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no 33

IUS

NUEVA ÉPOCA | AÑO VI I I | ENERO-JUNIO 2014

INSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA, MÉXICO

IUS, del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, es una revista científi ca que difunde artículos inéditos de investigación sobre las diferentes áreas del derecho con enfoque iberoamericano. Cada edición aborda un tema novedoso y trascendente de la ciencia jurídica desde una perspectiva plural con el objetivo de difundir las diferentes corrientes teóricas que lo abordan, así como las diversas aristas que lo integran. Está dirigida en lo fundamental a profesionistas, investigadores, académicos y estudiantes de derecho.

Tiene periodicidad semestral (junio-diciembre) y está arbitrada bajo la modalidad doble ciego por investigadores de reconocido prestigio que pertenecen a nuestra cartera internacional de árbitros, y otros invitados externos ad hoc, adscritos a diferentes instituciones y centros de investigación nacionales y extranjeros.

D I R E C TO R

Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol

COORDINADOR PARA ESTE NÚMERO

Dr. Fernando Jiménez Valderrama

C O O R D I N A D O R D E L D E PA R TA M E N TO E D I TO R I A L

Mtro. Omar Eduardo Mayorga Gallardo

E D I C I Ó N : Wendy Vanesa Rocha Cacho, Leslie Cuevas GaribayD I S E Ñ O D E P O R TA D A E I N T E R I O R E S : Daniela Podestá Siri

C O N S E J O E D I TO R I A L

César Cansino Ortiz (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México); Diego Valadés Ríos (Instituto de Inves- tigaciones Jurídicas-UNAM, México); Edgar Corzo Sosa (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); Francisco José Paoli Bolio (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); Héctor Fix-Fierro (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); José Fernández Santillán (Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, México); Julián Germán Molina Carrillo (Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México); Miguel Carbonell Sánchez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); Samuel Schmidt Nedvedovich (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Sergio García Ramírez (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México); Susana Thalía Pedroza de la Llave (Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, México).

C O N S E J O A S E S O R

Agapito Maestre Sánchez (Consejería de Educación de la Embajada de España en México); Allan Brewer-Carías (Universidad Central de Caracas, Venezuela); Andrés Bordalí Salamanca (Universidad Austral, Chile); Aníbal Guzmán Ávalos (Universidad Veracruzana, México); Boris Wilson Arias López (Tribunal Constitucional Plurinacional, Bolivia); David López Jiménez (Universidad de Huelva, España); Jacinto García Flores (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Paulino Ernesto Arellanes Jiménez (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México); Leonardo Bernardino Pérez Gallardo (Universidad de la Habana, Cuba); Miguel Presno Linera (Universidad de Oviedo, España); Modesto Saavedra López (Universidad de Granada, España); Patricio Alejandro Maraniello (Universidad de Buenos Aires, Argentina); Pedro Mercado (Universidad de Granada, España); Roberto Gargarella (Universidad Torcuato Di Tella, Argentina); Roberto Viciano Pastor (Universidad de Valencia, España); Rubén Flores Dapkevicius (Universidad Mayor de la República, Uruguay); Rubén Martínez Dalmau (Fundación CEPS, España); Vicente Fernández Fernández (Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, México).

D O M I C I L I O

3 Oriente 1611, Col. AzcáratePuebla, Pue., CP 72501Tels.: (01222) 2.34.39.16 / 2.34.54.64

e-mail: [email protected] / www.icipuebla.comNueva Época, Año VIII, Enero-Junio de 2014I S S N : 1870-2147

RE G I S T R O R E N I E C Y T : 2009/988Indexada en REDALYC, SciELO, LATINDEX, CLASE, vLex y DIALNET.

Este número tuvo un 15% de rechazo en los artículos recibidos.

ÍNDICE

Editorial | 5

Balance de la asociación entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. La nueva agenda/ Assessment of the alliance betweenLatin America and the European Union.The new agendaLourdes García RodríguezFernando Jiménez Valderrama | 7

Desplazamiento de trabajadoresasalariados en el marco de la libreprestación de servicios en la Unión Europea / Posting of workers in the framework of the free provision of services in the European UnionÓscar Contreras Hernández | 34

Los efectos de la crisis en el empleo.Integración económica, Estadode bienestar y medidas de fomentodel (des)empleo / The impact of the crisis on employ. Economic integration, welfare Stateand measures to promote employmentAmparo Merino Segovia | 59

La globalización y el impactode la integración económica enel derecho administrativo colombiano/ Globalization and the impactof economic integration on Colombian administrative lawMargarita Cárdenas Poveda | 77

Principios y derechos fundamentalesde los trabajadores en Colombia,inclusión en tratados de libre comercio y breve comparación con los de otros países iberoamericanos/ Fundamental principles and rightsof workers in Colombia, inclusionin free trade agreements and a brief comparison between those of otherIbero-American countriesDiana María Gómez Hoyos | 98

La armonización sobre marcasen el derecho de la Unión Europeay el necesario cambio respectode las marcas olfativas/ Harmonisation on trade in the European Union law and the necessary change regarding scent marksIsabel Ramos Herranz | 161

La liberalización de los segurosen Colombia: perspectiva desdeel consumidor/ Insurance liberalization in Colombia;from the consumer perspectiveAlma Ariza Fortich | 183

Los límites al derecho de autoren el comercio internacional: una fórmula para la búsqueda delbien común en los procesos de integración económica/ Limits to copyright in international trade:a formula for seeking the common goodin economic integration processesJuan F. Córdoba MarentesMaría Carmelina Londoño L. | 199

Los tratados de libre comercioy los derechos de propiedadintelectual: una política de integración comercial en Colombia/ Free trade agreements and intellectual property rights: a policy of trade integration in ColombiaRaquel Ceballos Molano | 223

El Tratado de Libre Comerciode América del Norte: antes,durante y después, afectacionesjurídicas en México/ The North American Free Trade Agreement: before, during and after.Legal effects in MexicoPaulino Ernesto Arellanes Jiménez | 257

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E D I T O R I A L

EDITORIAL

E D I T O R I A L

La andadura en el proceso de globalización en la que estamos inmersos ha generado ya unas primeras consecuencias que podemos claramente

constatar. Algunas de ellas podrían afi rmarse positivas, otras negativas; lo cierto es que nuestro mundo está cambiando con una rapidez inusitada, a tal punto que nos impide con facilidad predecir con alguna certeza, incluso el futuro inmediato.

En este proceso, la integración económica está desempeñando un papel fundamental. Jean MONNET y Robert SCHUMAN, ideólogos del proceso de integra-ción europea, insistieron con acierto —como los hechos han constatado— que el proceso de unifi cación entre naciones con fuertes diferencias históricas y culturales, como es el caso europeo, debía realizarse en una primera etapa a partir de su integración económica. Si las naciones logran conciliar sus inte-reses económicos para cooperar, se ha allanado en gran medida la aspiración hacia una unifi cación política.

Aparte de cualquier intencionalidad política, lo cierto es que la propia diná-mica económica del capitalismo contemporáneo está exigiendo a las economías nacionales la búsqueda de alianzas, con la fi nalidad de ampliar los mercados y su competitividad, en ámbitos cada vez más selectivos y exigentes.

Nuestro entorno iberoamericano no es ajeno a estos fenómenos y desafíos. Consecuencia de ello es la importante dinámica de nuestros países, siguiendo esta tendencia, que puede constatarse en el creciente número de tratados y convenios de integración económica de distintos tipos y niveles que se han venido realizado, tanto a nivel regional como con países y bloques económicos distantes.

En este esquema, el derecho es, sin duda alguna, elemento fundamental en la construcción de este objetivo integracionista, en la medida en que consti-tuye el instrumento idóneo para la construcción y mantenimiento de entornos económicos unifi cados.

El Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, y la Facultad de Dere-cho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia, conscientes de la importancia de esta temática, convocaron a la comunidad académica de Iberoamérica con la fi nalidad de estudiar y refl exionar sobre esta problemática desde diversas perspectivas. Fruto de esta convocatoria y de los proyectos de investigación que actualmente se desarrollan, son los artículos que presenta-mos en este número, que sin duda servirán de insumo para el necesario debate académico, así como base para la elaboración de nuevos aportes.

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E D I T O R I A L

EDITORIAL

The globalization process we are now immersed in, has already generated the fi rst consequences that we can clearly state. Some of them are posi-

tives, others negatives; the true is that our world is changing with an unusual rapidity, to such a point that hampers us to predict with some certainty, even the immediate future.

In this process, the economic integration is playing a main role. Jean MONNET and Robert SCHUMAN, ideologists of the European integration process, insisted, such as facts have stated, that the unifi cation process among nations with strong historical and cultural differences, as the European case, should be car-ried out in a fi rst stage from the economic integration. If the nations achieve to conciliate economic interests to cooperate, the aspiration towards the political unifi cation has largely solved.

In addition to any political purpose, the fact is that the economic dynamics of the contemporary capitalism is demanding to the national economies, the search for alliances, in order to extend the markets and the competitiveness, in increasingly selective sphere.

Our Latin-American environment is not foreign to these phenomena and challenges. As a consequence, it is the important dynamics of our countries, fol-lowing this trend, which can be stated in the increasing number of economical integration agreements of different kinds and levels carried out, both at regional level and with distant countries and economic blocs.

In this scheme, the Law undoubtedly is a main element in the construction of this integrationist target, as it constitutes the best instrument for the con-struction and upkeep of unifi ed economic environments.

The Institute of Juridical Sciences of Puebla and the Political Sciences and Law Faculty at the University of La Sabana, conscious of the importance of this issue, call some time ago, to the academic community, with the aim of study-ing and thinking about this problem from manifold perspectives. The articles that we present in this edition are fruits of this call and of the research projects currently carried out.

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A R T I C U L O

* Recibido: 11 de febrero de 2013. Aceptado: 25 de marzo de 2013. ** Profesora de Geopolítica en la facultades de Relaciones Internacionales y de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario, Colombia ([email protected]).*** Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia ([email protected]).

RESUMENLa Primera Cumbre LAC-UE, realizada en Río de Janeiro en 1999, fue el comienzo de una alianza estratégica entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. A pesar de las difi cultades, esta asociación ha sido útil para ambas partes. En este artículo estudiamos la evolución de estas relaciones birregionales analizando su futu-ro inmediato. También presentamos las siete cumbres birregionales entre 1999 y 2013, los progresos obtenidos de ellas, los desafíos que la alianza estratégica debe enfrentar, el debate del futuro de las relaciones birregionales y las nue-vas estrategias que la asociación ALC-UE debe seguir para alcanzar sus objetivos. Finalmente, proponemos una nueva agenda y temas para consolidar la cooperación regional.

PALABRAS CLAVE: Alianza Estratégica Améri-ca Latina y el Caribe-Unión Europea, relaciones birregionales ALC-UE, acuerdo de asociación, tra-tados de libre comercio, cooperación, integra-ción económica.

ABSTRACTThe First LAC-EU Summit, carried out in Rio de Janeiro in 1999, was the beginning of a stra-tegic alliance between Latin America and the European Union. Despite the diffi culties, this association has been useful for both parties. In this article, we study the evolution of these bi-regional relationships analyzing its immediate future. We also present the 7 bi-regional sum-mits from 1999 until 2013, the progress made by them, the challenges that this strategic al-liance has to face, the debate of the future of bi-regional relationships and the new strate-gies that the LAC-EU association must follow to achieve its objectives. Finally, we propose a new agenda and issues to consolidate the regional cooperation.

KEY WORDS: Strategic Alliance between Euro-pean Union and Latin America, LAC-EU bi-regional relationships, association agreement, free trade agreement, cooperation, economic integration.

Balance de la asociación entre AméricaLatina y el Caribe y la Unión Europea.La nueva agenda*Assessment of the alliance between Latin America and the European Union. The new agenda

Lourdes García Rodríguez**Fernando Jiménez Valderrama***

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 7 - 3 3 IUS

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L O U R D E S G A R C Í A R O D R Í G U E Z / F E R N A N D O J I M É N E Z V A L D E R R A M A

Sumario1. Introducción2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

A) Las cumbres birregionalesB) Balance de la de Asociación Estratégica entre ALC-UE

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC-UE

A) Un contexto internacional cambianteB) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el CaribeC) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

5. Conclusiones

1. Introducción

A pesar de los altibajos que las relaciones entre América Latina y el Caribe (ALC) y la Unión Europea (UE) han mantenido en las dos últimas décadas, puede decirse que, por expreso deseo de ambas partes, éstas continúan avanzando a diferentes velocidades dependiendo de los países, como veremos a lo largo del artículo. La dinámica creada en las relaciones entre ALC y UE ha permitido abrir las vías de una Alianza Estratégica entre dos regiones que, a pesar de ser muy dispares en lo socioeconómico, tienen vínculos históricos y culturales muy fuertes que, de hecho, han hecho posible llegar a posiciones y acciones conjuntas en asuntos de interés para ambas partes, tanto a nivel birregional como multilateral.

A lo largo de este artículo trataremos de mostrar los logros y las sombras del marco de asociación creado entre ambas regiones, a partir de la Alianza Estra-tégica establecida en la I Cumbre Birregional ALC-UE celebrada en Río de Janeiro (Brasil) en 1999. En primer lugar nos centraremos en analizar la evolución y ba-lance de esta Alianza hasta el momento actual, a través de sus diferentes etapas, destacando el papel de cada una de las cumbres celebradas, para después hacer un balance de los avances y acuerdos conseguidos en los últimos catorce años. Nuestro objetivo es mostrar que, a pesar de las difi cultades, la asociación ha sido fructífera y útil para ambas partes.

En segundo lugar pretendemos mostrar los retos y desafíos a los que se enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE en la coyuntura actual, prota-gonizada, por un lado, por la crisis fi nanciera iniciada en Estados Unidos y los importantes efectos negativos en la economía y fi nanzas de la UE, y por otro lado, por el reposicionamiento de países y regiones a nivel mundial (caso de Asia y ALC, regiones especialmente atractivas por su crecimiento económico, el

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B A L A N C E D E L A A S O C I A C I Ó N E N T R E A M É R I C A L A T I N A Y E L C A R I B E . . .

dinamismo de las inversiones y el aumento de sus fl ujos comerciales). Ello nos permitirá abordar el debate acerca del futuro de las relaciones birregionales y las estrategias o reequilibrios de fuerzas que deben permitir avanzar en la asociación de ALC y la UE.

En tercer y último lugar analizaremos, desde una perspectiva pragmática, la nueva agenda y los temas que la deben protagonizar. Se trata de ampliar y consolidar la cooperación entre ambas regiones en áreas que marcarán el futuro no sólo de las relaciones birregionales, sino de las economías y las sociedades de sus respectivos países, así como su posición en el mundo. En este sentido, la complementariedad y la horizontalidad (el equilibrio entre ambas regiones) pare-cen ser las claves que deberían marcar el futuro de las relaciones entre ALC y la UE.

2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

La primera cumbre entre la ALC y la UE se celebró en 1999 en Río de Janeiro (Bra-sil) y estableció como objetivo prioritario el inicio de un proceso que permitiría alcanzar una Asociación Estratégica Birregional basada en tres pilares: el diálogo político, la cooperación y el libre comercio.1

Desde entonces, y haciendo un primer y rápido avance, podríamos decir que la relación birregional entre ALC y la UE sigue un camino lento pero útil. Las rela-ciones subregionales han tenido un desigual y lento caminar durante este perio-do, especialmente en las negociaciones con el Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y se han consolidado con la fi rma de diferentes acuerdos de asociación y tratados de libre comercio.

En el caso concreto de México, la relación bilateral con la UE es estrecha, fl uida y altamente institucionalizada, que se inicia con la fi rma, en 1997, del Acuerdo de asociación económica, concertación política y cooperación (TLCUEM, primer acuerdo de este tipo fi rmado por la UE con un país latinoamericano)2 y consolidada, desde 2008, con la fi rma de un Acuerdo de Asociación Estratégica3 y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE,4 que han permitido estrechar, en-

1 Véase Declaración de Río de Janeiro. Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-r%C3%ADo-1999.2 Un “acuerdo global” que entró en vigor en 2000 y que abarcaba el diálogo político, los intercambios comerciales y la cooperación. 3 COM (2008) 447 fi nal. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Hacia una Asociación Estratégica UE-México, Bruselas, 15 de julio de 2008. Disponible en: http://eeas.europa.eu/mexico/docs/com08_447_es.pdf.4 9820/10 PRESSE 126, Consejo de la Unión Europea. Asociación Estratégica México-Unión Europea. Plan Ejecutivo Conjunto. Comillas, 16 de mayo de 2010. Disponible en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st09/st09820.es10.pdf.

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tre ambas partes, lazos de confi anza, diálogo fl uido y profundizar en diferentes ámbitos de cooperación.5

Antes de abordar el debate que pretende redefi nir las actuales relaciones birregionales debemos hacer un recorrido sobre las principales aportaciones de las cumbres celebradas en la última década, con la fi nalidad de tener una visión de conjunto que permita hacer un balance real sobre la evolución de la Alianza Estratégica suscrita entre ambas regiones.6

A) Las cumbres birregionales

La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las rela-ciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de unos valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralismo en las relaciones internaciona-les, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. En este sentido, la diplomacia de las cumbres se ha transformado en un elemento clave de las estrategias políticas y económicas de los países de ambas regiones, especialmente en un contexto en el que hay gran interés por encontrar socios estratégicos con los cuales avanzar en el escenario mundial y multilateral. Anali-cemos a continuación las diferentes etapas de la Alianza Estratégica ALC-UE y los resultados de cada una de las cumbres birregionales celebradas.

a) Primera etapa (1999-2004). Cumbres de Río, Madridy Guadalajara: grandes expectativas y pocos resultados concretos

Los años fi nales de la década de los noventa del siglo pasado se caracteriza-ron por el auge de los procesos de integración regional, protagonizados, en el

5 En diferentes foros y medios se ha publicado el interés de ambas partes por ampliar el TLCUEM a lo largo de 2013, introduciendo diferentes temas, como por ejemplo, un “capítulo agropecuario”, además de asuntos relacionados con el desarrollo de una “nueva economía basada en el conocimiento” y “temas de modernidad tecnológica” como las relaciones con las tecnologías de la información y el comercio electrónico, que en su día no fueron abordados. Disponible en: http://www.americaeconomia.com/economia-mercados/comercio/mexico-y-la-ue-evaluaran-su-acuerdo-de-asociacion-economica, http://www.quadratinmexico.com/ue-por-actualizar-acuerdo-de-asociacion-con-mexico/, http://www.economia.gob.mx/eventos-noticias/informacion-relevante/9468-boletin042-13.6 Véase ARENAS, GONZALO y CASANOVA, HÉCTOR (ed.). “La Asociación Estratégica ALC-UE. Balance de una década y desafíos futuros”, en La Unión Europea, América Latina y el Caribe. Diez años de alianza estratégica, CELARE, Chile, 2010, pp. 29-50; PEÑA, FÉLIX. Las Cumbres ALC-UE: su origen y evolución, su relevancia, su potencial. Consideraciones para una refl exión colectiva en función de la próxima Cumbre de Madrid, SEGIB, Madrid, 2010, y SBERRO, STEPHAN. “Las tres etapas de la relación estratégica birregional entre América Latina, el Caribe y la Unión Europea”, en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe (Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012), UELAC, Hamburgo, 2013, pp. 38-43.

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ámbito latinoamericano, por un Mercosur que por entonces se mostraba como el modelo más ambicioso de integración regional en ALC, los avances andinos y centroamericanos, y, en el ámbito europeo, por la fi rma de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam, así como la entrada en vigor de la Unión Monetaria y el nacimiento de una moneda común, el Euro.

Éste pareció ser el contexto idóneo para que dos regiones (que decían com-partir los mismos valores de democracia y economía social del mercado, además de raíces históricas y culturales marcadas) quisieran protagonizar el primer mo-delo de relación birregional del mundo; proclamando, en la Cumbre de Río de 1999, un nuevo birregionalismo bajo el modelo de una Asociación Estratégica entre ALC y la UE.

En las siguientes dos Cumbres (Madrid y Guadalajara) los resultados fue-ron desiguales. Mientras que la Declaración de Madrid7 (2002) sólo contenía palabras de compromiso para, entre otros asuntos, aumentar los esfuerzos en cooperación birregional y promover el crecimiento económico entre ambas re-giones; en la Declaración de Guadalajara8 (2004) se defi nieron tres temas como ejes de la Cumbre (multilateralismo, cohesión social y relación birregional), y se consiguió concretar un proyecto propiamente birregional con la adopción del programa EUROsociAL, cuyo objetivo era promover intercambios de experiencias, conocimiento especializado y buenas prácticas en el campo social entre las dos regiones, especialmente en educación y salud, fundamentales para aumentar la cohesión social9 en ambas regiones.

b) Segunda etapa (2006-2008). La transición: las Cumbresde Viena y Lima

Esta etapa estuvo protagonizada por las difi cultades y cambios que se produje-ron durante estos años, tanto en el entorno de la UE como en ALC, y que modi-fi caron el panorama birregional. Hace parte del contexto fáctico en esta etapa:

1) Los problemas surgidos en las economías europeas como consecuencia de los efectos de la crisis fi nanciera de los Estados Unidos;

2) La consolidación de un nuevo proyecto de integración latinoamericana liderado por Cuba y Venezuela (la llamada Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América-Tratado de Comercio de los Pueblos, ALBA-

7 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-madrid-2002. 8 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-guadalajara-2004. 9 Disponible en: http://www.eurosocial-ii.eu/.

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TCP),10 que logró la paulatina adhesión de diferentes países del entorno latinoamericano y caribeño como Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Antigua y Barbados, entre otros;

3) La cada vez mayor difi cultad para fi jar, entre los propios países latinoame-ricanos, estrategias económicas y comerciales conjuntas, y

4) Los escasos avances en las negociaciones de la UE con la CAN y el Mercosur.

En este cambiante contexto se celebraron las Cumbres de Viena y de Lima, con aportaciones de interés que conviene considerar. En la Declaración de Viena11 (2006), además de reafi rmarse la intención de intensifi car los esfuerzos para defi nir posiciones comunes y acciones concertadas entre ambas regiones, se ampliaron los ejes básicos de discusión —incluyendo temas como terrorismo, me-dio ambiente, drogas y delincuencia organizada, energía, crecimiento y empleo, cooperación para el desarrollo, migración, acuerdos de asociación, integración regional, comercio, conectividad, entre otros—, y se apoyaron las propuestas para crear la Asamblea Euro-Latinoamericana12 y la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB).13

Dos años más tarde, en la Cumbre de Lima14 (2008), las deliberaciones se centraron principalmente en la promoción de acciones a nivel nacional, regional e internacional para abordar puntos claves para ambas regiones: la pobreza, la desigualdad y la necesidad de sociedades más inclusivas (tema prioritario para los países de ALC), y el desarrollo sostenible, el medio ambiente, el cambio cli-mático y la energía (prioritario para la UE). También se consolidó el compromiso de fortalecer la infraestructura de comunicaciones y reducir la brecha digital, al amparo de programas como @lis,15 y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara,16 Géant17 y CKLN,18 con una importante proyección en los ámbitos académico y tecnológico.

Además, se acordó la puesta en marcha de un segundo proyecto de carácter birregional, EUrocLIMA,19 un programa medioambiental conjunto ALC-UE, enfocado especialmente en el cambio climático y con tres objetivos principales: compartir

10 Disponible en: http://www.alba-tcp.org/.11 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-viena-2006.12 Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/intcoop/eurolat/menu_es.htm.13 Disponible en: http://segib.org/.14 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-lima-2008.15 Disponible en: http://ec.europa.eu/europeaid/where/latin-america/regional-cooperation/alis/documents/fi nal_publication_es.pdf.16 Disponible en: http://www.redclara.net/.17 Disponible en: http://www.geant.net/Pages/default.aspx.18 Disponible en: http://www.ckln.org/home/.19 Disponible en: http://www.euroclima.org/.

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conocimiento, fomentar un diálogo y asegurar sinergias y coordinación de ac-ciones en este tema.

Finalmente, se decidió considerar la creación de una Fundación UE-LAC, con-cebida como estímulo para deliberar sobre estrategias comunes y acciones orien-tadas al fortalecimiento de la asociación birregional y aumentar su visibilidad, asunto que, como veremos, se concretó en la Cumbre de Madrid, dos años más tarde. En donde no hubo ningún avance fue en el ámbito de las negociaciones birregionales para la fi rma de los Acuerdos de Asociación de la UE con la CAN y el Mercosur. Sino al contrario, veremos que tras los avances en las relaciones bilaterales entre la UE y países como México, Chile y Brasil, algunos otros —como Perú y Colombia— empezaron a avanzar solos en su relación con la UE.

c) Tercera etapa: la Cumbre de Madrid (2010), entre el birregionalismo y el bilateralismo

La VI Cumbre ALC-UE, celebrada en Madrid, consiguió revertir la tendencia a la baja de las relaciones birregionales y recuperar el ímpetu original de la Cumbre de Río, volviendo a colocar la Alianza Estratégica como punto sustancial de la relación birregional.

Madrid fue el escenario de un doble éxito, combinando proyecciones políti-cas de largo plazo con resultados concretos; signifi cándose, por ello, como el inicio de una nueva etapa en las relaciones birregionales ALC-UE,20 tal como ve-remos a continuación.

La Declaración de Madrid,21 además de reafi rmar el acervo de principios, va-lores e intereses comunes de la Asociación Estratégica, propuso como novedad un Plan de Acción 2010-2012, con medidas concretas, fi nanciadas y defi nidas mediante una agenda práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la inten-sifi cación de los diálogos temáticos, así como la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.22 Este Plan debía ser evaluado en la Cumbre de Santiago a celebrarse dos años después.

20 Véase, entre otros, SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. “Las relaciones entre la UE y América Latina y el Caribe tras la Cumbre de Madrid: el fi n de un ciclo político y la necesidad de una nueva estrategia”, en Anuario Iberoamericano, Agencia EFE y Fundación Real Instituto El Cano, Madrid, 2011, pp. 23-44, y ARENAL, CELESTINO y SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. La cumbre ALC-UE de Madrid: un nuevo impulso a las relaciones birregionales, Fundación Carolina-AECID, Madrid, 2010. Disponible en: http://www.fundacioncarolina.es/es-ES/nombrespropios/Documents/NPArenalySanahuja1005.pdf.21 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaracion-de-madrid-0.22 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-madrid-2010.

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También se alcanzaron acuerdos para la creación —por la UE— de un Nue-vo Mecanismo de Inversión en América Latina (LAIF), con el objeto de servir de palanca para movilizar fondos de respaldo a las inversiones en América Latina —tanto públicos como privados—, que ayuden a avanzar en ámbitos prioritarios como las infraestructuras y redes de comunicación, y la Fundación América La-tina y el Caribe-UE (EU-LAC) con sede en Hamburgo, anunciada ya en la Cumbre de Viena.23

La Cumbre de Madrid confi rmó la fl exibilidad alcanzada en el contexto euro-latinoamericano para la negociación de otro tipo de acuerdos no birregionales. Se trataba de un reconocimiento de la intensifi cación de las relaciones bilaterales entre los diferentes países de ambas regiones frente a la, hasta ahora, protagóni-ca relación birregional. Reconocimiento y satisfacción (expresada explícitamente en la Declaración) por los “avances conseguidos en los diferentes escenarios abiertos”: un Acuerdo Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, un Acuerdo de Asociación entre la UE y Centroamérica, la consolidación de las Asociaciones estratégicas de la UE con México y Brasil, así como el establecimiento de la Aso-ciación para el Desarrollo y la Innovación entre la UE y Chile.

d) Cuarta etapa: la Cumbre de Santiago (2013):¿hacia una redefi nición de las relaciones?

A fi nales de enero de 2013, los países de ALC y de la UE se reunieron en San-tiago (Chile) en una nueva Cumbre Birregional en el marco de la recién creada Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC).24 El tema central fue renovar y profundizar la Asociación Estratégica en torno al tema “Alianza

23 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es.24 Las Declaraciones de Cancún en febrero de 2010 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-cancun.pdf) y de Caracas en diciembre de 2011 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-caracas.pdf) establecieron la creación de la CELAC como un organismo interguberna-mental de ámbito regional, constituido por los jefes de Estado y de Gobierno de los países de América Latina y el Caribe, que se propone convertir en un foro de toma de decisiones independientes en la región latinoamericana y ca-ribeña, y en el mecanismo representativo de la región, al objeto de promover sus intereses y objetivos de integración y desarrollo. En palabras de Michael Shifter, presidente de Diálogo Interamericano, “la constitución de la CELAC es la última expresión del regionalismo, que tiene una larga historia en América Latina y en el Caribe. Pero una mirada más cercana sobre la CELAC, la cual no incluye a EEUU ni a Canadá, también revela que hay profundas diferencias entre los miembros sobre asuntos fundamentales relacionados tanto con la gobernabilidad como sobre los enfoques de las políticas económicas y sociales. La CELAC puede cumplir con un objetivo político, pero carece de una infraestructura institucional [...] Es muy pronto todavía para ver si realmente llega a tener una mayor institucionalización […] Es tentadora la tesis de la bifurcación en América Latina. Para varios analistas la clave de lo que está pasando hoy en la región está en la separación entre el Pacífi co y el Atlántico, que incluyen al Mercosur y la ALBA. Esta formulación puede ser un tanto simplista, pero claramente hay un bloque que tiene economías considerablemente más abiertas que el otro. Para lograr la meta de una integración regional de América Latina sería preferible que se apunte a un

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para el Desarrollo Sustentable: Promoción de Inversiones de Calidad Social y Ambiental”.25

Entre diciembre de 2012 y enero de 2013 la ciudad de Santiago fue sede de una serie de reuniones de alto nivel entre diferentes representantes de las dos regiones. El complejo entramado de reuniones preparatorias, anteriores a la celebración de la Cumbre, refl eja la fl uidez del diálogo y la coordinación a la que se ha logrado llegar entre las dos regiones: reuniones de altos funcionarios, encargados de organizar y negociar los preparativos y acuerdos a considerar en la Cumbre; reuniones sectoriales por temas en los cuales las dos regiones lle-van tiempo colaborando de manera fl uida y coordinada (ciencia y tecnología, migraciones, mecanismo de coordinación y cooperación en materia de drogas y reunión ministerial de economía), y eventos complementarios a la Cumbre, de carácter tan variado y representativo de las sociedades civiles de ambas regiones como el VI Encuentro Sindical UE-ALC, el VII Encuentro de la Sociedad Civil Orga-nizada UE-AL, la I Cumbre Judicial CELAC-UE, la I Cumbre Académica de la CELAC-UE, la VI Asamblea EUROLAT, la IV Cumbre Empresarial CELAC-UE y el VI Foro Eurolatinoa-mericano de Sociedad Civil.26

La Cumbre y las declaraciones que allí se escucharon por parte de los presi-dentes latinoamericanos refl ejan claramente el nuevo discurso que los países de ALC pretenden establecer en el ámbito de sus relaciones con la UE —basado en el reequilibrio de las relaciones—, instando a sentar las bases de una nueva relación birregional con “menos dependencia y mayor simetría”.

En este sentido, los gobernantes latinoamericanos destacaron los avances sociales y económicos de sus países en los últimos años, y reclamaron un nuevo trato con los países europeos.

América Latina llega con diez años de crecimiento, de fortalecimiento de la demo-cracia y del Estado de derecho prácticamente en todos los países que integran esta comunidad […]. Queremos sentar las bases para una relación de mayor colaboración y mayor simetría […], más libertad, más innovación, emprendimiento y libertad de comercio y menos proteccionismo […].

Fueron algunas de las ideas expresadas por el anfi trión de la Cumbre, el presi-dente chileno Sebastián Piñera, en la clausura de la IV Cumbre Empresarial entre

rumbo único y más coherente, pero esta no es la realidad hoy”. Disponible en: http://www.eldeber.com.bo/septimo-dia/2013-04-28/ver.php?id=130427102609.25 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130131/asocfi le/20130131162552/declara-cion_de_santiago_fi nal_26_enero.pdf.26 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20110708/pags/20110708111726.php.

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la CELAC y la UE, que precedió a la de los jefes de Estado y de Gobierno de las dos regiones.

En ese mismo foro empresarial, el presidente colombiano, Juan Manuel San-tos, reafi mó esta posición, “[…] ambas regiones se necesitan mutuamente. En América Latina tenemos energía, capacidad para aumentar la producción de alimentos, y recursos de todo tipo [...], pero necesitamos tecnología y otras cosas de Europa”.

Por su parte, el presidente mexicano, Enrique Peña Nieto, aseguró que su país:

[…] seguirá siendo una economía abierta, promotora del comercio mundial y garante de las inversiones nacionales y extranjeras. El Gobierno que encabezo quiere ser un facilitador de las inversiones y, ante todo, respetuoso de la propiedad privada […], hay certidumbre política para las inversiones. México ofrece hoy no sólo estabilidad económica y certidumbre, sino también un mercado abierto y confi able para hacer negocios.27

Este deseo de replantear las relaciones quedó plasmado también en la Declara-ción fi nal de la Cumbre:

Estamos seguros que este nuevo enfoque resultará en una relación aún más equili-brada, efi ciente, constructiva y simétrica con complementariedad y solidaridad entre las dos regiones. Reafi rmamos la importancia de confi ar en un diálogo socialmente constructivo, inclusivo y diverso para lograr los compromisos descritos en esta Decla-ración (punto 3 de la Declaración de Santiago).

Los acuerdos y compromisos sustanciales logrados en la Cumbre de Santiago re-fl ejan los avances en la relación birregional ALC-UE y muestran el grado de coordi-nación, fl uidez y profundidad alcanzado. Entre ellos destacamos los siguientes:

— La adopción de políticas que promuevan el comercio y la inversión entre países de la CELAC y la UE, basadas en la cooperación y la complementarie-dad, en la solidaridad y la inclusión social, en la responsabilidad ambien-tal, en la equidad y la igualdad de oportunidades, en benefi cios mutuos y teniendo en cuenta los diferentes niveles de desarrollo y las prioridades respectivas de los países de la CELAC y la UE.

— La asunción de acciones que faciliten y profundicen acuerdos comerciales, la integración de cadenas productivas, la transferencia de tecnología con

27 Disponible en: http://www.celacue2013.cl/documentos/.

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la participación de micro, pequeñas y medianas empresas, así como acto-res locales e indígenas, según las circunstancias nacionales en el comercio birregional.

— La extensión del programa EUrocLIMA a una segunda fase, a la que la región caribeña podrá asociarse, en línea con la recientemente adoptada Estra-tegia UE Caribe.

— La profundización del Plan de Acción birregional a través de la incorpo-ración de nuevos capítulos sobre género e inversión en el Plan de Acción 2013-2015 de la UE-CELAC aprobado.

— El reconocimiento de las negociaciones celebradas a nivel bilateral y subre-gional entre los países de la CELAC y la UE en el periodo 2010-2012, y que refl eja la importancia y fl uidez de estos contactos:

• La fi rma y los procesos de ratifi cación respectivos del Acuerdo de Libre Comercio de largo alcance entre la UE y Colombia y Perú;

• La fi rma y los procesos de ratifi cación respectivos del Acuerdo de Aso-ciación entre Centro América y la UE;

• La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colombia y Perú;

• Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE, después de diez años de asociación;

• Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Aso-ciación Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

• Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil, establecida en 2007.

• La conclusión de las negociaciones y aprobación de la Estrategia de Aso-ciación Conjunta Caribe-UE y el establecimiento del Mecanismo de Inver-sión del Caribe para apoyar las inversiones en el Caribe;

• La conclusión del proceso de ratifi cación del Acuerdo CAN-UE sobre Diá-logo Político y Cooperación.

— La adopción de una hoja de ruta para la implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación para contribuir a un nuevo dina-mismo en la construcción del Área de Conocimiento de la UE-CELAC.

— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular

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políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

— La creación del Mecanismo de Inversión para el Caribe y el fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la inte-gración, infraestructuras de transporte y energía, efi ciencia energética, energías renovables, redes de comunicación sustentables y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

Finalmente, en el Plan de acción CELAC-UE 2013-2015,28 aprobado también en la Cumbre de Santiago, se incluyeron dos capítulos nuevos (junto con un programa de trabajo y de resultados esperados), cuyo cumplimiento será revisado en la próxima cumbre birregional a celebrar en Bruselas en 2015.

El primero de los capítulos novedosos es el de “Género”, cuyos objetivos principales son darle prioridad al tema de género en el contexto de las relaciones birregionales y resaltar la voluntad política de ambas regiones de garantizar la igualdad de género y la protección, ejercicio y promoción de los derechos de la mujer.

El segundo es el de “Inversiones y emprendimiento para el desarrollo sus-tentable”, cuyos objetivos son: a) promover inversiones birregionales de calidad social y medioambiental que contribuyan a generar mayores fl ujos comerciales, creación de trabajo, transferencia de tecnología, fomento de la innovación, in-gresos fi scales, apoyo y desarrollo de industrias auxiliares; b) promover el em-prendimiento como fuerza motriz del desarrollo económico y social, y c) facilitar las condiciones que propicien el emprendimiento y la innovación, remuevan obstáculos, desarrollen capacidades y aumenten la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas (MPYME) y nuevos actores de la economía.

B) Balance de la Asociación Estratégica entre ALC-UE

El recorrido que hemos hecho de los catorce años de relaciones birregionales ALC-UE, institucionalizadas a través de seis cumbres, nos ha permitido observar los diferentes progresos logrados y la evolución de la Alianza Estratégica entre ambas regiones.

En este sentido, consideramos que la estrategia birregional con la UE sigue siendo útil y deseable para los países de ALC, ya que les está permitiendo proyec-

28 Disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/EN/foraff/135043.pdf; http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-santiago-2013.

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tar el papel de la región y sus prioridades (a veces también sus diferencias) ante terceros, consolidar sus estrategias de negociación ante los 27 países de la UE, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

Respecto al balance de los objetivos defi nidos en la Asociación Estratégica que inició su camino en la Cumbre de Río de Janeiro, en 1999, destacamos tres campos principales: a) el diálogo político a diferentes niveles re lacionado con la integración regional; b) el comercio, y c) la cohesión social. Todos ellos respalda-dos por la cooperación birregional y por la consecución de una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación en diferentes ámbitos desarrollados entre los países de ALC y la UE —político, comercial, económico, tec-nológico, académico y social—. Hagamos un recuento de aquéllos conseguidos a nivel birregional:

— El Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior. — El programa alßan de enseñanza superior, que fomenta el intercambio

académico entre ambas regiones a través de becas. — La implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación

para contribuir a un nuevo dinamismo en la construcción del Área de Co-nocimiento de la UE-CELAC.

— El programa EUROsociAL, que busca superar las inequidades y fomentar la cohesión social en la región latinoamerica na.

— El programa EUrocLIMA para el intercambio de experiencias en mate ria de cambio climático y su extensión a una segunda fase, a la que la región caribeña se asociará.

— El fortalecimiento de la infraestructura de comunicaciones y redes digitales entre las dos regiones a través del Programa @lis y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara, Géant y CKLN.

— La creación y fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la integración, infraestructuras de transporte y ener-gía, efi ciencia energética, energías renovables, redes de comunicación sus-tentable y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

— La creación de la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat). — La creación de la Fundación EUROLAC, con sede en Hamburgo, para supervi-

sar los avances de la Asociación Estratégica birregional.

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— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

La Alianza Estratégica Birregional se vio reforzada a partir de la Cumbre de Madrid (2010) por la implementación de unos planes de acción, cuyos fi nes son tratar de consolidar líneas concretas de actuación y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto entre los países de ALC y la UE. En este sentido, se destacan los siguientes:

— El Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas fi nanciadas y defi nidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensifi cación de los diálogos temáticos y la coope-ración sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.

— El Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, incorporando dos nuevos capítulos sobre “Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo susten-table”.

En el caso del diálogo político entre los países de ALC y la UE, éste se ha ido insti-tucionalizando a través de los años, incluso en algunos casos con anterioridad a la primera Cumbre ALC-UE de 1999. Los principales foros de diálogo y cooperación surgidos en el ámbito eurolatinoamericano son los siguientes:

— Reuniones Ministeriales, de Altos Funcionarios y Expertos en diferentes ámbitos (medio ambiente, educación, ciencia y tecnología, drogas, migra-ción, entre otros).

— Asamblea Parlamentaria EuroLat. — Foro Sindical UE-ALC. — Foro Empresarial ALC-UE. — Foro de Autoridades Locales UE-ALC. — Foro de la Sociedad Civil Organizada UE-ALC. — Foro Eurolatinoamericano de la Sociedad Civil. — Foro Judicial CELAC-UE. — Foro Académico de la CELAC-UE. — Fundación EUROLAC.

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Otro de los aspectos más destacados del balance de la Alianza Estratégica entre ALC-UE ha sido la tendencia, consolidada en las últimas cumbres birregionales, de que éstas sirvan no sólo para concitar reuniones a nivel birregional, sino también para tratar temas relacionados con las agendas subregionales y bilaterales. El fi n de todas estas reuniones no es otro que tratar de concretar puntos y proyectos comunes que fortalezcan las relaciones eurolatinoamericanas. En este sentido, consideramos que esta tendencia no debe ser vista, de forma simplista, como una debilidad para el avance de la región o un triunfo de los proyectos perso-nalistas de algunos, sino como un fi el refl ejo del reposicionamiento de países y regiones ante la gran partida de ajedrez que se juega a nivel mundial. Por lo tanto, consideramos que el gran desafío actual para los países de ALC es no perder de vista el centro de sus prioridades.29

Entre los hitos conseguidos en el ámbito de las relaciones bilaterales entre diferentes países de ALC y la UE durante estos años se encuentran los siguientes:

— La entrada en vigor del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE.

— El Acuerdo de Asociación Chile-UE. — El Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecutivo Con-

junto, México y la UE. — El Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil. — El Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú. — La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colom-

bia y Perú. — Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE,

después de 10 años de asociación. — Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Asociación

Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

— Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil.

Así como las relaciones bilaterales de algunos países de ALC con la UE se han con-solidado durante este periodo, debemos considerar el lento avance, cuando no fracaso, de las negociaciones de asociación subregional de la UE con Mercosur y

29 CEPAL. La hora de la igualdad. Brechas por cerrar, caminos por abrir, Trigésimo tercer periodo de sesiones de la CEPAL (Brasilia, 30 de mayo-1o de junio de 2010), Santiago de Chile, 2010; CEPAL. La UE y ALC. Inversiones para el crecimiento, la inclusión social y la sostenibilidad ambiental, Santiago de Chile, 2013.

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la CAN. Los únicos acuerdos conseguidos durante estos años en este ámbito han sido el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE, el establecimiento del Mecanismo de Inversión del Caribe —creado para apoyar las inversiones europeas en el Caribe— y la conclusión del proceso de ratifi cación del Acuerdo CAN-UE sobre Diálogo Político y Cooperación.

Esta difi cultad para concretar acuerdos a nivel subregional puede responder, entre otros factores, a la actual diversidad de instituciones, foros y proyectos eco-nómicos y comerciales subregionales en ALC —el Mercosur, la CAN, la ALBA y la más reciente Alianza del Pacífi co—, así como a las diferentes estrategias nacionales de algunos países suramericanos: Venezuela y su recién incorporación a Mer-cosur; Ecuador y Bolivia —países de la CAN— que negocian también su entrada en Mercosur; Argentina, que trata de proteger sus mercados e industrias frente a terceros, limitando las importaciones de productos de la región; Colombia y Perú, que han fi rmado acuerdos de libre comercio con diferentes países de la región (por ejemplo, México y Chile), con EEUU y la UE, y Brasil, que juega su propia estrategia para convertirse no sólo en líder regional, sino en consolidar su posición a nivel mundial.

En conclusión, aunque el camino recorrido por la Alianza Estratégica Birre-gional ha sido positivo en algunos de sus grandes objetivos, se puede seguir mejorando y profundizando en la Asociación. Por ejemplo, cabe preguntarse si en las agendas de las cumbres futuras se podrían implementar, entre otros, a) nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional; b) nuevas formas de enfrentar los desafíos e intereses comunes y discutirlos, quizá, a un nivel dife rente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y c) nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos actuales y futuros abiertos por la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE

Parece existir un amplio consenso respecto a que las relaciones entre los países de ALC y la UE requieren un nuevo diseño,30 con instrumentos, discusión de temas

30 Diferentes autores hablan de “un nuevo paradigma” (GRATIUS, SUSANNE. Europa y América Latina: la necesidad de un nuevo paradigma, FRIDE, Madrid, 2013); “un nuevo marco de relaciones” (SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, EULAC, Hamburgo, 2013); “una nueva arquitectura” (ARENAL, CELESTINO DEL. La nueva arquitectura de la integración entre América Latina y el Caribe y las relaciones con la UE, FIIAPP, Madrid, 2010); “bases renovadas” (Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012, UELAC, Hamburgo, 2013); “el futuro de las relaciones” (SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. “El futuro de las relaciones entre la UE y ALC: tres premisas y cuatro proposiciones para el debate”, en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 102-111).

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y estrategias que sirvan para afrontar los retos actuales y futuros. Veamos bre-vemente algunos de los factores de cambio.

A) Un contexto internacional cambiante

Desde el inicio de la crisis fi nanciera en Estados Unidos y su continuación en la UE se ha producido una serie de cambios que deben de tomarse en cuenta: China cada vez más posicionada como potencia desde el punto de vista económico y comercial; el ascenso de los países emergentes (llamados BRICS y otros incluidos en el G-20) con una gran capacidad y proyección para seguir creciendo y creando riqueza; la UE enfrentada a una de sus peores crisis (económica e institucional) y a una posible pérdida de infl uencia —económica y política— no sólo en América Latina, sino a nivel mundial, y ALC, que ha experimentado profundos cambios —políticos y económicos— que le han permitido niveles muy interesantes de crecimiento económico durante la primera década del siglo XXI, y que la colocan, junto con los países asiáticos, en una posición muy atractiva de cara a iniciar o ampliar relaciones estratégicas, especialmente con algunos países como México, Brasil, Chile, Perú y Colombia.

B) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe

Las reformas económicas emprendidas desde hace más de una década (caracteri-zadas por la desregulación de mercados, la liberalización comercial y fi nanciera, la privatización de empresas estatales —especialmente de servicios públicos—, la eliminación de restricciones al capital extranjero, el acceso al capital privado a la explotación de los recursos naturales —especialmente minería—) han permitido que la región sea especialmente atractiva, desde un punto de vista fi nanciero y comercial.31 A este cuadro de reformas se suma un manejo macroeconómico responsable por la mayor parte de los gobiernos de la región y un contexto económico internacional favorable (un alza de precios de las materias primas que favorece a los países productores de ALC y una persistente crisis fi nanciera en EEUU y la UE, que convierte a ALC en un refugio seguro para los inversionistas). En este contexto favorable, los países de ALC —especialmente algunos como México, Brasil y Colombia— han visto, por ejemplo, cómo los fl ujos de IED han aumentado de manera sostenida, y las empresas transnacionales han ido adquiriendo cada

31 CEPAL. Inversión extranjera directa y PYMES. Una oportunidad para reforzar los vínculos entre la Unión Europea y América Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2011, p. 12.

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vez más importancia en muchas actividades productivas y de servicios. Recor-demos además que ALC es una región donde, a pesar de los retos que todavía persisten en cohesión social, se ha avanzado signifi cativamente en la reducción de la pobreza y la ampliación de las clases medias, fenómenos que han permitido también que sus mercados internos san atractivos para las exportaciones de otros países, al aumentar su capacidad de compra y consumo.32

C) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

Las dos regiones pasan por momentos diferentes y contrapuestos, ya que, como hemos señalado, al declive económico relativo de los países de la UE —especial-mente del sur (Grecia, Portugal, Italia y España)— se contrapone el ascenso eco-nómico y comercial de ALC. En esta coyuntura pareciera hasta “normal” modifi car algunos de los supuestos que han caracterizado el marco de las relaciones hasta ahora, e introducir, incluso, nuevos temas estratégicos a la Alianza.

En este sentido, se observa un aumento de la visibilidad internacional de ALC, simultáneo a un paulatino declive europeo que exige una nueva mirada a las relaciones birregionales (demasiado focalizadas, hasta ahora, en la cooperación e iniciativas europeas). En este contexto, también debe tenerse en cuenta la existencia de terceros actores interesados en participar del crecimiento y auge económico de ALC, así como aumentar su presencia en algunos países y sectores (véase el caso de China, por ejemplo, sin menospreciar al gran vecino del norte, los EEUU).

Uno de los factores que marcan la dinámica interna de los procesos de in-tegración de ambas regiones es su mayor fragmentación. Esto es evidente en el caso europeo dentro del contexto de crisis fi nanciera y económica que viven sus países33 (aunque empieza a preocupar más la crisis institucional y la desafec-ción ciudadana producida por falta de respuestas efi caces de las instituciones comunitarias y la preponderancia de Alemania y sus propuestas de austeridad y recorte).34

En el caso particular de América Latina y el Caribe se ha ido avanzando a una mayor fragmentación regional por motivos diferentes. Desde los años noventa hasta mediados de la década de 2000, los países de ALC conformaron una par-ticular “cartografía de la integración” basada en el “regionalismo abierto”, con

32 CEPAL. La hora de la igualdad…, op. cit., p. 42.33 Véase PÉREZ CARRILLO, ELENA F. “Crisis económica y fi nanciera en la UE. Algunas refl exiones en torno a algunos instru-mentos estratégicos para la recuperación”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pp. 487-511.34 Disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2013/02/15/actualidad/1360957667_144353.html.

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cuatro grupos subregionales:35 el Mercosur, la CAN, el Sistema de la Integración Centroamericana —SICA— y la Comunidad del Caribe —CARICOM—, así como dos países —Chile y México— que optaron por seguir su propio rumbo basado en la fi rma de múltiples acuerdos de libre comercio (modelo que ahora parecen querer reproducir países como Perú y Colombia).

Desde mediados de la primera década de este siglo se han ido consolidado distintas tendencias que, según este autor,36 dibujan “nuevas cartografías y es-trategias en el regionalismo y la inserción internacional de la región”:

— Observamos, por ejemplo, la paulatina conformación de un área económi-ca norteamericana basada en las preferencias y acuerdos comerciales que vinculan a EEUU, México, Centroamérica y determinados países del Caribe (área en la cual México busca consolidar su papel estratégico tanto a nivel regional e internacional,37 y donde EEUU trata de consolidar su presencia e intereses económicos y comerciales).

— Quizá más interesante, por su novedad y posible alcance, es la apuesta de México, Perú, Colombia y Chile por la Alianza del Arco del Pacífi co,38 con una marcada orientación hacia el Continente asiático, donde todos sus miembros cuentan con acuerdos de asociación con la UE (hecho que podría signifi car un potencial en la vinculación entre las dos regiones).

