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JURISPRUDENCIA COMERCIAL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Noviembre de 2008 427

CAS. N 626-2007 PIURA

Remocin y Nombramiento de Gerente

Lima, Quince de octubre del ao dos mil siete

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;

Vista la causa nmero seiscientos veintisis guin dos mil siete, en audiencia pblica en el da de la fecha, expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ochocientos cincuenta y cuatro por la representante legal de Sung Zoo Kim contra la sentencia de vista de fojas ochocientos diecisiete, del cuatro de diciembre del ao dos mil seis, que revoca la apelada que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante y reformndola la declara fundada; en consecuencia, nulo lo actuado y por concluido el proceso.

Fundamentos del recurso.- Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso por la

La transferencia de accionesEn qu momento se adquiere la calidad de socio?

Resea:De acuerdo con la Sala Civil slo se considerar titular de los derechos y obligaciones frente a la sociedad a quien tiene inscrito dicho derecho en el referido registro Libro de matrcula de acciones-, de lo contrario, la relacin jurdica entre el comprador y vendedor de las ac-ciones slo mantendra los efectos entre ellos ms no ante la sociedad.

RESOLUCIN

JURISPRUDENCIA COMERCIAL

COMENTARIOS Y ANOTACIONES

CAS. N 626-2007 PIURA

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

Tipo de proceso : Recurso de Casacin Recurrente : Sung Zoo KimContraparte : Tae Ho KimMateria : Remocin y nombramiento de gerenteFecha de Res. : 15/10/2007Fecha de publicacin : 02/12/2008 (Diario Oficial El Peruano, pp. 23495-23497)Pronunciamiento : Recurso INFUNDADO Base Normativa : Artculo 947 del Cdigo Civil; y, artculos 82 y 91 de la Ley General de Socie-

dades, LGS, Ley N 26887.

La transferencia de acciones En qu momento se adquiere la calidad

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causales previstas por los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, relativas a las causales de interpretacin errnea y la con-travencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, bajo las si-guientes alegaciones: 1) La interpretacin errnea del artculo noventa y uno de la Ley General de Sociedades, sosteniendo que di-cho numeral contiene una norma de legitimi-dad pasiva ya que la matrcula de acciones es un instrumento de legitimacin; agrega que la legitimacin pasiva es la habilitacin del deudor para liberarse cumpliendo la presta-cin al legitimado activo, es la caracterstica que tiene el ttulo valor de autorizar al obliga-do a saldar vlidamente su deuda a favor del tenedor del ttulo, mientras que la legitima-cin activa es la habilitacin para ejercer el derecho incorporado en el documento y exi-gir al deudor la prestacin debida, se refiere al ejercicio de los derechos contenidos en el documento, pues comprende la habilitacin para transmitir regularmente el documento con arreglo a la ley de circulacin para trans-mitir regularmente el documento con arreglo a ley de circulacin; siendo as, el numeral denunciado se refiere pues a la legitimacin pasiva y no a la activa por que seala que La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones, que no es lo mismo sealar como errneamente se ha interpretado que slo tendr la calidad de accionista quien est de-bidamente inscrito en el Libro de Matrcula de Acciones o la persona que se encuen-tre inscrita en el Registro de Matrcula de Acciones tendr la calidad de accionista o solo el que se encuentre inscrito en el libro de matrcula tendr la calidad de accionis-ta; agrega, que el proceso de remocin y nombramiento de gerente no constituye uno donde se litigue la propiedad de acciones; y, 2) La contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proce-so, sosteniendo que se habra transgredido lo dispuesto por los artculos I del Ttulo Pre-liminar, ciento noventa y siete, ciento vein-tids, incisos segundo y cuarto del Cdigo Procesal Civil, y los artculo ciento treinta y

nueve, inciso quinto y ciento tres de la Cons-titucin Poltica del Estado, que no ampara el abuso del derecho, puesto que la valoracin efectuada por la Sala no se ha hecho siguien-do un mtodo crtico, analtico y sistemtico de los medios probatorios no respetando el principio de valoracin conjunta prevista por el numeral ciento noventa y siete del Cdigo Procesal anotado, pues la falta de legitimidad que aduce el demandado la est propiciando deliberada y maliciosamente l mismo, al ne-garle la inscripcin de las acciones y entregar los certificados correspondientes.

