!!

SALVAMENTO DE VOTO 1

!Maria Fernanda Guerrero Mateus

Septiembre 1 de 2015 !!

!“Cuando los hechos cambian, cambio de opinión.

¿Usted qué hace, señor? !John Maynard Keynes.

Tony Judt. “Cuando los hechos cambian”. Taurus. 2015. !“El los últimos treinta años, el derecho administrativo ha cambiado profundamente.

Los confines con otras disciplinas han resultado porosas, los institutos y los instrumentos no sólo se han multiplicado sino son diferenciales, el modo

de actuar de las administraciones se está adaptando a las mutaciones de los tiempos, los paradigmas conceptuales han sufrido muchas y nuevas evoluciones. !

Sabino Cassese y Luisa Torchia. Il Diritto che cambia. Diritto amministrativo. Una conversación. Il Mulino.2014 !!

Con el respecto debido, manifiesto las razones por las cuales me distancio de la decisión

mayoritaria del Tribunal Arbitral, contenida en el Laudo fechado 1 de septiembre de 2015, por

cuanto a mi juicio el Tribunal Arbitral no es competente y no podía pronunciarse de fondo

sobre las pretensiones de la demanda, porque la controversia sometida a su consideración

se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e

interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, por lo que respetando el ordenamiento

jurídico comunitario andino la competencia exclusiva y excluyente para resolver el conflicto

estaría radicada en la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC-, autoridad de

regulación de la que habla la interpretación prejudicial 322-IP-2014.

!En el presente Salvamento de Voto me propongo, desde una perspectiva diferente y

complementaria, el análisis de la controversia atendiendo los principios de interpretación

sistemática ( y evolutiva) de los hechos y del derecho aplicable. Así mismo, se constatan los

distintos pronunciamiento -previos- de otros Tribunales de Arbitramento que han versado

sobre el mismo contrato o sobre contratos similares. Las decisiones del Consejo de Estado,

de la Corte Constitucional y las distintas sentencias de interpretación prejudiciales que han

sido resueltas por el TJCA, fueron tenidas en cuenta.

En su conjunto las diferentes fuentes: entre normas, jurisprudencia, doctrinal y la

interpretación hermenéutica del derecho comparado, el análisis económico del derecho, el

derecho global y el derecho de la informática y derechos de las redes me proporcionaron los

�1

Al Laudo del 1 de septiembre de 2015 en el caso del Tribunal Arbitral de Comunicación Celular S.A. – 1

COMCEL S.A. (Antes OCCEL S.A.) contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP - ETB- Rad. 2844.

criterios para construir desde una perspectiva global las reflexiones, análisis y observaciones

que aquí explico.

!De conformidad con lo anterior, procedo a explicar las razones por las cuales me distancio de

la posición mayoritaria asumida por el Tribunal Arbitral. Los argumentos, que he organizado

teniendo en cuenta un criterio lógico-deductivo, los he dispuesto para su explicación

adoptando la siguiente estructura:

!1.- Razones de orden Conceptual: !En este aparte me referiré a la importancia de las nociones, definiciones o significados que

permiten la comprensión e integración de los términos predominantes que tienen cabida en el

asunto en conflicto y que son indispensables para entender el contexto en el que opera la

interconexión y, por ende, las funciones que desarrollan tanto el contrato como la regulación.

Los conceptos en su mayoría fueron expresados, entre otros: en la demanda, contestación

de la demanda, interpretación prejudicial, leyes, jurisprudencia y doctrina, principalmente.

!En propósito es enfatizar en la trascedencia de algunos conceptos que para efecto de definir

y resolver los problemas jurídicos planteados por las partes, pudieron ser valorados por el

Tribunal Arbitral de manera que se advirtiera tanto la naturaleza técnica como económica de

los mismos y que de haberlos teniendo en cuenta la decisión se hubiera orientado en otra

dirección.

!2.- Razones de naturaleza Contextual: !En este apartado expondré las razones de contenido de las obligaciones de interconexión en

el contexto de la sociedad de la información, para constatar que la liberalización no sólo

contribuyó a la creación de un mercado competitivo sino que influyó notablemente en la

contratación, en la regulación y la función de las autoridades de regulación. Se estima

igualmente que los conceptos ya indicados se vinculan estrechamente y describen como se

desenvuelve tanto el contrato como la regulación en el sistema en su conjunto. En este punto

me detendré en la interpretación e integración del contrato que conduce al interprete a

considerar el contexto económico en el que el mismo opera, situación esta que podría haber

sido apreciada por el Tribunal Arbitral en el análisis del conflicto.

!3.- Razones de orden estructural e institucional: !En este punto me referiré a que con ocasión de la liberalización, el sector de las

telecomunicaciones tiene una matriz comunitaria. En las distintas fases por las que paso el

proceso se encuentran las bases y los instrumentos normativos que ordenan la regulación de

las telecomunicaciones. Sin entrar a describir la estructura como organismo supranacional y

la forma en que el sistema jurídico comunitario andino se relaciona con los modelos de

organización característicos del Estado nacional, considero suficiente referirme a solamente

�2

a la competencia de la CRC para resolver la controversia y no en el Tribunal Arbitral. El

Tribunal Arbitral en este aspecto habría podido considerar la interpretación prejudicial en el

amplio espectro que significa el diálogo entre jueces y reconocer que en los objetivos y

principios orientados a la integración se encuentran a su vez soportados en los principios de

legalidad comunitaria y solidaridad procesal.

!4.- Razones de orden adaptativo o de reinterpretación: !En este aparte me dedicaré a los motivos que justifican una mirada del conflicto tomando

como punto de partida la definición correcta del problema y de una propuesta de solución

anteponiendo la necesidad de alcanzar la armonía entre específicos complejos normativos y

las tendencias dinámicas del sector, que replantean continuamente instrumentos que faciliten

una adecuación continúa de las normas y los principios en un modelo ya no piramidal y

jerárquico sino reticular y pluridimensional. La explicación en este punto muestra una visión

distinta de la asumida por el Tribunal Arbitral en cuanto a la competencia de la CRC en

conflictos que requiere Justicialidad y en razón de su competencia administrativa y no

jurisdiccional.

!5.- Reflexiones finales !Por último, como complemento de los motivos expuestos, haré una reflexión que sugiere que

los ejes centrales para decidir el conflicto planteado al Tribunal Arbitral son

fundamentalmente de naturaleza interpretativa. Quiero decir con ello que la esencia de mi

distanciamiento se basa en que para la resolver la controversia entre las partes el Tribunal

Arbitral habría podido aproximarse al análisis hermenéutico, tanto en el contrato de acceso,

uso e interconexión como en la interpretación prejudicial 322-IP-2014, ambos instrumentos

semánticos que cumplen una función en relación con un “sistema”, entendido como el origen

de la regulación.

!Enunciada así la estructura de los argumentos que articulan este Salvamento de Voto,

procedo a desarrollar cada uno de ellos en el orden propuesto, vinculándolos con los hechos

más relevantes del conflicto, vale decir, el contrato de acceso, uso e interconexión, la

regulación y la Interpretación Prejudicial del Tribunal Andino de Justicia (TJCA).

!!1.- Razones de orden conceptual: !Sabido es que los conceptos permiten comprender lo que luego será el contexto, como un

sistema de correlaciones en el cual lo que se quiere interpretar quiere insertarse, o está

inserto. Desde este punto de vista, estimo que el análisis del caso realizado por el Tribunal

Arbitral no abarcó los conceptos fundamentales que en la interpretación de los hechos y del

�3

derecho nacional y comunitario (hermenéutica ) le eran aplicables al contrato de acceso, uso 2

e interconexión y su relación con los presupuestos contenidos en la interpretación prejudicial.

Los conceptos, como ya se explicó, no solamente aclaran sino permiten incorporar los

aspectos sustanciales del tema en conflicto. Veamos:

!- El término telecomunicaciones se origina en la definición adoptada por la Unión

Internacional de las telecomunicaciones de 1952, comprende la transmisión, emisión o

recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o información de cualquier

naturaleza, por fibra, radioeléctrica o por medio de otros sistemas electromagnéticos. La 3

definición ha ido evolucionando al punto que hoy, las telecomunicaciones se encuentran

incluidas en la amplia expresión de las comunicaciones electrónicas, como efecto 4

inmediato de la convergencia. Por su parte, los conceptos técnicos de acceso,

interconexión y uso fueron integrándose al sistema de manera que en la actualidad,

además de lo técnico, se agrega una significación económica, política y jurídica. No

sorprende que hoy se afirme que la industria de las comunicaciones electrónicas ha

asumido la importancia parangonable a aquella de los estados; está al centro de las más

significativas transacciones económicas, supone problemas particularmente delicados, está

supeditada a rápidos cambios, en buena parte imprevistos e inducidos por la progresiva

convergencia de las comunicaciones electrónicas. 5

Así, las telecomunicaciones fueron vinculándose con definiciones comunes que

favorecieron su especificidad y le dieron posteriormente en carácter de sector económico,

con un régimen de orden comunitario y de regulación nacional. Esos conceptos fueron:

instalación de redes o servicio público de transporte de telecomunicaciones, autoridad de

telecomunicaciones, comunicación con los usuarios, compromisos entre proveedores e

instalaciones esenciales. ( Sent- C-410 de 2010).

- Algunas de las definiciones nombradas por las partes fueron, además, objeto de la solicitud

de interpretación prejudicial y el mismo TJCA las articuló en armonía con los hechos

planteados por las partes y el propósito inequívoco de justificar los procesos de integración,

que en últimas se impregnan del principio de coherencia y unidad de propósito del ordenamiento comunitario, en torno a un concepto esencialmente técnico como es la

interconexión. Las implicaciones que se derivan del orden comunitario de las

telecomunicaciones, a partir del contrato de interconexión, se ven representadas no

solamente en el importante papel del acuerdo de voluntades entre proveedores de

servicios de telecomunicaciones para regular los asuntos técnicos y económicos, sino

�4

El término hermenéutica deriva del griego "hermenéuiein" que significa expresar o enunciar un pensamiento, 2

descifrar e interpretar un mensaje o un texto.

Antonio Lucas Marín y Virginia Linares Rodríguez. Las nuevas tecnologías de información y las 3

comunicaciones. Ed. Trotta, págs. 95-127. Madrid. 2009.

Dominique Wolton. Informar no es comunicar. Ed. Gedisa, págs. 11-30. Barcelona. 2010.4

Giacinto della Cananea. Le comunicazione elettroniche: la convergencia dei mercati, divergencia delle regole. 5

En: La tripla convergenza. Innovazione, regolazione e concorrenza nelle comunicazione elettroniche. Ed. Carocci. Roma. 2008. Pág.165.

también en la trascendencia que ello tiene para el desarrollo social y el bienestar de los

usuarios.

- El TJCA se refiere al citado principio para enfatizar en tres (3) aspectos lo siguiente: i) la

importancia de contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos

hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo

general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos

oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del

primero hacia el segundo; ii) la preeminencia del Derecho Comunitario Andino, que no

es más que el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero

sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las

características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas

estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico;

y, iii) el carácter que la normativa comunitaria le confiere a la autoridad competente en línea

coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en

todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.

- La evolución de las telecomunicaciones se ha dado entre tecnología y regulación. La

primera, soporte de las telecomunicaciones, evoluciona de forma vertiginosa de manera tal

que el proceso de desarrollo del sector se convierten en uno de los más dinámicos, desde

el punto de vista tecnológico como regulatorio. Esto implica que la relación entre técnica y

derecho, desde el punto de vista de la evolución de la tendencia regulatoria, se muestra

una imposición del orden técnico-tecnológico sobre el jurídico . 6

- Lo anterior y en consonancia con la decisión del TJCA permite establecer cuatro (4)

aspectos importantes para entender la interconexión y su relación negocial: i) las partes

regulan ( objeto del contrato) tanto los asuntos técnicos como económicos que hacen

posible el enlace de sus servicios, cuyo marco conceptual se encuentra establecido en el

artículo 2 de la Decisión 462 y que según el TJCA consiste en “los arreglos técnicos y

comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a sus

clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros

proveedores de servicios” ; ii) que el contrato de interconexión si bien se soporta en el 7

principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los

proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un

objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente

regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes.

Por tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, que descansa sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan

importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de

la integración andina; iii)la interconexión no solamente se ha convertido en la punta de

�5

Sobre la evolución de las telecomunicaciones entre tecnología y regulación véase: Marco Bertolini. Tesis de 6

doctorado. 2013. Consulta en web: elea.unisa.it:8080/jspui/bitstream/10556/…/tesi%20M.%20Bertolini.pdf.

El desarrollo de esta definición se pude encontrar en Ramírez, Hernández, Fernando. Interconexión de Redes 7

Telefónicas,Disputas y Consensos. Disponible parcialmente en:http://books.google.com.ec/books?id=jlDuNFZY7qgC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false.

lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector sino que regularlo es

una actividad necesaria, porque el esquema actual de productividad, eficiencia y

competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones supone el aumento,

desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico que hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos

problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja

perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia;

y finalmente, en relación con la anterior, iv) la CRC, como un ente técnico por excelencia,

es la autoridad competente a quien le corresponde según el TJCA analizar si se cubren los

costos, para lo cual deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos

que los afectan, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos

de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan;

además, deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado

disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un

desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

- Pero adicionalmente, sobre los “cargos de interconexión razonables” y palabra “utilidad

razonable” el TJCA explica su significado y exalta que ésta “quiere decir simplemente que

los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando

los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la

interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la

normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre

los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está

destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad,

eficiencia y precios convenientes para los usuarios.”

- En efecto, a mi entender la CRC, como ente técnico-económico y al mismo tiempo

regulador garante, justifica su presencia en un sector en el que impera “una polarización

dialéctica entre técnica y derecho”, entre orden tecnológico y orden jurídico, sobre el

presupuesto según el cual la técnica está destinada a convertirse en principio ordenador de

la materia, la voluntad que regula cualquier otra voluntad. Esta especial fisonomía la

establece el proceso de liberalización, que se explicará posteriormente, en el que las líneas

de desarrollo del ordenamiento integrado de las telecomunicaciones en ese ámbito

dialéctico y también de evolución legislativa y transformaciones tecnológicas y

socioeconómicas demuestran que sobre todo los derechos emergentes son una muestra

evidente de la estructura del derecho que se entrecruza con la tecnología. El síntesis, esa

polaridad genera las líneas de desarrollo de naturaleza técnico-económica y naturaleza

jurídico-ordenamental, es decir, de un lado de transformación tecnológica y de otro de

innovación regulatoria, que es igualmente técnica.

�6

- Los conceptos de convergencia , neutralidad y servicio universal surgieron de la misma 8

técnica y fueron recogidos en los mismos objetivos y principios establecidos en las normas

comunitarias. De ahí que la doctrina en el derecho comparado, especialmente a partir de

los aportes del Profesor Sabino Cassese en materia de servicios de telecomunicaciones, 9

se dice: “Casi todos los servicios públicos se sometieron a un proceso de liberalización,

que ha transformado los respectivos sectores a un acceso libre. Sin embargo,

contemporáneamente para asegurar fines sociales ( por ejemplo, el servicio universal), se

establecieron límites y controles públicos”.

- La convergencia ha dado paso a tres (3) acepciones, a saber: la convergencia tecnológica,

la convergencia en consideración a las relaciones de mercado, al comportamiento de los

sujetos o agentes que allí operan y, por último, la convergencia regulatoria concerniente a

las reglas relevantes para el derecho aplicable a las redes y a los servicios de

telecomunicaciones o comunicaciones electrónicas, unitariamente consideradas, y a las

reglas aplicables a los mecanismos de resolución de conflictos entre operadores y de estos

con sus clientes, todo ello vinculado a la necesidad de garantizar la satisfacción de ciertos

intereses colectivos dentro de un mercado. La Corte Constitucional en Sentencia C-403/10,

se refiere a la convergencia y los propósitos de la regulación.

- La innovación de naturaleza tecnológica remodeló el sistema de telecomunicaciones

orientándolo a la convergencia que directamente incide sobre los derechos y libertades 10

de los ciudadanos, invirtiendo el sistema de ordenamiento, las relaciones jurídicas entre

operadores y de estos con los usuarios. La convergencia, expresión derivada originalmente

de lo técnico, adquiere otro aspecto que se refleja en el mercado y fundamentalmente en

los principios de correcto desarrollo del mercado para lo cual se definen principios jurídicos

que lo garanticen y que al mismo tiempo garanticen la libre competencia, la protección del

usuario y la eficacia en la regulación económica de un sector que está sometido al amplio

proceso de transformación tecnológica, de liberalización económica y regulación jurídica.

La convergencia de las tecnologías y la consiguiente convergencia de los mercados,

gracias a la liberalización, permitieron ese fuerte carácter de protección de la competencia

en un mercado integrado en redes universales en grado de vehicular usuarios e

información. De ahí que las telecomunicaciones en su infraestructura esencial, con efectos

sobre las dinámicas sociales, se aprecie como un sistema nervioso que se funda en el

principio de neutralidad tecnológica. 11

�7

Sobre el desarrollo del principio véase: Gabriel Adolfo Jurado. La convergencia del regulador en Colombia. En 8

En: 15 años de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT- República de Colombia. Primera edición, octubre de 2007, págs. 25-38.

En: S. Cassese, “Le droit tout puissant et unique de la société”. Paradossi del diritto amministrativo. 9

Conferencia fue presentada en el Congreso:”European Group of Public Law” (Atenas, 11-13 septiembre de 2009), en el “5th European Jurists’ Forum” (Budapest 1 - 3 octubre 2009) y en el “Colloque International Politique(s) du Droit Public” (Strasburgo 27 – 28 noviembre 2009). Conferencia publicada en el fascículo 4/2009 de la “Rivista trimestrale di diritto pubblico”. Consulta:http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/05/le-droit-tout-puissant-et-unique11-atene-budapest-strasburgo.pdf

Gaspar Ariño Ortiz. Regulación para la convergencia: Su evolución en los últimos quince años. En: 15 años 10

de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. CRT, págs. 239 a 273. Bogotá 2007.

Ampliamente la Corte Constitucional se refirió a las implicaciones de la convergencia en la 11

Sentencia C-403/10.

- La neutralidad tecnológica es un concepto que se deriva técnicamente de la convergencia

entre instrumentos, servicios y redes. Su definición la elaboraron las instituciones de la

regulación y la protección de la competencia. Con su aplicación se busca asegurar una

regulación uniforme para el sistemas de comunicaciones al interior de la sociedad de la

información globalmente considerada. En este ámbito cuentan las instituciones

comunitarias que han definido un marco axiológico y objetivos que se fundan en el

mercado regulado, basado en los resultados del proceso de liberalización. El principio de

neutralidad tecnológica, que informa el mercado así concebido, permite que la

convergencia entre sectores de las TICs, mass media y de la informática tengan un

enfoque unitario que les permita pasar a la comunicación electrónica. Este concepto,

concebido técnicamente y desde la regulación, se convierte con el tiempo en la principal

exigencia de la autoridad de regulación en la resolución de conflictos.

- La libertad de acceso y libertad tecnológica son dos conceptos íntimamente 12

relacionados. Con el primero, se quiere indicar la garantía otorgada a los operadores a

tener acceso a las redes y servicios de transporte, que consagra el Acuerdo de la OMC. La

regulación interviene para asegurar este principio. El régimen aplicable es la Resolución

432 de la Secretaria General de la CAN y, en la regulación nacional, la Resolución 087 de

la CRT. En el ámbito de redes convergentes “una red múltiples servicios”, la regulación

debe ser adaptada a las nuevas necesidades y prioridades. Con la expedición del Decreto

de convergencia, la regulación debe tener en cuenta que los operadores de

telecomunicaciones deberán ofrecer y permitir el uso de sus redes a otros operadores y a

proveedores en condiciones transparentes, no discriminatorias y bajo criterios de precios

orientados a costos eficientes. El segundo, por su parte, se refiere al derecho que tienen

los operadores a utilizar en sus redes la tecnología que mejor se adecue a los fines del

servicio público. La regulación interviene igualmente para garantizar la interconexión de las

redes a efecto de asegurar la competencia y el cumplimiento de los derechos de los

usuarios.

- Del servicio universal público como concepto técnico comenzó siendo el pilar de la 13

sociedad de la información. Posteriormente el concepto fue vinculando por el mismo

proceso de liberalización al desarrollo del mercado competitivo de los servicios. Se

convierte entonces en un criterio de interpretación del derecho comunitario que parte del

supuesto según el cual werio do con la noción de los principios universales del derecho.

Para el TJCA en la Interpretación prejudicial 322-IP-2014 el concepto de juez nacional, de

acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. Los principios universales del derecho son fuente del

derecho comunitario andino, junto con la jurisprudencia y la doctrina. Para definirlos se

�8

Felix Castro Rojas. Regulación para la sociedad de la información. En: 15 años de regulación de las 12

telecomunicaciones en Colombia. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT- República de Colombia. Primera edición, octubre de 2007, págs. 165-180.

Sobre el concepto técnico y su evolución frente al servicio público véase: Y. Poullet. Servicio 13

Universal Público en la política comunitaria en telecomunicaciones. En Informática y Derecho. Madrid.1990.

parte de los principios generales del derecho – los cuales comprenden a la justicia,

equidad, libertad, etc. – y que corresponden a “conceptos o proposiciones de naturaleza

axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido

mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho

como totalidad” . 14

- De acuerdo con el TJCA (Proceso 1-IP-96, supra n. 5.), dichos principios “también gozan

de la virtud de servir de fundamento para que la jurisdicción comunitaria pueda valerse de

ellos en apoyo de la interpretación del derecho, siempre que [éstos] tengan el carácter de

universalmente aceptados o que sean comunes a los países que se integran, tales como

los derechos fundamentales del ser humano”. Es decir, únicamente en casos en los cuales

estos principios tengan un espíritu de “universalidad”, podrán ser considerados como

fuente del derecho subregional y por tanto, servir como herramienta de interpretación de

normas cuya aplicación pueda resultar dudosa.

- El concepto de Regulación es técnica, jurídica y económica. Sin embargo, sobre la noción

jurídica de regulación no se han puesto de acuerdo los estudiosos en el tema. Una

aproximación a su definición la proporciona Lorenzo Villegas afirmando lo siguiente: Un 15

análisis jurídico preliminar permite constatar que la noción de regulación no ha sido del

todo asimilada. Sin embargo, los ejemplos de algunos países permiten reconocer

elementos bastante precisos de definición para hacer de la regulación una noción jurídica,

incluso si del derecho positivo no puede deducirse una concepción completa y homogénea.

Por tanto la noción de regulación que surge del derecho es durable y estructural, y está

ligada a la necesidad de garantizar la satisfacción de ciertos intereses colectivos dentro del

marco del mercado.

- La definición de Sistema es fundamental para la solución de la controversia porque es allí,

en opinión de Lorenzo Villegas, que se originó la regulación en sus distintas acepciones.

Sin embargo, ante lo polémico del concepto, coincido con la definición de Niklas Luhmann

cuando declara que el sistema se crea de la vinculación estructural entre economía y

derecho a partir del concepto legal de propiedad y de contrato. En ese momento el derecho

entra prepotentemente en el escenario de la economía. Son dos conceptos vinculados por

el curso de la evolución social. El sistema es “autopoietico”, es decir, son abiertos frente al

futuro. 16

- El servicio y la red son dos (2) conceptos fundacionales de las telecomunicaciones que

hoy se transforma propiamente en Comunicaciones electrónicas. Como servicio las

telecomunicaciones satisface necesidades vitales de la colectividad, permitiendo a todos

los ciudadanos participar en la vida cultural,social, política y económica del país. La

�9

En: Humberto Zuñiga Schroder.Jerarquía e interacción de fuentes en el marco del derecho comunitario 14

andino.: Marcial Rubio: El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho, Octava Edi- ción, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002, p. 307.http://revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/viewFile/304/269

Lorenzo Villegas Carrasquilla. La noción jurídica de regulación. En: 15 años de regulación de las 15

telecomunicaciones en Colombia. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT- República de Colombia. Primera edición, octubre de 2007, págs. 25-38.

Niklas Luhmann. Economia e diritto. Problemi di collegamento strutturale. L informazione, la 16

telecomunicazione nell economía e nel diritto. Milano. 1989. Pág.27.

prestación del servicio de telecomunicaciones es inherente a la finalidad social del Estado.

Es un servicio público, que por la misma evolución ha sido considerado como el servicio

universal. Junto con la informática y la telemática las telecomunicaciones son materia

relativamente nueva y dinámica por la relevante evolución tecnológica frecuente y

sofisticada; pero igualmente por la evolución regulatoria. En sus inicios el suministro de los

servicios de telecomunicación (originalmente teléfono y telégrafo) estuvo sujeto a un

control público. En Colombia , antes de la Constitución de 1991, el sector de caracterizaba 17

por una estructura fuertemente monopolista, en el cual el Estado, era el único que podía

disponer de la prestación de los servicios de telecomunicaciones. Después de la

Constitución de 1991, las condiciones propiciaron que el sector fuera abierto y competitivo,

en atención de los principios que rigen el Estado Social de Derecho.

- Con el paso del tiempo las telecomunicaciones se fueron convirtiendo en un sector

estratégico para la economía nacional y el progreso social. Cuatro (4) aspectos se 18

destacan en esa evolución: a) la noción de servicio público y el irremediable componente 19

que se rige por las normas de derecho administrativo ; b) el espectro 20

electromagnético como “bien público se da en uso a los privados y es, además, un bien 21

escaso , inenajenable e imprescriptible y está sujeto a la gestión y control del Estado, que 22

deberá intervenirlo para garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso, el

pluralismo informativo y la competencia a fin de evitar prácticas monopolísticas” ; c) el 23

�10

Sobre la evolución véase: Devis Granados, Isaac Alfonso. Historia de las Telecomunicaciones en Colombia. 17

Ed. Ibañez. Bogotá, 2013.

La evolución ha permitido que el sector de las telecomunicaciones se ubique estratégicamente en la 18

economía nacional e internacional. Sobre el particular en las I Jornadas en tecnologías de la información y las telecomunicaciones, celebrada en la Universidad Externado de Colombia entre el 20 y 21 de mayo de 2015, se trataron los temas relacionados con el sector estratégico. Por un lado, el Plan Nacional de Desarrollo para el sector TIC y el alcance de las recomendaciones de la OCDE en telecomunicaciones y el cumplimiento de las normas internacionales. Complementando lo anterior queda claro que en el contexto internacional Colombia, con el cumplimiento de las recomendaciones, se alista para ingresar a la OCDE.

El desarrollo constitucional de las telecomunicaciones como servicio público: Sent. C-318 de 1994 del 19

Magistrado Eduardo Cifuentes. Sent. T-1077 de 2012 del Magistrado: Jorge Ignacio Pretelt.

Como bien lo afirma Jaime Orlando Santofimio:”Esta problemática corresponde no solamente a un desarrollo 20

directo de las normas de la ley de servicios públicos: leyes 142 y 143 de 1994 y sus modificaciones, sino también a los tra bajos reiterados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en el sentido de que no nos encontramos, en cuanto al régimen de los servicios públicos, frente a un sistema jurídico estrictamente inspirado en normas del derecho privado sino que por el contrario estamos frente a un régimen jurídico de carácter mixto, donde se conjugan disposiciones evidentemente sustraídas del derecho privado, especialmente del derecho comercial, con disposiciones radicalmente inspiradas en el derecho administrativo, tendientes fundamentalmente a la protección de una parte que la jurisprudencia siempre ha considerado débil, como es el usuario”. En: Con-Texto. Revista de derecho y economía. No. 20. Octubre de 2004. Acceso a:http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/contexto/article/view/1997/1785.

Según la Corte Constitucional los campos electromagnéticos son una combinación de ondas eléctricas y 21

magnéticas que se desplazan simultáneamente, se propagan a la velocidad de la luz y están caracterizados por una frecuencia y una longitud de onda. Estos campos se generan por fuentes naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son producto del medio ambiente o del propio organismo, como la acumulación de cargas eléctricas en determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las tormentas. Entre las fuentes generadas por el hombre están los rayos X, las antenas de televisión, las estaciones de radio y las estaciones base de telefonía móvil. Ahora bien, los campos electromagnéticos pueden ser: (i) Ionizantes: Son aquellos capaces de romper los enlaces entre las moléculas, son radiaciones altamente energéticas y producen efectos nocivos sobre los tejidos; se destacan los rayos gamma que emiten los materiales radioactivos, los rayos cósmicos y los rayos X. (ii) No ionizantes: Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz sin energía suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad, las microondas y los campos de radiofrecuencia. Sentencia T-397/14

Stefano Rodotà, Ugo Mattei y Edoardo Reviglio. Invertire la rotta. Idee per una reforma della propietà 22

pubblica. Il Mulino. Urbino. 2007. Pág. 297.

En Sent. C-654 del 5 de agosto de 2003 de la Magistrada Ponente Clara Inés Vargas.23

régimen constitucional del Estado Social de Derecho de las telecomunicaciones en la 24

sociedad de la información y los derechos fundamentales tales como el acceso a la 25

información, la protección de datos personales, derecho a la intimidad y Habeas Data, la

libertad de expresión, la protección del consumidor y al competencia y d) la intervención del

Estado en la economía, la constitución económica, la competencia y la integración

económica.

- Así surge el derecho de las telecomunicaciones que presenta una original fisionomía. En

ella se reconocen aspectos típicos del derecho positivo comparado, derecho comunitario,

derecho constitucional y derecho administrativo. En suma, el derecho de las

telecomunicaciones se da entre competencias concurrentes. El derecho de las

telecomunicaciones, en suma, nos dice Bertolini, representa un sector innovador del

derecho público de la economía, que se ha venido formando en los últimos cincuenta

años, en razón de creciente exigencia (sociales y económicas) de comunicaciones globales

integradas. 26

- El derecho público económico se refiere a las relaciones entre el Estado, mercado y

economía. En particular, se tiene en cuenta el rol del derecho comunitario y de la

integración económica y comercial. Los instrumentos del derecho público económico han

mutado los sistemas públicos de control sobre el desenvolvimiento de las actividades

económicas; han cambiado la disciplina publicista sustancial a la cual están sometidas las

actividades económicas privadas y públicas y los fenómenos de las privatizaciones y los

procesos de liberalización se han convertido en un nuevo orden ( como sistema o en red)

en el ámbito de la integración tanto europea, como mundial de los mercados. Finalmente,

en materia de servicios públicos la situación es paradigmática por los instrumentos a través

de los cuales los poderes públicos desarrollan su función de control de la economía: son

ellos ampliamente conocidos por el derecho administrativo:concesiones, autorizaciones,

autoridades de regulación, liberalizaciones de los servicios públicos, la intervención en la

actividad financiera, pactos de estabilidad y los progresos de la globalización, entre otros.

En suma, el derecho público económico permitirá explicar el contrato de acceso,uso e

interconexión y su naturaleza mixta o híbrida en el contexto económico en el que opera,

que se valida así mismo con la interpretación prejudicial del TJCA Proceso 322 - IP-2014.

- Como se mencionó anteriormente, el segundo componente fundacional de las

telecomunicaciones es la red (es) que en los inicios se subordina inicialmente al servicio.