— Por otro lado, hay que destacar la apuesta suramericana representada por un Mercosur ampliado (con la incorporación de Venezuela, y quizá las futuras adhesiones de Ecuador y Bolivia), así como UNASUR y ALBA-TCP. Esta apuesta busca un mayor grado de autonomía regional y mantiene una amplia agenda de políticas regionales de infraestructura y energía.

Como podemos apreciar, en estos momentos la región presenta un panorama bastante fragmentado en cuanto a objetivos y estrategias de integración, lo que se traduce en una difi cultad, tanto para determinar estrategias económicas y comerciales conjuntas entre los propios países de ALC, como para avanzar en materia de acuerdos de asociación con otras regiones.

En este sentido, México y Brasil están asumiendo un claro liderazgo en la región y no tienen un rival inmediato en la zona. En términos económicos y

35 SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. op. cit., p. 13.36 Ibidem, p. 14.37 Disponible en: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/prensa/noticias/comunicados/9/49019/P49019.xml&xsl=/prensa/tpl/p6f.xsl&base=/tpl/top-bottom.xsl.38 Como refl ejo de ese interés sólo hace falta mirar el variopinto grupo de países observadores con los que cuenta actualmente la Alianza (Costa Rica, Panamá, Uruguay, Paraguay, Guatemala, España, Portugal, Canadá, Japón, Aus-tralia y Nueva Zelanda).

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comerciales siguen consolidando su posición: Brasil en el sur del continente y México en América Central y el Caribe. Como dice Susanne GRATIUS:39

[...] todo ello introduce más incertidumbres que certezas en cuanto al perfi l interno y externo de América Latina. El confuso panorama de integración y concertación regional revela, una vez más, un escaso compromiso institucional, la validez del discurso soberanista y las asimetrías existentes entre los países. Si bien los diferentes objetivos y cambios de miembros señalan fl exibilidad, restan credibilidad a la inte-gración latinoamericana que siempre ha adolecido de una sólida institucionalidad y de la perspectiva de cumplir con lo anunciado.

En este panorama, no debemos dejar de lado la consideración de algunos retos que enfrentará ALC en los próximos años, y que pueden infl uir no sólo en la di-námica interna regional sino en sus relaciones con otras regiones (para reforzar-las, en el caso de la UE). Los desafíos a tener en cuenta son, entre otros, la gran dependencia de las exportaciones de materias primas vinculadas a la demanda china y la consecuente desindustrialización; los escasos avances en desarrollo tecnológico y científi co, en parte compensados por la creciente demanda de mano de obra profesionalizada, y el desigual crecimiento de los países de ALC. Así, podemos encontrar algunos países de la región con proyecciones bastan-te atractivas de crecimiento y estrategias claras de internacionalización de sus economías, empresas y mercados —México, Brasil, Chile, Colombia y Perú—, otro grupo con menores tasas de desarrollo, entre ellos Bolivia, otro más inestable en términos políticos y económicos, encabezado por Argentina y Venezuela y, fi nalmente, los llamados Estados frágiles (Guatemala, Honduras y El Salvador).40

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

En este nuevo contexto, la CELAC surge como un nuevo mecanismo que busca ejercer de interlocutor representativo de ALC y avanzar en el objetivo de identi-fi car e impulsar temas de interés regional en los foros globales, a partir de un proceso de concertación y diálogo regional que permita articular las agendas y los trabajos de los distintos espacios subregionales de integración.41

39 GRATIUS, SUSANNE. op. cit., p. 4.40 Ibidem, p. 15.41 Véase ZABALGOITIA TREJO, JOSÉ ANTONIO. La importancia de la CELAC y su proyecto de integración con la UE, FLACSO, San José, 2012, pp. 133-140 (el autor es director general adjunto de Asuntos Hemisféricos y de Seguridad del Gobierno de México).

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Este cambio en el diseño de la representación internacional de los países de ALC marca también un giro respecto de las expectativas y valoración de su rela-ción birregional con la UE. Durante años, la agenda entre ambas regiones estuvo marcada por temas de cooperación, con un claro protagonismo de las iniciativas europeas; donde la UE actuó como apoyo y referente político para consolidar en ALC las agendas de paz, institucionalización democrática y desarrollo. En la actual coyuntura, la crisis europea empieza a ser vista como una debilidad de su modelo de integración y como el foco de la recesión económica y de las turbulencias fi nancieras que pueden terminar afectando a los países de ALC.

A pesar de que algunos estudios, como el Informe Prospectivo América Lati-na, diciembre-enero de 2013 del IPI,42 parecen signifi car todavía las preferencias de ALC por tener como socio más estratégico a la UE, otros autores43 destacan la necesidad de establecer una nueva dinámica que modifi que los equilibrios y la tradicional asimetría que durante décadas protagonizó la relación birregional. En este sentido, y como subraya este autor, la UE parece ser una opción menos relevante para la diversifi cación de las relaciones exteriores de ALC, frente a las oportunidades que se perciben en la región Asia-Pacífi co, especialmente de la relación con China,

[…] No se trata tanto de la seducción que pueda emanar del modelo de capitalismo de Estado que está detrás del éxito económico de este país, como del hecho de que en poco tiempo China, un actor menos exigente que la UE en cuanto a su política exterior y su pauta de relacionamiento externo, se ha convertido en el primer socio comercial de algunos países de América Latina y el Caribe, y aunque la UE mantenga

42 El Atlas de los intereses entre la Unión Europea y América Latina Caribe, elaborado a lo largo de 2012 por el IPI (Instituto de Prospectiva Internacional) por encargo de la Fundación EULAC, y presentado en la Cumbre CELAC-UE celebrada en Santiago en enero de 2013, señala como datos más signifi cativos los siguientes: “Globalmente, toda América Latina mira a la UE como el socio estratégico más deseado, pero hay diferencias importantes por países y tipo de actores sociales. Hay seis gobiernos intensamente volcados hacía la UE: Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras y República Dominicana. En un escalón más bajo, pero con bastante interés, están Brasil, Chile, México, Paraguay y Perú. Por debajo, pero todavía con interés por la UE se encuentran Argentina, Bolivia, Haití, Nicaragua y Panamá. Finalmente, hay cuatro gobiernos o presidencias que no están mirando a la UE como socio más deseado: Ecuador, Guatemala, Uruguay y Venezuela. […] Entre el resto de actores sociales estudiados son las empresas las que se muestran, incluso más que los gobiernos, a favor de la alianza con la UE. No es así en Colombia, El Salvador, Guatemala y Uruguay. Los medios de comunicación apoyan generalizadamente la alianza con la UE, salvo en Panamá y Paraguay. Finalmente, los ciudadanos también están a favor de manera mayoritaria de que sea la UE el principal referente estratégico de la región, salvo en Bolivia, El Salvador, Guatemala, Panamá y Paraguay. El estudio se realizó analizando más de doscientos setenta y tres millones de búsquedas de los ciudadanos de ambas regiones sobre la otra región, así como del análisis de contenido de miles de noticias aparecidas en medios escritos sobre la otra región” (ambas investigaciones se basaron en análisis realizados entre octubre de 2011 y octubre de 2012). Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130219/asocfi le/20130219175745/atlas_de_in-tereses_entre_la_ue_y_alc.pdf.43 SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., p. 20.

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su relevancia como fuente de IED, según distintas proyecciones económicas en pocos años más puede desbancar a la UE del segundo puesto que, tras Estados Unidos, viene ocupando como mercado de destino de las exportaciones de la región.

Este nuevo contexto debería hacer pensar a la UE en cuáles podrían ser las nue-vas estrategias y mecanismos que a partir de ahora deben priorizar su relación con ALC, en aras de consolidar la asociación estratégica entre ambas regiones. En cuanto a los países de ALC, es tiempo, también, de aprovechar las ventajas de estas nuevas dinámicas para consolidar planes de crecimiento económico, inclu-sión social y sostenibilidad ambiental que les permitan cumplir con los enormes desafíos que tienen como región, temas en los cuales su relación con la UE puede ser prioritaria.44

Hay pues nuevos temas, nuevos actores, nuevos elementos de agenda y nue-vas relaciones de fuerza. En el actual debate relativo a cuáles deben ser los temas y estrategias que deben priorizar la relación birregional encontramos, por ejemplo, visiones absolutamente pragmáticas que abogan por una asociación a diferentes velocidades,

[…] si llegamos a tener acuerdos comerciales ya operativos entre Europa y Chile, Europa y México, y acuerdos a ser aprobados pronto entre Europa, Colombia y Perú así como Europa y Centroamérica, es porque es lo que ha sido posible hacer. Eso es muy importante porque a veces nos imaginamos que tenemos que avanzar todos en la misma dirección, y eso no es posible en la región. […] Entonces hagamos me-nús diferenciados de acuerdo a lo que es posible avanzar con cada cual. […] hemos sabido adaptar la realidad de esa relación a las condiciones específi cas en las cuales se puede desarrollar. Hay algunos que pueden ir bastante más lejos en el intento de profundizar nuestros vínculos económicos y comerciales y hay otros que tienen cier-tas reservas al respecto. Pues respetemos esa pluralidad y asumamos con pragmatismo un tipo de relación que se ajuste a los requerimientos o necesidades de cada país o grupos de países. Ello resulta inevitable cuando se trata de una región que no tiene una institucionalidad comunitaria alguna como es el caso de América Latina.45

Con este mismo sentido pragmático, durante la última cumbre de la CELAC con la UE en la ciudad de Santiago (Chile) se priorizaron, entre otros temas, los negocios comerciales y las prerrogativas de las inversiones.46 De esta manera, pareciera que

44 CEPAL. La hora de la igualdad…, op. cit., pp. 149-154.45 GARCÍA BELAUNDE, JOSÉ ANTONIO. Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 82 y 83.46 Declaración Empresarial. IV Cumbre Empresarial UE-ALC. Inversiones para el crecimiento económico, la inclusión social y la sustentabilidad ambiental. Santiago de Chile, 26 de enero de 2013.

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la iniciativa privada y empresarial empujara las decisiones de algunos gobiernos hacia una mayor coordinación y apertura para profundizar en los lazos econó-micos y comerciales entre ambas regiones (recordemos que la UE invirtió durante la última década 30 mil millones de dólares anuales en ALC, lo que representa cerca del 40% del total de sus inversiones en el extranjero, según el Informe de Inversiones Extranjeras en ALC de la CEPAL en 2011). En este sentido, no es extraño que en la agenda de debate de la última cumbre se incluyera un punto acerca del papel de las inversiones asociadas a la responsabilidad social empresarial y al emprendimiento como motor de desarrollo, mostrando de esa manera el interés por seguir atrayendo más inversión de calidad hacia ALC.47

Así pues, los puntos de mayor interés en la actual agenda económica birre-gional son “la inversión, la seguridad jurídica asociada a ella (tema prioritario para la UE), el comercio, el desarrollo sostenible y la responsabilidad social de las empresas”. Estos temas, junto a otros —ciencia, tecnología, innovación, energía y medio ambiente—, forman parte de un paquete de nuevos temas estratégicos que seguro van a protagonizar las próximas reuniones birregionales48 (temas lla-mados a relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años). Hablamos, pues, de una “amplia agenda de cooperación temática avanzada”,49 de “un menú a la carta sin tabúes”50 acorde a las nuevas demandas que presentan ambas regiones.

Uno de los temas estratégicos de mayor interés mostrado en las últimas reu-niones de gobiernos y sectores privados de ALC-UE es la “cooperación empresarial”. Recordemos que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) representan un por-centaje muy importante de la actividad empresarial en la UE y ALC, y generan una importante tasa del empleo en sus países (un 67% según los datos mostrados en la Cumbre Empresarial de Santiago) y se desarrollan en una gran diversidad de ámbitos de la producción y de los servicios. Las principales diferencias entre las PYMES de ambas regiones son aquéllas relativas a los niveles de internaciona-lización y de encadenamientos productivos, niveles de productividad y su aporte al PIB.

Dado que la UE es, por ahora, la principal fuente de inversión extranjera direc-ta para ALC, ésta debería convertirse en una oportunidad para seguir mejorando la competitividad de las PYMES mediante la cooperación empresarial, es decir, pro-

47 CEPAL. La hora de la igualdad…, op. cit., pp. 13-15.48 De gran interés serán las relaciones en las áreas de las energías renovables, tecnologías limpias, economía verde y biotecnología; aprovechando las ventajas competitivas y tecnológicas que pueden surgir de la cooperación entre empresas de ambas regiones.49 Véase SANAHUJA, JOSÉ ANTONIO. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., pp. 27 y 28.50 Véase GRATIUS, SUSANNE. op. cit., pp. 18-20.

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moviendo nuevos encadenamientos productivos entre empresas multinacionales y otras de menor tamaño. En este sentido, uno de los grandes retos de las PYMES de ALC en los próximos años es mejorar sus niveles de productividad, incorpo-rando innovación tecnológica en áreas con proyección de crecimiento, tarea en la cual puede interesar que se cuente con la cooperación de la UE, ya que esas áreas son aquéllas de mayor interés para las IED en países que ofrecen seguridad jurídica y garantías para desarrollos de mediano y largo plazo.

Junto a esta interactuación entre “productividad empresarial-innovación tecnológica-IED” (donde el papel de la cooperación empresarial entre la UE y ALC puede ser muy interesante), las PYMES necesitan, además, políticas públicas na-cionales específi cas y adaptadas a la capacidad de las PYMES, dirigidas a fomentar el emprendimiento y la internacionalización, y que incentiven la actividad em-presarial privada.

Algunos de los principales problemas que presentan las PYMES —especialmente en ALC— son su escasa competitividad, poca innovación, baja productividad y empleos mal remunerados. En este sentido, desde los propios sectores empre-sariales implicados, se recomiendan varias acciones de cooperación entre ambas regiones, entre ellas:

— Buscar amplios consensos entre las instituciones públicas y privadas para avanzar en cuatro áreas interrelacionadas de políticas de apoyo: a) inno-vación para el fortalecimiento de capacidades productivas y gerenciales; b) acceso a mercados; c) articulación productiva y cooperación empresa-rial, y d) acceso al fi nanciamiento.

— La implementación de acciones en tres grandes áreas de políticas: a) la ca-pacitación y sensibilización de las PYMES para la internacionalización; b) la promoción de encadenamientos productivos y la identifi cación de opor-tunidades de negocios con empresas transnacionales y cadenas globales de valor, y c) la facilitación del encuentro y la búsqueda de cooperación directa entre PYMES de la UE y ALC.

— Estas acciones deberían reforzarse con la entrega de información y la rea-lización de búsqueda de oportunidades de mercados y posibilidades de colaboración y asociación, y la promoción de esquemas de complementa-riedad entre empresas, así como el mejoramiento de la visibilidad y difu-sión de los programas de apoyo.

Debemos resaltar, fi nalmente, la importancia de seguir trabajando en el desarrollo de instrumentos y programas que crean sinergias y favorecen e impulsan esta colaboración empresarial eurolatinoamericana a través de acciones de apoyo a las

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PYMES de ambas regiones y la creación de redes de organizaciones intermediarias —por ejemplo, el programa AL-Invest, la red Enterprise Europe Network, el Export Help Desk o los Programas Marco de Investigación fi nanciados por la UE—.51

5. Conclusiones

1) Cumbres birregionales. La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las relaciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralis-mo en las relaciones internacionales, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. La Alianza ALC-UE, a pesar de todos los inconvenientes que pudieran haberse cruzado en el camino estos últimos años, ha permitido articular una serie de mecanismos y ejecutar una serie de acciones de cooperación política, económica y comercial que han resul-tado positivos entre ambas regiones, en un contexto mundial cambiante y bastante complejo, caracterizado por una recomposición de poderes donde la conformación de alianzas estratégicas entre regiones resultará fundamental.

2) Asociación Birregional. Como hemos podido ver a lo largo del artículo, la Asociación ALC-UE es útil y buena para los propios intereses de los países de ALC, ya que les está permitiendo proyectar el papel de la región y sus prioridades (en ocasiones también sus diferencias) ante terceros, consoli-dar sus estrategias de negociación ante otras regiones, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

3) Alianza Estratégica. Este instrumento ha permitido conseguir una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación ALC-UE a través de mecanismos y lineas de acción en diferentes políticas, como por ejemplo en el ámbito educativo: el Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior, el programa ALßAN de enseñanza superior y la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación; en el ámbito social: el programa EUROsociAL; en el ámbito medioambiental: el programa EUrocLIMA; en el ámbito de la comunicación y las redes digitales: el programa @lis;

51 De gran interés por la estrecha colaboración que se puede desarrollar entre instituciones académicas, sector privado y entes gubernamentales de ambas regiones.

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en el ámbito fi nanciero y económico: los Mecanismos de Inversión para América Latina y el Caribe, y en el ámbito de la cooperación parlamentaria: la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat).

4) Empuje comercial. Otro de los ámbitos donde mayor nivel de diálogo y ne-gociación ha habido entre la UE y algunos países de ALC ha sido el comercial, a través de la fi rma de acuerdos de asociación y libre comercio, especial-mente a nivel bilateral: el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE; el Acuerdo de Asociación Chile-UE; el Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecu-tivo Conjunto, México y la UE; el Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil; el Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, y el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE.

5) Planes de acción. La Alianza Estratégica Birregional se ha visto reforzada por la implementación de dos planes de acción para tratar de consolidar líneas de actuación concretas y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto ALC-UE: el Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas fi nan-ciadas y defi nidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fo-mento de la interconectividad y la intensifi cación de los diálogos temáticos y la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social, y el Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, que a los temas anteriores suma dos: “Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable”.

6) Diálogo político ALC-UE. Es otro de los ámbitos que ha tenido un interesante desarrollo durante este periodo, abriendo camino a una serie de foros euro-latinoamericanos para el diálogo y la cooperación en diferentes ámbitos y niveles (las reuniones de altos funcionarios de gobierno, foros parlamenta-rios, sindicales, académicos, empresariales, judiciales y de la sociedad civil). Cada uno de ellos, en su ámbito, ha permitido que representantes de ALC-UE expresen sus ideas, intereses, retos y propuestas de una manera fl uida y coordinada, en busca de un mejor entendimiento de las relaciones y de propuestas que profundicen los vínculos bilaterales entre ambas regiones.

7) Bilateralidad. En la actualidad se percibe un creciente uso de la bilaterali-dad entre algunos países de ALC y la UE, a través de las asociaciones estraté-gicas y/o los acuerdos de libre comercio como los que la UE ha fi rmado con México, Brasil, Chile, Colombia y Perú. Tendencia que también se refl eja a través de las asociaciones especiales entre algunos Estados miembros de la UE —España, Italia, Francia, Alemania— con determinados socios lati-noamericanos. Creemos, pues, que el bilateralismo dominará frente a los

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esquemas interregionales que se mantendrán para los socios más pequeños (CARICOM y SICA).

8) Factores de cambio. Consideramos que el nuevo diseño del Marco de Aso-ciación ALC-UE debe afrontar retos actuales y futuros. Éstos se observan mediante el análisis de un contexto internacional cambiante, la nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe, y las diná-micas internas de integración europea y latinoamericana.

9) Mayor equilibrio y simetría. Es necesario establecer una nueva dinámica que modifi que los equilibrios y la tradicional asimetría que durante déca-das protagonizó la relación birregional. En este sentido, la UE deberá tener en cuenta el cada vez mayor interés de los países de ALC en diversifi car sus relaciones exteriores (especialmente con los países de la región Asia-Pacífi -co). Es por ello que los países europeos deberán implementar mecanismos que sigan haciendo atractiva a la UE como socio estratégico frente a otros posibles competidores.

10) Desafíos pendientes. Creemos primordial para relanzar las relaciones ALC-UE: coordinar de una manera más efi caz y resolutiva las agendas, y que el diálogo entre regiones sea más fl uido y constante, basado en el equilibrio entre las partes, para así: a) encontrar nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional que permitan enfrentar los desafíos e intereses comu-nes y discutirlos, quizá a un nivel dife rente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y b) implementar nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos de la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

11) Nuevos temas en la agenda. Finalmente, hemos visto que las iniciativas público-privadas adquieren un papel cada vez más activo en el devenir y el fortalecimiento de las relaciones ALC-UE. Así, hemos subrayado la impor-tancia de la incorporación de temas que afi anzan la agenda económica birregional y sirven de impulsores de nuevos programas y líneas de coo-peración entre ambas regiones; por ejemplo, la inversión y la seguridad jurídica asociada a ella; los fl ujos comerciales; el desarrollo sostenible; la cooperación empresarial y la responsabilidad social de las empresas; la cooperación científi ca y tecnológica; la innovación; la energía y el medio ambiente. Todos estos temas son estratégicos no sólo para el desarro-llo económico y social de cada país, sino para el posicionamiento en el mundo; es por ello que deben protagonizar las agendas y acuerdos de las próximas reuniones birregionales. Consideramos que son los temas que pueden relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años.

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I U S 2 4 | I N V I E R N O 2 0 0 9 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A

* Recibido: 4 de febrero de 2013. Aceptado: 1o de abril de 2013. ** Profesor-investigador asociado del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Univer-sidad de Castilla-La Mancha, España ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo examina la libre presta-ción de servicios en la Unión Europea; esta libertad económica otorga el derecho a las empresas a trasladarse de un Estado miembro a otro para dar respuesta a una demanda de servicios transnacional y, al mismo tiempo, es el fundamento jurídico del desplazamiento de trabajadores cuando las empresas desplaza-das deciden llevar consigo a sus empleados. Ahora bien, aun siendo una evidencia positi-va del proceso de integración económica en la Unión Europea (UE), esta libertad económica es susceptible de provocar situaciones de compe-tencia desleal entre empresas y/o situaciones de discriminación entre trabajadores locales y desplazados, fundamentalmente por las diver-gencias que, en términos sociojurídicos y eco-nómicos, existen en el territorio de la UE.

PALABRAS CLAVE: Globalización, libre comer-cio, Espacio Económico Europeo, derecho de la Unión Europea, prestación de servicios transna-cional, desplazamiento de trabajadores.

ABSTRACTThis article examines the free provision of ser-vices in the European Union, which entitles companies to move from one member State to another, to carry out transnational services. At the same time, it is the legal basis of posting of workers when the companies that have moved decide to take their employees. Now then, de-spite of a positive evidence of the economic integration process in the European Union, this economic freedom sometimes causes un-fair competition among companies as well as situations of discrimination between local and posted workers; basically, due to disagreements in legal, economical and social issues in the territory of the European Union.

KEY WORDS: Globalization, free trade, Eu-ropean Economic Area, European Union Law, transnational provision of services, posting of workers.

Desplazamiento de trabajadoresasalariados en el marco de la libreprestación de servicios en la Unión Europea*Posting of workers in the framework of the freeprovision of services in the European Union

Óscar Contreras Hernández**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 3 4 - 5 8IUS

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D E S P L A Z A M I E N T O D E T R A B A J A D O R E S A S A L A R I A D O S . . .

Sumario1. Introducción2. Delimitación del fenómeno

A) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemas de relaciones laboralesB) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral geográfi ca de carácter internacionalC) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (EEE)

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

A) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

B) La trasposición de la Directiva 96/71/CE y equilibrio normativo entre libre prestación de servicios y derechos laborales

4. Consideraciones fi nales

1. Introducción

En un escenario de creciente integración económica internacional, de reducción progresiva de los obstáculos al libre comercio y de una omnipresente globaliza-ción económica, cada vez un mayor número de empresas presta sus servicios en países distintos a los de su constitución. A menudo, este suceso implica la movi-lidad de los factores de producción, de forma que, en ocasiones, el factor trabajo es desplazado desde el país de origen al país de destino. Inexorablemente este fenómeno afecta a los sistemas de relaciones laborales, pues a medida que se incrementan las relaciones comerciales entre países, los mismos deben responder a las demandas crecientes de fl exibilidad, productividad y competitividad que son exigidas a las empresas, así como a los Estados.

Estas circunstancias han modifi cado el sentido original de los movimientos internacionales de trabajadores, vinculados tradicionalmente al fenómeno mi-gratorio, dando lugar a la creación de una nueva expresión de movilidad laboral geográfi ca de la mano de obra: el desplazamiento temporal de trabajadores asalariados de carácter internacional por orden o iniciativa empresarial.

En el ámbito geográfi co internacional, este fenómeno se encuentra regulado según lo dispuesto en normas de derecho internacional privado. En consecuen-cia, las vicisitudes propias de la relación laboral vienen confi guradas atendiendo a varios ordenamientos jurídicos nacionales, así como a diversos sistemas juris-diccionales, circunstancia que provoca confl ictos respecto de la ley aplicable al contrato de trabajo del trabajador desplazado.

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Ó S C A R C O N T R E R A S H E R N Á N D E Z

En el ámbito de la Unión Europea, esta manifestación de la movilidad geo-gráfi ca laboral tiene su base jurídica en una de las libertades económicas del denominado “mercado interior”: la libre prestación de servicios transnacional. Ciertamente, sin la posibilidad de desplazar trabajadores, la mayoría de las em-presas que deciden ofrecer servicios más allá de sus fronteras nacionales, no tendrían esa posibilidad. Sin embargo, este fenómeno plantea complejas cues-tiones jurídicas, sociales y económicas que fueron objeto de regulación jurídica en Europa a través de la aprobación de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996, “sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en la Unión Europea en el marco de una prestación de servicios transnacional”. Como expresan sus considerandos, la fi nalidad principal de esta norma comunitaria es impedir la competencia desleal entre empresas, así como el posible deterioro de los derechos de los trabajadores desplazados.

No obstante, esta norma parece no haber resuelto los principales inconve-nientes que motivaron su aprobación en 1996. En la actualidad existe un intenso debate en el ámbito académico, social, empresarial e institucional conectado con este fenómeno, sobre todo a raíz de los pronunciamientos recientes del máximo órgano jurisdiccional a nivel Europeo, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual ha modifi cado tangencialmente la exégesis de esta norma comunitaria. En síntesis, este Tribunal ha interpretado la licitud de la obtención de una ventaja competitiva basada en la falta de armonización legislativa sobre algunos derechos laborales, así como la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea.

El presente artículo analiza el desplazamiento de trabajadores asalariados en la UE relacionado con las prestaciones de servicios trasnacionales, examinando los aspectos normativos y de regulación comunitaria que le son inherentes. El objetivo general es observar hasta qué punto se ha dado una respuesta adecua-da a las exigencias socioeconómicas conectadas con el fenómeno, es decir, la garantía de la libre prestación de servicios trasnacionales en el territorio de la Unión Europea, la competencia leal entre empresas y la protección adecuada de los trabajadores desplazados.

2. Delimitación del fenómeno

A) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemasde relaciones laborales

Ineludiblemente, hablar del contexto económico actual obliga a hacer referencia al fenómeno de la “globalización”. Aunque no se va a profundizar al respecto,

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resulta recomendable llevar a cabo una aproximación a la misma, pues tangen-cialmente está conectada con el objeto de estudio del presente artículo.

Como señala Guillermo de la DEHESA, “la globalización se puede defi nir como un proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales”.1 La misma puede identi-fi carse, además, como un proceso creciente de interdependencia entre países, sociedades, instituciones y empresas que sienta sus fundamentos sobre todo en un proceso de integración económica de carácter supranacional.

GRÁFICA 1. VOLUMEN DEL COMERCIO MUNDIAL DE MERCANCÍAS, POR GRANDES

GRUPOS DE PRODUCTOS, 1950-2012

FUENTE: Organización Mundial del Comercio (OMC). “Estadísticas del comercio internacional” 2013 (gráfi ca 3), disponible en: http://www.wto.org/spanish/res_s/statis_s/its2013_s/its13_charts_s.htm.

Así, la globalización económica ha sido impulsada, entre otros motivos, por la reducción progresiva de los obstáculos al “libre comercio” internacional a través de la aprobación de diversos acuerdos y tratados de integración económica,2 junto con la constitución de organismos y áreas de unión económica internacio-nal, tales como la Organización Mundial del Comercio (OMC) y la Unión Europea,

1 DEHESA, GUILLERMO DE LA. Comprender la globalización, prólogo de Paul Krugman, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 19.2 Entre otros, Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT); Asociación Europea de Libre Comercio de 1960 (AELC, EFTA en inglés); Comunidad Económica de África Occidental de 1975 (CEAO); Mercado Común del Sur de 1991 (Mercosur); Tratado Norteamericano de Libre Comercio de 1992 (NAFTA); Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías de 1994; Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de 1994 (AGCS).

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respectivamente. En suma, han supuesto un factor estimulante del comercio mundial de mercancías, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX. Una de las consecuencias directas de este fenómeno es que tanto los bienes como los servicios y, en defi nitiva, el capital se mueven con casi total libertad entre los distintos países de todo el mundo.

Desde una perspectiva económico-empresarial, la globalización incide di-rectamente en la creación de grupos multinacionales como respuesta al nuevo “mercado global”. Pero no sólo implica, entre otras respuestas organizativas, el traslado de las empresas o partes de su producción a otros países (deslocali-zación), la expansión geográfi ca o la “internacionalización” de las compañías, la integración o fragmentación de la actividad productiva, la subcontratación, outsourcing internacional o el traslado temporal a otros países para efectuar prestaciones de servicios transnacionales.3

Considerando esta circunstancia, el crecimiento continuado del volumen mundial de intercambio de mercancías desde 1950, así como la capacidad de los factores productivos para trasladarse de un mercado a otro, conviene señalar que en las dos últimas décadas la movilidad geográfi ca del factor trabajo ha tenido una signifi cación relativa dentro del proceso de integración económica internacional. Esta afi rmación se explica de la siguiente forma: el intercambio de bienes, servicios y sobre todo de capitales no se mueve a la misma velocidad que otros factores de producción, como el trabajo. Aunque con obviedad, resulta in-teresante señalarlo, pues el fenómeno de la “globalización”, como apunta BECK, “de la economía, de los mercados, de la competencia por un puesto de trabajo, de la producción, de la prestación de servicios, de la información y de la vida en general”,4 es, ante todo, económica.

Ahora bien, aunque fundamentalmente económica, la globalización ha incidido de forma directa sobre el aumento exponencial de los movimientos transnacionales de la fuerza de trabajo e inexorablemente sobre los sistemas de relaciones laborales. Esto es debido, sobre todo, al fenómeno migratorio, pero no únicamente. Las respuestas organizativo-empresariales desplegadas por las com-pañías para responder a la nueva estructura o economía global pueden implicar el traslado defi nitivo de la empresa, la apertura de un establecimiento fi lial en el extranjero o el desplazamiento temporal para la prestación de un servicio en otro Estado, y con ello un eventual traslado o desplazamiento de trabajadores propios como alternativa a la contratación de trabajadores locales. Circunstancia que, en

3 Véase al respecto el capítulo X, “Los mercados de trabajo en un contexto de globalización”, en PALACIO MORENA, JUAN IGNACIO y ÁLVAREZ ALEDO, CARLOS. El mercado de trabajo: análisis y políticas, Akal, Madrid, 2004, pp. 298 y ss.4 BECK, ULRICH. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, traducción de Bernardo Moreno y María Rosa Borrás, Paidós, Barcelona, 2008, p. 15.

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cualquier caso, queda legitimada por los procesos de “integración económica”, la libertad empresarial, así como en virtud del denominado “derecho económico internacional”.5 El mismo, junto con los tratados de libre comercio y la reducción de los obstáculos al comercio internacional, permite ampliar el ámbito geográfi -co de actuación de las empresas más allá de las fronteras nacionales.

Así sucede en Europa, según lo dispuesto en los Tratados Fundacionales y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en lo relativo al “mer-cado interior europeo”. Éste es uno de los mecanismos de integración económica en la Unión Europea basado en el establecimiento de un mercado común entre todos los países miembros, en el que circulan libremente mercancías, personas, servicios y capitales, y donde los ciudadanos de la Unión pueden vivir, trabajar, estudiar o hacer negocios con libertad.6 Dentro de esta última afi rmación, la “libertad de establecimiento” y la “libre prestación de servicios” desempeñan actualmente un papel fundamental como instrumentos clave para el desarrollo económico de la Unión.

Ambas libertades económicas son dos de los pilares sobre los que se asienta el mercado interior europeo e, inequívocamente, afectan de forma decisiva al proyecto de efectiva integración europea, al crecimiento económico y a la com-petitividad global del proyecto común, pues, como expresa FERNÁNDEZ-COSTALES, permiten al empresario “desarrollar actividades productivas sin cortapisas, sin barreras al comercio y a la movilidad de los factores de producción”.7 De este modo, en la Unión Europea estas libertades otorgan a los empleadores el dere-cho a efectuar traslados defi nitivos o desplazamientos temporales de un Estado miembro a otro, y con ello eventualmente la movilidad geográfi ca intracomuni-taria de los trabajadores asalariados.

Aunque sobre ambas libertades se apoya el mercado interior, únicamente se va a observar aquella libertad económica a través de la cual se canaliza el fenómeno del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en la Unión Europea: la “libre prestación de servicios”.

La “libertad de prestación de servicios” de las personas jurídicas en la Unión Europea, contenida en el capítulo 3, artículos 56-62, del Tratado de Funciona-

5 Sobre el mismo, véase HERDEGEN, MATTHIAS, Derecho económico internacional, traducción de Laura García Gutiérrez y Katia Fach Gómez, Thomson-Civitas, Madrid, 2005. Asimismo, resulta de especial interés el artículo de FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS. “El derecho económico internacional de la globalización”, en Guerra y paz (1945-2009). Obra homenaje al Dr. Torres Fernández, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2010, pp. 197-236.6 Véase COMISIÓN EUROPEA. “Mercado Interior”; http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/index_es.htm, así como el artículo 26 del título I de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.7 FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, JAVIER. “La determinación de la normativa aplicable en el proceso social español en los litigios surgidos en el marco de los desplazamientos trasnacionales de trabajadores. Alegación y prueba del derecho extranjero”, en Revista Jurídica de Castilla y León, No. 10, 2006, pp. 207-274.

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miento de la UE, conlleva la realización de una actividad económica con carácter temporal en un Estado miembro distinto al lugar de constitución donde se en-cuentra establecida. La fi nalidad de la misma es otorgar el derecho a las personas físicas y jurídicas a prestar sus servicios profesionales, empresariales o artísticos, de forma temporal en cualquier país de la Unión sin necesidad de establecerse en el mismo, es decir, con ausencia de participación estable y continua en la vida económica del Estado miembro anfi trión y en igualdad de condiciones con los nacionales del Estado en el cual se presta el servicio.

En este sentido, las empresas que deciden llevar a cabo una actividad econó-mica transitoria fuera de las fronteras nacionales lo hacen en virtud de la libre prestación de servicios. Este derecho además es el fundamento jurídico del des-plazamiento temporal de trabajadores cuando, eventualmente, las empresas desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados para efectuar la prestación de servicios transnacional. Ahora bien, esta circunstancia, tal como se ha venido observando desde numerosas instituciones sociales, académicas y gubernamen-tales, podría “dar lugar a situaciones de discriminación entre trabajadores de un Estado miembro y trabajadores desplazados, así como a situaciones de compe-tencia desleal entre empresas que actúan en el mercado interior”.8

Uno de los elementos que confi guran tangencialmente la movilidad laboral geográfi ca de carácter internacional es el coste que el factor trabajo presenta entre países. En la actualidad, los costes laborales en los mercados de trabajo na-cionales en la Unión Europea no están armonizados. La observación de algunos indicadores relacionados con el objeto de estudio, como son los costes laborales medios por hora trabajada y la cuantía de los salarios mínimos por países, mues-tran las diferencias en el nivel de costes laborales que el factor trabajo presenta actualmente entre gran parte de los Estados miembros.

Asimismo, una observación de la existencia y la cuantía del “salario mínimo” establecido en los países miembros resulta apropiada para analizar las posibles consecuencias sobre la competencia empresarial entre operadores económicos y sobre los derechos sociosalariales afectados, pues, como veremos, durante el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea efectuado por las empresas, el salario mínimo es una de las condiciones de empleo sobre las que existe una protección jurídica especial. Sin embargo, debido a las divergen-cias existentes entre los ordenamientos nacionales al respecto, en ocasiones, estas limitaciones resultan insufi cientes en determinados supuestos de despla-zamiento.

8 Ibidem, p. 22.

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GRÁFICA 2. COSTES LABORALES MEDIOS (TOTALES) POR HORA TRABAJADA, UE-28.TRABAJADORES MANUALES Y NO MANUALES EMPLEADOS A TIEMPO COMPLETO

EN EL SECTOR PRIVADO (2013)9

FUENTE: Eurostat y elaboración propia.

En la Unión Europea, sólo veintiuno de los veintiocho Estados miembros (Bél-gica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Francia, Gre-cia, Holanda, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, República Checa, Reino Unido y Rumanía) tienen establecida, en sus respectivas leyes nacionales o acuerdos intersectoriales de ámbito nacional, la cuantía del “salario mínimo” a percibir por los trabajadores asalariados a tiempo completo.

Tal como sucedía en la comparativa del nivel de costes laborales por países, la gráfi ca 3 muestra la existencia de notables diferencias en las cuantías del salario mínimo establecido en los Estados miembros de la Unión Europea. Estas diferencias, al menos en cierto grado, coinciden o son similares a las diferencias existentes entre los Estados miembros considerando el PIB per capita, no obstan-

9 Incluye a todas las empresas con diez o más empleados de todos los sectores de la economía excepto el sector público. Véase http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/show.do?dataset=lc_lci_lev&lang=en.

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te, ante todo, vienen a mostrar las considerables disparidades cuantitativas en costes sociolaborales que el factor trabajo presenta en la Unión Europea.

GRÁFICA 3. SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES EN LOS PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA (2013)10

FUENTE: Eurostat y elaboración propia.

B) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresiónde la movilidad laboral geográfi ca de carácter internacional

Tradicionalmente, la “movilidad geográfi ca internacional” de trabajadores se ha contemplado como un suceso vinculado al fenómeno migratorio por el que los ciudadanos residentes de un país se trasladan a otro con la fi nalidad de incre-mentar sus oportunidades de empleo en un mercado de trabajo distinto al de su origen o residencia.11 El Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1949, relativo a los trabajadores migrantes, así lo expresa en su

10 La cuantía de salarios mínimos mostrada es bruta, esto es, antes de las correspondientes deducciones por impuestos y contribuciones sociales. En algunos países el importe del salario mínimo es fi jado por hora o semana (Francia y Reino Unido, por ejemplo). En estos casos los importes mensuales han sido calculados teniendo en cuenta los factores de conversión por países. Lo mismo sucede en los casos donde el salario mínimo es pagado en 14 pagas (España, Grecia y Portugal). El mismo se ha ajustado y convertido a 12 pagas. Véase http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/web/table/description.jsp.11 Entre otros, así lo expresan CAMPBELL R. MC CONNELL et al. Economía laboral, 7a. ed., McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 270 y ss.; BORJAS, GEORGE J. Labor Economics, 5a. ed., McGraw-Hill-Irvin, Boston, 2009, p. 317.

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artículo 11.1, al defi nir como “trabajador migrante” a toda persona “que emigra de un país a otro para ocupar un empleo”.12

En la Unión Europea, esta variante tradicional de movilidad laboral inter-nacional, basada en el movimiento migratorio de trabajadores entre Estados miembros, tiene su base jurídica en la denominada “libre circulación de los trabajadores”. Este derecho implica que los ciudadanos europeos puedan despla-zarse, trasladarse y/o residir en cualquiera de los países de la Unión Europea con objeto de ejercer en él un empleo, así como para responder a ofertas efectivas de trabajo.13

Esta expresión de movilidad laboral geográfi ca puede ser identifi cada como un supuesto de “movilidad por el empleo”, en la que el traslado del trabajador obedece a la búsqueda de un empleo fuera de las fronteras nacionales o es la respuesta a una oferta previa para ocupar un puesto de trabajo en un mercado laboral distinto al de procedencia.14

Ahora bien, no es ésta la única forma que actualmente adopta el proceso de movilidad laboral geográfi ca. Tanto en el escenario internacional como europeo existe otra manifestación que, conectada con la globalización económica, la re-volución tecnológica, el mayor grado de integración económica a nivel mundial y los procesos de descentralización productiva empresarial, ha protagonizado las dos últimas décadas: la movilidad o desplazamiento temporal de trabajadores asalariados efectuado por las empresas para dar respuesta a una demanda inter-nacional de servicios a corto plazo.

El Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo “sobre los trabajadores migrantes” ya reconocía en 1975 la existencia de esta nueva ex-presión de movilidad geográfi ca internacional de trabajadores. Sin embargo, no lo hacía de forma inclusiva dentro del espectro de “trabajadores migrantes”. El Convenio, de forma expresa, excluye de su ámbito de aplicación a:

[...] las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específi cas por un periodo defi nido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.15

12 Cfr. Convenio No. 97 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C097.13 Cfr. Artículo 45 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE del 30 de marzo de 2010.14 En este sentido, CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA. “Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretación judicial del Convenio de Roma”, Relaciones laborales, No. 1, 1994, pp. 4 y 5; RODRÍGUEZ PIÑERO, MANUEL. “El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE”, en Relaciones Laborales, No. 23, 1999, pp. 78 y 79; ESTEBAN DE LA ROSA, GLORIA y MOLINA NAVARRETE, CRISTÓBAL. La movilidad transnacional de trabajadores; reglas y prácticas, Comares, Granada, 2002, p. 2.15 Cfr. Artículo 11.2.e) del Convenio No. 143 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl?C143.

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Desde esa óptica, la distinción entre “trabajador migrante y trabajador des-plazado” se encuentra en que el primero basa su movilidad en una decisión propia, y aunque puede no ser así, la duración del traslado suele ser permanente. El segundo no se desplaza geográfi camente por iniciativa propia, sino que es desplazado siguiendo una orden o iniciativa empresarial, y el carácter del des-plazamiento es siempre temporal.

Según el marco conceptual desarrollado por GREEN para examinar la movi-lidad geográfi ca laboral, los diferentes tipos de movilidad se pueden clasifi car en función de la frecuencia y la duración del traslado o movimiento.16 De este modo, los mismos se pueden extender desde el movimiento diario que se pro-duce entre el lugar de residencia de un trabajador y su lugar de trabajo, hasta el traslado permanente o migración, pasando por aquellos desplazamientos que suponen la necesidad de pernoctar en un lugar distinto al de origen pero sin reubicación o cambio de residencia. Como afi rma GREEN, la movilidad a corto plazo, “por el empleo”, suele tener una duración de entre tres y doce meses, en función de las defi niciones desarrolladas por Naciones Unidas para delimitar el concepto de migrante a largo plazo y migrante a corto plazo. Por su parte, una “asignación laboral” a corto plazo puede identifi carse con un tipo particular de movilidad laboral geográfi ca que no implica una reubicación del trabajador o cambio de residencia habitual. Siguiendo esta consideración, el envío de tra-bajadores asalariados o desplazamiento temporal de trabajadores, como un tipo de movilidad laboral geográfi ca a corto plazo, puede incluirse dentro de las denominadas “asignaciones laborales de carácter internacional” a corto plazo.

Acotado al ámbito territorial de la Unión Europea, esta expresión de mo-vilidad geográfi ca internacional de trabajadores, donde una persona jurídica desplaza temporalmente mano de obra a otro Estado para dar cumplimiento a un contrato entre empresas, es una manifestación de las libertades económicas en la Unión Europea; concretamente de la “libre prestación de servicios” reco-nocida a las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro. A partir de esa realidad, la pregunta que inmediatamente surge es ¿pero qué se entiende actualmente por “prestación de servicios transnacional”? Para responder a esta pregunta resulta apropiado observar, en primer lugar, el “Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios”,17 que en su artículo 1.3.b defi ne qué se entiende por

16 Cfr. GREEN, ANNE et al. Short-Term Mobility, Institute for Employment Research, University of Warwick, Coventry, 2009, p. 9.17 El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS, GATS en inglés) es el primer conjunto de principios y normas convenidos de forma multilateral para regir el comercio internacional de servicios. La creación del AGCS fue uno de los logros principales de la Ronda Uruguay cuyos resultados entraron en vigor en enero de 1995.

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servicios: “el término servicios comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales”. Conviene señalar que dentro de los cuatro modos de prestación de servicios que presenta este acuerdo se incluye el suministro de un servicio por personas de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro para efectuar actividades de todo tipo: construcción, asesoramiento, distribución, turismo, instalación de maquinaria, etcétera. De este modo, según el acuerdo recién cita-do, el término “servicios” no obedece de forma estricta a la clasifi cación clásica de las actividades económicas por sectores productivos: primario, secundario y terciario; actualmente se entiende por “servicios” la prestación de cualquier servicio efectuado entre empresas, con independencia del “sector económico o de actividad” al que pertenezcan.

En segundo lugar, debemos observar lo dispuesto en el artículo 57 del Trata-do de Funcionamiento de la Unión Europea, que dice lo siguiente:

Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular:

Actividades de carácter industrial;Actividades de carácter mercantil;Actividades artesanales;Actividades propias de las profesiones liberales.

Estos preceptos legales parecen corroborar una evidencia: hoy en día toda acti-vidad económica entre sujetos económicos donde se intercambia una prestación a cambio de remuneración puede ser considerada como una prestación de servi-cios. En palabras de APARICIO, “un servicio es todo aquello que puede ser objeto de comercio; y puede ser objeto de comercio cualquier actividad económica sobre la que no exista una prohibición expresa”.18

Atendiendo a los supuestos mencionados, en ellos se puede identifi car una “descentralización productiva transnacional”, basada en una subcontratación empresarial vinculada a un contrato entre empresas que, con independencia del sector o la actividad económica contratada o subcontratada entre ellas, es considerada como una prestación de servicios.

18 APARICIO TOVAR, JOAQUÍN. “Desplazamiento de trabajadores y prestaciones de servicios”, en I Seminario de Derecho del Trabajo y Crisis Global, ponencia presentada en el máster en empleo, RRLL y diálogo social en Europa, UCLM, Albacete, marzo de 2011.

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C) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio EconómicoEuropeo (EEE)19

En la actualidad, aproximadamente un millón de trabajadores asalariados son desplazados cada año por parte de sus empleadores dentro del territorio del Es-pacio Económico Europeo.20 Ciertamente, el análisis cuantitativo del fenómeno ofrece una panorámica de la magnitud de este tipo de movilidad laboral geo-gráfi ca de carácter internacional, la cual es fruto de la integración económica experimentada en Europa durante la segunda mitad del siglo XX.

GRÁFICA 4. DESPLAZAMIENTOS DE TRABAJADORES EN EL EEE. POR PAÍS DE ORIGEN (2011)

FUENTE: Comisión Europea y elaboración propia.

19 La información estadística que se va a transcribir en este epígrafe, recopilada por la Comisión Europea, se refi ere al Espacio Económico Europeo (EEE), el cual está formado por la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea y por los países pertenecientes a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC, EFTA en inglés) a excepción de Suiza. En estos países, como miembros partícipes en el “mercado interior” de la Unión Europea, es de aplicación lo dispuesto en la regulación europea sobre desplazamiento de trabajadores, así como lo dispuesto por la normativa de seguridad social en lo referente a las obligaciones administrativas y la cobertura social de estos trabajadores.20 Cfr. COMISIÓN EUROPEA, “Commission staff working document. Impact assessment. Revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of provision of services”, SWD (2012) 63 fi nal, partie 1, Bruselas, 2012, disponible en: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471, y COMISIÓN EUROPEA, “Posting of workers in the European Union and EFTA countries: Report on A1 portable documents issued in 2010 and 2011”, Bruselas, 2013. Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-1103_en.htm.

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En 2011, último año del que se disponen estadísticas ofi ciales sobre el fenómeno, un total 1.208.805 desplazamientos temporales se efectuaron en el territorio del Espacio Económico Europeo. Si se observa la gráfi ca 4 se puede apreciar que Polonia fue el Estado miembro “de origen” en el que mayor número de despla-zamientos se llevaron a cabo, concretamente 227.930; Alemania fue el segundo país que contabilizó una cifra más elevada de desplazamientos con origen en su territorio: 226.850; asimismo, Francia, con un total de 144.256 desplazamientos efectuados desde suelo francés, fue el tercer país con mayor número de des-plazamientos. Entre los tres vinieron a suponer más de la mitad del total de desplazamientos acontecidos en 2011.

Analizando los datos ofrecidos por la Comisión Europea, se puede observar que más del 60% del total de los desplazamientos desde la perspectiva de origen proceden de la UE-15; el 38% de la UE-12,21 y poco más del 1% procede de los países pertenecientes a la EFTA.

GRÁFICA 5. DESPLAZAMIENTOS DE TRABAJADORES EN EL EEE. POR PAÍS DE ACOGIDA (2011)

FUENTE: Comisión Europea y elaboración propia.

21 Con esta nomenclatura el Documento de trabajo de la Comisión Europea que acompaña a los documentos de propuesta de revisión de la Directiva 96/71/CE, se refi ere a la UE-15 como aquellos países que formaban parte de la Unión Europea antes de 2004 (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Suecia) y a la UE-12 como aquellos países que hoy conforman la Unión Europea y que fueron incorporados en 2004 (Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, República Checa), en 2007 (Bulgaria y Rumania) y en 2013 (Croacia).

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La gráfi ca 5 muestra el número de desplazamientos temporales por país de aco-gida en 2011. Asimismo, podemos apreciar que Alemania fue el Estado miembro “de destino” que mayor número de desplazamientos recibió: concretamente 311.361, lo que supone un 25% del total; Francia fue el segundo país que regis-tró una mayor cantidad de movimientos laborales “en el empleo” con destino a su territorio: 161.954; a su vez, Bélgica, con un total de 125.107, fue el tercer país con más desplazamientos. Por lo que estos tres países suman más del 49% del total de desplazamientos recibidos por los países del Espacio Económico Europeo. España, por su parte, recibió un total de 47.640 desplazamientos tem-porales de trabajadores dentro de sus fronteras, cifra inferior pero cercana en términos relativos a la de Austria, Italia y Suiza. En porcentaje, el conjunto de Estados miembros formado por Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Austria recibieron casi el 65% de los desplazamientos acontecidos en el EEE en 2011.

A través del análisis estadístico del fenómeno se observa que más del 85% de los desplazamientos tuvo como “destino” alguno de los países miembros de la UE-15; asimismo, los países denominados UE-12 recibieron casi el 7% del total de desplazamientos temporales. Y, por su parte, los países pertenecientes a la EFTA acogieron al 7.5% de todos los movimientos laborales “en el empleo” aconteci-dos en 2011. Por su parte, se ha evidenciado que Francia y Alemania son países con un importante número de desplazamientos de trabajadores asalariados, tanto desde la perspectiva de envío, como desde la perspectiva de acogida. Por el contrario, Polonia sólo presenta una elevada cifra de desplazamientos desde la perspectiva de envío, siendo el país de la Unión Europea desde el que se efectúa un mayor número de movimientos laborales “en el empleo”, en concreto casi un 20% del total.

