato de menor cuantía o si se trata de la adquisición de un bien de características técnicas uniformes y de común utilización”, en todo caso atendiendo la modalidad que corresponda al caso particular, para lo cualdeberá ilustrar suficientemente de dicha particularidad -escogencia



del proveedor para adquirir los bienes por parte de la entidad pública12-en la negociación con la entidad de leasing, quien bajo el principio de autonomía de las partes, en las tratativas de ese primer momento, podrá aceptar las particularidades y consecuencias que ese negocio implica, lo que desde el punto práctico, fortalece la determinación de permitir la contratación directa exclusivamente en relación con la entidad de leasing.

4. En el evento que fuera La Entidad Territorial quien deba seleccionar al Proveedor, ¿qué modalidad de contratación deberá realizar el Municipio teniendo en cuenta que quien adquiere el dominio de la maquinaria (compra) inicialmente es el Banco. Y que el municipio sólo tiene una opción de compra al final del contrato, la cual la entidad podrá o no ejercer?

Corresponde a la Entidad Pública, sea de orden nacional o territorial, escoger la propuesta más favorable para la adquisición de los bienes sujetos a la modalidad de leasing financiero, que de manera general debe atender el régimen de contratación estatal que corresponda, siendo la regla general la convocatoria pública a través de licitación pública y excepcionalmentemediante selección abreviada, si se trata de un contrato de menor cuantía o si se trata de la adquisición de un bien de características técnicas uniformes y de común utilización, y en general la modalidad que se advierta para el caso específico (Art. 32del Decreto 2681 de 1993). Sobre la utilización de la opción de compra o no por parte de la entidad pública, debe ser analizada con mucho cuidado en relación con entidades públicas, para no caer en distorsión de las finalidades que percibe el Estado al momento de pretender satisfacer las necesidades de los administrados, pues no debe dejarse a un lado que el “canon” periódico en la figura de leasing financierocorresponde varios costes a tener en cuenta13: 1. El valor de la depreciación del bien, 2. Amortización del precio de adquisición, 3. Los intereses que debe producir el capital invertido por la sociedad de leasingy 4. Los costos y rendimientos ordinarios que debe tener la sociedad dadora por su operación en relación con el bien, de ahí que cada pago periódico sea en esenciaparte determinante en la amortización para adquirir el bien.

5. Es procedente que el Banco o la Compañía de Financiamiento Comercial seleccione de manera directa el PROVEEDOR, teniendo en cuenta que se rige por las normas del régimen privado, y es además la entidad financiera quien adquiere el dominio de la Maquinaria?

12

Es de anotar que una de las grandes tendencias a partir de la Ley 1150 de 2007, es concebir en materia de

contratación estatal, adjudicar a la mejor propuesta y no propiamente el mejor proponente, de ahí que se haga

énfasis que la ponderación se dará de acuerdo a cada modelo de selección, en donde las condiciones del

proponente serán habilitantes y no de evaluación. 13

En Concepto 2010027830-002 del 01 de junio de 2010 la Superintendencia Financiera “Es importante

precisar que en el leasing financiero, como mecanismo de financiación que es, la sociedad adquiere un bien

cuyas características son señaladas por el futuro usuario (locatario) con la vocación de que éste se haga

propietario del mismo, razón por la cual el precio del canon se integra por factores tales como el costo del

bien, la remuneración del capital destinado a la adquisición del activo y el margen de utilidad o beneficio de

la entidad arrendadora”.



Por disposición expresa y al tratarse de adquisición de bienes que si bien, en primer momento son de la entidad de leasing, al finalizar su ejecución, podrán ser susceptibles de la opción de compra por parte del cliente – entidad-, y que por tanto lavolverá propietaria de dichos bienes, trayendo como consecuencia que esa selección le corresponda a la entidad pública quien está sujeta alrégimen de contratación estatal,dicho en otras palabras, para este caso la entidad pública no le está permitidodelegar o autorizar a la entidad de leasing para que “seleccione de manera directa el PROVEEDOR”, pues finalmente la figura de leasing financiero permitirá a la entidad pública a través de la opción de compra, la adquisición de bienes con una intermediación financiera especial, lo que implica que la normatividad aplicable corresponda al régimen de contratación estatal.

6. Atendiendo a que el contrato de LEASING FINANCIERO es un contrato de los denominados por la doctrina como CONTRATOS ATÍPICO, y que por ende, no se encuentran regulados especialmente en la Ley 80 de 1993, es procedente por tal razón y para efectos de determinar cuál es la normatividad que lo regula, acudir a lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993?

La afirmación en virtud de la cual se concibe el contrato de leasing en sentido lato, como atípico no es pacífica, en mayor medida se acepta el análisis que efectúo la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 13 de diciembre de 2002 con ponencia del magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, en donde se sostuvo que corresponde a una figura atípica por cuanto el legislador rigurosamente no se ha ocupado de reglamentar este contrato, y su desarrollo se ha expresado en una finalidad fundamental orgánica al interior del derecho público financiero o societario y no propiamente privado contractual. Algunos doctrinantes, como el ya citado en este concepto Dr. Luis Gonzalo Baena Cárdenas, se encuentran en desacuerdo con esta posición, y en su lugar determinan que de llegar a aceptar tales argumentos implicaría el desconocimiento de la teoría de los estatutos especiales que informa todo el sistema financiero de Colombia, a cuyo tenor las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia, hoy Financiera son empresarios mercantiles sometidos preferentemente al régimen particular previsto para ellas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su defecto, en el Código de Comercio”14. Dicho lo anterior, debe considerarse que sea uno u otra la posición que se asuma frente la tipicidad de este tipo de contrato, deberá atenderse a lo dispuesto en el art. 13° de la ley 80 de 199315, en donde se resalta que lasdisposiciones comerciales y civiles pertinentes se aplicarán en ausencia de dicha norma, es decir del régimen de contratación estatal,

14

Baena Cárdenas, Luis Gonzalo. “Lecciones de Derecho Mercantil” Universidad Externado de Colombia.

Editado en Agosto 2009. P. 521 y ss. 15

“Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por

las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta

Ley”



bajo esa premisa es que se ha desarrollado el presente concepto, en especial lo que concierne a la determinación de los regímenes de contratación aludidos. 4. – ALCANCE DEL CONCEPTO. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General” , así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General” , y las presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República” . En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal” y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Núm. 16 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). Cordialmente, GERMAN SILVA GARCÍA Directora Oficina Jurídica (E).

Proyectó. Diego Rodríguez. Contratista N. R. 2013ER0092050.

JOSE IGNACIO MESA BETANCUR H. Representante a la Cámara

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