La distinción entre lo que es la red y lo que es el servicio se originó en el derecho

comunitario de la liberalización del sector de las telecomunicaciones, que es el verdadero

momento genético del “derecho de las redes”. La red, en la medida en que simboliza el

sometimiento, da a entender también que como útil tiene un poder organizador que

contiene y transforma acciones o energías opuestas. Es la red uno de los útiles que

�11

Véase: E. Cheli. La liberalizzazione delle telecomunicazione. La convergenza multimediale tra 24

telecomunicazione e televisione. Centro studi telecomunicazioni dell Università di Firenza. Gennaio, 2000. Conferencia. También: Marco Bertolini. Tesis de doctorado. 2013. Consulta en web: elea.unisa.it:8080/jspui/bitstream/10556/…/tesi%20M.%20Bertolini.pdf.

Stefano Rodotà. Il mondo nella rete. Quali i diritti, quali i vincoli. Editori Laterza. Roma, 2014.25

26

aunque ligera e intangible es resistente . En la metáfora de la red el elemento básico es 27 28

la interconexión, concepto este que igual ha evolucionado frente al otro concepto que es el

“acceso”. Si antes la interconexión era el género y el acceso la especie, hoy se invierten los

papeles y el acceso es el género y la interconexión es la especie.

- La interconexión es básica en la red y corresponde a la idea afin de la red en términos

sociales, de negocios y telecomunicaciones. Su concepto se familiariza con la visión

inherente a la más moderna de las herramientas, Internet, que vista, al menos al principio,

como un medio para contactar a los individuos, es también un espacio vasto e invisible

extendido por toda la tierra. La interconexión, simbólicamente hablando son los nudos en la

red que lo une todo. Según Martha Clemencia Cediel de Peña, la interconexión es un

concepto técnico.

- Lo anterior lleva a que el asunto sobre el que trata la controversia involucra un componente

técnico y las definiciones en torno al mismo se remiten a la normativa comunitaria, que no

solamente complementa sino que exige coherencia con las bases axiológicas de la misma.

Además, si las definiciones entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la

base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, se entiende que

sea la CRC como autoridad técnica la que le competente el análisis de si las definiciones

potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino. De ahí, los

“deberá” de la interpretación prejudicial respecto de la actualización y definición de los

conceptos técnicos por parte de la autoridad de regulación.

!2.- Razones de orden Contextual: !En el análisis del caso sometido a consideración del Tribunal Arbitral se requería tomar en

cuenta un criterio complementario e integrador de los aspectos atinentes al examen de la

interconexión en: su definición, su rol en la sociedad de la información y su influencia en la

contratación y la regulación. Así mismo, la función de las autoridades de regulación y, por

ende, de los mecanismos de resolución de controversias.

!Si bien la liberalización contribuyó finalmente a la creación de un mercado competitivo no

sobraba el detenimiento en la formación de conceptos, que estrechamente vinculados,

conferían sentido al contexto del contrato en la realidad. Los aspectos que debe destacarse

bajo este punto de vista son tres (3):

!i) La liberalización de los servicios, globalización y la regulación de los servicios de telecomunicaciones. Aspectos generales.

!

�12

Taschen. Libros de los símbolos. Pág. 518.27

El análisis de las redes en las ciencias sociales y en el derecho ha sido desarrollado por Fabiana Di Porto en 28

el tratado de derecho de la economía. “ La disciplina delle reti nel diritto dell economía” (La disciplina de las redes en el derecho y la economía” ) Ed. Cedam. Milano. 2008.

En efecto, como en otra oportunidad se sostuvo, los profundos cambios que se dieron en el

mundo de las telecomunicaciones, desde comienzos de los años 80 y hasta la fecha, son

una muestra de la evolución de un mercado, fuertemente dinámico, complejo y exigente en

cuanto a factores económicos que equilibren las relaciones entre innovación, tecnología y

competencia. La acción comunitaria, como principal motor de la liberalización en el sector de

las telecomunicaciones, proporciona un derecho comunitario que establece los principales

parámetros sobre los cuales se funda dicho proceso que encuentra asidero en la idea según

la cual un régimen jurídico de los servicios públicos que esté basado en el monopolio legal,

frena el desarrollo económico y limita el bienestar colectivo.

!Por ello, la progresiva liberalización de los servicios con miras a la integración económica

supone un sistema común de regulación que tenga por finalidad expandir los principios de

competencia y la libertad de ingreso al mercado, con claros compromisos por parte de los

países miembros de lograr un mercado interno orientado en favor de los usuarios y del

desarrollo social y económico de los países miembros. Para el logro de dicha finalidad la

armonización de las directivas en relación con el derecho interno de cada país miembro

darían la solidez para remover los obstáculos normativos y llegar finalmente a la

liberalización. Así, las cosas, el mercado y la regulación pueden interactuar con el fin de

lograr que esa dinámica competitiva sea compatible con los objetivos del servicio público y

compatible, también, con los objetivos de la integración en un esquema de libertad

económica y bien común.

!La liberalización implicaría, entonces, que la competencia, la convergencia y la globalización

adquieren un valor que se concretarían en: mayor calidad y cubrimiento de los servicios de

telecomunicación, mejores posibilidades de incursionar en mercados extranjeros así como de

operadores extranjeros para que participen en el mercado y facilitar el transporte de

diferentes tipos de datos, tales como voz, vídeo, etc a través de una única infraestructura de

red. Adicionalmente, el principio de acceso y servicio universal permitiría también que los

servicios llegarán a un número mayor de personas a las cuales por su ubicación geográfica

se les dificulta el acceso o no tienen facilidad de costear el servicio.

!En ese orden de ideas, la liberalización para el caso de los países firmantes del Acuerdo de

Cartagena comenzó a gestarse en el momento en que quedó previsto expresamente en los

artículos 79 y 80 que la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaria

General, aprobaría el marco general de principios y normas para lograr la liberalización del

comercio de los servicios con el propósito de promover el desarrollo equilibrado y armónico

de los Países Miembros.La liberalización en el marco común del Acuerdo de Integración para

el comercio de servicios de telecomunicaciones tiene como fundamento legal y punto de

partida el Acuerdo de Cartagena se rige por la Decisión 439 y por la Decisión 462.

!Mediante la primera de las Decisiones se adoptó el Marco General de Principios y Normas

para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina. Hace alusión a los

modos de prestación de servicios de toda clases de ellos.Así las cosas, el contenido y

�13

alcance de la norma general aplicable a la liberalización de servicios, establecida en el

artículo 2 de la Decisión 439, determinó que debe entenderse por comercio de servicios, los

modos de prestación y las medidas adoptadas por los países Miembros que afecten a éste.

!Posteriormente con la Decisión 510 se dictó el Inventario de Medidas Restrictivas del

Comercio de Servicios y luego con la Decisión 629 se plantea la metodología para eliminar

las barreras al comercio de servicios. Por su parte, la norma especial aplicable a servicios de

telecomunicaciones, prevista en el artículo 4 numeral 1 literales a) y b) de la Decisión 462 de

1999, se refiere a contratos de interconexión establecida en el artículo 35 de la Resolución

432 de la SGCAN, frente a contratos de interconexión celebrados y ejecutados entre

operadores ubicados en un mismo país miembro.

!La Decisión 462 de manera específica regula las condiciones para lograr una correcta

liberalización del servicio de telecomunicaciones en aras de consolidar un Mercado Común

Andino de Telecomunicaciones, todo esto acorde con el artículo 1 de la Decisión 462 en

donde sus objetivos principales son: i) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre

comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma

establecido en la presente Decisión; ii) Propiciar la armonización de las normas necesarias

para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; iii) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.

!Bajo este esquema general el proceso de liberación progresiva de los servicios públicos de

telecomunicación, a partir de la interpretación prejudicial, permite comprender que existe un

“soporte axiológico” que busca contribuir a la realización del programa andino de

liberalización. Los objetivos dirigidos a dicho mercado son, a saber:

!• Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los

servicios públicos de telecomunicaciones. • Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión

estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el

campo de las telecomunicaciones. • Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de

Telecomunicaciones. • Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las

telecomunicaciones. • Incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de

estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para

lograr una inserción efectiva en el mercado global.

!Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la

Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la

regulación comunitaria:

!�14

• Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de

la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida,

trato nacional, transparencia y statu quo. Esto es muy importante, ya que

se enmarca la l iberal ización del mercado de servic ios de

telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de

servicios. (artículo 5 de la Decisión 462).

!• Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y

confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462);

acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25

numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de

elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462). La parte considerativa

de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la

interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los

usuarios…”

!• Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones.

La interconexión debe garantizar el fomento y desarrollo justo y adecuado

de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el

establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los

servicios y el acceso a dichas redes”. Asimismo, se desarrolla en los

artículos 4 y 6 de la mencionada resolución).

!• Obligatoriedad de la interconexión no discriminatoria, con cargos de

interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la

incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30

de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432)

!En ese orden de ideas, es claro que la regulación comunitaria del comercio de servicios de

telecomunicaciones descansa sobre dicho soporte axiológico y el mismo se extiende

concepto de comercio de servicios. Igualmente, a la solución de conflictos entre operadores

locales, los cargos de acceso y la utilidad razonable. Se confirma de lo dicho que existe una

relación inescindible entre el proceso de liberalización y los principios de no discriminación y

de la libre competencia.

!2 - La interpretación e integración del contrato de acceso,uso e interconexión: La buena fe contractual y el gobierno de la discresionalidad contractual !Ahora bien, la influencia de la liberalización alcanzó tanto la contratación como la

regulación. Una mirada sobre la modalidad contractual, analizándola a la luz del derecho

nacional, comparado y particularmente desde la normatividad comunitaria, explica que era

necesario abordar el tema de la interpretación e integración del contrato de acceso, uso e

�15

interconexión; lo que implicaba que no resultaba factible que el Tribunal Arbitral en su

interpretación del contrato lo aislara del contexto económico en el que operaba.

!En efecto, el Tribunal Arbitral estimó procedente revisar el contrato de acceso, uso e

interconexión, celebrado por ETB y Comcel el 13 de Noviembre de 1998, partiendo de la

consideración según la cual si el asunto sometido a su consideración giraba al alrededor de

las diferencias con relación al pago del cargo de acceso, entonces el asunto era netamente

contractual. A mi juicio, como lo anticipé, no es sólo el aislamiento en la interpretación del

contrato, sino también frente al mismo la consideración de la integración que normalmente

acompaña la primera. Esta situación generó que el Tribunal Arbitral no tuviera en cuenta lo

indicado por el TJCA respecto a la aplicación del principio de buena fe contractual, para

efecto de equilibrio económico que debe existir en los contratos de interconexión. En efecto

el TJCA indicó:

!Las condiciones económicas de los escenarios donde se presta el servicio de telecomunicaciones pueden ser volátiles. Existen muchos factores que pueden afectar la economía, el mercado y los esquemas de precios y transacciones de un país, que efectivamente pueden perturbar el equilibrio económico de los contratos, específicamente de aquellos que se conocen como de tracto sucesivo o que despliegan su ejecución a lo largo del tiempo (principio Rebus sic stantibus). !!

La problemática de la integración del contrato por mucho tiempo fue poco debatida. Sin

embargo, en la actualidad ha vuelto a retomarse por considerarse conducente y útil ante las

intervenciones de los legisladores y de la regulación que cada vez más se integran a

numerosos tipos de acuerdos contractuales, especialmente en materia de contratación de

masa en los que la protección del consumidor y el usuario ha venido adquiriendo una

importancia mayor en vista de la debilidad de una de las partes contratantes. Lo que en

últimas se logra con la integración es incorporar al acuerdo disposiciones que reequilibren el

desequilibrio resultante de la contratación.

!Sabido es que en los años 60 y 70 se privilegiaba el principio de intangibilidad de la

autonomía privada. Con el paso del tiempo, la globalización y la contratación cada vez más

compleja va adquiriendo importancia central de los estudios en la materia. La pertinencia de

la teoría se ha hecho palpable y ha resultado imprescindible y de viva actualidad

especialmente frente a temas de vanguardia como en la contratación en telecomunicaciones, internet e informática en razón a su complejidad a fin de abordar en el

reglamento contractual el problema del concurso de voluntades de las partes con otras

fuentes.

!La integración del contrato se trata del concurso de fuentes distintas a la voluntad de las

partes en la determinación del reglamento contractual. En sus inicios, la integración del

contrato fue propuesta por el Profesor italiano Stefano Rodotà a finales de los años 60 y

volvió a retomarla el mismo autor en el 2004, con la idea de recalcar que al acudir a

�16

procedimientos lógicos y analógicos para la interpretación de la ley se logra la

autointegración, que es la actitud del ordenamiento para autocompletarse.

!Para comprender de que se trata es vital diferenciar en primer término la integración de la

interpretación. En efecto, en la década de los 60 era típico considerar análogo el mecanismo

de integración del contrato con aquel de la interpretación. Se consideraba, en sustancia, que

en caso de integración operaban los mecanismo analógicos típicos de la interpretación. Se

afirmaba que las normas dirigidas a integrar el contenido del contrato operaban en el mismo

modo como operaban los mecanismos de interpretación, cuya función era aquella de colmar

las lagunas resultantes del pacto privado. Este punto de vista era del todo funcional en el

momento en que predominaba el principio de intangibilidad de la autonomía contractual, que

no necesitaba de intervenciones externas.

!Al respecto anotaba Rodotà:

!“Una construcción de tal naturaleza estaba en posibilidad de satisfacer una doble exigencia: por un lado justificar la neta separación de dos mundos, aquel de la ley y aquel de la voluntad privada, cada uno de los cuales no necesitaba alguna intervención externa para su integral funcionamiento; del otro, y como especificación del precedente, confirmar el principio según la cual la naturaleza misma de las relaciones interprivados (contractuales), excluyendo la necesidad de intervenciones externas que le permitirían el pleno desarrollo, se oponían a cualquier forma de heterointegración (sin que en esos casos se consideraran anómalos o excepcionales). De esta manera, ante la contradicción es importante subrayar como las normas dirigidas a integrar el contrato tenían la función no de colmar las lagunas del reglamento contractual, sino aquella de “inserir” el contrato en la situación socio-económica en la cual viene formada”. !

Así las cosas, la autonomía privada siempre se ha mantenido como el motor del contrato,

desde el momento en que sin acuerdo de las partes el negocio jurídico no puede existir, pero

una vez formado, este es sujeto a la intervención de eventuales y posteriores fuentes,

expresiones de intereses y principios del ordenamiento distintos de la voluntad de las partes

a ellas externas.

! Agregaba Rodotà:

!“ es evidente, entonces, que la diversidad de fuentes se inspiran cada una en peculiares evaluaciones; pero aquí interesa mostrar solamente que todas convergen en la finalidad común de la construcción del reglamento contractual; respecto a este último la particular ratio de las singulares fuentes no es un problema, mirando exclusivamente cada una de ellas, en si considerada.” !

Se evidencia, entonces, que existe la posibilidad de que algunas normas impliquen la

intervención de factores externos en la determinación del reglamento contractual. En la obra

sucesiva, Rodotà se mantiene en la idea de hetero- determinación y se refiere en extenso a

la cláusula de buena fe.

�17

!Siempre en línea con la doctrina de la época, que sostenía la máxima autonomía de las

partes y, por lo tanto, adversa a las cláusulas generales tanto la corrección como la buena fe

fueron consideradas normas marginales del ordenamiento, con función limitada a resolver su

contenido normativo.

!Así, por ejemplo, se decía en una sentencia de casación en 1963:

!“El deber genérico de lealtad y corrección sin embargo se tiene en cuenta en el sistema jurídico actual, sobre todo en materia de contrato, pero el incumplimiento de ese deber, cuando la ley no aplica una sanción autónoma, puede constituir sólo un criterio para la evaluación y calificación de la conducta. !Dicho deber no vale para crear, por si mismo, un derecho subjetivo tutelado “erga omnes” por la observancia del precepto del “neminem laedere” cuando tal derecho no sea reconocido por una expresa disposición de ley. Por lo tanto, un comportamiento contrario a los deberes de lealtad, de corrección y de solidaridad no puede ser reputado ilegítimo y culposo, ni puede ser fuente de responsabilidad por daños cuando concretas violaciones de un derecho ya reconocidos con base en otras normas.(Cass. n. 357/1963). !

Gracias a la teorías delineadas por Rodotà con el transcurrir del tiempo se ha podido

subvertir esta concepción restrictiva de la buena fe, atribuyéndole a este principio un rol más

significativo.

!La buena fede, es decir, un vez reconociendo el contrato no más como negocio aislado, sino

inserto en un determinado contexto económico y social, asume la función de permitir la

coordinación del reglamento contractual con los valores expresos en el ordenamiento

jurídico, y antes que todo del principio constitucional de la solidaridad.

!Resulta significativo lo que considera Stefano Rodotà sobre este punto:

!“Quien plantea correctamente el problema de la coherencia interna del sistema, puede darse cuenta que la armonía entre específicos complejos normativos y las tendencias generales de las legislaciones es cuestión que se repropone continuamente en los acontecimiento históricos, y que puede ser resuelta gracias a instrumentos que, por su elasticidad, permitiría una adecuación continúa de las normas y principios. Venida a menos el referente a la solidaridad corporativa (principio históricamente prevalente al momento de entrada en vigor del nuevo código civil), no por eso está caduca la posibilidad de caracterizar la corrección sobre la bases de nuevos principios que rigen el ordenamiento, y la necesidad de valorar las relaciones interprivados según criterios que permitirían insertar correctamente en el contexto social. En tal sentido, es exacto considerar que el art. 1175 vale para advertir al juez de la necesidad que ello opere, en el caso concreto, el indispensable vinculación de las disposiciones particulares de ley con los fundamentos ético-sociales de todo el ordenamiento. Debe ser claro, que el interprete, así operado, no puede obtener un genérico humus etico-sociale. Su actividad deberá desarrollarse en el ámbito señalado por las normas positivas, sin

�18

la pretensión de sustituir a estas últimas valoraciones que no han encontrado consagración legislativa, pero sin arbitrarias discriminaciones entre las normas que concurren a constituir el ordenamiento legislativo”. !

Después de un largo recorrido gracias a la jurisprudencia, los principios arriba expuestos

fueron adoptados en los años recientes afirmado que la buena fe concurre a la formación de

la regla iuris:

!“el deber de corrección se presenta en el sistema como límite interno de cada situación jurídica subjetiva, activa o pasiva, contractualmente atribuida, concurriendo, por ende, a la relativa conformación en sentido amplio y estricto respecto a la fisionomía aparente, de manera que el obsequio a la legalidad formal no se traduzca en sacrificio de la justicia sustancial e no resulte, por ello, desatendido el deber inderogable de solidaridad, constitucionalizado (art. 2 Cost.), que, aplicado a los contratos , determina integramente el contenido o sus efectos (art. 1374 c.c.) y debe, a un tiempo, orientar la interpretación (art. 1366 cod. civ.) y la ejecución del contrato (art. 1375 cod. civ.), en el respeto del ya conocido principio según el cual a cada uno de los contratantes es llamado a salvaguardar los intereses del otro, si esto no comporta una apreciable sacrificio del interés propio”. !

Así, la cláusula de buena fe como fuente de integración del reglamento contractual es hasta

hoy un dato adquirido de la jurisprudencia. Una cita, ex multis, a título de ejemplo, lo

demuestra en un reciente fallo de la Suprema Corte Italiana:

!“Los principios de corrección y buena fe en la ejecución de los contratos y en su interpretación, de los que da cuenta los art. 1175, 1366 e 1375 c. c., muestran o son relevantes sobre el plano de la individualización de las obligaciones contractuales, sea sobre aquello del balance o balanceamiento de intereses contrapuestos de las partes. Sobre el primer aspecto, ellos imponen a las partes de cumplir obligaciones que aunque no expresamente previstas en el contrato o por la ley, sea necesario para preservar los intereses de la contraparte; bajo el segundo aspecto, permite al juez de intervenir también en el sentido de modificar o integrar sobre el contenido del contrato cuando sea necesario para garantizar el equitativo y componer o ajustar los intereses de las partes y prevenir o reprimir el abuso del derecho” (Cass. n. 20106/2009). !

La importancia de la obra de Rodotà está subrayada no sólo en la ya consolidada presencia

de la cláusula de buena fe como regla iuris en las decisiones jurisprudenciales, sino también

en la aparición de la expresión buena fe en los textos legislativos, entre los cuales se cuenta,

el código del consumo y la constitución. La buena fe hace su aparición entre los principios de

Unidroit (art. 1.7) así como en los principios del derecho comunitario europeo de los

contratos.

!Para el caso Colombiano tenemos que la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso

administrativo, Sección tercera subsección C, del Consejo de Estado, en fallo del 9 de mayo

�19

de 2011 con ponencia de Enrique Gil Botero se refirió al tema de la interpretación e 29

integración de los contratos en los siguientes términos:

!“ En consecuencia, frente al contrato (privado o público) operan los fenómenos de la integración y interpretación, el primero está asociado a la verificación y articulación de las normas de orden público que, sin encontrarse expresamente estipuladas por las partes, integran el negocio jurídico y se imbrican con el mismo, mientras que el segundo se refiere a la forma cómo se fija el contenido y alcance de las cláusulas convencionales y su aplicación. En otros términos, la voluntad expresa o ínsita de las partes es susceptible de ser objeto de interpretación, mientras que donde ella no recae es que se genera el efecto integrador u objetivo, ya que en este escenario, el operador jurídico vincula al negocio las normas suplementarias –a efectos de llenar vacíos o lagunas– y las imperativas –en aras de verificar que la declaración se ciña a los postulados normativos prevalentes–.

La distinción mencionada ha sido desarrollada por la doctrina extranjera, en los términos que

se transcriben:

“Sobre la misma línea de distinción entre interpretación y valoración jurídica se establece también el criterio diferencial entre interpretación e integración del negocio, lo mismo que entre interpretación y corrección (conversión) del mismo. También el criterio de que hablamos se configura diversamente según el modo de concebir la tarea de interpretación. Para el que esta tarea consiste en determinar la “voluntad real” de las partes, la interpretación termina cuando no cabe ya discusión sobre esta voluntad real y allí comenzaría la integración. En cambio, para el que considera la tarea de reconstruir el significado objetivo del acto, la interpretación va más allá y se extiende también a aspectos del negocio que no constituirían objeto de consciente reflexión (…), puntos para los cuales es inútil e irrelevante ir a buscar una voluntad “suponible” o “presumible” que en realidad no existió. Si como se ha dicho, la interpretación trata de desarrollar en su coherencia lógica la fórmula de la declaración o la estructura del acto para obtener de ella la idea más apropiada, esto lleva necesariamente a poner en claro también el contenido implícito o marginal del negocio que no se ha manifestado en la fórmula o estructura del mismo y que a lo sumo permanece en la sobre también de la conciencia de las partes. Sucede a menudo que los puntos a esclarecer surjan de una existencia lógica, social o jurídica, del complejo de cuanto se ha dicho y hecho y, por tanto, sean inferibles y recognocibles (sic) de la declaración o del comportamiento en virtud de un nexo necesario. De esto surge, de pronto, la diferencia entre la interpretación, de un lado, aunque integradora (que por ello no deja de ser interpretación) y de la integración del negocio, por otro, o más exactamente de sus efectos, mediante normas supletorias.

“La que llamamos la interpretación integradoras recae sobre puntos de la regulación negocial que, no estando comprendidos en la fórmula, pueden en todo caso comprenderse en la idea que ella expresa, siendo, por ello, encuadrados en el contenido del negocio. Los puntos a indagar en vía de interpretación se infieren siempre del complejo de la declaración valorado con la medida de la buena fe, de

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Radicación número: 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863). Consulta: http://www.tesauro.com.co/29

PERFERCCIONANueva_carpeta/JINTERPRETACIN2.html

los usos sociales, etc., de forma que en tal medida son inteligibles y recognoscibles por las mismas partes.

El hecho de que la convención pueda ser interpretada no quiere ello significar que el proceso hermenéutico del contrato esté aislado de las condiciones objetivas del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, se circunscriba a la determinación de lo real y efectivamente pactado o acordado por las partes contratantes. En otros términos, la interpretación posee una naturaleza dual o bifronte; la subjetiva, encaminada a desentrañar la voluntad material de los sujetos contratantes, y la objetiva, cuya finalidad consiste en analizar el acuerdo a la luz de las normas imperativas, los principios generales del derecho, el tráfico jurídico y los usos sociales.

En consecuencia, se reitera, los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio consagran el principio de buena fe contractual, postulado que tanto en su dimensión subjetiva como objetiva integran al negocio jurídico una serie de principios, valores y reglas que aunque no se encuentren de manera expresa estipuladas, sí son de obligatorio cumplimiento para las partes pues se vinculan al mismo para facilitar la integración y la interpretación del contrato, lo que permite establecer su verdadero y real contenido y alcance.

En esa línea de pensamiento, es posible que desde el plano subjetivo el acuerdo de voluntades sea lo suficientemente claro al grado que no sea necesario aplicar los criterios hermenéuticos para indagar por la voluntad real; no obstante, será procedente la interpretación del contrato desde la perspectiva objetiva, en aras de fijar si el acuerdo se acompasa con los lineamientos jurídicos imperativos, las buenas costumbres, la moralidad, los derechos fundamentales e inclusive con los principios generales del derecho (v.gr. principio de buena fe y de no abuso del derecho).Esta importante herramienta, huelga reiterarlo, no puede erigirse en un instrumento para cercenar o modificar la voluntad del los contratantes en aquellos aspectos o lugares donde la autonomía de la voluntad no tiene restricciones o limitaciones derivadas de los factores legales o normativos enunciados.

Desde esa panorámica, la autonomía de la voluntad y la garantía de respeto por las disposiciones incorporadas al negocio jurídico al momento de su celebración, encuentran límites en el constitucionalismo moderno porque la norma superior se imbrica y fluye a través de diversos vasos comunicantes a lo largo del ordenamiento jurídico, es decir lo integra, circunstancia que debilita en la actualidad las fronteras trazadas entre el derecho público y el privado, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“De este modo, el ejercicio de la autonomía de la voluntad para contratar encuentra restricciones constitucionales, propias de la función social que la Constitución Política le adscribe a la propiedad privada y, por ende, a la empresa (arts. 58 y 333 C.P.). Es evidente que tales restricciones se potencian para el caso de las entidades que prestan servicios públicos y adquieren un contenido aún más significativo cuando, (…) el objetivo contractual tiene estrecha relación con la eficacia de derechos fundamentales y por ende el ejercicio de la autonomía de la voluntad para contratar (…)debe producir efectos compatibles con la preservación del contenido esencial del derecho y los derechos constitucionales que le son inherentes al mismo…

“(…) Podría sostenerse que, dada la autonomía de la voluntad que informa las relaciones entre particulares, este asunto, debería ser dirimido por la jurisdicción ordinaria civil, empero, el debate tal y como está planteado excede la discusión meramente legal para involucrar un asunto de relevancia constitucional en la cual

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están involucrados derechos amparados consagrados en tratados internacionales conforme a los cuales deben interpretarse aquellos reconocidos en la Carta Política (art. 93 C.P.) y respecto de los cuales el Estado colombiano debe garantizar su efectividad (art. 2 Superior).

(…)

“No obstante, esa posición sería aceptable en un Estado de derecho, en el que las consecuencias perversas de la aplicación de las normas no eran tenidas en cuenta por los operadores jurídicos, lo cual no opera en el nuevo modelo político acogido por el Constituyente de 1991, en el cual la razón de ser de todo ordenamiento jurídico es la persona. Así las cosas, la eficacia directa de los derechos fundamentales entre particulares obliga a llegar a una conclusión diferente a la que adoptó el juez de tutela de segunda instancia y más cuando la lesión que se prodiga a uno de los contratantes es desproporcionada frente al deber de respeto de los derechos que a toda persona incumbe, de allí que el artículo 95-1 de la Carta imponga como deber de la persona “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.”(negrillas de la Sala).

Inclusive, desde la propia teoría del negocio jurídico se han prohijado las labores de integración e interpretación del mismo en aras de garantizar, al margen de los acuerdos expresos y el contenido del clausulado, el respeto por los derechos ajenos y las normas de orden público. Al respecto, el reconocido tratadista Álvaro Pérez Vives con sobresaliente claridad, contundencia, y emotiva estética señaló:

“De igual manera, el contrato ha dejado de ser el producto de voluntades soberanas y autónomas. La convención es tanto más respetable cuanto mejor interprete las necesidades e intereses colectivos. Si sus cláusulas son leoninas, si atropellan a la parte contractualmente débil, si sus condiciones no podrían subsistir sin constituir una injusticia por causa del cambio de la situación imperante al momento de pactarse, si ellas revelan el aprovechamiento de circunstancias en forma excesivamente onerosa para la parte que tuvo que ceder a la presión de las circunstancias, si a la obligación de una de dichas partes falta, en todo o en parte, su causa, interviene el juez y modifica o destruye el contrato.

“Estamos, pues, muy lejos de la regla pacta sunt servada, en la misma forma que al principio dura lex sed lex se ha opuesto otro que dice summun jus summa injuria.

“Suele objetarse contra esta manera de ver las cosas que sería el imperio de la arbitrariedad y que el juzgador podría convertirse en un ser tiránico y omnímodo.

“El argumento es especioso. Parte del supuesto de que, bajo el vicio de la exégesis, el juzgador o el intérprete no pueden llegar a ser, al igual que bajo otro sistema, injustos o arbitrarios. En todo intento de interpretación de un texto legal y de aplicación del derecho, tiene el juzgador poderes y facultades que, precisamente por su posición, pueden llevarlo a la arbitrariedad y a la injusticia. Pero esto no es patrimonio exclusivo de un solo sistema. Ya hemos visto a qué conclusiones monstruosas puede llevar el método tradicional que parte del supuesto de un “absoluto respeto a las normas legales”.

“En toda época las leyes han dicho lo que los intérpretes y juzgadores han querido que digan. Sólo que el criterio predominante es el fruto del desarrollo económico y social.

“(…) El jurista debe hallarse convencido de que su tarea es la más importante dentro del conglomerado humano, puesto que a él le corresponde tomar el texto

�22

de la ley, los presupuestos gramaticales de la misma, y acomodarlos al ritmo siempre cambiante de las necesidades colectivas. Mediante ese proceder ayudará a descargar el horizonte de las tormentosas nubes revolucionarias. La conmoción jamás ha sido producto de los principios que nosotros exponemos; ella proviene del estancamiento de las ideas y de los sentimientos. La historia presiona sin cesar; el muro de contención creado por los intereses reaccionarios es muy débil. Cuando la marejada ha llegado a su punto culminante, si nada hay que la calme, surge la revuelta y restablece el equilibrio social alterado.

“Inútil es, como lo hace Laurent, dirigir sus quejas al legislador. Éste se ha demostrado impotente para resolver adecuadamente el problema. Sólo el jurista puede enmendar sus yerros y corregir sus equivocaciones. El verdadero “sentido de la ley” no lo imprime quien la dicta sino quien la aplica. Y es porque a los encargados de aplicarla les falta un suficiente bagaje de equidad y sensibilidad social, por lo que sus fallos reflejan la injusticia de un sistema jurídico an t icuado o encaminado a la de fensa de mezqu inos in te reses dominantes.”(Cursivas del original - negrillas adicionales).