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

A) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

Como ya se ha anticipado en el epígrafe anterior, el fundamento jurídico que facilita la movilidad geográfi ca transnacional en el Espacio Económico Europeo por iniciativa del empleador no es la libre circulación de trabajadores, sino la libre prestación de servicios transnacional. Esta libertad otorga el derecho a las em-presas a trasladarse de un Estado miembro a otro con la fi nalidad de prestar sus servicios de forma ocasional. Inexorablemente, este suceso suele ir acompañado del desplazamiento del personal propio de la empresa, y cuando esto sucede se

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produce un cambio temporal del lugar de trabajo de los trabajadores transitoria-mente desplazados, quienes, “en principio”, siguen sometidos al ordenamiento laboral de origen y no al del lugar donde temporalmente se presta el trabajo, según lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.22 Este instrumento jurídico establece normas rela-tivas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Unión Europea, y se aplica a los contratos de trabajo internacionales cuando los trabajadores de una empresa establecida en un Estado miembro ejercen sus actividades en uno o varios Estados miembros distintos al de su contratación originaria. De acuerdo con el mismo y, respecto con el derecho aplicable a los supuestos de movilidad intracomunitaria de trabajadores asalariados, este precepto legal señala que, siempre que la ley rectora del contrato de trabajo internacional no haya sido elegida por las partes, el contrato de trabajo se regirá:

Bien por la ley del país donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país; bien por la ley del país donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador; o bien por la ley del país con el que el contrato de trabajo presente vínculos más estrechos.23

En todos estos supuestos, la norma fi ja el derecho del “país de origen” como aquel que, a falta de elección por las partes, debe regir las obligaciones con-tractuales derivadas de un contrato de trabajo preexistente. Por tanto, la ley aplicable al desplazamiento se corresponde con la del lugar habitual de trabajo o establecimiento de la empresa, el cual prevalece sobre la ley aplicable en el lugar de prestación ocasional o transitorio. El carácter temporalmente limitado de estos desplazamientos determina tal circunstancia.

Ahora bien, el Convenio de Roma de 1980 admite la elección de la ley apli-cable al contrato de trabajo (de origen o de destino) mediante acuerdo entre las partes, eso sí, siempre que la ley elegida sea más benefi ciosa para el trabajador desplazado que la del lugar de ejecución habitual del trabajo. Sin embargo, lo habitual en las relaciones laborales conectadas con los supuestos de movilidad geográfi ca laboral “en el empleo” es la no elección por las partes de la legislación

22 El Convenio de Roma de 1980 es un Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE) que persigue la unifi cación de criterios sobre obligaciones contractuales en la Unión Europea. Se fi rmó en Roma el 19 de junio de 1980 y entró en vigor el 1o de abril de 1991, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:41998A0126%2802%29:ES:HTML.23 Cfr. Artículo 6.2 del Convenio de Roma, del 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y el artículo 8 del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I) del Parlamento Europeo y del Consejo que sustituye al Convenio de Roma transformándolo en un instrumento comunitario.

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aplicable al contrato o relación laboral, lo que supone “de hecho” y “de derecho” la aplicación del ordenamiento del “país de origen”. De esta forma, los despla-zamientos temporales de trabajadores podían resultar “desigualmente tratados y desprotegidos frente a las condiciones de trabajo más favorables del lugar del desplazamiento”.24

En este contexto, y con la necesidad de elaborar un instrumento de derecho comunitario, hoy derecho de la Unión Europea, destinado a impedir la posible competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos del trabajador desplazado, la Unión Europea, todavía compuesta por 15 Estados miembros, al-canzó un consenso político que redundó en la aprobación de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.25

Esta Directiva26 establece un marco legal para la provisión de servicios trans-nacionales por parte de las empresas dentro del ámbito geográfi co de la Unión. Al mismo tiempo, y respecto a las condiciones de trabajo de los trabajadores des-plazados, identifi ca un “núcleo mínimo” de normas laborales (jornada máxima de trabajo y periodos mínimos de descanso; salario mínimo; vacaciones anuales retribuidas; prevención de riesgos laborales e igualdad de trato, entre otras) que deben ser respetadas por las empresas desplazantes atendiendo a lo establecido en el país en cuyo territorio se realiza el trabajo. Estas reglas de protección im-perativas deberán estar establecidas en el Estado miembro de acogida a través de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, y/o a través de con-venios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Es decir, por acuerdos que, en principio, deben ser respetados por todas las empresas pertenecientes al sector o profesión en cuestión, correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos. De este modo, las empresas que presten servicios transnacionales y, consecuentemente, desplacen a sus propios trabajadores de-berán aplicar determinadas normas laborales de protección mínima del país de

24 CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA. Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea…, op. cit., p. 28.25 La misma “fue aprobada con el único voto en contra de Reino Unido y la abstención de Portugal. El Gobierno británico, entonces conservador, se opuso a la Directiva porque era de la opinión de que dicha Directiva garantizaba demasiados derechos a los trabajadores y que ello perjudicaba la libre circulación de trabajadores, esto es, la importación y exportación de trabajadores a costes inferiores a los establecidos en el Estado miembro de destino”. en CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS y CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER (dirs.). Derecho internacional privado, 11a. ed., Comares, Granada, 2010, p. 710.26 Una Directiva es un instrumento jurídico de derecho de la Unión Europea que obliga a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse. Es decir, se trata de una norma reguladora fl exible que obliga a las autoridades nacionales en un determinado aspecto, pero dejando a su elección la forma y los medios para conseguirlo, a través de la implementación o trasposición de lo acontecido en este tipo de norma a los respectivos ordenamientos internos nacionales.

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destino; salvaguardando, al mismo tiempo, las condiciones de origen, pues como expresa LANDA:

[...] la referida Directiva limita su ámbito de aplicación a las empresas que desplazan trabajadores cuyas condiciones salariales originarias, las de sus país de residencia, fueran menores que las remuneraciones que con carácter mínimo se reconocían en el país de desplazamiento, ya que en otro caso se aplicarían las condiciones del país de residencia.27

Tal como señala la doctrina, esta norma comunitaria de carácter social, pero con una fi nalidad predominantemente económica (asegurar la libre de prestación de servicios y evitar distorsiones en la competencia),28 resuelve el confl icto acerca del derecho aplicable a los trabajadores desplazados entre países del EEE, y lo hace de la siguiente forma: el contrato de trabajo del trabajador desplazado, tal como es-tablecía el Convenio de Roma, seguirá sometido a la legislación laboral de origen y al mismo tiempo se verá confi gurado según lo dispuesto en la Directiva 96/71/CE. La misma, de forma imperativa, exige la aplicación de un núcleo de normas laborales de protección mínima del país de destino. Con ello se trata de evitar que las empresas puedan llevar a cabo una actividad económica transnacional en condiciones de competitividad más favorables que otras, mediante el aprovecha-miento de las diferencias en costes laborales y de protección social.

CUADRO 1. CONDICIONES DE TRABAJO Y EMPLEO QUE DEBERÁN SER RESPETADAS

POR LOS EMPRESARIOS QUE DESPLACEN TRABAJADORES DE UN ESTADO MIEMBRO A OTRO

SEGÚN LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LA DIRECTIVA 96/71/CE

1. Los Estados miembros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplica-ble a la relación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas:

- Por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, y/o- Por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación ge-

neral con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refi eran a las actividades contempladas en el Anexo:

27 LANDA ZAPIRAIN, JUAN PABLO. “En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales: desde el diálogo social a la constitucionalización jurídica de la Unión Europea”, en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, No. X, abril de 2010, estudios 87-107, p. 90.28 En este sentido, RODRÍGUEZ PIÑERO, MANUEL. “El desplazamiento temporal de trabajadores…”, op. cit., p. 82.

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a) Los periodos máximos de trabajo, así como periodos mínimos de descanso;

b) La duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas;

c) Las cuantías de salario mínimo, incluidas las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional;

d) Las condiciones de suministro de mano de obra, en particular por parte de agencias de trabajo interino;

e) La salud, la seguridad y la higiene en el trabajo;

f) Las medidas de protección aplicables a las condiciones de trabajo y de empleo de las mujeres embarazadas o que hayan dado a luz recientemente, así como de los niños y de los jóvenes;

g) La igualdad de trato entre hombres y mujeres y otras disposiciones en materia de no discriminación.

A los fi nes de la presente Directiva, la noción de cuantías de salario mínimo mencionada en la letra c) del párrafo primero se defi nirá mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se en-cuentre desplazado.

FUENTE: artículo 3.1 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una pres-tación de servicios.

En efecto, esta norma comunitaria obliga a las empresas establecidas en un país miembro a aplicar una serie de condiciones laborales y salariales mínimas del país de acogida cuando desplacen a sus trabajadores para llevar a cabo una pres-tación de servicios transnacional, pero no únicamente. Al mismo tiempo procura garantizar la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea, los derechos laborales básicos de los trabajadores intracomunitarios desplazados y la libre concurrencia empresarial de prestación de servicios sin obstáculos o distorsiones en la competencia.

Conviene señalar, además, que el artículo 3.10 de la referida Directiva auto-riza la ampliación de esta lista de materias, facultando a los Estados miembros a exigir a las empresas que desplacen a trabajadores, la aplicación de ciertos criterios legales de sus propios sistemas jurídicos, relativos a los términos y con-diciones de empleo de los trabajadores desplazados, así como a las condiciones de trabajo y empleo fi jadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de “apli-cación general” o de aplicación a todas las empresas pertenecientes al sector

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en cuestión y/o aquellos convenios colectivos celebrados por los interlocutores sociales más representativos y que sean aplicables al territorio nacional.29

Por el contrario, la Directiva fi ja determinadas “excepciones” que los Estados miembros pueden establecer a la aplicación inmediata de las normas laborales del país de acogida en determinados supuestos y aspectos, como por ejemplo cuando se trate de trabajos denominados de “escasa importancia” y/o cuando la duración máxima de los trabajos no supere los ocho días, salvo en el sector de la construcción.

En cualquier caso, esta norma comunitaria obliga a los Estados miembros a la vigilancia de las empresas desplazantes para que garanticen a los traba-jadores desplazados condiciones de trabajo acordes con lo establecido en el Estado miembro de acogida. Pero no solamente eso, al mismo tiempo insta a los Estados miembros a asegurar una “igualdad de trato” entre las empresas nacionales y extranjeras que se hallen en una situación similar en lo referente a las materias enumeradas en su artículo 3.1 de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores.

Ahora bien, el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva (impedir la competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos laborales del trabajador desplazado), así como la efectiva implementación de la norma a los Estados miembros, ha estado cargada de difi cultades. Primero por su efectiva interpretación, trasposición y aplicación por parte de los 28 Estados miembros que componen en la actualidad la Unión Europea. Segundo, por el gran con-traste en términos jurídico-laborales entre los sistemas de relaciones laborales y de negociación colectiva en Europa; circunstancia, en parte, inobservada en el momento de aprobación de la Directiva, cuando la Unión Europea estaba todavía formada por quince Estados.

Por último, debido a la exégesis que el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea ha expresado en los recientes pronunciamientos conectados con el fenóme-no. En ellos, como se expresará en el siguiente epígrafe, se ha dictaminado que la libre prestación de servicios de las empresas es un principio jurídico protegido por el derecho de la Unión Europea y, consecuentemente, ostenta una primacía sobre determinados derechos laborales colectivos ya atendidos en los países de origen. Asimismo, considera que la Directiva 96/71/CE, en relación con las con-diciones laborales de los trabajadores desplazados del artículo 3.1 opera como máximos de protección en vez de como mínimos.

29 Cfr. Artículo 3.8 y 3.10 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31996L0071:ES:NOT.

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B) La trasposición de la Directiva 96/71/CE y equilibrio normativoentre libre prestación de servicios y derechos laborales

Tal como viene recogido por EUROFOUND,30 es posible identifi car dos elecciones fundamentales por las que los Estados miembros del EEE pueden optar a la hora de implementar o trasponer la Directiva sobre el desplazamiento de trabajado-res a su ordenamiento nacional; la primera elección es decidir si se aplica a los trabajadores desplazados a su territorio la “protección mínima” o la “protección completa/amplia” de su ordenamiento laboral. La segunda supone acordar si esa protección se aplicará a través de disposiciones legales o mediante la aplicación de los convenios colectivos.

Respecto de la primera elección, la distinción entre protección mínima o amplia es una cuestión crucial que afecta al alcance efectivo de la Directiva en el Estado miembro. La protección mínima no se extiende más allá de lo estricta-mente enumerado en el artículo 3.1; recuérdese el denominado núcleo mínimo de disposiciones laborales. Mientras que la protección amplia, con las limitacio-nes que veremos posteriormente, puede suponer la aplicación de gran parte de la legislación laboral del país de acogida o de todo aquello recogido en el convenio colectivo afecto. En cualquier caso, ampliando lo estrictamente enumerado en el precepto recién señalado.

Respecto de la segunda elección que deben efectuar los Estados miembros para implementar la Directiva a su ordenamiento nacional, la norma comunita-ria trata de garantizar la protección de los trabajadores desplazados mediante la aplicación, por parte de las empresas desplazantes, de la ley o los convenios colectivos del país de acogida. En la práctica así sucede hoy en día en buena parte de los Estados miembros de la Unión Europea, donde los convenios colec-tivos de aplicación a los trabajadores desplazados son de aplicación general. Sin embargo, en algunos países donde no existen convenios colectivos vinculantes, la protección real de los trabajadores desplazados se limita a las garantías míni-mas legales. En otras situaciones sólo sustituyen las protecciones mínimas, pero no se aplican en su totalidad a los trabajadores desplazados.

Lo recién expuesto supone de facto, la inaplicación de algunas de las condi-ciones mínimas de trabajo en determinados casos y, sobre todo, han puesto de manifi esto las difi cultades aplicativas de la norma sobre desplazamiento de tra-

30 EUROFOUND es un órgano de la Unión Europea que contribuye a la planifi cación y el establecimiento de mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa. Proporciona resultados, conocimientos y consejos, procedentes de estudios independientes y comparativos, a los gobiernos, las empresas, los sindicatos y a la Comisión Europea. Véase http://www.eurofound.europa.eu/.

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bajadores que, eventualmente, puede traducirse en una involución sociosalarial para los trabajadores desplazados con respecto a sus homólogos locales y/o en un elemento vertebrador de la competencia desleal entre empresas.

Al respecto, son paradigmáticos algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,31 que, a través de recientes sentencias, ha adopta-do y defi nido de forma estricta lo que se entiende por “disposiciones de orden público”, haciendo excepcional la aplicación completa de las normas laborales nacionales a los trabajadores desplazados. Según este Tribunal, las empresas desplazantes están obligadas a respetar únicamente las materias enumeradas en el artículo 3.1 de la Directiva. La ampliación de esas materias, aunque destinadas a proteger a los trabajadores desplazados, podría suponer una restricción de la competitividad de las empresas desplazadas a otro mercado nacional y con ello una restricción a la libre prestación de servicios en la Unión Europea. Por ello, salvo que vengan justifi cadas por el orden público, el Estado miembro de acogida no puede imponer garantías adicionales a lo dispuesto en el citado artículo 3.1 de la Directiva. Esta circunstancia, tal como manifi estan diversos académicos, organizaciones sindicales, algunas instituciones europeas, el propio TJUE y otros organismos consultivos, hace que las materias denominadas como el “núcleo duro” del derecho del trabajo hayan pasado de ser los requisitos mínimos que las empresas están obligadas a respetar durante el desplazamiento de trabajadores, a ser los requisitos máximos.32

Pero no sólo las resoluciones judiciales citadas han situado en dos planos de regulación diferentes los derechos laborales colectivos (atendidos por las Consti-tuciones nacionales de los Estados miembros), y las libertades económicas de las empresas en el mercado interior (garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). La consecuencia inmediata de esta exégesis, argumentada jurídicamente, se concreta de esta forma: el ejercicio empresarial de una libertad fundamental, la libre prestación de servicios contenida en los artículos 56 y 62 del Tratado de Funcionamiento de la UE, es un principio jurídico protegido por

31 Entre otros, SSTJCE del 18 de diciembre de 2007 (TJCE/2007/390, asunto C-341/05 Laval); del 3 de abril de 2008 (TJCE/2008/60, asunto C-346/06 Rüffert); del 19 de junio de 2008 (STJCE/2008/319, asunto C-319/06 Comisión vs. Luxemburgo).32 Véase, entre otros, MERINO SEGOVIA, AMPARO. “Las libertades económicas fundamentales de establecimiento y prestación de servicios: consecuencias e implicaciones de la reciente doctrina del TJCE en el sistema español de relaciones laborales”, en Quaderno SindNova, No. 24: I percorsi della solidarietà. Lavoro, mercato e diritti nell’Unione Europea, 2009; RODRÍGUEZ-PIÑERO, MANUEL. “El caso Rüffert ¿Una constitucionalización del dumping social?”, en Relaciones Laborales, No. 15, 2008, pp. 213-244; EUROFOUND. Posted Workers in the European Union…, op. cit., p. 21; sentencia del TJCE del 19 de junio de 2008 (Asunto C-319/06 Comisión vs. Luxemburgo); COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO. Dictamen de iniciativa sobre “La dimensión social del mercado interior”, en Diario Ofi cial de la Unión Europea C44/90, Bruselas, 2011, p. 7.

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el derecho de la Unión Europea y, por lo tanto, detenta una primacía sobre de-terminados derechos laborales colectivos de los trabajadores.33

Esta interpretación jurídica ha suscitado un gran debate en el mundo uni-versitario, social, académico, político e institucional, en torno a la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea,34 y ha pro-vocado, entre otras, la reacción del Parlamento Europeo que, a través de una resolución legislativa “sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085 (INI)]”,35 aprobada en octubre de 2008, respondió a los pronunciamientos del TJUE, solicitando de forma expresa llevar a cabo medidas jurídicas orientadas a garantizar que los cambios necesarios en la legislación europea traten de proporcionar un equilibrio entre los derechos laborales de los trabajadores y la libre prestación de servicios, con la fi nalidad de contrarrestar los posibles efectos perjudiciales que desde el punto de vista social, económico y político podrían tener las sentencias recientes del TJUE. Estas medidas, como expresa el Parlamento Europeo, deben orientarse principalmente a la revisión de la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores y a la adopción de medidas en contra de las denominadas “empresas buzón”.36

De esta forma, la resolución legislativa del Parlamento europeo, unida a diversos pronunciamientos académicos, sociales e institucionales en la Unión Europea, han incidido de forma signifi cativa en la adopción de una iniciativa legislativa concreta a nivel europeo; el 21 de marzo de 2012 se publicó la pro-puesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y, la propuesta de Regla-mento del Consejo sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de confl icto

33 Así lo expresan, entre otros, BAYLOS GRAU, ANTONIO. “El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción”, en Revista de Derecho Social, No. 41, enero-marzo de 2008, 123-143, p. 128, y LANDA ZAPIRAIN, JUAN PABLO. “En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales…”, op. cit., p. 91.34 En junio de 2009 más de un centenar de juristas y profesores de derecho del trabajo de toda Europa dirigieron una carta abierta a los jefes de Estado o de gobierno para expresar su gran inquietud ante el deterioro de los derechos sociales fundamentales y la repercusiones de las recientes sentencias dictadas por el TJUE sobre los derechos de los trabajadores y sus organizaciones. Expresaban, a su vez, su preocupación por el hecho de que las sentencias habían creado graves problemas para a la protección efectiva de los derechos de los trabajadores. Las mismas pueden verse en http://www.etui.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffert-Luxembourg/2-Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.35 El texto completo que incluye el informe y la propuesta de resolución al Parlamento Europeo está disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+REPORT+A6-2008-0370+0+DOC+PDF+V0//ES.36 Tal como recoge esta Resolución del Parlamento Europeo en las peticiones de la Exposición de motivos, las “empresas buzón” son aquellas sociedades “que no se dedican a negocios verdaderos y signifi cativos en el país de origen, sino que son creadas, a veces incluso directamente por el principal contratista en el país de acogida, con el único propósito de ofrecer «servicios» en el país de acogida para evitar la aplicación de las normas de ese país, sobre todo en lo que respecta a los salarios y las condiciones de trabajo”.

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colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios,37 el denominado Reglamento Monti II.

Ahora bien, esta propuesta no resuelve un aspecto clave del fenómeno, pues, de forma ambigua, supedita los intereses y derechos laborales de los trabaja-dores desplazados a los del mercado interior limitando determinados derechos colectivos de los trabajadores, tal como el derecho a la huelga. Circunstancia que provocó el rechazo de la propuesta por parte de la Comisión Europea. De este modo, la misma fue retirada el 11 de septiembre de 2012 sobre la base de la cláusula de fl exibilidad relativa a la realización del mercado interior (artículo 352 del TFUE)38 y ha aplazado indefi nidamente la revisión de los aspectos normativos que a nivel europeo deben responder a uno de los elementos congénitos de la integración económica en el territorio de la Unión Europea.


El desplazamiento de trabajadores asalariados, vinculado a la libertad económica de prestación de servicios transnacionales en la Unión Europea, es un compo-nente clave para la consolidación del mercado interior. Sin la posibilidad de desplazar trabajadores, las empresas en Europa no efectuarían gran parte de las prestaciones de servicios transnacionales entre Estados miembros. Sin embargo, esta manifestación de movilidad laboral geográfi ca adolece de una incompleta y obsoleta regulación jurídica. En la actualidad, la misma no responde efi caz y proporcionadamente a los desafíos que le son inherentes. Como se ha visto, uno de los aspectos que mayores críticas y refl exiones despierta este fenómeno es el impacto que para los trabajadores afectados puede suponer su desplazamiento temporal a un Estado miembro donde la protección social y el salario sea menor. A su vez, la competencia leal entre empresas puede verse alterada como conse-cuencia de la concurrencia, para la prestación de un mismo servicio, de empresas

37 COMISIÓN EUROPEA, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, COM/2012/0131 fi nal 2012/0061 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52012PC0131:ES:NOT, y Propuesta de Reglamento del Consejo, sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de confl icto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, COM/2012/0130 fi nal 2012/0064 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52012PC0130:ES:NOT.38 El artículo 352 del TFUE contiene la denominada cláusula de fl exibilidad relativa a los ámbitos de competencia de la UE. La misma permite ajustar las competencias de la Unión a los objetivos asignados por los tratados cuando éstos no hayan previsto los poderes de acción necesarios para alcanzar dichos objetivos. Véase COMISIÓN EUROPEA. Síntesis de la legislación de la UE, glosario, “Competencias subsidiarias”, disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/subsidiary_powers_es.htm.

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procedentes de distintos países miembros. Lo que ocasionalmente puede tradu-cirse en un factor de desigualdad socioeconómica y/o de inseguridad jurídica en vez de un elemento de cohesión, prueba de la efectiva integración europea.

Ineludiblemente, el proceso de integración económica en el territorio de la Unión Europea ha favorecido una cierta convergencia entre los Estados, sin embargo, en términos jurídico-laborales, la existencia de 28 ordenamientos labo-rales y la carencia de un derecho del trabajo armonizado provoca externalidades negativas tanto para los países y empresas implicadas como para los trabajadores temporalmente desplazados.

En este contexto es necesaria la adopción de un instrumento legal en el marco del derecho de la Unión Europea que reforme la Directiva 96/71/CE, con la fi na-lidad de armonizar el control de su aplicación en los distintos Estados miembros y que aborde, asimismo, las difi cultades hermenéuticas que la normativa actual presenta. Sobre todo a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuales han dado lugar a una interpretación restrictiva de la Direc-tiva sobre desplazamiento de trabajadores, haciendo excepcional la ampliación de las “condiciones mínimas” de trabajo y empleo de las condiciones laborales aplicables a los desplazamientos, y que han suscitado dudas respecto de la pon-deración entre libre prestación de servicios y derechos laborales fundamentales, como el derecho de huelga. Conviene recordar que este derecho se trata de un principio garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y, con-secuentemente, no puede verse sometido por las libertades económicas cuando éstas vulneran las leyes y prácticas nacionales en el ámbito social.

En defi nitiva, el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Eu-ropea, vinculado a las libre prestación de servicios trasnacionales, es un fenó-meno en desarrollo que debe ser objeto de una rigurosa restructuración legal, tanto a nivel europeo como a nivel estatal, de forma que se clarifi quen ciertos aspectos clave que aporten seguridad jurídica a los actores implicados y que, al mismo tiempo, fomenten una de las principales libertades económicas existentes en el territorio europeo.

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A R T I C U L O

* Recibido: 15 de febrero de 2013. Aceptado: 29 de abril de 2013. Este trabajo se inscribe en el proyecto de inves-tigación DER2010-19398 MCINN, “La infl uencia de las crisis económicas en la regulación jurídica del trabajo: modelos y pautas de regulación”. ** Profesora titular de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Castilla-La Mancha, España([email protected]).

RESUMENLa crisis económica ha condicionado el Estado de bienestar. Los elevados niveles de desempleo, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales ponen en difi cultades el Estado de bienestar como construcción política, social y económica. Una de las más severas expresiones de esta situación es el desempleo estructural, para cuya erradicación las medidas de estímulo fi scal y las de “fomento del empleo” han mos-trado su inefi cacia. La nueva regulación del tra-bajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para aminorar la destrucción de em-pleo. La problemática del despido y del mercado de trabajo dual no puede quedar simplifi cada en el benefi cio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto social del desempleo.

PALABRAS CLAVE: Estado de bienestar, costes laborales, fl exibilidad, dualidad, despido, tem-poralidad.

ABSTRACTThe economic crisis has conditioned the wel-fare State. High levels of unemployment, pov-erty, social exclusion and the national policies hinder the welfare State as a political, social and economic construction. One of the most severe expressions of this situation is the struc-tural unemployment, for which eradication, the measures of fi scal stimulus and that of “promoting employment” developed by Euro-pean countries have shown their ineffective-ness. The new regulation of wage labour has not been able to reduce the effects of the fall of economic activity, and has neither helped to minimize job losses. The problem of dismissal and dual labour market can not be simplifi ed in business profi t, regardless of the effect on the rights of affected workers, or the social impact of unemployment.

KEY WORDS: Welfare State, labor costs, fl exi-bility, duality, dismissal, temporality.

Los efectos de la crisis en el empleo.Integración económica, Estado de bienestary medidas de fomento del (des)empleo*The impact of the crisis on employ. Economicintegration, welfare State and measuresto promote employment

Amparo Merino Segovia**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 5 9 - 7 6 IUS

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A M P A R O M E R I N O S E G O V I A

Sumario1. Integración económica y Estado de bienestar2. Los efectos de la crisis en el empleo3. Reducción de costes laborales y fl exibilidad laboral4. Flexibilidad en el despido5. A modo de conclusión

1. Integración económica y Estado de bienestar

La crisis económica mundial no es coyuntural ni obedece a simples desajustes fi nancieros revisables. Es una crisis global, sistémica y estructural, que eviden-cia que el modelo vigente no funciona. Un modelo que no ofrece respuestas satisfactorias a los ciudadanos en cuestiones tan esenciales como el empleo, la inserción social, la salud y la educación, que expulsa del sistema a amplios sectores de población, que separa la ética de la economía y no deja espacio a la justicia social y a la solidaridad. Se han ensayado, con escasa efi cacia, fórmulas que, para enfrentar las crisis y reactivar la economía, desatienden otros modelos que corrijan las defi ciencias de las estructuras vigentes, que distribuyan el trabajo socialmente necesario con programas para los más desfavorecidos, que inviertan en salud y educación, y que avancen hacia la sostenibilidad en el empleo en sectores fuertes en la generación de trabajo.1

En el contexto actual de la globalización, el margen de maniobra y la ca-pacidad de decisión de los Estados soberanos se han visto fuertemente condi-cionados por la creciente interdependencia de la economía y el puesto medular que ocupa el capital trasnacional. Las políticas sociales propias de un Estado de bienestar, orientadas a compensar a través de una redistribución de la renta y de prestaciones sociales las injusticias y carencias propias de una economía de mercado, han quedado seriamente comprometidas. El Estado de bienestar, cuyo referente es el Estado social, expresa la intervención pública en la actividad económica y en las garantías de los derechos y obligaciones políticos y sociales, siendo, en su concepción más amplia, inclusivo de elementos tan cardinales como la participación social en el espacio institucional y en las empresas.2 En esta construcción, la centralidad del trabajo como valor social le hace ser fuente

1 GONZÁLEZ REYES, L. “Decrecimiento”, en VARIOS AUTORES. Diccionario crítico de empresas transnacionales. Claves para enfrentar el poder de las grandes corporaciones, Icaria&Antrazyt, 2012, p. 89.2 ARAGÓN, J. “El Estado de bienestar como proyecto político en un mundo en transformación”, en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, pp. 24 y 25.

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L O S E F E C T O S D E L A C R I S I S E N E L E M P L E O . . .

de los principios democráticos, al garantizar seguridad a las personas y asociar derechos de ciudadanía.

El Estado de bienestar, diseñado sobre la base de derechos sociales públicos y universales, y articulado a partir de políticas laborales que buscan el progreso de la clase trabajadora, se ha visto afectado por la globalización económica que, atraída por la desregulación y fl exibilización del mercado de trabajo, conduce a la polarización de la riqueza, con incremento de las rentas del capital y disminu-ción de las rentas del trabajo. El elevado nivel de desempleo, con riesgo de ser estructural, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales, con fuertes ajustes en el gasto público social, ponen en crisis el Estado de bienestar “como construcción política, económica y social”.3

La crisis económica ha demostrado que el enfoque estratégico de la cons-trucción europea adolece de imperfecciones y defi ciencias económicas, políticas e institucionales, que deben ser corregidas para preservar los niveles de bienestar y de convivencia pacífi ca, a través de un impulso de la integración europea, entendida no sólo como proyecto económico sino también como proyecto de sociedad o modelo social europeo.4 Los desequilibrios habidos entre los objetivos de integración de los mercados y los logros sociales y políticos sitúan al proyecto europeo en un estado de continua dialéctica y de insufi ciencia e inefi ciencia de las estrategias comunitarias y las políticas nacionales. Se echa en falta una mayor gobernanza europea,5 para cuya construcción es imprescindible que exista una Europa social, hasta ahora desatendida.

Con la crisis económica han quedado evidenciadas las disfunciones de la ar-quitectura institucional de la gobernanza europea, y su incapacidad para tomar con agilidad decisiones consensuadas sobre temas clave. Esta situación trascien-de a la ciudadanía, que muestra su desapego y desinterés por la Unión Europea y sus instituciones, y su desconfi anza hacia un proyecto europeo que ha creado un clima de desconcierto y de descoordinación de las partes implicadas. Urge repensar el Estado de bienestar como proyecto político y defender una reorien-tación de los gastos sociales y sus prioridades, que dé respuesta a las demandas

3 Ibidem, p. 29.4 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Revista Cauces, No. 22, 2013.5 Según se establece en la Comunicación de la Comisión Europea, del 25 de julio de 2001, “La gobernanza europea. Un Libro Blanco” [COM (2001) 428 fi nal, Diario Ofi cial C 287 del 12 de octubre de 2001]. Es necesario reformar la go-bernanza europea para acercar a los ciudadanos a las instituciones europeas. Una buena gobernanza se basa en cinco principios acumulativos: 1. Apertura, que supone que las instituciones europeas deben dotar de mayor importancia a la transparencia y a la comunicación de sus decisiones. 2. Participación, implicando de manera más sistemática a los ciudadanos en la elaboración y aplicación de las políticas. 3. Responsabilidad, que exige que se clarifi que el papel de cada uno en el proceso de toma de decisiones, para que cada agente concernido asuma la responsabilidad de la función que le ha sido atribuida. 4. Efi cacia, para la que es necesario que las decisiones se adopten en el nivel y mo-mento adecuados, produciendo los resultados buscados. 5. Coherencia en las diversas políticas que la UE lleva a cabo.

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sociales, con apoyo a las familias, a la conciliación de la vida familiar y laboral, a la igualdad de oportunidades, a la educación y a la sanidad.6

El Estado de bienestar pretende proporcionar tranquilidad a las personas de cara al futuro, y que éstas perciban cierta estabilidad laboral. Con este fi n, se incorporan medidas de protección social, pero se incluyen también otras políticas que afectan a la contratación y a las condiciones de vida y de trabajo de los ciu-dadanos. Una legislación laboral basada en la precariedad provoca situaciones de inseguridad y perjudica notablemente a los colectivos más vulnerables. La pre-cariedad y la inestabilidad laboral afectan no sólo a los titulares de un contrato temporal, sino también a los trabajadores fi jos que no se hallan debidamente protegidos en sus condiciones de trabajo o frente al despido. La estabilidad la-boral es, a fi n de cuentas, “un componente esencial de la propia construcción del Estado de bienestar”, cuyos pilares han de ser la cohesión social, la igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, y la redistribución de la renta.7 Todo aquello que precariza el empleo y las condiciones laborales fomenta la desigualdad, la dualidad y la fragmentación social, hace que la cohesión social se resienta y que los ciudadanos tengan menos oportunidades de ejercer sus derechos.

Para reforzar y democratizar el proyecto europeo, las alternativas económicas deben ir de la mano de instrumentos sociales que permitan superar los profun-dos desequilibrios sobre los que se está (de)construyendo el modelo de la Unión Europea. La solución pasa por crear instrumentos de redistribución económica y social europeos —“salario mínimo europeo” y “renta garantizada ante situa-ciones de pobreza o exclusión”— y reforzar “el valor de la cooperación frente a la competitividad”, el “valor de lo «común» personalizado frente a lo individual corporativizado”, el “valor de los derechos frente a las mercancías” y el “valor de lo público frente a lo privado”.8 No se debe ignorar que es la economía, no el modelo de relaciones laborales vigente, la que determina la evolución del empleo, y que la confi guración del mercado de trabajo contribuye, como en el caso español, a acelerar la destrucción de puestos de trabajo.9

6 “Se trata, en defi nitiva, de proyectar el EB mediante un nuevo contrato social intergeneracional que debe tener su refl ejo en nuevas formas de entender la actividad económica, el valor de los recursos naturales —los actuales y los que van a ser legados a las generaciones futuras—, en la consideración de los gastos sociales no como gastos de consumo sino de inversión, y en la valoración del trabajo «extramercado» que recae en las familias y especialmente en las mujeres. Esta nueva perspectiva debe suponer un cambio radical en la evaluación de las cuentas públicas y la contabilidad nacional al uso, y en la obsesiva consideración de la restricción de los défi cit públicos como una prioridad absoluta”. ARAGÓN, J. “El Estado de bienestar…”, op. cit., p. 39.7 ALFONSO MELLADO, C. L. “Las reformas laborales y su impacto en el Estado de bienestar”, en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, p. 77.8 COSCUBIELA I CONESA, J. “¿Hay una política alternativa a la austeridad en Europa?”, en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, pp. 236-239.9 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Revista Cauces, No. 22, 2013.

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Las políticas de fl exiseguridad10 promovidas por la Unión Europea realzan las asimetrías entre lo económico y lo social, con unos objetivos de modernización del mercado de trabajo emprendidos a partir de severas exigencias económicas de estabilidad presupuestaria y fi nanciera, y una estricta vigilancia de las ins-tituciones europeas.11 La propuesta de la Comisión Europea está basada en la dimensión externa de la fl exiseguridad, orientada hacia la fl exibilidad de entrada y salida del empleo, y la seguridad, no ya en el empleo, sino en el mercado de trabajo a través de políticas activas y pasivas.12 La Estrategia para el Crecimiento de la Unión Europea 2020 defi ende explícitamente la fl exiseguridad, reforzan-do, de una parte, la fl exibilidad de los mercados laborales en materia de organi-zación del trabajo y de relaciones laborales y, de otra, la seguridad que aportan el aprendizaje a lo largo de la vida y una protección social apropiada.13 Desde estas coordenadas, la ruptura del contrato de trabajo no debe ser percibida de manera negativa por el trabajador, siempre que se garantice un nivel de protección social adecuado desde el que el afectado pueda reingresar activamente en el mercado de trabajo y ser contratado en otra empresa o actividad.14 La fl exiseguridad ofre-ce distintas expresiones en los sistemas nacionales de relaciones laborales, que en los países periféricos son reorientadas hacia estrategias de fl exibilidad en la

10 Según la defi nición de la Comisión Europea, la fl exiseguridad es una estrategia para modernizar el mercado de trabajo a través de dos vías que se complementan entre sí. De una parte, “la fl exibilidad de los trabajadores que deben poder adaptarse a las evoluciones del mercado laboral y conseguir sus transiciones profesionales. Del mismo modo, debe favorecer la fl exibilidad de las empresas y la organización del trabajo, con el fi n de responder a las necesidades de los empleadores y mejorar la conciliación entre la vida profesional y la vida laboral”. El segundo componente de la fl exiseguridad es “la seguridad para los trabajadores, que deben poder progresar en sus carreras profesionales, desarrollar sus competencias y recibir apoyo de los sistemas de seguridad social durante los periodos de inactividad” [Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comi-té de las Regiones, del 27 de junio de 2007, “Hacia los principios comunes de la fl exiguridad: más y mejor empleo mediante la fl exibilidad y la seguridad”, COM (2007) 359 fi nal].11 NAVARRO NIETO, F. y COSTA REYES, A. “Reformas laborales y políticas de empleo”, en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, p. 15.12 “La propuesta es muy desequilibrada, al proponer el intercambio entre fl exibilidad cierta y seguridad incierta. Se trataría de facilitar y descausalizar los contratos temporales y los despidos, ofreciendo a cambio políticas activas y pasivas con efi cacia notoriamente insufi ciente para afrontar las situaciones de desempleo […] más que una nueva propuesta de fl exiguridad, parece un ejercicio de neofl exibilidad. La aplicación de una estrategia de este tipo genera-ría gran inseguridad y una ampliación de los riesgos de pobreza entre la población trabajadora, puesto que reduciría la protección del empleo en ausencia de un sistema potente de garantía de rentas y de políticas activas del mercado de trabajo”. DE LA CAL, M. L. y BENGOETXEA, A. “La fl exiguridad como clave de la política de empleo de la Unión Europea: entre la competitividad, la inclusión social y el respeto a los derechos sociales”, La nueva estrategia Europa 2020: una apuesta clave para la UE en el s. XXI, Eurobask, 2011, p. 13.13 Comunicación de la Comisión, del 3 de marzo de 2010, denominada “Europa 2020: una estrategia para un creci-miento inteligente, sostenible e integrador” [COM (2010) 2020 fi nal —no publicada en el Diario Ofi cial—]. Los objetivos cuantitativos que se marcan para el 2020 son una tasa de empleo del 75% (entre 20 y 64 años), y la reducción en un 25% del número de ciudadanos europeos que viven por debajo de los umbrales nacionales de pobreza.14 BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009, pp. 36 y 37.

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gestión del mercado de trabajo, con elevados niveles de fl exibilidad interna en la relación laboral y con avances hacia la fl exibilidad de entrada y de salida.15

2. Los efectos de la crisis en el empleo

La crisis económica está teniendo serias repercusiones en el mercado de tra-bajo europeo. Una de sus más severas expresiones es el desempleo, que corre el riesgo de ser estructural. Los datos europeos, que expresan una tasa de desocupación en la zona euro del 11,90%, y un total de 26,2 millones de des-empleados en la Unión Europea, resultan extremadamente preocupantes. Las cifras se recrudecen en lo que a jóvenes menores de 25 años se refi ere, con una tasa de paro, en enero de 2013, del 24,2% en la zona euro y 5,73 millones de desempleados en la Unión Europea.16

El caso español es uno de los más alarmantes. A principios de 2013, el des-empleo alcanzó máximos históricos, con un índice de desocupación del 26,2% —el segundo más elevado de la Unión Europea, sólo por detrás de Grecia, con el 27% de desempleados—. El paro juvenil español asciende hoy al 55,5%, frente al 59,4% de Grecia y al 38,7% de Italia, lo que contrasta con los datos de Alemania (7,9%), Austria (9,9%) y Holanda (10,3%), cuyos índices de desocupación juvenil son los más bajos en la zona euro.

El trabajo es un fenómeno con relevancia social,17 y la estabilidad en el em-pleo la base para el ejercicio en nuestra sociedad de los derechos fundamenta-les.18 El trabajo es “la fuente primera y esencial de derechos de ciudadanía social, confi ere libertad individual, asegura progreso económico, garantiza cohesión y solidaridad social y ofrece seguridad material”.19 En las condiciones actuales, el

15 En España, en 2009, por cada décima de caída del producto interior bruto se perdieron en el ámbito privado 6.000 empleos indefi nidos (222.000 empleos en términos absolutos). En 2012, la pérdida de empleo indefi nido fue de 26.071 por cada décima de caída del PIB (365.000 en términos absolutos). Estos datos demuestran que desde la entrada en vigor de las reformas laborales de 2012 se ha multiplicado por más de cuatro la caída del empleo inde-fi nido en el ámbito privado. LAGO PEÑAS, J. M. Un análisis cuantifi cado de los efectos de la reforma laboral sobre el empleo, Fundación 1º de Mayo, 2013, colección Estudios, No. 61.16 Todos los datos que se ofrecen han sido aportados por la Ofi cina Comunitaria de Estadística Eurostat.17 “El trabajo productivo es un elemento básico de vertebración e inclusión social, merced al que las personas adquieren un estatus social, un reconocimiento personal en su actividad, la posibilidad de ampliar sus redes de relaciones personales e intereses, y, en defi nitiva, la articulación de éstos en un todo societal”. OBSERVATORIO DE GÉNERO. Estudio sobre condiciones sociodemográfi cas de la población femenina española, Fundación Sindical de Estudios, Madrid, 2008, p. 7.18 Ello pese a la existencia de cierta “tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela exaltación del dinero como lógica de la condición social”, que “se desprende de manera específi ca de un cierto proceso de raciona-lización cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto de la sociedad actual y de la era de la globalización”. BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J., El despido o la violencia…, cit., p. 35.19 Declaración-Junio 2009, El trabajo, fundamento de un crecimiento económico sostenible.

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funcionamiento del mercado de trabajo no garantiza a los ciudadanos una in-dependencia económica o un medio de subsistencia con el que ganarse la vida en condiciones dignas. El empleo estable, bien retribuido y con una protección social adecuada sitúa a quienes lo disfrutan en una posición social superior a la del resto de la población. En el vértice opuesto están los desempleados, es-pecialmente los parados de larga duración, quedando en un estadio o categoría intermedia los contratados temporalmente y/o a tiempo parcial.20

Desde esta perspectiva jerarquizadora de las situaciones de empleo, los co-lectivos más vulnerables son expulsados de esa posición social superior. Se ha llegado a una situación en la que el empleo estable y la jornada completa ya no es un derecho al que cualquier ciudadano tiene acceso sin difi cultad, sino un privilegio del que sólo disfrutan unos pocos. Amplios colectivos de la ciudadanía viven su existencia en situaciones de precariedad extrema, con riesgo de quie-bra del “estatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura”,21 y grave afectación de sus vínculos familiares y sociales. La dualidad actual divide al mercado de trabajo en un sector primario y un sector secundario. El primero de ellos con puestos de trabajo mejor retribuidos, estables y más destacados en la sociedad, con seguridad en el empleo, posibilidades de avance y condiciones de trabajo establecidas. El sector secundario está marcado por empleos mal re-tribuidos, inestables y sin salida, sometidos a suspensiones y despidos. En esta tesitura, el desempleo en el sector secundario no se asocia a trabajadores que esperan recuperar o alcanzar una situación mejorada, sino que se inserta en un proceso en el que de un puesto inestable y con condiciones de trabajo precarias se transita a otro igual o peor.22

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha estimado que en 2013 habrá 7 millones de nuevos parados, lo que supone un total de 210 millones de personas desempleadas en el mundo —un tercio menores de 25 años—. Estos datos evidencian los efectos devastadores de la coyuntura económica en los mer-cados de trabajo de todos los países. Desde que comenzó la crisis, hace más de 5 años, 30 millones de personas han pasado a engrosar las cifras del desempleo mundial. Los riesgos de empobrecimiento de la población y de agravamiento de las consecuencias de la escasez física de recursos son indudables: 900 millones de personas viven hoy por debajo del umbral de la pobreza, con un incremento notable de esta situación en el mundo occidental.23 Esto signifi ca que muchos

20 PRIETO, C. “Los estudios sobre mujer, trabajo y empleo: caminos recorridos, caminos por recorrer”, en Política y Sociedad, No. 32, 1999.21 BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. El despido o la violencia…, cit., pp. 46-49.22 DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J. “El paro y el mercado dual de trabajo”, en VARIOS AUTORES, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1983, pp. 310 y 311.23 En España, de 2008 a 2011 el porcentaje de población en situación de pobreza ha aumentado de manera signifi -

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salarios están hoy por debajo de los mínimos de subsistencia, sin alcanzar la renta necesaria para mantener una familia en los niveles de gastos necesarios de las sociedades modernas. Avanzamos, pues, “hacia la pobreza en medio de la riqueza”, con una rápida expansión de la benefi cencia que acoge “a unas masas cada vez mayores de trabajadores empleados” y desempleados, y una “rápida e intensa tendencia hacia la polarización de la renta”.24 Una parte signifi cativa de la población es empleada irregularmente y vive en condiciones de vida inferiores a lo que se ha venido considerando “nivel medio normal” de la clase trabajado-ra, mostrando la incapacidad del sistema económico actual para proporcionar condiciones laborales adecuadas.25 El grado de fracaso del mercado de trabajo se mide no sólo en función de las tasas de paro abierto existentes. Debe repararse, asimismo, en el nivel de trabajadores desanimados, que han desistido de su em-peño por buscar un empleo, y en el número de subempleados, es decir, personas que tan solo pueden encontrar un trabajo a tiempo parcial, y trabajadores con un empleo precarizado, con salarios y jornadas laborales inadecuados.26 En esta cadena, “cada eslabón presupone los demás” y “la acumulación de riqueza en un polo es al mismo tiempo acumulación de miseria” en el opuesto.27

Las cifras evidencian que España está sufriendo una destrucción masiva de empleo, muy por encima de la media europea y de la mayoría de los países de la zona euro. Ni las medidas de estímulo fi scal ni las de fomento del empleo han sido efectivas, porque el modelo productivo vigente, hoy inefi caz, permanece inalterado. No se han desarrollado fórmulas que permitan la transición hacia un sistema de producción que sitúe a la economía española en la senda de cre-cimiento elevado y sostenido de la renta per cápita, y que invierta en ciencia, tecnología, innovación y educación.

Para mantener inalterados el modelo de producción y la economía de mer-cado, las instituciones europeas cuestionan la efi cacia y viabilidad del derecho del trabajo en el medio y largo plazos, y “fuerzan” a los gobiernos de los países

cativa hasta alcanzar el 21,8%. “En apenas tres años se produjo un incremento superior a dos puntos porcentuales, el más intenso desde que se publica este tipo de datos. Este notable incremento de los niveles de pobreza, paralelo al aumento experimentado por la desigualdad, constituye una de las consecuencias más extremas de la crisis en las condiciones de vida de la población”. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Revista Cauces, No. 22, 2013.24 “Esta tendencia, que no es sino uno de los factores que llevan a lo que MARX llamaba ‘la acumulación de miseria, correspondiente a la acumulación de capital’, es tan acusada que todavía se puede ver y medir cuando se dejan de lado los efectos producidos por la rápida entrada de trabajo femenino en el empleo mal pagado y se considera solamente el empleo masculino”. BRAVERMAN, H. “La estructura de la clase trabajadora y sus ejércitos de reserva”, en VARIOS AUTORES. El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 334 y 335.25 Aunque la pobreza en más frecuente en las personas con familias de escasa formación o con problemas eco-nómicos en su adolescencia, sin embargo el 13,5% de quienes nunca han padecido difi cultades económicas en su adolescencia hoy son pobres. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Revista Cauces, No. 22, 2013.26 BRAVERMAN, H. “La estructura de la clase trabajadora…”, op. cit., p. 337.27 Ibidem, p. 339.

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periféricos a transformar sus instituciones. La explicación que ofrecen a la con-tinuidad y recrudecimiento del desempleo hace emerger en el centro del debate la fl exibilidad laboral, que, como antídoto de la rigidez, se presenta como “la capacidad de adaptación de la fuerza de trabajo a los cambios en el ambiente económico”.28 Los niveles de desempleo que padece la Unión Europea se apo-yan, a juicio del poder político, en las “rígidas” instituciones que componen el mercado laboral, que impiden que la actividad productiva pueda ajustarse a las variaciones de la economía. Reformar el derecho del trabajo a través de cambios estructurales es esencial —se dice— para avanzar por el camino del crecimiento y de la reducción del desempleo. Las razones que sostienen el debate de la rigidez del mercado laboral son ambiguas, y poco esclarecedoras las medidas fl exibiliza-doras que, para posibilitar la creación de empleo, han emprendido los gobiernos de los países europeos en los sucesivos planes estructurales de reforma laboral.

La nueva regulación del trabajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para reducir la des-trucción del empleo. En España, el deterioro económico y laboral ha inducido en 2012, por imposición de las empresas, un aumento del trabajo a tiempo parcial y una caída de los trabajadores con contrato a tiempo completo.29 Los efectos más demoledores de la reforma laboral se proyectan, no obstante, en la evolución del empleo y su estabilidad, con una pérdida en 2012 de 904,000 empleos asalaria-dos, frente a la caída de 815,000 en 2009.30 La agresividad de la reforma laboral de 2012 contra el colectivo mayoritario de la ocupación en España —empleo asalariado con contrato indefi nido en el sector privado— se proyecta sobre el des-pido con una regulación actual que lo descausaliza o, cuando menos, debilita su motivación, facilita el procedimiento y abarata los costes indemnizatorios.31 Los empleados públicos han sido, asimismo, fuertemente golpeados por las políticas de ajustes y recortes, que han orientado la reforma laboral hacia la extinción del personal laboral no funcionario, con una pérdida de 40,000 empleos públicos en 2012, que hace que los indicadores se disparen al 1.245%.32

28 RECIO, A. “Flexibilidad laboral y desempleo en España (refl exiones al fi lo de la reforma laboral)”, en Cuadernos de Relaciones Laborales, No. 5, 1994, p. 57.29 En 2012, “por cada décima de caída del PIB se perdieron 70.786 ocupados a tiempo completo frente a los 32.514 de 2009. Esto es, el indicador se multiplica por 2,18 veces, empeorando por lo tanto el valor inicial cuando la variable de comparación era el total de ocupados”. LAGO PEÑAS, J. M. Un análisis cuantifi cado…, cit., p. 7.30 Idem.31 La comparativa de 2009 y 2012 muestra que los efectos de la caída del empleo se disparan en el colectivo de asalariados del sector privado con contrato indefi nido en un 435%, lo que supone que se ha multiplicado “por más de cuatro veces la caída del empleo asalariado indefi nido del sector privado para una misma reducción de la actividad productiva”. Ibidem, p. 11.32 Ibidem, p. 15.