CONSIDERANDO:

Primero.- Habindose declarado pro-cedente el recurso por las causales antes mencionadas, de primera intencin, debe examinarse la causal in procedendo, pues, de declararse fundado el recurso por dicha motivacin resultara innecesario examinar la otra causal que tiene relacin con la in-fraccin de normas materiales.

Segundo.- Existe contravencin de las re-glas que garantizan el debido proceso cuan-do, en el desarrollo del mismo, no se han respetado las garantas procesales que la Ley otorga a las partes que litigan; se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rga-no jurisdiccional deja de motivar sus decisio-nes, o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad vigente; por otra parte, la contravencin del debido pro-ceso acarrea la nulidad, entendindose por sta aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algu-no de los elementos constitutivos, o vicios existentes sobre ellos que potencialmente lo coloca en situacin de ser declarado judicial-mente invlido.

Tercero.- Para efectos de determinar si en el caso en concreto se han contravenido di-chas reglas, es del caso hacer las siguientes precisiones: i) La accionante Mara Julia Ugaz Heredia, en representacin de Sung Zoo Kim, solicita acumulativamente la remocin y nom-bramiento del Gerente General de la empresa



MIK CARPE Sociedad Annima Cerrada, en la persona de Tae Ho Kim, arguyendo que el mencionado seor no ha tomado la diligencia de buen comerciante, esto es, se encontrara dentro de los supuestos para ser removido de su cargo, de acuerdo a lo previsto por el art-culo veintids de los estatutos de la citada em-presa; ii) Mediante escritos de fojas ochenta y nueve y doscientos veintiocho, el demandado Tae Ho Kim contesta la demanda y propone excepciones, entre ellas, la de falta de legiti-midad para obrar del demandante, esgrimien-do como fundamentos que el accionante no se encuentra registrado como accionista en el Libro de Matrcula de Acciones y Transferen-cias de la Sociedad, de acuerdo al numeral no-venta y uno de la Ley General de Sociedades; por lo que carece de legitimidad para obrar; iii) El Juez, mediante resolucin dictada en audiencia nica de fojas trescientos, declar improcedente las excepciones, entre ellas, la falta de legitimidad para obrar del demandan-te, justificando dicha decisin en que la trans-ferencia de acciones a favor de dicha parte se encuentra inscrita en los Registros Pblicos; iv) cabe anotar que dicha decisin fue apelada por la parte demandada la que fue concedida con calidad de diferida, conforme aparece a fojas cuatrocientos sesenta y nueve; v) Por re-solucin de fojas quinientos setenta y nueve, el Juez dicta sentencia de primera instancia, declarando fundadas las demandas acumula-das de remocin y nombramiento de Gerente de la empresa MIK CARPE Sociedad Annima Cerrada; en consecuencia, ordena la remo-cin del cargo de gerente general y nombra a la apoderada del demandante en dicho car-go; vi) Sin embargo, apelada dicha sentencia, la Sala Superior, mediante resolucin de fojas ochocientos diecisiete, resuelve revocar el auto que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del deman-dante y reformndola la declara fundada, en consecuencia, nulo lo actuado y concluido el proceso, sustentando su decisin en que la norma societaria ha previsto que para ejerci-tar la pluralidad de derechos que confiere al socio, no slo basta alegar la titularidad de las acciones, sino que ha impuesto una formali-dad adicional de legitimidad que es la inscrip-

cin de la misma en el Libro de Matrcula de Acciones, sin embargo, se desprende que el actor no ha inscrito la propiedad de sus accio-nes, requisito indispensable para que la socie-dad lo considere propietario de las mismas, tal como lo establece el artculo noventa y uno de la Ley General de Sociedades Ley nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete.

Cuarto.- En tal sentido, examinados los ar-gumentos expuestos por el impugnante, es menester sealar que esta causal se apoya en la supuesta vulneracin por parte de la Sala de mrito del principio de valoracin conjunta y razonada de las pruebas, dispuesto por el nu-meral ciento noventa y siete del Cdigo Pro-cesal Civil; sin embargo, analizada la senten-cia objeto del presente recurso, se desprende que el Colegiado para amparar la excepcin de falta de legitimidad para obrar del deman-dante, lo hace en base a la interpretacin que efecta del numeral noventa y uno de la Ley General de Sociedades, estableciendo que es necesario que para ejercitar los derechos de accionista debe esta inscrito dicho derecho en el Libro de Matrcula de Acciones y Transfe-rencia, concluyendo que en el caso en con-creto- no se encuentra registrado los derechos del recurrente; por ende, se desprende que la valoracin de las pruebas que efecta el Co-legiado lo hace en virtud de la interpretacin que realiza del numeral noventa y uno de la Ley Societaria, por lo que en todo caso dicho razonamiento debe ser cuestionado a travs de las causales relativas a los errores in indi-cando; consecuentemente, no se evidencia la vulneracin del principio de valoracin con-junta y razonada de las pruebas.