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se instauró en el ordenamiento jurídico el principio de interpretación conforme, de allí que cualquier norma o acto jurídico en su aplicación debe consultar los postulados superiores, inclusive si su entrada en vigencia fue anterior a la del texto constitucional; en consecuencia, todo precepto o actuación que desconozca o contravenga los límites fijados por el Constituyente estará afectado de un vicio en su validez y, en consecuencia, tendrá que ser modificado o ajustado a esos lineamientos so pena de que se produzca su retiro del ordenamiento.

De allí que, en el caso concreto, la controversia desborda los lineamientos propios de un conflicto de corte individualista o subjetivo en el que habría lugar, de manera eventual, a la aplicación de la teoría de la preservación del negocio jurídico, es decir, a restablecer el equilibrio económico aparentemente resquebrajado pero manteniendo la eficacia del contrato. Por lo tanto, en este tipo de escenarios huelga reiterar que el contrato no puede desconocer el principio de la defensa del interés general, los postulados o principios constitucionales, ni mucho menos el principio de buena fe que dimana de cualquier acuerdo contractual.

Sin ambages, el eximio doctrinante y profesor Fernando Hinestrosa ha reconocido la relevancia e importancia de la labor de interpretación e integración del negocio jurídico, en los siguientes términos:

“Se distingue entre la verdadera integración, ampliación del contenido originario con las disposiciones legales relativas al tipo de actividad en donde se ha ubicado la examinada y la interpretación integradora, adición resultante de circunstancias anteriores, contemporáneas o posteriores al acto, que se concluye en él luego de apreciadas y valoradas por el intérprete en su labor de indagación del verdadero significado de la disposición.

“(…) Se dice y repite que la interpretación del negocio jurídico tiene por finalidad desentrañar la intención genuina de su autor o sus autores; que la tarea del juez al respecto consiste en ello, y dijérase que nada más que en ello, o sea, que en últimas, en establecer que lo importante y definitivo no es qué pudo haber querido este o aquel sujeto negocial, solo o junto con otro, sino cuál es el sentido común, socialmente reconocible y aceptable de su comportamiento dispositivo, cómo pudo haberlo entendido rectamente su destinatario u observador, y cómo lo entendió, valorando la lealtad y la corrección de cada cual.”(negrillas y subrayado fuera del texto).

�23

!En los términos antes planteados, en materia de servicios públicos que hacen parte de la

finalidad social del Estado y sobre los cuales se debe garantizar la prestación eficiente y

permanente, la habilitación contenida en los artículos 365 y siguientes del texto constitucional

permite inferir que el escenario en el que se prestan los mismos es propio de un régimen

jurídico especial, en el que impera en la prestación y suministro un esquema económico de mercado que, en virtud de la esencialidad de los bienes jurídicos que se tranzan y

comercian, se encuentra ampliamente regulado, vigilado e intervenido por el aparato

estatal.

!Además, el artículo 34 de la ley 142 de 1994 prohíbe a las empresas de servicios públicos,

en todos sus actos o negocios, otorgar privilegios o introducir discriminaciones injustificadas,

así como obliga a abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad de generar o restringir

en forma indebida la competencia; lo anterior, máxime si el numeral 2 de esa disposición

establece uno de los principios elementales de la teoría y práctica de los servicios públicos

domiciliarios y es la mínima correspondencia que debe existir entre los costos y gastos de

operación del servicio y las tarifas del mismo, razón por la que se encuentra proscrita la

prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo.

!Sintetizando, la integración ocurre cuando el texto adolece de defectos, de oscuridad o

ambigüedad, o es incompleto o equivocado, o cuando las expresiones y aun las mismas

ideas de las partes carecen de claridad o de exactitud, o bien, porque la consecuencia

jurídica no la conocen las partes lo suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron

determinada situación que se produce después.

!3.- La regulación del mercado y la disciplina del contrato !De lo anterior, queda claro que hay una vinculación ineludible entre el contrato de acceso,

uso e interconexión y el proceso de liberalización . Dicha vinculación se deriva de los 30

objetivos y principios para el comercio de servicios de telecomunicaciones en el marco

comunitario andino. Para el TJCA, desde esa base de objetivos y principios, se puede

abordar de una manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de

interconexión.

!A partir de esa premisa en esta sección me referiré a la descripción del contexto del contrato, y particularmente a la relación entre regulación y contrato. Estos presupuestos a mi

modo de ver habrían contribuido a ampliar la otra mirada de mis colegas de Tribunal frente al

contrato y su contexto económico. El análisis fundamentalmente jurídico, se complementa

�24

Sobre el proceso de liberalización véase: Maria Clara Gutierrez Gómez. Desarrollo normativo de las 30

telecomunicaciones en la comunidad andina. Derecho de las telecomunicaciones. Gecti. Universidad de los Andes. Bogotá, págs. 30-73. 2008.

con la explicación sobre la interpretación e integración del contrato del aparte anterior y con

la versión económica de la regulación que se desarrollará posteriormente.

!Son cuatro (4) los aspectos a tratar: i) La regulación del mercado desde el punto de vista

jurídico-contractual, la disciplina del mercado y los límites a la autonomía privada, ii) libertad

contractual en materia económica, el sistema de fuentes y la disciplina del mercado, la

intervención del estado y constitución económica y el rol y las funciones de la autoridad de

regulación y iii) el derecho civil y derecho público en el fenómeno del mercado del cual se

deriva el derecho común de la economía. Veamos:

!i) Para que la doctrina del derecho civil se interrogara sobre el concepto de mercado tuvieron

que pasar varias cosas. Dice Carla Solinas (2010):

!Solamente en época reciente la doctrina civilista en torno al contrato ha comenzado a preguntarse en términos generales sobre el tema del mercado. Esta disciplina del mercado que por mucho tiempo ha sido materia reservada al derecho comercial muestra con el paso del tiempo que también la misma disciplina ha venido siendo un campo de investigación de los estudiosos administrativistas y del derecho público. De esta forma, con el paso del tiempo, las reflexiones no estrictamente comercializas en el tema del derecho a la economía se han atribuido a los estudiosos del derecho público. !Para definir la visión conjunta resulta procedente retrotraer los hechos y los acontecimientos que de ellos se derivan a partir de un punto inicial o precedente: se trata de las políticas de liberalización de las telecomunicaciones. En un primer momento, en el ámbito civil la doctrina concentró su atención prevalentemente sobre el contrato entendido como elemento “asilado” y “aislable” del contexto económico. ( Lo resaltado fuera del texto)

!En un primer instante se confunde con la contratación en el derecho comercial, luego la

complejidad del fenómeno contractual permite que se adelanten estudios dirigidos a hacer

surgir el valor económico concreto, la potencialidad social y la utilidad colectiva de las

singulares pactos privados. Simultáneamente a esa circunstancia el Estado se preocupaba

por satisfacer directamente las necesidades sociales y se reducía la distancia entre los

sectores público y privado y se venía venir una crisis de la ciencia jurídica privatista que era

incapaz de asumir los cambios normativos con todas las consecuencias que ello implicaba

en razón a que se originaba y se modelaba sobre la base de un sistema construido en torno

al individuo portador de un conjunto de derechos que procedían de su potestad de querer -

autonomía de la voluntad- y el elemento motor de las relaciones jurídicas.

!En un segundo momento, ante la presencia de la intervención estatal en la disciplina del

contrato, la voluntad privada permaneció como principio fundamental del sistema, compatible

con una parcial comprensión de la obra del legislador.

!

�25

Un tercer momento, que data de los años años 80- 90, la producción normativa comunitaria

europea y del área Andina en materia contractual y la transformaciones del rol del Estado en

la economía se impone la exigencia de reexaminar la relación entre público y privado,

especialmente en torno a la protección del consumidor, como parte débil de las relaciones

negociales. Es en ese momento en el que el tema del mercado comenzaba a interesarle a

los estudiosos del derecho civil, quienes se encuentran en el deber de explicar el contrato en

términos complejos y los transcendentes problemas que se generaban de las experiencias

negociaciones independientemente consideradas.

!Como resultado de lo anterior, el contrato se instala en la actividad de la empresa bajo el

principio de la competencia, que regido inicialmente por normas nacionales, encuentra sólo

después un asidero en las normas comunitarias. Para finales de los años 90 la doctrina era

unánime en advertir que no obstante los avances, el tema de la disciplina de los contratos

( en general) y la disciplina del mercado( también general) estaba olvidada. Sin embargo, ya

era claro que en asuntos relacionados con consumidores-usuarios y actividad de empresa el

objeto de las reglas en materia de contrato también son disciplina del mercado. La novedad

posterior se concreta en un ordenamiento comunitario que necesita explicar no desde lo

teórico y conceptual el impacto de los principios que regulan el mercado con los principios

que regulan los contratos. Así, ante tal premisa era necesario justificar el replanteamiento del

tema de las relaciones entre principio de autonomía privada y principios de la disciplina

económica.

Aunque lo indicado aparezca como una categoría histórica y académica lo cierto es que el

derecho de los contratos se convirtió en algo siempre menos derecho nacional y siempre

más derecho comunitario. Por ello, para el intérprete el tema del derecho vigente al

momento de celebrar el contrato, se convirtió en un punto de inflexión que ameritaba la

verificación eventualmente de la influencia directa o indirecta de la normativa comunitaria,

encausada por una política y unos principios, que encontraba la relación de la autonomía

privada y el régimen del mercado, a punto de dar un paso necesario para comprender como

resolver problemas prácticos relativos a las consecuencias de un contrato que entre en

colisión con las reglas del mercado o viceversa, y que la legitimidad de la disciplina

económica incidía en esos contratos.

!Los civilistas, sin embargo, se preguntaron acerca de la naturaleza del mercado, pero muy

poco se interrogaron sobre los paradigmas que surgían de este último y su relación con el

derecho de la competencia y el derecho de los contratos. Tampoco sobre el rol del contrato

en la construcción de los mercados y sus relaciones con la regulación del mercado. Este

último aspecto se ha vinculado con la violación de los deberes de comportamiento, que es en

últimas un aspecto perteneciente a la disciplina de los mercados. Los aportes, que han

generado el cambio, se han originado en la jurisprudencia y confronta al intérprete frente a

las categorías tradicionales del contrato, descritas en los códigos civiles y aquellas

categorías contractuales derivadas de la regulación.

!�26

La atención civilista, con el paso del tiempo, se ha mostrado renovada y las reflexiones se

insertan en un conocimiento mayor sobre las relaciones entre regulación del mercado y

contrato; o, dicho de otra manera, entre regulación del mercado y autonomía privada.

!Hoy la regulación de los mercados es aquella que viene reconocida como la nueva estación

de la economía. La referencia en ese sentido es ampliamente difundida en los escritos más

recientes que describen como una verdadera y propia revolución del modo de concebir las

relaciones entre Estado y mercado y, por ende, entre Estado e iniciativa económica.

!En el Tratado de Obligaciones de Fernando Hinestrosa , recientemente publicado (2015) se 31

dice:

!Se advierte en la doctrina contemporánea, en medio del robustecimiento de la economía de mercado y de la exaltación de la libre empresa y la libre competencia, una tendencia fuerte a la libertad de mercado, dijérase que un retorno a la llamada “autonomía de la voluntad”, pero sin dejar de privilegiar los deberes de lealtad, corrección y buena fe, y más concretamente de consideración y colaboración mutuas entre contratantes, inclusive de “abnegación”, y de exigir con vigor su cumplimiento. Se habla de civismo contractual, de altruismo contractual, de ética contractual, del contrato como punto de confluencia y de sociabilidad, de “contrat sociable”, en fin, de “decencia”, todo lo cual, al margen de qué tan profunda y extendida pueda estimarse tal orientación, pone de presente un anhelo contemporáneo de lograr una coexistencia pacífica y amable, y en el futuro oteable, de modo que, sin incurrir en la ingenuidad de pensar en que cada cual está dispuesto a sacrificar lo suyo en obsequio de los demás y a deponer su natural egoismo, se le exija a todos consideración por el otro, moderación de sus apetitos, en pos de una armonía basada en el equilibrio, alcanzable a la postre por medio de la educación y, mientras, mediante la presencia activa de la jurisdicción para corregir los desajustes y reprimir los desafueros, de modo de privilegiar el interés general y el común de las partes, sin dejar de respetar los intereses particulares. !Ello conduce a anteponer el valor de la justicia contractual a la intangibilidad del contrato y al principio de la seguridad, vaya a saberse hasta dónde una utopía, pero en todo caso, como una concepción moralmente preferible al “mito de la igualdad y libertad contractuales. Y, en últimas, este giro en la visión del tráfico jurídico y de la autonomía negocial en su ejercicio y en la ejecución de los actos de ejercicio de ella, conduce a una proyección del negocio jurídico y, más concretamente, del contrato, en el sentido de verlo como instrumento de convivencia, de armonía y de desarrollo comunitario, comenzando por tenerlo como el “vestido jurídico” de la operación económica subyacente, lo cual se manifiesta, como habrá de ponerse de presente en su oportunidad, en la elaboración y aceptación de figuras y remedios ágiles y variados frente a las irregularidades o motivos de frustración del cumplimiento de su función durante la vigencia, con indudable afirmación del principio de favor contratus. A tiempo que, del otro costado, se la tilda de excesiva y se mantiene la imagen del contrato como”el resultado de una tensión de intereses antagónicos, punto de equilibrio entre intereses divergentes”, a despecho del “descubrimiento jurisprudencial de un

�27

Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. 31

Volumen I. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2015. Págs. 188-191.

deber de lealtad, si que también de un deber de cooperación”. En todo caso, estimo preferible referirme a “consecuencias” de la anomalía o de la frustración, mejor que sanciones o remedios, expresión aquella que muestra la obsesión de crimen y castigo, y esta, la inclinación a tratar los fenómenos sociales como enfermedades. !

Concluyendo, desde la óptica civilista la regulación implicó notables desarrollos en las

relaciones entre autonomía privada y eteronomia motivados por el hecho de que contrato es

definitivamente un instrumento jurídico a través del cual la empresa ( el operador y otros)

opera en el mercado. En este sentido se justificaba el análisis en sede arbitral de la relación

entre regulación del mercado y contrato.

!ii) Visto así el desarrollo de la materia, desde el derecho comparado y el derecho nacional,

de la visión privatista de la regulación en temas de contratos de acceso, uso e

interconexión, procedo ahora a tratar la misma desde la óptica de lo público.

!Frente a las relaciones entre derecho y economía, la liberalización en el sector de

telecomunicaciones conllevó un cambio en la noción de la intervención del Estado en la

economía, convirtiendo al Estado gestor en Estado regulador. Así mismo, delante de la

noción de servicios que eran de interés general o denominados servicios públicos, se

transforma el servicio público además en universal. Estos cambios fundamentales implicaron

una modificación del contexto en el cual los bienes y servicios vienen producidos e

intercambiados ( en un mercado que se convierte, al menos esa es la idea, en plural y

competitivo) a una mutación de las representaciones y gestión jurídica del fenómeno. Este

último corresponde a la regulación del mercado ( que inicialmente se denominó

reglamentación) con claras funciones de garantía y regulación aumentando la medida

proporcional a la disminución de la producción directa de bienes y servicios; cuanto más el

Estado se aleja de los factores de producción pública de bienes y servicios la administración

pierde terreno sobre un campo para ganarlo en otro que es el de garantizar y regular. En

suma, a nivel ideológico y político, la nueva posición del Estado en materia económica

rediseña el espacio y el marco en el cual se mueve la iniciativa económica privada.

!Todo lo anterior, resulta inevitable para acercar asuntos relacionados. Por un lado, la política

del derecho y la técnica; y, por el otro, la existencia de una nueva realidad normativa y

variada que necesariamente reorienta al genérico fenómeno de la “regulación del mercado”.

Así pues, la regulación de los mercados desde la lente del rol que desarrollan las

instituciones públicas y los instrumentos y formas jurídicas que caracterizan la acción de los

poderes públicos, se convierte en relevante para comprender dos (2) aspectos ciertamente

problemáticos, como son: i) La presencia de diferentes fuentes externas aplicables a la

relación negocial y ii) la funcionalización del contrato. Veamos.

!i) Respecto a la primera, se dice que la problemática fue generada por la incidencia de

aspectos del fenómeno contractual en la normatividad de origen administrativo. Esta

constante, con algunas diferencias, se percibe en los contratos de interconexión no

�28

solamente de telecomunicaciones, sino de energía, gas, transporte, etc, que son los sectores

más afines por la presencia misma del concepto de redes. La autoridad normalmente se

manifiesta interesada en la fase precontractual, definición del contrato y de la forma, la fase

de ejecución, la eficacia y la sede de resolución de conflictos. En suma, la producción

heteronoma es clara en la configuración del contrato pero, además, en las fuentes aplicables

al mismo. Lo destacable en este punto es que el instrumento de definición “autoritaria” de los

contenidos contractuales ha estado influenciada, por una visión sistemática que el mismo

Estado ha propiciado en su política de dirigir la economía. Lo relevante es el reconocimiento

de la neutralidad operativa que debe primar en la autoridad, además, de su independencia

lo que permite que coincida política, tecnología y regulación. La ubicación sistemática

permite que opere la legislación por objetivos y principios para comprender hasta que punto

el fin (objetivos de la regulación) justifica el medio ( es decir la intervención en materia

contractual a través del regulador por lo cual el regulador cumple su misión).

!ii) Respecto al significado de la “funcionalización” del contrato entre privados, la experiencia

regulatoria ubica en continúa conexión dialéctica lo externo permitiendo que transcienda a la

experiencia particular negocial del interés de cada uno de los contratantes. Lo externo,

además, es concebido y normado como parte de un complejo mayor que es el sistema ( el

mercado) del cual la Autoridad tiene la tarea de garantizar y determinar su equilibrio. Así, se

concreta un factor de heteronomia que es un momento excepcional del desenvolvimiento 32

contractual. Se transforma, entonces, en una condición típica, que caracteriza el contrato en

los mercados regulados donde complementariamente el contrato regulado por la autoridad

asume un propio rol y una propia función a la par de otros instrumentos y se transforma en

un instrumento de regulación.

!Explicada así la denominada “funcionalización” del contrato de interconexión la doctrina

enfatiza en que en ese panorama se debaten las cláusulas del precio ( determinable y

soportado en la técnica financiera que expresada por técnicos en los anexos hace que estos

se conviertan en el campo real de la dinámica negocial regulada por las partes ) y las

instancias de resolución de conflictos.

!Así, la doctrina publicista en la materia, convierte dicho contrato en un canal privilegiado y un

enlace necesario para la disciplina dirigida a estructurar mercados en el sentido de la libre

competencia y, además, lo orienta a un orden que en lo posible sea idóneo al logro de la

utilidad social. Dicha “funcionalización” del contrato de parte de las empresas que gestionan 33

redes de public utilities se centra en la protección de interés público para lo cual los sectores

deben resultar efectivamente concurrenciales.

!

�29

La heteronomía es un término utilizado para describir aquella voluntad que no es propia del sujeto, sino que 32

este sigue la voluntad establecida por un tercero. La creación y estudio de la heteronomía se basa en el comportamiento de las personas en la sociedad y su relación con el ámbito legal y contractual.

Lorenzo Saltari. Accesso e interconnessione. La regolazione delle reti di comunicazione elettronica. 33

Cuaderno dirigidos por Sabino Cassese. Giornale di diritto ammnistrativo. No. 18. 2008. Págs. 7 y 8.

Para la Autoridad de regulación, en la mayoría de las experiencias en servicios públicos, la

idoneidad del instrumento de autonomía debe lograr los objetivos de equilibrio del mercado.

Cuando ello no se logra, la misma considera el instrumento inadecuado y lo sustituye por las

manifestaciones de autonomía en razón a que son sectores que demandan la definición de

reglas generales de los comportamientos económicos y negociales, que son reglas de origen

heteronomo.

!El régimen aplicable a los contratos de interconexión desde el derecho comparado ya no

tiene origen legislativo sino que está contenida prevalentemente en deliberaciones de la

Autoridad de regulación que se mueve entre poderes y competencias. En la época del

monopolio el código civil resultaba un punto de referencia, con la liberalización el código civil

pierde predominio en la forma de definir el reglamento contractual.

!Para el contexto colombiano, la realidad descrita a partir del derecho comparado comparte

algunas similitudes. Comienzo indicando que lo más reciente de la doctrina afirma que la

regulación del mercado no ha sido un fenómeno jurídicamente hablando y no se ha

encuadrado de manera precisa en una definición . Muestra de ello, es que la Corte 34

Constitucional en la sentencia C-1162 de 2000 se refirió a la definición de regulación; sin

embargo la misma se ha considerado amplia, equívoca, poco precisa y, además, limita el

alcance de la definición contenida en la Ley 142 de 1994.

!Luego, la Corte en Sentencia C-150 de 2003 ofreció una definición más amplia de regulación

que consistió en una función que corresponde al Estado, que tenía un alcance específico,

diferente al de otras funciones como la de reglamentación o legislación, y con unos fines

establecidos en la misma Constitución en los artículos 365 y 367.

!Al respecto agrega Lorenzo Villegas (2007):

!Finalmente la Corte concluye que, si bien no se puede afirmar que exista un único modelo regulatorio y, por ende, la noción de regulación tendría diferentes connotaciones dependiendo de cada país, si se pueden apreciar rasgos comunes en cuanto al marco institucional de la función de regulación en los diferentes países: i) la función de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para tal función; ii) la actividad sujeta a regulación reviste una especial importancia; iii) la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión; iv) la función de regulación es confiada usualmente a órganos con mayor grado de independencia que las autoridades administrativas preexistentes; y v) la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos. !!

�30

Sobre la definición jurídica es útil el artículo de Lorenzo Villegas Carrasquilla que se desempeñó como 34

Comisionado de la CRT. Se titula: La noción jurídica de la regulación. Esta publicada en el libro de la CRT de los 15 años de regulación en telecomunicaciones de octubre de 2007. Págs: 25 a 38. Igualmente, tomo en cuenta las conferencias en el marco de las I jOrnadas en tecnologías de la información y las telecomunicaciones. Las recomendaciones de la OCDE para Colombia, Universidad Externado de Colombia. 2015.

!A los antecedentes señalados debe agregarse: Las sentencias de la Corte Constitucional:

C-741/ 2003, 396 / 2006, C- 228/2010, C-748/ 2011, C-172/2014 y C-313/2014. Así mismo,

se suman los pronunciamientos del Consejo de Estado en tres (3) sentencias del 9 de agosto

de 2012 de los Consejeros Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Carlos Alberto Zambrano

Barrera y Mauricio Fajardo Gómez. Y, por último, por vía de ejemplo, la sentencia SU-

263/2015 que se refiere en particular a las sentencias anteriores del Consejo de Estado y los

argumentos concernientes a la figura de la interpretación prejudicial en el marco del

ordenamiento jurídico andino en materia de integración económica. !Sin entrar de manera exhaustiva a explicar cada fallo, resulta útil anotar que la regulación

como resultado de la liberalización se produjo por un cambio de concepción tanto de la

intervención del Estado en la economía, como de la constitución económica y las

limitaciones a la libertad de empresa y autonomía privada.

!En efecto, coincidente con los propósitos de la liberalización, y con un fuerte influjo de la idea

de un mercado global, la Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de

Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se

admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la

importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero

por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la

economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y

social.

!En materia de telecomunicaciones y más precisamente de las comunicaciones el concepto

de constitución económica asume un valor fundamental en razón a los efectos de las normas

que la integran. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la “Constitución

Económica” tienen importantes efectos en lo que respecta al modo e intensidad del juicio de

constitucionalidad de las normas legales destinadas a regular la intervención del Estado en la

economía.

!Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-865 de 2004 manifestó:

!La Constitución Económica puede definirse como la parte del Texto Fundamental que sienta los principios superiores que orientan y fundan la posición del Estado en relación con la economía y los derechos de los asociados en este mismo ámbito. A juicio de la Corte, dicha parte de Constitución, se encuentra compuesta por: “(...) las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, señalando los fundamentos esenciales que deberán tener en cuenta los operadores económicos (...)”. La Constitución Económica supone entonces la realización del orden económico y social justo como finalidad superior prevista en el preámbulo de la Carta

�31

Fundamental, para lo cual asume como imperativo positivo la ordenación del 35

Estado en aras de obtener los beneficios del desarrollo armónico, de la promoción de la productividad y de la competitividad, en la explotación, transformación y producción de bienes y en la prestación de servicios. !Como se ha visto, las garantías constitucionales propias de la libertad de empresa encuentran su verdadero sentido cuando se les comprende, no como prerrogativas sin límite y exclusivamente destinadas a la maximización del beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de la protección del interés social. Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor del Estado, que le permite intervenir en el economía con el fin de proteger los bienes y valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y servicios. !

Agrega la Corte respecto al modelo adoptado en la Constitución Política y sus implicaciones

lo siguiente:

La Constitución de 1991 al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social y por esta vía se reconoce la importancia de una economía de mercado y la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social !!!

En ese contexto, las telecomunicaciones son ante todo una fuente de desarrollo económico y

social cuyo proceso de liberalización conlleva no una restauración del viejo modelo

monopolístico sino por el contrario la efectiva realización de los presupuestos de la

constitución económica en dirección a un mercado que liberado atienda intereses públicos.

!La Constitución Económica supone, entonces, la realización del orden económico y social

justo como finalidad superior, prevista en el preámbulo de la Carta Fundamental, para lo cual

asume como imperativo positivo la ordenación del Estado en aras de obtener los beneficios

del desarrollo armónico, de la promoción de la productividad y de la competitividad, en la

explotación, transformación y producción de bienes y en la prestación de servicios.

!Así mismo, la Corte ha manifestado que las normas que integran lo que la jurisprudencia

define como la “Constitución Económica” tienen importantes efectos en lo que respecta al

modo e intensidad del juicio de constitucionalidad de las normas legales destinadas a regular

la intervención del Estado en la economía. Como se ha visto, las garantías constitucionales

propias de la libertad de empresa encuentran su verdadero sentido cuando se les

�32

Dice el Preámbulo:!35

EL PUEBLO DE COLOMBIA en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta, sanciona y promulga la siguiente.

comprende, no como prerrogativas sin límite y exclusivamente destinadas a la maximización

del beneficio de los participantes en el mercado, sino cuando son entendidas en el marco de

la protección del interés social. Ello en el entendido que existe una cláusula general a favor

del Estado, que le permite intervenir en el economía con el fin de proteger los bienes y

valores constitucionales que se concretizan en las operaciones de intercambio de bienes y

servicios.

!Un aporte complementario a lo anterior, sobre las distintas nociones de Constitución

Económica, lo ofrece Sabino Cassese en su obra: La nuova costituzione económica ( 2012).

Dice Cassese lo siguiente:

!La expresión “Constitución económica” tiene origen en la cultura jurídica giuspublicista alemana después de el primer conflicto mundial y se entendió en tres sentidos: i) una fórmula resumida de la Constitución en sentido formal sobre las relaciones económicas, relativos a las empresas, la propiedad, la cooperación y el ahorro; ii) es un conjunto de instituciones, que haciendo parte del derecho, no pertenecen necesariamente a la constitución escrita ni a la ley, son también los análisis de los cambios en la opinión pública; y, iii) la constitución económica no abraza solamente las normas constitucionales ( primer significado), las leyes y la opinión pública (segundo significado) sino también el círculo más amplio del derecho viviente. ( resaltado fuera del texto) !

La contribución de Cassese a la discusión complementa, a mi entender, que en materia de

telecomunicaciones el concepto de constitución económica asume un valor fundamental en

razón a los efectos de las normas que la integran.

!Así, la noción y aplicación de la doctrina del derecho viviente proporciona, sin duda, pautas

amplias como fuente de interpretación. La doctrina en materia de telecomunicaciones en el

derecho comparado ha considerado que el rol de las autoridades de regulación, como

autoridades administrativas, se ha “consolidado” y se ha convertido en parte integrante del

derecho viviente y se está incrustado en el tejido, por suerte no demasiado apretado, de

algunas las Cartas Constitucionales . 36

!En armonía con lo anterior es la relación no exhaustiva y explicativa contenida en los

alegatos de conclusión del Procurador Mauricio Gonzalez Arévalo mediante la cual 37

argumenta que las resoluciones de la CRC números: 807, 808, 826, 831, 832 y 888 de 2003

se precisa que la CRC, a través de actos de carácter particular, ha reafirmado su

competencia exclusiva para resolver el conflicto entre operadores.

!La autonomía empresarial o libertad económica es protegida por la Constitución y no es

plenamente libre. Está sometida a controles y más exactamente a un régimen de

�33

Stefano Rosati. Autonomia negoziale delle parti e potestà regolatoria delle autorità amministrative 36

indipendenti.Università degli studi della Tuscia. Facoltà di economia Dipartimento di scienze giuridiche. Dottorato di ricerca in diritto dei contratti pubblici e privati. 2010, págs. 4 y 33.

Alegatos de la PGN, págs.20,21 y 22.37

competencia guiada y controlada por los poderes públicos. Ese control se realiza también

mediante los nuevos procedimientos de conciliación y arbitraje. La mera previsión de estos

remedios constituye una forma de disuadir a los operadores frente a las prácticas incorrectas

y de información distorsionada. Esto constituye lo que se ha llamado una regulation by

litigation, es decir, es la forma en que concurren reglas y su actuación mediante decisiones,

para determinar el orden entre los intereses relevantes para el derecho. No debe confundirse

con el litigio que los privados pueden activar delante de los jueces: es un diverso paradigma de justicia. Por eso, las normas en la materia las llaman principios generales sobre los

cuales las autoridades de regulación tienen para garantizar que en las telecomunicaciones se

cumplan con los objetivos de la regulación. 38

!En el ejercicio de esa función contenciosa la autoridad debe perseguir los objetivos de la

regulación. Esto significa que la resolución de controversias entre empresas constituye una

modalidad de intervención regolatoria, en el ámbito de la cual la autoridad no se limita a la

composición de un litigio entre privados, sino también a garantizar el interés general. En

concepto de la Corte Constitucional, puede llegarse el caso de que sea indispensable

adoptar medidas interventoras y correctoras que tornen válidos los mandatos de la economía

social de mercado. Empero, las medidas que se tomen por la autoridad al ser de carácter

administrativo pueden ser demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa,

cuando resulten irracionales o sean fruto de una tergiversación de los hechos.

!Evacuada la explicación de la regulación desde el punto de vista jurídica, procedo a

desarrollar la noción económica de regulación. Por ello, considero conveniente incluir en

este escrito una explicación de la temática de la regulación y su impacto en el mercado,

desde una visión renovada del análisis económico del derecho, que de otra parte como

método que hacía un énfasis inicial en la visión micro, ahora pasa a un enfoque de análisis

desde lo macroeconómico.

!Con ese propósito y para explicar el contexto en el que he tomando por ser lo más reciente y

revolucionario por el cambio que puede generar en los mercados, como referente el trabajo

de Jean Tirole, quien recibió a finales del año pasado el Premio Nobel de economía 2014. La

referencia en mi concepto es útil para comprender algunos de los argumentos esgrimidos por

las partes sobre dicha temática.