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3. Reducción de costes laborales y fl exibilidad laboral

Es común el argumento que sostiene que abaratar los costes empresariales alien-ta a las empresas a crear empleo, y que el elevado importe de las indemnizaciones por despido constituye un obstáculo para la contratación por tiempo indefi nido. Esta posición, que considera que, en época de crisis, el coste del despido impide ajustes de plantilla y difi culta extraordinariamente el funcionamiento de las empresas, afectando a la postre a su subsistencia misma, promueve la “culpa-bilización” de la normativa laboral al considerar que “el sistema de garantías articulado sobre el empleo estable” es la causa directa “de la eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para producir otros nue-vos en tiempos de crisis”.33 Esta opción, que, desde planteamientos puramente economicistas, sitúa en el centro del debate el coste del despido como elemento que direcciona los procesos de creación/destrucción de empleo, no repara en las consecuencias que para el trabajador tiene la extinción de su contrato laboral, ni toma en consideración que en los países donde la segmentación y dualidad del mercado de trabajo son seña de identidad, el precio del despido tan solo actúa sobre una parte de la fuerza laboral —los trabajadores fi jos—,34 siendo prácti-camente cero para la empresa el coste por fi nalización del contrato temporal.35

En tiempos de recesión económica, las empresas dejan de renovar los contra-tos temporales, provocando un rápido incremento del desempleo, que paulatina-mente amplía su duración, debido a que las empresas tampoco contratan nuevos trabajadores. Algunos afi rman que, en esta tesitura, la contratación temporal puede ser una oportunidad, porque el temor de las empresas a contratar se ate-

33 BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. El despido o la violencia…, cit., p. 30.34 RECIO, A. “Flexibilidad laboral…”, op. cit., p. 63.35 En España, el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, aumentó gradualmente las indemnizaciones por fi nalización del contrato temporal, que se aplicarán con-forme al siguiente calendario:

— Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2011.

— Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

— Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

— Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

— Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

La indemnización se aplica a todos los contratos temporales, salvo los formativos y los de interinidad. De esta indemnización, el Fondo de Garantía Salarial abonará como máximo una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, con prorrateo de pagas extraordinarias.

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núa si saben que pueden hacerlo coyunturalmente y ven ampliada la oferta de temporalidad. La introducción de restricciones a un determinado tipo contrac-tual determina su contracción, en la misma proporción que aumenta el recurso a otros contratos temporales con menos trabas o incentivados. Son irrelevantes, sin embargo, los efectos negativos derivados de la segmentación del mercado de trabajo, y los elevados índices de rotación laboral de esta opción.

Esta concepción aísla la estabilidad/temporalidad del empleo de sus conse-cuencias sobre las condiciones de vida de los trabajadores afectados —consi-derados meros excedentes de mano de obra—, y se desvincula de la dimensión política basada en el reconocimiento de los derechos de ciudadanía en su di-mensión colectiva e individual.36 Son necesarias, pues, respuestas alternativas que centren el discurso en las consecuencias que para una persona supone verse privada de trabajo: su expulsión “de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, de una situación compleja en la que a través del trabajo” se obtienen “derechos de integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia”.37

En España, el 23,7% de las personas que trabajan lo hacen con contrato temporal. Tan solo Polonia, con una tasa de temporalidad del 27,6%, supera a España en esta clasifi cación, estando la media comunitaria en un 13,9%.38 Los porcentajes se acentúan cuando los afectados son jóvenes menores de 24 años. De ellos, el 61,4% trabaja con contrato por tiempo determinado, lo que hace de España uno de los países con mayor temporalidad juvenil de la OCDE, cuya media es del 25,3%. Tan solo Polonia y Eslovenia, con tasas del 65,6% y del 74,5%, respectivamente, preceden a España en el ranking.

Se dice que en periodos de expansión económica la temporalidad del empleo contribuye a facilitar la incorporación al mercado de trabajo de los jóvenes. Es incuestionable, no obstante, que el empleo precario hace más vulnerables a los trabajadores y que, en situaciones de crisis, sus efectos negativos impactan con mayor fuerza en los contratos de duración determinada. En España, la tasa de temporalidad en 2008 era del 59% en las personas de 16 a 24 años, y del 41,8% en las de 25 a 29. En los cuatro años siguientes, el 57% del empleo asalariado destruido entre jóvenes de 16 a 24 años era temporal; el 45% en el caso de trabajadores de 25 a 29 años.

La destrucción de empleo temporal, masiva durante la crisis económica ac-tual, no se compadece bien con el discurso de la rigidez del mercado de trabajo español. La evolución del empleo/desempleo en los últimos años ejemplifi ca un

36 BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. El despido o la violencia…, cit., p. 40.37 Ibidem, p. 44.38 Datos de Eurostat 2012.

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modelo de relaciones de trabajo con elevadas dosis de fl exibilidad externa —de entrada y salida—, que hace que la adaptación de las empresas a la coyuntura económica se realice a través de fórmulas de ajuste de empleo, y no recurriendo a mecanismos de fl exibilidad interna. El escenario es realmente preocupante cuando se repara en el porcentaje de desempleados de larga duración —un año o más—, que aumenta signifi cativamente hasta alcanzar valores próximos al 50% entre los varones de menor edad. Esta situación de prolongación del periodo de desempleo, que avanza hacia límites inadmisibles, contribuye a aumentar el riesgo de pobreza y de exclusión social, desde el momento en que dejan de percibirse las prestaciones por desempleo y otros subsidios, tales como la renta de inserción.

Desde el inicio de la crisis, la legislación laboral española ha estado sometida a continuos cambios de notable intensidad. Las normas aprobadas en los últi-mos tiempos promueven la desregulación del mercado laboral y dotan de mayor fl exibilidad a las instituciones que conforman el derecho del trabajo, como re-quisito indispensable para favorecer la creación de empleo. Con estas reformas, el gobierno español ha dado cumplimiento a exigencias externas provenientes de organismos e instituciones internacionales, que han querido ver en la rigidez del mercado de trabajo la mayor intensidad de los efectos de la crisis en España. No se han tenido en cuenta en este proceso las consecuencias de las reformas laborales que, desde la década de los años noventa del siglo pasado, se instala-ron en España y que, con orientaciones fl exibilizadoras del mercado de trabajo, contribuyeron a la precarización del empleo, sin consecuencias relevantes en la creación neta de puestos de trabajo.

Las últimas reformas introducen dispositivos de desregulación de las relacio-nes laborales, haciendo de la decisión unilateral del empresario fuente principal en la determinación de las reglas del trabajo. También el régimen jurídico de los despidos queda sometido a elementos de fl exibilidad extrema, con una amplia-ción de las causas, un abaratamiento signifi cativo del coste de las indemniza-ciones compensatorias y la supresión de requisitos administrativos. Desde estas coordenadas, el derecho del trabajo se justifi ca, no en su función de tutela, sino en su contribución al crecimiento económico y a la productividad empresarial. Se supone que en un mercado fl uido y competitivo, “moldeado por la motivación económica”, los salarios deben ser fl exibles, los empleadores han de ajustar su nivel de empleo en función de la productividad, y el desempleo “es el resultado de barreras personales que impiden el acceso al puesto de trabajo dentro de este entramado del mercado competitivo”.39

39 DOERINGER, P. B. y PIORE, M. J. “El paro y el mercado dual…”, op. cit., p. 311.

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En un mercado laboral dual, dividido en un sector primario y un sector se-cundario, el despido pone en riesgo la seguridad del empleo e impide que los trabajadores puedan identifi carse con las instituciones. El sector secundario está marcado con empleos inestables, afectados por la subcontratación y la negación, por razones de costes y riesgos, a reconocer a quienes lo integran un estatus de mercado primario.40 La fl exibilidad empresarial en el sistema de contratación supone que el empleo indefi nido ordinario, con mayores garantías, tiende a disminuir. Persiste el mayor volumen de empleo temporal, y aparecen fi guras intermedias, como el nuevo contrato indefi nido de apoyo a emprendedores, que sustituye al contrato indefi nido de fomento del empleo.41 Esta nueva modalidad contractual incorpora un periodo de prueba de un año, durante el cual el em-pleador podrá resolver con libertad el contrato de trabajo, sin causa ni preaviso, y sin indemnización para el trabajador. Este contrato evidencia que para crear/destruir empleo, las instituciones fomentan la temporalidad con fi guras con-tractuales “híbridas” y aparentemente estables, que encajan en un mercado de trabajo frágil, precario, con gran fl exibilidad de mano de obra, bajos salarios y un elevado volumen de desempleo.42

4. Flexibilidad en el despido

Se dice que en España es complejo y costoso despedir porque su legislación es una de las más rígidas en protección del empleo. Se llega a afi rmar, incluso, que la rigidez laboral es en este país una de las más elevadas del mundo, y la legis-lación del despido de las más infl exibles. ¿Es, en realidad, el despido en España más riguroso que en el resto de los países de la Unión Europea?

En el informe del Fondo Monetario Internacional sobre la economía española de 2010 se afi rmaba que la rigidez del mercado de trabajo, consecuencia, en buena medida, de los altos costes del despido, era una de las causas principales del elevado desempleo del país y del aumento de la contratación temporal. La solución pasa, se afi rmaba, por una “renovación” y “modernización” del régimen jurídico del despido, que lo haga accesible para las empresas, que rebaje costes y suprima la intervención de la administración. Con estas medidas los empresa-rios perderán su miedo a contratar, porque para ellos despedir será mucho más

40 EDWARDS, R. C. “Las relaciones sociales de producción de la empresa y la estructura del mercado de trabajo”, en VARIOS AUTORES, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 412 y ss.41 Para un análisis exhaustivo del nuevo contrato de apoyo a los emprendedores véase PÉREZ REY, J. “Un nuevo contrato estrella: la modalidad contractual de apoyo a los emprendedores”, en BAYLOS GRAU, A. (coord.). Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, pp. 73-112.42 ANTÓN, A. Reestructuración del Estado de bienestar, Talasa, Madrid, 2009, p. 318.

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sencillo y económico: el abaratamiento del despido da confi anza al empresario y aumenta su capacidad de reacción ante el mercado y la economía.43

Este enfoque culpabiliza al sistema de garantías del derecho del trabajo de la destrucción de puestos de trabajo, creando una conexión directa, no entre las causas que contribuyen a la alteración del empleo, sino entre el nivel de protección contra el despido y la situación del mercado laboral. La problemática del despido se simplifi ca y se traslada a la lógica del benefi cio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto so-cial del desempleo. La facilitación del despido, con rebaja de costes económicos y reducción de los tipos causales, ofrece una visión reduccionista que sólo toma en consideración la vertiente económica del despido, desatendiendo aspectos sociales de trascendencia.

En España, las últimas reformas laborales proporcionan herramientas para el ajuste de plantillas en los sectores público y privado.44 La rebaja de los costes económicos que asumen las empresas y las administraciones públicas, la elimi-nación de controles administrativos,45 la supresión de los salarios de tramitación, y la rebaja de la indemnización por despido improcedente, se justifi can en el planteamiento de que “la única forma de crear empleo pasa por que cueste menos destruirlo”.46

Los datos registrados confi rman que la reforma laboral aprobada en España en 2012, con el objetivo declarado de garantizar la fl exibilidad en la gestión de los recursos humanos de la empresa, la seguridad de los trabajadores en el em-pleo y niveles adecuados de protección social, ni crea empleo ni reduce el paro ni evita la dualidad contractual. Por el contrario, aumenta los despidos y baja los salarios en plena crisis económica, actuando como arma de destrucción masiva de puestos de trabajo. Después de un año en vigor, el número de ocupados se ha reducido en 850,000 personas, y se ha incrementado el total de extinciones en un 23%. El despido por causas objetivas, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, se ha incre-mentado un 49%. Los expedientes de regulación de empleo —despidos colecti-

43 Así lo afi rmó quien fue presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales.44 Las administraciones públicas han comenzado a hacer uso de las medidas que les brinda la ley, reorganizando su empleo a través del recurso a las extinciones contractuales por causas económicas y organizativas y a medidas colectivas de regulación de empleo. ALFONSO MELLADO, C. L. Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivos económicos y reorganizativos en la administración pública, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 5.45 Ha cambiado el papel que desarrolla la autoridad laboral, “cuya intervención queda circunscrita, además de las clásicas funciones de comunicación, control, impugnación de los acuerdos en los que haya podido mediar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a velar por la efectividad del periodo de consultas”. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Revista Cauces, No. 22, 2013.46 BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J. El despido o la violencia…, cit., p. 33.

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vos indemnizados con 20 días por año— han aumentado un 66%.47 Persiste la cultura empresarial que hace de la temporalidad y del despido sin causa factores prioritarios y permanentes de ajuste. La aplicación de medidas alternativas de fl exibilidad interna, propias de los países más avanzados de la Unión Europea, se proyectan en España a través de determinados mecanismos de regulación de empleo temporal —suspensiones y reducción de jornada— que en 2009 fueron incentivados públicamente en forma de bonifi caciones a las cotizaciones.48

No parece que pueda hablarse en España de un mercado de trabajo más in-fl exible o rígido que en otras economías. El sistema español se presenta notable-mente más adaptable en lo que hace referencia al empleo temporal y movilidad interna, ofreciendo unos costes medios de despido similares a los de otros países, aunque más reducido en determinadas modalidades extintivas.49

A diferencia de otros sistemas europeos, no hay en la legislación española necesidad de acreditar la imposibilidad de adoptar otras medidas menos agre-sivas para los trabajadores que la extinción contractual, quedando a la mera discrecionalidad empresarial tanto el número de despidos como la selección de los afectados.50 Otra particularidad del modelo español, que marca la diferencia con los países europeos, es la ausencia de obligación de incorporar medidas atenuantes o compensatorias para los afectados por la extinción —programas de recolocación o sistema de prioridades en la contratación—. En la legislación española, la autoridad administrativa, los representantes de los trabajadores y los órganos judiciales no podrán rechazar el despido por entender que no se han tomado medidas de esta naturaleza. El modelo español se caracteriza, asimismo, porque una parte de la indemnización se subvenciona por el Fondo de Garantía Salarial a las empresas con menos de 25 trabajadores, a razón de 8 días de sa-lario por año de servicio, de tal forma que el coste real de la extinción es, para el empresario, de 12 días de salario por año trabajado, equivalente, por tanto, al previsto para los contratos temporales tras su fi nalización.

47 Según datos del periódico El País, del 10 de febrero de 2013.48 Con todo, en 2011, las suspensiones fueron del 58,5% del total, 5,5 puntos menos que en 2012, y las reducciones de jornada alcanzaron el 20,5%, 1,3 puntos más que en 2012. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. Revista Cauces, No. 22, 2013.49 RECIO, A. “Flexibilidad laboral…”, op. cit., p. 70.50 Con la reforma laboral de 2012 desaparece la fi gura del plan de acompañamiento social, que en la anterior re-gulación era obligatorio en los expedientes de regulación de empleo que se acometiesen en empresas de 50 o más trabajadores. Este plan, que debía presentarse por el empresario junto con la documentación con la que se iniciaba el procedimiento extintivo, contemplaba “con concreción y detalle” las medidas adoptadas o previstas por la empresa para evitar o reducir los efectos del expediente de regulación de empleo, las que fueran necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados, así como las medidas para posibilitar la continuidad o viabilidad del proyecto empresarial. En la regulación actual, todas estas medidas quedan como elementos que las partes “podrán” considerar durante el desarrollo del periodo de consultas.

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El Convenio 158 de la OIT enumera en su artículo 4 dos tipos de causas que pueden justifi car el despido: las relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, y las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. El énfasis que la OIT pone en las causas no debe ocul-tar que “el detonante del despido es la voluntad del empresario” y que la causa “es el fundamento justifi cativo de aquella voluntad empresarial”.51 Por otra parte, las exigencias formales a las que debe ajustarse la decisión extintiva resultan fundamentales para garantizar que el trabajador conoce las razones que justifi -can la voluntad empresarial, evitando su indefensión.52 Desde estas coordenadas, el procedimiento de despido se defi ne por el Tribunal Constitucional español como “factor formal de garantías”.53

La experiencia, transcurrido un año desde la reforma laboral de 2012, revela que las empresas incurren en continuas imperfecciones en la tramitación de los despidos colectivos, eludiendo los más esenciales elementos formales y procedi-mentales. Esta situación anómala está provocando un progresiva judicialización de los expedientes de regulación de empleo y la declaración de su nulidad por defi ciencias y vicios procedimentales.54

La reforma laboral de 2012 se instala en los juzgados, siendo los protago-nistas los despidos colectivos que, tras suprimirse la hasta entonces preceptiva autorización administrativa, quedan sometidos a un cada vez mayor control judicial. Esta situación ha permitido clarifi car en sede judicial algunos puntos oscuros y controvertidos de la legislación laboral vigente. La mayoría de los pro-nunciamientos judiciales son muy rigurosos en el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y de los aspectos formales, exigiendo a las empresas que aporten la documentación e información necesarias. Se obliga, a su vez, a dar cumplimiento efectivo a los trámites procedimentales previstos en la norma estatal: que durante el periodo de consultas que establece la ley, exista y se de-sarrolle en la empresa un auténtico proceso negociador con los representantes de los trabajadores, que habrá de regirse por el principio de buena fe.

Cuando se trata de acreditar las causas del despido colectivo, los tribunales aplican un principio de funcionalidad, que pasa por determinar la forma en

51 APARICIO TOVAR, J. “Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción como justifi cativas del despido”, en BAYLOS GRAU, A. (coord.), op. cit., p. 249.52 Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1994.53 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.54 En 2009, los litigios por despidos tramitados en los juzgados españoles superaron en unas 24.000 causas las previsiones elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que el pasado año estimó que el total de procedi-mientos se situaría en una cifra cercana a los 111.178. En España, los juzgados de lo social tramitaron un total de 135.335 causas relacionadas con despidos en 2009, un 31,5% más que las registradas en 2008, cuando sumaron un total de 102.925.

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que los malos resultados de la empresa repercuten en el empleo, obligando al empresario a presentar una prueba concluyente. La doctrina judicial maneja un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, relacionando causa y efecto de la medida extintiva.

En esta tesitura, la cordura judicial puede contribuir a restablecer los crite-rios del despido colectivo, principalmente los relativos a representación de los trabajadores y periodos de consultas, poniendo fi n a la inseguridad creada por la reforma laboral. Una cosa es que la legislación española haya fl exibilizado las medidas orientadas a conseguir que las empresas adapten más fácilmente sus plantillas a la coyuntura económica, y otra muy distinta es que aquéllas no de-ban someterse a unos requisitos. Dar cumplimiento al periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en la empresa no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la negociación de buena fe, sino un presupuesto ineludible, que se conecta de modo directo con la justifi cación adecuada de la medida extintiva. Las partes tienen que negociar de buena fe para lograr un acuerdo, de forma tal que si queda demostrado que la empresa no ha tenido intención de culminar el periodo de consultas con consenso, o que dicho periodo se convocó exclusivamente para cumplir formalmente el trámite previsto en la ley, estando vacío de contenido, los despidos deben ser declarados nulos.

No debe ignorarse que la revisión judicial de la decisión de despedir está ex-presamente reconocida en el artículo 8 del Convenio 158 de la OIT. La reacción frente a la decisión unilateral del empresario —dirá el Tribunal Constitucional español— “es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos” fundamentales reconocidos en el texto constitucional “y, a su vez, se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás [derechos] de la misma naturaleza […] e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva”.55 En síntesis, la exigencia de causa, el cumplimiento de las exigencias formales y el control judicial “forman un todo inseparable del concepto de despido”, tanto del que tiene como justifi cación el funcionamiento de la empresa, como los basados en causas inherentes al trabajador.56

5. A modo de conclusión

La afectación del mercado laboral por medidas fl exibilizadoras que, teóricamen-te, deberían favorecer la movilidad y la creación de empleo, no ha evolucionado en el sentido anunciado. Una mayor fl exibilidad laboral no se ha traducido en

55 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.56 APARICIO TOVAR, J. “Las causas económicas…”, op. cit., pp. 251 y 252.

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una sistemática reducción del desempleo. Parece, por el contrario, “que la insis-tencia casi obsesiva en esta cuestión pueda estar afectando negativamente en la cuestión del empleo a largo plazo”.57 No han sido, por tanto, las instituciones laborales las que han provocado el desempleo diferencial. El elevado nivel de paro existente en España se explica por el mal funcionamiento de un modelo productivo, que hoy debería considerarse agotado, y que no ha sido capaz de absorber los excedentes laborales que ha generado, al haber estado más atento a los movimientos especulativos en el corto plazo que a desarrollar estructuras productivas solventes.58

Las explicaciones a la generación del desempleo no son laborales. La falta de consideración de las causas que lo han provocado ha conducido a dar prioridad a las estrategias de reforma del derecho del trabajo como elemento vertebrador de las políticas de empleo. Esta solución, que pasa por la desregulación laboral, ha supuesto una degradación de los derechos sociales, mayores desigualdades y pobreza, y un enaltecimiento del autoritarismo empresarial.

Urge, pues, revisar las instituciones que regulan el sistema económico y re-plantear un modelo de relaciones de trabajo que priorice la formación, la partici-pación y la igualdad de oportunidades. Un modelo productivo, en fi n, que genere calidad social y satisfaga las necesidades sociales básicas de los ciudadanos.

57 RECIO, A. “Flexibilidad laboral…”, op. cit., p. 70.58 Ibidem, p. 71.

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A R T I C U L O

* Recibido: 25 de febrero de 2013. Aceptado: 2 de mayo de 2013. ** Jefa del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y del Área de Derecho Administrativo y Tributario de la Uni-versidad de La Sabana, Colombia ([email protected]).

RESUMENEl derecho administrativo contemporáneo ha sido objeto de una transformación producto de los cambios socioeconómicos propios de la dinámica global y regional. Así, estas líneas se proponen dilucidar brevemente el impacto de la globalización y de la integración económica en sus perspectivas regional e interregional en un derecho administrativo colombiano tradi-cionalmente nacional y dogmático, lo cual ha traído como consecuencia la tendencia a su homogeneización, respuesta que concretamen-te se observa en el mandato constitucional de integración latinoamericana y del Caribe, y más allá, la celebración de acuerdos de cooperación y de tratados de libre comercio.

PALABRAS CLAVE: Globalización, integración económica, integración regional e interregional, liberalización de mercado.

ABSTRACTThe contemporary administrative law has been subject to a transformation caused by socioeconomic changes typical of global and regional dynamics. Thus, these lines attempt to elucidate, briefl y, the impact of globaliza-tion and economic integration in regional and interregional perspectives on Colombian administrative law, traditionally national and dogmatic, which has led to the tendency to its homogenization, specifi cally regarding the constitutional mandate of Latin American and Caribbean integration, and beyond, the coop-eration agreements and free trade agreements.

KEY WORDS: Globalization, economic inte-gration, regional and interregional integration, market liberalization.

La globalización y el impactode la integración económica en el derechoadministrativo colombiano*Globalization and the impact of economicintegration on Colombian administrative law

Margarita Cárdenas Poveda**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 7 7 - 9 7 IUS

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M A R G A R I T A C Á R D E N A S P O V E D A

Sumario1. Introducción2. Desestatización de funciones a favor del mercado

A) ContractualizaciónB) LiberalizaciónC) PrivatizaciónD) Fomento económico

3. Cambios en la interacción entre el Estado y el ciudadano4. Uso de las TIC

A) Antecedentes y evoluciónB) La fi gura del expediente electrónicoC) La sede electrónicaD) Las sesiones virtuales de comités, consejos, juntas y demás organismos colegiadosE) Publicación de actos administrativos

5. Conclusiones

1. Introducción

La globalización puede entenderse en sentido genérico como la creciente gra-vitación de los procesos económicos, sociales y culturales de carácter mundial sobre aquellos de carácter nacional o regional.1 Como consecuencia, los Estados tienden a implementar en sus legislaciones domésticas una cierta homogenei-dad, por lo cual emprenden cambios en el orden jurídico interno, adaptándose a la tendencia del hemisferio.

La homogeneización del derecho administrativo producto de la globaliza-ción es una realidad que se inspira en una idea económica y social más antigua denominada “la aldea global”,2 la cual proyecta un escenario en el que la ac-cesibilidad de la información y la apertura de la sociedad del conocimiento son posibles mediante un sinnúmero de medios que revolucionan gradualmente la perspectiva política de los pueblos, y con ella el derecho que rige a los Estados contemporáneos.

Para identifi car las tendencias de la globalización en el derecho administra-tivo colombiano y habiendo hecho referencia genérica al fenómeno aludido,

1 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL). Globalización y desarrollo, CEPAL, Secretaría Ejecutiva, 2002, p. 13.2 La idea de aldea global se concibió en 1962 por el sociólogo Marshall MCLUHAN, quien explicaba mediante este concepto que la humanidad estaría en contacto permanente con los sentidos extendidos y amplifi cados por la tecnología, lo que daría lugar a la idea de “ciudadanía global”. Incluso hoy, algunos hablan de “sociedad híbrida”, que habita entre lo virtual y lo real.

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L A G L O B A L I Z A C I Ó N Y E L I M P A C T O D E L A I N T E G R A C I Ó N E C O N Ó M I C A . . .

descenderlo al caso nacional implica remitirse a los inicios de la tendencia globa-lizadora que, basada en parte en las ideas keynesianas,3 impregnó el surgimien-to de una sociedad del capital cuya acelerada industrialización y crecimiento tuvieron como reacción en Colombia las medidas proteccionistas empleadas por el gobierno del presidente Carlos Lleras Restrepo en 1968.4 Con el fi n de fomentar el desarrollo económico interno, este gobierno decidió limitar el fl ujo de importaciones con el objeto de impulsar la industria nacional y abrir campo a las exportaciones cafeteras y otros commodities. Posteriormente, hacia 1990 el gobierno de César Gaviria Trujillo decidió implementar la denominada “apertura económica”5 con la intención de modernizar el comercio nacional y bajar los aranceles para estimular las importaciones luego de un largo periodo de aisla-miento del país ante el mercado internacional.

La apertura del mercado colombiano iniciada en estos años trajo a su vez retos importantes de gobernabilidad que, junto con el desarrollo de las teleco-municaciones y la infraestructura nacional, hizo que el Estado se planteara nue-vas maneras de ejercer la función administrativa de forma efi ciente mediante la delegación de algunas competencias administrativas por colaboración privada.6 En este contexto, las variables que se constituyen en expresión concreta de la globalización en el derecho administrativo colombiano pueden sintetizarse en a) la desestatización de funciones a favor del mercado; b) cambios en la inte-

3 En la década de 1930 y como efecto de la crisis de 1929 se implementó el New Deal americano signado por el intervencionismo de Estado, apoyado en las teorías keynesianas sobre la demanda efectiva y el papel del gasto público. Cfr. LAUFENBURGER, HENRY. La intervención del Estado en la vida económica, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, citado por TOBÓN SANÍN, GILBERTO. “Las privatizaciones en la economía colombiana”, en Revista Ensayos de Economía, vol. 5, No. 8, 1994, p. 77.4 La estrategia de sustitución de importaciones, protección a la industria nacional y promoción de exportaciones desarrollada durante estos años había permitido en su momento impulsar la industrialización. Sin embargo, la presencia marginal de las exportaciones colombianas en los mercados internacionales era una característica de la economía colombiana que forzaba a un cambio en el modelo de desarrollo. Cfr. GARAY S., LUIS JORGE (dir.) y QUINTERO, LUIS FELIPE et al. Colombia: estructura industrial e internacionalización 1967-1996, Departamento Nacional de Pla-neación, Bogotá, 1998, 631 pp.5 En agosto de 1990 inició su gobierno la administración Gaviria y en octubre de ese año el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) estableció un nuevo cronograma de ejecución de las reformas del régimen de im-portaciones y de la desgravación arancelaria para el periodo 1990-1994, mediante la cual se eliminaron las licencias previas de importación. Asimismo, se disminuyeron de 14 a 7 los niveles arancelarios con el ánimo de simplifi car la estructura tarifaria, reduciéndose gradualmente el nivel de aranceles y la sobretasa. La desgravación se iniciaría en 1991, lo cual produjo un crecimiento de la demanda agregada interna a niveles superiores al 10%, todo lo cual llevó a un signifi cativo crecimiento del PIB. Cfr. GARAY S. op. cit.6 La delegación de la administración de una función pública es una modalidad de descentralización por colaboración que encuentra sustento constitucional sufi ciente, en la medida en que la carta política adscribe al legislador la com-petencia para determinar el régimen en que los particulares pueden cumplir funciones administrativas (artículo 210 CP). Por disposición legal, las actividades propias de la función pública ejercidas por particulares quedan sometidas a los principios que regulan la actividad administrativa, contenidos en el artículo 209 superior. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-259 del 11 de marzo de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

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racción entre el Estado y los ciudadanos, y c) el uso de las tecnologías de la in-formación y las comunicaciones (TIC), las cuales serán abordadas a continuación.

2. Desestatización de funciones a favor del mercado

Esta variable se defi ne como la reducción del espacio estatal a favor del merca-do, como consecuencia de la transformación de las formas de intervención del Estado sobre la economía.7 La manifestación concreta de esta realidad se obser-va mediante diversas modalidades: a) la privatización; b) la liberalización; c) la contractualización, y d) el fomento económico. En esta medida, el Estado pasa de ser un prestador de servicios en el marco del Estado paternal y/o de bienestar, a un Estado regulador o policía cuyo espacio de actuación es reducido frente a la necesidad de expansión del mercado,8 concepto que cobrará suma relevancia tratándose de la integración de aliados económicos regionales e intrarregionales, como se abordará más adelante. A continuación se evidenciará la primera de esas modalidades.

A) Contractualización

En esta modalidad de desestatización, el ejercicio de la prestación de los servicios públicos se desarrolla ya no por parte de individuos vinculados laboralmente con el Estado, sino a través de terceros. Se gesta así una verdadera tercerización de la función administrativa mediante la cual la tradicional actividad administrativa imperativa desplegada mediante “acto unilateral” se transforma y complementa mediante una actividad consensual o “por contrato” de la administración en su sentido más amplio, como instrumento para alcanzar los fi nes y desarrollar las funciones del Estado.9

7 RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO et al. Globalización del derecho administrativo colombiano, Universidad del Rosario, Bogotá, 2010, colección Textos de Jurisprudencia, p. 47.8 Sin embargo, el fenómeno de la constitucionalización del derecho administrativo acaecido en los últimos años ha provocado el cambio de visión del mercado basado en la teoría económica de la Escuela de Chicago, abanderada de la doctrina del laissez faire, hacia la adopción de un modelo de economía social en el cual el principio de la libertad económica está limitado por el principio de la equidad social, la cual se propone eliminar las barreras de entrada al mercado y, con ello, el darwinismo económico contemporáneo, según el cual sólo sobrevive el más fuerte o quien tenga la posición dominante.9 La técnica contractual y el llamado fenómeno de contractualización de las relaciones jurídico-administrativas son una manifestación clara de los retos del Estado social de derecho. Es una técnica usada por los poderes públicos con muy distintos fi nes y motivos, desde los pactos políticos para la tramitación de reformas constitucionales o legisla-tivas de gran importancia, que involucran al gobierno y a algunos sectores parlamentarios, hasta la refi nanciación de multas en mora o los convenios de tipo laboral con los funcionarios públicos. Cfr. MOLANO LÓPEZ, MARIO ROBERTO.

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De acuerdo con esta tendencia, el desarrollo de la función pública por parti-culares trasciende a un escenario más grande donde el Estado asume las compe-tencias que no puede delegar en terceros, en el entendido de que la atribución de funciones administrativas a éstos está dada por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.10

Así, “la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias”,11 pues la norma defi ere a la autoridad

[…] la “regulación” de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específi cas que serán encomendadas […] potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador y para garan-tizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato12 (énfasis fuera de texto).

En este orden de ideas, la contractualización es más que una tendencia, al con-vertirse en requisito sine qua non para el ejercicio de funciones administrativas por particulares, según lo establecido por la Corte Constitucional:

Para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto admi-nistrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.13

En esta línea, la evolución del Estado hace que la unilateralidad propia de la doctrina clásica de la función administrativa se aminore, dando lugar a la cele-bración de acuerdos comunes o contratos entre el Estado y el ciudadano, que

Transformación de la función administrativa (evolución de la administración pública), Pontifi cia Universidad Jave-riana, Bogotá, 2005, Colección Profesores, p. 257.10 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-866 del 3 de noviembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.11 Idem.12 Idem.13 Idem.

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otrora signifi caba someter la voluntad imperativa de la administración a nego-ciación, lo cual desnaturalizaba su objetividad.14

No debe perderse de vista que esta realidad jurídica y económica está en parte estimulada por las políticas fomentadas por el Banco Mundial y las Na-ciones Unidas en torno a la construcción gradual de un Estado con un régimen organizado y transparente de contratación pública como base para el desarrollo económico, principio denominado Public Procurement.15 Un ejemplo de la con-sagración de éste encuentra uno de sus asideros en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,16 según el cual cuando se celebren contratos o convenios fi nanciados totalmente o en sumas superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, éstos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, autorizando la aplica-ción del derecho extranjero en la selección de contratistas dentro del territorio nacional.17

Asimismo, la contratación pública es un indicador de globalización en cuanto atrae la inversión extranjera en la implementación de proyectos que requieren la especialidad y capital de trabajo del sector extranjero, lo cual a su vez propende por la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afi rmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratifi cación reciente de varios tratados de libre comercio celebra-dos con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.

Políticas públicas para la contratación estatal en un escenariode globalización

Parte del efecto de este fenómeno sobre la contratación estatal estimuló la crea-ción de un nuevo marco normativo e institucional mediante la política pública del Documento CONPES 3249 de 2003,18 que infl uenciado por el Banco Mundial

14 MOLANO LÓPEZ, MARIO ROBERTO. op. cit., p. 261.15 Esta directriz es de antaño una condición para los Estados, cuyo cumplimiento debe acreditarse para obtener préstamos de deuda pública externa como garantía de su pago y mecanismo para evitar la corrupción.16 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1150 (16 de julio de 2007), “Por medio de la cual se introducen medidas para la efi -ciencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 46.691.17 RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO et al. op. cit., p. 102.18 COLOMBIA. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL (CONPES). Política de contratación pública para un Estado gerencial, Documento 3249, Bogotá, D.C., 20 de octubre de 2003.

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abanderó la política de contratación pública para un Estado gerencial. El ob-jetivo general de esta política pública buscó “la efi ciencia y la transparencia de la administración pública” mediante la vigencia de los principios de publicidad de las actuaciones, la capacitación de los funcionarios en política contractual y la planeación de los negocios en los cuales interviene el Estado.19

Esta nueva concepción trajo consigo la implementación de sistemas elec-trónicos para la contratación estatal mediante el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), el cual operó hasta su deroga-ción mediante la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), como mecanismo de publicidad de las actuaciones precontractuales y contractuales de la administración, a través de la reglamentación contenida en el reciente Decreto 0734 de 2012.20

De igual manera, evidencia de la globalización en el derecho administrativo es la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública “Colombia Compra Efi ciente” a través del mismo Decreto, cuyo objeto es desarrollar e impulsar po-líticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, con el fi n de lograr una mayor efi ciencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.21 La armonización de este frente, perteneciente al régimen de compras del sector público, también ha resultado un instrumento para expandir el comercio inter-nacional, la integración económica y, con ella, una manifestación del proceso globalizador.

Lo anterior ha hecho que el sector inversionista extranjero tenga un mayor acercamiento e interés en el desarrollo de sus negocios en Colombia, posibilita-dos en gran medida por los tratados que en materia económica se han celebrado recientemente con la Unión Europea y Estados Unidos. Empresas de los más variados sectores perciben estos adelantos como una apertura de la administra-ción pública y el derecho administrativo a las necesidades de expansión de la economía a escala mundial y regional.

19 De acuerdo con el CONPES, la lucha contra la corrupción impulsada por esta política se hizo necesaria en tanto una encuesta del Banco Mundial mostró que los funcionarios públicos entrevistados declararon que en el 49.7% de las licitaciones públicas en Colombia se realizaban pagos adicionales para asegurar la adjudicación de contratos, per-cepción corroborada por los empresarios, que en un 62% coincidieron en que “siempre o casi siempre” las empresas recurrían a pagos extraofi ciales para ganar concursos o licitaciones públicas. Op. cit., p. 6.20 COLOMBIA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Decreto 0734 (13 de abril de 2012), “Por el cual se reglamenta el Es-tatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 48.400.21 COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Decreto 4170 (3 de noviembre de 2011), “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Efi ciente—, se determinan sus objetivos y estructura”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 48.242, artículo 2.

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B) Liberalización

La desestatización como parte de la globalización e integración se manifi esta también en la desmonopolización de actividades a favor del mercado nacional e internacional, lo cual abre la posibilidad a los particulares de desarrollar de manera concurrente con el Estado actividades de servicio público. Este hecho suscita a su vez la creación de agencias de regulación que desde la Constitución de 1991, en su artículo 334,22 radica en cabeza del Estado la dirección de la eco-nomía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para conseguir “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribu-ción equitativa de las oportunidades y benefi cios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”,23 entre otros propósitos. Así, las comisiones de regulación son organismos técnicos encargados de fi jar y monitorear las tarifas de los ser-vicios públicos prestados por particulares y de imponer estándares mínimos para su prestación como una tendencia propia de la globalización.

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, las comisiones de regulación nacieron desde la expedición de la Ley 142 de 1994, inspiradas en parte en el movimiento regulatorio como técnica de intervención del Estado en la economía que comenzó a implementarse en los Estados Unidos desde fi nes del siglo XIX con la intención de evitar distorsiones de algunos mercados específi cos en los que se observaba la formación de monopolios y, en general, restricciones a la libre competencia.24

Como respuesta a la liberalización a favor del mercado, se observa que el Es-tado pasó de ser un prestador de servicios a un Estado regulador, que bien puede adoptar alguno de los tres modelos regulatorios existentes mediante la Ley 142 citada: a) régimen de libertad; b) libertad vigilada, o c) libertad regulada; lo an-terior de acuerdo con las características del mercado relevante. Así, la comisión reguladora correspondiente puede establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas de determinado sector económico. Igualmente, podrá defi nir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

22 “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Éste intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fi n de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fi scal […]”.23 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.24 GIL BOTERO, ENRIQUE. “La valoración jurídica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulación: los sutiles límites entre la función administrativa que les es propia y las funciones legislativa y judicial”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, No. 3, segundo semestre de 2009, p. 10.

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Estos tres regímenes de regulación de mercados permiten al Estado mantener un control sobre éste para evitar la distorsión del mismo y asegurar su democrati-zación, siguiendo de cerca un modelo de economía social25 y dejando de lado las concepciones del dejar hacer26 económico, si bien se propende por el desarrollo mancomunado de las regiones y la calidad de vida. De esta manera, la agencia reguladora sólo intervendrá un mercado cuando sea necesario para asegurar la libre concurrencia de agentes, impidiendo las barreras de entrada o de salida y las conductas de dominación ejercidas por uno de ellos, con lo cual se evitarán conductas predatorias entre los integrantes del mercado.

En relación con la regulación del mercado y la integración económica, es im-portante mencionar que en Colombia el régimen de libertad es la regla general, por lo cual es premisa que el Estado sólo intervendrá en la economía cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la parte que se encuentre en desventaja. Este escenario también ha contribuido a que el sector inversio-nista se persuada de establecer negocios en la región.

C) Privatización

Otra de las políticas económicas propias de la globalización económica es la privatización o desnacionalización, la cual responde a una política mundial ins-crita en la era neoliberal que tomó fuerza a mediados de la década de los años setenta y se profundizó en la década de los ochenta como una respuesta a la crisis capitalista de fi nales del siglo XX.27 En términos jurídicos, se defi ne como el retiro del Estado de las actividades de prestación de bienes y servicios.28

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana,

[...] la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en priva-

25 El sistema de la economía social de mercado (ESM) surge del intento consciente de sintetizar todas las ventajas del sistema económico de mercado: fomento de la iniciativa individual, productividad, efi ciencia, tendencia a la auto-regulación, con los aportes fundamentales de la tradición social-cristiana de solidaridad y cooperación, que se basan necesariamente en la equidad y la justicia en una sociedad. Cfr. RESICO, MARCELO F. Introducción a la economía social de mercado, Edición Latinoamericana, Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2010, p. 108.26 El laissez faire, de acuerdo con la Escuela de Chicago o monetarista, es la concepción según la cual el Estado no debe ser rector de la economía, pues la mano invisible —como se ha denominado a las fuerzas y leyes propias del mercado— lo autorregula de manera natural, por lo cual no es necesaria su injerencia, relegándolo a ejercer una conducta pasiva, catalogado entonces como gendarme o vigilante nocturno. Cfr. ÁVILA Y LUGO, JOSÉ. Introducción a la economía, 3a. ed., UNAM, México, 2004, p. 105.27 TOBÓN SANÍN. op. cit.28 RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO et al. Globalización del derecho administrativo colombiano, cit., p. 59.

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do […] comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquélla responder a políticas que miran por la realización de los principios de efi ciencia y efi cacia de la función pública y enmar-carse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.29

De esta manera, la efi ciencia y efi cacia de la función pública son los móviles de esta tendencia. De acuerdo con la exposición de motivos de las normas citadas en el presente escrito, la modernización —o contemporaneidad— del derecho ad-ministrativo propio de estas disposiciones lleva implícita la vigencia de los prin-cipios de la función administrativa del debido proceso: igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, efi cacia, economía y celeridad.30

La diferencia entre la privatización de entidades públicas y el desempeño de función pública por particulares radica en que la asunción de funciones adminis-trativas por los particulares “es un fenómeno que no conlleva en modo alguno cambio en la titularidad del patrimonio estatal, signifi ca simplemente la posibi-lidad dada a aquéllos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos”.31 Mientras que el concepto de privatización lleva consigo el de transferencia o enajenación del capital público y de la gestión de la actividad a manos privadas.

Esta tendencia se observa en la despublifi cación que comporta la devolu-ción de una cierta actividad a la sociedad, dejada defi nitivamente por el ente administrativo al sector privado para procurar su efi ciencia, que involucra tres modalidades de privatización: una funcional, otra institucional y otra técnica; esta última considerada como sustancial, pues incorpora técnicas privadas de gestión propias de una lógica empresarial a dicha actividad.

D) Fomento económico

Otro de los ejes sobre los cuales se desarrolla el tema bajo estudio es la política de fomento liderada por el Estado, a través de la cual éste se propone atraer la inversión extranjera y, a su vez, ser efi ciente en lo que se ha llamado “la admi-nistración económica”.32

29 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-866.30 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1437 (18 de enero de 2011), “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 47.956, artículo 3.31 Idem.32 RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO et al. op. cit., p. 60.

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De acuerdo con la tendencia que algunos denominan como “intervención indirecta en la economía”, la globalización hace que los Estados implementen incentivos de toda índole que protejan y con ello atraigan el desarrollo económi-co mediante estrategias para la estabilidad de las inversiones. Así, se despliegan incentivos tributarios para ciertos sectores de la economía y hasta contratos que previenen la expropiación indirecta de la inversión mediante la indemnización por parte del Estado33 en caso de cambios legislativos que la hagan menor o que incluso la conviertan en ilusoria.

Esto a su vez hace parte de un concepto más grande defi nido como “la administración indirecta”, entendida como el conjunto de actuaciones previas, blandas en cuanto no vinculantes y recíprocas con las cuales la administración busca incidir en la formación de la voluntad de los ciudadanos para adecuar sus comportamientos a la expectativa estatal.34 Esta política actúa mediante actos que ordenan, prohíben o confi guran una situación jurídica que tiene por objeto persuadir a sus destinatarios, frente a lo cual surge el deber del Estado de infor-mar a los administrados sobre sus derechos y a la vez sobre las sanciones que les sobrevendrían en caso de obrar de una u otra forma.

El efecto de esta modalidad de globalización es ni más ni menos que el na-cimiento de un Estado cooperativo cuyo propósito es neutralizar los riesgos que lleven a confl ictos con los diferentes grupos sociales; en el caso del fomento, con el sector inversionista, buscando comportamientos voluntarios inducidos que benefi cien el desarrollo económico del país y, más aún, de la región, para llevar a cabo una paulatina integración con el mercado global.

a. Integración económica regional e interregional

Lo anterior lleva a repensar la forma en que los Estados administran sus eco-nomías, e incluso a estructurar una integración económica de carácter regional e interregional, cuya manifestación se concreta en acuerdos bilaterales o mul-tilaterales que tienen como fi n apalancar el crecimiento de las regiones, que en el caso de Latinoamérica y el Caribe se encuentra en vía de desarrollo. Cu-riosamente, luego de las crisis económicas surgidas en el viejo continente y en Estados Unidos, América Latina ha mostrado cifras de crecimiento sostenidas, lo

33 Según F. CASTILLO y Javier RINCÓN estos contratos, denominados “de estabilidad jurídica”, son en realidad contratos de seguro donde el asegurador es el Estado y el inversionista es el asegurado. Cfr. CASTILLO, F. y RINCÓN S., JAVIER G. La estabilidad jurídica, bienestar económico y servicio público, Javegraf, Bogotá, 2009, citado por RESTREPO MEDINA, MANUEL ALBERTO et al. op. cit., p. 61.34 MOLANO LÓPEZ, MARIO ROBERTO. op. cit., p. 271.

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cual ha impactado positivamente en la decisión del sector inversionista europeo y estadounidense de traer un fl ujo de capital importante a esta zona, lo cual se evidencia con la creación exponencial de sucursales de sociedades extranjeras y de inversión extranjera directa en los países latinos.

Así, la integración regional de base económica es una herramienta funda-mental con que cuentan los países de este hemisferio para enfrentar los retos que impone la globalización, entendiendo por ésta un fenómeno económico complejo con incidencia dominante en el intercambio de bienes y servicios, la inversión extranjera y la circulación del capital.35 Como parte de la evolución de la función regulatoria de los Estados sobre la economía, las administraciones han dado especial prioridad a la celebración de tratados de libre comercio como an-damiaje para posibilitar dicho fenómeno, e integrar la movilidad de los capitales, de las personas y de las tecnologías mediante la promoción a las exportaciones, teniendo como fi n último la creación de un mercado global donde las ventajas competitivas de unos se fortalezcan con las de otros para impulsar conjuntamen-te la región mediante alianzas, mercados externos y fi nanciación con institucio-nes como en el Fondo Monetario Internacional o el Banco Mundial.

En esta medida, la integración regional es un baluarte que combina la coor-dinación de políticas regionales, la liberación económica de las fronteras y, con ello, la eliminación de las desigualdades y/o diferencias de mercados, la cual es, “en efecto, considerada como una etapa o una alternativa a la globalización, según la confi anza que se le otorgue a los mecanismos de mercado para integrar los hombres, las fi rmas y desarrollar los territorios”, como se menciona en la Car-ta de las Naciones Unidas. En este sentido, una reacción a la globalización es la efectiva integración de mercados que en principio funcionaron separadamente, pero que a través de su interfuncionalidad institucional y normativa hacen que las empresas y/o fi liales de las sociedades multinacionales de los países terceros, una vez instaladas y reconocidas en un país, sean reconocidas en toda la región.36 Más allá, se plantea la deslocalización como el reto más importante, entendida ésta como “la libre circulación de bienes entre territorios desarrollados de forma desigual donde las condiciones de costos son completamente diferentes, mien-tras que el mercado permanece siendo único, enorme y creciente”.37

35 RINCÓN CÁRDENAS, ERICK et al. “Fortalecimiento de la integración regional por medio de los acuerdos de asociación, un presupuesto para una adecuada inserción de los países en vía de desarrollo en el contexto de globalización —caso CAN y CE—”, Tratado de libre comercio. La integración comercial y el derecho de los mercados, Universidad de Rosario, Bogotá, 2006.36 CROCHET, ALAIN. “Mondialistation et regionalization: les déterminants exogénes de L’ALENA”, en Integration dans les Amériques -Dix ans D’ALENA, textos reunidos y presentados por Martine Azuelos, María Eugenia Cosío-Zavala, Jean-Michel Lacroix, Presses Sorbonne Nouvelle, París, 2004, p. 142, citado por idem.37 Idem.

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b. El mandato constitucional de integración latinoamericanay del Caribe

La carta política de 1991 ya establecía el mandato elevado al orden constitu-cional de efectuar una efectiva integración con la región para propender por “el desarrollo de las entidades territoriales y de su autonomía, así como la promoción de procesos de intercambio social, cultural o económico”.38 En efecto, “[l]a Corte Constitucional ha indicado que la profundización de las relaciones en zonas de frontera guarda correspondencia con el ideal integracionista que inspira las relaciones internacionales según el texto de la Constitución”.

En efecto, la importancia de la integración económica se manifi esta concre-tamente en los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera, los cuales pueden adelantar directamente con las entidades territoriales limítrofes del país fronterizo y que se encuentran en el mismo nivel, programas de coopera-ción e integración a efectos de fomentar el desarrollo comunitario, la prestación de servicios públicos y la preservación del medio ambiente.39 En desarrollo de lo anterior, el numeral 2 del artículo 300 constitucional establece que le correspon-de a las asambleas departamentales expedir las disposiciones relacionadas con las zonas de frontera. Asimismo, el artículo 337 prevé que la ley podrá establecer para las zonas de frontera regímenes especiales en materia económica y social que se orienten a promover el desarrollo de las mismas.

En este sentido, aunque en principio el ámbito geográfi co de las facultades constitucionales mencionadas se limita al desarrollo fronterizo, el preámbulo constitucional también se enfoca en generar integración con otras naciones, bajo los principios de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional. De esta manera, el legislador colombiano tiene amplias facultades para generar acuer-dos de cooperación y liberalización de mercados que propendan por generar desarrollo, con las únicas limitaciones que le imponen la soberanía nacional y las competencias de las autoridades nacionales y territoriales en su respectiva jurisdicción.

3. Cambios en la interacción entre el Estado y el ciudadano

Otra evidencia de movimiento globalizador e integracionista en el derecho ad-ministrativo y en el ejercicio de la función administrativa es el necesario cambio

38 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-303 del 25 de abril de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.39 Op. cit.