Quinto.- Con relacin a la causal de in-terpretacin errnea de una norma de de-recho material, es del caso sealar que sta se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a) el Juez establece determinados hechos, a travs de una valoracin conjunta y razo-nada de las pruebas aportadas al proceso;

b) que stos, as establecidos, guardan rela-cin de identidad con los supuestos fcti-cos de una norma jurdica determinada;

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c) que elegida esta norma como pertinente (slo ella o en concurrencia con otras) para resolver el caso en concreto, la inter-preta (y aplica); y,

d) que en la actividad hermenutica, el juz-gador, utilizando los mtodos de inter-pretacin, yerra al establecer el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la verdadera volun-tad objetiva de la norma, con lo cual re-suelve el conflicto de intereses de manera contraria a los valores y fines del derecho y particularmente, vulnerando el valor su-perior del ordenamiento jurdico, como es el de la justicia.

Sexto.- Examinados los argumentos ex-puestos por el impugnante, se constata que sta se sustenta en la interpretacin errnea del numeral noventa y uno de la Ley Gene-ral de Sociedades Ley nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete-, que seala La sociedad considera propietario de la ac-cin a quien aparezca como tal en la matr-cula de acciones, asimismo, en su segundo prrafo establece que: Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitir el ejerci-cio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario.

Sptimo.- Para efectos de verificar la inter-pretacin efectuada por la Sala Superior, es til tener en cuenta lo expuesto por el autor Enrique Elas Laroza cuando desarrolla el tema referido a la funcin legitimadora del ttulo de acciones que dice: Un efecto () del prin-cipio de la incorporacin es que el ttulo de acciones cumple la tarea de legitimar al socio para el ejercicio de sus derechos de accionista ()(1); asimismo, seala: () al respecto, que en las acciones al portador la legitimacin

se acredita simplemente con la posesin del ttulo. Mientras que en la accin nominativa se debe exigir tambin la inscripcin del titular en la matrcula de acciones(2).

Octavo.- Por otra parte, el autor Vctor Cornejo Rodrguez, seala al respecto: La propiedad de los bienes muebles se transfiere comnmente mediante la tradicin. Esta es la regla establecida por el artculo 947. Sin embargo, este mismo artculo establece como una excepcin la salvedad basada en la vi-gencia de una norma legal diferente, la cual, segn una primera interpretacin, podra ser el artculo 91 de la nueva Ley de Sociedades. Al realizarse una interpretacin literal del ar-tculo 91 podemos llegar a una conclusin menos categrica. La redaccin de dicho ar-tculo no es del todo feliz debido a que no establece expresamente que sta es una sal-vedad a la tradicin del Cdigo Civil. El art-culo comentado slo establece que la socie-dad tomar en cuenta al accionista inscrito en la matrcula para el ejercicio de los derechos de accionista frente a la sociedad(3), conti-na sealando: Es as que no existe relacin jurdica entre el comprador de las acciones y la sociedad hasta que se logre inscribir la transferencia en la matrcula(4).

Noveno.- Es del caso sealar que este Cole-giado coincide con lo expuesto por los men-cionados autores, partiendo de la concepcin tripartita de la accin, esto es, que la accin no slo puede ser considerada como una par-te alcuota del capital social o como el ttulo o documento, sino como el vehculo para adqui-rir la condicin de socio y ser, en consecuen-cia, titular de los derechos y obligaciones(5) como tal, concepcin que se desprende de lo regulado por nuestra Ley General de Socieda-des Ley nmero veintisis mil ochocientos ochenta y siete-, en su artculo ochentidos

__________(1) Enrique Elas Laroza. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Obra

Completa. Editora Normas Legales, Trujillo, Per, p. 162.(2) Enrique Elas Laroza. Ob. Cit., p. 162.(3) Vctor Cornejo Rodrguez. Sociedades. Manual Terico-Prctico. Compaa Editorial Americana SRL

(CEA), Trujillo, Per, 2001, p. 65.(4) Vctor Cornejo Rodrguez. Ob. Cit., p. 96.(5) El subrayado es nuestro.

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cuando seala: Las acciones representan par-tes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 164 y las dems contempladas en la presente Ley.