!El profesor de la Universidad de Toulouse, Jean Tirole ha tenido y tiene una enorme

influencia en las nuevas generaciones de economistas, especialmente en lo que se ha

llamado la organización industrial que es la rama de la economía que estudia el

comportamiento de las empresas en el mercado.

!El premio se le otorgó por su análisis del poder de mercado y la regulación. Tirole es de los

que piensan que es posible diseñar una regulación a la medida de cada tipo de actividad

�34

Giacinto della Cananea. La definizione delle controversie nelle comunicazioni elettroniche: 38

dall’Autorità ai comitati regionali. En:

para combatir el poder de mercado y alcanzar objetivos de política pública que están

perfectamente bien definidos en la pizarra, pero no tanto en la realidad.

!Entonces, ¿qué es el poder de mercado? Dicen los expertos que en las condiciones

idealizadas de aquello que los economistas llaman competencia perfecta, el precio de un

producto es igual al costo de producción más una ganancia mínimamente aceptable.

Ninguna empresa tiene poder de mercado porque ninguna puede cobrar un precio distinto. Si

cobra menos, pierde plata; si cobra más, pierde a todos sus clientes. Pero cuando hay una

sola empresa en el mercado –el caso del monopolio– o un número limitado de empresas –el

oligopolio–, que además venden productos diferenciados en cuanto a calidad, presentación,

etc., aparece el espectro del poder de mercado. Las empresas pueden subir sus precios sin

necesariamente quedarse sin clientes, y de esa forma consiguen aumentar sus utilidades.

!Tirole ha dedicado su carrera académica a detectar las múltiples manifestaciones del poder

de mercado y a idear maneras de controlarlo mediante la regulación y las políticas de

defensa de la competencia. Sus investigaciones van tras la última gota de ineficiencia del

sistema económico, tras el último centavo en exceso de las utilidades que se supone debería

ganar una empresa en un mercado competitivo; lo cual puede llevar sus propuestas al

extremo de pedir que se regule también las actividades donde no hay poder de mercado. En

un afamado libro sobre la regulación de las telecomunicaciones, propone que no

solamente se regule los precios de acceso a la red que la empresa propietaria de la misma

cobra a sus competidores, sino además aquellos de otros servicios en los que sí hay

competencia, como las llamadas de larga distancia y la telefonía móvil.

!Hay quienes opinan que el punto de partida de toda esta línea de investigación es erróneo.

Hay menos poder de mercado en este mundo del que suponen economistas como Tirole. No

se puede negar que las empresas tratan de defender su mercado, de diferenciarse para

limitar el número y la efectividad de sus competidores. Pero esos esfuerzos se enfrentan

constantemente a los de otras empresas que están en el mismo afán. Las ventajas son

efímeras, a menos que estén sustentadas en beneficios cada vez mayores para el

consumidor. La cuestión no es cómo regular mejor para controlar el poder de mercado, sino

cómo regular menos para que nuevas empresas, nuevas tecnologías y nuevos modelos de

negocio desafíen a los existentes.

!La teoría de la regulación de los monopolios naturales proporciona una respuesta exhaustiva

y eficaz al problema de la asimetría informativa que caracteriza las relaciones entre los

operadores regulados y las autoridades de regulación. En este contexto es que se ha

encuadrado la regulación de los servicios en red (electricidad, gas, telecomunicaciones,

transporte, etc.), sea en relación con el acceso y las tarifas de las infraestructuras esenciales,

sea en mérito a los incentivos que el diseño del mercado transmite a los operadores.

!La asimetría informativa concierne la estructura de los costos de los sujetos regulados:

ellos conocen los costos que deben asumir para el suministro de un determinado servicio,

�35

mientras la autoridad de regulación puede en cambio sólo inferirlos ex-post, y no siempre

correctamente, por las acciones de las empresas operadoras. Conocer tal estructura de

costos ex-ante, antes de fijar la tarifa, permite definir un “precio” que refleja los costos

sostenidos por el monopolista para erogarlo y evita que este último pueda extraer réditos,

dañando a los consumidores o excluyendo una parte de ellos del consumo del servicio

ofrecido.

!Desde 1986, Tirole y Laffont introdujeron una solución a través de los contratos entre

operadores. Partiendo de un menu de contratos, el regulador ofrece a los sujetos regulados

la posibilidad de escoger entre tarifas diferentes que prevén el pago de una suma fija y una

variable en función de la diferencia entre los gastos declarados y los costes reales . Esta

diferencia identifica los diferentes tipos de contratos del menú. Laffont y Tirole muestran que

de esta manera las empresas son inducidos a revelar , a través de la elección del contrato,

su estructura de costos "reales ". De ahí que los operadores ineficientes elegirán el plan que

maximice sus esfuerzos para reducir los costos. Los comportamientos oportunistas derivados

de la asimetría informativa generaban otros efectos colaterales sub-optimales. Vinculado con

la cuestión de la regulación óptima en presencia de las asimetrías informativas, Tirole y

Laffont han estudiado los problemas de captura del regulador y la duración optima de los

periodos regulatorios. Definir la duración correcta del periodo de regulación sirve para que el

operador regulado no sea incentivado a tener comportamientos no optimales desde el punto

di vista de la reducción de costos.

!De esta forma, los dos economistas franceses han sacado frutos de la investigación hasta no

hace poco de escaso diálogo de los unos con los otros. Gracias a la teoría de juegos, Tirole y

Laffont han adoptado el crudo realismo del public choice ( elección pública, coo-petencia y

análisis económico del derecho) en abordar el comportamiento de los regoladores. La

asimetría informativa y, en general , el tema del conocimiento limitado imponen mirar con

prudencia y sensates la evolución del mercado desde una prospectiva dinámica (la

regulación debe impedir los abusos del poder del mercado, no estructuras de yeso que

podrían ser superados por ejemplo por la tecnología. No sólo, cada uno, reguladores y

regulados, gestionan sobre la base tanto de las condiciones dadas, como por expectativas

sobre comportamiento de los otros. El acoplamiento de la teoría de las expectativas

racionales se vuelve crucial.

!Sus contribuciones van dirigidas a numerosos sectores en los cuales la regulación está en

buena parte por construir y donde se demanda mayor neutralidad de los entes reguladores.

Los procesos de liberalización ha enseñado que estamos lejos de una competencia perfecta

porque en los segmentos no naturales intrínsecamente monopolistas el orden del mercado

viene a determinarse está lejos de una competencia perfecta. Lo cierto es que como lo

sostiene Tirole tales segmentos asumen estructuras oligopolista donde una o más empresas

pueden ejercitar poder de mercado impidiendo o obstaculizando el ingreso de nuevas

empresas y determinando para el consumidor-usuario precios y cantidad producida sub-

optimal.

�36

!El trabajo de Tirole da impulso a la moderna teoría de la organización industrial que se basa

en las interacciones entre empresas y contextos oligopolísticos y la interacción de estos en

los procesos de innovación de las empresas. Lo que muestra la vasta contribución de Tirole

es que la idea según la cual la regulación y el análisis de la competencia no asumen una

dimensión “la misma talla para todos”. Cada sector, en cada mercado, tiene sus

peculiaridades con lo cual la regulación y la competencia deben confrontarse y adaptarse.

Parafraseando a Justin Wolfers, el premio Nobel a Tirole es un reconocimiento a la

complejidad del universo de las interacciones - interconexión- humana. El subtítulo del Nobel

2014 puede ser: “el mundo es complicado”. 39

!Como se puede apreciar en la contribución de Jean Tirole es que el regulador que no posee

un conocimiento perfecto a los mercados y debe regular los diversos mercados a través de

un conjunto de contratos. Así las empresas deberían ser libres de escoger el específico

contrato adoptar. En esta forma se obtiene el mejor entre ambos extremos, es decir, la total

centralización de la reglamentación y su total ausencia, que se confía completamente a las

decisiones descentralizadas de los agentes . En suma, la liberalización que operó en el 40

ámbito comunitario andino integra una visión de policy que no proviene el estado nacional

precisamente sino de la disciplina comunitaria. La competencia es según Tirole una cuestión

de tarifas eficientes. Debe haber según él un equilibrio entre la dirección política el rol de la

autoridad frente a la liberalización porque esto finalmente es útil más que nunca a una sana

convivencia y coordinación entre el gobierno y la autoridad de regulación. 41

!La regulación, dice Tirole, debe ser justa. Muchas industrias están dominadas por un

pequeño número de grandes empresas o monopolios”."Si se los deja sin regular, esos

mercados usualmente producen resultados indeseados por la sociedad: precios más altos

que los motivados por los costos o empresas improductivas que sobreviven bloqueando el

ingreso de otras nuevas o más productivas”. Antes de la aparición del trabajo de Tirole, los

gobiernos y reguladores utilizaban medidas básicas, como el establecimiento de límites a los

precios para compañías monopolicas o la prohibición de la cooperación entre competidores.

Pero el trabajo del economista francés demostró que bajo ciertas condiciones eso puede ser

más dañino que beneficioso. El futuro de la regulación será determinada por la tendencia en

�37

Fuente:Il Nobel a Tirole: la modernità del rigore teorico. Consulta:http://www.pensalibero.it/blog/2014/10/19/il-39

nobel-a-tirole-la-modernita-del-rigore-teorico/. Texto traducido.

Finalmente, como además se puede constatar en el expediente, una de las características de la toma de 40

decisiones en la regulación, en el caso colombiano, es la discusión de las resoluciones mediante la figura “democrática de los agentes que mediante los comentarios a las normas o decisiones del regulador participan de las mismas.

Lo anterior corresponde a un resumen y traducción de un documento titulado: Regolazione e indirizzo 41

político. Un equilibrio da rispetto sempre. 19 de junio de 2015. corrierecomunicazione.it. Consulta: http://www.corrierecomunicazioni.it/pa-digitale/34910_regolazione-e-indirizzo-politico-un-equilibrio-da-rispettare-sempre.htm. 27 de agosto de 2015.

el mundo que se está moviendo hacia el establecimiento de autoridades globales que

regularán las empresas globales. 42

!iii) Por último, en materia de regulación se precisa ahora aproximarnos a la idea del derecho

civil y derecho público en el fenómeno del mercado, del cual se deriva el derecho comunitario de la economía.

!En este punto se destacan tres (3) aspectos: el primero, es que la tradicional separación

entre el derecho público y el derecho privado se ha superado por relaciones de recíproco

condicionamiento y composición de diferencias. La segunda, es que a través de la

liberalización del mercado la presencia solamente de la voluntad privada se abre a la

concepción de un contrato que se va verificado a la luz del derecho público. Significa esto

que en sectores de mayor relevancia económica, ni el derecho privado ni el derecho público

pueden conocer menos recíprocamente el estado de la normatividad - único y común- que

tradicionalmente a ellos pertenece y el estado evolutivo de las respectivas doctrinas.De esa

manera, se busca confirmar en que modo y en que forma el interés público se ubica en el

derecho de los contratos, a fin de encontrar una composición entre los términos de

“autoridad” y “consenso” que parecen irreconciliables.

!El tercer punto tiene que ver con la autoridad de regulación frente a la relación autonomía -

heterónima, en razón a que la regulación de los mercados ha sido a todas luces problemática

por la naturaleza de su función frente a la actividad negocial privada. En torno a esta

temática la doctrina ha probado distintas tesis , desde que no existe un verdadero 43

contrato , sino que la actividad de la autoridad se realiza en sectores donde los privados 44

cumple “actos sin acuerdo”, donde nada tiene que ver el negocio y la autonomía privada. La

autoridad no regula contratos, sino mercados de servicios. No obstante, otras tesis opuestas

afirman que debe reflexionarse para poder observar que la función de la autoridad de

regulación debe ser la de actuar sobre la relación de intercambios sin acuerdo.

!Sin negar la relatividad de los conceptos jurídicos y la convicción de la vigencia de las

normas que garantizan el poder de los privados de regular autónomamente sus relaciones

patrimoniales, la doctrina invita a buscar una forma de conciliar entre los dos extremos que

ineludiblemente son momentos del mismo fenómeno.

!Todo se ha resuelto al comprobar la necesidad de reconstruir en un plano técnico que

significa la disciplina contractual en la liberalización y la apertura de los mercados

�38

Nobel de Economía 2014 a Jean Tirole, el hombre que quiere "controlar a las grandes corporaciones”. 42

Redacción.BBC Mundo. 13 de Octubre de 2014. Consulta:http://www.bbc.com/mundo/ultimas_noticias/2014/10/141013_ultnot_nobel_economia_jean_tirole_nc

Sobre este punto véase: Carla Solinas. Autorità di regolazione e contratto. Tesis doctoral. Università degli 43

Studi Roma tre. Roma 2010. Págs. 61-62.

Sobre este tópico resulta recomendable la lectura del artículo de Martha Clemencia Cediel de Peña sobre la 44

interconexión de redes en el marco de la institución contractual publicado en el libro de la CRT titulado: 15 años de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. Octubre de 2007. Pág. 183 y ss.

competitivos con claros presupuestos constitucionales de integración económica,

comunitarios y su consecuente regulación.

!Ahora bien, sobre la base de ese soporte de objetivos y principios para el comercio de

servicios de telecomunicaciones en el marco comunitario andino, se puede abordar de una

manera idónea cualquier aspecto relacionado con el contrato de interconexión que es un

acuerdo de voluntades entre proveedores de servicios de telecomunicaciones, mediante el

cual se regulan los asuntos técnicos y económicos que ambientan y hacen posible el enlace

de sus servicios. ( Proceso 322-IP-2014).

!Dice el TJCA en la interpretación Proceso

!De conformidad con la finalidad y los principios que cobijan la regulación del comercio de servicios de telecomunicaciones en la ámbito andino, se desprende de manera obvia que el contrato de interconexión si bien se soporta en el principio de la autonomía de la voluntad privada, ya que le otorga margen de libertad a los proveedores para pactar ciertos aspectos técnicos, económicos y operativos, tiene un objeto de contenido eminentemente público y, en consecuencia, es estrictamente regulado, vigilado, inspeccionado y monitoreado por los organismos públicos competentes. Por lo tanto, podríamos decir que los mencionados acuerdos tienen una naturaleza mixta, por tal razón merece que descansen sobre una normativa realmente especial para el control de una actividad tan importante en relación con la protección del consumidor, la competencia y el desarrollo de la integración andina. !En el derecho comunitario andino es tan palpable la situación, que a lo largo de las disposiciones que regulan el tema se impone un énfasis a lo “público” en relación con el servicio de telecomunicaciones. ( Por ejemplo: el artículo 1 de la Decisión 462). !!

Cuando en la relación de interconexión, que comparte tanto lo público como lo privado, el

intérprete aísla el contrato de contexto económico lo deja desprovisto del ámbito regulatorio.

En efecto, en principio el contrato de acceso, uso e interconexión implica en su interpretación

tanto el componente de disciplina contractual y por el otro un elemento de regulación del

mercado. Por esto, cuando se afirma que el conflicto es regulatorio y no contractual; se está

diciendo algo que no corresponde a la lógica como opera la interconexión. Solamente una

visión conjunta de ambos componentes permite una delimitación del ámbito del fenómeno a

analizar.

!!

El examen y comprobación en el contexto del contrato de acceso,uso e interconexión es

importante para efecto de la decisión de resolución de la controversia. Y es que al aislarlo del

contexto económico donde opera se pierde o se diluye el significado funcional del contrato.

Este es el principal instrumento de la acción de las empresas en el mercado, sin él no

pueden actuar en el mercado. Bien se advierte que frente a la autoridad de regulación es

oportuno aclarar, como lo confirma la doctrina más difundida, que la regulación influye sobre

el derecho de los contratos y por ello toma la designación de regulación procompetitiva

administrativa y es confiada a dicha autoridad por su conocimiento técnico del mercado y el

�39

elevado tecnicismo de los temas tratados. Es por esta razón que se convierte en el

ordenador natural para las controversias de telecomunicaciones. 45

!Ahora bien, teniendo presente el desarrollo anterior, la decisión final del Tribunal Arbitral no

se aproxima en su análisis interpretativo al desarrollo doctrinal y jurisprudencia de la

regulación y no es coherente con la consulta elevada por el mismo a instancia del Tribunal

Andino de Justicia sobre la interpretación de los artículos 2 y 30 de la Decisión 462 que

tienen relación con la libre competencia y que a la letra dice:

!“(…) a la luz de la norma transcrita y teniendo en cuenta los hechos que dieron lugar al litigio, se solicita al Tribunal Andino interpretar el alcance del principio de no discriminación y de la libre competencia dentro de un régimen de liberación”. !!

Por su parte, el TJCA da respuesta en los siguientes términos:

!“La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad (Sic) del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. !Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo.” (Sic) (Lo resaltado fuera del texto original) !

Sintetizando las motivaciones contenidas en este aparte y en concordancia con la respuesta

del TJCA en el tema del mercado y su relación con la regulación se destacan lo siguiente : 46

!• La liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones busca

fundamentalmente contribuir a la realización del programa andino de liberación y conformar

�40

Gilberto Nava. Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazione elettroniche. Ed. 45

Giappichelli. Torino. 2012.

En concordancia con la Interpretación Prejudicial 322- IP- 2014 están las interpretaciones expedidas en los 46

procesos: 181-IP-2013, Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014.Interpretación Prejudicial 79-IP-2014, de 25 de agosto de 2014.

un mercado común andino. Todo ello contribuye a incrementar la competitividad,

diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición

comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;

• La regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia.

• La interconexión obedece a un criterio de sector, por ello la regulación y por ende la

intervención del estado es sectorial.

• El sector debe regirse por condiciones de competencia y por ello se requiere coherencia con los principios y objetivos de la integración son derroteros de la misma.

• La regulación es necesaria en un sector que es de servicios públicos.

• La productividad, eficiencia y competitividad junto con los cambios en el campo tecnológico

afecta los esquemas de costos que varían y pueden generar problemas a la hora de fijar

los cargos de interconexión.

• La competencia se debate entre precio de los cargos de interconexión, la calidad del

servicio y los derechos de los usuarios que se pueden ver afectados.

• En interconexión los mercados están dirigidos hacia el desarrollo de la competencia en un marco comunitario andino.

• Por la forma como están dispuestos los agentes en el mercado pueden presentarse

problemas por prácticas restrictivas.

• De un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432 se

desprenden los principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: acceso

a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo,

protección al consumidor final (en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la

información, acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones) y trato no

discriminatorio y con libertad de elección de proveedor. Igualmente, protección a la libre

competencia en el mercado de telecomunicaciones y obligatoriedad de la interconexión: no

discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas

condiciones, establecidas por el ordenamiento comunitario.

• La regulación debe ser justa. Muchas industrias están dominadas por un pequeño número

de grandes empresas o monopolios”."Si se los deja sin regular, esos mercados

usualmente producen resultados indeseados por la sociedad”. ( Jean Tirole).

• La interconexión tiene que ver con el contrato y la regulación. Esta premisa aclara lo

que las partes en sus alegatos de conclusión, aunado a lo decidido por otros tribunales

similares, manifestaron sobre el conflicto. Las mismas pretensiones son muestra de ello.

• El mercado de las telecomunicaciones bajo una lente micro ( 80 -2008) es hoy muy 47

diferente a la vista dede un lente macro, presente en el trabajo de Jean Tirole. Si se

aprecia la evolución que en la doctrina - nacional y foránea- ha operado respecto del

análisis económico en materia de servicios públicos, se comprueba el cambio ruta. Para

nuestro contexto, es importante la sentencia de la Corte Constitucional C-150 de 2003 del

Magistrado Manuel José Cepeda. Para la Corte que las metas de cobertura y calidad

�41

Véase: Luis Eduardo Amador Cabra y Richard Ramirez Grisales. La ley 142 de 1994 desde una perspectiva 47

de análisis económico del derecho. Premiado en el marco del XXIII Concurso Nacional José Ignacio de Marquez.

dependieran de la suficiencia financiera de los prestadores, es decir, de las posibilidades

de financiar nuevos planes de inversión social que dependen de las tarifas, pugna con el

principio tarifario de la solidaridad . 48

• Como ya se dijo, retomando el pronunciamiento del TJCA, el aumento, desarrollo,

adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de

eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos. De ahí,

surgen los problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión. Esto indica, en mi

sentir, que entre un precio inicial del contrato y el impacto de la regulación sobre el mismo,

tiempo después de su celebración, es decir durante la ejecución, puede existir una

diferencia importante. Por ello la necesidad de la interpretación que manifiesta expresa e

inequívocamente que la controversia sobre los cargos de acceso entre ETB y Comcel

debe se resuelto por la CRC, con miras a proteger el sistema de desarrollo de la

competencia. Lo dinámico y complejo del mercado así lo muestra, lo aconseja sensata y

prudentemente.

• En materia del derecho de los mercados el rol de las autoridades de regulación,

especialmente en materia de controversias económicas, se centra en las relaciones entre

operadores y de estos con sus usuarios y las fuentes de estas son los contratos y la ley

que deberían ser suficientes para asegurar el equilibrio óptimo y eficiente de los intereses

de cada una de las partes involucradas así como la de eliminar las posibles externalidades

negativas en estas relaciones. Pero, no existiendo contratos ni leyes perfectas, porque

imperfectos son todos los que las producen y son llamados a observarlos y hacerlos

observar. La razón principal de estas imperfecciones (junto al oportunismo, obviamente) es

que es imposible escribir contratos o leyes completas, o sea en grado de indicar

claramente, en cualquier estado futuro del mundo, cuál será el comportamiento exigido a

las partes del contrato. Pero también existe un problema, ex post, de verificabilidad de los

comportamientos tenidos por las partes. Frecuentemente un comportamiento ni siquiera es

observable por la contraparte, así que, resulta muy difícil proporcionar la prueba.

• Pero también donde ser observable por la contraparte, sucede que ello puede ser

“verificable”, o sea establecido en un segundo momento por un tercero, como por ejemplo

un juez neutral como es una autoridad de regulación o de vigilancia. A esto se agrega que

el elemento esencial para el funcionamiento de los mercados, como se comprobó en la

crisis del 2008 o en la actual crisis originada por el mercado chino, es la confianza

recíproca de quienes participan en un mercado determinado. Si esta viene menos, los

efectos pueden ser catastróficos. La confianza es un bien público y se apoya en fuertes

interconexiones. Todo esto, dice Enriques , es para decir algo simple: los mercados no 49

pueden dejarse a si mismos a las normas de derecho común. Para asegurar que los

contratos de los mercados sean observados, se necesita una intervención pública de

especificación de las normas y de soporte a las instituciones “comunes” que se encargan

del enforcement, a fin de disuadir comportamientos oportunistas en grado de incidir sobre

la funcionabilidad de la totalidad del sistema. Por ello existen las autoridades de regulación

�42

Luis Eduardo Amador Cabra y Richard Ramirez Grisales.Ob. Cit. Pág. 69-70.48

Luca Enriques. Il ruolo delle autorità di regolazione e vigilanza degli mercati nella controversie economiche. 49

Estratto. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Giuffrè. Milano. 2009, págs.295 y 296.

y de vigilancia que son expertos especialistas sobre la materia del sector tanto en su

competencia como en su misión. Cualquier controversia presupone una divergencia sobre

el significado atribuible a una norma o, también en ausencia de tal divergencia, a la falta

de actuación de un precepto. Las reglas de derecho sustancial pueden incidir en el

surgimiento de la controversia sea a través de mecanismos que permitan una definición ex

ante de los comportamientos a tener en el caso concreto, o sea mediante instrumentos

que pueden incentivar el alineamiento espontáneo a las normas.

!Concluyo, entonces, que el Tribunal Arbitral para tomar su decisión analizó el contrato de

manera aislada del contexto económico, lo que no le permitió a todas luces abordar el tema

de la regulación en estricto sentido. Ciertamente el tema, como se puede apreciar del

desarrollo anterior, no resulta marginal a los motivos que generaron la disputa. De otra parte,

como se puede constatar tanto la solicitud de interpretación prejudicial como la sentencia que

la resuelve abordaron la problemática, cuando se preguntó por la interpretación de los

artículos 2 y 30 de la Decisión 462.

!En razón a la complejidad y especialidad de la temática resulta más que justificado que sea

la autoridad de regulación la que conozca la controversia sobre los cargos de acceso en

razón a que es el ente técnico, especializado y porque al ser un problema que surge en el

mercado tiene efectos sobre todo el mercado, incluido los usuarios del sector.

3.- Razones de orden estructural e institucional: !Como se planteó anteriormente el punto de partida del proceso de la liberalización de las

telecomunicaciones tiene una matriz comunitaria . En las fases del proceso están las bases 50

y los instrumentos normativos para la regulación de las telecomunicaciones. Sin entrar a

describir la estructura como organismo supranacional y la forma en que el sistema jurídico

comunitario andino se relaciona con los modelos de organización característicos del Estado

nacional, considero suficiente referirme en este aparte, en torno a la competencia de la CRC

para resolver la controversia y no en el Tribunal Arbitral, al desequilibrio de la ecuación

contractual, la justiciabilidad y el gobierno de la discrecionalidad contractual.

!Antes de explicar cada uno de los ítems anunciados, considero importante indicar que de un

recorrido por los hechos (antecedentes, hechos relevantes), circunstancias y decisiones

previas que estuvieron presentes y fueron valoradas por el Tribunal hasta la primera

audiencia de trámite, llevan a que como efectivamente sucedió y muestra de ello son las

decisiones de otros Tribunales Arbitrales, se requería pronunciarse sólo preliminarmente sobre la competencia, para solicitar la interpretación se prejudicial al TJCA. En ese orden

de ideas y teniendo en cuenta las sentencias del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012

era necesaria por la misma obligatoriedad de la interpretación prejudicial. En mi sentir, esa

era la única forma de entablar el diálogo de juez a juez.

�43

Marco Orofino. Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell ordenamiento multilivello. Ed. Giuffrè 50

Editrore. Collana Diritto Pubblico. 2008. Pág. 25.

!Los lineamientos, que a mi juicio, habrían podido considerarse en el estudio del caso son: i)

el desequilibrio económico en los contratos y la aplicación de la fórmula o el principio de

gobierno de la autonomía o de la discrecional contractual en los casos de desequilibrio

económico y ii) la competencia de la CRC desde el punto de vista de la justiciabilidad en el

conflicto y en razón de sus funciones no jurisdiccionales, pero si como autoridad

administrativa en ejercicio de la función denominada cuasijudicial.

Veamos:

!i) Respecto al desequilibrio económico en los contratos y tomando en consideración los

presupuestos de la Interpretación Prejudicial Proceso 322-IP-2014, procedo en primer

término a recapitular los aspectos destacados por el TJCA sobre los cuales la misma

interpretación y en consonancia con el ordenamiento comunitario se refieren al equilibrio económico:

!a) En relación con los cargos de interconexión orientados a costos y económicamente

eficiente, debe entenderse que dichos cargos deben tener en cuenta todos los costos

específicos, comunes o compartidos, y además deben reflejar todas las variables que se

presenten en el esquema de interconexión, con el objetivo de brindar continuidad en el

servicio, proyección de mantenimiento, mejoramiento de la calidad, prestación

ininterrumpida del servicio, y viabilizando el acceso a redes, todo dentro del equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que permita la integración de

las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Los

costos específicos deben analizarse de conformidad con los servicios prestados: origen,

tránsito y terminación de llamada. Los costos comunes deben ser suficientemente

desagregados, sobre la base de que el proveedor que solicita la interconexión no tenga

que pagar por componentes o instalaciones de red que no se requieran para el

suministro del servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Resolución

432 de la Secretaría General.

b) En cuanto a la metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos

tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los

servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier

metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la

interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar

una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la

calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es

por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la

calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental

para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio

económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de

las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.

c) Cuando se está ante un contrato de interconexión que se torna inviable

económicamente o no cubre los costos de interconexión, o por circunstancias técnicas

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o económicas deja de generar un margen razonable de utilidad de conformidad con los

parámetros establecidos en el literal b) del artículo 30 de la Decisión 462, podría ser revisado cuando la ruptura del equilibrio económico acaezca por circunstancias

imprevistas e imprevisibles. (ítem. 69. Proceso 322-IP-2014)

d) Los contratos de interconexión por su naturaleza, es decir, al ser de tracto sucesivo, y

teniendo en cuenta los elementos de los cargos de interconexión podrían ser revisados

para mantener dichos elementos, cuando por situaciones imprevistas o imprevisibles

generen que su ejecución sea excesivamente onerosa para una de las partes. Una

ruptura de los costos complementados más un margen de utilidad razonable por

cuestiones imprevistas o imprevisibles en el marco de la ejecución del contrato, deben ser atendidos mediante una revisión ante la autoridad competente, quien determinaría lo que corresponda para preservar el equilibrio económico. (ítem. 70.

Proceso 322-IP-2014)

e) Es pertinente y necesario, según el TJCA, ahondar un poco sobre el equilibrio

económico que debe existir en los contratos de interconexión. Las condiciones

económicas de los escenarios donde se presta el servicio de telecomunicaciones pueden ser volátiles. Existen muchos factores que pueden afectar la economía, el

mercado y los esquemas de precios y transacciones de un país, que efectivamente

pueden perturbar el equilibrio económico de los contratos, específicamente de aquellos

que se conocen como de tracto sucesivo o que despliegan su ejecución a lo largo del

tiempo (principio Rebus sic stantibus). (ítem. 71.Proceso 322-IP-2014)

f) En consideración a que no hay que olvidar que uno de los Principios Generales del

Derecho, que tiene un fuerte efecto en el sistema jurídico contractual, es el principio de buena fe; los contratantes deben actuar de manera transparente, leal y adecuada en

sus transacciones. Este principio en materia de contratos ha sido el soporte de figuras

de revisión tanto en el campo público o privado: la teoría de la imprevisión , o la 51

ecuación contractual que propugna por el mantenimiento del equilibrio económico y

financiero del contrato estatal . Se busca, lo por tanto, que una de los contratantes no 52

resulte altamente perjudicado por situaciones imprevistas que afecten el equilibrio del

contrato en la etapa de su ejecución, proponiendo su revisión para encauzar la

onerosidad, utilidad o eficiencia del contrato, es decir, preservar las condiciones que se

tenían al momento de la celebración del mismo.

g) Finalmente, cuando el Tribunal de Justicia Comunitario ante la pregunta obligada:

¿quién resuelve una controversia en relación con la restauración de la ecuación

contractual? responde que es la autoridad de telecomunicaciones, que para el caso

colombiano es la “CRC”, quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para

solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la

ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato. El

incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa

�45

Sobre la Teoría de la imprevisión se puede ver: Pereira Fredes, Esteban, Sobre la Teoría de la Imprevisión, 51

Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. La Razón del Derecho, 1ra edición. Julio a Diciembre de 2009.

Sobre esto se puede ver Escobar Henríquez, Álvaro. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas 52

Ibañez, Santa fe de Bogotá, 1999.

comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea.El Tribunal arbitral

deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por

asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión

entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para

conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

!Recapitulados así los presupuestos expresados por el TJCA en la interpretación prejudicial

correspondiente a este proceso, paso a explicar el significado y aplicación de dos (2) figuras

originadas en el derecho comparado y que en mi opinión ofrecen en su planteamiento una

posible salida al conflicto. Las figuras son: i) la justicia en el contrato y ii) el gobierno de la autonomía o de la discrecionalidad contractual, aplicables ambas a los casos de

desequilibrio económico, como es el presente, y en coincidencia con lo expresado por el

TJCA. iii) la competencia para resolver los conflictos para restaurar la ecuación contractual.