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de las técnicas de interacción del Estado con los ciudadanos, mediante la simpli-fi cación de procedimientos surtidos ante las autoridades administrativas. Como ha quedado patente en este estudio, el fomento a la efi ciencia de la gestión pública es uno de los principales objetivos de este fenómeno, lo cual se expresa de manera concreta mediante la reciente regulación del Decreto-Ley Antitrámites —019 de 2012—,40 norma expedida en uso de facultades especiales conferidas mediante la Ley 1474 de 2011,41 orientada a reducir la intervención policiva del Estado sobre el comportamiento de los particulares mediante la eliminación de procedimientos que de antaño dilataban las actuaciones de los administrados ante el Estado.

El antecedente de esta norma se encuentra en la política antitrámites y de “Gobierno en línea”, la cual se llevó a cabo mediante la Ley 962 de 200542 y reglamentada parcialmente mediante el Decreto 1151 del 14 de abril de 2008,43 cuyas fases fueron:

a) La identifi cación de trámites y servicios, fase en que cada entidad del Estado debió levantar y revisar la información detallada de los trámites y servicios existentes a su cargo para su posterior inscripción en el Sistema Único de Información de Trámites (SUIT), el cual opera a través del portal del Estado colombiano: www.gobiernoenlinea.gov.co.

b) La racionalización de trámites y servicios, mediante la cual se ordenó im-plementar estrategias efectivas de simplifi cación, automatización y optimi-zación de los procesos y procedimientos en orden a crear trámites simples, efi cientes, directos y oportunos.

c) El estudio e identifi cación de cadenas de trámites, mediante el cual las en-tidades públicas debieron realizar un análisis transversal para diagnosticar puntos críticos y asociaciones comunes intra e inter-sectoriales correlacio-nados con los servicios de otras entidades del Estado, eliminando así la du-plicidad de información, pasos innecesarios y altos costos de transacción.

40 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto-Ley 019 (10 de enero de 2012), “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 48308.41 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 (12 de julio de 2011), “Por la cual se dictan normas orientadas a forta-lecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 48.128.42 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 962 (8 de julio de 2005), “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionaliza-ción de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 46.023, de 6 de septiembre de 2005.43 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto 1151 (14 de abril de 2008), “Por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en Línea de la República de Colombia, se reglamenta parcialmente la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 46.960.

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d) La implementación de ventanillas únicas, sitios virtuales desde los cuales se gestiona de manera integrada la realización de trámites que están en cabeza de una o varias entidades, proveyendo la solución completa al interesado.44

e) La concreción del portal del Estado colombiano, mediante la fase de “De-mocracia en línea”, que incorpora la información, servicios y trámites del Estado de las fases anteriores.

Todas las entidades que conforman la administración pública en Colombia de-bieron ajustarse a los parámetros aludidos en un margen de tiempo específi co otorgado por autorización de ley. Éste sería un eslabón importante de la moder-nización del Estado, que ha devenido en la interactividad tecnológica y uso de las TIC, tratado en el próximo acápite, y que ha cambiado la forma en la que el Estado interactúa con sus administrados.

4. Uso de las TIC

Otra de las manifestaciones de la globalización del derecho administrativo co-lombiano se encuentra en la incorporación gradual de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC a la ejecución de la función administra-tiva. Uno de los programas principales usados en pos de modernizar la función desempeñada por todas las autoridades del sector central de la administración se denomina “Gobierno en línea”, consolidado como una herramienta de servicio al ciudadano que facilita su participación a través de mecanismos fl exibles y ágiles que permitan una retroalimentación permanente con la administración en la prestación de servicios y la atención de peticiones, quejas y reclamos o recursos (PQR), y la consulta de trámites ante la administración.

Asimismo, con la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administra-tivo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2012), la ciudadanía puede presentar peticiones, quejas y reclamos o recursos y sin necesidad de apoderado,45

44 Mediante esta fase se lograron implementar, entre otros, el trámite electrónico de autorizaciones, permisos, certifi caciones o vistos buenos previos sin documentos físicos; pago electrónico para los recaudos; sustitución de formularios físicos por formularios virtuales; atención al usuario 7x24 horas; operación a través de certifi cados digitales; seguridad y transparencia del proceso; efi ciencia operativa, y minimizar el desplazamiento para realización de trámites. “Cuáles son las fases o etapas de la política antitrámites” [Artículo Web]. Disponible en: http://www.gobiernoenlinea.gov.co/web/guest/encyclopedia/-/wiki/Enciclopedia%20del%20Estado/Cu%C3%A1les+son+las+fases+o+etapas+de+la+Pol%C3%ADtica+Antitr%C3%A1mites.45 Sobre las normas relativas al derecho de petición por medios electrónicos véanse los artículos 15 y ss., ibidem. Este capítulo fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014 mediante sentencia C-818

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así como obtener información y orientación acerca de los requisitos para tal efecto, por cualquier medio tecnológico o electrónico disponible en la entidad, aun por fuera de las horas de atención al público.46 Igualmente, las autoridades tienen el deber de establecer un sistema de turnos acorde con las necesidades del servicio y las nuevas tecnologías, para la ordenada atención de peticiones, quejas, denuncias o reclamos, para lo cual deben adoptar medios tecnológicos para el trámite y resolución de peticiones, y permitir el uso de medios alternativos para quienes no dispongan de aquéllos.47

Al mismo tiempo, la Ley obliga a las autoridades administrativas a mantener a disposición de toda persona, información completa y actualizada en el sitio de atención y en la página electrónica, y suministrarla a través de los medios impresos y electrónicos de que disponga, por medio telefónico o por correo.48

De la misma manera, en lo relacionado con la tecnifi cación del procedimiento administrativo general contenido en esta norma, el artículo 35 menciona que éste se adelantará por escrito, verbalmente o por medio electrónico, limitando este último en el caso de las actuaciones de ofi cio, las cuales se harán por este medio cuando la ley expresamente lo autorice para garantizar la notifi cación y ejercicio del derecho de defensa por parte del interesado o de terceros afectados por la decisión, pudiendo enviar comunicaciones al correo electrónico de éstos de no haber otro medio más efi caz.49

Específi camente, el artículo IV de la Ley 1437 se concentra en la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo, del cual interesa re-saltar lo contenido en el artículo 54 del mismo, según el cual las peticiones de información y consulta se entenderán hechas en término, siempre que hubieran sido registrados hasta antes de las doce de la noche. Asimismo, en términos pro-batorios resulta importante la disposición del artículo 55, por medio del cual los documentos públicos o sus copias contenidos en archivos y medios electrónicos que los autorizan o suscriben se entienden auténticos para todos los efectos legales.50 Igualmente, la notifi cación por medios electrónicos podrá realizarse

de 2011 por vicios de forma, pues a través de este fallo la Corte Constitucional instó al Congreso de la República para expedir una Ley Estatutaria contentiva de estas normas.46 Ibidem, artículo 5.47 Ibidem, artículo 7.48 Sobre el deber de información al público véase el artículo 8, ibidem.49 Ibidem, inciso 2 del artículo 37.50 Antecedente de este artículo está en lo contenido en el artículo 19 de la Ley 527 de que se habla más adelante, donde se dispone perentoriamente que los mensajes de datos serán admisibles como medio de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para los demás medios probatorios. Cfr. VILLALBA PÉREZ, FRANCISCA et al. “Panorama general del derecho administrativo en Colombia (2004)”, en GONZÁLEZ VARAS-IBÁÑEZ, SANTIAGO (dir.). El derecho administrativo iberoamericano, INAP, Granada, 2005, colección Estudios y Comentarios, No. 9, p. 217.

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cuando el administrado así lo ha autorizado, y se surte a partir de la fecha y hora en que éste accede al acto administrativo. Todo lo anterior está en concor-dancia con el artículo 57, que autoriza la expedición de actos administrativos en forma electrónica siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad.

A) Antecedentes y evolución

Estos avances legislativos ya tenían antecedentes en normas expedidas en la década de 1990, mediante la Ley 270 de 1996 sobre Administración de Justicia, que estableció por vez primera en la legislación colombiana la validez y efi cacia del documento electrónico,51 facultando a la rama judicial para hacer uso de los medios tecnológicos disponibles para el ejercicio de sus funciones, lo cual fue ratifi cado posteriormente mediante la Ley 527 de 199952 sobre Acceso y Uso de los Mensajes de Datos, la cual establece enfáticamente en su artículo 5, en lo relativo al reconocimiento de éstos, que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en la forma de mensajes de datos”, motivado en la desconfi anza que en aquella época generó la conservación de la información en ese formato, dada su vulne-rabilidad y propensión a la falsifi cación.

Posteriormente, la Ley 594 de 2000, en su artículo 19,53 permitió a las en-tidades del Estado incorporar tecnologías de avanzada en la administración y

51 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 270 (7 de marzo de 1996), “Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 42.745, de 15 de marzo de 1996. Artículo 95. “TECNOLOGÍA AL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información. Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones. Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera sea su soporte, gozarán de la validez y efi cacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos procesales. Los procesos tramitados con soporte informático garantizarán la identifi cación y el ejercicio de la fun-ción jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confi dencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley”.52 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 527 (18 de agosto de 1999), “Por medio de la cual se defi ne y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las fi rmas digitales, y se establecen las entidades de certifi cación y se dictan otras disposiciones”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 43.673, de 21 de agosto de 1999.53 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 594 (14 de julio de 2000), “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”, Diario Ofi cial, Bogotá, D.C., No. 44.093. “Artículo 19. Las entidades del Estado podrán incorporar tecnologías de avanzada en la administración y conservación de sus archivos, empleando cualquier medio técnico, electrónico, informático, óptico o telemático, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Organización archivística de los documentos; b) Realización de estudios técnicos para la adecuada decisión [...] PARÁGRAFO 1o. Los documentos reproducidos por los citados medios gozarán de la validez y efi cacia del

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conservación de sus archivos, fomentando los sistemas de información que hoy tienen estas autoridades y motivando con ello el diseño de software para uso privativo de la administración.

B) La fi gura del expediente electrónico

La globalización del derecho administrativo también encuentra un asidero im-portante tratándose de la regulación del denominado expediente electrónico, como “conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedi-miento administrativo”. En otro tiempo esta norma no hubiera podido conce-birse por la costumbre cartularia o escrita del derecho tradicional, rebatida por previsiones como las del artículo 59 de la Ley aludida, según el cual el foliado de este expediente debe realizarse mediante un índice electrónico fi rmado digital-mente por la autoridad, garantizando con éste su integridad y recuperación. Así, actualmente la principal preocupación de la ley no es el medio que contenga la información, sino la viabilidad del mismo para consultarla cuando se requiera, lo cual se observa en la obligación de conservar copias de seguridad periódicas.

C) La sede electrónica

Simultáneamente, se prevé en el artículo 60 del Código mencionado que “toda autoridad deberá tener al menos una dirección electrónica” con garantía de la calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad de la información contenida en ésta. Esta norma, a su vez, autoriza las sedes electrónicas comunes o compartidas por varias autoridades y administradas por una de ellas, lo cual puede evidenciarse en los portales Web de las entidades del sector central, que incorporan servicios de las entidades adscritas o vinculadas a ellas.54

D) Las sesiones virtuales de comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados

Conjuntamente con estas disposiciones, el artículo 63 autoriza a los comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados en la organización interna de

documento original, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por las leyes procesales y se garantice la auten-ticidad, integridad e inalterabilidad de la información […]”.54 Las páginas Web de los Ministerios suelen incorporar enlaces y/o contenidos propios de los servicios de sus enti-dades adscritas y vinculadas a modo de sistema informático integrado.

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las autoridades, para deliberar, votar y decidir en conferencia virtual, utilizan-do los medios electrónicos idóneos y dejando constancia por ese medio con los atributos de seguridad necesarios. Lo anterior signifi ca que la práctica de concejos municipales, juntas administradoras locales, comités y cualquier otro organismo colegiado de la administración puede llevarse a cabo en estas con-diciones, y por analogía esta norma podría aplicarse a las autoridades que no actúan colegiadamente, siempre que guarden protocolos similares de seguridad de la información.

E) Publicación de actos administrativos

Revoluciona la norma del artículo 65 del Código al sustituir el diario ofi cial de publicación de los actos administrativos de carácter general en aquellas enti-dades administrativas que no cuentan con órganos ofi ciales de publicidad o gacetas, pudiendo en estos casos la entidad respectiva hacer uso de su página electrónica en tanto este medio garantice amplia divulgación. Como deja entre-ver la norma, nuevamente la atención de la ley se concentra en la vigencia de los principios de efi cacia, publicidad, celeridad y contradicción de las actuaciones administrativas, independientemente del medio usado.

5. Conclusiones

El impacto de la globalización y de la integración económica en sus perspectivas regional e interregional en el derecho administrativo colombiano se evidencia a través de la implementación y modifi cación de su legislación interna, adaptán-dose a la tendencia del hemisferio.

Por mandato constitucional, el legislador colombiano tiene amplias facul-tades para generar acuerdos de cooperación y liberalización de mercados que propendan por generar desarrollo, con las únicas limitaciones que le imponen la soberanía nacional y las competencias de las autoridades nacionales y territoria-les en su respectiva jurisdicción.

En lo referente a la regulación del mercado y la integración económica, en Colombia el régimen de libertad es la regla general, por lo cual el Estado sólo intervendrá en la economía cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la parte que se encuentre en desventaja, lo que genera confi anza y estabilidad jurídica para que el sector inversionista realice diversos negocios en la región.

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Un indicador que corrobora esta afi rmación es la contratación pública como una herramienta jurídica de la globalización, porque atrae la inversión extranjera para la implementación de diversos proyectos que optimizan la función adminis-trativa, y a su vez generan la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afi rmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratifi cación reciente de varios tratados de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.

Otra consecuencia importante del movimiento globalizador e integracionista en el derecho administrativo colombiano y en el ejercicio de la función adminis-trativa es fomentar la efi cacia de la gestión pública mediante la optimización de la interacción entre la administración pública y los asociados, lo cual se mate-rializa con la regulación del Decreto-Ley Antitrámites que reduce la intervención policiva del Estado sobre el comportamiento de los particulares, mediante la eliminación de procedimientos que dilataban las actuaciones de los administra-dos ante el Estado.

Puede también afi rmarse que otra manifestación de la globalización del de-recho administrativo colombiano se encuentra en la incorporación gradual de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC a la ejecución de la función administrativa. Uno de los programas principales usados en pos de mo-dernizar la función desempeñada por todas las autoridades del sector central de la administración se denomina “Gobierno en línea”, consolidado como una herramienta de servicio al ciudadano que facilita su participación a través de me-canismos fl exibles y ágiles que permitan una retroalimentación permanente con la administración en la prestación de servicios y la atención de peticiones, quejas y reclamos o recursos (PQR), y la consulta de trámites ante la administración.

En síntesis, a través de las líneas de este trabajo puede evidenciarse, conside-rando los cambios históricos acaecidos a partir de la liberalización económica y la apertura de los mercados, que el derecho administrativo colombiano no desaten-dió la tendencia globalizadora impulsada en parte por el ideal integracionista propio del comercio mundial. Siendo por demás un mandato constitucional, la integración ha traído consigo la implementación del uso de las TIC en la función administrativa, el desarrollo de políticas de fomento económico, la celebración de tratados de libre comercio y acuerdos de cooperación, entre otros hechos de suma relevancia histórica.

Es obligado afi rmar que en las últimas dos décadas el impacto de la integra-ción regional en los ámbitos social, cultural y económico en Colombia y la región es destacado, en tanto la forma en que las administraciones interactúan con

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sus asociados y con otras jurisdicciones ha evolucionado mediante la incorpo-ración de nuevas tecnologías, la creciente expansión de áreas de libre comercio, y un estímulo constante del diálogo político multilateral. Con ello, las normas que rigen la contratación estatal, los procesos de selección, los trámites ante el Estado, el comercio y las demás relaciones, como se evidencia en este estudio, se han reformado en búsqueda de la vigencia de los principios de efi ciencia y efi cacia para posibilitar el ejercicio de la función administrativa del Estado en un contexto de contemporaneidad.

Con los avances reseñados, los retos de los Estados en vía de desarrollo son constantes, y la voluntad política juega un papel importante para visibilizar, reconocer y estimular el acceso de todos los sectores y actores a un Estado visto como una gran empresa que es necesario administrar según las necesidades de la globalización.

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I U S 2 4 | I N V I E R N O 2 0 0 9 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A

* Recibido: 8 de febrero de 2013. Aceptado: 27 de marzo de 2013. ** Profesora de Derecho laboral individual y colectivo en la Universidad de La Sabana, Colombia.([email protected]).

RESUMENEn este trabajo se exponen los principios y de-rechos fundamentales del trabajo en Colombia y su referencia en los tratados de libre comercio que ha celebrado, como también se documen-tan aquellos que conocen dichos temas en otros países iberoamericanos. Lo anterior se comple-menta con un anexo que contiene un cuadro sobre los dieciocho tratados de libre comercio que contemplan asuntos laborales en la región.

PALABRAS CLAVE: Tratados de libre comercio, principios y derechos fundamentales del traba-jo, derecho de asociación sindical y negociación colectiva, trabajo forzoso u obligatorio, trabajo infantil, discriminación.

ABSTRACTThis paper presents the principles and rights at work in Colombia and its reference in the free trade agreements, as also documents those handling such issues in other iberoamerican countries. This is complemented with an annex containing a picture of 18 free trade agree-ments that include labour issues in the region.

KEY WORDS: Free trade agreements (FTAs), principles and rights at work, right to unionise and collective bargaining, forced labour, child labour, discrimination.

Principios y derechos fundamentalesde los trabajadores en Colombia, inclusiónen tratados de libre comercio y brevecomparación con los de otros países iberoamericanos*Fundamental principles and rights of workersin Colombia, inclusion in free trade agreementsand a brief comparison between those of otherIbero-American countries

Diana María Gómez Hoyos**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 9 8 - 1 6 0 IUS

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P R I N C I P I O S Y D E R E C H O S F U N D A M E N T A L E S D E L O S T R A B A J A D O R E S E N C O L O M B I A . . .

Sumario1. Introducción2. Generalidades3. Principios y derechos fundamentales de los trabajadores en Colombia

A) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectivaB) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorioC) Abolición efectiva del trabajo infantilD) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

4. Tratados de libre comercio celebrados por Colombia con Canadá, Chile y Estados Unidos5. Tratados de libre comercio en otros países de Iberoamérica, y su comparación en asuntos laborales con los suscritos por Colombia6. Conclusiones

1. Introducción

De forma persistente se comenta que “la unión hace la fuerza”, y ello es lo que precisamente sucede con los tratados de libre comercio (TLCs), las uniones aduaneras, los acuerdos comerciales (ACs), los acuerdos de libre comercio (ALCs) o acuerdos de promoción comercial (APCs), los mercados comunes y, en general, todas aquellas formas que tienen como objetivo mejorar el comercio y permitir la libre circulación de personas y de mercancías. Lo anterior enmarca el concepto de “integración económica”, cuya esencia es la “ausencia de fronteras y de obstácu-los comerciales”, ausencia que resulta necesaria en el escenario de globalización e internacionalización que el mundo vive.

En tratándose de ACs o TLCs, no siempre en ellos se han incluido cuestiones laborales. Y respecto a los países iberoamericanos, solamente dieciocho acuerdos o tratados, de los más de setenta que se han suscrito, contienen clausulado, acuerdos complementarios, memorándums, mecanismos de cooperación laboral o anexos referidos a asuntos del trabajo.

La Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización señaló en 2004 que “[…] las reglas que rigen la economía global deberían destinarse a me-jorar los derechos, los medios de subsistencia, la seguridad y las oportunidades para las personas, las familias y las comunidades en todo el mundo”.1

Las reglas de la economía global en los últimos años están siendo dadas por TLCs, que se celebran para mejorar la situación económica y social de los países

1 Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización. Informe por una globalización justa: crear oportunidades para todos, Ginebra, 2004, p. 159.

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D I A N A M A R Í A G Ó M E Z H O Y O S

que los suscriben, máxime si uno de los fi rmantes es una nación subdesarrollada. Esos derechos, medios de subsistencia y oportunidades pueden perfeccionarse si no se olvida que “la paz universal permanente sólo puede basarse en la justicia social”, como lo tiene establecido la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) desde sus orígenes en el primer párrafo del preámbulo de su Constitución.2

El concepto de justicia social tiene sus comienzos en el siglo XIX y está re-lacionado con la “cuestión social” a la cual hace referencia la Encíclica Rerum Novarum3 ante la situación de pobreza de los obreros y la acumulación de ri-quezas en pocas manos. Se mencionan como deberes de justicia por parte del obrero, “cumplir con lo que por propia libertad y con arreglo a la justicia se haya estipulado sobre el trabajo, no dañar en modo alguno al capital, no ofender a la persona de los patronos, abstenerse de toda violencia al defender sus derechos y no promover sediciones […]”, entre otros. Y por parte del patrono, “no considerar a los obreros como esclavos, respetar en ellos, como es justo, la dignidad de la persona, sobre todo ennoblecida por lo que se llama el carácter cristiano”, y se añade que “lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de cosas de lucro”. Recuerda que entre los principales deberes de los patronos está el dar a cada uno lo que sea justo.

Señala John RAWLS4 “que un Estado será justo cuando sus ciudadanos estén preparados para afi rmar una serie de principios característicos que permitan asignar derechos y deberes básicos a cada persona y determinar cuál es la distri-bución apropiada de los benefi cios y las cargas de la cooperación social”.

El autor menciona como libertades básicas (que no son absolutas):

a) La libertad política y la libertad de expresión y de reunión.b) La libertad de conciencia y de pensamiento.c) La libertad de la persona, que incluye la libertad frente a la opresión psi-

cológica, la agresión física y la integridad.d) El derecho a la propiedad personal.e) La libertad respecto al arresto y detención arbitrarios, tal y como está de-

fi nida por el concepto de Estado de derecho.5

2 Véase OIT. Constitución, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907 [En línea]. [Citado: 5. Enero. 2013].3 LEÓN XIII. Carta Encíclica Rerum Novarum “Sobre la situación de los obreros”, 15 de mayo de 1891.4 RAWLS, JOHN. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, p. 5.5 Véase RAWLS, JOHN. Justicia como equidad. Materiales para una teoría de la justicia, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 172 y 177.

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2. Generalidades

Es interesante mencionar que el primer tratado escrito del cual se tiene noticia es el Tratado de Kadesh, concluido entre los hititas y los egipcios en el 1279 a.C. (Museo Arqueológico de Estambul).6 Y el primer TLC es el franco-británico de libre comercio (o Tratado de Cobden-Chevalier) fi rmado en 1860. Marcus LAMPE, cita-do por Cerón CORAL, expresa que “la fi rma de este Tratado inició una «epidemia de libre comercio» en Europa que dio fi n a siglos de protección”.7

Iberoamérica la componen diecinueve países, más Puerto Rico,8 y de ellos, todos hacen parte de la OIT, organismo al cual ingresaron en diversos años: desde sus orígenes (1919) están Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Luego se fueron afi liando Costa Rica, República Dominicana, México, Ecuador y Estados Unidos (del que hace parte Puerto Rico).9

Entre las funciones de la OIT está la de adoptar las normas internacionales del trabajo (NIT), bien sea en forma de convenios (con carácter vinculante) o de recomendaciones.

En 1944, ya la OIT contemplaba principios y derechos que estaban consagra-dos en su Constitución y en la Declaración de Filadelfi a,10 los que han servido de base para el posterior desarrollo de los principios y derechos fundamentales en el trabajo:

1) El trabajo no es una mercancía.2) La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso cons-

tante.3) La pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad

de todos.4) La lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro

de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concerta-do, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores,

6 CERÓN CORAL, JAIME. La incidencia jurídica laboral en Colombia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, trabajo presentado para su ascenso a miembro de número en la Academia Colombiana de Jurisprudencia, 24 de septiembre de 2012, p. 2. 7 LAMPE, MARCUS. “Explaining Nineteenth-Century Bilateralism: Economic and Political Determinants of the Cobden-Chevalier Network”, en Economic History Review, 2010, p. 1. 8 Estado libre asociado de Estados Unidos, pero no incorporado.9 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11003:0::NO::: [En línea]. [Citado: 21. Diciembre. 2012].10 OIT. Declaración de Filadelfi a sobre los fi nes y objetivos de la OIT, Conferencia General, 26a. Reunión, 10 de mayo de 1944, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907 [En línea]. [Citado: 23. Octubre. 2012].

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colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fi n de promover el bienestar común.

Conforme a su Constitución,11 cada Estado miembro se obliga a someter el Con-venio respectivo, en el término de un año, a la autoridad correspondiente de su país para darle forma de ley o para adoptar “otras medidas”.

Sin embargo, en 1998 la OIT profi rió una Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo,12 en la que establece que aunque los Estados no hayan ratifi cado los convenios sobre principios y derechos enuncia-dos en su Constitución y en la Declaración de Filadelfi a, tienen el compromi-so —que se deriva “de su mera pertenencia a la Organización”— de “respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios”, es decir:

a) La libertad de asociación y la libertad sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva.

b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio.c) La abolición efectiva del trabajo infantil.d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

La Declaración tiene como objetivo principal la promoción de los cuatro princi-pios y derechos fundamentales que, se considera, son las “bases mínimas para que el progreso social acompañe el progreso económico y el desarrollo”, hacién-dose énfasis en que no solamente se predican de los trabajadores subordinados o dependientes, sino también de trabajadores independientes, y por ello son, a la vez, el cimiento del trabajo decente.

Entonces, están enmarcados necesariamente en el concepto de “trabajo de-cente y productivo” que, en las Memorias de la 87a. Conferencia Internacional del Trabajo de 1999, se propuso como fi nalidad primordial de la OIT, en condicio-nes de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana, punto de partida de los cuatro objetivos estratégicos de la OIT: promoción de los derechos fundamentales en el trabajo, empleo, protección social y diálogo social.13

11 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO::P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907 [En línea]. [Citado: 5. Enero. 2013].12 OIT. Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, Conferencia Internacional del Trabajo, 86a. Reunión, 18 de junio de 1998, disponible en: http://www.ilo.org/declaration/thedeclaration/textdeclaration/lang--es/index.htm [En línea]. [Citado: 22. Octubre. 2012].13 OIT. Memorias sobre trabajo decente, 87a. Conferencia Internacional del Trabajo, 1999, p. 12, disponible en: http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09651/09651(1999-87).pdf [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].

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En la Declaración, la OIT recuerda que esos principios y derechos fundamen-tales han sido expresados y desarrollados en forma de derechos y obligaciones específi cos en convenios que han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la OIT: el 29 sobre el Trabajo Forzoso,14 el 87 sobre la Libertad Sindi-cal y la Protección del Derecho de Sindicación,15 el 98 sobre el Derecho de Sin-dicación y de Negociación Colectiva,16 el 100 sobre Igualdad de Remuneración,17 el 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso,18 el 111 sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocupación,19 el 138 sobre la Edad Mínima,20 y el 182 sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil.21

De los ocho convenios fundamentales citados, Brasil no ha ratifi cado el 87 y Cuba no ha ratifi cado el 182. Por su parte, México no ha ratifi cado el 98 ni el 138. Y Estados Unidos, aunque no integra el bloque de países iberoamericanos —pero Puerto Rico sí—, apenas ha ratifi cado dos convenios fundamentales: el 105 y el 182.22

Respecto al Convenio 138, los países especifi can la edad mínima para acceder al empleo, estableciendo 14, 15 o 16 años. Pero República Dominicana autoriza el trabajo de los menores de entre 12 y 14 años en trabajos ligeros.23

14 OIT. Convenio No. 29 sobre Trabajo Forzoso, adoptado el 28 de junio de 1930, en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT _ID:312174:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].15 OIT. Convenio No. 87 sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación, adoptado el 9 de julio de 1948, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT _ID:312232:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].16 OIT. Convenio No. 98 sobre el Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, adoptado el 1 de julio de 1949, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312243:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].17 OIT. Convenio No. 100 sobre Igualdad de Remuneración, adoptado el 29 de junio de 1951, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312245:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].18 OIT. Convenio No. 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312250:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].19 OIT. Convenio No. 111 sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocupación, adoptado el 25 de junio de 1958, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C111 [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].20 OIT. Convenio No. 138 sobre Edad Mínima, adoptado el 26 de junio de 1973, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312283:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].21 OIT. Convenio 182 sobre Abolición de las Peores Formas de Trabajo Infantil, adoptado el 17 de junio de 1999, disponible en: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUMENT_ID:312327:NO [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].22 Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO:11200:P11200_COUNTRY_ID:102871 [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].23 Argentina, edad mínima especifi cada: 16 años. Bolivia, edad mínima especifi cada: 14 años. Brasil, edad mínima especifi cada: 16 años. Colombia, edad mínima especifi cada: 15 años. Costa Rica, edad especifi cada: 15 años. Chile, edad mínima especifi cada: 15 años. Cuba, edad mínima especifi cada: 15 años. Ecuador, edad mínima especifi cada: 14 años. El Salvador, edad mínima especifi cada: 14 años. Guatemala, edad mínima especifi cada: 14 años. Honduras,

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En relación con la totalidad de convenios de la OIT (fundamentales, priorita-rios o de gobernanza y técnicos), los países que más han ratifi cado son Uruguay, con 107, y México, con 78. El que menos ha ratifi cado es Estados Unidos (apenas catorce convenios), seguido por Honduras (veinticinco convenios).24

Ahora bien, ¿por qué es necesario referirse a la OIT? Porque los TLCs, al consa-grar en su articulado o en instrumentos complementarios la protección y respeto por los derechos de los trabajadores, parten de la OIT para establecer el alcance de la normatividad del trabajo en los países signatarios, en el marco de los tratados celebrados, refi riéndose a los compromisos adquiridos por su carácter de miembros de la OIT y en razón de la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998; de allí la importancia indiscutible que tienen la OIT y, concretamente, esta Declaración.

3. Principios y derechos fundamentales de los trabajadoresen Colombia

Conforme a JARAMILLO JASSIR, los principios jurídicos se defi nen como “aquella parte del ordenamiento que tiene por objeto concretar los valores propios de una disciplina determinada en normas orientadoras que constituyen la base de la estructura normativa”, y tienen como característica esencial la “inmutabilidad”, dada su vocación orientadora, y por ello de forma general se mantienen en el tiempo pese a los cambios normativos.25

GUERRERO FIGUEROA defi ne los principios fundamentales del derecho del trabajo como los “postulados que inspiran y defi nen el sentido de las normas laborales con criterio diferente del de las otras disciplinas jurídicas”.26 Según el autor, en

edad mínima especifi cada: 14 años. Nicaragua, edad mínima especifi cada: 14 años. República Dominicana, edad mínima especifi cada: 14 años. Se limita el campo de aplicación del Convenio a las industrias o actividades económicas enumeradas en el artículo 5, párrafo 3, del Convenio. Se permite el empleo de personas de 12 a 14 años de edad en trabajos ligeros, en las condiciones establecidas en el artículo 7, párrafo 4, del Convenio. Panamá, edad mínima especifi cada: 14 años. Edad mínima para el trabajo marítimo y la pesca marítima y para los menores que no hayan completado la educación básica general: 15 años. Edad mínima para los trabajos subterráneos en las minas: 18 años. Se limita la aplicación del Convenio a las ramas de actividad económica y tipos de empresa enumerados en el artículo 5, párrafo 3. Paraguay, edad mínima especifi cada: 14 años. Perú, edad mínima especifi cada: 14 años. Uruguay, edad mínima especifi cada: 15 años. Venezuela, edad mínima especifi cada: 14 años. Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11003:0::NO::: [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].24 Argentina 76, Bolivia 48, Brasil 96, Chile 61, Colombia 60, Costa Rica 50, Cuba 89, Ecuador 60, República Dominicana 36, El Salvador 30, Guatemala 73, Honduras 25, México 78, Nicaragua 60, Panamá 76, Paraguay 38, Perú 74, Uruguay 107, Venezuela 54, y Estados Unidos 14. Véase http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:12001:0::NO::: [En línea]. [Citado: 17. Septiembre. 2012].25 JARAMILLO JASSIR, IVÁN DANIEL. Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo colombiano, Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, colección Textos Jurídicos, p. 15.26 GUERRERO FIGUEROA, GUILLERMO. Principios fundamentales del derecho del trabajo, Leyer, Bogotá, 1999, p. 31.

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Colombia pueden clasifi carse en los establecidos en la Constitución con el valor de inspirar la legislación, y los eminentemente jurídicos, que son los reconocidos expresa o tácitamente en los distintos textos que regulan el derecho del trabajo. Hace hincapié en los principios de carácter general, como el derecho del tra-bajo, dignidad del trabajo, protección al trabajo, libertad de trabajo, mínimos derechos fundamentales referidos en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y los de carácter colectivo, como el derecho de asociación sindical, negociación colectiva y huelga.27

LÓPEZ FAJARDO recuerda que para los autores especializados, los principios fun-damentales cumplen una triple misión: informadora (inspiran al legislador o al intérprete), normativa (actúan como fuente supletoria) e interpretadora (operan como criterio orientador).28

Por su parte, Juan Manuel CHARRIA menciona que “a partir de la Constitución Política [de 1991]… se hace de la aplicación de los principios la columna verte-bral del derecho laboral como derecho vivo, bajo una interpretación realista del derecho positivo”.29

De todo lo expresado se desgaja que el concepto de principios y derechos es-tablecidos por la OIT como fundamentales, no es el mismo que contempla nuestro ordenamiento jurídico laboral. Y no lo es porque mientras la OIT establece los cuatro básicos para cualquier tipo de relación de trabajo, sin los cuales no puede existir trabajo decente y que constituyen “las bases mínimas para que el progreso social acompañe el progreso económico y el desarrollo”, los otros confi guran una especie de “complemento” de esos cardinales o esenciales, requiriéndolos para su existencia.

Ahora bien, ¿qué principios y derechos fundamentales en general se consa-gran en la Constitución colombiana?

El título I de la Constitución Política se denomina “derechos fundamentales”, mencionando en el primer artículo que el país es un Estado social de derecho fundado en el respeto por la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de sus miembros; y en el segundo, que entre sus fi nes esenciales está garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma.30

El capítulo I “De los derechos fundamentales” del título II sobre “Derechos, garantías y deberes”, contempla en el artículo 12 la prohibición de tratos inhu-manos o degradantes, y en el 17 la prohibición de la esclavitud, la servidumbre

27 Idem.28 Véase LÓPEZ FAJARDO, ALBERTO. Elementos de derecho del trabajo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2010, p. 91.29 CHARRIA SEGURA, JUAN MANUEL. Refl exiones constitucionales II, Editorial Ibañez, Bogotá, 2012, p. 180.30 Constitución Política de Colombia, artículos 1 y 2.

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y la trata de seres humanos “en todas sus formas”. En el artículo 13 se dispone la igualdad ante la ley. El artículo 20 contiene la garantía a toda persona a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones. El 25 consagra que el trabajo es un derecho y una obligación social y que toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. El artículo 37 reconoce el derecho de reunión, el 38 el de libre asociación y el 39 el derecho tanto de trabajadores como de empleadores de formar organizaciones sindicales.

Luego, en el capítulo II “De los derechos económicos, sociales y culturales” del mismo título I, el artículo 43 establece la igualdad de derechos y oportunidades de hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación de la mujer. El artícu-lo 53, sobre principios mínimos fundamentales, relaciona entre otros la igualdad de oportunidades para los trabajadores; añade que los convenios internacio-nales de trabajo debidamente ratifi cados hacen parte de la legislación interna, y que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden que-brantar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. El 55 se refi ere a la garantía del derecho de negociación colectiva y al deber estatal de promover la concertación y demás medios para solucionar pacífi camente los confl ictos colectivos de trabajo. Y el artículo 56 se refi ere al derecho de huelga (salvo en los servicios públicos esenciales).

Los preceptos anteriores confi guran el articulado del marco constitucional de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, sobre el cual se edifi ca cada uno de ellos en el Código Sustantivo del Trabajo, en normas complemen-tarias y en pronunciamientos de las altas cortes. Y deberían también erigirse en normas que contemplan relaciones de trabajo independientes.

Colombia ha ratifi cado los ocho convenios fundamentales de la OIT sobre los cuales se construyen los cuatro principios y derechos fundamentales en el trabajo.

A) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivodel derecho de negociación colectiva

Entre los muchos signifi cados que tiene la palabra “libertad” está el más simple: ausencia de restricciones, limitaciones o condiciones; pero como no es absoluta, dichas ausencias no pueden ser arbitrarias. Estas libertades tienen, entre otros sustentos, la libertad de expresión.

La Corte Constitucional colombiana ha defi nido la libertad de expresión en sentido estricto como:

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El derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma esco-gidos por quien se expresa, la cual puede ser entendida como una libertad negativa pues implica el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales, y cuenta con una dimensión individual y una colectiva, pero también como una libertad positiva pues implica una capacidad de actuar por parte del titular del derecho y un ejercicio de autodeterminación.31

La misma corporación, en pronunciamiento de 2004, estima que la libertad de expresión tiene límites como la libertad, la fi nalidad, la necesidad, la veracidad y la integridad.32

En tratándose del ámbito del trabajo en Colombia, Aura Carolina LOZANO y Melissa PÉREZ señalan que:

De la normativa colombiana en materia laboral, se desprende el reconocimiento de la libertad de expresión dentro de las relaciones laborales en el marco de la fi nalidad del Código Sustantivo del Trabajo expresada en el artículo 1, que es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.33

Y expresan también que,

[…] gracias a que dicho derecho se encuentra estipulado y amparado por la Consti-tución, goza de un especial favor que a su vez implica que sea de obligatorio cum-plimiento, sin que pase a ser un derecho de carácter absoluto puesto que admite ciertas limitantes, las que a su vez no pueden constituir una vulneración de otro tipo de derechos de igual o superior rango constitucional.34

Conforme a la Corte Constitucional, la libertad sindical

[...] es un concepto bivalente, ya que de una parte es un derecho individual que comporta la facultad de trabajadores y empleadores para constituir los organismos que estimen convenientes, afi liarse o desafi liarse y solicitar su disolución cuando lo estimen pertinente; y de otra, constituye un derecho de carácter colectivo, pues una

31 Corte Constitucional, sentencia C-442 del 25 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.32 Corte Constitucional, sentencia T-787 del 18 de agosto de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.33 LOZANO ORTIZ, AURA CAROLINA y PÉREZ ZOPOARAGÓN, MELISSA. “Libertad de expresión en el derecho laboral colombiano”, Refl exiones sobre la libertad de expresión en el contexto de la democracia, Fundación Hanns Seidel-Universidad del Rosario, Bogotá, 2012, colección Textos de Jurisprudencia, p. 59.34 Ibidem, p. 63.

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vez constituida la organización, ésta tiene derecho a regir su destino independien-temente.35

La Corte también ha expresado que “el derecho de asociación sindical representa una garantía de rango constitucional, inherente al ejercicio del derecho al tra-bajo, y articulado como un derecho con dimensiones tanto individuales como colectivas que representa una vía para la realización del individuo dentro de un Estado social y democrático como el defi nido por la carta política”. Y sobre sus particularidades, establece las siguientes:

a) Voluntario, dado que su ejercicio depende en todo momento de la auto-determinación del individuo para vincularse, permanecer o retirarse de un sindicato.

b) Relacional, pues “de un lado aparece como un derecho subjetivo de carác-ter individual y por el otro se ejerce necesariamente en tanto haya otros ciudadanos que estén dispuestos a ejercitar el mismo derecho, y una vez se dé el acuerdo de voluntades se forma una persona colectiva”.

c) Instrumental, en la medida en que “se crea sobre la base de un vínculo jurídico, necesario para la consecución de unos fi nes que las personas van a desarrollar en el ámbito de la formación social”.36

Aprecia que “ante ese derecho de asociación subyace la idea básica de la libertad sindical” (resaltado en el texto), que amplifi ca esas prerrogativas “como facultad autónoma para crear organizaciones sindicales, ajena a toda restricción, intromi-sión o intervención del Estado que signifi que la imposición de obstáculos en su constitución o funcionamiento […]”.37

Y recuerda otra sentencia de 2000 en la que se presentan los atributos de la libertad sindical:38

i) El derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los identi-fi can como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica la libertad tanto para afi liarse como para retirarse de dichas organizaciones;

35 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.36 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, sentencia T-965 del 16 de diciembre de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.37 Corte Constitucional, sentencia C-385 del 5 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, en Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.38 Corte Constitucional, sentencia C-797 del 29 de junio de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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ii) La facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la in-jerencia, intervención o restricción del Estado;

iii) El poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros, régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y representación, cons-titución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura, organización y funcio-namiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente pueda imponer el legislador conforme al inciso 2° del artículo 39;

iv) La facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la organización de su administración, así como las políticas, planes y programas de acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación;

v) La garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la autoridad administrativa, sino por vía judicial;

vi) El derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afi liarse a federa-ciones y confederaciones nacionales e internacionales;

vii) La inhibición, para las autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adop-tar regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el dis-frute del derecho a la libertad sindical.

El sustento constitucional del derecho fundamental de asociación sindical y negociación colectiva se halla en los artículos 39 de la Constitución Política (los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado), en el 55 (se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley) y en el 56 (se garantiza el derecho de huelga).

En el Código Sustantivo del Trabajo son varias las normas referidas a la liber-tad sindical y al derecho de asociación sindical (rigen, entre otros, el artículo 353 modifi cado por el artículo 1 de la Ley 584 de 2000 sobre Derecho de Asociación; el artículo 354 subrogado por el artículo 39 de la Ley 50 de 1990 sobre Protec-ción al Derecho de Asociación, y el artículo 432 sobre delegados en la etapa de arreglo directo). Pero vale la pena aclarar que gran porción de la parte colectiva ha sido derogada o declarada inconstitucional por la Corte Constitucional, lo que quiere decir que el estudio de estos temas se debe hacer a la luz de los convenios y recomendaciones de la OIT, de los demás instrumentos internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional.

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De otro lado, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho de negocia-ción colectiva no se limita a la presentación de los pliegos de peticiones y a las convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de negociación que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan el objetivo de “regular las condiciones del trabajo mediante la concertación voluntaria, la defensa de los i ntereses comunes entre las partes involucradas en el confl icto económico labo-ral, la garantía de que los representantes de unos y otros sean oídos y atendidos, así como la consolidación de la justicia social en las relaciones que se den entre los empleadores y los trabajadores”.39

La Corte observa “relaciones apretadas” entre los derechos de asociación sindical y negociación colectiva; este último es consustancial al primero. El de asociación asegura la libertad sindical y es fundamental; sin embargo, el de ne-gociación es un “mecanismo para regular las relaciones laborales y no tiene en principio la connotación de fundamental, la que adquiere cuando su transgre-sión implica inminencia de vulneración del derecho al trabajo o del derecho de asociación sindical”.40

B) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio

Su sustento constitucional está en los artículos 12 (nadie será sometido a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; se prohíben la esclavitud, la servi-dumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas) y 25 (toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas).

El principio está relacionado íntimamente con la dignidad de la persona hu-mana, que no es un derecho que tenemos por el hecho de ser personas, sino el “fundamento de las prerrogativas y derechos que como seres humanos tenemos por el simple hecho de existir”.41

La Corte Constitucional identifi có tres lineamientos de la dignidad humana, desde el punto de vista de su protección:

(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La

39 Corte Constitucional, sentencia C-280 del 18 de abril de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; sentencia C-1234 del 29 de noviembre de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, y sentencia C-161 del 23 de febrero de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.40 Corte Constitucional, sentencia T-251 del 16 de abril de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.41 MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, GABRIELA y JIMÉNEZ LÓPEZ, MANUEL. “Análisis de la dignidad del trabajador en el contexto de la globalización. El ejemplo de México”, en Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, vol. 3, No. 6, segundo semestre de 2012, p. 167.

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dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de exis-tencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones).

Desde la perspectiva de su funcionalidad normativa, en la misma sentencia se observaron tres lineamientos: “(i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio cons-titucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo”.42

En cuanto al trabajo obligatorio en cárceles, aunque no comparte la caracte-rística de voluntariedad, ya que el recluso lo realiza para rebajar su condena, la Corte Constitucional, en la sentencia T-429 de 2010, trae a colación el Convenio 29 de la OIT que señala que el trabajo forzoso y obligatorio que debe abolirse no integra “cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado”.43

La Corte Constitucional, en la sentencia T-1072 de 2012,44 tuteló el derecho de una persona (a quien se identifi ca como “Amalia”) que desde los 6 o 7 años de edad fue esclavizada por parte de una familia en la que fue maltratada y abusada sexualmente. Consideró que a pesar de que los hechos se presentaron muchos años atrás (1963), como se trata de derechos fundamentales gravemente viola-dos (libertad, integridad y dignidad) puede conocer del caso y ordena al Minis-

42 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-881 del 17 de octubre de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.43 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, sentencia T-429 del 28 de mayo de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.44 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-1078 del 12 de diciembre de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Para proteger el derecho a la intimidad, el nombre y el de sus familiares fueron suprimidos con el fi n de evitar su identifi cación; se le denominará “Amalia”). La señora “Amalia” considera que su identidad, familia, justicia, verdad, reparación, libertad, integridad sexual y dignidad humana, como derechos fundamentales, fueron vulnerados por muchísimos años, pues entre julio de 1963 y febrero de 1964, cuando era una niña de escasos 6 o 7 años de edad, el señor XX “se apoderó de ella” y la llevó a Bogotá a la casa de su suegra, donde “Amalia” trabajó como esclava durante 12 años en los cuales fue explotada (tenía extensas jornadas de trabajo sin derecho a una educación; aprendió a leer y escribir “al lado” de los hijos del señor XX; nunca tuvo documento de identifi cación), maltratada (la metían en la alberca si se orinaba, entre otros castigos) y abusada sexualmente por familiares de la “patrona”; jamás devengó un salario y no se le permitía tener dinero (“era sufi ciente con darle alimentación, habitación y vestuario” según los demandados). Encontró unos documentos sobre adopción, pero el señor XX nunca le ha querido informar quién es su verdadera familia, aunque en reiteradas ocasiones le dijo que su mamá era prostituta. A comienzos de los años setenta pudo huir de la casa.

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terio del Interior brindar asistencia a la accionante para encontrar a su familia y “poder reconstruir su pasado”; y a los demandados, a pagar una indemnización a la tutelante.

C) Abolición efectiva del trabajo infantil

El artículo 44 de la Constitución Política de Colombia consagra, entre otros derechos fundamentales de los niños, los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social; los menores serán protegidos contra explotación laboral o económica y contra trabajos riesgosos, y menciona igualmente que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, el artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales, instaura la protección al trabajador menor de edad.

La ley de infancia y la adolescencia de 200645 estableció en el artículo 37 como libertad fundamental de los niños, niñas y adolescentes, la de escoger pro-fesión u ofi cio. Y señaló en el artículo 114 una jornada especial para los menores de edad, así: los mayores de 15 años y menores de 17 pueden trabajar en jorna-das diurnas máximo de 6 horas diarias y 30 a la semana y hasta las 6:00 p.m. Y los adolescentes mayores de 17 años podrán laborar en una jornada máxima de 8 horas diarias y 40 semanales y hasta las 8:00 p.m.

El Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador adoptó en 2003 la siguiente defi nición sobre trabajo infantil: “Es toda actividad física o mental, remunerada o no, dedicada a l a producción, comercialización, transformación, venta o distribución de bienes o servicios, realizada en forma independiente o al servicio de otra persona natural o jurídica […], por personas menores de 18 años de edad”.46

Pese a ello, no todo trabajo ejecutado por un menor de edad se entiende que es labor que deba excluirse. La OIT estima que “la participación de niños o ado-lescentes en un trabajo que no afecta su salud y desarrollo personal o interfi era con su educación es considerado por lo general como algo positivo (ayudar en la casa, asistir en un negocio familiar o ganarse dinero para gastos personales fuera de las horas de escuela y durante las vacaciones escolares)”.47

45 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.46 OIT/IPEC. III Plan Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Juvenil 2003-2006, Bogotá, Comité Interinstitucional para la Erradicación del Trabajo Infantil y la Protección del Joven Trabajador, 2003, p. 24. 47 OIT. Trabajo infantil. Un manual para estudiantes, Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil, 2004, p. 16.

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Entonces, ¿en qué consisten las peores formas de trabajo infantil? Son aque-llas que atentan contra la dignidad del menor trabajador, siendo nocivas para su desarrollo físico y psicológico. Tiene los siguientes caracteres particulares: “Es física, mental, social o moralmente perjudicial o dañino para el niño, e interfi ere en su escolarización privándolos de la oportunidad de ir a la escuela, obligándo-les a abandonar prematuramente las aulas, o exigiendo que intenten combinar la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado”.48

De acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) la tasa de trabajo infantil en los meses de octubre-diciembre de 2012 en Colom-bia fue del 9.8%, lo que signifi ca que estaban trabajando 1,111,000 menores de edad entre 5 y 17 años, que equivale a 354,000 menos que en 2011. Las ramas de actividad que agruparon el mayor número de niños, niñas o adolescentes trabajadores fueron la agricultura, pesca, ganadería, caza y silvicultura (36,6%), comercio, hoteles y restaurantes (30,4%).49

“La realidad mundial es la existencia del trabajo infantil, pero la tendencia es el esfuerzo de la mayoría de los países para su erradicación total, o por lo menos en sus peores formas”.50 Aunque en Colombia, tanto el Estado como los gremios tienen como meta suprimirlo del todo para que los menores de edad puedan dedicarse a estudiar de forma completa y así hacer una sociedad más justa y equitativa.

D) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

El artículo 13 de la Constitución Política estipula la igualdad ante la ley y la no discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o fi losófi ca. Y el artículo 43 consagra la igualdad de derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre, agregando que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación.

Con sustento en la Constitución anterior y también en la vigente, de tiempo atrás en Colombia se han proferido normas sobre eliminación de la discriminación.

En 1990 se desarrolló la Ley que aprobó la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, a través del Decreto 1398 de 1990.51

48 Idem.49 DANE. Boletín de prensa, del 22 de abril de 2013, disponible en: http://www.dane.gov.co/fi les/investigaciones/boletines/ech/jobinfantil/bol_trabinf_2012x.pdf [En línea]. [Citado: 27. Abril. 2013].50 GÓMEZ HOYOS, DIANA MARÍA. “Regulación del trabajo infantil en Colombia y avances en la supresión de sus peores formas”, Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho laboral, Temis, Pontifi cia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2010, t. II, p. 415.51 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA-MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Decreto 1398 del 3 de julio de 1990, “Por el cual se

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Más adelante se profi rió la Ley 931 de 2004,52 que tiene como objeto la pro-tección estatal a los derechos de los ciudadanos de ser tratados en condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad para acceder al trabajo. Asimismo, contempla que las convocatorias públicas o privadas para acceder a un empleo no pueden señalar limitantes de edad, sexo, raza, origen nacional o familiar, le ngua, religión u opinión política o fi losófi ca.