Dcimo.- En tal orden de ideas, cuando el numeral denunciado establece que La so-ciedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones debemos entenderlo en el sentido que slo se considerar titular de los dere-chos y obligaciones frente a la sociedad a quien tiene inscrito dicho derecho en el re-ferido registro, de lo contrario, la relacin jurdica entre el comprador y vendedor de las acciones slo mantendra los efectos en-tre ellos ms no ante la sociedad; interpreta-cin que se desprende de lo establecido por el numeral octavo de la citada Ley Societaria que textualmente seala: Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre stos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.

Dcimo Primero.- Asimismo, este crite-rio se ve corroborado con lo prescrito por el artculo cuarto de la Resolucin nmero doscientos dos mil uno SUNARP SN Reglamento del Registro de Sociedades -, que establece que No son inscribibles en el Registro, entre otros sealados en este Regla-mento: b) la transferencia de acciones y obli-gaciones emitidas por la sociedad; los canjes y desdoblamientos de acciones u obligacio-nes; la constitucin, modificacin o extincin de derechos y gravmenes sobre las mismas, ni mas medidas cautelares o sentencias que se refieran a las acciones u obligaciones, de lo que se desprende que la inscripcin de la transferencia de acciones debe ser inscrita en el Libro de Matrcula de Acciones y Transfe-rencias de la Sociedad y no en otro registro.

Dcimo Segundo.- Finalmente, resulta pertinente tener en consideracin el criterio asumido por este Colegiado en la casacin nmero ochocientos veintiocho guin dos

mil seis cuando seala Que, de acuerdo al precitado artculo noventa y dos en la matr-cula de acciones se anotan tambin la consti-tucin de derechos y gravmenes sobre stas, lo que incluye la prenda sobre las mismas; por consiguiente, si bien es cierto, este libro o registro no tiene la calidad de registro p-blico a que se refiere el artculo dos mil ocho y siguientes del Cdigo Civil, dado su eviden-te carcter no pblico, la inscripcin que se haga en l () por mandato de la ley especial es suficiente para su publicidad y por ende validez, puesto que atendiendo a la natura-leza de estos bienes, vale decir, acciones y participaciones de sociedades, interesa a la sociedad todo acto que realicen respecto de ella sus socios o entre stos y terceros; as lo prescribe el artculo ocho de la mencionada Ley General de Sociedades ()(6).

Dcimo Tercero.- En consecuencia, se llega a la conclusin que no se evidencia la interpretacin errnea del numeral noventa y uno de la Ley General de Sociedades por parte de la Sala Superior, por lo que el pre-sente recurso debe ser declarado infundado. Por las razones anotadas y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo trescientos noven-ta y siete del Cdigo Procesal civil: Decla-raron INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ochocientos cincuenticua-tro por la representante legal de Sung Zoo Kim; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas ochocientos die-cisiete, del cuatro de diciembre del ao dos mil seis, que revoca la sentencia apelada que declara improcedente la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante y reformndola la declara fundada, en con-secuencia, nulo lo actuado y por concluido el proceso; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente recurso; as como al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Pe-ruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Sung Zoo Kim y otro contra Tae Ho Kim,

__________(6) Publicada en el Diario Oficial El Peruano el dos de abril del dos mil siete, pgina 19221.

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sobre remocin y nombramiento de gerente (procesos acumulados); y los devolvieron; Vocal Ponente seor Castaeda Serrano.-

SS. TICONA POSTIGO, SOLIS ESPINOZA, PALOMINO GARCIA, CASTAEDA SERRA-NO, MIRANDA MOLINA.

__________(1) AMICO ANAYA, Mateo. Derechos y obligaciones del accionista. En: Tratado de Derecho Mercan-

til. Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurdica, 1ra Edicin, p.432.(2) Loc. Cit.(3) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ed. Normas Legales, Trujillo, 2000. Pg. 158.

COMENTARIO

I. Introduccin

Las acciones dentro de la Sociedad Annima conforman un elemento esencial e inherente a ella, dado que es en funcin de sta que se establece la parti-cipacin de los socios dentro de la sociedad, tanto en la configuracin de la administra-cin y gestin de la empresa, como tambin en la participacin de las utilidades.