Veamos:

!i) La primera propuesta por el Profesor Francesco Galgano afirma que el actual derecho de

los contratos gira en torno al dilema entre libertad contractual y justicia en el contrato: si la

libertad de contratar y de determinar los contenidos del contrato deba ser defendida hasta el

punto de aceptar que el contrato pueda resultar injusto, o económicamente incongruo, con

desequilibrio entre las prestaciones correlativas, o si en nombre de la justicia del contrato se

deba, por el contrario, aceptar limitaciones de la libertad contractual. Ante el dilema, distintos

estudios que se ha desarrollado en torno al concepto de buena fe contractual y de equidad,

como fuentes de integración (y de corrección) del contrato, han propuesto introducir los

siguientes principios:

!a) Es nula, por la violación del principio de la buena fe en la formación del contrato, la

cláusula contractual mediante la cual el contratante fuerte impone a la contraparte,

haciendo incongruo el intercambio contractual;

b) El contrato, aunque el sentido literal de las palabras hace cierta la intención de las

partes, debe ser interpretado según la buena fe. Ya no es como en el pasado en que la

interpretación se realizaba ante la presencia de cláusulas ambiguas;

c) La buena fe es, para el juez, el instrumento de "gobierno de discrecionalidad en la

ejecución del contrato”, para reconducirlo al estándar de normalidad social y, por ende,

de razonabilidad”;

d) El tribunal puede determinar de la desmesura de la pena convencional y la oficina

proceder a su reducción en el patrimonio neto, y esto no está en el interés de las partes,

pero "para evitar que la libertad de contratación más allá de los límites en los que la

protección de las posiciones subjetivas de las partes parece digno de protección “.

e) El juez puede de oficio declarar el exceso y proceder a su reducción o control para evitar

que la autonomía contractual sobrepase los límites dentro de los cuales se protege

intereses posiciones subjetivas de las partes que merecen especial tutela.!

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f) La justicia requiere ser introducida en el espacio de la globalización, vale decir, en la 53

realidad que hoy muta rápidamente en el tiempo y que necesita siempre ser más

uniforme en el espacio. Las anteriores orientaciones de la jurisprudencia no son sino

una muestra de la realidad nacional y las tendencias que dominan la escena mundial.

Hoy, el derecho uniforme espontáneo toma vida y la lex mercatoria, de la cual habla la

jurisprudencia, como un «ordenamiento jurídico», separado de los ordenamientos

estatales nacionales está dotado del caracter de ordenamiento originario, como

expresión de la «business community» o de las «societas mercantile». De este modo

estamos ante usos normativos y verdaderas fuentes de derecho objetivo; pero no de un

derecho objetivo no estatal, sino supranacional, es decir, de un derecho objetivo de la

societas mercatorum, de la comunidad internacional de los operadores económicos.

!!ii) La fórmula del “gobierno del la autonomia contractual” en el marco de la Teoría 54

General de los contratos ha sido desarrollada por el Profesor Francesco Galgano . Un 55

resumen de su análisis está comprendido en los siguientes presupuestos:

!1. La formula de “gobierno de la discrecionalidad contractual” se origina en la jurisprudencia,

que para el caso italiano se dio desde 1994 como premisa jurídica de la ratio decidendi

de los pronunciamientos.

2. La fórmula es innovadora respecto a las tradicionales concepciones del contrato, en la

cual la voluntad de las partes contratantes, era considerada como el elemento dominante.

3. La causa es uno de los requisitos esenciales del contrato porque permite completar el

contrato. En situaciones de simetría conceptual, la causa debe ser reconocida como

criterio operativo para resolver controversias.

4. Hoy, la misma jurisprudencia habla de la fórmula del gobierno judicial de la autonomía

contractual cuya función consiste en restablecer el equilibrio contractual alterado por

posiciones contractuales de las partes que pueden generar abuso debido a la fuerza que

una de ellas puede tener en el mercado y el posible daño que puede llegar a generar a la

otra parte.

5. Un gobierno de la discrecionalidad contractual se aplica y encuentra la base normativa en

las normas del Código Civil que imponen la buena fe en la formación, en la interpretación

y en la ejecución del contrato. La aplicación por la jurisprudencia parte de que la justicia

es fuente integrativa del contrato y existe un interés meritorio de protección, como criterio

valorativo de la validez jurídica de un contrato.

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Véase: La globalizzazione nello specchio del diritto,53

Conferencia: “Il governo giudiziario dell’ autonomia contrattuale. 19 ottobre 2009. Facoltà di Giurisprudenza 54

dell’Università degli Studi di Napoli Federico II. Consulta:

Francesco Galgano. Il contratto. Padova, 2007. Ed.Cedam.55

6. El Prof. Galgano ha evidenciado como: «la visión meramente cuantitativa de la

circulación, que surge de superar el dogma de la voluntad y del deber de favorecer una

más segura y amplia circulación de la riqueza, encuentra su correctivo en la adopción de

los principios antes recordados, los cuales restablecen, según un diverso aspecto, una

consideración cualitativa de la circulación, permitiendo al juez del contrato verificar lo

congruo de la causa del contrato y la justificación económica del intercambio.

7. La mencionada fórmula tiene cabida en el ordenamiento comunitario cuando media un

interés de protección del usuario.

8. El poder del juez del contrato ante algo manifiestamente excesivo responde a una función

objetiva de control de la autonomía privada en sintonía con los principios constitucionales

de la buena fe y solidaridad que se aplican también a las relaciones negociales, y con

una cláusula de buena fe del mismo código civil que es inherente a la fase de la

formación del contrato.

9. La Jurisprudencia ya ha constatado que el derecho debe hacer frente también a la

economía cuando se presenten daños notables a los operadores económicos por

situaciones de desventajas que se originaran en el mismo mercado.

10. La validez de un contrato está fundada en lo meritorio de la protección de intereses

perseguidos por el mismo. Recuerda Galgano que, también, la filosofía jurídica tiene

sentido el propósito de adecuar el derecho a los cambios que la realidad social propone y

no solamente por lo que establezca el legislador sino, también, por lo que diga el juez,

llamado día a día, con el propósito de impartir justicia, a proporcionar un significado

concreto a las normas legales

11. La cláusula general de la “buena fe en la interpretación del contrato, que un momento

dado era subsidiaria a la interpretación literal de los contratos se superó en los años 90

cuando la formula omnicomprensiva del gobierno judicial de la autonomia privada tomo

fuerza y a través de la jurisprudencia comenzó a sostener el carácter no subsidiario de la

buena fe y considerar que era el principal criterio de interpretación aplicado al contrato,

también en circunstancias que se claro, corrigiendo así la voluntad de las partes. Hay que

recordar que a la luz de la interpretación literal del contrato, así resultara clara la voluntad

de las partes no era posible acudir a los criterios de interpretación objetiva, como aquel

de la buena fe (in claris non fit interpretatio).

12. La fórmula es igualmente aplicable frente al derecho comunitario y la contratación

internacional en los que se imponen los principios de la integración. Para explicar la

situación Galgano recuerda que los principios de los contratos comerciales del Instituto

para la unificación del derecho privado (UNIDROIT) que aunque no tienen un valor

vincolante, si tienen indirectamente un significado especialmente para los laudos

arbitrales en materia de derecho comercial internacional. La particularidad de dichos

principios, como los de UNIDROIT, ha dado paso a que se apliquen a todas las relaciones

contractuales en las cuales los protagonistas están en una posición de desequilibrio el

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uno respecto del otro, independientemente del hecho que puedan o no pertenecer a la

misma condición económica-social.

13. De lo que se trata, dice Galgano, es de entender que existe una fina red de principios y

cláusulas generales que en parte constituyen el éxito de procesos de recepción y

generalización de los propios ordenamientos del civil law y common law. De otra parte,

resultan innovadores a las clásicas tradiciones jurídicas permitiendo la tutela más extensa

y eficaz de los contratantes en situaciones de un eventual desequilibrio económico. Se

piensa, por ejemplo, en las figuras denominadas: “Gross disparity” y’“Hardship”, referidas ambas a situaciones de desequilibrio y, en ésta última, cuando dicho

desequilibrio es debido a las circunstancias de un mercado, lo que autoriza al juez para

reequilibrar las posiciones del contrato, cuando las partes no han logrado renegociar y no

han podido remediar la desproporción sobrevenida.

!Lo anterior se acompasa con la decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, con Ponencia del Magistrado William Namén Vargas, en fallo del 30 de agosto de

2011, mediante el cual determino lo siguiente:

!La autonomía privada (auto, ‘aujtov’, uno mismo, y “nomos”, ley), expresión de la libertad, derechos fundamentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el “Estado Social de Derecho” en tanto soportes del sistema democrático (Preámbulo, artículos 2o, 13, 14, 16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 [19] y [23], 332, 333, 334, 335, 373, Constitución Política), confiere al sujeto iuris un poder para engendrar el negocio jurídico (negotium iuridicus, Rechtgeschäft), rectius, acto dispositivo de intereses jurídicamente relevante. !Más concretamente, la persona es la médula cinética, razón y justificación de toda conocida ordenación normativa, a la cual le concede personificación, atributos, derechos, iniciativa, libertad y habilidad jurídica para disponer de sus intereses en procura de satisfacer sus fines, necesidades vitales, designios o propósitos individuales en la vida de relación, disciplinar, regular, gobernar u ordenar su esfera dispositiva en el tráfico jurídico mediante el negocio jurídico y el contrato o “‘acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas’ (arts. 864 Código de Comercio y 1495 Código Civil)” (cas. civ. sentencias de 31 de mayo de 2010, exp. 2 5 2 6 9 - 3 1 0 3 - 0 0 1 - 2 0 0 5 - 0 5 1 7 8 - 0 1 ; 1 o d e j u l i o d e 2 0 0 8 , e x p . 11 0 0 1 - 3 1 0 3 - 0 3 3 - 2 0 0 1 - 0 6 2 9 1 - 0 1 ; y 1 o d e j u l i o d e 2 0 0 8 , e x p . 11001-31-03-040-2001-00803-01). !Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o

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apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad. !En coherencia, el postulado axiomático inherente a la relatividad de los derechos, libertades y garantías (XLVI, 60; XV, 8), el orden, regularidad, solidaridad social, seguridad, buena fe, dignidad, respeto y simetría de trato, descarta la autonomía privada como poder libérrimo, ad libitum, absoluto, en blanco o ilimitado, y su ejercicio ab initio sometido a elementales cauces u orientaciones propias a su reconocimiento, utilidad o función, es limitado, en veces atenuado o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil), bien en atención a la naturaleza y tutela de ciertos sujetos o intereses, ora por la ineludible solidaridad, sea porque en ocasiones el Estado o los particulares imponen el acto (p.ej., contrato forzado, impuesto ex lege o ex auctoritate, p. ej., servicios públicos, seguro ecológico, SOAT, afiliación al sistema general de salud, riesgos y pensiones, “ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia” como el remate -artículos 741, 1908 C.C; 523 y ss. C. de P.C- arrendamiento de inmuebles destinados a establecimiento de comercio, en los casos legales -artículo 521 Código de Comercio), el sujeto (ad exemplum, parte cualificada en el comercio de divisas, armas, municiones, químicos, preferencia del arrendatario en igualdad de circunstancias a cualquier otra persona en el arrendamiento de locales reparados, reconstruidos o de nueva edificación -artículo 521 C. de Co-, en la enajenación o suscripción de acciones -arts. 388 y 403 C. de Co-, y cuotas sociales- artículos 363 a 365 C. de Co-.), el tipo contractual (cuya función legis práctica o económica social es inalterable), la forma (solemne ad substantiam actus), el procedimiento formativo (licitación pública o privada, concurso de méritos, remate), el contenido (verbi gratia, impuesto esentialia negotia, mínimo inmodificable o predispuesto por ley, decreto, acto administrativo, orden público nacional o internacional, social, económico o político, buenas costumbres, intervención, “dirigismo”, “orientación”, “economía controlada”, “vinculista”, “programática”, planificada”, “regulada”, “coordinada”, “racionalizada”, con sentido tutelar o director de la relación jurídica, por factores sociales [“Estado Providencia”], económicos [política deflacionista, derecho de empresa y la competencia] o de interés general [leyes de intervención económica, “administrativas”, “de policía y seguridad”, o de prevención, evitación y control de monopolios u oligopolios, concentraciones, poder dominante abusivo], donde el contenido se especifica per relationem o, en tratándose de condiciones generales de contratación, recetarios, formularios o moldes contractuales, contratación en serie, en masa, estándar, contrato de o por adhesión, tipo, global, patrón, normativo, términos de referencia o reenvío, etc.), la pervivencia o terminación, responsabilidad de las partes o los efectos (cas. civ. sentencias de 20 de abril de 1940, XLIX, 247; 23 de marzo de 1941, I, 824; SNG, 23 de agosto de 1945, LIX, 1097; 4 de abril de 1968, CXXIV, 167; 13 de octubre de 1987, XIII, 110; 24 de febrero de 1974, CXLVIII y 8 mayo de 1974, CXLVIII 51,101; 29 de agosto de 1980, CLXVI, 123; 27 de marzo de 1996, CCXI, p. 491; 26 de noviembre de 1997, CCXLIX, num. 2488, vol. II, p. 1531; 6 de agosto de 2010, exp. 05001-3103-017-2002-00189-01) !En sentido análogo, los esquemas contemporáneos de la “globalización”, describen ostensible predominio e injerencia del poder financiero transnacional, dependencia local al mercado internacional, apertura económica, inversión acelerada, liberación de mercados y capitales, producción, competitividad y

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consumo a gran escala, desregulación, supresión de obstáculos o controles a la movilidad del capital, incremento del tráfico jurídico, superación de barreras espaciales o temporales en expansión de la actividad mercantil, utilización de la tecnología, informática, instrumentos digitales, telecomunicación satelital, redes o plataformas virtuales, oferta mecanizada permanente de bienes, servicios y negocios jurídicos, negociación electrónica libre, vertiginosa y expedita, una lex mercatoria universal, uniforme, armónica, dinámica, adaptada a conveniencia, a las necesidades, y configurada con costumbres, prácticas o usos supranacionales para disciplinar convergente u homogéneamente las relaciones con disminución creciente de la libertad contractual, constante abuso en la posición dominante del mercado o la contractual, cláusulas abusivas, o aprovechamiento de manifiestas condiciones de debilidad, y genera una conciencia solidaria común tutelar del consumo y los consumidores. !

Partiendo, entonces, de la determinación tomada por el TJCA en la interpretación prejudicial,

en concordancia con las premisas anteriormente expuestas, queda claro que un análisis

interpretativo del contrato de interconexión a la luz de contexto económico donde opera, así

como sobre el proceder en caso de desequilibrio económico, debieron ser elementos a

considerar a la hora de tomar la decisión por parte del Tribunal Arbitral. Una adopción en ese

sentido, dejaría claro que el Tribunal Arbitral no es el competente para resolver un conflicto,

que si bien es de naturaleza contractual, no se deslinda del carácter regulatorio de la

interconexión.

!iii) Ahora bien, como bien lo plantea el TJCA, ¿quien resuelve una controversia en relación

con la restauración de la ecuación contractual? El TJCA en su respuesta le atribuye esa

función, para el caso colombiano, a la “CRC” que es quien tiene la competencia exclusiva y

excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría

claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato. El

incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria

andina, con todas las implicaciones que esto acarrea. !Ante el hecho inequívoco de la ocurrencia de los hechos que originaron el conflicto, durante

la etapa de la ejecución del contrato, el Tribunal debió haberse declarado no competente

para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

!Vista así las cosas, procedo a explicar los motivos por los cuales considero que la

competencia para resolver este conflicto está en cabeza de la CRC, como autoridad de

regulación, y no en el Tribunal de Arbitramento. Para ello, me detendré en los siguientes

aspectos: i) examinaré la competencia de la CRC desde el punto de vista de la justiciabilidad

en el conflicto, es decir, desde sus funciones cuasijudiciales o parajudiciales. Frente al

Tribunal Arbitral abordaré el fenómeno de no arbitrabilidad y las decisiones del Consejo de

Estado del 27 de marzo de 2008, a las cuales se refiere la Sentencia SU- 263 de 2015.

!Sobre los mecanismos de resolución de controversias afirma la doctrina en materia de

comunicaciones lo siguiente:

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!“La liberalización en materia de telecomunicaciones ha avanzado muchos más que en otros sectores. La autonomía empresarial o libertad económica es protegida por la Constitución y no es plenamente libre porque tiene sus limitaciones. Es sometida a controles y más exactamente a un régimen de competencia guiada y controlada por los poderes públicos. Ese control se realiza también mediante los nuevos procedimientos de conciliación y arbitraje. La mera previsión de estos remedios constituye una forma disuasoria para los operadores contra las prácticas incorrectas y de información distorsionada. Esto constituye una regulation by litigation. Concurre la imposición de reglas y su actuación mediante decisiones, para determinar un orden entre los intereses relevantes para el derecho. No debe confundirse con el litigio que los privados pueden activar delante de los jueces: es un diverso paradigma de justicia. Por eso, las normas de specie llaman los principios generales sobre los cuales las autoridades de regulación tienen que garantizar en las comunicaciones el cumplimiento de los objetivos de la regulación. 56

!Las autoridades de regulación son llamadas a resolver controversias cuando surjan entre

operadores de telecomunicaciones que tengan por objeto la violación de una obligación

regulatoria. Como se anotó, el ejercicio de esa función contenciosa de la autoridad debe

perseguir los objetivos de la regulación. La resolución de controversias entre empresas

constituye una modalidad de intervención regolatoria, en el ámbito en el cual la autoridad no

se limita a la composición de una litis entre privados, sino debe tener en cuenta también la

finalidad de interés general. Las decisiones de la autoridad son de carácter administrativos y

pueden demandarse ante el contencioso administrativo solamente cuando resulten

irracionales o fruto de una tergiversación de los hechos. Corte Constitucional ha dicho que

puede llegarse el caso en que sea indispensable adoptar medidas interventoras y correctoras

que tornen válidos los mandatos de la economía social de mercado.

!Aunque para el Tribunal Arbitral puede parecer inapropiada la denominación de la función

“cuasijudicial” o “parajudicial”, la doctrina más difundida en la materia concuerda en admitir

que dichas funciones tiene una razón de ser que se explica por las expresiones “para” y

“cuasi” que significan en su orden: “al lado de” y “casi” que designa algo que se aproxima al

concepto que se trata.

!En el derecho colombiano, la doctrina se ha manifestado sobre esa particular función

generando así un terreno propicio para la discusión. Por ejemplo, Enrique Gil Botero afirma:

!El nacimiento de entes administrativos con capacidad reguladora es un fenó- meno relativamente reciente en el caso colombiano, del mismo modo que es novedoso inclusive en estados occidentales de tradición romano-germánica. En efecto, fue en los Estados unidos, como bien se sabe, donde a fines del siglo xix comenzaron a aparecer las primeras “agencias” reguladoras, algunas de ellas de origen gremial y posterior reconocimiento de “autoridad pública”, y otras de origen estatal.

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Giacinto della Cananea. La definizione delle controversie nelle comunicazioni elettroniche: dall’Autorità ai 56

comitati regionali. 2009.

Estas “agencias”, que por su pluralidad de funciones han tenido y tienen en el presente nombres distintos, cumplían tradicionalmente funciones de“rulemaking”, es decir de hacedoras de normas, dentro de las cuales, tal y como se constató en la primera parte de este escrito, se podían diferenciar reglas de contenido general y reglas de contenido particular.

Esta capacidad administrativa, de inmensa importancia, estaba fundada en el conocimiento técnico y económico de estos entes, cuya aparición se había justificado, justamente, por la necesidad de intervenir algunos sectores econó- micos que con nomenclatura europea continental y por derivación colombiana coincidían muchas veces con los “servicios públicos”.

En términos constitucionales ello significaba, en buena medida, un re- planteamiento del sustento democrático de algunas decisiones de no poca importancia, cuyo fundamento, antes que encontrarse en la representatividad popular de los hacedores de normas, hallaba origen en la capacidad técnica de los cuadros de estos entes, que la mayor parte de las veces no sólo eran poco numerosos sino que se encontraban distanciados en términos jerárquicos del personal de apoyo al servicio de la entidad.

Esta trascendental función de las “agencias reguladoras” se fue desarrollando con naturalidad y tecnicismo en el modelo estadounidense y con la comprensión de que frente a las decisiones que se adoptaran en ejercicio de ella cabía un control judicial (judicial review) que garantizaba una eventual ex- tralimitación en su ejercicio.

De esta manera, las decisiones regulatorias tenían efectos vinculantes, y sobre ello nada se discutió en términos genéricos. así mismo, el imperativo de ubicación de estas normas en un sistema jerárquico de fuentes tampoco se dio, de manera que sin un sitio específico en la pirámide normativa, o al menos sin preocupación de éste, se concibieron sus efectos para todos los estados, sin cuestionar siquiera su distanciamiento con la ley, comprendida como manifestación normativa emanada del poder político por excelencia.

(..)

Otra inquietud que vale la pena resaltar del pronunciamiento de la Corte Constitucional que se revisa es si de su consideración se deriva que las funcio- nes de “regulación” ejercidas por las comisiones de regulación serán siempre administrativas y por ende no existirá la posibilidad de que el legislador les atribuya funciones, esas sí, de índole judicial.

Mi opinión al respecto es que sí se podría, toda vez que negar de plano esa posibilidad atentaría contra la naturaleza y la amplitud del artículo 116 constitucional, antes referido. de esta manera, las comisiones de regulación desarrollan en la actualidad típicas funciones administrativas, pero no por ello en un futuro podría dejar de pensarse en que el legislador les atribuya funciones judiciales.

En relación, entonces, con las funciones que se tienen hoy, podría utilizarse la expresión doctrinaria de “cuasijudiciales” para comprender por ellas unas funciones administrativas de carácter muy moderno que significan la adopción de decisiones, en relación de controversias entre sujetos de derecho (de distinta naturaleza) que presten servicios públicos. Esta calificación nos parece más acorde con la realidad colombiana que la utilizada por la Corte Constitucional

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(arbitrales), toda vez que la función arbitral en Colombia es concebida como una función judicial que, aunque de manera excepcional, es ejercida por los particulares.

Las funciones de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios contenidas en los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994 son s u s c e p t i b l e s d e c a l i f i c a r s e c o m o “ f u n c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s cuasijudiciales”,comprendiendo por ellas funciones administrativas modernas, acordes con las necesidades técnicas del sector.

El aspecto clave que se ha de definir, según mi entender, es el límite entre las denominadas funciones administrativas cuasijudiciales de las comisiones de regulación y las funciones judiciales que éstas puedan llegar a cumplir; la distinción de ello supone, a mi juicio, el impulso de trabajos interpretativos y casuísticos que puedan servir al sector para una mayor seguridad jurídica. 57

(…)

En suma, las funciones de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios contenidas en los artículos 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1994 son susceptibles de calificarse como “funciones administrativas cuasijudiciales”.

!Igualmente Juan Carlos Henao complementa con lo siguiente:

!Desde la perspectiva material, muchas son las particularidades que introdujo el legislador al subsistema jurídico administrativo para garantizar que la administración tuviera herramientas efectivas para cumplir las finalidades sociales de los servicios públicos a través de la regulación. Quizá la más interesante de ellas es la resolución de controversias entre particulares, por parte de una autoridad administrativa, en ejercicio de funciones administrativas.Esta función material, cuya naturaleza administrativa fue reconocida por la Corte Constitucional , ha tenido eco en la doctrina , que ha llegado a afirmar que se 58 59

trata de funciones cuasi-judiciales en cabeza de la administración pública.

!Otra forma de expresarlo, aplicando el concepto a la CRC, es que si bien no es jurisdiccional,

como lo es un Tribunal Arbitral, se acompañan y aproximan en un elemento común que es el

ser ambas mecanismos alternativos de resolución de conflictos; pero, con la diferencia de

que el primero tiene un ámbito de acción de justiciabilidad y el segundo jurisdicción.

Ciertamente se aproximan ambos mecanismos, pero en la práctica son diametralmente

distintos en sus propósitos y procedimientos.

!

�54

Enrique Gil Botero. La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulación: 57

los sutiles límites entre la función administrativa que les es propia y las funciones legislativa y judicial.Revista digital de derecho administrativo, n.o 3, segundo semestre/2009, pp. 3-26. El texto se extrae sin las notas de pie de página.

En Sentencia C-1120 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Renteria. 58

Juan Andrés Pimiento Echeverri. La regulación. Análisis a partir de las funciones jurisdiccionales de las 59

Comisiones de Regulación de Comunicaciones. Revista Digital de Derecho Administrativo. No. 9. 2009.

Para comprender lo anterior, he elaborado el siguiente cuadro con el propósito de visualizar

las diferencias. Si se examina las funciones tanto del Tribunal Arbitral como de la autoridad

regulatoria - CRC-, como foros de resolución de controversias se aprecia lo siguiente: 60

!!!

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO COMISIÓN DE REGULACIÓN EN COMUNICACIONES -CRC-

El Tribunal Arbitral es un mecanismo de resolución de conflictos. Contribuye a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia y proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente.

La CRC tiene la función de mecanismo de resolución de controversias. Art. 22 de la Ley 1341 Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:(…).9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.Sentencia C-186/11.

El árbitro es juez.Una vez se ha integrado el Tribunal y se ha investido a los árbitros del poder de administrar justicia para el caso concreto, obran como un juez, por lo cual el laudo arbitral, en tanto acto jurisdiccional adoptado después de seguir el procedimiento preestablecido para verificar los hechos, valorar las pruebas y extraer una consecuencia en derecho o en equidad, según la voluntad de las partes, hace tránsito a cosa juzgada al igual que las sentencias judiciales.La fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado – aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último-, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han “habilitado” a los árbitros.!

La CRC es la autoridad de regulación. Es una entidad administrativa y no jurisdiccional.La componen expertos, técnicos y es además garante. La potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía –una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios.El legislador señaló, entre otros requisitos, que los aspirantes a integrar la Comisión de Regulación de Comunicaciones debían ser profesionales: abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas “con título de pregrado y maestría o doctorado  afines”, exigencia que resulta razonable, atendiendo a la naturaleza de las funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que responde a las características y exigencias de un sector altamente tecnificado y en permanente evolución como lo es el sector de las telecomunicaciones, cuya regulación, desde el punto de vista técnico, requería, a juicio del legislador, de personas con los conocimientos técnicos necesarios y con las habilidades de investigación y actualización que son propias de los grados de maestría y doctorado.Sentencia C-403/10

El Tribunal Arbitral administra justicia (alternativa). Judicial. Imparcialidad.

La CRC es instancia de justiciabilidad. Función cuasi judicial o parajudicial.Neutralidad.

Naturaleza jurisdiccional (Art. 116 C.P.) La función de resolución de controversias es administrativa.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

�55

Sobre las funciones parajudiciales o cuasijudiciales existe una amplia literatura especialmente en servicios 60

públicos. Su desarrollo doctrinal se enmarca en los estudios sobre los nuevos modelos procesales. Sobre la temática véase: Sergio Chiarloni. Igualmente,

Resuelve conflictos entre partes procesales. Resuelven un conflicto del pasado con efectos interpartes.

Función de solución de conflictos entre agentes u operadores económicos con miras proteger y regular el mercado. Los efectos son intersubjetivos y sistémicos. Futuras relaciones entre regulados. Resuelve conflictos para regular fururos comportamientos. Eficiencia y rapidez en la decisión por su efecto en el mercado.

La función es transitoria. Los árbitros pueden ser investidos excepcional y transitoriamente de la función de administrar justicia.

Es justicia permanente por lo dinámico del mercado.

La fuente generatriz del arbitramento es un acto dispositivo, rectius, “pacto arbitral” o negocio jurídico “compromisorio”. No excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles.

La prevención y resolución de controversias entra dentro del área de la actividad de regulador. Tiene funciones de enforcement. El arbitramento es remedio y corrige comportamientos. Mientras los asuntos no sean de la regulación, un tribunal arbitral puede llegar conocerlos.

Los laudos Resuelve la disputa, es vinculante para las partes y hace tránsito a cosa juzgada.Tienen el carácter de certeza y estabilidad jurídica . Se demanda el laudo en acción de nulidad ante la justicia contenciosa administrativa.

Las decisiones son resoluciones y otros actos y se demandan ante el juez administrativo.

La arbitrabilidad subjetiva define quiénes pueden acudir al mecanismo del arbitraje para resolver sus conflictos de carácter transigible. En nuestro ordenamiento jurídico el legislador ha dejado en claro que pueden recurrir al arbitramento las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, que tengan capacidad de disposición respecto de sus derechos transigibles. Es decir, el arbitramento es un mecanismo abierto, en general, a todas las personas, siempre que cuenten con capacidad dispositiva.

Sobrevivir el contrato y garantizar la armonía y correcto funcionamiento del mercado. Servicio Público.La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) reemplaza a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, siendo su naturaleza jurídica la de una unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y su objeto promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones, con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad. Armonización de las normas.

Cuando las partes de una controversia acuerdan voluntariamente someter sus disputas a la decisión de árbitros, están tomando la decisión de no acudir a la jurisdicción estatal por motivos de conveniencia, según su libre apreciación. Por lo tanto, al habilitar a los tribunales de arbitramento para administrar justicia, las partes están manifestando su confianza en que la decisión que adopten los árbitros por ellas mismas escogidos -directa o indirectamente- para resolver la controversia, será la adecuada.

Comisión de Regulación de Comunicaciones es un órgano asesor y técnico del máximo nivel de consulta, que se encarga de la administración, intervención y vigilancia del sector, que además tiene funciones regulatorias y de resolución de controversias entre proveedores de redes y servicios, así como de acompañamiento en el direccionamiento de la política de uso de Tecnologías de la Información y Comunicaciones.

Las decisiones mediante el laudo son declarativas y de condena.

Las decisiones mediante actos administrativos y son de ejecución. Las resoluciones se proponen a los operadores para comentarios.

El régimen legal aplicable: La Constitución Política, la ley arbitral, el código de procedimiento civil, el Estatuto General del Proceso.

La Constitución, ley 1341 de 2009 y régimen comunitario y normas internacionales especialmente técnicas.

COMISIÓN DE REGULACIÓN EN COMUNICACIONES -CRC-

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

�56

!!Se destaca en el cuadro el elemento justiciabilidad y jurisdicción. En efecto, la CRC es una

entidad administrativa y no judicial pero cuenta con funciones parajudiciales, es decir, de

resolución de controversias entendida esta como una función de regulación.

!Un punto en común es el acceso, tanto para la CRT como para un tribunal arbitral tiene que

ver con derechos fundamentales, pero para la primera el concepto de acceso además de

técnico es económico. Para el segundo el acceso a la justicia.