En 2008, la Ley 125753 se dictó para adoptar “normas que perm itan garanti-zar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización”, estableciéndose, entre otros derechos, “no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes”, y ordenando la implemen-tación de ciertas medidas en distintos ámbitos, como en el laboral.54

La fi nalidad de la Ley 1496 de 201155 es la garantía de la igualdad salarial entre mujeres y hombres, y la eliminación de cualquier forma de discriminación en materia de retribución salarial.

La Ley 1482 de 201156 trata sobre la garantía de la protección de los derechos de las personas que son transgredidos a través de actos de racismo o discrimi-nación, para los que se contemplan prisión y multa, así: “Actos de racismo o

desarrolla la Ley 51 de 1981, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por las Naciones Unidas”.52 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 931 del 30 de diciembre de 2004, “Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”. 53 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008, “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”.54 Artículo 12. Medidas en el ámbito laboral. El Ministerio de la Protección Social [hoy Ministerio de Trabajo], además de las señaladas en otras leyes, tendrá las siguientes funciones: 1. Promoverá el reconocimiento social y económico del trabajo de las mujeres e implementará mecanismos para hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial. 2. Desarrollará campañas para erradicar todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral. 3. Promoverá el ingreso de las mujeres a espacios productivos no tradicionales para las mujeres. Parágrafo. Las Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), los empleadores y/o contratantes, en lo concerniente a cada uno de ellos, adoptarán procedimientos adecuados y efectivos para: 1. Hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial de las mujeres. 2. Tramitar las quejas de acoso sexual y de otras formas de violencia contra la mujer contempladas en esta ley. Estas normas se aplicarán también a las cooperativas de trabajo asociado y a las demás organizaciones que tengan un objeto similar. 3. El Ministerio de la Protección Social [hoy Ministerio de Trabajo] velará por que las administradoras de riesgos profesionales (ARP) [hoy administradoras de riesgos laborales-ARL] y las juntas directivas de las empresas den cumplimiento a lo dispuesto en este parágrafo.55 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1496 del 29 de diciembre de 2011, “Por medio de la cual se garantiza la igualdad salarial y de retribución laboral entre mujeres y hombres, se establecen mecanismos para erradicar cualquier forma de discriminación y se dictan otras disposiciones”. 56 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1482 del 30 de noviembre de 2011, “Por medio de la cual se modifi ca el Código Penal y se establecen otras disposiciones”.

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discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejer-cicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Sobre la discriminación, la Corte Constitucional ha dicho:57

[…] Los casos de discriminación pueden tener origen en normas que coloquen en posición diferente a las mujeres de los hombres, así como también en comporta-mientos que sean contrarios al principio de igualdad y que ignoren la prohibición de discriminación.

[…]En los casos de discriminación, máxime cuando ésta se basa en alguno de los

criterios históricamente utilizados para crear diferenciaciones injustas, se encuentra que una de las partes dentro del proceso tiene una posición de debilidad con respec-to a la otra. En efecto, la parte que sufre la discriminación se encuentra dentro de un grupo que recibe una especial protección en virtud a la desventaja histórica que implica su condición.

[…]Por estas razones se ha entendido que en los casos de discriminación debe darse

una inversión de la carga probatoria. En efecto, exigir que la parte discriminada demuestre el ánimo discriminatorio resulta una imposición exorbitante que tendría como resultado una negación de justicia en muchos de estos casos, teniendo especial consideración el que se haga respecto de sujetos que reciben especial protección por parte del ordenamiento constitucional. Por otro lado, la inversión de la carga pro-batoria no resulta una exigencia excesiva para la contraparte, ya que si su conducta se ajustó a parámetros constitucionales contará con los elementos necesarios para demostrar que histórica, contextual y laboralmente no ha existido comportamiento alguno que involucre distinciones no legítimas al momento de determinar el acceso a oportunidades […]

Lo anterior nos lleva a concluir que, por lo menos “en el papel”, Colombia sí está haciendo esfuerzos para erradicar la discriminación de todo tipo.

4. Tratados de libre comercio celebrados por Colombia con Canadá, Chile y Estados Unidos

Según el sistema de información sobre comercio exterior (SICE) de la Organización de Estados Americanos (OEA), los acuerdos o tratados comerciales en Iberoaméri-

57 Corte Constitucional, sentencia T-247 del 15 de abril de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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ca están en ascenso; así se registra en las estadísticas.58 Como ya vimos, apenas dieciocho (entre más de setenta) son los que hacen alusión a derechos laborales.

Colombia tiene vigentes seis TLCs: con Canadá, Chile, la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), Estados Unidos, México y el Triángulo del Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras). De éstos, en parcamente tres aparecen los derechos de los trabajadores:59 entre Colombia y Estados Unidos, el Acuerdo de Promoción Comercial60 tiene el capítulo 17 referido exclusivamente al laboral. El país celebró un TLC con Canadá61 (TLCCCO), cuyo capítulo 16 trata sobre asuntos laborales.62 Y también lo hizo con Chile,63 que su capítulo 17 se refi ere al laboral.64

El Tratado entre Colombia y Corea, fi rmado el 21 de febrero de 2013, no está aún en vigor y no hace alusión al derecho del trabajo, como tampoco el Acuerdo Comercial entre Colombia, Perú y la Unión Europea, que fue suscrito en Bruselas (Bélgica) el 26 de junio de 2012 y aprobado por el Parlamento Europeo el 11 de diciembre de 2012.

El TLC con Chile desarrolla los asuntos del trabajo en el capítulo 17. En él se reafi rman las obligaciones de ambos países como miembros de la OIT y los compromisos asumidos en razón de la Declaración de 1998 sobre Principios y Derechos Fundamentales y su seguimiento. Pactan desplegar actividades sobre derechos laborales fundamentales y su aplicación efectiva, trabajo decente, re-laciones laborales y condiciones de trabajo. Y entienden por legislación laboral, aquellas leyes, regulaciones o disposiciones sobre los derechos internacional-mente reconocidos:

[…] asociación, derecho de organizarse y negociar colectivamente, prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio, edad mínima para el em-pleo de niños, y la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y condiciones

58 Véase OEA, en http://www.sice.oas.org/agreements_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].59 Chile: fi rmado el 27 de noviembre de 2006 y vigente desde el 8 de mayo de 2009. Canadá: fi rmado el 21 de noviembre de 2008 y vigente desde el 15 de agosto de 2011. Estados Unidos: fi rmado el 22 de noviembre de 2006 y vigente desde el 12 de mayo de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/agreements_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].60 Firmado el 22 de noviembre de 2006 y vigente desde el 12 de mayo de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/COL_USA_TPA_s/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].61 Firmado el 21 de noviembre de 2008 y vigente desde el 15 de agosto de 2011, disponible en: http://www.sice.oas.org/TPD/AND_CAN/Final_Texts_CAN_COL_s/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].62 Véase http://www.sice.oas.org/TPD/AND_CAN/Final_Texts_CAN_COL_s/Chapter16_s.pdf [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].63 Firmado el 27 de noviembre de 2006 y vigente desde el 8 de mayo de 2009, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_COL_FTA/CHL_COL_ind_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].64 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_COL_FTA/CHL_COL_ind_s.asp#Labor [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].

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aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud ocupacional.

El capítulo 16 sobre cuestiones laborales del ALC con Canadá se complementa con un Acuerdo de Cooperación Laboral. En dicho capítulo también se confi rman las obligaciones como Estados parte de la OIT y los compromisos contraídos por la Declaración de 1998; se asevera su respeto continuo a las Constituciones y leyes de cada país. Entre los objetivos está la promoción de sus deberes con los prin-cipios y derechos laborales internacionalmente reconocidos. En el Acuerdo de Cooperación Laboral se asegura que tanto Colombia como Canadá, en sus leyes, reglamentos y prácticas, deben establecer y proveer protección a los derechos y principios internacionalmente reconocidos:

[…] libertad de asociación y derecho a la negociación colectiva (incluyendo la pro-tección del derecho a organizarse y del derecho de huelga), eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, abolición efectiva del trabajo infantil (incluyendo protección a niños y jóvenes), eliminación de la discriminación respecto al empleo y la ocupación, condiciones aceptables de trabajo con respecto a salario mínimo, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacional, y otorgamiento a los trabajadores migrantes de la misma protección legal que a los nacionales, respecto a las condiciones de trabajo.

El APC con Estados Unidos no solamente contiene el capítulo 17 sobre laboral, sino que cuenta con el Anexo 17.5 referente al Mecanismo de Cooperación La-boral y Desarrollo de Capacidades. También se revalidan las obligaciones como integrantes de la OIT y los compromisos surgidos de la Declaración de 1998; cada parte se cerciorará de que esos principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos consagrados en el artículo 17.7 sean, asimis-mo, reconocidos y protegidos en las respectivas normatividades: derecho de asociación; derecho de organizarse y negociar colectivamente; prohibición del uso de cualquier forma de trabajo forzoso u obligatorio; protecciones laborales para niños y menores, incluyendo una edad mínima para el empleo de niños; la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil, y condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y salud y seguridad ocupacional. Conforme al Anexo 17.5 se deben implementar acti-vidades de cooperación bilaterales o regionales sobre los derechos y principios fundamentales.

Este último Acuerdo ha sido el más controversial de los tres. Fueron muchos años de negociación de su articulado, grandes debates sobre sus verdaderas ven-

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tajas, “imposición” de Estados Unidos de modifi caciones a la legislación laboral colombiana, previas a la fi rma del Tratado, entre otras cuestiones. Hubo visitas ofi ciales de Estados Unidos a varias regiones del país para conocer de primera mano las condiciones de trabajo, las quejas de los sindicatos y el funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado (CTA).

De acuerdo con VALDÉS SÁNCHEZ, Estados Unidos hizo requerimientos previos en el ámbito laboral para la fi rma del TLC:65

Dentro de esos condicionamientos se encuentran varios que tocan con los aspectos laborales internos de Colombia, incluyendo el funcionamiento del Ministerio del ramo especialmente en el cumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia, la utilización de la fi gura de las cooperativas de trabajo asociado, el irrespeto en va-rios sectores frente a los lineamientos trazados por la Organización Internacional del Trabajo, particularmente en lo que toca con la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, amén de otros de menor calado como la implemen-tación de mecanismos de atención oportuna de consultas de contenido laboral y el establecimiento de instrumentos de solución de confl ictos en forma ágil u oportuna.

Por lo menos el Acuerdo no obliga a Estados Unidos y a Colombia a crear topes específi cos de salario mínimo; simplemente el compromiso a acatarlo, cualquiera que sea, como bien lo señala ABUSAID GÓMEZ.66

Pero ¿qué ventajas traen los TLCs en el ámbito laboral, cuando simplemente se ratifi ca en su texto la vinculación de los Estados a la OIT, se recuerdan los com-promisos que ese hecho conlleva y aquellos deberes originados de la Declaración de 1998 y el reconocimiento a los principios y derechos fundamentales en el trabajo? Los TLCs, como acuerdos que son para ensanchar y optimizar el mercado de servicios y bienes, debieron contener estipulaciones sociales o laborales desde un principio, pero no fue así; aunque algunos estiman que no es necesaria tal inclusión, por cuanto la mayoría de países del hemisferio (185) forman parte de la OIT, y con ello es sufi ciente. Empero, es de recibo que en países subdesarrolla-dos como Colombia, la inserción de cláusulas laborales en TLCs no es una mera repetición de enunciados básicos de trabajo; es una forma de hacer cumplir los mínimos derechos y garantías establecidos en la normatividad vigente, que en comprobados casos no se da.

65 VALDÉS SÁNCHEZ, GERMÁN GONZALO. “Implicaciones de los tratados de libre comercio en el derecho del trabajo. Retos de la competitividad nacional. Pros y contras de las recientes reformas laborales con ocasión del TLC”, ponencia presentada en el xxx Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Colombia, abril de 2012, p. 3.66 ABUSAID GÓMEZ, JOSÉ ALEJANDRO. Negocios exitosos. TLC Colombia-Estados Unidos, implementación y análisis, Legis, Bogotá, 2013, p. 265.

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Bien lo expresa Raúl SACO BARRIOS, citado por Katherine BERMÚDEZ:67

La vinculación de asuntos laborales al comercio trae como ventajas que se fomenta la competencia leal, se fi jan unos estándares mínimos laborales a nivel internacional con los que se protege a los trabajadores de ser explotados y se ayuda a mejorar las condiciones de trabajo de quienes están vinculados a los sectores exportadores, en cuanto sus empleadores saben que pueden hacer responsables a sus Estados de even-tuales sanciones económicas si no respetan los derechos laborales de sus trabajadores.

5. Tratados de libre comercio en otros países de Iberoamérica,y su comparación en asuntos laborales con los suscritospor Colombia

Varios de los demás países de Iberoamérica han celebrados TLCs con alusión a derechos laborales, así:

El Acuerdo de Cooperación Laboral entre Chile y Canadá,68 que hace parte del TLC entre los mismos países, formula entre sus objetivos “promover al máximo los principios laborales establecidos en el Anexo 1”. Consta de un Acuerdo de Cooperación Laboral y de anexos. Legislación laboral, igual que en el TLC entre Colombia y Estados Unidos, signifi ca leyes, reglamentos o disposiciones que están relacionados con la libertad de asociación y protección del derecho de organización, derecho a la negociación colectiva, derecho de huelga, prohibición del trabajo forzado, protección en el trabajo para los niños y los menores, con-diciones mínimas de trabajo (tales como el pago de salarios mínimos y de horas extra), pero agrega igual remuneración para hombres y mujeres y la eliminación de la discriminación laboral por motivos raciales, religiosos, de edad, sexo u otras razones, según establezcan las leyes internas de cada parte. En las condiciones mínimas de trabajo integra a los “asalariados e incluye a los que no están cu-biertos por contratos colectivos”. Este Tratado no menciona a los trabajadores migrantes, como sí lo hace el ALC entre Colombia y Canadá.

En el Anexo 1 sobre principios laborales se esbozan lineamientos para delimi-tar las normas que protegen los derechos laborales, como son libertad de asocia-ción sindical, derecho a la negociación colectiva, derecho de huelga, prohibición

67 SACO BARRIOS, RAÚL. “Cláusulas sociales en los tratados internacionales de comercio”, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001, p. 328. Citado por BERMÚDEZ, KATHERINE. “TLC Estados Unidos: ¿qué implica en lo laboral?”, en Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social, No. 169, enero-febrero de 2012, p. 11. 68 Firmado el 5 de diciembre de 1996 y en vigencia desde el 5 de julio de 1997, en http://www.sice.oas.org/Trade/chican_s/Labor.asp#pream [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013].

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de trabajo forzoso, protección en el trabajo para “niños y menores”, condiciones laborales mínimas (salario mínimo y pago de horas extras), eliminación de dis-criminación laboral e igual remuneración para hombres y mujeres.

El TLC entre Chile y China lo complementa un “Memorándum de entendi-miento de cooperación laboral y de seguridad social” entre los ministerios del Trabajo de ambos países.69 Acuerdan actividades de cooperación en temas tales como políticas de empleo, trabajo y diálogo social (incluyendo trabajo decente, legislación laboral e inspección del trabajo), mejoramiento de las condiciones laborales y capacitación a los trabajadores, globalización y su impacto en el empleo, el medio ambiente laboral, relaciones laborales y su regulación, y fi nal-mente seguridad social.

El TLC entre Chile y Estados Unidos está conformado por el capítulo 18, re-lacionado con lo laboral,70 y además lo complementa el Anexo 18.5 respecto a mecanismos de cooperación laboral. Tanto el artículo 17.7 del TLC entre Colom-bia y Estados Unidos como el artículo 18.8 del TLC entre Chile y Estados Unidos sobre “defi niciones de legislación laboral” son iguales.

El Acuerdo entre Chile y Japón para una “asociación económica estratégica” contiene una Declaración conjunta,71 “convencidos de la necesidad de proteger los derechos laborales”; reafi rman sus obligaciones como miembros de la OIT y su compromiso con los principios de la Declaración de 1998.

Aunque en el preámbulo del TLC entre Chile y México se lee: “[…] decididos a crear nuevas oportunidades de empleo, mejorar las condiciones laborales y los niveles de vida de sus respectivos territorios”,72 no contiene un capítulo referido al laboral ni un instrumento complementario sobre el tema.

Al Acuerdo Estratégico Transpacífi co de Asociación Económica, fi rmado por los gobiernos de Chile, Brunei Darussalam, Nueva Zelandia y Singapur, decididos a “consolidar su alianza económica y estratégica de manera de lograr benefi cios económicos y sociales, crear nuevas oportunidades de empleo y mejorar los niveles de vida de sus pueblos”,73 lo complementa un “Memorándum de enten-dimiento sobre cooperación laboral” que, entre otros objetivos, contempla el de “promover una mejor comprensión y observancia de los principios incorporados en la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales

69 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_CHN/CHL_CHN_s/Labor_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].70 Firmado el 6 de junio de 2003 y vigente desde el 1 de enero de 2004, en http://www.sice.oas.org/Trade/chiusa_s/Text_s.asp#Chap18s [En línea]. [Citado: 4. Diciembre. 2012].71 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_JPN/Decl_2007.pdf [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].72 Véase http://www.sice.oas.org/trade/chmefta/indice.asp [En línea]. [Citado: 10. Noviembre. 2012].73 Firmado el 18 de julio de 2005 y vigente desde el 8 de noviembre de 2006 (Chile), 12 de julio de 2006 (Brunei Darussalam), y 28 de mayo de 2006 (Nueva Zelandia y Singapur). Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_Asia_s/TransPacifi c_ind_s.asp#mecl [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013].

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en el Trabajo y su seguimiento”, propendiendo a la mejora de las condiciones laborales, mejorar y hacer cumplir los derechos básicos de los trabajadores y compartiendo la aspiración de que el libre comercio conduce al trabajo decente.

En el anterior Acuerdo se hace nuevamente indicación de la Declaración de la OIT de 1998, como lo hace la mayoría de los TLCs que incluyen temas laborales, bien en su clausulado o en instrumentos anexos.

El ALC entre Chile y Perú74 tiene un “Memorándum de entendimiento sobre cooperación laboral y migratoria” entre los países, comprometiéndose a “pro-mover el desarrollo de políticas y prácticas laborales y migratorias que mejoren las condiciones de trabajo y los niveles de vida en el territorio de las partes”. Se reafi rman los compromisos de las partes como integrantes de la OIT y en virtud de la Declaración de 1998.

El TLC entre Costa Rica y Canadá (fi rmado el 23 de abril de 2001 y en vigen-cia desde el 1 de noviembre de 2002) lo remata un Acuerdo de Cooperación Laboral,75 en el que se reafi rma una vez más la afi liación a la OIT. En la defi nición sobre “legislación laboral” incluye también la jurisprudencia, lo que no se hace en los TLCs suscritos por Colombia, o en los demás tratados de Iberoamérica. Y en cuanto a los principios y derechos, establece la libertad de asociación y protec-ción del derecho a organizarse, el derecho a la negociación colectiva, el derecho de huelga, la prohibición del trabajo forzado, la protección en el trabajo para los niños y los jóvenes, la eliminación de la discriminación, e igual remuneración para mujeres y hombres.

Al TLC de América del Norte (TLCAN), que tiene como países signatarios a Mé-xico, Canadá y Estados Unidos,76 lo complementa un Acuerdo de Cooperación Laboral, con 7 partes, 55 artículos y 7 anexos, que entró también en vigor el 1 de enero de 1994. Consagra como principios laborales el derecho a constituir organizaciones sindicales, el derecho a la negociación colectiva, la protección del derecho de huelga, la prohibición del trabajo forzado, restricción sobre el trabajo de menores, condiciones mínimas de trabajo, eliminación de la discriminación en el empleo y el salario igual para hombres y mujeres.

El TLC entre Nicaragua y la República de China (Taiwán) contiene en su capí-tulo 18 la mención al laboral en sus anexos 18.01 sobre principios laborales, y 18.05 referido a mecanismos de cooperación laboral y desarrollo de capacidades.

74 Firmado el 22 de agosto de 2006 y vigente desde el 1 de marzo de 2009, en http://www.sice.oas.org/Trade/CHL_PER_FTA/Index_s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].75 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/cancr/spanish/labor1s.asp [En línea]. [Citado: 13. Marzo. 2013].76 Firmado el 17 de diciembre de 1992 y en vigencia desde el 1 de enero de 1994, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/nafta_s/Indice1.asp [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013].

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El capítulo 16 del TPC entre Panamá y Estados Unidos77 es sobre los derechos fundamentales laborales que se adoptarán y mantendrán en leyes y reglamentos, y se aplicarán los derechos defi nidos en la Declaración de la OIT de 1998.

El APC entre Perú y Estados Unidos en su capítulo 1778 trata sobre los aspectos laborales, incluyendo la eliminación de la discriminación con respecto a empleo y ocupación que no se estableció en el artículo 17.7 del TLC entre Colombia y Estados Unidos. Lo complementa el Anexo 17.6 respecto al mecanismo de coo-peración laboral y desarrollo de capacidades.

El TLC entre Perú y Canadá lo compone un Acuerdo de Cooperación Laboral,79 que incluye los principios y derechos fundamentales instituidos en la Declaración de la OIT de 1998 y además se refi ere a las “condiciones aceptables de trabajo con respecto a salarios mínimos, horas de trabajo y seguridad y salud en el trabajo y a proporcionar a los trabajadores migrantes la misma protección legal que a sus nacionales, respecto a las condiciones de trabajo”, que surgen del Programa de Trabajo Decente de la OIT.

Respecto al TLC Perú-Corea del Sur,80 su corto capítulo 18 se refi ere al laboral, señalando los derechos laborales fundamentales y la aplicación y cumplimiento de la legislación laboral. Recuerda que los países hacen parte de la OIT y por tanto deben cumplir sus compromisos adquiridos en razón de la Declaración de Derechos y Principios Fundamentales de 1998.

El TLC entre República Dominicana, Estados Unidos y Centroamérica (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua)81 se refi ere en su capítulo 16 al laboral, incluyendo la declaración de compromisos compartidos y la aplicación de la legislación laboral, entre otros. Deben garantizarse los derechos laborales internacionalmente reconocidos.

Finalmente, el Acuerdo de Asociación Económica entre CARIFORUM (que lo inte-gran República Dominicana y 14 países más)82 y la Comunidad Europea contiene

77 Firmado el 28 de junio de 2007 y en vigencia desde el 31 de octubre de 2012, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/PAN_USA_TPA_Text0607_s/Index_s.asp#laboral [En línea]. [Citado: 20. Marzo. 2013].78 Firmado el 12 de abril de 2006 y en vigencia desde el 1 de febrero de 2009, disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/PER_USA/PER_USA_s/Index_s.asp#disp_laborales [En línea]. [Citado: 20. Marzo. 2013].79 Véase http://www.sice.oas.org/Trade/CAN_PER/CAN_PER_s/Labour_CPFTA_s.asp [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013].80 Firmado el 14 de noviembre de 2010 y en vigencia desde el 1 de agosto de 2011, disponible en: http://www.sice.oas.org/trade/PER_KOR_FTA/Texts_26JUL2011_s/PER_KOR_ToC_s.asp [En línea]. [Citado: 7. Enero. 2013].81 Firmado el 5 de agosto de 2005 y en vigencia desde el 1 de marzo de 2006 (El Salvador y Estados Unidos), 1 de abril de 2006 (Honduras y Nicaragua), 1 de julio de 2006 (Guatemala), 1 de marzo de 2007 (República Dominicana) y 1 de enero de 2009 (Costa Rica). Disponible en: http://www.sice.oas.org/Trade/CAFTA/CAFTADR/CAFTADRin_s.asp#Laboral [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013].82 Antigua y Barbuda, Commonwealth de las Bahamas, Barbados, Belice, Commonwealth de Dominica, Granada, República Cooperativa de Guyana, República de Haití, Jamaica, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, República de Surinam, República de Trinidad y Tobago. En http://www.sice.oas.org/Trade/CAR_EU_EPA_s/CAR_EU_s.asp#Part1 [En línea]. [Citado: 6. Febrero. 2013].

123


en su capítulo 5 aspectos sociales, en el que se revalida el compromiso con las “normas fundamentales del trabajo reconocidas a nivel internacional” (como se defi ne en los convenios de la OIT), con la integración a la OIT y con la Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998.

Como el lector puede observar, los tratados y acuerdos mencionados que in-tegran aspectos laborales tienen el mismo “hilo conductor”, refi riéndose siempre a la OIT y a su Declaración sobre Principios y Derechos Fundamentales de 1998.

6. Conclusiones

La globalización y la internacionalización han producido mutaciones económi-cas, laborales, sociales, etcétera, lo que hace que cada vez con mayor asiduidad se den acuerdos o tratados comerciales para mejorar el comercio y permitir el tránsito de personas y de bienes.

Afi rma VALDÉS SÁNCHEZ que “el poder económico es el que fi ja las condiciones para el desarrollo de todas las actividades en las diferentes comunidades y quien no se ajusta a ellas va quedando más prontamente marginado en todos los ám-bitos, incómodo designio que se aplica en todos los niveles, trátese de relaciones personales, regionales, nacionales o internacionales”.83

Si bien desde los años noventa los países comenzaron a suscribir TLCs, es a partir de este siglo en el que se evidencia su incremento. Y en lo que respecta a aquellos celebrados por países de Iberoamérica, entre ellos o con Estados de otras regiones del mundo, son varios (pero no muchos) los que incluyen asuntos laborales; éstos, casi en su totalidad, referidos a los compromisos adquiridos por los países en su calidad de miembros de la OIT y, asimismo, reconociendo la Declaración de 1998 del mismo organismo internacional sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Aunque en un principio en los acuerdos o tratados comerciales no se tenían en cuenta los asuntos laborales, ahora poco a poco los temas del trabajo están llamados a ser parte integrante de los mismos. Según algunos, su inclusión en los TLCs no genera mayores cambios, por cuanto la regla es la evocación a la OIT y a la Declaración de 1998 sobre Principios y Derechos Fundamentales, y simplemente sin dicho señalamiento se sobreentiende que los países miembros de la OIT deben acatar su Constitución, sus declaraciones y cumplir con los compromisos adqui-ridos. Otros consideran que la importancia es tal, que en los países en los que se aplica el Tratado, los derechos laborales que antes habían sido desconocidos y estaban rezagados a un segundo plano, ahora sí se aplican y pueden exigirse.

83 VALDÉS SÁNCHEZ. op. cit., p. 1.

124


Los TLCs hacen que los países que los suscriben se obliguen a cumplir su pro-pia normatividad laboral y a no desmejorar las condiciones de los trabajadores. Sin embargo, por otro lado se estima que un capítulo laboral en un TLC no garan-tiza la protección de los derechos de los empleados, porque a la fecha ninguno de los países que ha suscrito TLCs que envuelven asuntos laborales ha demandado a otro por incumplimiento cuando se ha verifi cado que hay desconocimiento de la legislación en materia laboral.

Sí parece ser un hecho que si un país sin TLC posee relaciones comerciales con otro, con el que diversos países ya tienen suscritos TLCs, queda en desventaja competitiva.

Los TLCs que incluyen cuestiones laborales, las tratan de manera muy similar, haciendo mención a la OIT y a la Declaración de Principios y Derechos Fundamen-tales de 1998. En pocos casos las diferencias hacen relación con la integración de asuntos migratorios y de seguridad social, que en escasos TLCs están plasmados.

La conveniencia de la fi rma de TLCs ha estado siempre en entredicho. A Co-lombia le benefi cia suscribirlos y más aún integrar los asuntos laborales en ellos, por cuanto, al ser un país subdesarrollado —aunque en constante crecimiento—, permitirá de forma directa o indirecta que se evite la transgresión de los derechos y garantías laborales mínimos de los trabajadores.

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sión

.Ar

tícul

o 16

: Inf

orm

ació

n pa

ra e

l pa-

nel d

e re

visi

ón.

Artíc

ulo

17: I

nfor

me

prel

imin

ar.

Artíc

ulo

18: I

nfor

me

fi nal

.Ar

tícul

o 19

: Cum

plim

ient

o de

info

r-m

e fi n

al.

Artí

culo

20:

Rev

isió

n de

l cu

mpl

i-m

ient

o.

Artíc

ulo

1603

: Obj

etiv

os.

Las

part

es d

esea

n pr

ofun

diza

r su

s re

spec

tivos

co

mpr

omis

os in

tern

acio

nale

s, fo

rtal

ecer

su

coo-

pera

ción

labo

ral,

y en

par

ticul

ar:

a) M

ejor

ar la

s co

ndic

ione

s de

tra

bajo

y lo

s ni

ve-

les

de v

ida

en e

l ter

ritor

io d

e ca

da P

arte

.b)

Pro

mov

er s

us c

ompr

omis

os c

on lo

s pr

inci

pios

y

dere

chos

labo

rale

s in

tern

acio

nalm

ente

rec

o-no

cido

s.c)

Pro

mov

er e

l cu

mpl

imie

nto

y un

a ef

ecti

va

aplic

ació

n de

la re

spec

tiva

legi

slac

ión

labo

ral d

e ca

da P

arte

.d)

Pro

mov

er e

l diá

logo

soc

ial e

n as

unto

s la

bora

-le

s en

tre

trab

ajad

ores

y e

mpl

eado

res

y su

s re

s-pe

ctiv

as o

rgan

izac

ione

s y

gobi

erno

s.e)

Des

arro

llar

activ

idad

es d

e co

oper

ació

n re

la-

cion

adas

con

asu

ntos

labo

rale

s so

bre

la b

ase

del

bene

fi cio

mut

uo.

f) Fo

rtal

ecer

la c

apac

idad

de

los

min

iste

rios

res-

pons

able

s de

los a

sunt

os la

bora

les y

de

otra

s ins

-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

21:

Revi

sión

de

conf

orm

i-da

d.Cu

arta

par

te. D

ispo

sici

o nes

gen

e-ra

les.

Artíc

ulo

22: P

rinci

pio

de a

plic

ació

n.Ar

tícul

o 23

: Der

echo

s de

par

ticul

a-re

s.Ar

tícul

o 24

: Pro

tecc

ión

de in

form

a-ci

ón.

Artíc

ulo

25: C

oope

raci

ón c

on o

rga-

nism

os n

acio

nale

s y

regi

onal

es.

Artíc

ulo

26: D

e fi n

icio

nes.

Quin

ta p

arte

. Dis

posi

cion

es fi

nale

s.

tituc

ione

s re

spon

sabl

es d

e ad

min

istr

ar y

apl

icar

la

legi

slac

ión

labo

ral e

n lo

s te

rrito

rios

de c

ada

Part

e, y

g) F

omen

tar

un in

terc

ambi

o ab

iert

o y

com

plet

o de

info

rmac

ión

entr

e la

s Pa

rtes

en

rela

ción

con

su

legi

slac

ión

labo

ral,

su a

plic

ació

n y

las

inst

itu-

cion

es e

n lo

s te

rrito

rios

de c

ada

Part

e.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Prim

era

part

e. O

blig

acio

nes.

Artíc

ulo

1: O

blig

acio

nes

gene

rale

s.1.

Cad

a Pa

rte

aseg

urar

á qu

e su

s ley

es, r

egla

men

-to

s y

prác

ticas

cor

resp

ondi

ente

s, co

nten

gan

y pr

ovea

n pr

otec

ción

a lo

s si

guie

ntes

der

echo

s y

prin

cipi

os in

tern

acio

nalm

ente

reco

noci

dos:

(a) L

a lib

erta

d de

aso

ciac

ión

y de

rech

o a

la n

e-go

ciac

ión

cole

ctiv

a (in

cluy

endo

la p

rote

cció

n de

l de

rech

o a

orga

niza

rse

y de

l der

echo

de

huel

ga).

(b) L

a el

imin

ació

n de

toda

s la

s fo

rmas

de

trab

ajo

forz

oso

u ob

ligat

orio

.(c

) La

abol

ició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

infa

ntil

(in-

cluy

endo

pro

tecc

ión

a ni

ños

y jó

vene

s).

(d) L

a el

imin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n re

spec

to

al e

mpl

eo y

la o

cupa

ción

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

(e)

Cond

icio

nes

acep

tabl

es d

e tr

abaj

o co

n re

s-pe

cto

a sa

lario

mín

imo,

hor

as d

e tr

abaj

o y

salu

d y

segu

ridad

ocu

paci

onal

.(f)

Oto

rgar

a lo

s tra

baja

dore

s mig

rant

es la

mis

ma

prot

ecci

ón le

gal q

ue a

los

naci

onal

es d

e la

Par

te,

resp

ecto

a la

s co

ndic

ione

s de

trab

ajo.

3. C

olom

bia-

Chile

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 2

7 de

nov

iem

bre

de

2006

y v

igen

te d

esde

el

8 de

m

ayo

de 2

009.

Capí

tulo

17

(Lab

oral

):A

rtíc

ulo

17.1

: Co

mpr

omis

os

com

part

idos

.Ar

tícul

o 17

.2: C

umpl

imie

nto

de

la le

gisl

ació

n na

cion

al.

Artí

culo

17.

3: C

oope

raci

ón l

a-bo

ral.

Artíc

ulo

17.4

: Dis

posi

cion

es in

s-tit

ucio

nale

s.Ar

tícul

o 17

.5: D

efi n

icio

nes

C APÍ

TULO

17

(LAB

ORA

L):Ar

tícul

o 17

.1: C

ompr

omis

os c

ompa

rtid

os.

1. L

as P

arte

s re

afi r

man

sus

obl

igac

ione

s co

mo

mie

mbr

os d

e la

Org

aniz

ació

n In

tern

acio

nal d

el

Trab

ajo

( OIT) y

sus

com

prom

isos

asu

mid

os e

n vi

r-tu

d de

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT re

lativ

a a

los

Prin

-ci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el T

raba

jo

y su

Seg

uim

ient

o (1

998)

. Cad

a Pa

rte

proc

urar

á as

egur

ar q

ue ta

les

prin

cipi

os, a

sí c

omo

los

dere

-ch

os e

stab

leci

dos

en e

l art

ícul

o 17

.5, s

ean

reco

-no

cido

s y

prot

egid

os p

or s

u le

gisl

ació

n na

cion

al.

Artíc

ulo

17.3

: Coo

pera

ción

labo

ral.

1. L

as P

arte

s rec

onoc

en la

impo

rtan

cia

de la

coo

-pe

raci

ón b

ilate

ral p

ara

fort

alec

er la

s ac

cion

es e

n m

ater

ia la

bora

l. En

est

e se

ntid

o, la

s Pa

rtes

con

-vi

enen

en

desa

rrol

lar a

ctiv

idad

es e

n la

s ár

eas

de

coop

erac

ión

enum

erad

as e

n el

list

ado

sigu

ient

e,

el c

ual n

o tie

ne c

arác

ter e

xclu

yent

e: (a

) der

echo

s

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

labo

rale

s fu

ndam

enta

les

y su

apl

icac

ión

efec

ti-va

; (b)

tra

bajo

dec

ente

; (c)

rel

acio

nes

labo

rale

s;

(d) c

ondi

cion

es d

e tr

abaj

o […

].Ar

tícul

o 17

.5: D

efi n

icio

nes.

Para

efe

ctos

de

este

ca

pítu

lo:

Por

legi

slac

ión

naci

onal

se

entie

nde

leye

s o

re-

gula

cion

es d

e ca

da P

arte

, o d

ispo

sici

ones

de

las

mis

mas

, que

est

én d

irect

amen

te r

elac

iona

das

con

los

sigu

ient

es d

erec

hos

inte

rnac

iona

lmen

-te

reco

noci

dos:

(a) e

l der

echo

de

asoc

iaci

ón; (

b)

el d

erec

ho d

e or

gani

zars

e y

nego

ciar

col

ectiv

a-m

ente

; (c

) la

pro

hibi

ción

del

uso

de

cual

quie

r fo

rma

de t

raba

jo f

orzo

so u

obl

igat

orio

; (d)

una

ed

ad m

ínim

a pa

ra e

l em

pleo

de

niño

s, y

la p

ro-

hibi

ción

y e

limin

ació

n de

las

peor

es f

orm

as d

e tr

abaj

o in

fant

il; (

e) la

elim

inac

ión

de la

dis

cri-

min

ació

n en

mat

eria

de

empl

eo y

ocu

paci

ón; y

(f)

con

dici

ones

ace

ptab

les

de t

raba

jo r

espe

cto

a sa

lario

s m

ínim

os, h

oras

de

trab

ajo

y se

gurid

ad y

sa

lud

ocup

acio

nal.

4. C

hile

-Can

adá

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O (T

LCCC

)Fi

rmad

o el

5 d

e di

ciem

bre

de

1996

y e

n vi

genc

ia d

esde

el 5

de

julio

de

1997

.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL Y

AN

EXO

S

Prim

era

part

e. O

bjet

ivos

.Ar

tícul

o 1:

Obj

etiv

os.

Segu

nda

part

e. O

blig

acio

nes.

Artíc

ulo

2: C

ompr

omis

o ge

nera

l.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Preá

mbu

loEl

gob

iern

o de

Can

adá

y el

gob

iern

o de

la R

epú-

bl ic

a de

Chi

le (

Chile

): RE

CORD

AND

O s

u de

term

ina-

ción

, exp

resa

da e

n el

Tra

tado

de

Libr

e Co

mer

cio

entr

e Ca

nadá

y C

hile

( TLC

CC) d

e: […

] cre

ar n

ueva

s

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

3: M

edid

as g

uber

nam

enta

-le

s de

fi sc

aliz

ació

n.Ar

tícul

o 4:

Acc

ione

s dis

poni

bles

a lo

s pa

rtic

ular

es.

Artíc

ulo

5: G

aran

tías

proc

esal

es.

Artíc

ulo

6: P

ublic

ació

n.

Artí

culo

7:

Info

rmac

ión

y co

n oci

-m

ient

o pú

blic

os.

Terc

era

part

e. M

ecan

ism

os in

stitu

-ci

onal

es.

Artíc

ulo

8: L

a Co

mis

ión

para

la C

oo-

pera

ción

Lab

oral

ent

re C

anad

á y

Chile

.Ar

tí cu

lo 9

: Es

truc

tura

y p

roce

di-

mie

ntos

de l

Con

sejo

.Ar

tícul

o 10

: Fun

cion

es d

el C

onse

jo.

Artíc

ulo

11:

Activ

idad

es d

e co

ope-

raci

ón.

Artíc

ulo

12: I

nfor

mes

y e

stud

ios.

Secc

ión

B. Se

cret

aria

dos

naci

onal

es.

Secc

ión

C. Co

mité

s na

cion

ales

.Se

cci ó

n D. I

diom

as o

fi cia

les.

Cuar

ta p

arte

. Con

sulta

s par

a la

c oo

-pe

raci

ón y

eva

luac

ione

s.

opor

tuni

dade

s de

em

pleo

y m

ejor

ar la

s co

ndi-

cion

es d

e tr

abaj

o y

los n

ivel

es d

e vi

da e

n su

s res

-pe

ctiv

os t

errit

orio

s, y

prot

eger

, am

plia

r y

hace

r ef

ectiv

os lo

s der

echo

s bás

icos

de

los t

raba

jado

res

[…].

Prim

era

part

e. O

bjet

ivos

Artíc

ulo

1: O

bjet

ivos

. Los

obj

etiv

os d

e es

te A

cuer

-do

son

: […

] (b

) pr

omov

er a

l máx

imo

los

prin

ci-

pios

labo

rale

s es

tabl

ecid

os e

n el

Ane

xo 1

[…].

Sext

a pa

rte.

Dis

posi

cion

es g

ener

ales

Artíc

ulo

44: D

efi n

icio

nes.

Para

los e

fect

os d

e es

te

Acue

rdo :

[…]

“legi

slac

ión

labo

r al”

sign

ifi ca

las

leye

s y

re-

glam

ento

s o

las

disp

osic

ione

s de

los

mis

mos

, qu

e es

tén

rela

cion

ados

dire

ctam

ente

con

: (a)

la

liber

tad

de a

soci

ació

n y

la p

rote

cció

n de

l der

e-ch

o de

org

an iz

ació

n; (

b) e

l der

echo

a la

neg

o-ci

ació

n co

lect

iva;

(c) e

l der

echo

de

huel

ga; (

d) la

pr

ohib

ició

n de

l tra

bajo

forz

ado;

(e) l

a pr

otec

ción

en

el t

raba

jo p

ara

los

niño

s y

los

men

ores

; (f

) co

ndic

ione

s m

ínim

as d

e tr

abaj

o, t

ales

com

o el

pa

go d

e sa

lario

s m

ínim

os y

de

hora

s ex

tra,

que

co

mpr

ende

n a

los a

sala

riado

s e in

cluy

e a

los q

ue

no e

stán

cub

iert

os p

or c

ontr

atos

col

ectiv

os; (

g)

la e

limin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n la

bora

l por

m

otiv

os ra

cial

es, r

elig

ioso

s, de

eda

d, se

xo u

otr

as

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

razo

nes

segú

n es

tabl

ezca

n la

s le

yes

inte

rnas

de

cada

Par

te; (

h) ig

ual r

emun

erac

ión

para

hom

bres

y

muj

eres

[…]

Anex

o 1:

Prin

cipi

os la

bora

les

Los s

igui

ente

s son

line

amie

ntos

que

las P

arte

s se

com

prom

eten

a p

rom

over

, con

form

e a

las

con-

dici

ones

que

est

able

zca

la le

gisl

ació

n in

tern

a de

ca

da P

arte

, sin

que

con

stitu

yan

norm

as c

omun

es

mín

imas

par

a di

cha

legi

slac

ión.

Su

prop

ósito

es

delim

itar

área

s am

plia

s de

ate

nció

n en

que

las

Part

es h

an d

esar

rolla

do, c

ada

una

a su

man

era,

le

yes,

regl

amen

tos,

proc

edim

ient

os y

prá

ctic

as

que

prot

egen

los

dere

chos

y lo

s in

tere

ses

de s

us

resp

ectiv

as fu

erza

s la

bora

les.

1. L

iber

tad

de a

soci

ació

n y

prot

ecci

ón d

el d

e-re

cho

de o

rgan

izac

ión.

El d

erec

ho d

e lo

s tr

aba-

jado

res,

ejer

cido

libr

emen

te y

sin

impe

dim

ento

, pa

ra e

stab

lece

r or

gani

zaci

ones

y a

fi lia

rse

a el

las

por e

lecc

ión

prop

ia, c

on e

l fi n

de

impu

lsar

y d

e-fe

nder

sus

inte

rese

s.2.

Der

echo

a la

neg

ocia

ción

col

ectiv

a. L

a pr

otec

-ci

ón d

el d

erec

ho d

e lo

s tra

baja

dore

s org

aniz

ados

a

nego

ciar

libr

emen

te, e

n fo

rma

cole

ctiv

a, lo

s té

rmin

os y

con

dici

ones

de

empl

eo.

3. D

erec

ho d

e hu

elga

. La

prot

ecci

ón d

el d

erec

ho

de h

uelg

a de

los

trab

ajad

ores

con

el fi

n d

e de

-fe

nder

sus

inte

rese

s co

lect

ivos

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

4. P

rohi

bici

ón d

el tr

abaj

o fo

rzad

o. L

a pr

ohib

ició

n y

abol

ició

n de

tod

a fo

rma

de t

raba

jo f

orza

do u

ob

ligat

orio

, exc

epto

tip

os d

e tr

abaj

o ob

ligat

orio

en

cas

os g

ener

alm

ente

ace

ptad

os p

or la

s Pa

rtes

, ta

les c

omo:

el s

ervi

cio

mili

tar o

blig

ator

io, c

iert

as

oblig

acio

nes

cívi

cas,

trab

ajo

en la

s pr

isio

nes

sin

que

sea

para

pro

pósi

tos

priv

ados

y e

l tra

bajo

re-

quer

ido

en c

asos

de

emer

genc

ia.

5. P

rote

cció

n en

el t

raba

jo p

ara

los

niño

s y

los

men

ores

. El e

stab

leci

mie

nto

de r

estr

icci

ones

al

trab

ajo

infa

ntil

y de

men

ores

que

pod

rán

varia

r al

tom

ar e

n co

nsid

erac

ión

fact

ores

rel

evan

tes

que

pued

en a

fect

ar e

l de

sarr

ollo

ple

no d

e la

s fa

culta

des

físic

as, m

enta

les

y m

oral

es d

e lo

s jó

-ve

nes,

incl

uyen

do s

us n

eces

idad

es d

e ed

ucac

ión

y de

seg

urid

ad.

6. C

ondi

cion

es la

bora

les

mín

imas

. El e

stab

leci

-m

ient

o de

con

dici

ones

labo

rale

s m

ínim

as, t

ales

co

mo

sala

rio m

ínim

o y

el p

ago

de h

oras

ext

ras,

para

tra

baja

dore

s as

alar

iado

s, i

nclu

yend

o a

aque

llos

que

no e

stán

pro

tegi

dos

por

un c

on-

trat

o co

lect

ivo.

7. E

limin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n la

bora

l. La

el

imin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n la

bora

l por

mo-

tivos

raci

ales

, rel

igio

sos,

de s

exo,

de

edad

u o

tros

co

ncep

tos,

salv

o po

r ci

erta

s ex

cepc

ione

s ra

zo-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

nabl

es, c

omo

por

ejem

plo,

cua

ndo

corr

espo

nda,

ci

erto

s re

quis

itos

ocup

acio

nale

s o

califi

cac

ione

s la

bora

les o

cie

rtas

prá

ctic

as e

stab

leci

das o

regl

as

que

rijan

par

a la

eda

d de

jubi

laci

ón, e

stab

leci

das

de b

uena

fe,

ade

más

de

las

med

idas

esp

ecia

les

de p

rote

cció

n o

de a

poyo

a g

rupo

s es

pecí

fi cos

, qu

e se

han

dis

eñad

o pa

ra c

ontr

arre

star

los

efec

-to

s de

la d

iscr

imin

ació

n.8.

Igua

l rem

uner

ació

n pa

ra h

ombr

es y

muj

eres

. Re

mun

erac

ión

igua

l par

a ho

mbr

es y

muj

eres

de

acue

rdo

con

el p

rinci

pio

de p

ago

igua

l po

r el

m

ism

o tr

abaj

o re

aliz

ado

en u

n m

ism

o es

tabl

e-ci

mie

nto

[…].

5. C

hile

-Chi

naT R

ATAD

O D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 1

8 de

nov

iem

bre

de

2005

y e

n vi

genc

ia d

esde

el 1

de

octu

bre

de 2

006.

MEM

ORÁ

ND

UM

DE

ENTE

ND

IMIE

NTO

DE

COO

PE-

RACI

ÓN LA

BORA

L Y D

E SEG

URI

DAD

SOCI

AL

Artíc

ulo

1: A

ctiv

idad

es d

e co

oper

a-ci

ón.

Artíc

ulo

2: M

edio

s pa

ra la

coo

pera

-ci

ón e

ntre

las

Part

es.

Artíc

ulo

3: C

oord

inad

or d

e la

s act

ivi-

dade

s de

coo

pera

ción

.Ar

tícul

o 4:

Fin

anci

ació

n pa

ra la

s ac

-tiv

idad

es d

e co

oper

ació

n.Ar

tícul

o 5:

No

afec

taci

ón d

e de

re-

chos

.

MEM

ORÁ

ND

UM

DE

ENTE

ND

IMIE

NTO

DE

COO

PERA

CIÓ

N LA

BORA

L Y

DE S

EGU

RID

AD SO

CIAL

[…]

Cons

ider

ando

los

obje

tivos

de

la O

rgan

iza-

ción

Inte

rnac

iona

l del

Tra

bajo

, de

la c

ual l

as P

ar-

tes

son

mie

mbr

os […

].Ar

tícul

o 1.

Las

Par

tes

lleva

rán

a ca

bo, d

e co

mún

ac

uerd

o, a

ctiv

idad

es d

e co

oper

ació

n, p

artic

u-la

rmen

te e

n la

s si

guie

ntes

mat

eria

s: a

) pol

ítica

s de

em

pleo

y tr

abaj

o y

diál

ogo

soci

al, i

nclu

yend

o tr

abaj

o de

cent

e, le

gisl

ació

n la

bora

l e in

spec

ción

de

l tra

bajo

; b) m

ejor

amie

nto

de la

s co

ndic

ione

s la

bora

les

y ca

paci

taci

ón a

los

tra

baja

dore

s; c

)

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

6: E

ntra

da e

n vi

gor.*

glob

aliz

ació

n y

su im

pact

o en

el e

mpl

eo, e

l me-

dio

ambi

ente

labo

ral,

rela

cion

es la

bora

les

y su

re

gula

ción

, y d

) seg

urid

ad s

ocia

l.6.

Chi

le-E

stad

os U

nido

sTR

ATAD

O D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 6

de

juni

o de

200

3 y

vige

nte

desd

e el

1 d

e en

ero

de

2004

.Ca

pítu

lo d

ieci

ocho

(Tra

bajo

):Ar

tícu

lo 1

8.1:

Dec

lara

ción

de

com

prom

iso

com

part

ido.

Artíc

ulo

18.2

: Fis

caliz

ació

n de

la

legi

slac

ión

labo

ral.

Artíc

ulo

18.3

: G

aran

tías

proc

e-sa

les

e in

form

ació

n pú

blic

a.Ar

tícul

o 18

.4: C

onse

jo d

e As

un-

tos

Labo

rale

s.Ar

tícu

lo 1

8.5:

Mec

anis

mo

de

coop

erac

ión

labo

ral.

Artíc

ulo

18.6

: Con

sulta

s co

ope-

rativ

as.

Artí

culo

18.

7: L

ista

de

árbi

tros

la

bora

les.

Artíc

ulo

18.8

: Defi

nic

ione

s.

M EC

AN

ISM

OS

DE

COO

PER

ACI

ÓN L

ABO

RA

L (A

NEX

O 1

8.5)

Esta

blec

imie

nto

de u

n m

ecan

ism

o de

coo

pera

ción

labo

ral.

Org

aniz

ació

n y

func

ione

s pr

inci

pa-

les.

Activ

idad

e s d

e co

oper

ació

n.Im

plem

enta

ción

de

acti

vida

des

de

coop

erac

ión.

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Artíc

ulo

18 .8

: D

efi n

icio

nes.