Estos derechos que recaen sobre los ac-cionistas mencionados en el prrafo anterior son lo que se denominan derechos polticos y derechos econmicos o patrimoniales. Sobre los primeros, Amico Anaya explica que los derechos polticos son aquellos mediante los cuales el accionista ejerce los mecanismos que le permiten asegurarse de que la actividad so-cial est efectivamente encaminada a la obten-cin de rendimientos adecuados(1), mientras que los derechos patrimoniales son los que corresponden con el inters del accionista de obtener un beneficio a travs de la actividad desarrollada por la sociedad. El socio entra en la sociedad poniendo dinero, derechos o bie-nes para obtener ganancias repartibles con los dems accionistas. (2)

Tenemos, entonces, que las acciones pro-porcionan una serie de derechos a los accio-nistas, pero tambin deberes y obligaciones, sin embargo, la titularidad de la accin, y la

accin en s misma contiene adems otras aristas que iremos tratando en el presente in-forme.

En nuestra Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (07.12.1999) en el artculo 82 establece que las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo en el artculo 164 y las dems contempladas en la Ley.

Ahora bien, ahondemos un poco ms en el concepto de accin, dado que no existe una nica definicin, incluso se discute acerca de ella en algunos alcances como es el caso de considerarla como un ttulo valor, lo cual ve-remos ms adelante.

Acerca de la concepcin de la accin Elas Laroza ha sealado que desde su aparicin en el mbito jurdico la accin ha expresado diferentes acepciones conceptuales, sobre los cuales hay prcticamente unanimidad en la doctrina y en el derecho comparado. Son b-sicamente tres: la accin como parte alcuota del capital social, representativa de una por-cin del mismo; la accin como vehculo para adquirir la condicin de socio y ser, en conse-cuencia, titular de un conjunto especial de de-rechos y obligaciones; y, finalmente la accin como ttulo. (3)

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Siguiendo lo sealado por el autor citado, son tres las caractersticas representativas de las acciones, la primera de ellas es considerar a la accin como parte alcuota del capital so-cial. Sobre esto cabe referir que es una carac-terstica recogida por nuestra legislacin, y en realidad tiene su explicacin en el hecho que los aportes que dan los accionistas, ya sea en el momento de la constitucin de la sociedad, o bien cuando se realiza un aumento de capital, dichos aportes llegan a constituir o formar parte del capital social, por ello como con-trapartida, los accionistas reciben acciones, las cuales son, pues, partes o alcuotas de ese capital social.

La segunda acepcin sobre la accin es aquella sobre la cual la adquisicin de sta determina la condicin de accionista, es de-cir la sociedad considerar como accionista, y por ende titular de los derechos econmi-cos y polticos inherentes a sta, acreditn-dose dicha situacin jurdica con la inscrip-cin en el Libro de Matrcula de Acciones de la sociedad, lo cual es concordante con el artculo 91 de la LGS que establece que la sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones.(4)

Finalmente, tenemos a la accin como ttu-lo, el cual segn Elas Laroza responde a la ne-

cesidad de contar con un documento que sea a la vez prueba y certificado de la condicin de accionista y un ttulo-testigo de sus derechos. Si bien ello es mucho ms importante en el caso de acciones al portador, para los cuales el ttulo mis-mo es insustituible para demostrar la condicin de accionista, tambin en el caso de las acciones nominativas cumple funciones muy similares.(5)

II. La creacin y emisin de acciones

En qu momento se crean las acciones? De acuerdo con el artculo 83 de la LGS se establece que las acciones se crean en el pac-to social o posteriormente por acuerdo de la junta general.

Existe pues dos momentos en los cuales se pueden crear acciones, el primero de ellos cuando se realiza la constitucin de la empre-sa(6) a travs de los aportes de los socios, y el segundo momento est dado cuando se rea-liza un aumento de capital, la junta general de accionistas acuerda dicho acto, emitiendo nuevas acciones en razn de la proporcin del aumento de capital, correspondiendo a los accionistas, nuevas acciones,(7) o bien como seala el artculo 203 de la LGS el aumento del capital puede determinar tambin el valor nominal de las acciones existentes.

Por otra parte, el artculo 83 establece al-gunas condiciones respecto de la creacin de

__________(4) De acuerdo con el Tribunal Registral en la Res. N 387-2000-ORLC/TR, seal que No constituye

acto inscribible en el registro la resolucin que ordena trabar embargo en forma de inscripcin so-bre las acciones de los accionistas, dado que el nico documento en el que se puede conocer con exactitud la titularidad de las acciones y debe dejarse constancia de las dems circunstancias que las afectan, es el correspondiente Libro de Matrcula de Acciones que cada sociedad debe llevar por mandato legal.