!La Corte Constitucional se ha referido a las funciones o mecanismos de justiciabilidad en

sentencia C-748 de 2011, cuando se refirió a los procedimientos y recursos para la

protección directa de los derechos:

!Ahora bien, tales herramientas pueden ser tanto de naturaleza judicial como administrativa, es decir, el literal a) hace referencia (i) tanto a acciones o recursos que permiten reclamar la satisfacción de un derecho ante un juez y que implican la existencia de un proceso, (ii) como a mecanismos administrativos tales como órganos de vigilancia y control y procesos administrativos dirigidos a resolver controversias relacionadas con la realización de los derechos fundamentales. !En relación con los recursos judiciales, es necesario traer a colación la clasificación empleada en la sentencia C-372 de 2011, según la cual un derecho fundamental debe gozar de mecanismos de justiciabilidad ordinarios y otros reforzados dirigidos a la protección directa e inmediata de los derechos; de estos últimos debe ocuparse la ley estatutaria. ! !

En fallo C-372 de 2006, la Corte se refirió a la justiciabilidad para !Como se indicó en la Sentencia T-760 de 2008, no existe en la jurisprudencia constitucional ni en la doctrina una definición unívoca de derecho fundamental. La Sala no pretende zanjar tales debates en el presente proceso. Sin embargo, pese

El arbitramento como una modalidad por medio de la cual se ejerce función jurisdiccional, lo que visto desde otra perspectiva significa que se trata un mecanismo que permite la realización material del derecho de acceso a la administración de justicia.

Interconexión y acceso.la intervención económica adquiere una finalidad específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación, y tiene un soporte constitucional expreso en el artículo 334 de la Carta. Pero, “adicionalmente, en tal materia el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia, pues tal prestación se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional”. Así, por cuanto los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, “la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa, y su prestación se somete a especial regulación y control.Sentencia C-186/11

COMISIÓN DE REGULACIÓN EN COMUNICACIONES -CRC-

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

�57

a la falta de definición, la Sala reconoce que la jurisprudencia constitucional sí ha concordado en que ciertos elementos hacen parte del contenido de los derechos fundamentales, uno de ellos, la obligación de prever mecanismos de protección judicial que permitan la justiciabilidad de los derechos.

!La Corte en Sentencia C-1120/05 se refirió entre otros temas a los fines de la intervención del Estado en actividades económicas, a la regulación económica, a la facultad reguladora de las comisiones de regulación de servicios público domiciliarios, a las diferencias entre actividad administrativa y a la actividad judicial, a las características del acto jurisdiccional y el acto administrativo y la función de resolución de conflictos de las comisiones de regulación de servicios públicos:!!

Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que: i) Son funciones de regulación de la prestación de los mencionados servicios. En efecto, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servicios (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la función general prevista en el inciso 1º del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos. De lo anterior se concluye que las funciones de resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto de vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son de naturaleza judicial. Los apartes normativos impugnados no establecen un trato diferente entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y las demás personas, respecto de la administración de justicia, por no ser los conflictos entre las primeras objeto de una decisión judicial, sino de una decisión administrativa reguladora de la prestación de dichos servicios. Ello significa que el trato otorgado por el legislador a dichas empresas en relación con la resolución de los mencionados conflictos es distinto porque su situación es distinta de la de las personas que no prestan esos servicios, por lo cual no es procedente efectuar el examen de igualdad conforme a la jurisprudencia constitucional. !

En Sentencia C-163/99 la Corte manifestó en relación con el derecho de acceso a la justicia 61

y mecanismos alternativos de resolución de conflictos lo siguiente:

La garantía constitucional de acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el artículo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el Legislador. Al respecto, esta Corte ha dicho que

�58

Sentencia del 17 de marzo de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martinez Caballero. Referencia: 61

Expediente D-2169.

"es competencia del legislador, de acuerdo con los parámetros que determine la Carta Política, el fijar las formas de composición de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administración de justicia.” ( El resaltado en nuestro)

En el mismo fallo la Corte enfatiza sobre la base constitucional de los mecanismos

alternativos de resolución de conflictos en los siguientes términos:

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos encuentran base constitucional no sólo en su reconocimiento expreso en el artículo 116 superior sino también en otros principios y valores constitucionales. Así, su presencia puede constituir una vía útil, en ciertos casos, para descongestionar la administración de justicia formal, con lo cual se potencia la eficacia, celeridad y efectividad de la justicia. Además, y más importante aún, la Carta establece un régimen democrático y participativo, que propicia entonces la colaboración de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de sus propios conflictos. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el Legislador estimule la resolución de conflictos directamente por los propios afectados, por medio de figuras como la conciliación o la amigable composición, o por terceros que no sean jueces, como sucede en el caso de los árbitros o de ciertas autoridades administrativas y comunitarias. ( El subrayado es nuestro)

La neutralidad es elemento fundamental de la diferencia entre las dos formas de resolución

de controversias. En efecto:

El rol de la Autoridad no es, y no debe ser, aquel de un juez. El ordenamiento comunitario europeo exige que la autoridad, además, de independiente debe ser neutral delante de los intereses particulares y esto no equivale a estar en posición de indiferencia porque en distinto grado cada uno de estos intereses condiciona o determina la realización de los objetivos fundamentales de la regulación. Incluso en la solución de controversias, la Autoridad no puede prescindir de ellos.!!

Concluyendo, el Tribunal de arbitramento no es según el TJCA el ente competente para

resolver el conflicto. La CRC por ser una entidad administrativa de naturaleza económica y

técnica está en capacidad de adelantar la función de enforcement, que es característica de

este tipo de entidades en el mercado de las telecomunicaciones y cuya función consiste en

disuadir comportamientos oportunistas e incidir sobre funcionabilidad del sistema en su

conjunto.

!Por otra parte, la amplia discusión que se ha dado sobre la competencia de los tribunales de

arbitramento para resolver conflictos de interconexión, en mi concepto, encontraron solución

en las sentencias del 9 de agosto de 2012 y en la sentencia SU-263 de 2015, mediante la

cual se revocó la sentencia proferida por la sección quinta de la Sala de lo Contencioso

administrativo del Consejo de Estado, dictada el 23 de octubre de 2013 y se confirmó el fallo

�59

del 28 de febrero de 2013. Queda así finalmente claro que los fallos del 27 de marzo de 2008

y 27 de mayo del mismo año quedaron sin efecto.

!La intervención de este Tribunal de Arbitramento está justificada por los mismos objetivos y

principios de la integración de la que habla la Carta Fundamental en su preámbulo y en las

normas comunitarias. Su existencia, generada por violación del debido proceso, está en

últimas al servicio de la armonización normativa, pilar de la integración. Labor ésta que se

realiza valorando o adoptando las sentencias de interpretación prejudicial del TJCA de

acuerdo a los hechos y actuando en ejercicio de una facultad otorgada por las partes en la

cláusula compromisoria. No de otra manera se habría podido integrar el tribunal para

dialogar con el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

!En esa medida como quedó en el auto de la primera audiencia de trámite el Tribunal arbitral

se constituyó para elevar la solicitud de interpretación prejudicial y adoptarla en

consonancia. En mi sentir, este Tribunal Arbitral hace parte en la modernidad de esas

nuevas formas de “governance” del sistema de integración comunitaria. Esta particular

estructura institucional, organizada según una articulación metafórica “en red” y “para la red”.

!Estamos ante el surgimiento o la creación de redes de autoridades nacionales de regulación,

fenómeno éste que es reciente y responde fundamentalmente a las exigencias de

coordinación entre los diversos niveles institucionales que operan en sectores claves de la

economía, entre ellos el servicio público de telecomunicaciones.

!!En esta cuestión el adoptar la interpretación prejudicial significa que el Tribunal Arbitral tiene

la obligación de hacer suyos los pronunciamientos del TJCA en atención a los principio de

juridicidad y solidaridad, pilares del derecho comunitario con miras a concretar la integración.

Al constatar que otra fue la decisión del Tribunal, los aspectos dignos de análisis son: i) la

compresión y aplicación de la antinomia; ii) la jerarquía en el ordenamiento comunitario; iii) la

obligación de la inhibición, y iv) la función cuasijudicial o parajudicial de la autoridad de

regulación -CRC-. Veamos:

!i) En cuanto a la compresión de la antinomia lo primero que hay que mencionar es que la

consulta formulada por el Tribunal de Arbitramento solamente versó sobre los artículos 2 y 30

de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y fue complementada de oficio

por el TJCA a los artículos 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la

Comunidad Andina, y 16, 17, 19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría

General de la Comunidad Andina.

!El TJCA respondió con el siguiente el pronunciamiento.

!!!

�60

PRIMERO: !La normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. !La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable. Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina, y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria so pena de incurrir en nulidad. !Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto. !

Dice el Tribunal Arbitral:

En su interpretación prejudicial, el TJCA hace primar, en virtud del “principio de especialidad”, la norma del Artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la CAN (en el capítulo Solución de controversias) que atribuye a la Autoridad de Telecomunicaciones la solución de controversias en la ejecución de contratos de interconexión, sobre la del Artículo 17 (en el capítulo Generales) que establece el deber de los operadores de redes de telecomunicaciones de pactar fórmulas para resolver los conflictos que se presenten en relación con la interconexión; y resuelve esta “antinomia” diciendo que el 17 es aplicable pero sólo a los conflictos anteriores a la ejecución de la interconexión. Es importante resaltar que la Resolución 432 de la Secretaría General, es jerárquicamente superior al Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la CAN, de conformidad con el Artículo 1º del Protocolo de Cochabamba arriba transcrito y por tanto es obvio que cuando se refiere al caso de un proveedor que solicita una interconexión y que es “objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia”, podrá “recurrir ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”. Es claro que, a nivel internacional, al igual que en el derecho interno, existe una jerarquía y que las normas de inferior nivel (una Resolución de la Secretaría General) no pueden exceder ni restringir normas superiores (una Decisión de la Comisión). !

�61

Cabe resaltar que la Comisión de la Comunidad Andina es, por disposición del Artículo 6º del Acuerdo de Cartagena (norma fundamental de la Comunidad Andina) modificado por el Protocolo de Trujillo, el tercer órgano en importancia dentro del Sistema Andino de Integración, luego del Consejo Presidencial Andino y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y que entre sus funciones, derivadas del Artículo 22 del mismo Protocolo, se encuentran: !b) Adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las Directrices del Consejo Presidencial Andino; !f) Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros, individual o colectivamente, o la Secretaría General, sometan a su consideración. !Es fácil concluir que los Artículos 17 y 32 de la Resolución 432 no se contradicen, sino que, de conformidad con la Decisión 462 de la Comisión de la CAN, coexisten armónicamente tratándose de conflictos surgidos en el desarrollo de contratos de interconexión: Si se refieren a materias regulatorias, las partes deben acudir a la Autoridad de Telecomunicaciones; si no se trata de materia regulatoria o la mencionada autoridad no resuelve el conflicto, pueden acudir a otra autoridad nacional competente para que decida el caso. !Esta autoridad, como está previsto en el Contrato por la cláusula compromisoria, puede ser un tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta que la normativa nacional así lo permite. Se daría soporte así a la coexistencia de la autonomía de la voluntad en contratos de derecho privado, reflejada en la posibilidad de pactar cláusulas compromisorias, con la facultad de la Autoridad de Telecomunicaciones de resolver controversias. !A la luz de estas disposiciones, es que debe entenderse la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia en el presente caso. Dice el Tribunal: !“73. Ahora bien, la pregunta obligada es ¿quién resuelve una controversia en relación con la restauración de la ecuación contractual? !“74. La respuesta se encuentra lineas arriba. La autoridad de telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato. El incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea.” !“75. El Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.” !En este caso no se ha presentado un hecho sobreviniente, que haya provocado el desequilibrio contractual, como veremos más adelante, ni es propiamente la ruptura de dicho equilibrio lo que alega la parte Convocante. !

�62

Se trata más bien de una estipulación del contrato que prevé un precio definitivo sobre el cual no hay acuerdo entre las partes y por tanto se trata de un conflicto surgido del mismo texto contractual y no de hechos sobrevinientes durante la ejecución del contrato. !Con fundamento en lo expresado, el Tribunal de Arbitramento tendrá que mantener la decisión sobre su competencia al emitir el laudo, porque precísamente no había consultado este tema al TJCA, teniendo en cuenta que la parte Convocante ya había acudido a la CRT, como consta en el expediente, en busca de una solución a la discrepancia surgida, sin haber obtenido resultado alguno. !De no hacerlo, como ya se dijo, se incurriría en denegación de justicia, más si se tiene en cuenta que en un caso similar al presente, habiendo el Tribunal de Arbitramento respectivo, con base en la interpretación prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, enviado el proceso a la CRC para que resolviera la controversia, ésta, mediante comunicación del 10 de julio de 2015, manifestó que carecía de competencia para ejercer funciones jurisdiccionales y que la solución de controversias relacionadas con la ejecución de la interconexión comporta el ejercicio de una función administrativa, en el marco de una actuación Lo transcrito anteriormente lleva al Tribunal Arbitral a concluir que: !Con fundamento en lo expresado, el Tribunal de Arbitramento tendrá que mantener su decisión sobre su propia competencia para decidir el asunto, porque precísamente (sic) no había consultado este tema al TJCA, teniendo en cuenta que la parte Convocante ya había acudido a la CRT, como consta en el expediente, en busca de una solución a la discrepancia surgida, sin haber obtenido resultado alguno. !De no hacerlo, como ya se dijo, se incurriría en denegación de justicia, más si se tiene en cuenta que en un caso similar al presente, habiendo el Tribunal de Arbitramento respectivo, con base en la consulta prejudicial del Tribunal Andino de Justicia, enviado el proceso a la CRC para que resolviera la controversia, ésta, mediante comunicación del 10 de julio de 2015, manifestó que carecía de competencia para ejercer funciones jurisdiccionales y que la solución de controversias relacionadas con la ejecución de la interconexión, comporta el ejercicio de una función administrativa, en el marco de una actuación de tal naturaleza, por lo cual hizo devolución del expediente al mencionado Tribunal. 62

!!El Tribunal Arbitral en su análisis de la antinomia se distancia del verdadero propósito de la

misma. Como mecanismo válido en los procesos interpretativos y en específico de la

hermenéutica comunitaria aproximarse al concepto, alcance y formas de resolverla la

antinomia, aportan claridad al panorama.

!Sabido es que por antinomias se entiende todos aquellos casos en los cuales existe

incompatibilidad entre dos normas que regulan un mismo caso, en el sentido que la

aplicación de una excluye la aplicación de la otra. La antinomia es la contradicción expresa

�63

Proceso arbitral de Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A.- contra UNE EPM Telecomunicaciones S.A. -UNE EPM TELCO S.A.-, 62

Laudo Arbitral dde 2 de marzo de 2015 y Auto No. 22 de 13 de marzo de 2015.

de la forma «p y no p» y se atribuye en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico, en

su aspecto normativo, resulta compuesto por una multiplicidad de normas producidas en

tiempos distintos y de fuentes usualmente diversas. La pluralidad de las fuentes normativas

invariablemente descienden del concepto de fuente, en cuanto – también en los más

elementales ordenamientos – los actos y los hechos de producción normativa no pueden ser

inagotables, por el hecho mismo de estar dirigidos a regular el dinámico evolucionar del

grupo social, tanto que parece inconcebible pensar en un ordenamiento que se ponga por

entero como inmodificable.

!Esto último coincide con la misma exigencia fundamental que sigue el derecho al regular el

desarrollo de la sociedad (ubi societas ibi ius) e implicar la emanación de varias reglas

dirigidas con ese propósito. Tal multiplicidad de hechos de producción aumenta

drásticamente en los ordenamientos complejos – como los actuales ordenamientos jurídicos

estatales – en los cuales la pluralidad de fuentes que son además de temporales,

cualitativas; se piensa, a título de ejemplo y sin ninguna pretensión de exhaustividad, a las

fuentes de un determinado ordenamiento vigente: constitución, leyes, decretos, referendum,

reglamentos, fuentes comunitarias, regulaciones de autoridad, estatutos, etc.

!La presencia de la antinomia es fisiológica ( y no patológica) al interior de cualquier

ordenamiento jurídico, en virtud de la pluralidad de fuentes del derecho existentes allí. De

ahí que se afirme que la antinomia es un problema esencialmente interpretativo que prevé

criterios generalmente aceptados para su resolución.

!Los criterios son:

!• Criterio jerárquico:(lex superior inferiori derogat) supone la prevalencia de la norma de

grado superior sobre aquella inferior, también cuando ésta última sea cronológicamente

posterior.

• Criterio de la competencia: El criterio de la competencia, a su vez, puede mostrarse bajo

dos diversos aspectos: cuando la disciplina de determinado sectores está reservada por la

Constitución en vía exclusiva a determinados actos normativos.

• Criterio cronológico:(lex posterior derogat priori) supone la abrogación de la norma anterior

comporta la abrogación de la norma anterior y opera con la sucesiva de igual grado.

• Criterio de la especialidad:(lex specialis derogat generali) comporta la aplicación de la

norma especial y no de aquella general

!De hecho, mediante la interpretación muchas antinomias se disuelven por normas que se

presentaban prima facie contradictorias pero eran normas entre ellas compatibles. El hecho

de que la antinomia verdadera y propia recurran solo a la interpretación implica, de un lado,

que la interpretación puede ser un medio para prevenir antinomias; y, del otro, que la

existencia de las antinomias no dan lugar a un problema interpretativo, sino a un problema

de naturaleza diversa que no puede ser resuelto mediante la simple actividad

�64

hermenéutica, sino impone el eliminar una de las dos normas en conflicto, como de hecho 63

sucedió en la interpretación prejudicial.

!Para que se presente una antinomia se requiere que: i) ambas normas sean jurídicas; ii) se

trate de normas ambas vigentes; iii) las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento o a

los mismos ordenamientos entre ellos vinculados por una relación de coordinación y de

subordinación.

!Las antinomias pueden ser de reglas y de normas de comportamiento. Observando el

régimen jurídico de las fuentes involucradas en las antinomias se observa que existen

antinomias diferenciales entre normas continuas, entre normas congéneres, entre normas

homogéneas, entre normas heterogéneas, entre normas jerárquicamente heterogéneas,

entre normas heterogéneas en la competencia. Tal diferenciación resulta útil en el evento en

que se quiera valorar cuales son, en líneas de principio, los criterios aplicables para la

solución de los distintos tipos de antinomias: las antinomias entre normas contiguas no

requieren la aplicación de los criterios de resolución, salvo en casos límite; las antinomias

aparentes se resuelven por vía interpretativa, o acudiendo al recurso del criterio de

especialidad; las antinomias entre normas congéneres, al igual que aquellas normas

homogéneas son en general solucionables mediante la aplicación del criterio cronológico,

integrado, y si es el caso por el criterio de especialidad; las antinomias entre normas

jerárquicamente heterogéneas y entre nomas heterogéneas en la competencia requiere en

cambio el recurso de criterios jerárquicos y de competencia.

!Vista en términos generales la figura de la antinomia resulta claro el proceso lógico que

siguió el TJCA para resolver finalmente la norma aplicable a la competencia. Sin embargo, el

Tribunal Arbitral, a mi modo de ver, no acoge el primer pronunciamiento del TJCA y deduce

del mismo su propia interpretación, concluyendo que los Artículos 17 y 32 de la Resolución

432 no se contradicen, sino que, de conformidad con la Decisión 462 de la Comisión de la

CAN, coexisten armónicamente tratándose de conflictos surgidos en el desarrollo de

contratos de interconexión. Por ello, si se refieren a materias regulatorias, las partes deben

acudir a la Autoridad de Telecomunicaciones; si no se trata de materia regulatoria o la

mencionada autoridad no resuelve el conflicto, pueden acudir a otra autoridad nacional

competente para que decida el caso.

!Así, el Tribunal se aleja de la interpretación prejudicial no haciendo suyo el contenido de la

misma en dos momentos: El primero, respecto de la autoridad competente para resolver

conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes; y, en un segundo

momento, respecto de los principios andinos de preeminencia y complemento indispensable.

!

�65

Sobre la antinomia se consultó: http://www.treccani.it/enciclopedia/criteri-di-risoluzione-delle-antinomie/?63

stampa=1. Igualmente, en doctrina, Alfonso Celotto. Fonti del diritto e antinomie. Ed. Giappichelli. 2011, págs. 1-12.

Frente a esa decisión del Tribunal Arbitral no procede una consideración “interpretación

razonable” porque no sería a todas luces conforme al ordenamiento comunitario. Sabido es

que la interpretación razonable o conforme, significa que la totalidad de los preceptos

jurídicos deben ser interpretados de manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones

constitucionales y en el caso del ordenamiento comunitario a las disposiciones comunitarias

y particularmente de los objetivos y principios que ordenan el Acuerdo. La interpretación de

una disposición comunitaria que contraríe éste principio es simplemente intolerable en un

régimen que parte de la supremacía formal y material de la Constitución (C.P. art. 4) o de la

supremacía del ordenamiento comunitario.

!De hecho, ante una norma ambigua, cuya interpretación razonable admita, cuando menos,

dos sentidos diversos, el principio de interpretación conforme ordena al interprete que

seleccione aquella interpretación que se adecue de mejor manera a las disposiciones

constitucionales o a la normatividad andina consultando los principios y objetivos de la

integración.

!En consecuencia, la proposición que surge de la interpretación de un texto normativo con

pleno desconocimiento del principio de interpretación conforme, es inexistente y cualquiera

que la aplique estaría actuando al margen del derecho.

!No comparto igualmente la conclusión del Tribunal Arbitral respecto del alcance que el TJCA

le da al art. 17 en relación con el art. 32. Dice el Tribunal Arbitral: Es claro que, a nivel

internacional, al igual que en el derecho interno, existe una jerarquía y que las normas de

inferior nivel (una Resolución de la Secretaría General) no pueden exceder ni restringir

normas superiores (una Decisión de la Comisión).

!En este tópico, hay que recordar que el principio de primacía le indica al operador del

derecho que interprete la totalidad de las disposiciones de la manera que mejor consulte el

ejercicio pleno de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. Por eso, por

ejemplo, las normas que imponen sanciones o que establecen límites a los derechos son de

interpretación restrictiva. Las reglas que el interprete pretenda derivar de una disposición

jurídica, al margen de este principio hermenéutico, carecerán de todo valor jurídico.

Sentencia C-273/99

!De cara a la armonización y para la aplicación uniforme del Derecho comunitario se ha

definido que el fundamento se encuentra en el principio de primacía del Derecho comunitario

sobre el Derecho nacional. Este principio obliga a los jueces y autoridades nacionales, entre

otras cosas, a la inaplicación de las normas nacionales contrarias al Derecho comunitario

directamente aplicable.

!Pues bien, otra de las consecuencias del principio, que vincula también a jueces y

autoridades que aplican el Derecho comunitario, es la de interpretar de conformidad con éste

todo el Derecho nacional. De esta forma, en ocasiones se podrá salvaguardar la necesaria

�66

primacía del Derecho comunitario sin tener que llegar a la solución extrema de inaplicar el

Derecho nacional incompatible.

!En los dos momentos, el análisis que se hace de la antinomia permite determinar que

prevalece una norma especial que por la naturaleza del asunto en conflicto lleva a que la

autoridad sea la competente precisamente por su carácter técnico y porque ante todo la

armonización es el objetivo y principio de la normatividad andina que desde la hermenéutica

comunitaria busca cumplir con los objetivos del acuerdo de Cartagena.

!Ante la duda que le genera al Tribunal Arbitral la interpretación del TJCA, en el punto de la

antinomia y lo que de ella se deriva, habría podido optar por la vía de la aclaración o por un

camino más expedito como es el de consultar los criterios de interpretación que el mismo

Tribunal de Justicia estableció en la sentencia de interpretación prejudicial. En efecto, no hay

que olvidar que para el TJCA el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas

comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. ( Lo

resaltado fuera de texto).

!El Tribunal Arbitral, frente a la interpretación prejudicial no reconoce que para decidir el

proceso debe tener en cuenta, además de la ley, los principios universales del derecho y

la jurisprudencia y la doctrina.Los principios universales del derecho son fuente del derecho

comunitario andino, junto con la jurisprudencia y la doctrina. Para definirlos se parte de los

principios generales del derecho – los cuales comprenden a la justicia, equidad, libertad, etc.

– y que corresponden a “conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica, que

informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos

normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio Derecho como totalidad” . 64

!De acuerdo con el TJCA (Proceso 1-IP-96, supra n. 5.), dichos principios “también gozan de

la virtud de servir de fundamento para que la jurisdicción comunitaria pueda valerse de ellos

en apoyo de la interpretación del derecho, siempre que [éstos] tengan el carácter de

universalmente aceptados o que sean comunes a los países que se integran, tales como los

derechos fundamentales del ser humano”. Es decir, únicamente en casos en los cuales estos

principios tengan un espíritu de “universalidad”, podrán ser considerados como fuente del

derecho subregional y por tanto, servir como herramienta de interpretación de normas cuya

aplicación pueda resultar dudosa.

!

�67

En: Humberto Zuñiga Schroder.Jerarquía e interacción de fuentes en el marco del derecho comunitario 64

andino.: Marcial Rubio: El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho, Octava Edi- ción, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002, p. 307.http://revistas.upc.edu.pe/index.php/economia/article/viewFile/304/269

Para la Corte Constitucional los principios universales del derecho tienen que ver

adicionalmente con el acceso a la sociedad de la información, a los servicios públicos, el

espectro radioeléctrico y la protección de datos personales. Veamos algunas de las

decisiones:

En materia de acceso a los servicios públicos y de las formas de regulación económica,

indicó en Sentencia C-1120 de 2005 lo siguiente :

!!“Dadas las especificidades de la función de regulación y las particularidades de cada sector de actividad socio–económica regulado, dicha función se puede manifestar en facultades de regulación y en instrumentos muy diversos. En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia. !“A estos elementos de la función estatal de regulación, se puede sumar otro que ha conducido a que el esquema de regulación adoptado por el constituyente o el legislador adquiera rasgos específicos. En efecto, en algunos sectores, se presenta la necesidad de proteger los derechos de las personas. Cuando ello ocurre, la función de regulación se orienta en sus aspectos estructurales, instrumentales y procedimentales al cumplimiento de esa finalidad primordial. Es lo que sucede en el sector de los servicios públicos donde la Constitución ha protegido específicamente los derechos de los usuarios (artículos 78 y 369 C.P.). Ello conduce a que en estos ámbitos la función de regulación estatal esté orientada constitucionalmente al logro de unos fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C.P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C.P.)” ( Lo resaltado fuera del texto) !!

En cuanto al espectro radioeléctrico ha dicho la Corte en Sentencia C-403/10 lo siguiente:

!La Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones -TIC- se crea la agencia nacional del espectro y se dictan otras disposiciones”, es el resultado del debate y aprobación que se surtió

�68

respecto del proyecto de iniciativa gubernamental que terminó transformándose en una ley marco de regulación integral de las denominadas tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), cuyo objeto puede desagregarse en los siguientes aspectos: (i) determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones; (ii) su ordenamiento general; (iii) el régimen de competencia; (iv) la protección al usuario; (v) lo concerniente a la cobertura, calidad del servicio, promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías; (vi) el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico; (vii) las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo, facilitando el libre acceso de los habitantes del territorio nacional a la “Sociedad de la Información”. La adaptación del régimen de telecomunicaciones al fenómeno de la convergencia, implica el replanteamiento de los regímenes de (i) habilitación, cuya principal reforma consiste en introducir la licencia única que permite la prestación de cualquier tipo de servicio de telecomunicaciones y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la asignación de los derechos de uso del espectro radioeléctrico conlleva el otorgamiento de un permiso específico independiente de la licencia unificada; (ii) planeación y gestión del espectro, por lo que se reorganizan e integran las funciones relacionadas con la gestión técnica del espectro en una sola entidad, la Agencia Nacional del Espectro, independiente técnicamente, pero adscrita al Ministerio de Comunicaciones; y (iii) regulación, que incluye reformas específicas en materias como las licencias, los derechos y obligaciones que generan el uso del espectro radioeléctrico, la interconexión, la numeración y el servicio universal, área en la que para equilibrar la competencia en los servicios convergentes entre empresas procedentes de diferentes sectores, se establece una regulación común adaptada a las nuevas tendencias, especialmente a la globalización de las telecomunicaciones. !!

La doctrina en el derecho comparado, especialmente a partir de los aportes del Profesor Sabino

Cassese en materia de servicios de comunicaciones se dice: 65

!Casi todos los servicios públicos se sometieron a un proceso de liberalización, que ha transformado los respectivos sectores a un acceso libre. Sin embargo, contemporáneamente para asegurar fines sociales ( por ejemplo, el servicios universal), se establecieron límites y controles públicos. !Los principios universales sirve para indicar la extraordinaria capacidad de los 66

institutos jurídicos de convivir, sobreponiéndose, componiéndose y finalmente integrándose. Sirven para resaltar la fuerza de la consciencia ante las diferencias al plasmar los instrumentos de la armonización. Son los principios que ordenan la globalización jurídica del derecho y la construcción de un orden jurídico global. !!

�69

En: S. Cassese, “Le droit tout puissant et unique de la société”. Paradossi del diritto amministrativo. 65

Conferencia fue presentada en el Congreso:”European Group of Public Law” (Atenas, 11-13 septiembre de 2009), en el “5th European Jurists’ Forum” (Budapest 1 - 3 octubre 2009) y en el “Colloque International Politique(s) du Droit Public” (Strasburgo 27 – 28 noviembre 2009). Conferencia publicada en el fascículo 4/2009 de la “Rivista trimestrale di diritto pubblico”. Consulta:http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/05/le-droit-tout-puissant-et-unique11-atene-budapest-strasburgo.pdf

Sabino Cassese. Universalità del diritto. Università Federico II, Napoli. Marzo 2005.66

ii) Igualmente, amerita hacer un comentario sobre el punto atinente a la forma cómo opera la

jerarquía en ordenamiento jurídico comunitario andino y que menciona el Tribunal Arbitral en

los siguientes términos:

!Es claro que, a nivel internacional, al igual que en el derecho interno, existe una jerarquía y que las normas de inferior nivel (una Resolución de la Secretaría General) no pueden exceder ni restringir normas superiores (una Decisión de la Comisión). !Cabe resaltar que la Comisión de la CAN es, por disposición del Artículo 6º del Protocolo de Trujillo modificatorio del Pacto de Cartagena (norma fundamental de la Comunidad Andina), el tercer órgano en importancia dentro del Sistema Andino de Integración, luego del Consejo Presidencial Andino y del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; y que entre sus funciones, derivadas del Artículo 22 del mismo Protocolo, se encuentran: !b) Adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena, así como para el cumplimiento de las Directrices del Consejo Presidencial Andino; !f) Aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros, individual o colectivamente, o la Secretaría General, sometan a su consideración. (Lo resaltado es fuera del texto) !!

Frente a lo anterior debe tenerse en cuenta que efectivamente existe una jerarquía entre las

fuentes del derecho comunitario andino. Sin embargo, dicha jerarquía se explica en 67

términos de la interacción que existe entre ellas, y no una jerarquía que como pirámide lleva

a que una norma prima o se subordina sobre otra. Esa interacción crea y delimita el 68

ordenamiento jurídico subregional. De esta manera se comprende el valor de los principios y

las características del esquema de integración sudamericano tales como: el de la aplicación

directa del derecho comunitario andino, su preeminencia y efecto directo de las mismas

sobre los ordenamientos nacionales. La jerarquía, en mi opinión, está de tal manera

articulada que descarta toda posibilidad de una jerarquía vertical y rígida que no conduciría al

logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena.