Para

los

efec

tos

de

este

cap

ítulo

: Leg

isla

ción

labo

ral s

igni

fi ca

ley e

s o

regu

laci

ones

de

cada

Par

te, o

disp

osic

ione

s de

la

s mism

as, q

ue e

stén

dire

ctam

ente

rela

cion

adas

co

n lo

s si

guie

ntes

der

echo

s la

bora

les

inte

rna-

cion

alm

ente

reco

noci

dos:

(a) e

l der

echo

de

aso-

ciac

ión;

(b) e

l der

echo

de

orga

niza

rse

y ne

goci

ar

cole

ctiv

amen

te;

(c)

la p

rohi

bici

ón d

el u

so d

e cu

alqu

ier f

orm

a de

trab

ajo

forz

oso

u ob

ligat

orio

; (d

) una

eda

d m

ínim

a pa

ra e

l em

pleo

de

niño

s, y

la p

rohi

bici

ón y

elim

inac

ión

de la

s peo

res f

orm

as

de t

raba

jo in

fant

il, y

(e) c

ondi

cion

es a

cept

able

s de

tra

bajo

resp

ecto

a s

alar

ios

mín

imos

, hor

as d

e tr

abaj

o y

segu

ridad

y s

alud

ocu

paci

onal

.M

ECAN

ISM

OS D

E CO

OPE

RACI

ÓN LA

BORA

L (AN

EXO 1

8.5)

Esta

blec

imie

nto

de u

n m

ecan

ism

o de

coo

pera

-ci

ón la

bora

l:1.

Rec

onoc

iend

o qu

e la

coo

pera

ción

bila

tera

l pr

opor

cion

a a

las

Part

es m

ayor

es o

port

unid

ades

pa

ra p

erfe

ccio

nar

las

norm

as l

abor

ales

y p

ara

prog

resa

r en

com

prom

isos

com

unes

, inc

luye

ndo

*

Co

mo

los

artíc

ulos

no

tiene

n tít

ulo,

se

agre

gó u

no te

nien

do e

n cu

enta

el c

onte

nido

de

cada

art

ícul

o.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT re

lativ

a a

los

Prin

cipi

os y

D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el T

raba

jo y

su

Se-

guim

ient

o (1

998)

, las

Par

tes

han

esta

blec

ido

un

mec

anis

mo

de c

oope

raci

ón la

bora

l.7.

Chi

le-J

apón

A CU

ERD

O PA

RA U

NA

ASO

CIAC

IÓN E

CON

Ó-

MIC

A ES

TRAT

ÉGIC

A

Firm

ado

el 2

7 de

mar

zo d

e 20

07

y en

vig

enci

a de

sde

el 3

de

sep-

tiem

bre

de 2

007.

DEC

LARA

CIÓ

N C

ON

JUN

TA C

ON O

CASI

ÓN D

E LA

FI

RMA

DEL

ACU

ERD

O D

E AS

OCI

ACIÓ

N E

CON

Ó-

MIC

A ES

TRAT

ÉGIC

A

ANEX

O 4

(REL

ACIO

NES

LABO

RALE

S)1.

Rea

firm

ació

n de

obl

igac

ione

s co

mo

mie

mbr

os d

e la

OIT.

2. C

onco

rdan

cia

con

los

com

prom

i-so

s ad

quiri

dos

conf

orm

e a

acue

rdos

in

tern

acio

nale

s en

mat

eria

labo

ral.

3. N

o re

stric

ción

enc

ubie

rta

de c

o-m

erci

o in

tern

acio

nal.

4. N

o ap

licac

ión

de n

orm

as p

ara

alen

tar c

omer

cio

o in

vers

ione

s.5.

Con

cien

cia

públ

ica

sobr

e no

rmas

la

bora

les.*

DEC

LARA

CIÓ

N C

ON

JUN

TA C

ON O

CASI

ÓN D

E LA

FIR

MA

DEL

A C

UER

DO D

E ASO

CIAC

IÓN E

CON

ÓM

ICA

ESTR

ATÉG

ICA

Conv

enci

dos

de l

a ne

cesi

dad

de p

rote

ger

los

dere

chos

labo

rale

s y

de f

orta

lece

r la

s re

laci

ones

co

mer

cial

es y

de

inve

rsió

n […

].Se

ñala

ndo

que

exis

ten

dife

renc

ias

en la

s co

ndi-

cion

es s

ocia

les,

cultu

rale

s, ec

onóm

icas

, tec

noló

-gi

cas

y ju

rídic

as d

e am

bos

país

es […

].Co

nsci

ente

s de

la im

port

anci

a de

tra

tar

los

te-

mas

labo

rale

s so

bre

una

base

de

coop

erac

ión,

co

nsul

ta y

diá

logo

;H

an c

onfi r

mad

o lo

sig

uien

te:

1. A

mbo

s go

bier

nos

reafi

rm

an la

s ob

ligac

ione

s de

sus

res

pect

ivos

paí

ses

en t

anto

mie

mbr

os d

e la

Org

aniz

ació

n In

tern

acio

nal d

el T

raba

jo (

OIT)

y su

com

prom

iso

con

los

prin

cipi

os d

e la

Dec

lara

-ci

ón d

e la

OIT re

lativ

os a

los P

rinci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el T

raba

jo y

su

Segu

imie

nto

(199

8) […

].Am

bos

gobi

erno

s co

mpa

rten

su

post

ura

sobr

e la

im

port

anci

a de

que

las

leye

s, no

rmas

, pol

ítica

s y

*

Co

mo

los

artíc

ulos

no

tiene

n tít

ulo,

se

agre

gó u

no te

nien

do e

n cu

enta

el c

onte

nido

de

cada

art

ícul

o.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

prác

ticas

labo

rale

s de

sus

res

pect

ivos

paí

ses

es-

tén

en c

onco

rdan

cia

con

los

com

prom

isos

con

-tr

aído

s por

sus r

espe

ctiv

os p

aíse

s con

form

e a

los

acue

rdos

inte

rnac

iona

les

en m

ater

ia la

bora

l […

].8.

Chi

le, B

rune

i Dar

ussa

lam

, N

ueva

Zel

andi

a y

Sing

apur

A CU

ERD

O E

STRA

TÉG

ICO T

RAN

SPAC

ÍFIC

O D

E A S

OCI

ACIÓ

N E

CON

ÓM

ICA

Firm

ado

el 1

8 de

julio

de

2005

y

vige

nte

desd

e el

8 d

e no

viem

-br

e de

200

6 (C

hile

), de

sde

el 1

2 de

julio

de

2006

(Bru

nei D

arus

-sa

lam

), de

sde

el 2

8 de

may

o de

20

06 (

Nue

va Z

elan

dia)

y d

el 2

8 de

may

o de

200

6 (S

inga

pur)

.

MEM

OR

ÁN

DU

M D

E EN

TEN

DIM

IEN

TO S

OBR

E C O

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Artíc

ulo

1: O

bjet

ivos

.Ar

tícu

lo 2

: El

emen

tos

prin

cipa

les/

com

prom

isos

.Ar

tícul

o 3:

Coo

pera

ción

.Ar

tícul

o 4:

Dis

posi

cion

es in

stitu

cio-

nale

s.Ar

tícul

o 5:

Con

sulta

s.Ar

tícul

o 6:

Dis

posi

cion

es fi

nale

s.

MEM

ORÁ

ND

UM

DE

ENTE

ND

IMIE

NTO

SO

BRE

COO

PERA

CIÓ

N L

A-BO

RAL

[…]

Reco

rdan

do n

uest

ra r

esol

ució

n de

mej

orar

la

s co

ndic

ione

s la

bora

les

y ni

vele

s de

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a en

nu

estr

os re

spec

tivos

paí

ses

y de

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tege

r, m

ejo-

rar y

de

hace

r cum

plir

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erec

hos b

ásic

os d

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s tr

abaj

ador

es, c

onsi

dera

ndo

los

dive

rsos

niv

eles

de

des

arro

llo n

acio

nal [

…].

Com

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iend

o la

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ún a

spira

ción

de

que

el

libre

com

erci

o y

las

inve

rsio

nes

debe

rían

cond

u-ci

rnos

a la

cre

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n de

em

pleo

, al t

raba

jo d

ecen

te

y a

trab

ajos

sig

nifi c

ativ

os p

ara

los

trab

ajad

ores

, co

n té

rmin

os y

con

dici

ones

de

empl

eo d

e ac

uer-

do a

los p

rinci

pios

labo

rale

s fun

dam

enta

les d

e la

O

rgan

izac

ión

Inte

rnac

iona

l del

Tra

bajo

( OIT).

Artíc

ulo

1: O

bjet

ivos

Los

obje

tivos

de

las

Part

es s

erán

: pro

mov

er u

na

mej

or c

ompr

ensi

ón y

obs

erva

ncia

de

los

prin

ci-

pios

inco

rpor

ados

en

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT re

-la

tiva

a lo

s Prin

cipi

os y

Der

echo

s Fun

dam

enta

les

en e

l Tra

bajo

y s

u Se

guim

ient

o (1

998)

.Ar

tícul

o 2:

Ele

men

tos

prin

cipa

les/

com

prom

isos

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

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ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

1. L

as P

arte

s qu

e so

n m

iem

bros

de

la O

IT c

onfi r

-m

an s

us o

blig

acio

nes

en ta

l car

ácte

r.2.

Las

Par

tes

decl

aran

for

mal

men

te s

u co

mpr

o-m

iso

con

los p

rinci

pios

de

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT

rela

tiva

a lo

s Pr

inci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

-ta

les

en e

l Tra

bajo

y s

u Se

guim

ient

o (1

998)

[…].

9. C

hile

-Per

úAC

UER

DO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 2

2 de

ago

sto

de 2

006

y vi

gent

e de

sde

el 1

de

mar

zo d

e 20

09.

MEM

OR

ÁN

DU

M D

E EN

TEN

DIM

IEN

TO S

OBR

E C O

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL Y

MIG

RATO

RIA

Preá

mbu

lo.

Artíc

ulo

1: O

bjet

ivos

.Ar

tícul

o 2:

Com

prom

isos

com

part

i-do

s.Ar

tícul

o 3:

Cum

plim

ient

o de

la le

gis-

laci

ón n

acio

nal.

Artíc

ulo

4: D

ispo

sici

ones

inst

ituci

o-na

les.

Artíc

ulo

5: C

oope

raci

ón.

Artíc

ulo

6: D

efi n

icio

nes.

Artíc

ulo

7: V

igen

cia.

MEM

ORÁ

ND

UM

DE

ENTE

ND

IMIE

NTO

SO

BRE

COO

PERA

CIÓ

N L

A-BO

RAL Y

MIG

RATO

RIA

[...]

Subr

ayan

do s

u de

term

inac

ión,

en

orde

n a

crea

r nu

evos

y m

ejor

es e

mpl

eos

de c

alid

ad p

ara

sus

trab

ajad

ores

y a

umen

tar

los

nive

les

de v

ida

en s

us r

espe

ctiv

os t

errit

orio

s; p

rote

ger,

ampl

iar

y ha

cer e

fect

ivos

los d

erec

hos f

unda

men

tale

s de

los

trab

ajad

ores

; y p

rote

ger y

hac

er e

fect

ivos

los

dere

chos

de

los

trab

ajad

ores

mig

rato

rios

[…].

Artíc

ulo

2: C

ompr

omis

os c

ompa

rtid

os.

1. L

as P

arte

s re

afi r

man

sus

obl

igac

ione

s co

mo

mie

mbr

os d

e la

Org

aniz

ació

n In

tern

acio

nal d

el

Trab

ajo

( OIT)

y su

s co

mpr

omis

os a

sum

idos

en

virt

ud d

e la

Dec

lara

ción

de

la O

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elat

iva

a lo

s Pr

inci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el T

ra-

bajo

y su

Seg

uim

ient

o (1

998)

y d

e la

Con

venc

ión

Inte

rnac

iona

l sob

re la

Pro

tecc

ión

de lo

s D

ere-

chos

de

todo

s lo

s Tr

abaj

ador

es M

igra

torio

s y

de

sus

Fam

iliar

es, d

e N

acio

nes

Uni

das

(199

0). C

ada

Part

e pr

ocur

ará

aseg

urar

que

tale

s prin

cip i

os, a

sí

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

com

o lo

s de

rech

os e

stab

leci

dos

en e

l art

ícul

o 6

del p

rese

nte

Mem

orán

dum

, sea

n re

cono

cido

s y

prot

egid

os p

or s

u le

gisl

ació

n na

cion

al.

Artíc

ulo

6: D

efi n

icio

nes.

Para

los

efec

tos

de e

ste

Mem

orán

dum

:Le

gisl

ació

n na

cion

al s

igni

fi ca

leye

s o

regu

laci

o-ne

s de

cada

Par

te, o

dis

posi

cion

es d

e la

s mis

mas

, qu

e es

tén

dire

ctam

ente

rel

acio

nada

s co

n lo

s si

guie

ntes

der

echo

s int

erna

cion

alm

ente

reco

no-

cido

s: (a

) el d

erec

ho d

e as

ocia

ción

; (b)

el d

erec

ho

de o

rgan

izar

se y

neg

ocia

r co

lect

ivam

ente

; (c)

la

proh

ibic

ión

del u

so d

e cu

alqu

ier

form

a de

tra

-ba

jo fo

rzos

o u

oblig

ator

io; (

d) u

na e

dad

mín

ima

para

el e

mpl

eo d

e ni

ños,

y la

pro

hibi

ción

y e

limi-

naci

ón d

e la

s pe

ores

for

mas

de

trab

ajo

infa

ntil;

(e

) la

elim

inac

ión

de la

disc

rimin

ació

n en

mat

eria

de

em

pleo

y o

cupa

ción

, y (f

) los

der

echo

s de

los

trab

ajad

ores

mig

rato

rios

conf

orm

e a

la C

on-

venc

ión

Inte

rnac

iona

l sob

re la

Pro

tecc

ión

de lo

s D

erec

hos

de t

odos

los

Trab

ajad

ores

Mig

rato

rios

y de

sus

Fam

iliar

es, d

e N

acio

nes

Uni

das

(199

0).

10. C

osta

Ric

a-Ca

nadá

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 2

3 de

abr

il de

200

1 y

en v

igen

cia

desd

e el

1 d

e no

-vi

embr

e de

200

2.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Con

sus

anex

os 1

(Pr

inci

pios

y d

e-re

chos

fun

dam

enta

les

en e

l tra

bajo

) y

2 (P

rinci

pios

y d

erec

hos

labo

rale

s ad

icio

nale

s).

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

REAF

IRM

ANDO

que

am

bos p

aíse

s son

mie

mbr

os d

e la

O

rgan

izac

ión

Inte

rnac

iona

l del

Tra

bajo

( OIT) [

…].

Prim

era

part

e: O

bjet

ivos

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

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ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

1: O

bjet

ivos

.Ar

tícul

o 2:

Com

prom

isos

gen

eral

es.

Artíc

ulo

3: Á

mbi

to d

e ap

licac

ión

del

acue

rdo.

Artí

culo

4:

Med

idas

de

aplic

ació

n gu

bern

amen

tal.

Artíc

ulo

5: M

edid

as p

rivad

as.

Artíc

ulo

6: G

aran

tías

proc

esal

es.

Artíc

ulo

7: P

ublic

ació

n.Ar

tícul

o 8:

Info

rmac

ión

públ

ica

[…].

Artíc

ulo

1. O

bjet

ivos

. Los

obj

etiv

os d

e es

te A

cuer

-do

son

: (a)

mej

o rar

las

cond

icio

nes

de t

r aba

jo y

lo

s ni

vele

s de

vid

a en

el t

errit

orio

de

cada

Par

te;

(b)

prom

over

, al m

áxim

o po

sibl

e, lo

s pr

inci

pios

y

dere

chos

labo

rale

s es

tabl

ecid

os e

n lo

s an

exos

1

y 2…

Artíc

ulo

30. D

efi n

icio

nes.

Para

los e

fect

os d

e es

te

Acue

rdo,

[…

] “le

gisl

ació

n la

bora

l” in

cluy

e ju

ris-

prud

enci

a, l

eyes

y r

egla

men

tos

dire

ctam

ente

re

laci

onad

os c

on lo

s pr

inci

pios

y d

erec

hos

labo

-ra

les

esta

blec

idos

en

los

anex

os 1

y 2

[…].

A NEX

O 1

. PRI

NCI

PIO

S Y

DER

ECH

OS

FUN

DAM

ENTA

LES

EN E

L TR

ABAJ

O

Las

Part

es s

e co

mpr

omet

en a

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peta

r y

pro-

mov

er lo

s pr

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pios

y d

erec

hos

reco

noci

dos

en

la D

ecla

raci

ón s

obre

los

Prin

cipi

os y

Der

echo

s Fu

ndam

enta

les

del T

raba

jo d

e la

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as P

arte

s de

berá

n re

fl eja

r los

sig

uien

tes

prin

cipi

os y

der

e-ch

os e

n su

s le

yes,

regl

amen

tos,

proc

edim

ient

os

y pr

áctic

as: l

iber

tad

de a

soci

ació

n y

prot

ecci

ón

del d

erec

ho a

org

aniz

arse

, der

echo

a la

neg

ocia

-ci

ón c

olec

tiva,

der

echo

de

huel

ga, p

rohi

bici

ón

del t

raba

jo fo

rzad

o, p

rote

cció

n en

el t

raba

jo p

ara

los

niño

s y

los

jóve

nes,

elim

inac

ión

de la

dis

cri-

min

ació

n, e

igua

l rem

uner

ació

n pa

ra m

ujer

es y

ho

mbr

es.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

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ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

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MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

11. M

éxic

o, C

anad

á y

Esta

dos

Uni

dos

TRAT

ADO

DE L

IBRE

COM

ERCI

O DE

AM

ÉRIC

A D

EL N

ORT

E (TL

CAN)

Firm

ado

el 1

7 de

dic

iem

bre

de

1992

y e

n vi

genc

ia d

esde

el 1

de

ener

o de

199

4.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL,

CON S

U

A NEX

O 1

SOBR

E PRI

NCI

PIO

S LAB

ORA

LES

Prim

era

part

e. O

bjet

ivos

.Ar

tícul

o 1:

Obj

etiv

os.

Segu

nda

part

e. O

blig

acio

nes.

Artíc

ulo

2: C

ompr

omis

o ge

nera

l.Ar

tícul

o 3:

Med

idas

gub

erna

men

ta-

les

para

la a

plic

aci ó

n ef

ectiv

a de

la

legi

slac

ión

l abo

ral.

Artíc

ulo

4: A

cces

o de

los p

artic

ular

es

a lo

s pr

oced

imie

ntos

.Ar

tícul

o 5:

Gar

antía

s pr

oces

ales

.Ar

tícul

o 6:

Pub

licac

ión.

Artí

culo

7:

Info

rmac

ión

y co

noci

-m

ient

o pú

blic

os.

Terc

era

pa rt

e. C

omis

ión

para

la C

oo-

pera

ción

L ab

oral

.Ar

tícul

o 8:

La

Com

i sió

n.Se

cció

n A.

El C

onse

jo.

Artí

culo

9:

Estr

uctu

ra y

pro

cedi

-m

ient

os d

el C

onse

jo.

Artíc

ulo

10: F

unci

ones

del

Con

sejo

.Ar

tícul

o 11

: Ac

t ivid

ades

de

coop

e-ra

ción

.Se

cció

n B.

El S

ecre

tari a

do.

Artí

culo

12:

Est

ruct

ura

y pr

oced

i-m

ient

os d

el S

ecre

taria

do.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Artíc

ulo

49: D

efi n

icio

nes.

Para

los e

fect

os d

e es

te

Acue

rdo

[…] l

egisl

ació

n la

b ora

l sig

nifi c

a le

yes y

regl

amen

-to

s, o

dis p

osic

ione

s de

los

mi s

mos

, rel

acio

nado

s di

rect

amen

te c

on: l

a lib

erta

d de

aso

ciac

ión

y el

de

rech

o a

orga

niza

rse;

el d

erec

ho a

la n

egoc

ia-

ción

col

ectiv

a; e

l der

echo

de

huel

ga;

la p

rohi

-bi

ción

del

tra

bajo

for

zado

; re

stric

cion

es s

obre

el

tra

bajo

de

men

ores

; con

dici

ones

mín

imas

de

trab

ajo,

tal

es c

omo

el p

ago

de s

alar

io m

ínim

o y

pago

de

tiem

po e

xtra

, que

com

pren

den

a lo

s as

alar

iado

s, in

cluy

endo

los

no

cubi

erto

s po

r co

ntra

tos

cole

ctiv

os; l

a el

imin

ació

n de

la d

iscr

i-m

inac

ión

en e

l em

pleo

por

mot

ivos

tal

es c

omo

raza

, rel

igió

n, e

dad,

sex

o u

otro

s qu

e fi j

en la

s le

-ye

s in

tern

as d

e ca

da u

na d

e la

s Pa

rtes

; el s

alar

io

igua

l par

a ho

mbr

es y

muj

eres

; la

prev

enci

ón d

e le

sion

es y

enf

erm

edad

es o

cupa

cion

ales

; la

com

-pe

nsac

ión

en c

asos

de

lesi

ones

de

trab

ajo

y de

en

ferm

edad

es o

cupa

cion

ales

; la

pro

tecc

ión

de

trab

ajad

ores

mig

rato

rios

[…].

A NEX

O 1

(PRI

NCI

PIO

S LAB

ORA

LES)

Los s

igui

ente

s son

line

amie

ntos

que

las P

arte

s se

com

prom

eten

a p

rom

over

, baj

o la

s co

ndic

ione

s qu

e es

tabl

ezca

su

legi

slac

ión

inte

rna,

sin

que

co

nstit

uyan

nor

mas

com

unes

mín

imas

par

a di

-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artí c

ulo

13:

Func

ione

s de

l Sec

reta

-ria

do.

Artíc

ulo

14: E

stud

ios

e in

form

es d

e l

Secr

etar

iado

.Se

cció

n C.

Ofi c

inas

adm

inis

trat

ivas

na

cion

ales

.Ar

tícul

o 15

: Est

ruct

ura

de la

Ofi c

ina

Adm

inis

trat

iva

Nac

iona

l.Ar

tícul

o 16

: Fun

cion

es d

e la

Ofi c

ina

Adm

inis

trat

iva

Nac

iona

l.Se

cció

n D: C

om ité

s na

cion

ales

.Ar

tícul

o 17

: Com

ités

cons

ultiv

os n

a-ci

onal

es.

Ar tíc

ulo

18:

Com

ités

gube

rnam

en-

tale

s.Se

cció

n E.

Idio

mas

ofi c

iale

s.Ar

tícul

o 19

: Idi

omas

ofi c

iale

s. Cu

arta

par

te. C

onsu

ltas y

eva

luac

io-

nes

para

la c

oope

raci

ón.

Artíc

ulo

20: C

oope

raci

ón .

Secc

ión

A. Co

nsul

tas

para

la c

o ope

-ra

ción

.Ar

tícul

o 21

: Con

sulta

s ent

re la

s ofi c

i-na

s ad

min

istr

ativ

as n

acio

nale

s.Ar

tícul

o 22

: C on

sulta

s m

inis

teria

les.

Secc

ión

B: E

valu

acio

nes.

cha

legi

slac

ión.

Su

prop

ósito

es

delim

itar

área

s am

plia

s de

ate

nció

n en

que

las

Part

es h

an d

esa-

rrol

lado

, cad

a un

a a

su m

aner

a, le

yes,

regl

amen

-to

s, pr

oced

imie

ntos

y p

ráct

icas

que

pro

tege

n lo

s de

rech

os y

los

inte

rese

s de

sus

res

pect

ivas

fu

erza

s de

trab

ajo.

1. L

iber

tad

de a

soci

ació

n y

prot

ecci

ón d

el d

e-re

cho

a or

gani

zars

e. E

l der

echo

de

los

trab

aja-

dore

s, ej

erci

do l

ibre

men

te y

sin

im

pedi

men

to,

para

inst

ituir

orga

niza

cion

es y

uni

rse

a el

las

por

elec

ción

pro

pia,

con

el fi

n d

e im

pulsa

r y d

efen

der

sus

inte

rese

s.2.

Der

echo

a la

neg

ocia

ción

col

ectiv

a. L

a pr

otec

-ci

ón d

el d

erec

ho d

e lo

s tra

baja

dore

s org

aniz

ados

a

nego

ciar

libr

emen

te, e

n fo

rma

cole

ctiv

a, lo

s té

rmin

os y

con

dici

ones

de

empl

eo.

3. D

erec

ho d

e hu

elga

. La

prot

ecci

ón d

el d

erec

ho

de h

uelg

a de

los

trab

ajad

ores

, con

el fi

n d

e de

-fe

nder

sus

inte

rese

s co

lect

ivos

.4.

Pro

hibi

ción

del

trab

ajo

forz

ado.

5. L

a pr

ohib

ició

n y

abol

ició

n de

toda

s la

s fo

rmas

de

tra

bajo

for

zado

u o

blig

ator

io, e

xcep

to t

ipos

de

tra

bajo

obl

igat

orio

en

caso

s ge

nera

lmen

te

acep

tado

s po

r la

s Pa

rtes

, tal

es c

omo:

el s

ervi

cio

mili

tar

oblig

ator

io, c

iert

as o

blig

acio

nes

cívi

cas,

el t

raba

jo e

n la

s pr

isio

nes

sin

que

sea

para

pro

-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artí

culo

23:

Com

ité

Eval

uado

r de

Ex

pert

os.

Artíc

ulo

24: R

egla

s de

pro

cedi

mie

n-to

.Ar

tícul

o 25

: Pr

oyec

tos

de in

form

es

de e

valu

ació

n.Ar

tícul

o 26

: Inf

orm

es d

e e v

alua

ción

fi n

ales

.Q

uint

a pa

rte.

Sol

ució

n de

con

tro-

vers

ias.

Artíc

ulo

27: C

onsu

ltas.

A rtíc

ulo

28: I

nici

o de

l pro

cedi

mie

nto.

Artíc

ulo

29: S

olic

itud

de in

tegr

ació

n de

un

pane

l arb

itral

. Ar

tícul

o 30

: Lis

ta d

e pa

nelis

tas.

Artíc

ulo

3 1: R

equi

sito

s pa

ra s

er p

a-ne

lista

.Ar

tícul

o 32

: Sel

ecci

ón d

el p

anel

.Ar

tícul

o 33

: Reg

las

de p

roce

dim

ien-

to.

Artíc

ulo

34: P

artic

ipac

ión

de la

ter

-ce

ra P

arte

.Ar

tícul

o 35

: Fun

ción

de

los

expe

rtos

.Ar

tícul

o 36

: I nf

orm

e pr

elim

inar

.Ar

tícul

o 37

: Inf

orm

e fi n

al.

pósi

tos

priv

ados

, y e

l tra

bajo

requ

erid

o en

cas

os

de e

mer

genc

ia.

6. R

estr

icci

ones

sob

re e

l tra

bajo

de

men

ores

. El

esta

blec

imie

nto

de re

stric

cion

es s

obre

el t

raba

jo

de m

enor

es q

ue p

odrá

n va

riar

al t

omar

en

con-

side

raci

ón f

acto

res

capa

ces

de a

fect

ar e

l des

a-rr

ollo

ple

no d

e la

s fa

culta

des

físic

as, m

enta

les

y m

oral

es d

e lo

s jóv

enes

, inc

luye

ndo

sus n

eces

ida-

des

de e

duca

ción

y d

e se

gurid

ad.

7. C

ondi

cion

es m

ínim

as d

e tr

abaj

o. E

l est

able

ci-

mie

nto

de c

ondi

cion

es m

ínim

as d

e tr

abaj

o, ta

les

com

o sa

lario

mín

imo

y pa

go d

e tie

mpo

ext

ra,

para

los

trab

ajad

ores

asa

laria

dos,

incl

uyen

do a

qu

iene

s no

est

án p

rote

gido

s po

r un

con

trat

o co

lect

ivo.

8. E

limin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n en

el e

mpl

eo.

Elim

inac

ión

de la

dis

crim

inac

ión

en e

l em

pleo

po

r ca

usa

de r

aza,

sex

o, r

elig

ión,

eda

d u

otro

s co

ncep

tos,

con

la s

alve

dad

de c

iert

as e

xcep

cio-

nes r

azon

able

s, ta

les c

omo,

en

su c

aso,

requ

isito

s o

acre

dita

cion

es p

ara

el e

mpl

eo, a

sí co

mo

prác

ti-ca

s es

tabl

ecid

as o

regl

as q

ue r

ijan

las

edad

es d

e re

tiro

que

se e

stab

lezc

an d

e bu

ena

fe, y

med

idas

es

peci

ales

de

prot

ecci

ón o

de

apoy

o a

grup

os

part

icul

ares

, di

seña

das

para

con

trar

rest

ar l

os

efec

tos

de la

dis

crim

inac

ión.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

38: C

umpl

imie

nto

de l i

nfor

-m

e fi n

al.

Artí

culo

39:

Rev

isió

n de

l cu

mpl

i-m

i ent

o.Ar

tícul

o 40

: Pro

cedi

mie

ntos

adi

cio-

n ale

s.Se

xta

part

e. D

ispo

sici

ones

g en

eral

es.

Artíc

ulo

42: P

rin ci

pios

par

a la

apl

ica-

ción

de

la le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 43

: Der

echo

s de

par

ticul

a- re

s.Ar

tícul

o 44

: Pro

tecc

ión

de in

form

a-ci

ón .

Artíc

ulo

45: C

oope

raci

ón c

on la

OIT.

A rtíc

ulo

46: E

xten

sión

de

las

oblig

a-ci

ones

.Ar

tícu

lo 4

7: F

inan

ciam

ient

o de

la

Com

isió

n.Ar

tícul

o 48

: Priv

ilegi

os e

inm

unid

a-de

s.Ar

tícul

o 49

: Defi

nic

ione

s.Sé

ptim

a pa

rte.

Dis

posi

cion

es fi

nale

s.Ar

t ícul

o 50

: An e

xos.

Anex

o 1:

Prin

cipi

os la

bora

les.

9. S

alar

io ig

ual p

ara

hom

bres

y m

ujer

es. S

alar

ios

igua

les

para

hom

bres

y m

ujer

es, s

egún

el p

rinci

-pi

o de

pag

o ig

ual p

or tr

abaj

o ig

ual e

n un

mis

mo

esta

blec

imie

nto

[…].

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

12. N

icar

agua

-Chi

na(T

aiw

án)

TRAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 1

6 de

juni

o de

200

6 y

en v

igen

cia

desd

e el

1 d

e en

ero

de 2

008.

Sépt

ima

part

e (L

abor

al y

am

-bi

enta

l).Ca

pítu

lo 1

8 (L

abor

al):

Artí

culo

18.

01:

Dec

lara

ción

de

com

prom

isos

com

part

idos

.Ar

tícul

o 18

.02:

Apl

icac

ión

de la

le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 18

.03:

Gar

antía

s pr

oce-

sale

s e

info

rmac

ión

públ

ica.

Artíc

ulo

18.0

4: E

stru

ctur

a in

sti-

tuci

onal

.Ar

tícu

lo 1

8.05

: M

ecan

ism

o de

co

oper

ació

n la

bora

l y d

esar

rollo

de

cap

acid

ades

.Ar

tícu

lo 1

8.06

: Pr

inci

pios

de

gest

ión

empr

esar

ial.

Artíc

ulo

18.0

7: C

onsu

ltas

labo

-ra

les

coop

erat

ivas

.Ar

tícul

o 18

.08:

Defi

nic

ione

s.

A NEX

O 1

8.01

(PRI

NCI

PIO

S LAB

ORA

LES)

A NEX

O 1

8.05

. MEC

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN

LABO

RAL Y

DES

ARRO

LLO D

E CAP

ACID

ADES

Org

aniz

ació

n y

func

ione

s pr

inci

pa-

les.

Prio

ridad

es d

e co

oper

ació

n y

desa

-rr

ollo

de

capa

cida

des.

Impl

emen

taci

ón d

e la

s ac

tivi

dade

s de

coo

pera

ción

.Pa

rtic

ipac

ión

públ

ica.

C APÍ

TULO

18

(LAB

ORA

L)Ar

tícu

lo 1

8.01

: D

ecla

raci

ón d

e co

mpr

omis

os

com

part

idos

. Las

Par

tes

afi r

man

ple

no r

espe

to

por

sus

Cons

tituc

ione

s. Re

cono

cien

do e

l der

e-ch

o de

cad

a Pa

rte

de e

stab

lece

r sus

pro

pias

nor

-m

as la

bora

les

y, co

nsec

uent

emen

te, d

e ad

opta

r o

mod

ifi ca

r su

leg

isla

ción

lab

oral

, cad

a Pa

rte

proc

urar

á ga

rant

izar

que

sus

leye

s es

tabl

ezca

n no

rmas

labo

rale

s co

nsis

tent

es c

on lo

s de

rech

os

labo

rale

s in

tern

acio

nalm

ente

reco

noci

dos,

esta

-bl

ecid

os e

n el

Ane

xo 1

8.01

, y p

rocu

rará

mej

orar

di

chas

nor

mas

en

tal s

entid

o.A N

EXO 1

8.01

(PRI

NCI

PIO

S LAB

ORA

LES)

Los s

igui

ente

s son

line

amie

ntos

que

las P

arte

s se

com

prom

eten

a p

rom

over

, baj

o la

s co

ndic

ione

s qu

e es

tabl

ezca

su

legi

slac

ión

inte

rna,

sin

que

co

nstit

uyan

nor

mas

com

unes

mín

imas

par

a di

-ch

a le

gisl

ació

n. S

u pr

opós

ito e

s de

limita

r ár

eas

ampl

ias

de a

tenc

ión

en q

ue la

s Pa

rtes

han

des

a-rr

olla

do, c

ada

una

a su

man

era,

leye

s, re

glam

en-

tos,

proc

edim

ient

os y

prá

ctic

as q

ue p

rote

gen

los

dere

chos

y lo

s in

tere

ses

de s

us r

espe

ctiv

as

fuer

zas

de tr

abaj

o.1.

Lib

erta

d de

aso

ciac

ión

y pr

otec

ción

del

de-

rech

o a

orga

niza

rse.

El d

erec

ho d

e lo

s tr

abaj

a-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

dore

s, ej

erci

do l

ibre

men

te y

sin

im

pedi

men

to,

para

inst

ituir

orga

niza

cion

es y

uni

rse

a el

las

por

elec

ción

pro

pia,

con

el fi

n d

e im

pulsa

r y d

efen

der

sus

inte

rese

s.2.

Der

echo

a la

neg

ocia

ción

col

ectiv

a. L

a pr

otec

-ci

ón d

el d

erec

ho d

e lo

s tra

baja

dore

s org

aniz

ados

a

nego

ciar

libr

emen

te, e

n fo

rma

cole

ctiv

a, lo

s té

rmin

os y

con

dici

ones

de

empl

eo.

3. D

erec

ho d

e hu

elga

. La

prot

ecci

ón d

el d

erec

ho

de h

uelg

a de

los

trab

ajad

ores

, con

el fi

n d

e de

-fe

nder

sus

inte

rese

s co

lect

ivos

.4.

Pro

hibi

ción

del

trab

ajo

forz

ado.

La

proh

ibic

ión

y ab

olic

ión

de to

das

las

form

as d

e tr

abaj

o fo

rza-

do u

obl

igat

orio

, exc

epto

tip

os d

e tr

abaj

o ob

li-ga

torio

en

caso

s gen

eral

men

te a

cept

ados

por

las

Part

es, t

ales

com

o: e

l ser

vici

o m

ilita

r obl

igat

orio

, ci

erta

s ob

ligac

ione

s cí

vica

s, el

trab

ajo

en la

s pr

i-si

ones

sin

que

sea

par

a pr

opós

itos

priv

ados

, y e

l tr

abaj

o re

quer

ido

en c

asos

de

emer

genc

ia.

5. R

estr

icci

ones

sob

re e

l tra

bajo

de

men

ores

. El

esta

blec

imie

nto

de re

stric

cion

es s

obre

el t

raba

jo

de m

enor

es q

ue p

odrá

n va

riar

al t

omar

en

con-

side

raci

ón f

acto

res

capa

ces

de a

fect

ar e

l des

a-rr

ollo

ple

no d

e la

s fa

culta

des

físic

as, m

enta

les

y m

oral

es d

e lo

s jóv

enes

, inc

luye

ndo

sus n

eces

ida-

des

de e

duca

ción

y d

e se

gurid

ad.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

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ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

6. C

ondi

cion

es m

ínim

as d

e tr

abaj

o. E

l est

able

ci-

mie

nto

de c

ondi

cion

es m

ínim

as d

e tr

abaj

o, ta

les

com

o sa

lario

mín

imo

y pa

go d

e tie

mpo

ext

ra,

para

los

trab

ajad

ores

asa

laria

dos,

incl

uyen

do a

qu

iene

s no

est

án p

rote

gido

s po

r un

con

trat

o co

lect

ivo.

7. E

limin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n en

el e

mpl

eo.

A NEX

O 1

8.05

. MEC

ANIS

MO

S D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Y D

ESAR

ROLL

O D

E CAP

ACID

ADES

13. P

anam

á-Es

tado

s U

nido

sTR

ATAD

O D

E PRO

MO

CIÓ

N C

OM

ERCI

AL

Firm

ado

el 2

8 de

juni

o de

200

7 y

en v

igen

cia

desd

e el

31

de o

ctu-

bre

de 2

012.

Capí

tulo

16

(Lab

oral

):Ar

tícu

lo 1

6.1:

Dec

lara

ción

de

com

prom

iso

com

part

ido.

Artíc

ulo

16.2

: Der

echo

s lab

oral

es

fund

amen

tale

s.Ar

tícu

lo 1

6.3:

Apl

icac

ión

de l

a le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 16

.4:

Gar

antía

s pr

oce-

sale

s e

info

rmac

ión

públ

ica.

Artíc

ulo

16.5

: Es

truc

tura

ins

ti-tu

cion

al.

Artí

culo

16.

6: M

ecan

ism

o de

co

oper

ació

n la

bora

l y d

esar

rollo

de

cap

acid

ades

.

A NEX

O 1

6.6

(MEC

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN

LABO

RAL Y

DES

ARRO

LLO D

E CAP

ACID

ADES

)O

rgan

izac

ión

y fu

ncio

nes

prin

cipa

-le

s.Pr

iorid

ades

de

coop

erac

ión

y de

sa-

rro l

lo d

e ca

paci

dade

s.Im

plem

enta

ción

de

las

acti

vida

des

de c

oope

raci

ón.

Part

icip

ació

n pú

blic

a.

C APÍ

TULO

16

(LAB

ORA

L)Ar

tícul

o 16

.1: D

ecla

raci

ón d

e co

mpr

omis

o co

m-

part

ido.

Las

Part

es r

eafi

rman

s us

obl

igac

ione

s co

mo

mie

mbr

os d

e la

Org

aniz

ació

n In

tern

acio

nal d

el

Trab

ajo

( OIT).

Artíc

ulo

16.2

: Der

echo

s lab

oral

es fu

ndam

enta

les.

1. C

ada

Part

e ad

opta

rá y

man

tend

rá e

n su

s ley

es

y re

glam

ento

s, y

su c

orre

spon

dien

te a

plic

ació

n,

los

sigu

ient

es d

erec

hos,

tal c

omo

se d

efi n

en e

n la

Dec

lara

ción

rela

tiva

a lo

s Prin

cipi

os y

Der

echo

s Fu

ndam

enta

les

en e

l Tra

bajo

y s

u Se

guim

ient

o (1

998)

(Dec

lara

ción

de

la O

IT).

(a) L

a lib

erta

d de

aso

ciac

ión;

(b)

El r

econ

ocim

ient

o ef

ectiv

o de

l der

echo

a la

ne

goci

ació

n co

lect

iva;

(c) L

a el

imin

ació

n de

tod

a fo

rma

de t

raba

jo fo

r-zo

so u

obl

igat

orio

;

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

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ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

16.7

: Con

sulta

s la

bora

-le

s co

oper

ativ

as.

Artíc

ulo

16.8

: Lis

ta la

bora

l.Ar

tícul

o 16

.9: D

efi n

icio

nes.

(d)

La a

bolic

ión

efec

tiva

del t

raba

jo in

fant

il y,

para

fi ne

s de

est

e Tr

atad

o, la

pro

hibi

ción

de

las

peor

es fo

rmas

de

trab

ajo

infa

ntil,

y(e

) La

elim

inac

ión

de la

dis

crim

inac

ión

con

res-

pect

o al

em

pleo

y la

ocu

paci

ón.

14. P

erú-

Esta

dos

Uni

dos

A CU

ERD

O D

E PRO

MO

CIÓ

N C

OM

ERCI

AL

Firm

ado

el 1

2 de

abr

il de

200

6 y

en v

igen

cia

desd

e el

1 d

e fe

brer

o de

200

9.Ca

pítu

lo 1

7 (L

abor

al):

Artí

culo

17.

1: D

ecla

raci

ón d

e co

mpr

omis

os c

ompa

rtid

os.

Artíc

ulo

17.2

: Der

echo

s lab

oral

es

fund

amen

tale

s.Ar

tícu

lo 1

7.3:

Apl

icac

ión

de l

a le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 17

.4:

Gar

antía

s pr

oce-

sale

s e

info

rmac

ión

públ

ica.

Artíc

ulo

17.5

: Es

truc

tura

ins

ti-tu

cion

al.

Artí

culo

17.

6: M

ecan

ism

o de

co

oper

ació

n la

bora

l y d

esar

rollo

de

cap

acid

ades

.Ar

tícul

o 17

.7: C

onsu

ltas

labo

ra-

les

coo p

erat

ivas

.Ar

tícul

o 17

.8: D

efi n

icio

nes.

A NEX

O 1

7.6

(ME C

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN

LABO

RAL Y

DES

ARRO

LLO D

E CAP

A CID

ADES

)1.

Coo

rdin

ació

n y

supe

rvis

ión.

2. P

riorid

ades

de

coop

erac

ión

y de

-sa

rrol

lo d

e ca

paci

dade

s.3.

Impl

emen

taci

ón d

e ac

tivid

ades

de

coop

erac

ión.

4. P

artic

ipac

ión

públ

ica.

C APÍ

TULO

17

(LAB

ORA

L):Ar

tícul

o 17

.1: D

ecla

raci

ón d

e co

mpr

omis

os c

om-

part

idos

. Las

Par

tes

reafi

rm

an s

us o

blig

acio

nes

com

o m

iem

bros

de

la O

rgan

izac

ión

Inte

rnac

io-

nal d

el T

raba

jo ( O

IT).

Artíc

ulo

17.2

: Der

echo

s lab

oral

es fu

ndam

enta

les.

1. C

ada

Part

e ad

opta

rá y

man

tend

rá e

n su

s ley

es

y re

glam

ento

s, y

su c

orre

spon

dien

te a

plic

ació

n,

los

sigu

ient

es d

erec

hos,

tal c

omo

se e

stab

lece

n en

la D

ecla

raci

ón r

elat

iva

a lo

s Pr

inci

pios

y D

e-re

chos

Fun

dam

enta

les

en e

l Tra

bajo

y s

u Se

gui-

mie

nto

(199

8) (D

ecla

raci

ón d

e la

OIT):

(a) L

a lib

erta

d de

aso

ciac

ión;

(b)

El r

econ

ocim

ient

o ef

ectiv

o de

l der

echo

a la

ne

goci

ació

n co

lect

iva;

(c) L

a el

imin

ació

n de

tod

a fo

rma

de t

raba

jo fo

r-zo

so u

obl

igat

orio

;(d

) La

abo

lició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

infa

ntil

y, pa

ra fi

nes

de e

ste

Acue

rdo,

la p

rohi

bici

ón d

e la

s pe

ores

form

as d

e tr

abaj

o in

fant

il, y

(e) L

a el

imin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n co

n re

s-pe

cto

a em

pleo

y o

cupa

ción

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

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RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

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AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

17.8

: D

efi n

icio

n es.

Para

los

prop

ósito

s de

est

e ca

pítu

lo:

[…] l

egisl

ació

n la

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l sig

nifi c

a le

yes y

regl

amen

-to

s de

una

Par

te, o

dis

posi

cion

es d

e la

s m

ism

as,

que

esté

n di

rect

amen

te re

laci

onad

as c

on lo

s si

-gu

ient

es d

erec

hos

labo

rale

s in

tern

acio

nalm

ente

re

cono

cido

s: (a

) la

liber

tad

de a

soci

ació

n; (b

) el

reco

noci

mie

nto

efec

tivo

del d

erec

ho a

la n

ego-

ciac

ión

cole

ctiv

a; (c

) la

elim

inac

ión

de t

odas

las

form

as d

e tr

abaj

o fo

rzos

o u

oblig

ator

io;

(d)

la

abol

ició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

infa

ntil,

la p

rohi

-bi

ción

de

las

peor

es f

orm

as d

e tr

abaj

o in

fant

il y

otra

s pr

otec

cion

es la

bora

les

para

niñ

os y

men

o-re

s; (

e) la

elim

inac

ión

de la

dis

crim

inac

ión

con

resp

ecto

a e

mpl

eo y

ocu

paci

ón, y

(f) c

ondi

cion

es

acep

tabl

es d

e tr

abaj

o re

spec

to a

sal

ario

mín

imo,

ho

ras

de t

raba

jo y

sal

ud y

seg

urid

ad o

cupa

cio-

nale

s.A N

EXO 1

7.6

(MEC

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN LA

BORA

L Y D

ESA-

RRO

LLO D

E CAP

ACID

ADES

)2.

Prio

ridad

es d

e co

oper

ació

n y

desa

rrol

lo d

e ca

-pa

cida

des.

Los

punt

os d

e co

ntac

to d

e la

s Pa

rtes

lle

vará

a c

abo

el tr

abaj

o de

l Mec

anis

mo

a tr

avés

de

l des

arro

llo y

bús

qued

a de

act

ivid

ades

de

coo-

pera

ción

bila

tera

les

o re

gion

ales

en

tem

as la

bo-

rale

s, qu

e po

drán

incl

uir,

pero

no

se li

mita

rán

a:

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

(a)

Dere

chos

fun

dam

enta

les

en e

l tra

bajo

y s

u ap

licac

ión

efec

tiva:

coo

pera

ción

en

legi

slac

ión

y pr

áctic

as r

elac

iona

das

a la

impl

emen

taci

ón e

in

form

ació

n pú

blic

a de

los

prin

cipi

os y

der

echo

s co

nten

idos

en

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT: (

i) lib

er-

tad

de a

soci

ació

n y

reco

noci

mie

nto

efec

tivo

del

dere

cho

de n

egoc

iaci

ón c

olec

tiva,

(ii)

elim

ina-

ción

de

toda

s la

s fo

rmas

de

trab

ajo

forz

oso

u ob

ligat

orio

, (iii

) la

abol

ició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

in

fant

il, y

(iv)

la e

limin

ació

n de

la d

iscr

imin

ació

n en

mat

eria

de

empl

eo y

ocu

paci

ón.

(b) P

eore

s fo

rmas

de

trab

ajo

infa

ntil:

pro

gram

as

u ot

ras

form

as d

e co

oper

ació

n pa

ra p

rom

over

el

cum

plim

ient

o de

l Con

veni

o 18

2 de

la O

IT s

obre

la

Pro

hibi

ción

y A

cció

n In

med

iata

par

a la

Elim

i-na

ción

de

las

Peor

es F

orm

as d

e Tr

abaj

o In

fant

il.(c

) Adm

inis

trac

ión

labo

ral:

activ

idad

es d

irigi

das

al f

orta

leci

mie

nto

de la

cap

acid

ad in

stitu

cion

al

de la

s adm

inis

trac

ione

s lab

oral

es y

trib

unal

es la

-bo

rale

s, es

peci

alm

ente

pro

fesi

onal

izac

ión

de lo

s re

curs

os h

uman

os y

cap

acita

ción

, inc

luye

ndo

en

mat

eria

de

capa

cida

d te

cnol

ógic

a.(d

) Ins

pecc

ión

labo

ral:

activ

idad

es p

ara

mej

orar

la

apl

icac

ión

y cu

mpl

imie

nto

de la

legi

slac

ión

la-

bora

l, in

cluy

endo

cap

acita

ción

e in

icia

tivas

par

a

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

fort

alec

er y

mej

orar

la e

fi cie

ncia

de

los

sist

emas

de

insp

ecci

ón la

bora

l.(e

) Sol

ució

n al

tern

ativ

a de

con

fl ict

os: i

nici

ativ

as

dirig

idas

a e

stab

lece

r y

fort

alec

er lo

s m

ecan

is-

mos

de

solu

ción

alte

rnat

iva

de c

onfl i

ctos

por

co

ntro

vers

ias

labo

rale

s.(f)

Rel

acio

nes

labo

rale

s: f

orm

as d

e co

oper

ació

n pa

ra m

ejor

ar e

l diá

logo

soc

ial e

ntre

tra

baja

do-

res,

empl

eado

res

y go

bier

nos,

para

ase

gura

r re

-la

cion

es la

bora

les

prod

uctiv

as y

con

trib

uir

a la

efi

cie

ncia

y p

rodu

ctiv

idad

en

el lu

gar d

e em

pleo

.(g

) Sa

lud

y se

gurid

ad o

cupa

cion

al:

form

as d

e co

oper

ació

n pa

ra m

ejor

ar la

s m

edid

as p

reve

nti-

vas y

redu

cir c

ondi

cion

es d

e rie

sgo

en e

l lug

ar d

e em

pleo

, y m

edid

as p

ara

prom

over

bue

nas

prác

-tic

as y

el c

umpl

imie

nto

de le

yes

y re

gula

cion

es.

(h) C

ondi

cion

es d

e tr

abaj

o: f

orm

as d

e co

oper

a-ci

ón p

ara

aum

enta

r la

difu

sión

de

info

rmac

ión

públ

ica

y pa

ra d

esar

rolla

r m

étod

os in

nova

dore

s de

vig

ilanc

ia d

el c

umpl

imie

nto

de l

eyes

y r

e-gl

amen

tos

rela

tivos

a h

oras

de

trab

ajo,

sal

ario

s m

ínim

os, j

orna

das e

xtra

ordi

naria

s y o

tras

con

di-

cion

es d

el e

mpl

eo.

(i) T

raba

jado

res

mig

rant

es: m

ecan

ism

os y

mej

o-re

s pr

áctic

as p

ara

prot

eger

y p

rom

over

los

dere

-ch

os y

bie

nest

ar d

e lo

s tra

baja

dore

s mig

rant

es d

e

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

las

Part

es, i

nclu

yend

o es

fuer

zos

conj

unto

s co

n or

gani

zaci

ones

rel

evan

tes,

y di

fusi

ón d

e in

for-

mac

ión

resp

ecto

a lo

s de

rech

os la

bora

les

de lo

s tr

abaj

ador

es m

igra

ntes

en

el t

errit

orio

de

cada

un

a de

las

Part

es.