(5) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 159.(6) Sobre un mayor anlisis sobre la constitucin de las sociedades annimas revsese el informe espe-

cial: Constitucin Simultnea y por Oferta a Terceros de una Sociedad Annima. En: Informativo Caballero Bustamante, 1ra quincena de enero del 2008, pp. H1-H3.

(7) Cabe referir que las nuevas acciones que se emitan en razn de un aumento de capital podrn ser destinadas a prorrata de la participacin de los accionistas en la sociedad, a terceros, o solamente uno o algunos accionistas dependiendo de la modalidad de aumento de capital que se realice.

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acciones, as, establece que es nula la creacin de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades dis-tribuibles.

En este supuesto, estamos tratando acerca de un derecho econmico preferencial respec-to de acciones determinadas. As, es vlida la estipulacin que establece preferencias sobre las utilidades a distribuir, pero que no son exi-gibles, y menos an es vlida aquella clusula o estipulacin que establezca la distribucin de un rendimiento en un ejercicio en casos que la sociedad no ha obtenido efectivamente utilidades.

Sin embargo, es posible establecer o con-ceder a determinadas acciones el derecho a un rendimiento mximo, mnimo o fijo, acumu-lable o no, siempre sujeto a la existencia de uti-lidades distribuibles. Como bien seala Elas Laroza es evidente que estos derechos pueden concederse por igual a todas las acciones de una sociedad. Sin embargo, lo usual es otor-garlos a una determinada clase de acciones, por ejemplo para incentivar un aumento de capital, una conversin de obligaciones en acciones o el ingreso de nuevos accionistas que interesan a la sociedad, entre otros casos.(8)

En cuanto a la emisin de acciones el art-culo 84 de la LGS ha considerado que las ac-ciones slo se emiten una vez que han sido sus-critas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de su valor nominal, salvo que se traten de acciones en el caso de aportes en especies(9). Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si ellas se encuentran representadas por certifi-

cados provisionales o definitivos, anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley.

Con esta norma, se establece el porcentaje mnimo de suscripcin y pago de las accio-nes(10) necesarios para constituir una socie-dad, monto que se cree suficiente para que la sociedad inicie con un mnimo de capital sus actividades econmicas.

III. Primas de capital y acciones bajo la par

Ya hemos visto el tema en relacin a la creacin y emisin de las acciones, cabe preci-sar al respecto que el importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pblica de constitucin de la sociedad o bien por la junta general que acuerde el aumento de capital.

Ahora, puede darse el caso que se obtenga a travs de los aportes de los socios, un monto mayor al valor nominal en la colocacin de acciones, este diferencia es lo que se conoce como prima de capital, dicha prima, constitu-ye sin duda, un beneficio extra para la socie-dad, incrementando con ello su patrimonio neto, pero, en contrapartida, es un desmedro para los accionistas ya que implica un menor valor nominal de las acciones por el aporte que han dado.

Comentando ello, Elas Laroza ha expresa-do que la doctrina reconoce que las primas de capital sirven para mantener la proporcionali-dad, entre los antiguos y los nuevos tenedores de acciones, con respecto al patrimonio neto de la sociedad. Si los nuevos suscriptores in-gresan a la sociedad sin pagar la prima, el valor real de las acciones antiguas disminuye. Si la

__________(8) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 170.(9) En el caso de los aportes no dinerarios se sujeta al procedimiento establecido en el artculo 76 de

la LGS, para efectos de la valorizacin de los mismos.(10) El artculo 78 de la LGS regula el caso del pago de los dividendos pasivos, establecindose en el

pacto social o por acuerdo de junta general la forma y el plazo previsto para su pago .

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__________(11) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 173.(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Las acciones de las sociedades annimas. En: Tratado de De-

recho Mercantil. Tomo I, Derecho Societario. Ed. Gaceta Jurdica, 1ra Edicin, pp. 384-385.(13) Recurdese que la sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin, y es en este mo-

mento donde queda certeza acerca de su capital y la divisin de su accionariado.

prima fuese excesiva, ocurrira el fenmeno inverso. De all la importancia de establecer adecuadamente la cuanta de la prima, en for-ma tal de no perjudicar a las acciones existen-tes y no desalentar a los nuevos suscriptores de las nuevas acciones(11).

Para esto ltimo se deja a decisin en fun-cin de los intereses de los accionistas, estable-cer los trminos y condiciones del pago de la prima y la aplicacin de la misma, ya sea en la escritura pblica de constitucin o el acuerdo de la junta general.