!El punto sobre la jerarquía tal como lo plantea el Tribunal Arbitral no corresponde a la

realidad de la interconexión ni a las relaciones jurídicas que de ella se generan. Como

sistema, la estructura en red propicia las relaciones de interconexión que articuladas le

corresponde un único sistema jurídico y de justicia.

!Las fuentes del derecho comunitario andino se encuentran sujetas al principio de jerarquía

normativa, lo cual quiere decir, como bien resaltó el primer Presidente del TJCAN, Luis

Carlos Sáchica, que “cada escala es condicionante de la validez de las normas de grado

�70

La expresión Jerarquía se deriva del latín eclesiástico hierarchia que tratándose de reglas o de 67

normas significa: El conjunto articulado de componentes de un sistema jurídico, considerado desde el punto de vista de la coordinación, a partir del principio según el cual las normas de un cierto grado deben respetar y cumplir las normas que tienen un grado superior. Es la legalidad o la interpretación conforme. Véase: Vocabulario Jurídico. Asociación Henri Capitant. Traducido por Jorge Guerrero Ribero. Ed. Temis.1995, pág. 498.

Losano, Mario G. Diritto turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei rapporti fra diritti nazionali e 68

normative sovrastatali. “Riv. Intern. Filos. Diritto”, 2005, pp. 403-430.

inferior, las que deben estar en armonía con el contenido de los niveles superiores, pues si

las contradijera se rompería la legalidad del sistema”.

!Esto quiere decir que la validez de las estructuras inferiores de la pirámide se encuentra

sujeta al respeto de la legalidad de los respectivos niveles superiores, de acuerdo al orden

señalado en el párrafo anterior. Nótese sin embargo que las “fuentes auxiliares” no están

sujetas a una relación de subordinación respecto al derecho originario o derivado, sino más

bien constituyen herramientas implementadas con la finalidad de facilitar su aplicación.

!Para finalizar; es posible concluir que el artículo 1 del Tratado de Creación del TJCAN no

agota el sistema de fuentes del derecho comunitario andino, quedando éstas abiertas a un

posterior desarrollo de la jurisprudencia. Ello fue ya puesto de manifiesto por el mismo

Sáchica, el cual señaló que “el contenido del derecho comunitario andino no se agota, es

nuestro criterio, en los actos enunciados [en el artículo 1 del Tratado de Creación del

TJCAN], ya que existen otras actuaciones de los órganos comunitarios que es preciso

tipificar y catalogar, pues a pesar del carácter cerrado y taxativo del enunciado no es posible

ignorar proyecciones jurídicas que amplían y complementan el Acuerdo”.

!La apreciación del Tribunal arbitral no se encuentra acorde con el concepto e jerarquía en el

ámbito de las redes de interconexión y aunque es clara la contradicción que establece, sin

embargo permite confirmar que dicha jerarquía (que sería en red y no en pirámide) tiene

dentro de sus funciones el “adoptar las medidas que sean necesarias para el logro de los

objetivos del Acuerdo de Cartagena”. Con ello confirma la finalidad para lo cual funciona la

jerarquía, entendida como sistema en red que obedece a un criterio de organización no 69

piramidal y sino reticular y pluridimensional. Un esquema que ilustra la jerarquía puede

ser el siguiente:

�71

Sobre la temática véase: Elvio Ancona. Figure dell ordinamento (giuridico politico). Della pirámide a la red”. El 69

a r t í c u l o e s t á p u b l i c a d o e n : h t t p : / / w w w . a c a d e m i a . e d u / 2 5 3 7 6 2 4 /Figure_dellordinamento._Dalla_piramide_alla_rete_e_oltre.. En la conferencia dice el autor que en la era de la globalización, la revolución informática y de las telecomunicaciones en red han surgido nuevos paradigmas jurídicos y aflora la “crisis” de la metáfora con la cual Kelsen y con ella una generación de estudiosos del derecho positivo quisieron representar la estructura formal e normativista del ordenamiento jurídico.Texto en: http://www.lircocervo.it/index/pdf/2007_01/dottrina/2007_01_01.pdf. Igualmente en la temática:La complessità del diritto Escrito por Giuseppe Gembillo. Guida Editore. 2019 y Il territorio dallo stato-nazione alla globalizzazione: sfide e prospettive de Alessandra Di Martino. Giuffrè. 2010.

!

!iii) En lo pertinente a la obligación de inhibirse ante el hecho sobreviniente de la

interpretación prejudicial, que declara la incompetencia del Tribunal Arbitral para resolver la

controversia, procede hacer el siguiente comentario sobre el valor positivo del fallo inhibitorio

teniendo en cuenta que sobre el conflicto entre ETB y Comcel tres Tribunales al declararse

inhibidos, adoptan la interpretación prejudicial y declaran que el Tribunal Arbitral podría

conocer excepto en materia de regulación.

!La doctrina del valor positivo del fallo inhibitorio con la cual, en el derecho comparado

europeo, se ha permitido su aplicación especialmente en conflictos atinentes a derechos

colectivos, como por ejemplo la protección del ambiente, constituye un camino con

posibilidades de efecto a futuro para la decisión y un referente para otros tribunales. Acudo a

esta doctrina porque los “deberá” que el TJCA impone por ejemplo a la autoridad de

regulación en la revisión de los conceptos, no permitiría certeza sobre lo que debería

decidirse hasta tanto no se cumpla con la obligación impuesta en la sentencia prejudicial.

!Dice la citada doctrina que toda decisión inhibitoria no puede interpretarse solamente como

una abstención o negación de un pronunciamiento por parte del fallador o del tribunal que lo

ha proferido o como una decisión que no genera obligación alguna.

!Para interpretar un fallo inhibitorio se requiere por parte del operador jurídico una doble

mirada: por un lado, debe darse cuenta que en un fallo inhibitorio existe una obligación de

abstenerse y, por el otro lado, existe también una obligación de mostrar o de imponer que se

realice algo.

!

�72

La interpretación negativa / positiva de las decisiones de carácter inhibitorio se soporta en el

doble significado etimológico de la palabra inhibir. De una parte el vocablo procede del latín

“inhibere” (da inhabere) que significa: prohibir, impedir, bloquear, detener, cesar, parar, frenar

psicológicamente, declinar, retener y de abstenerse de hacer algo. De la otra parte, la

palabra, también, se deriva del sustantivo inhibitio que en contraposición sería la palabra

exhibere que indica: “ejercitar, imponer, aplicar, infligir, mostrar, señalar, apuntar, enseñar y

descubrir”. Es, entonces, labor del operador jurídico que interpreta cualquier fallo de

naturaleza inhibitoria encontrar: i) el “hacer” y ii) los efectos que genera el fallo a futuro. En

ese sentido radica el denominado: “preciado tesoro del fallo inhibitorio”.

!El efecto o el impacto positivo de un fallo inhibitorio se soporta en la doctrina más reciente

sobre los efectos positivos de las sentencias inhibitorias y que explica que ésta aunque

suponen una abstención para pronunciarse, conlleva sin embargo una declaración

normalmente de naturaleza condenatoria. Así, explica la doctrina, que un fallo inhibitorio

puede ser interpretado positiva y negativamente. El valor del fallo inhibitorio reside en su

carácter “normativo”, en cuanto que está dirigido a crear una regla de conducta destinada a

tener efectos futuros. La función denominada normativa de las sentencias inhibitorias

evidencia su finalidad preventiva y la incidencia que puede tener en un sucesivo juicio

individual. Tal función es típica del pronunciamiento inhibitorio. Un juez mediante sentencia

inhibitoria se abstiene de pronunciarse o de fallar de fondo pero de manera indirecta genera

una situación a futuro que conmina y define. De ahí la importancia de lo que suceda con una

futura demanda y la exigencia de probar desde el punto de vista de la hermenéutica y la

técnica constitucional.

!De lo dicho se concluye que la toda sentencia inhibitoria, entonces, resuelve en dirección

positiva y también negativa. Al resolver en dirección negativa supone un no hacer, refleja su

naturaleza no-fungible de la obligación negativa. Al resolver en dirección positiva la sentencia

inhibitoria implica ordenar un comportamiento positivo de hacer, superando así el problema

de la infungibilidad.

!Con el fallo inhibitorio se genera un efecto que se ha denominado de reintegración del derecho. Esa reintegración, según la doctrina, se enfoca a proteger el interés legítimo

consagrado en el principio de legalidad y debido proceso. Por esa razón, se afirma que los

fallos inhibitorios se consideran reparadores de situaciones en que los ciudadanos se

exceden en los límites para controlar la legalidad de las normas y como parte de ella de la

Juridicidad. !Por otra parte, la noción y aplicación de la doctrina del derecho viviente proporciona sin

duda pautas amplias como fuente de interpretación. La doctrina en materia de

telecomunicaciones en el derecho comparado ha considerado que el rol de las autoridades

de regulación, como autoridades administrativas, se ha “consolidado” y se ha convertido en

�73

parte integrante del derecho viviente y se está incrustado en el tejido, por suerte no

demasiado apretado, de algunas las Cartas Constitucionales . 70

!Con la expresión “derecho viviente” se quiere significar un sintagma utilizado en distintos

contextos y en diferentes acepciones, para indicar la communis opinio madurada en la

jurisprudencia y en la doctrina en orden al significado normativo que debe atribuirse a una

determinada disposición. Según la doctrina que ha prevalecido, la verbalización del elemento

formador de la jurisprudencia en la doctrina del derecho viviente se consigue a través de la

propia reflexión conducida por las Cortes Constitucionales, que con su propia jurisprudencia,

ha reconocido expresamente su valor. Igual sucede con el Consejo de Estado y los

Tribunales de Justicia comunitarios.

!La Corte Constitucional en la Sentencia C-418 de 2014 expreso:

!El principio relativo al carácter vinculante, más no estrictamente obligatorio, de las decisiones del Consejo de Estado que unifican jurisprudencia, busca satisfacer bienes constitucionalmente valiosos, en especial la seguridad jurídica, pero igualmente este principio no solo se predica de la estabilidad de las normas positivas, sino que, merced de la aplicación de la doctrina del derecho viviente, también se logra a partir de la interpretación judicial igualmente estable. !

Ahora bien, el derecho viviente igualmente está presente en el ámbito comunitario y surge

del diálogo entre jueces con el propósito de asegurar la aplicación conforme y uniforme del

derecho comunitario.Indudablemente hay una fuerza vinculante de la jurisprudencia tanto de

la Corte Constitucional, (como del Consejo de Estado y Tribunales arbitrales) para las

autoridades administrativas en el ejercicio de sus competencias ante una omisión legislativa

relativa.

!Corresponde a las autoridades administrativas, en la toma de decisiones de su competencia,

realizar un proceso de armonización concreta análogo al que se efectúa en sede judicial, el

cual identifique y aplique los diversos materiales jurídicos relevantes al caso, fundado en una

práctica jurídica compatible con la jerarquía del sistema de fuentes, el cual privilegia la

vigencia de las normas constitucionales. Se observa, según lo expuesto, que no concurre

una razón suficiente para que el legislador haya omitido el carácter vinculante de la

jurisprudencia constitucional en el caso analizado, comprobándose con ello la tercera

condición de las omisiones legislativas relativas. Por lo tanto, se está ante una distinción

injustificada, la cual se funda en el desconocimiento del papel que cumple dicha

jurisprudencia en el sistema de fuentes que prescribe la Carta Política. SentenciaC-634/11

!Es importante considerar y por ello al salvar la distancia se llama su atención sobre el valor

del precedente en este conflicto en materia de acceso, uso e interconexión. En efecto, previo

a esta decisión se han pronunciado sendos laudos por 8 tribunales, tantas tutelas y

�74

Stefano Rosati. Autonomia negoziale delle parti e potestà regolatoria delle autorità amministrative 70

indipendenti.Università degli studi della Tuscia. Facoltà di economia Dipartimento di scienze giuridiche. Dottorato di ricerca in diritto dei contratti pubblici e privati. 2010, págs. 4 y 33.

decisiones del Consejo de Estado y las sentencias de interpretación prejudicial por parte del

Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. La última pieza en esta materia es la sentencia

de unificación SU. 263 de 2015 de la Sala Plena de la Corte Constitucional y con ponencia

del Magistrado Jorge Iván Palacio.

!Es procedente recordar que según el alto tribunal las sentencias de unificación tienen un

propósito como su denominación indica de unificar, es decir, de integración :

!Dice la Corte en Sentencia SU 053 del 2015: !

“Esta Corte ha diferenciado dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como parámetro diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción, encargadas de unificar la jurisprudencia. !Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento. En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. !!

Por lo tanto, en atención a los “deberá” asignados al Tribunal de Arbitramento, en la

interpretación prejudicial Proceso 322-IP-2014, la competencia para la resolución de la

controversia no se encuentra en cabeza del Tribunal Arbitral. El ente competente es la

Comisión de Regulación en Comunicaciones en razón a que la controversia se presentó por

asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre

COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

!iv) Sobre el instituto de la controversia y la regulación en el mercado de las

telecomunicaciones, la doctrina parece coherente y unánime en que el origen y la evolución

de tal instituto es eminentemente comunitario. El siguiente texto está contenido en la obra de

Gilberto Nava titulado: Regulación y contencioso entre operadores de telecomunicaciones . 71

Si bien este aporte da luces sobre la competencia para resolver la controversia es también

�75

La fuente: En italiano: “Regolamentazione e contencioso tra operatori nelle comunicazione elettronica. Ed. 71

Giappichelli Editore- Torino.2012. Páginas: 86 a 93.

claro que es sólo ilustrativo de la situación en el contexto del ordenamiento comunitario

europeo y en especial de la problemática italiano.

!Es necesario primero que todo evidenciar que la casi totalidad de los contratos de interconexión estipulados en la primera fase de la liberalización del sector de las 72

telecomunicaciones y particularmente en el mercado de las redes fijas se preveía una cláusula compromisoria casi estándar que imponía que todas las controversias que surgieran entre las partes contractuales sobre contenidos, interpretaciones y/o ejecución del contrato, para los cuales no fuese posible lograr un acuerdo con los instrumentos previstos en el contrato mismo (o sea una mesa técnica bilateral con amplios poderes de actuación) y, para los cuales no hubiera sido solicitada a la Autoridad de Regulación, que fueran devueltas a un tribunal arbitral constituido a partir de las normas del código de procedimiento civil, compuesto por tres árbitros que se pronunciaran en derecho dentro del término de seis meses a la aceptación de su nominación. En otros términos las partes del contrato derogaban la competencia del juez ordinario a favor, en igual medida, de la Autoridad o del tribunal arbitral. !En una segunda fase del proceso de liberalización la mayor parte de los nuevos contratos, y seguramente aquellos en los cuales era parte la ex-monopolista, se han ido modificado no contemplando la previsión de una cláusula arbitral y reenviando a la competencia de la Autoridad para las materias objeto de regulación y al juez ordinario otros aspectos, en coherencia con las normas vigentes ( art. 23 del código de la comunicación electrónica italiano). Es importante resaltar que los contratos de servicios, en el caso italiano, suscritos por Telecom Italia en la primera fase de la liberalización del mercado presentaban cláusula compromisoria, que a continuación se examinará.!!En diversos conflictos interoperadores se ha visto la necesidad de definir la competencia para dirimir la controversia en vigencia de la citada cláusula compromisaria estándar entre la autoridad de regulación, solicitada por un operador, y la del tribunal de arbitramento, solicitado por el operador concurrente, así como definir cuál era la fuente de tal poder.!!Según una primera orientación sería aparente, bajo distintos y autónomos puntos de vista, tanto la competencia de la autoridad como aquella del tribunal arbitral en virtud de la interpretación del mismo artículo ya indicado (art. 23 del CCE) que expresamente delimita las competencias para las controversias” que tengan por objeto las obligaciones derivadas de la normatividad vigente, es decir, del mencionado código de la comunicación electrónica. Por lo tanto, la repartición de las competencias estaría fundada sobre la diferencia de la causa petendí de la controversia ya que las disputas interoperadores que tienen por objeto las obligaciones derivadas de la normatividad general en telecomunicaciones sería de competencia de la Autoridad, mientras serían de competencia del tribunal arbitral las controversias que tengan por objeto obligaciones y derechos derivados de otras fuentes, como sería el aparato normativo civilista que gobierna las relaciones contractuales inter partes. !!

�76

en la comunidad económica europea la liberalización operó desde el tratado de unificación europea 72

y hasta el 2005 En el ámbito comunitario andino desde 1968 con el Acuerdo de Cartagena y hasta el 2006). Esto está previsto en las normas comunitarias)

Por lo tanto, según la anterior orientación interpretativa, podrían convivir entre las mismas partes y respecto de los mismos casos objetivos diversas competencias. De hecho, una parte podría legítimamente solicitar a la Autoridad la cual, de un lado, tendría una limitación objetiva de la causa petendí ( solo las controversias que tengan por objeto las obligaciones derivadas del arsenal normativo, del código o de la regulación) y del otro lado estaría vinculada teológicamente porque en las resoluciones de la Autoridad se deben perseguir los objetivos establecidos para la regulación.!!En efecto, coherentemente a los poderes y a las finalidades tipicamente publicista atribuidas a la autoridad le sería confinada la función de adoptar una solución a la controversia entre operadores solamente cuando el thema decidendum tenga por objeto la observancia de las obligaciones derivadas de las normas que rigen las telecomunicaciones y las resoluciones deban perseguir los objetivos regulatorios propios de cada declinación de la acción de la Autoridad, es decir, de los objetivos pro-concurrenciales y pro consumidores-usuarios en la realización y el suministro de las redes y los servicios que son previstos en las normas que hacen parte del régimen aplicable a las telecomunicaciones ( sea comunicación electrónica o TICs).!!Después de haber delimitado el ámbito objetivo del conocimiento por parte de la Autoridad ( admitiendo que los límites son objetivamente determinables como se verá), se resalta de esta orientación o dirección interpretativa, que sería posible distinguir entre:” obligaciones derivadas del régimen normativo aplicable” y “obligaciones y derechos derivados de otras fuentes, in primis el corpus normativo civilista que regulan las relaciones contractuales inter partes.!!Por ello, se genera la hipótesis según la cual se presenta la coexistencia de dos procedimientos delante de dos órganos juzgadores que solucionan la controversia ( el tribunal de arbitramento y la Autoridad de regulación) entre las mismas partes que deberían examinarse bajo distintas ópticas los mismos casos. En otras palabras, cualquier operador que quiera hacer valer una obligación o un derecho derivados de los acuerdos de interconexión y que encuentre su fundamento en una fuente diversa de la normatividad apl icable en mater ias de telecomunicaciones, la competencia recaería en cabeza del juez natural, el juez civil, y en presencia de una cláusula compromisoria, el tribunal arbitral siguiendo los procedimientos ya descritos.!!De una atenta lectura, también, del art. 2 del Reglamento de tipo comunitario, que parecería ampliar la competencia de la Autoridad a “controversias entre empresas… que tengan por objeto las obligaciones derivadas de la regulación, de la normatividad en materia de telecomunicaciones, así como de las derivadas de las Directivas Cuadro comunitarias, o de las directivas especiales, de decisiones o resoluciones de la misma Autoridad o de otras fuentes, también negociales, y que constituyan una forma de su actuación, se extiende dicha competencia en los términos del ya mencionado artículo 23 de la normatividad italiana en telecomunicaciones y también a las controversias que tienen origen en la violación de una obligación de otras fuentes, también negociales, lo que resulta coherente con el conjunto articulado y equilibrado de la arquitectura de los poderes de la autoridad. !!En efecto, desde el punto de vista formal el Reglamento o marco jurídico comunitario ha atribuido a la Autoridad el poder de decidir las controversias entre

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empresas solamente cuando las fuentes negociales ( vale decir: contrato, acuerdos marco, etc.) representan una modalidad de actuación de las normas primarias de sectores o de decisiones o resoluciones de la Autoridad. Las fuentes negociales, de hecho, entrarán a ser parte del perímetro de la competencia del regulador cualquiera sea su “fuente genética” y su objeto sea coherente con las obl igaciones impuestas por las normas apl icables en materia de telecomunicaciones y de la reglamentación derivada, y será objeto de intervención orientada a la resolución de la controversia siempre en la prospectiva de perseguir los objetivos regulatorios y no en tutelar intereses de naturaleza diversa de los operadores.!!Si desde un punto de vista teórico la discriminación puede ser clara, en la praxis aplicativa los confines son bastante inestables o débiles: en la acción de regulación de los detalles por parte de la Autoridad, por ejemplo referidos a la portabilidad numérica de los número de la telefonía móvil, o de la migración de los clientes de red fija, es frecuente el reenvío a la previsión de los acuerdos cuadro interoperadores, como también a los acuerdos de actuación de los llamados acuerdos cuadro, es decir, a las formas negociales que son, parcialmente, dictadas por el regulador, y en gran parte negociadas por los operadores de perfiles técnicos/operativos/económicos con el fin de poder dar una efectiva actuación de la obligación reguladora. En este caso, decidir cuál es el límite entre las previsiones contractuales de los acuerdos multilaterales o bilaterales que tengan por objeto la actuación de obligaciones reglamentarias o en cambio composiciones o transacciones negociales de elecciones comerciales, adoptados en el marco de la libre iniciativa de los operadores, resulta frecuentemente difícil. Así, como parece complejo, para determinar caso por caso, el definir si los contratos estipulados en el ejercicio de la actividad objeto de las autorizaciones dadas por las normas, como es por ejemplo, el arrendamiento por parte de Telecom Italia de espacios técnicos para el suministro al público de un conjunto de servicios regulados ( como por ejemplo:el acceso desagregado a la red local) y no (como, por ejemplo, los servicios de telecomunicación internacional), pueden éstas volver a estar entre las obligaciones ( auxiliares o conexas) del conjunto normativo o del régimen jurídico aplicable a las telecomunicaciones y por lo tanto recaer en la competencia de la resolución de controversias de las autoridades de regulación.!!Pero, más allá de la problemática aplicativa, que se ha mencionado en el párrafo anterior, frecuentemente insuperable, ésta interpretación entra en conflicto con un principio cardinal del ordenamiento comunitario que tanto el legislador nacional como la autoridad tienen correctamente implementado. En efecto, es de inmediata evidencia que, respecto a algunos casos podría inevitablemente surgir una doble exigencia de intervención, de un lado la del regulador que evalúa el comportamiento en violación ( o no) de una obligación regulatoria ( no importa si pro-competitivo o pro-consumidor) y del otro del tribunal arbitral que, examinando el mismo comportamiento desde la perspectiva civil, podría adoptar soluciones que podrían ser diametralmente opuestas. No hay duda, de que hipótesis de conflictos sustanciales entre quienes juzgan o están llamados a dar solución a conflictos entre operadores podrían estar en violación fragrante al principio ne bis in idem, que es uno de los principios fundamentales de la convivencia social.!!Por no hablar de las inevitables implicaciones operativas de dos decisiones opuestas, igualmente legítimas en la propia prospectiva, respecto a la mismo caso es por lo que podría llegarse a resultados negativos en la capacidad de proporcionar en forma eficiente, tanto redes como servicios.!

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!En efecto, donde sea necesario evitar un conflicto entre quienes están llamados a solucionar controversias o juzgar, es el mismo Reglamento o norma comunitaria la que se dice expresamente que, cuando esté pendiente un precedente judicial delante de un juez civil , así como en el caso de una sucesiva remisión a la Autoridad judicial sobre la misma controversia, el procedimiento contencioso delante de la Autoridad de regulación resultaría improcedente.!!En el específico caso de un potencial conflicto entre controversias delante de la Autoridad y el proceso arbitral, por otra parte, la dirección escogida por Telecom Italia y la de los operadores alternativos en los contratos de servicios , en el ejercicio de su autonomia privada, recibe la misma solución sobre la base de diversos presupuestos. De ahí que según la cláusula compromisaria serían devueltas al conocimiento de los árbitros “todas las controversias …cuyos contenidos, interpretaciones y/o ejecución del contrato para las cuales no haya sido posible lograr un acuerdo y para las cuales no se haya llamado o solicitado a la Autoridad de Regulación.!!Así las cosas, la cláusula definió una disciplina convencional para la atribución de la competencia del tribunal arbitral relativamente a la decisión de eventuales controversias caracterizadas por una formulación potencialmente muy amplia, pero tendría también, definido un criterio de prevención. Si la misma controversia fuere estado preventivamente sometida a la autoridad, la competencia del tribunal arbitral de conocer la controversia estaría precluida.!!En otros términos por muchos años en el mercado italiano, con formas bastante homologadas, por ejemplo en el contrato estándar de interconexión propuesto por Telecom Italia en el anexo a la oferta de interconexión de referencia, los operadores quisieron atribuir convencionalmente al tribunal arbitral un amplio y general poder de dirimir las controversias en mérito a los contratos atinentes a servicios regulados, no tomando en cuenta como hipótesis una primacía de naturaleza económica pública, sino limitándose a un criterio temporal y estableciendo que la competencia de los árbitros fuese excluida para cualquiera otra controversia que haya estado preventivamente sometida a la autoridad de regulación.!!Por esto no se implementó en vía convencional modelos de segmentación de competencias ratione materiae, previendo los ámbitos de competencia exclusiva del tribunal arbitral y perfiles de competencia exclusiva y excluyente de la autoridad, así como no se ha desarrollado una jurisprudencia que configure una competencia concurrente sobre la misma controversia por el tribunal arbitral y por parte de la Autoridad de Regulación, cada organismo llamado a dirimir, sobre la base de un plexo normativo ( derecho de la red- red de contratos- red normativa) de referencia, un diferente aspecto de la misma cuestión.!!La previsión del criterio cronológico, un canon aplicativo bastante grueso, tiene sin embargo el impedimento de propagar una antología de pleitos o contenciosos dirigidos a tratar de definir una complicada crisis de competencias basadas en el objeto de la disputa, o en hipótesis de competencias concurrentes sobre el mismo caso.!!

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Las controversias conexas a la definición de la competencia sobre la base del criterio cronológico son bastante limitadas y son resueltas aplicando el criterio de la prevención sobre elementos de hechos fácticos y probados.!!Finalmente, algunas reflexiones en mérito a las modalidades convencionales adoptados por los operadores para llamar o acudir al tribunal arbitral: el primero, el criterio cronológico se ha adoptado en los contratos interoperadores pendiente de una distinta reglamentación ( el autor explica que operó en Italia con una norma expedida en 1997 que regulaba las controversias entre operadores, después fue modificada en el 2001). Numerosos contratos se estipularon en vigencia de normas comunitarias , que preveían, en los casos distintos a interconexión y a acceso que: “ los organismos de telecomunicaciones que lamentan las violaciones, por parte de otro organismo de telecomunicaciones, de uno de sus derechos o interés a proteger por un acuerdo de derecho privado o de las normas que disciplinan la materias de telecomunicaciones atribuida a la competencia de la Autoridad de Regulación, es llamado a adelantar o traer un intento de conciliación, según las normas pertinentes, presentando la respectiva solicitud. Para diferir a la Autoridad la resolución de las controversias se procede conforme a lo establecido en la norma: “Cualquier intento de conciliar que haya tenido un resultado negativo, o para puntos todavía controvertidos en el caso de solución parcial, las partes de común acuerdo pueden diferir a la comisión o comité de resolución de controversias, con la presencia de los representantes legales. Por lo tanto, para las controversias relativas a los temas distintos del acceso y la interconexión el procedimiento establecía que solamente “de común acuerdo” las partes podían diferir la controversia para que fuera solucionada por la Autoridad y por lo tanto el criterio cronológico perdía significado respecto a la presencia o no de una voluntad conjunta de diferir la controversia al regulador. Por otra parte, parece evidente que el operador ex-monopolista, en la propuesta de cláusula compromisaria, había partido de la hipótesis de una amplia y generalizada potestad para dirimir las controversias en cabeza de los árbitros, haciendo marginal y por ende subordinado a la propia y expresa voluntad las posibilidades de recurrir al Regulador. La elección probablemente se dio por un preconcepto de una actitud unilateralmente pro-competitiva de la Autoridad, así como de la oportunidad de subdividir las competencias sobre contenciosos con los nuevos entrantes en una multiplicidad de tribunales arbitrales sin que una única entidad publica pudiera conocer transversalmente las diversas violaciones de los acuerdos contractuales o normas regulatorias y, eventualmente intervenir en vía reguladora o sancionatoria.!!La elección del ex-monopolista no parece ser sabia ya que, en primer lugar, la Autoridad de regulación frecuentemente ha demostrado saber como equilibrar las instancias sustanciales del mercado de las telecomunicaciones adoptando decisiones o induciendo transacciones equilibradas por todos los actores, y en segundo lugar, porque en diversas ocasiones los tribunales de arbitramento han condenado a Telecom Italia de manera significativa. Por fin, la modificación normativa y reguladora del Reglamento o norma comunitaria ha vaciado la primigenia amplitud y primacía de las soluciones arbitrales de las cláusulas compromisarias que daban espacio a comportamientos oportunistas basados en criterios cronológicos. De una vez por todas se necesita evidenciar que los contratos interoperadores estipulados por Telecom Italia al inicio del proceso de liberalización para los servicios de interconexión y para los sucesivos servicios de acceso a las redes locales están todavía en vigor entre las partes y no se han previsto modificaciones y adecuaciones a las cláusulas compromisarias para

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adecuarlas al dinámico y cambiante contexto normativo y regulatorio imperante en materia de telecomunicaciones. !!!

De todo lo explicado anteriormente fuerza concluir desde el punto de vista interpretativo

que:

!a) El contrato de acceso, uso e interconexión es una modalidad contractual que por su

naturaleza requiere que en su interpretación e integración no se aísle del contexto

económico en el que opera.

!b) La interconexión en el ámbito de las telecomunicaciones es un asunto que se rige por los

objetivos, principios y normas de raigambre comunitario.

!c) La interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento para el juez consultante, en

razón de preeminencia y complemento indispensable. Se imponen igualmente los principios

de legalidad comunitaria, principios de solidaridad procesal;

!d) La regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de

la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad

de ejecución a los particulares.

!e) El tribunal arbitral no es el competente para resolver la controversia suscitada entre

Comcel y ETB por los cargos de acceso, sino es la Comisión de Regulación en

Comunicaciones - CRT hoy CRC- en ejercicio de su función de justiciabilidad, es decir, como

entidad administrativa garante y en ejercicio de una función administrativa y no jurisdiccional.

!f) Cualquier controversia suscitada entre las partes en la “ejecución de la interconexión”, es

decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión, debe entenderse en

relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el

mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato. Esto

quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente

en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino

de cualquier otro tema que se desprenda del contrato al ser ejecutado, o de situaciones que

se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha.

!g) La justicia en el contrato y el principio de buena fe implican que ante situaciones de

desequilibrio económico sea la autoridad de regulación la que revise claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato. El incumplimiento de esta

previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las

implicaciones que esto acarrea.

!h) La buena fe es para el juez un instrumento de gobierno de la discrecionalidad en la

ejecución del contrato, que conduce al standard de normalidad social y, por ende de �81

razonabilidad. En la fase ejecutiva de la relación contractual la tendencia jurisprudencia se

orienta al reconocimiento explícito de la cláusula de buena fe con función correctiva. La

violación al deber de comportamiento impuesto por el principio de buena fe se impone como

gobierno de la discrecionalidad en la ejecución del contrato en el sentido que ella 73

opera sobre el plano de selección de decisiones discrecionales de las partes contratantes,

asegurando que la ejecución del contrato se de en armonía con todo aquello que surge de la

reconstrucción de la operación económica de acuerdo a la intención de las partes, filtrada a

través de un standard de razonabilidad. La cláusula general de la buena fe es un instrumento

útil y riguroso que tiene una atención privilegiada en varios sectores económicos y

modalidades contractuales que impliquen sobrevivir el contrato.

!!4.- Las razones de orden adaptativo o de reinterpretación: !Como lo indiqué al comienzo, este aparte lo dedicaré a los motivos que justifican un abordaje

del conflicto a partir de plantear correctamente el problema de la coherencia interna del

sistema, para percatarse de la necesidad de alcanzar armonía entre específicos complejos

normativos y las tendencias dinámicas del sector, que replantean continuamente

instrumentos que faciliten una adecuación continúa de las normas y los principios. Lo dúctil y

lo útil muestra una visión distinta de la asumida por el Tribunal Arbitral en cuanto a la

competencia de la CRC en conflictos que requiere Justicialidad, que como ya se explicó

permiten la competencia del ente regulador en funciones cuasijudiciales.

!a) La funcionalización del contrato de acceso, uso e interconexión: Cuestiones interpretativas entre regulación y contrato !El carácter paradigmático del asunto sometido a consideración del Tribunal Arbitral, que ha

recorrido un largo trecho entre decisiones judiciales, comunitarias y ahora laudos arbitrales

no homogéneos, conmina a pensar que de la relación de interconexión y por ende su trato

negocial se derivan problemáticas que no son ni pueden ser marginales. Al contrario, como

emerge con claridad de las decisiones del Consejo de Estado , de la Corte Constitucional , 74 75

del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de la misma CRC, en función de 76

resolución de controversias entre operadores, las cuestiones interpretativas concernientes

entre regulación y contratos son múltiples y de relevante complejidad.

�82

Francesco Galgano. Diritto dei contratti. Ed. Cedam. 2011. Del mismo autor: Squilibrio contrattuale e mala 73

fede del contraente forte. en Contratto e impresa, 1997, 423.

Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sala Plena. Sentencias del 9 de 74

agosto de 2012. Rad: 11001-03-26-000-2012-00020-00(43281), Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; del Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera ( Rad: 11001032600020120001800 (43.195); y, del Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez (Rad. 11001-03-26-000-2012-00013-00(43045) en la demanda de COMCEL S.A. contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ - E.T.B. S.A. E.S.P. Igualmente, Sentencia del 27 de marzo de 2008.Consejera Ponente: Ruth Stella Correa P. (Rad. No.1100 103260002007-00010-00 (33.645)

Sentencias T-058 de 2009. Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería; SU- 263 de 2015 con 75

Ponencia de Jorge Iván Palacios P.

Sentencias de Interpretación prejudicial: COLOCAR TODOS LOS LAUDOS76

!En ese conjunto jurisprudencial están presentes las disciplinas del derecho constitucional,

derecho administrativo y el derecho civil y comercial que frente a la relevancia de la disciplina

que se está analizando en este caso, respecto al régimen comprensivo de los contratos y

particularmente del acceso,uso e interconexión implica que el ente regulador sectorial no

interviene solamente para dictar preventivamente reglas a las cuales los operadores deben

atenerse en la negociación de tales contratos sino, también, para definir en concreto como

aquellas reglas, combinándose con las disciplina general de Código Civil, incide sobre el

transcurrir de la relación negocial.

!Lo anterior, además, no descarta la intervención del derecho de la convergencia, el derecho

comunitario de la integración y el derecho globalizado. Sin duda un panorama ampliado de

nuevas fuentes del derecho, de una nueva fisonomía de la distribución de los poderes

públicos, de un diálogo entre jueces, de la regulación entendida no solamente normas

generales y específicas sino también como fenómeno económico determina que la

funcionalización del contrato, ante un renovado esquema de Estado Regulador, impone una

reflexión importante para el derecho a partir de la idea de innovación tanto tecnológica como

jurídico-económica en torno a fenómenos inéditos derivados de las evolución misma del

fenómeno tecnológico inmerso en la cotidianidad . 77

!b) La coexistencia entre el derecho privado y el derecho público en la disciplina del derecho de acceso e interconexión. !Entre posiciones de derecho privado de los contratos frente a posturas de derecho público económico se debate normalmente estos temas. Nos dice Lorenzo Saltari:

!Con la liberalización del sector, el acceso y la interconexión a las redes de telecomunicaciones han adquirido una dimensión privatistica. En otras palabras, se han convertido en una actividad empresarial dirigida por la autonomía y la libertad del contrato. Sin embargo, el acceso y la interconexión continúan siendo sometidas a la intervención de los poderes públicos. La intervención puede llegar a ser muy incisiva. Esta contradicción aparente se explica con el hecho que el derecho, a partir de aquel comunitario, continúa a concebir la empresa en el sector de las telecomunicaciones como “ clothed with a public interest”. !El derecho privado, que se representa en la autonomía de la voluntad, y el derecho administrativo, que aquí toma forma ( naturaleza proteiforme ) en las 78

medidas de regulación dirigida a favorecer la competencia, conviven en el mismo

�83

Por vía de ejemplo: los debates sobre el sistema de transporte Uber, cuya solución posible no se circunscribe 77

al mundo físico de transporte público, sino a la virtualidad de la super autopista de la información y aplicaciones informáticas. También, el Reglamento Técnico para las redes internas de telecomunicaciones (Ritel) que permite a los usuarios puedan acceder a la televisión abierta radiodifundida y escoger libremente a su operador de servicios de telecomunicaciones ( Internet, TV por suscripción y telefonía) y no estar limitados a contar con sólo único proveedor. Con la medida la CRC determinó que los constructoras de edificios tendrán la responsabilidad de diseñar, suministrar, construir, instalar y dejar habilitadas la red interna de telecomunicaciones en el inmueble. El operador por su parte, tendrá que cumplir con los estándares y procedimientos técnicos para el despliegue de las redes en las mismas edificaciones. Se suma: la desaparición de la banca y la tragedia de los bienes comunes ( redes de acueducto, eléctrica, energía y gas, etc.)

Sabino Cassese y Luisa Torchia. Diritto amministrativo. Una conversación. Ed. Mulino. Bologna. 2014. Pág.7.78

segmento del ordenamiento jurídico. Esta observación no sorprende a quince conoce el sentido actual del carácter especial del derecho administrativo. Eso es tal “ no porque sea enteramente distinto del derecho privado, sino por cuanto aquel es mixto o compuesto de normas y principios de derecho público, sea de normas y principios del derecho privado”. !(…) !El derecho privado y el derecho público coexisten en la disciplina del derecho de acceso e interconexión. Unas veces el primero prevalece sobre el segundo, como ha sucedido con el mercado de terminación de las llamadas internet sobre red fija. Sin embargo, en la fase actual, en ese proceso de liberalización que inició en la década de los 80 y que hizo el tránsito verso un mercado plenamente competitivo no puede decirse que se ha completado, ocurre más frecuentemente que el segundo se imponga sobre el primero . 79

!Las posiciones encontradas de las Partes no son solamente un reflejo de lo que ha sido la

relación dialéctica entre tecnología y derecho. Atienden, además, la aplicación de principios

con efectos, tanto el sistema jurídico comunitario como en el sistema sistema jurídico

contractual, tanto en lo público como lo privado.

!Entre equilibrio contractual y la armonía normativa se mueven las relaciones entre acceso e

interconexión dejando que lo regulatorio recaiga en el ámbito de la autoridad de regulación.

!La interconexión entre redes de telecomunicación, en el sentido del juego de las reglas y las

reglas de juego, se encuentra en el ámbito del derecho administrativo que conforma a su vez

el derecho administrativo comunitario. Sobre la polaridad entre derecho público y derecho

privado dice Sabino Cassese:

!En suma, las calificaciones de lo público y lo privado deben ser vistos con cautela, porque al interior de cada una de ellas se verifican escisiones. Estas requieren nuevos y difíciles análisis, que deben hacerse sin anteojos, sino midiendo el grado de autonomía concedido por el ordenamiento a los sujetos públicos y privados. Por último, es importante observar que la bipolaridad derecho público-derecho privado tiende a resbalarse bajo la presión de algunos de algunos factores como la globalización ( donde más fácilmente institutos propios del derecho público vienen aplicados a los privados: por ejemplo las normas del ICANN, o de la OCDE, O la OMPI), la europeización (que prescinde de la distinción e introduce criterios distintos, de tipo mixto, como el organismos de derecho público) y la influencia del derecho anglosajón ( donde la distinción existe, pero en menor relevancia). Para otros aspectos, la distinción recompone de manera paradójica, con la administrativización del derecho privado y con el desarrollo de leyes que alguna vez se llamaron especiales, a consecuencia de las cuales el derecho privado pierde su carácter de tipicidad”. 80

!

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Lorenzo Saltari. Accesso e interconnessione. La regolazione delle reti di comunicazione elettronica. Giornale 79

di diritto amministrativo. Cuaderni dirigido por Sabino Cassese. Ed. Ipsoa, Milano. 2008, pág. 148.

Sabino Cassese y Luisa Torchia. Il Diritto cha cambia. Diritto amministrativo. Una conversación.Ed. 80

Il Mulino. Bologna. 2014. Págs. 80-81.

Por ello la soberanía de los Estados se diluye y el poder público se reorganiza a través de nuevas formas y estructuras plurales y policéntricas. Los ordenamientos jurídicos nacionales se enfrentan a problemas que sobrepasan su propia capacidad de resolución. Y sobre los sistemas nacionales se superponen numerosos ordenamientos de distintos niveles. !Este creciente pluralismo requiere de un ordenamiento que sirva para colmar las lagunas, reducir la fragmentación e inducir la cooperación entre los diferentes sistemas; establecer jerarquías de valores y principios; e introducir reglas de reconocimiento, validez y efectividad de las normas. A falta de un ordenamiento jurídico superior que imponga el orden entre los ordenamientos “inferiores”, cada uno de los sistemas debe encontrar dentro de sí mismo los instrumentos de cooperación con el resto”. 81

!Empero, como lo propone Ana Isabel Mendoza Losana , una salida sería: 82

!“…construir un “sistema de convivencia o coordinación” entre las técnicas de Derecho público y de Derecho privado útil para resolver los conflictos entre operadores, que surgen en el tráfico jurídico y económico.Tomando como punto de partida la concurrencia ( como convergencia técnica y convergencia regulatoria) de las técnicas de Derecho público y privado en la regulación de la interconexión. !La eficiencia en la aplicación del Derecho, el principio de razonabilidad (exigible no sólo a la actividad jurídica, sino a cualquiera actividad humana) y el carácter sistemático del Ordenamiento obligaría a desechar cualquier resultado que llevara a la separación o incomunicación entre el sistema de Derecho público y el sistema de Derecho privado, entre la Administración y Poder Judicial, entre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el juez civil. La única conclusión aceptable sería aquélla que permitiera la coordinación de estos extremos. Pues sólo un sistema coordinado puede tutelar de forma eficiente del orden público económico en el sector de las telecomunicaciones. !

Retomado lo anterior y al interpretarla a la luz del contexto del caso sometido a consideración

del Tribunal Arbitral, en concordancia especialmente con la sentencia del Corte

Constitucional C-186/11, se aprecia significativamente que los principios constitucionales

tales como: la libertad de empresa, del derecho de propiedad, de el acceso a la justicia, de la

intervención del Estado en la economía, la Constitución económica, servicios públicos, libre

competencia, principios de integración económica, derechos fundamentales, el principio de

división de poderes o la independencia judicial, etc. se articulan como piezas sobre la base

de una piedra angular sobre la que se edifica el sistema y que corresponde al principio de legalidad, que ha ido evolucionado en un contexto del Estado Social de Derecho dando paso

�85

Sabino Cassese. Los Tribunales ante la construcción de un sistema Jurídico Global. Global Law 81

Press. Ed. Derecho Global. Sevilla. 2010. Pág. 15.

Ana Isabel Mendoza Losana. La obligación de interconexión de redes de telecomunicaciones: fuentes, 82

contenido y resolución de conflictos. Ediciones de la Universidad de Castilla. Cuenca. 2005. Consulta: https://ruidera.uclm.es/xmlui/bitstream/handle/10578/935/202%20La%20obligación%20de%20interconexión%20de%20redes.pdf?sequence=1

al principio de juridicidad, que en otras palabras es el principio de legalidad pero

morigerado. 83

!Es la Constitución y la Ley las que configuran el orden público económico para el sector de

las telecomunicaciones, definiendo los objetivos de política de telecomunicaciones. Pero,

como en otros sectores de alta complejidad y mutabilidad técnica y económica, la ordenación

del sector de las telecomunicaciones mediante normas generales no asegura la tutela eficaz

de ese orden público económico.

!Por ello, la propia Ley crea y encomienda a una entidad administrativa específica, la

salvaguarda del orden público y la habilita para interferir en las relaciones entre particulares,

limitando inclusive sus derechos de propiedad y de libertad de empresa. Además, los actos

administrativos emitidos por la autoridad completan el contenido de la norma general para el

caso concreto y por ello, también se convierten en “reglas” obligatorias para los agentes del

mercado vinculados a la misma en relaciones de sujeción especial.

!Por último, como ya tuve la oportunidad de anotarlo, el análisis adelantado por el Tribunal

Arbitral del caso en conflicto pudo haber estimado, desde una óptica no estricta y exclusiva

del derecho privado, el alcance de los conceptos, principios y objetivos que ordenan la

disciplina del acceso y la interconexión, tanto de las normas nacionales como las del

ordenamiento jurídico andino, que como bien lo advierte el TJCA hacen parte del sistema

jurídico comunitario.

!En mi concepto la solución seguramente no está en el mismo nivel en que se generó el

problema. Sin embargo, una corrección era necesaria hacerla en el nivel en que se omitió

hacer la solicitud de interpretación prejudicial, lo que en mi sentir hizo cambiar el rumbo de

decisiones arbitrales previas a las decisiones del Consejo de Estado del 9 del agosto de

2012. De otra parte y con ocasión de la Sentencia SU-263 de 2015 de la Corte

Constitucional, refiriéndose a las mismas sentencias del Consejo de Estado, y sus

contradicciones afirma:

!A juicio de la Sala este asunto tiene una relevancia constitucional indudable. En efecto, contrario a lo manifestado por la ETB, el estudio de los defectos invocados por Comcel no se limita a la devolución de los dineros entregados en virtud de los laudos arbitrales, sino que implica la valoración de las condiciones básicas bajo las cuales se pueden ejecutar las sentencias proferidas por el Tribunal Andino de Justicia, sobre todo atendiendo que aparentemente no existe una ley procesal que aplique al caso. Es claro que los parámetros que rigen el cumplimiento de las órdenes de la autoridad comunitaria enfrenta valores como la integración de Colombia con otros países (preámbulo, arts. 9º, 150-16, 227 Constitución Política) con el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 ejusdem).

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Un importante y profundo análisis del Estado Social de Derecho está contenido en la Ponencia presentada 83

por Juan Carlos Henao, en el marco de las XV Jornadas Internacionales de Derecho administrativo realizadas en la Universidad Externado de Colombia. La Ponencia está publicada en las memorias de las Jornadas. La Constitucionalización del Derecho Administrativo. Alberto Montaña Plata y Andrés Fernando Ospina Garzón. Editores. Bogotá. 2014. Págs.146-201.

!Así, el orden comunitario enfrenta dos valores: la integración y el debido proceso,

paradógicamente este último fue el motivo que generó el cambio de rumbo. Este caso se

impone no solamente la necesaria solicitud de interpretación prejudicial sino el estricto

cumplimiento y adopción de la decisión del TJCA. No de otra manera se podría dar el paso a

la idea de “justicia en el contrato” y entender los dilemas de la conformación regulatoria de

los mercados, la asimetría de información en las relaciones contractuales, la aplicación de los

principios de interpretación e integralidad contractual frente a las posibilidades de un

desequilibrio económico para las partes e inclusive el predominio después de la liberalización

del acceso sobre la interconexión. El derecho que no ha estado a la par del fenómeno

tecnológico, y en particular de las normas del Código Civil estáticas en el tiempo, no permite

en un sector dinámico como el de las comunicaciones la agilidad, eficiencia y conocimiento

técnico requerida para su desarrollo.

!Teniendo en cuenta los principios de legalidad comunitaria y solidaridad procesal, el

sentido de la existencia de los Tribunales Arbitrales en este conflicto radica, en mi sentir, en

la convocatoria de la sede arbitral activada por las partes a partir de la cláusula

compromisoria, pero en cumplimiento de una decisión judicial que a su vez derivaba de una

decisión comunitaria.

!Los jueces hacen parte de la regulación y de los propósitos comunes de armonización del

orden comunitario. De ahí que a la red le concierne un sistema judicial que asume también la

forma de red y funciona como red. El Tribunal Arbitral hace parte de esas nuevas formas de

“governance” del sistema de integración comunitaria. Esta particular estructura institucional

organizada según una articulación metafórica “en red” y “para la red” permite afirmar que 84

estamos en presencia, ante el surgimiento o la creación de redes de autoridades nacionales

de regulación, de un fenómeno que es reciente y responde fundamentalmente a las

exigencias de coordinación entre los diversos niveles institucionales que operan en sectores

claves de la economía como son los servicios públicos de energía, gas, electricidad, agua y

telecomunicaciones.

!c) Directrices hermenéuticas en la interpretación de los acuerdos de interconexión y el diálogo eficaz entre jueces como vía para formar el orden jurídico global !Como se ha señalado anteriormente, en relación con la solicitud de consulta al Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina, es importante advertir que para tomar las decisiones

conducentes en este caso era esencial y obligatorio por parte del Tribunal Arbitral adelantar

ante dicha instancia la respectiva solicitud en los términos indicados por las normas

comunitarias.

!

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Sobre la globalización y el derecho de redes Véase: Francesco Galgano. La globalizzazione nello specchio 84

del diritto. Ed. Il Mulino. Milano. 2005. Sabino Cassese. El derecho global. Justicia y democracia más allá del Estado. Global Law Press. Ed. Derecho Global. España. 2010. Fabiana Di Porto. La disciplina delle reti nel diritto dell economia. Ed. Cedam. Milano. 2008.

Efectivamente, en cumplimiento de lo anterior, el Tribunal Arbitral elevó la correspondiente

solicitud con el lleno de los requisitos exigidos por las normas comunitarias y aunque no se

solicitó la interpretación sobre el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General,

el TJCA completó de oficio y se pronunció sobre la competencia que el tribunal arbitral en 85

este caso.

!Sobre este punto es conveniente indicar que como lo establece la doctrina, el diálogo entre

jueces a través de la interpretación prejudicial coloca al juez y al árbitro en una posición que

le implica acatamiento por virtud del principio de legalidad o mejor de juridicidad comunitaria

y de solidaridad procesal. El propósito último y justificación del diálogo está en lograr

decisiones que son determinantes en la construcción del sistema administrativo comunitario

que de forma articulada y en equivalencia, entre lo nacional y lo comunitario, se resuelva en

la realidad un tema de común interés.

!El papel del juez, en este caso del árbitro, en la solicitud de interpretación prejudicial es

necesario y definitivo en la medida en que en el proceso y resultado de ese “diálogo de

juez a juez” se entiende que en un sentido metafórico el juez comunitario “no baraja las 86

cartas sino crea nuevas cartas”. El valor de la interpretación radica en la comprensión para

poder tomar las propias decisiones. Tres (3) características rodean el diálogo ente jueces: i)

Las normas sobre las cuales recae la solicitud de interpretación operan como un enlace; ii)

La justificación última de la solicitud es la integración, teniendo como base el principio de

legalidad o mejor de juridicidad comunitaria y cooperación judicial y iii) En un clima de

tolerancia y recíproca confianza el diálogo, respetando los límites impuestos, no restringe al

juez nacional y su función es de “remedio”, en un sistema en que el derecho viviente

comunitario contribuye en la aplicación del principio de equivalencia y principio recíproco

para lograr la adaptación entre ordenamiento comunitario y el ordenamiento nacional. Así, la

Interpretación prejudicial se adecua, en el ámbito de un tejido en red interpretativo, y se

convierte en la clave de la actuación del derecho supranacional. De la asertiva articulación de

jurisdicciones depende la efectividad de la integración que obedece a una necesidad de uniformidad. El propósito se concreta en permitir dentro de ciertos límites que el Tribunal

Comunitario ofrezca soluciones útiles y que los Estados y otros interesados presenten

observaciones y ante la presencia de duda se soliciten aclaraciones.

!Como corolario de lo descrito, en este aparte de las motivaciones de orden adaptativo o de

reinterpretación, me llevan a señalar que entorno al conflicto y al proceso de resolución de

los problemas jurídicos planteados a este Tribunal Arbitral existieron elementos de especial

complejidad que apuntaron a una serie de dificultades interpretativas que todavía están por

sopesarse a pesar de la decisión tomada. Un ejemplo de ello es el contenido de la misma

interpretación prejudicial (PROCESO 322-IP-2014) que incluye dentro de su decisión los

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Los artículos fueron: 1, 3, 4, 29 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 85

19, 20, 21, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Enrico Scoditti. Giudici europei: dialogo ascendente e discendente. La prospettiva del giudice comune 86

nazionale.Incontro di studio sul tema “I giudici e la globalizzazione: il dialogo tra le corti nazionali e sopranazionali”, Roma 22-24 giugno 2009, Consiglio Superiore della Magistratura.

“deberá” no solamente para el Tribunal Arbitral, sino también para la Autoridad de

Regulación, para el Estado y las mismas empresas operadoras en la obligación de

interconexión.

!En efecto, a mi juicio una solución sería la que mejor se adapta (vale decir, que es dúctil, útil,

transforma, cambia y adecua) a la realidad compleja - técnica, jurídica, política y económica-

del conflicto. Dicha adaptación hace alusión a la posibilidad de un cambio en la forma que se

han visto los problemas jurídicos y sus posibles soluciones, que por el transcurrir de los

acontecimientos y la evolución misma de las instituciones y del mismo derecho, permita que

afloren soluciones para resolver un conflicto como el presente. El valor positivo que se

desprende del mismo deja entrever algunas explicaciones que imprimen en otra lógica una

salida a un conflicto calificado por las mismas Partes como complejo, contradictorio, ambiguo

y paradójico.

!La complejidad junto con un volumen importante de hechos de difícil síntesis, dificultades

normativas y problemáticas muchas de ellas contradictorias definieron un panorama que

aunque incierto son un vivo ejemplo de la evolución del un derecho proteiforme. Lo

adaptativo, frente a la perplejidad que significan las posibles vías de resolución del conflicto,

demandan una capacidad mayor de coordinación (reinterpretación) para completar lo que

falta y adaptarse así a los nuevos tiempos.

!5.- Reflexión final !Complementando los motivos expuestos finalizo este documento de Salvamento de Voto con

una reflexión que sugiere que los ejes centrales, para decidir el conflicto planteado al Tribunal

Arbitral, son fundamentalmente de naturaleza interpretativa.

!Quiero decir con ello que la esencia de mi distanciamiento se basa en que para la resolver la

controversia entre las partes era fundamental, por parte del Tribunal Arbitral, un especial

detenimiento hermenéutico, tanto del contrato de acceso, uso e interconexión como de la

interpretación prejudicial 322-IP-2014, ambos instrumentos semánticos que cumplen una

función en relación con un “sistema”, entendido como el origen de la regulación.

!Basta recordar que desde los fallos de la sección tercera del Consejo de Estado, que se

refirieron al Sistema Jurídico de Integración Comunitaria y pasando por cada una de las

sentencias de interpretación prejudicial de cada tribunal arbitral, se concretaron los

presupuestos del Sistema que gobierna el sector de las telecomunicaciones que, como bien

lo determinó el TJCA, al partir del principio de Preeminencia del Derecho Comunitario

Andino, desarrolla y consagra un verdadero sistema jurídico o ordenamiento jurídico comunitario, añadiendo las características de coherencia y unidad, al ser un conjunto de

principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro

ordenamiento jurídico.

!�89

Asimismo, cuando el mismo Tribunal, afirma que la interconexión en el sector de las

telecomunicaciones, al haberse convertido en la punta de lanza del desarrollo de las

condiciones de competencia en el sector, necesita que la regulación no sólo alcance un

mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y con mayores beneficios para

los usuarios; sino, también, que logre que la regulación encaje a la hora de fijar los cargos de

interconexión como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia

eficiente y coherente para resolver especialmente los problemas de prácticas restrictivas

entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes

(entrantes).

!Al respecto advierte Martha Clemencia Cediel de Peña:

!Ese reto -de los juristas de efectuar interpretaciones jurídicas- en sectores tan dinámicos como el de las telecomunicaciones, la telemática, o la regulación de los mercados, que en sus aspectos técnicos evolucionan a un ritmo sorprendente requiere, en consecuencia, de interpretes que atendiendo a la categorización de las directrices hermenéuticas asuman que en la interpretación de los acuerdos de interconexión de que tratan las leyes 142 de 1994 y 155 de 2000, la directriz secundaria que propugna por la toma de elementos extrínsecos, con el fin de garantizar el principio de salvación del acuerdo, asciende a una primera categoría por constituir ésta, la interconexión, un elemento esencial para el desarrollo del sector y, en especial, como elemento de protección de la competencia que dispuso para favorecer a los usuarios. !(…) !Esta situación y cada vez más importante exige, desde una perspectiva jurídica práctica, una decidida disposición de los abogados para enfrentar, cualquiera sea la labor que desempeñen -jueces, procuradores o consultores- cada uno de los problemas a partir de leyes,normas, en general, preparadas con un lenguaje que en muchos de los casos no corresponden en su contenido al que fue dispuesto en el Código Civil expedido en 1887, ni en los códigos o estatutos especiales preparados por expertos jurídicos que al margen de la realidad pasan por alto que no siempre la ley se aplica por eruditos o, como ocurre cada vez con mayor frecuencia, que acaban siendo incorporadas al derecho positivos al margen de la reflexión jurídica seria y, en consecuencia, simplemente son el resultado de una apropiación de términos a lo que el medio en general les atribuye un significado genérico, sin considerar con o sin razón, más o menos determinados y que a la hora del conflicto afloran para obtener que el juzgador efectúe interpretaciones que por supuesto no fueron previstas por quien concibió la regla, quien tenía en mente una finalidad especial y propia del sector donde debe aplicarse y no el interés particular, en este caso, de los suscribientes del acuerdo. !(…) !Esta es la experiencia respecto de la expresión utilizada por la ley para identificar el establecimiento de las condiciones en que debe efectuarse y mantenerse la interconexión entre las redes de operadores, en la medida en que con base en la expresión contratos de interconexión, se han construido teorías para defender intereses particulares en términos que, en efecto, olvidan que con las

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disposiciones que se han dictado para regular y promover la interconexión,se propende por la prestación de los servicios, en el marco de una competencia dispuesta por la Constitución Política. De tal dimensión es el asunto que los profesores hemos encontrado en estas situaciones el ejemplo más claro de cómo a partir de un simple vocablo puede surgir conflictos insospechados. !La realidad conflictiva, en lo que se refiere al término contrato en particular es muy difícil comprensión, pues por lo general el jurista conoce y sabe que la teoría de los actos jurídicos, al margen de su naturaleza unilateral o bilateral, privada o pública, descansa o se nutre de los elementos del contrato, que la noción de contrato en el artículo 1495 del Código civil no es unívoca y que la misma en el derecho justinianeo evolucionó poco a poco hasta lograr que pudiera diferenciarse el pactum, la conventio y el contractus. !(…) !Por esta razón no deja de sorprender que no pocos abogados en el mundo actual sostengan y avalen posturas que parecen pasar por alto que esa labor de adaptación y modelación de la institución contractual ha sido constante desde el mismo derecho romano que tuvo que adaptarla para responder a los acuerdo colectivos o de una pluralidad de sujetos y así mismo para aceptar la atipicidad, y que esa misma modelación o ajuste dio lugar, aún en contra de quienes consideraban que no era concebible pactar obligaciones entre dominante y dominado, a los acuerdos contractuales administrativos para enfrentar necesidades colectivas que la organización gubernamental no está en capacidad de ejecutar directamente, y que de la misma manera se celebran, aunque no se denominan como tales, en aquellos países que no reconocen pero aplican un derecho administrativo”. !Las facultades de derecho debían amplia el horizonte de los futuros abogados, para que puedan enfrentar con herramientas hermenéuticas adecuadas los diversos aspectos de estos contratos en los que la voluntad está excluida total o parcialmente. 87

!En la misma línea doctrinal, son oportunas las palabras del Presidente del Consejo de

Estado italiano, Filippo Patroni, cuando se refiere a la obra de Sabino Cassese: “El 88 89

itinerario de un Jurista del procedimiento administrativo al espacio jurídico global”.

!Los jueces son así restituidos a su rol, que es también el rol del jurista, parafraseando a Paolo Grossi, el jurista no es exégeta del sistema sino es quien concurre a formar el derecho. Así resolviendo una antinomia inherente en el rol del juez, entre la lealtad obediente a la ley y creatividad del interprete, con el reconocimiento al juez de un poder de “elección controlada”.

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Martha Clemencia Cediel de Peña. La interconexión en el marco de la institución contractual. Artículo 87

publicado en: 15 años de regulación de las telecomunicaciones en Colombia. CRT. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Bogotá, 2007. Págs. 183-187.

Discurso. Palazzo Spada. Marzo 14 de 2011 y publicado el 15 de marzo de 2011. Consulta: https://88

www.giustizia-amministrativa.it/.../intra_0324

El comentario del Presidente del Consejo de Estado hace alusión a varios trabajos del Profesor Sabino 89

Casesse, particularmente los relacionados con el derecho global. La conferencia del Profesor Cassese se titula: Las tres etapas de la constitucionalización del derecho administrativo y se encuentra publicada en la obra: La Constitucionalización del derecho administrativo. XV Jornadas Internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia. Editores Alberto Montaña Plata y Andrés Fernando Ospina Garzón. Bogotá 2014.

!El diálogo entre jueces concurre a formar el orden jurídico global pero también permite el evolucionar de los ordenamientos jurídicos nacionales hacia la armonización; un diálogo hecho valores, de principios, de cláusulas generales que, uniformemente interpretadas y aplicadas, hacen homogéneo y común el sentir del derecho en ordenamientos diversos entre ellos. !Así los jueces sirven al ordenamiento y a la sociedad. Como es justo que sea y no viceversa. Así se exalta en la jurisdicción la cultura del servicio antes que la del poder; un poder que, si quiere ser útil y servir, es parte de una más amplia cultura de las instituciones, en el cual cada uno, a nivel nacional pero también a nivel global, juegan el propio rol. !!

En los anteriores términos he expresado, con vivo entusiasmo, las razones que motivaron mi

respetuoso distanciamiento de la decisión mayoritaria sobre los puntos anotados en la

decisión asumida en el Laudo.

!!

Maria Fernanda Guerrero Mateus Árbitro

!Fecha et supra

!

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