En contraposicin a la prima del capital, tenemos a aquellas acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal, conocidas tambin como acciones bajo la par, para esto se consideran para todo efecto ntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocacin.

Adicionalmente al pago del valor de la accin, es factible la creacin de obligacio-nes adicionales al pago de los mismos, los cuales son establecidos en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital puede establecerse que los suscriptores de una parte o de todas las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de pagar su valor, sea nominal o de colocacin. Estas obligaciones adicionales podrn ser di-nerarias o no y debern recaer sobre todas las acciones de la sociedad o sobre todas las accio-nes de una determinada clase(12).

Sobre el particular Beaumont ha sealado que estas obligaciones, como su nombre ex-

plcitamente lo refiere, son adicionales (sic) al pago del valor de la accin, trtese de que ste haya sido finalmente el nominal o el de colocacin, con prima o por debajo de la par, e inclusive considerando que tal aporte se haya efectuado en forma dineraria o no dine-rarias y pudiendo recaer, segn se haya acor-dado, sobre todas las acciones de la sociedad o solamente sobre todas las acciones de una determinada clase.

Estas obligaciones adicionales para ser v-lidas es necesario que consten en los certifica-dos, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de representacin de tales acciones.

IV. Certificados de acciones

Es posible que se el caso que personas que estn conformando una sociedad, ante la ne-cesidad de vender las acciones que les corres-pondera, por cualquier motivo, la LGS ha considerado que dichas transferencias son nu-las, dado que la sociedad an no se encuentra inscrita en Registros Pblicos(13) as tambin en el caso de transferencias realizadas sobre un aumento de capital no inscrito en Regis-tros Pblicos se considerarn nulos, y en este ltimo caso tambin se considerarn nulos la emisin de certificados de acciones.

Sin embargo, de manera excepcional, y slo con la condicin de que se haya cumplido con lo dispuesto suscripcin y pago del 25% de las acciones y, adems, que el estatuto lo permi-ta, puede emitirse certificados provisionales de acciones, para ello se deber indicar que se encuentra pendiente la inscripcin de la so-ciedad y que en caso de transferencia, el cesio-

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nario responde solidariamente con todos los cedentes que lo preceden por las obligaciones que pudiera tener, en su calidad de accionista, el titular original de los certificados frente a la sociedad, otros accionistas o terceros.

La LGS ha establecido de manera expresa que en los casos de constitucin o aumento de capital por oferta a terceros, los certifica-dos a que se refiere el artculo 59 (suscripcin de acciones) podrn transferirse libremente sujetos a las reglas que regulan la cesin de derechos.(14)

V. Clases de Acciones

Como ya habamos sealado previamente, las acciones confieren a su titular diversos dere-chos y obligaciones, ahora bien, pueden existir diferencias entre acciones, otorgando, en base a esa diferencia ms derechos patrimoniales, a cambio de derechos polticos por ejemplo.

En razn de ello, la LGS ha establecido una base por la cual se tienen que establecer ciertos derechos mnimos para las clases de acciones que existan en la sociedad, de esta manera, ha establecido una diferencia en relacin a las ac-ciones con derecho a voto de aquellas que no lo tienen, las cuales veremos seguidamente.

V.1 Acciones con derecho a voto

En cuanto a las acciones con derecho a voto, confiere a su titular, cuando menos los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidacin;

2. Intervenir y votar en las juntas genera-les o especiales, segn corresponda;

3. Fiscalizar en la forma establecida en la

ley y el estatuto, la gestin de los nego-cios sociales;

4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en la LGS, para:

a) La suscripcin de acciones en caso de aumento del capital social y en los dems casos de colocacin de accio-nes; y

b) La suscripcin de obligaciones u otros ttulos convertibles o con dere-cho a ser convertidos en acciones; y,

5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

V.2 Acciones sin derecho a voto

Por otra parte, en cuanto a las acciones sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidacin con la preferencia que se indica en el artculo 97;

2. Ser informado cuando menos semes-tralmente de las actividades y gestin de la sociedad;

3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;

4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y,

5. En caso de aumento de capital:

a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participacin en el capital, en el caso de que la jun-ta general acuerde aumentar el capital

__________(14) Ver: Constitucin Simultnea y por Oferta a Terceros de una Sociedad Annima. Op. Cit., p. H2.

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nicamente mediante la creacin de acciones con derecho a voto.

b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el nmero necesario para mantener su participacin en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creacin de acciones sin de-recho a voto, pero en un nmero insu-ficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participacin en el capital.

c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participacin en el capital en los casos de aumen-to de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creacin de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuer-de aumentar el capital nicamente mediante la creacin de acciones sin derecho a voto.

d) A suscribir obligaciones u otros t-tulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicndose las reglas de los literales anteriores se-gn corresponda a la respectiva emi-sin de las obligaciones o ttulos con-vertibles.

VI. Limitaciones y prohibiciones

En cuanto a las limitaciones a la transfe-rencia de acciones, como el gravamen o a la afectacin de acciones deben ser establecidas en el Estatuto de la sociedad, pero en ningn caso pueden significar la prohibicin absoluta de transferir, gravar o afectar.

Las limitaciones que se pudieran plantear a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad

cuando estn contempladas en el pacto so-cial, en el estatuto o bien, cuando se originen en convenios entre accionistas o entre accio-nistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Para ello es necesario que las limitaciones se anoten tanto en el libro de matrcula de acciones y en el respectivo cer-tificado.

Ciertamente, el tema de las limitaciones a las transferencias de acciones es debatible, dado que va desde la defensa de los intereses del ac-cionista de venderlo a cualquier tercero, y por otro, el de la sociedad, al tratar de conservar los intereses comunes de los socios. En esta situa-cin la LGS ha previsto que cuando as lo esta-blezca el pacto social o el estatuto o lo conven-ga el titular de las acciones correspondientes, es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o de otra manera afectar acciones.

As tambin se ha previsto que es vlida la prohibicin temporal de transferir, gravar o afectar acciones, adoptada mediante acuerdo de la junta general, para estos efectos slo al-canza a las acciones de quienes han votado a favor del acuerdo, debiendo en el mismo acto separarse dichas acciones en una o ms clases, sin que rijan en este caso los requisitos de la ley o del estatuto para la modificacin del es-tatuto.

La prohibicin temporal aludida en el prrafo anterior debe ser por plazo determi-nado o determinable y no podr exceder de diez aos prorrogables antes del vencimiento por periodos no mayores. Cabe precisar que los trminos y condiciones de la prohibicin temporal deben ser anotados en el libro de matrcula de acciones de la sociedad y en los certificados de acciones, anotaciones en cuen-ta o en el documento que evidencie la titulari-dad de la respectiva accin.

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VII. La transferencia de acciones

De una lectura rpida de los artculos 22 de la LGS y del artculo 947 del Cdigo Ci-vil, observaremos que ambos artculos esta-blecen dos mecanismos diferentes de trans-ferencia de la propiedad de bienes muebles. As para el primer caso, es necesario no solo la tradicin sino tambin que sta sea efec-tuada mediante la minuta de constitucin de la sociedad en la cual el socio se obliga a efectuar su aporte. Mientras que en el Cdi-go slo basta la tradicin del bien para trans-ferir la propiedad.

Ahora bien, cabe hacer dos precisiones importantes. La primera de ellas, est relacio-nada con el alcance de la interpretacin del artculo 22 de la LGS, ya que al sealar que la transferencia de bienes muebles se reputa efectuado al momento de otorgarse la escri-tura pblica, en realidad no se refiere a que los bienes deben ser transferidos bajo escritura pblica sino que existe la presuncin que al momento de otorgarse la escritura pblica de constitucin de la sociedad, el aporte ya haya sido efectuado, no importa si fue realizado con escritura pblica , lo que importa es que

haya sido transferida antes del otorgamiento de escritura pblica de la constitucin de la sociedad, esta transferencia de propiedad se produce con la minuta de constitucin de la sociedad a pesar que no se haya hecho entrega del bien, en ese sentido es la excepcin a la re-gla contenida en el artculo 947 del Cdigo Civil en la que la propiedad se transfiere con la tradicin.

Siendo ello as, la transferencia de propie-dad ya se produjo con la minuta, sin embar-go la transferencia de propiedad no implica la transferencia de riesgo, ya que sta sola se transfiere con la entrega efectiva del bien, por ello en este caso si el bien ya se encontraba individualizado la obligacin del socio se re-suelve y la sociedad queda liberada de la con-traprestacin.

En consecuencia, el socio al obligarse a aportar ya haba transferido la propiedad de los bienes, pero no el riesgo, ya que este se conserva hasta que no realice la entrega, esto es diferente a lo establecido en el artculo 947 donde la transferencia de la propiedad se hace con la tradicin y en el mismo acto se transfiere el riesgo.

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