(j) A

sist

enci

a so

cial

y c

apac

itaci

ón:

prog

ram

as

de a

sist

enci

a so

cial

, des

arro

llo d

e re

curs

os h

u-m

anos

, cap

acita

ción

y r

econ

vers

ión

labo

ral,

así

com

o ot

ros

prog

ram

as re

leva

ntes

.(k

) In

terc

ambi

o de

tec

nolo

gía

e in

form

ació

n:

prog

ram

as p

ara

inte

rcam

biar

inf

orm

ació

n y

com

part

ir ex

perie

ncia

s so

bre

mét

odos

par

a m

e-jo

rar

la p

rodu

ctiv

idad

, sob

re l

a pr

omoc

ión

de

buen

as p

ráct

icas

labo

rale

s y so

bre

el u

so e

fect

ivo

de te

cnol

ogía

s, in

cluy

endo

aqu

ella

s que

se b

asan

en

la In

tern

et.

(l) E

stad

ístic

as la

bora

les:

des

arro

llo d

e m

étod

os

para

que

las

Part

es g

ener

en e

stad

ístic

as c

ompa

-ra

bles

del

mer

cado

labo

ral e

n fo

rma

opor

tuna

, in

cluy

endo

el m

ejor

amie

nto

de lo

s si

stem

as d

e re

cole

cció

n de

dat

os.

(m) O

port

unid

ades

de

empl

eo: d

esar

rollo

de

pro-

gram

as p

ara

la p

rom

oció

n de

nue

vas

opor

tuni

-da

des d

e em

pleo

y m

oder

niza

ción

de

la m

ano

de

obra

, inc

luye

ndo

serv

icio

s de

em

pleo

.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

(n) G

éner

o: d

esar

rollo

de

prog

ram

as s

obre

cue

s-tio

nes d

e gé

nero

, inc

luye

ndo

la e

limin

ació

n de

la

disc

rimin

ació

n re

spec

to d

el e

mpl

eo y

ocu

paci

ón.

(o)

Buen

as p

ráct

icas

labo

rale

s: d

ifusi

ón d

e in

-fo

rmac

ión

y pr

omoc

ión

de b

uena

s pr

ácti

cas

labo

rale

s, in

cluy

endo

la r

espo

nsab

ilida

d so

cial

em

pres

aria

l, qu

e co

ntrib

uyan

a la

com

petit

ivid

ad

y m

ejor

en e

l bie

nest

ar d

el tr

abaj

ador

; y(p

) As

unto

s re

lativ

os a

la p

eque

ña, m

edia

na y

m

icro

em

pres

a, y

art

esan

os:

prom

oció

n de

los

dere

chos

fun

dam

enta

les

en e

l tra

bajo

, mej

ora-

mie

nto

de la

s co

ndic

ione

s de

trab

ajo,

com

petit

i-vi

dad

y ni

vele

s de

pro

duct

ivid

ad, e

info

rmac

ión

públ

ica

de la

legi

slac

ión

rele

vant

e.15

. Per

ú-Ca

nadá

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 2

9 de

may

o de

200

8 y

en v

igen

cia

desd

e el

1 d

e ag

osto

de

200

9.Pr

eám

bulo

.

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Preá

mbu

lo[…

] PR

OTEG

ER, I

MPU

LSAR

Y H

ACER

EFE

CTIV

OS

los

dere

chos

fun

dam

enta

les

de l

os

trab

ajad

ores

, y fo

rtal

ecer

la c

oope

ra-

ción

en

mat

eria

labo

ral y

des

arro

llar

los

resp

ectiv

os c

ompr

omis

os in

ter-

naci

onal

es e

n m

ater

ia la

bora

l […

].A C

UER

DO D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Prim

era

part

e. O

blig

acio

nes.

Artíc

ulo

1: O

blig

acio

nes

gene

rale

s.Ar

tícul

o 2:

No

dero

gaci

ón.

A CU

ERD

O D

E CO

OPE

RACI

ÓN L

ABO

RAL

Preá

mbu

lo[..

.] RE

CORD

AND

O s

u de

term

inac

ión,

exp

resa

da e

n el

Tra

tado

de

Libr

e Co

mer

cio

entr

e Ca

nadá

y la

Re

públ

ica

del P

erú

( TLCC

P) d

e: p

rote

ger,

ampl

iar y

ha

cer

efec

tivos

los

dere

chos

bás

icos

de

los

tra-

baja

dore

s; f

orta

lece

r la

coo

pera

ción

en

asun

tos

labo

rale

s; y

ava

nzar

en

sus

resp

ectiv

os c

ompr

o-m

isos

inte

rnac

iona

les

en a

sunt

os la

bora

les

[…].

Artíc

ulo

1: O

blig

acio

nes

gene

rale

s.Ca

da P

arte

ase

gura

rá q

ue s

us e

stat

utos

y r

egu-

laci

ones

, y p

ráct

icas

cor

resp

ondi

ente

s, in

cluy

an

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

3: M

edid

as g

uber

nam

enta

-le

s pa

ra la

apl

icac

ión

efec

tiva

de la

le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 4:

Acc

eso

de lo

s par

ticul

ares

a

los

proc

edim

ient

os.

Artíc

ulo

5: G

aran

tías

proc

esal

es.

Artí

culo

6:

Info

rmac

ión

y co

noci

-m

ient

o pú

blic

os.

Segu

nda

part

e. M

ecan

ism

os in

stitu

-ci

onal

es.

Artíc

ulo

7: C

onse

jo M

inis

teria

l.Ar

tícul

o 8:

Mec

anis

mos

nac

iona

les.

Artíc

ulo

9: A

ctiv

idad

es d

e co

oper

a-ci

ón.

Artíc

ulo

10: C

omun

icac

ione

s de

l pú-

blic

o.Ar

tícul

o 11

: Con

sulta

s ge

nera

les.

Terc

era

part

e. P

roce

dim

ient

o de

revi

-si

ón d

e ob

ligac

ione

s.Ar

tícul

o 12

: Con

sulta

s m

inis

teria

les.

Artíc

ulo

13: P

anel

de

revi

sión

.Ar

tícul

o 14

: Pan

elis

tas.

Artíc

ulo

15: C

ondu

cció

n de

una

re-

visi

ón.

Artíc

ulo

16: I

nfor

mac

ión

para

el p

a-ne

l de

revi

sión

.

los

sigu

ient

es p

rinci

pios

y d

erec

hos

labo

rale

s re

cono

cido

s a

nive

l int

erna

cion

al y

les

brin

den

prot

ecci

ón:

a. L

a lib

erta

d de

aso

ciac

ión

y el

der

echo

a n

ego-

ciar

en

form

a co

lect

iva

(incl

uyen

do la

pro

tec-

ción

del

der

echo

a o

rgan

izar

se y

el d

erec

ho d

e hu

elga

);b.

La

elim

inac

ión

de t

oda

form

a de

tra

bajo

for

-za

do u

obl

igat

orio

;c.

La

abol

ició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

infa

ntil

(incl

u-ye

ndo

prot

ecci

ón a

los

niño

s y

jóve

nes)

;d.

La

elim

inac

ión

de la

dis

crim

inac

ión

resp

ecto

al

empl

eo y

la o

cupa

ción

;e.

Con

dici

ones

ace

ptab

les d

e tr

abaj

o co

n re

spec

-to

a s

alar

ios

mín

imos

, hor

as d

e tr

abaj

o y

segu

ri-da

d y

salu

d en

el t

raba

jo; y

,f.

Prop

orci

onar

a lo

s tr

abaj

ador

es m

igra

ntes

la

mis

ma

prot

ecci

ón l

egal

que

a s

us n

acio

nale

s, re

spec

to a

las

cond

icio

nes

de tr

abaj

o.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

Artíc

ulo

17: I

nfor

me

prel

imin

ar.

Artíc

ulo

18: I

nfor

me

fi nal

.Ar

tícul

o 19

: Cum

plim

ient

o de

l inf

or-

me

fi nal

.Ar

tícu

lo 2

0: R

evis

ión

de l

a im

ple-

men

taci

ón.

Artí

culo

21:

Rev

isió

n de

cum

pli-

mie

nto.

Cuar

ta p

arte

. Con

dici

ones

gen

eral

es.

Artíc

ulo

22: P

rinci

pio

para

la a

plic

a-ci

ón d

e la

legi

slac

ión

labo

ral.

Artí

culo

23:

Der

echo

s de

par

ticu

-la

res.

Artíc

ulo

24: P

rote

cció

n de

info

rma-

ción

.Ar

tícul

o 25

: Coo

pera

ción

con

org

a-ni

smos

inte

rnac

iona

les

y re

gion

ales

.Ar

tícul

o 26

: Defi

nic

ione

s.Qu

inta

par

te. D

ispo

sici

ones

fi na

les.

Anex

o 1.

Act

ivid

ades

de

coop

erac

ión.

Anex

o 2.

Com

unic

acio

nes

del

pú-

blic

o.An

exo

3. P

roce

dim

ient

os r

elac

iona

-do

s co

n lo

s pa

nele

s de

revi

sión

.An

exo

4. C

ontr

ibuc

ione

s mon

etar

ias.

Anex

o 5.

Ext

ensi

ón d

e la

s ob

ligac

io-

nes.

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

16. P

erú-

Core

a de

l Sur

TRAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 1

4 de

nov

iem

bre

de

2010

y e

n vi

genc

ia d

esde

el 1

de

agos

to d

e 20

11.

Capí

tulo

die

cioc

ho (L

abor

al):

Artíc

ulo

18.1

: Der

echo

s lab

oral

es

fund

amen

tale

s.Ar

tícul

o 18

.2: A

plic

ació

n y

cum

-pl

imie

nto

de la

legi

slac

ión

labo

-ra

l.Ar

tícul

o 18

.3:

Gar

antía

s pr

oce-

sale

s y

cono

cim

ient

o pú

blic

o.Ar

tícul

o 18

.4: M

ecan

ism

o in

sti-

tuci

onal

.Ar

tícu

lo 1

8.5:

Coo

pera

ción

la-

bora

l.Ar

tícu

lo 1

8.6:

Con

sult

as l

abo-

rale

s.Ar

tícul

o 18

.7: S

oluc

ión

de c

on-

trov

ersi

as.

Artíc

ulo

18.1

: Der

echo

s lab

oral

es fu

ndam

enta

les.

Las

Part

es,

de a

cuer

do c

on s

us o

blig

acio

nes

com

o m

iem

bros

de

la O

rgan

izac

ión

Inte

rnac

io-

nal d

el T

raba

jo (e

n ad

elan

te, r

efer

ida

com

o “ O

IT”)

y

a la

Dec

lara

ción

de

la O

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elat

iva

a lo

s Pr

inci

-pi

os y

Der

echo

s Fun

dam

enta

les e

n el

Trab

ajo

y su

Se

guim

ient

o (1

998)

(en

adel

ante

, ref

erid

a co

mo

“Dec

lara

ción

de

la O

IT”)

, se

esfo

rzar

án p

ara

adop

-ta

r y m

ante

ner e

n su

s ley

es y

prá

ctic

as, e

n vi

rtud

de

las

mis

mas

, los

prin

cipi

os q

ue s

e es

tabl

ecen

en

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT.

17.

Repú

blic

a D

omin

ican

a,

Esta

dos

Uni

dos

y Ce

ntro

Am

éric

a (C

osta

Ric

a, E

l Sal

-va

dor,

Gua

tem

ala,

Hon

dura

s y

Nic

arag

ua) (

CAFT

A)

T RAT

ADO D

E LIB

RE C

OM

ERCI

O

Firm

ado

el 5

de

agos

to d

e 20

05

y en

vig

enci

a de

sde

el 1

de

mar

-zo

de

2006

(El

Sal

vado

r y

Esta

-do

s U

nido

s), 1

de

abril

de

2006

(H

ondu

ras

y N

icar

agua

), 1

de

A NEX

O 1

6.5.

MEC

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN

LABO

RAL Y

DES

ARRO

LLO D

E CAP

ACID

ADES

Org

aniz

ació

n y

func

ione

s pr

inci

pa-

les.

Prio

ridad

es d

e co

oper

aci ó

n y

desa

-rr

ollo

de

capa

cida

des.

C APÍ

TULO

DIE

CISÉ

IS (L

ABO

RAL)

Artíc

ulo

16.1

: Dec

lara

ción

de

com

prom

isos

com

-pa

rtid

os.

1. L

as P

arte

s re

afi r

man

sus

obl

igac

ione

s co

mo

mie

mbr

os d

e la

Org

aniz

ació

n In

tern

acio

nal d

el

Trab

ajo

( OIT) y

sus

com

prom

isos

asu

mid

os e

n vi

r-

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

julio

de

2006

(Gua

tem

ala)

, 1 d

e m

arzo

de

2007

(Re

públ

ica

Do-

min

ican

a) y

1 d

e en

ero

de 2

009

(Cos

ta R

ica)

.Ca

pítu

lo d

ieci

séis

(Lab

oral

):Ar

tícu

lo 1

6.1:

Dec

lara

ción

de

com

prom

isos

com

part

idos

.Ar

tícu

lo 1

6.2:

Apl

icac

ión

de l

a le

gisl

ació

n la

bora

l.Ar

tícul

o 16

.3:

Gar

antía

s pr

oce-

sale

s e

info

rmac

ión

públ

ica.

Artíc

ulo

16.4

: Es

truc

tura

ins

t i-tu

cion

al.

Artí

culo

16.

5: M

ecan

ism

o de

co

oper

ació

n la

b ora

l y d

esar

rollo

de

cap

acid

ades

.Ar

tícul

o 16

.6: C

onsu

l tas

labo

ra-

les

coop

erat

ivas

.Ar

tícu

lo 1

6.7:

Lis

ta d

e ár

bitr

os

labo

ra le

s.Ar

tícul

o 16

.8: D

efi n

icio

nes.

Impl

emen

taci

ón d

e la

s ac

tivi

dade

s de

coo

pera

c ión

.Pa

rtic

ipac

ión

públ

ica.

tud

de la

Dec

lara

ción

de

la O

IT re

lativ

a a

los

Prin

-ci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el T

raba

jo

y su

Seg

uim

ient

o (1

998)

(Dec

lara

ción

de

la O

IT).

2. C

ada

Part

e pr

ocur

ará

aseg

urar

que

tale

s pr

in-

cipi

os la

bora

les

y lo

s de

rech

os la

bora

les

inte

r-na

cion

alm

ente

rec

onoc

idos

est

able

cido

s en

el

artíc

ulo

16.8

, sea

n re

cono

cido

s y

prot

egid

os p

or

su le

gisl

ació

n.3.

Las

Par

tes a

fi rm

an p

leno

resp

eto

por s

us C

ons-

titu

cion

es.

Reco

noci

endo

el

dere

cho

de c

ada

Part

e de

est

able

cer s

us p

ropi

as n

orm

as la

bora

les

y, co

nsec

uent

emen

te, d

e ad

opta

r o m

odifi

car s

u le

gisl

ació

n la

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l, ca

da P

arte

pro

cura

rá g

aran

-tiz

ar q

ue s

us le

yes

esta

blez

can

norm

as la

bora

les

cons

iste

ntes

con

los

der

echo

s la

bora

les

inte

r-na

cion

alm

ente

rec

onoc

idos

, est

able

cido

s en

el

artíc

ulo

16.8

, y p

rocu

rará

mej

orar

dic

has n

orm

as

en ta

l sen

tido.

Artíc

ulo

16.8

: D

efi n

icio

nes.

Para

los

efec

tos

de

este

cap

ítulo

:Le

gisl

ació

n la

bora

l sig

nifi c

a le

yes

o re

gula

cio-

nes

de u

na P

arte

, o d

ispo

sici

ones

de

las

mis

mas

, qu

e es

tén

dire

ctam

ente

rela

cion

adas

con

los

si-

guie

ntes

der

echo

s la

bora

les

inte

rnac

iona

lmen

te

reco

noci

dos:

(a) e

l der

echo

de

asoc

iaci

ón; (

b) e

l

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

dere

cho

de o

rgan

izar

se y

neg

ocia

r col

ectiv

amen

-te

; (c)

la p

rohi

bici

ón d

el u

so d

e cu

alqu

ier

form

a de

tra

bajo

for

zoso

u o

blig

ator

io;

(d)

una

edad

m

ínim

a pa

ra e

l em

pleo

de

niño

s, y

la p

rohi

bici

ón

y el

imin

ació

n de

las

peor

es f

orm

as d

e tr

abaj

o in

fant

il, y

(e) c

ondi

cion

es a

cept

able

s de

tra

bajo

re

spec

to a

sal

ario

s m

ínim

os, h

oras

de

trab

ajo

y se

gurid

ad y

sal

ud o

cupa

cion

al.

A NEX

O 1

6.5.

MEC

ANIS

MO D

E CO

OPE

RACI

ÓN LA

BORA

L Y D

ESA-

RRO

LLO D

E CAP

ACID

ADES

[…] 3

. El M

ecan

ism

o po

drá

inic

iar a

ctiv

idad

es d

e co

oper

ació

n bi

late

ral o

reg

iona

l en

tem

as la

bo-

rale

s, qu

e po

drán

incl

uir,

pero

no

limitá

ndos

e a:

(a

) der

echo

s fun

dam

enta

les y

su e

fect

iva

aplic

a-ci

ón: l

egis

laci

ón y

su

impl

emen

taci

ón re

laci

ona-

da c

on lo

s el

emen

tos

bási

cos

de la

Dec

lara

ción

de

la O

IT (

liber

tad

de a

soci

ació

n y

el r

econ

oci-

mie

nto

efec

tivo

del

der

echo

de

nego

ciac

ión

cole

ctiv

a, l

a pr

ohib

ició

n de

l us

o de

cua

lqui

er

form

a de

trab

ajo

forz

oso

u ob

ligat

orio

, abo

lició

n ef

ectiv

a de

l tra

bajo

infa

ntil

y la

elim

inac

ión

de la

di

scrim

inac

ión

en e

l em

pleo

y la

ocu

paci

ón);

(b)

peor

es fo

rmas

de

trab

ajo

infa

ntil:

legi

slaci

ón y

su

impl

emen

taci

ón re

laci

onad

a co

n el

cum

plim

ien-

to d

e la

Con

venc

ión

182

de la

OIT […

].

PAÍS

ES SI

GN

ATAR

IOS

ARTI

CULA

DO LA

BORA

L EN EL

TRAT

ADO

O A

CUER

DO (T

ÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS

O A

PART

ES)

ACU

ERD

OS C

OM

PLEM

ENTA

RIO

S / M

EMO

RÁN-

DU

MS /

MEC

ANIS

MO

S DE C

OO

PERA

CIÓ

N LA

BO-

RAL /

DEC

LARA

CIO

NES

CO

NJU

NTA

S / A

NEX

OS

( TÍTU

LOS D

E LO

S ART

ÍCU

LOS O

APA

RTES

)

R EFE

REN

CIA

A PR

INCI

PIO

S Y D

EREC

HO

S FU

ND

AMEN

TALE

S

EN EL

TRAB

AJO Y

OTR

OS T

EMAS

(TRAN

SCRI

PCIÓ

N D

E APA

RTES

PER

TIN

ENTE

S)

18. C

ARIF

ORU

M

Inte

grad

o po

r Re

públ

ica

Do-

min

ican

a, 1

4 pa

íses

más

* y la

Co

mun

idad

Eur

opea

.

A CU

ERD

O D

E ASO

CIAC

IÓN E

CON

ÓM

ICA

Firm

ado

el 1

5 de

oct

ubre

de

2008

y e

n vi

genc

ia p

rovi

sion

al

desd

e el

29

de d

icie

mbr

e de

20

08.

Capí

tulo

5 (A

spec

tos

soci

ales

).Ar

tícul

o 19

1: O

bjet

ivos

y c

om-

prom

isos

mul

tilat

eral

es.

Artíc

ulo

192:

Niv

eles

de

prot

ec-

ción

y d

erec

ho a

regu

lar.

Artíc

ulo

193:

Man

teni

mie

nto

de

los

nive

les

de p

rote

cció

n.Ar

tícul

o 19

4: In

tegr

ació

n re

gio-

nal.

Artíc

ulo

195:

Pro

ceso

de

cons

ul-

ta y

seg

uim

ient

o.Ar

tícul

o 19

6: C

oope

raci

ón.

C APÍ

TULO

5 (A

SPEC

TOS S

OCI

ALES

)Ar

tícul

o 19

1: O

bjet

ivos

y c

ompr

omis

os m

ultil

a-te

rale

s.1.

Las

Par

tes

reafi

rm

an s

u co

mpr

omis

o co

n la

s no

rmas

fun

dam

enta

les

de t

raba

jo r

econ

ocid

as

a ni

vel i

nter

naci

onal

, tal

com

o se

defi

nen

en

los

corr

espo

ndie

ntes

con

veni

os d

e la

OIT, e

n pa

rti-

cula

r so

bre

liber

tad

de a

soci

ació

n y

dere

cho

de

nego

ciac

ión

cole

ctiv

a, a

bolic

ión

del t

raba

jo f

or-

zado

, elim

inac

ión

de la

s pe

ores

for

mas

de

tra-

bajo

infa

ntil

y no

dis

crim

inac

ión

en m

ater

ia d

e em

pleo

. Las

Par

tes t

ambi

én re

afi rm

an su

s obl

iga-

cion

es c

omo

mie

mbr

os d

e la

OIT y

sus c

ompr

omi-

sos

en v

irtud

de

la D

ecla

raci

ón d

e la

OIT r

elat

iva

a lo

s Pr

inci

pios

y D

erec

hos

Fund

amen

tale

s en

el

Trab

ajo

y su

Seg

uim

ient

o (1

998)

[…].

F UEN

TE: h

ttp:

//ww

w.si

ce.o

as.o

rg/a

gree

men

ts_s

.asp

.

*

Antig

ua y

Bar

buda

, Com

mon

wea

lth d

e la

s Ba

ham

as, B

arba

dos,

Belic

e, C

omm

onw

ealth

de

Dom

inic

a, G

rana

da, R

epúb

lica

Coop

erat

iva

de G

uyan

a, R

epúb

lica

de H

aití,

Ja

mai

ca, S

an C

ristó

bal y

Nie

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A R T I C U L O

* Recibido: 12 de marzo de 2013. Aceptado: 21 de mayo de 2013. ** Profesora titular de Derecho mercantil en la Universidad Carlos III, España ([email protected]).

RESUMENEl legislador español al igual que el del resto de los Estados miembros de la Unión Europea ha tenido que modifi car sus normas para adecuar-se a la denominada Primera Directiva Comuni-taria de Marcas; en el caso español se dio un primer intento que tuvo que ser subsanado me-diante la vigente Ley de Marcas de 2001. Dicha armonización respecto de las marcas olfativas ha de ser revisada, debido a que la interpreta-ción dada por el TJUE en el asunto Sieckmann no hace sino frenar el registro de este tipo de mar-cas; la línea de otros ordenamientos, como el norteamericano, permitiría dulcifi car o reelabo-rar las exigencias para que las marcas olfativas cumplan tanto con el requisito de la represen-tación gráfi ca (más difícil de satisfacer) como con el de la fuerza distintiva.

PALABRAS CLAVE: Marcas, armonización en la Unión Europea, marcas olfativas, marcas no perceptibles visualmente, scent trade marks, representación gráfi ca, fuerza distintiva, per-fumes.

ABSTRACTSpanish legislator as well as the other Euro-pean Union Member States have had to modify their Law to follow the called First Communi-ty Directive on Trade Marks; in Spanish case, it had a fi rst attempt that had be corrected through the current trade mark law of 2001. Such harmonisation regarding scent marks have to be revised, due to the interpretation given by the European Court of Justice in Siek-mann Case brakes the registration of this type of trade marks; others legal frames, as North American one, allow rework the requirements for the scents trademarks fulfi l both graphical representation and distinctive force.

KEY WORDS: Trademarks, European Union harmonisation, scent trademarks, non visual trademarks, graphical representation, distinc-tive force.

La armonización sobre marcas en el derecho de la Unión Europea y el necesario cambiorespecto de las marcas olfativas*Harmonisation on trade in the European Union law and the necessary change regarding scent marks

Isabel Ramos Herranz**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 1 6 1 - 1 8 2 IUS

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I S A B E L R A M O S H E R R A N Z

Sumario1. Introducción2. La transposición anticipada de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en el derecho español mediante la Ley de Marcas de 19883. La transposición en la vigente Ley de Marcas española de 20014. El marco armonizado de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en otros Estados miembros5. Las marcas olfativas y su armonización comunitaria (y las normas comunes sobre marcas no perceptibles visualmente)

A) Las perniciosas consecuencias del Asunto Sieckmann para las marcas olfativasB) La admisión de la descripción de un olor como forma de representación gráfi ca y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en el Asunto “olor a fresa madura”C) El registro de la marca comunitaria europea olfativa “olor a hierba recién cortada” para pelotas de tenis. Los perfumes como marcas olfativas

6. Las líneas directrices para admitir las marcas olfativas

A) La necesidad de las marcas olfativasB) Admisión jurídica de las marcas olfativas

1. Introducción

En primer lugar quiero agradecer a Fernando Jiménez Valderrama, Margarita Cárdenas Poveda y Juan Carlos Martínez Salcedo la amable invitación para rea-lizar este artículo.

Nuestra visión de la armonización en el derecho de la Unión Europea en ma-teria de marcas se centrará en la denominada Primera Directiva comunitaria de Marcas (Directiva 89/105/CEE del Consejo, del 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas;1 cuyo actual texto responde a la versión codifi cada contenida en la Di-rectiva 2008/95/CE del Parlamento europeo y del Consejo, del 22 de octubre de 2008),2 y específi camente en su transposición en el derecho español, pese a que abordemos la armonización en otros Estados miembros de la Unión Europea (UE).

Pasando a continuación al análisis particular y más extenso del problema que plantea la actual armonización en el derecho de la Unión Europea sobre marcas olfativas, a nuestro juicio errónea, que necesita de un giro para permitir la pro-tección vía registro de este tipo de marcas.

1 DOCE L No. 40, del 11 de febrero de 1989, pp. 1-7.2 DOUE L No. 299, del 8 de noviembre de 2008, pp. 25-33.

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L A A R M O N I Z A C I Ó N S O B R E M A R C A S E N E L D E R E C H O D E L A U N I Ó N E U R O P E A . . .

2. La transposición anticipada de la Primera Directivacomunitaria de Marcas en el derecho español mediantela Ley de Marcas de 1988

El legislador español transpuso anticipadamente la Primera Directiva comunitaria de Marcas a través de la Ley 32/1988, del 10 de noviembre, de Marcas3 (en ade-lante LM de 1988); norma que actualmente está derogada por la Ley 17/2001, del 7 de diciembre, de Marcas4 (LM de 2001). Pero no recogió todos los dictados de la misma (ni podía hacerlo porque su aprobación fue anterior al texto defi nitivo de dicha Directiva).5

Realizando un somero acercamiento (que se completa con el tratamiento en el epígrafe siguiente del presente artículo) hemos de decir que el artículo 1o de la LM de 1988 no seguía totalmente la Primera Directiva comunitaria de Marcas al regular el concepto de marca en su artículo 1o.6 Esta norma establecía que podía ser considerado como marca “todo signo o medio que distinga o sirva para dis-tinguir en el mercado productos o servicios de una persona de productos o ser-vicios idénticos o similares pertenecientes a otra persona”. La doctrina elogió la inclusión de la palabra “medio” (que en la LM de 2001 ha desaparecido) por con-siderar que dejaba de lado la referencia a “signo o medio material” del Estatuto de la Propiedad Industrial (artículo 118), confi gurando así el carácter inmaterial de la marca; precisamente permitiría que no se cerrara la puerta a signos que no pueden ser percibidos visualmente, como los olfativos, sonoros o táctiles.7 No se hacía referencia a la exigencia de la representación gráfi ca del signo, requisito de elevada importancia requerido por la Primera Directiva comunitaria de Marcas y que tendremos ocasión de ver ampliamente en el estudio en este trabajo acerca

3 BOE No. 272, del 12 de noviembre de 1988.4 BOE No. 294, del 8 de diciembre de 2001.5 Como señala CASADO CERVIÑO, ALBERTO. Seminario sobre la Nueva Ley de Marcas, Ofi cina Española de Patentes y Marcas, Escuela de Organización Industrial, 17 y 18 de diciembre de 2001, p. 2, la adecuación del derecho español en la LM de 1988 presentaba numerosas lagunas e importantes desencuentros. Señalando también que la falta de adecuación en su totalidad de la LM de 1988 a la Primera Directiva comunitaria de Marcas no obedecía, al menos de manera general, a la voluntad expresa del legislador; las discrepancias se producían también por factores externos a tal voluntad, como es que en la fecha de los Anteproyectos de LM de 1988, el Grupo de Trabajo del Consejo de las Comunidades Europeas al que se le encargó el estudio de la Propuesta de Directiva comunitaria de Marcas todavía estaba realizando el examen de la norma.6 A. CASADO CERVIÑO (ibidem, pp. 3 y 4) critica la diferencia terminológica en el artículo 1o de la LM de 1988 al regular el concepto de marcas respecto de la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988, que ha dado lugar a inse-guridad jurídica y a erróneas interpretaciones jurisprudenciales.7 FUENTE GARCÍA, ELENA DE LA. La propiedad industrial. Teoría y práctica, 2001, p. 2.

Este tipo de signos también pueden incluirse en los denominados signos no tradicionales; véase PRIETO VILLEGAS, CARMEN y RAMOS MEJÍA, NATALIA. “El registro de marcas no tradicionales, nuevo reto el DR-CAFTA”, en Gaceta Judicial, 1o de abril de 2009, p. 1.

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de las marcas olfativas; aunque dicha representación se requería para registrar marcas en la Ofi cina Española de Patentes y Marcas (OEPM) bajo la LM de 1988.8

La LM de 1988 tampoco contemplaba la prescripción o caducidad por tole-rancia que recoge la Primera Directiva comunitaria de Marcas (artículo 9). Se trata de supuestos en los que el ius prohibendi del titular de la marca no estaría operativo (perdiendo las acciones judiciales que le asisten) por haber conocido y tolerado la utilización de una marca idéntica o similar para productos idénticos o semejantes (registrada con posterioridad a su marca). La tolerancia ha de darse por un periodo consecutivo de cinco años. Todo ello salvo que la solicitud de la marca posterior haya sido realizada de mala fe.

3. La transposición en la vigente Ley de Marcas española de 2001

La LM de 2001, que es la vigente en la actualidad en España, se dicta, entre otros motivos,9 para realizar una transposición adecuada de la Primera Directiva co-munitaria de Marcas10 porque, aunque hay que elogiar el adelanto del legislador español en la transposición citada, hacerlo correcta y totalmente era necesario y parece que se logró en la gran mayoría de sus preceptos.11

El artículo 4.1 de la LM, dedicado al concepto de marca (con relevantes efec-tos, atendiendo a que determina los requisitos de base que ha de tener un signo

8 Véase FUENTE GARCÍA, ELENA DE LA. ibidem, p. 2.9 El legislador español adapta también nuestro ordenamiento jurídico al Tratado de Marcas de 1994, adoptado en Ginebra el 27 de octubre de dicho año, particularmente permitiendo el registro multiclase de marcas. Hoy modifi cado por el Tratado de Singapur sobre el Derecho de Marcas, del 27 de marzo de 2006.

De igual modo da cumplimiento a la STC 103/1999, del 3 de junio (BOE No. 162, del 8 de julio de 1999), que dictaminó acerca de la distribución competencial en materia de marcas entre el Estado y las CC.AA, que ha afectado la posibilidad de presentar solicitudes de marcas ante los órganos correspondientes de las CC.AA, sin perjuicio de que la solicitud y la documentación debe llegar a la OEPM, que será la que resuelva sobre la concesión. Véase MASSAGUER, JOSÉ. “Acerca de las orientaciones y contenidos fundamentales de la reforma del sistema español mediante Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas”, en Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), No. 2, junio de 2002, p. 1, quien determina que esta sentencia supuso la eliminación de la protección como signos distintivos de los rótulos de establecimiento en nuestro ordenamiento; véase también sobre los rótulos de establecimiento vinculados a esta STC pp. 4 y 5 de este estudio de Massaguer.10 José MASSAGUER (ibidem) precisa que realmente no había una correcta adecuación a la Primera Directiva comu-nitaria en materia de Marcas, ya que dejó de incorporar algunas y las sustituyó por otras que eran directamente incompatibles con ellas; particularmente indica que son frecuentes las traducciones incorrectas en la LM de 1988 de la Primera Directiva de Marcas de 1988.11 CASADO CERVIÑO, A. Seminario sobre la Nueva Ley de Marcas, cit., p. 3, estima que al examinar la LM de 2001 la conclusión es que el legislador ha sido sensible a las diferencias existentes entre la normativa española y la comu-nitaria; de manera que de este modo ha subrayado su voluntad de acabar con los indeseados efectos perniciosos en la práctica jurídica de tales divergencias. También destaca cómo se manifi esta la voluntad del legislador de redactar y adoptar una ley moderna, que reconoce las nuevas tendencias legislativas y doctrinales, teniendo en cuenta la interpretación dada por los órganos jurisdiccionales más relevantes.

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para ser registrado como marca en la OEPM), incorpora la alusión a “empresa” y la exigencia de la “representación gráfi ca”.12

En la LM de 1988 se aludía a personas y no a empresas. La referencia incluida en la LM, artículo 4.1, se refería a que podrá ser una marca todo signo susceptible de representación gráfi ca que sirva para diferenciar productos y servicios de una empresa respecto de los de otra en el mercado que puede llevar a error, puesto que parecería exigir que los solicitantes de marcas (futuros titulares si se concede el registro) han de estar organizados en forma de empresa (añadiendo mayor difi cultad la ausencia de un concepto único de empresa, que es divergente en el derecho mercantil, derecho tributario y laboral, entre otros), excluyendo a ope-radores del mercado tan importantes y que requieren de signos distintivos como son los profesionales (por ejemplo, abogados, arquitectos, médicos, etcétera) si no son empresarios individuales o colectivos.

Tal alusión ha de entenderse correctamente y por ello, conjuntamente con el artículo 3 de la LM, regula la legitimación para ser solicitante de una marca ante la OEPM. Esta última norma se refi ere a “personas” y no a “empresas”, por lo que no sería exigible la organización en forma de empresa para estar legitimado a tales efectos; legitimando a las personas físicas y jurídicas de nacionalidad espa-ñola y las personas físicas y jurídicas extranjeras cuando residan habitualmente en España o cuenten con un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en territorio español, o gocen de los benefi cios del Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 188313 (CUP), alcanzando también a los nacionales de los Estados miembros de la Or-ganización Mundial del Comercio (OMC). De igual manera, y en aplicación del principio de reciprocidad, estarían legitimados para solicitar y registrar una marca las personas físicas o jurídicas extranjeras que no se encuentren en una situación señalada previamente, siempre y cuando la legislación del Estado del que son nacionales posibilite a las personas físicas o jurídicas de nacionalidad española a ser solicitantes y titulares de marcas.

Tampoco era correcta la transposición de la regulación del agotamiento del derecho de marca en la LM de 1988; primero, porque no es preciso, ni en la Primera Directiva comunitaria de Marcas, ni de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, el consentimiento expreso del titular de la marca para que opere el régimen de este agotamiento (como se ha refl ejado en el artículo 36 de la LM

12 Véase TORREMANS, PAUL LEO CARL. “Trademark Law: Is Europe Moving Towards an Unduly Wide Approach for Anyone to Follow the Example?”, en Journal o Intellectual Property Rights, vol. 10, marzo de 2005, p. 129.

Asimismo, véase BALAÑÁ, SERGIO. “El entorno digital, ¿segunda oportunidad para la marca olfativa? Estudio acerca de la capacidad del signo olfativo para funcionar como marca en el mercado”, en ADI, t. XXVI, 2005, p. 32. Véanse las Normas ISO 690.13 Adecuándose al Acta vigente en España de tal Convenio.

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de 2001). El artículo 7.1 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988 sólo alude al “consentimiento”.14 Y, segundo, debido a que la actual alusión al Espacio Económico Europeo (como ámbito del agotamiento del derecho de marca) en la LM de 2001 es la adecuada.

El legislador español hace un uso parcialmente correcto de la protección reforzada de las marcas notorias y renombradas dada en la Primera Directiva comunitaria de Marcas de 1988 que plasma en sus artículos 8 y 34.2.c.

El término utilizado en la traducción al español de la Primera Directiva co-munitaria de Marcas de 1988 es “marcas de renombre”. Así, el legislador español yerra al haber optado, en la LM de 2001, por aludir a marcas notorias y renom-bradas, y no seguir en este sentido la citada Directiva comunitaria; separación que se manifi esta tanto en la existencia de defi niciones de dicha clase de marcas como en el contenido de las mismas (que se aleja en el caso de las marcas re-nombradas de los requisitos determinados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJUE—).15

Para completar el estudio de la transposición en la LM de 2001, limitado lógi-camente por el espacio y el objetivo de este artículo, nos remitidos a las alusiones realizadas en el apartado 2 de este estudio.

4. El marco armonizado de la Primera Directiva comunitariade Marcas en otros Estados miembros

Sin perjuicio del tratamiento en distintos apartados del presente artículo, abor-damos concretamente a continuación la transposición de la Primera Directiva comunitaria de Marcas en dos Estados miembros: Reino Unido y Francia.

En Reino Unido, la Primera Directiva comunitaria de Marcas se transpuso en la Trade Mark Act 1994. La Sección 1 (1) defi ne la marca como “any sign capable of being represented graphicalley which is capable of distinguishig goods or ser-

14 Indica dicha norma que “El derecho conferido por la marca no permitirá a su titular prohibir el uso de la misma para productos comercializados en la Comunidad con dicha marca por su titular o con su consentimiento”.15 Aspectos que son objeto de la crítica de CASADO CERVIÑO, A. op. cit., p. 4, al considerar que la decisión de incluir en el artículo 8 de la LM de 2001 las defi niciones de marca y nombre comercial notorios y renombrados no es correcta; no cuestiona la oportunidad política de tales defi niciones, que quizá fueron necesarias para consolidar una práctica registral y jurisprudencial en España sobre tales signos, pero entiende que es innegable que estemos ante conceptos evolutivos, que van a desarrollarse por los tribunales, y es más, el propio concepto de marca renombrada adoptado por la LM de 2001 no va paralelamente a los requisitos determinados por el TJUE para que una marca sea renombrada. En la misma obra, CASADO CERVIÑO establece que lo deseable hubiera sido fi jar un número de requisitos básicos para que un signo pudiera ser considerado notorio o renombrado, respectivamente, dejando a la práctica de la OEPM y de los tribunales la confi guración de las condiciones que han de concurrir en un signo para obtener protección en España. El problema que encontramos por nuestra parte a esta solución es la inseguridad jurídica, y que tal solución no se adecúa a nuestro sistema jurídico, en el que ni la OEPM ni los tribunales crean derecho.

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vices of one undertaking from those of other undertakings”.16 Dentro de la lista ejemplifi cativa no incluye las marcas que no pueden ser percibidas visualmente,17 pero no las excluye.18

En Francia, la regulación armonizada se recoge en el Code de la Propriété Intellectuelle.19 En concreto, el concepto de marca fi gura en el artículo L711-1, que establece: “La marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer los produits ou ser-vices d’una persona physique ou morale”. Y en la lista enunciativa de los signos que pueden constituir una marca se hace referencia expresa a los signos sonoros (como las canciones o las frases musicales); sin mención explícita pero sin excluir los signos olfativos.20

5. Las marcas olfativas y su armonización comunitaria(y las normas comunes sobre marcas no perceptibles visualmente)

A) Las perniciosas consecuencias del Asunto Sieckmannpara las marcas olfativas

La interpretación de la Primera Directiva comunitaria de Marcas dada en la rele-vante STJUE en el Asunto Sieckmann, del 12 de diciembre de 2002,21 no ha hecho

16 ANNAND, RUTH y NORMAN, HELEN. Blackstone’s Guide to the Trade Marks Act 1994, Blackstone Press Limited, Londres, 1998, p. 55, determinan que esta defi nición no sigue las construcción del artículo 2 de Primera Directiva comunitaria de Marcas. Normas ISO 690. Sobre la exigencia de la representación gráfi ca (artículo 8 de la Trademark Act 1994) véase KARKI, M. M. S. “Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection: Colour, Sound, Taste, Smell, Shape, Slogan and Trade Dress”, en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 10, noviembre de 2005, p. 500. 17 Establece que “A trade mark may, in particular, consist of words (including personal names), designs, letters, numeral or the shape of goods or their packaging”.18 De hecho, ANNAND, R. y NORMAN, H. (Blackstone’s Guide…, op. cit., pp. 55 y ss.) ponen de manifi esto que el espíritu del legislador británico es dar cabida a tales signos también; se maneja un sentido amplio del concepto de marca y la lista dada es ejemplifi cativa. Véase también KARKI, M. M. S., op. cit., p. 503, que establece que la forma en que se redac-ta en la Sección 1 (1) de la Trademark Act 1994 la defi nición de marca abre paso a las marcas gustativas y olfativas.

En contra MISHRA, NEHA. “Registration of Non-Traditional Trademarks”, en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 13, enero de 2008, p. 43.19 La última modifi cación se realizó mediante el Decreto No. 2012-634 del 3 de mayo de 2012.20 En el Rapport Q181 respecto de Francia y Les conditions d,enregistrement et l,éntendue de la protection des marques non-conventionnelles de la AIPPI, realizado por el grupo francés (Evelyne Roux, Delphine Brunet, Valérie Delaunay, Juliette Disser, Stéphane Guerlain, Catherine Mallet, Sophie Micallef y Béatrice Thomas), pp. 1 y 2, se establece que el derecho francés permite el registro de marcas no convencionales, que el legislador francés no men-ciona expresamente los signos olfativos y que la defi nición de marca dada por el Code de la Propiété Intellectuelle ha de completarse con la jurisprudencia, que es más frecuente respecto de las marcas de color o tridimensionales; aludiendo a la sentencia de la Cour de Cassation, del 7 de diciembre de 1993 en el Asunto Kodak-Pathe c. Wico PIBD 1994, 563-III-179, que se pronuncia sobre las marcas de color.

KARKI, M. M. S., op. cit., p. 503, determina que en Francia y Alemania los registros de marcas de perfumes no están expresamente excluidos, pero la exigencia de la representación gráfi ca lleva a grandes difi cultades prácticas.21 Asunto C-273/00.

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sino frenar la admisión de las marcas olfativas. Implica la exigencia de tantos re-quisitos para que una marca olfativa, u otra que no pueda percibirse visualmente, sea registrada que hace prácticamente imposible, al día de hoy y a primera vista, que existan marcas olfativas protegidas tanto en la UE como marcas nacionales como comunitarias europeas.22 Está claro que dicha interpretación ha de ser corregida, abriendo posibilidades a las marcas olfativas y con ello a sus titulares.

El TJUE, en el Asunto Sieckmann, ha determinado que la Primera Directiva comunitaria de Marcas no impide el registro de marcas que no sean perceptibles visualmente (en consecuencia, sonoras, olfativas, táctiles o gustativas), ya que pese a que no alude a ellas expresamente, tampoco las excluye explícitamente. Pero es preciso que se den un elevado número de requisitos, y en el caso concreto de las marcas olfativas existen difi cultades añadidas.

Las marcas que no sean perceptibles visualmente pueden ser registradas en los Estados miembros, siempre que sean susceptibles de representarse gráfi ca-mente23 (además de tener fuerza distintiva),24 particularmente mediante líneas, fi guras o caracteres;25 es importante que la consulta de los registros de propiedad industrial correspondientes dé información perceptible visualmente (de forma que el signo pueda ser identifi cado con exactitud). La representación gráfi ca debe permitir, a juicio del TJUE, que se defi na la propia marca y se fi je el objeto exacto de protección. También aclara en esta sentencia, el TJUE, que la fi nalidad de la inscripción de la marca en un registro público es que resulte accesible tanto a las autoridades competentes como al público (y especialmente a los operadores económicos); las autoridades competentes han de saber con claridad y precisión

22 En esta línea, PAUL LEO CARL. op. cit., p. 130. MISHRA, N., op. cit., p. 48, que pone de manifi esto como la estricta interpretación de la exigencia de la representación gráfi ca hecha por el TJUE lleva a los tribunales de los Estados miembros a una interpretación igualmente restrictiva. Y BHATTACHARJEE, SUDIPTA y RAO, GANESH. “The Broadening Horizon of Trademark Law –Registrability of Smell, Sports Merchandise and Building Designs as Trademarks”, en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 10, marzo de 2005, p. 121.23 Véase KARKI, M. M. S. op. cit., p. 500, para el problema que supone la exigencia de la representación gráfi ca para las marcas no perceptibles visualmente. A su vez, MAJUMDAR, ARKA et al. “The Requirement of Graphical Representability for Non-Conventional Trademarks”, en Journal of Intellectual Property Rights, vol. 11, septiembre de 2006, p. 315. Véase también BROWN, ABBE E. L. “Illuminating European Trade Marks”, en Script-ed, vol. I, marzo de 2004, pp. 48 y 50.24 MAJUMDAR, ARKA et al. op. cit., pp. 313 y 314, estiman, no de forma absolutamente correcta, a nuestro juicio, que la percepción de marcas olfativas y gustativas puede variar, produciéndose confusión entre los consumidores, y por ello habría una difi cultad añadida. Matizan, eso sí, que se trata de una difi cultad práctica pero no jurídica que impida su registro.

Véase GIPPINI FOURNIER, ERIC. “Las marcas olfativas en Estados Unidos”, en ADI, t. XIV, 1991 y 1992, pp. 2 y 3, que analiza el primer asunto norteamericano en el que fi nalmente se admitió el registro de una marca olfativa (Asunto In re Clarke). Sobre este asunto norteamericano véase MISHRA, N. op. cit., pp. 44 y 45; KARKI, M. M. S. op. cit., pp. 503 y 504; BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. op. cit., p. 121, y ANNAND, R. y NORMAN, H. op. cit., p. 59.25 BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., p. 24, sostiene que el TJUE bascula entre dos lógicas, de una parte, reconoce la idoneidad del signo olfativo para funcionar, abstractamente, como marca y posteriormente, sin embargo, esta-blece que es precisa la representación gráfi ca mediante fi guras, líneas o caracteres, de forma que sea identifi cado con exactitud.

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la naturaleza de los signos constitutivos de la marca, ha de permitirles cumplir sus obligaciones de examen previo de las solicitudes de registro y publicación, así como el mantenimiento de un registro de marcas preciso y adecuado. Los opera-dores económicos, por su parte, tienen que contar con condiciones para verifi car con claridad y precisión las inscripciones realizadas en los registros, junto con las solicitudes presentadas por sus competidores actuales y potenciales (accediendo a la información sobre los derechos de terceros).

Además, tal representación ha de ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.26 El TJUE fi ja tales exigencias porque los usuarios del registro de marcas han de conocer, analizando la inscrip-ción registral de dichos signos distintivos, la naturaleza exacta de las mismas, es decir, si se encuentran ante una representación gráfi ca que no puedan compren-der o que no perviva en el tiempo, no se daría tal conocimiento.

Respecto al Asunto Sieckmann, el TJUE difi culta o hace casi imposible, en principio, que pueda ser representada gráfi camente una marca olfativa, lo que es especialmente criticable. Respondiendo a la segunda cuestión prejudicial plan-teada por el Bundespatentgericht en este asunto, el TJUE entiende que pocas personas pueden reconocer en una fórmula química (ésta era una de la maneras a través de las cuales el señor Sieckmann pretendía representar gráfi camente su marca olfativa) un olor; estimando que no resulta sufi cientemente inteligible, no representa el olor de una sustancia sino el olor en sí mismo y además no es clara y precisa; negando que sea una forma de representar gráfi camente un signo olfativo. Tampoco considera válida como representación gráfi ca la des-cripción de un olor (segunda forma de representación gráfi ca pretendida por el señor Sieckmann), atendiendo a que, pese a ser gráfi ca, no es sufi cientemente clara, precisa y objetiva. La tercera vía de representación gráfi ca elegida por el señor Sieckmann, el depósito de una muestra de un olor, corre la misma suerte; matizando el TJUE que no constituye una representación gráfi ca a los efectos del artículo 3 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas, y añade que tal muestra no es lo sufi cientemente estable ni duradera.

Así, concluye que en los signos olfativos una fórmula química, una descrip-ción a través de palabras o el depósito de una muestra de un olor no satisfacen por sí mismos los requisitos de la representación gráfi ca, y tampoco se logra combinándolos, particularmente no cumplen los requisitos de claridad y pre-cisión.

No podemos dejar de reconocer que un olor, primero, puede cambiar con el tiempo y, segundo, en el caso específi co de los perfumes no tienen el mismo

26 Véase s.n., “Propiedad intelectual, industrial y competencia desleal”, en Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), No. 13, enero de 2006, p. 3.

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aroma en una persona que en otra, pero el depósito del olor en que consiste la marca olfativa podría renovarse cada cierto tiempo y con ello se actualizaría el objeto de la protección a través de la marca olfativa. Es evidente que todo el que acceda a una fórmula química no está capacitado para comprenderla, pero como contrapunto hemos de aludir a la complicada información que acompaña a las solicitudes y registros de patentes de invención, que no puede ser comprendida por cualquier usuario y esto no supone un freno para que las mismas se registren.

La doctrina ha apuntado la posibilidad de cumplir con el requisito de la re-presentación gráfi ca mediante sensores de olfato, utilizando un instrumento FOX 4000, que al analizar el aroma en cuestión generaría un archivo digital y, por tanto, serviría como vía de representación gráfi ca, así como para distinguir los productos y/o servicios de que se trate de los del/de los competidor/es; sistema que debería ir unido a un análisis sensorial (el cual consiste en el examen de las propiedades organolépticas de un producto para los órganos sensoriales).27

B) La admisión de la descripción de un olor como forma de representación gráfi ca y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea en el Asunto “olor a fresa madura”

El TPI de la UE (Sala Tercera), en su sentencia del 27 de octubre de 2005, en el Asunto “olor a fresa madura”,28 no hace sino confi rmar la línea jurisprudencial del Asunto Sieckmann, y con ello la errónea armonización comunitaria euro-pea respecto de las marcas olfativas.29 Alude a las interpretaciones dadas en el Asunto Sieckmann que hemos analizado previamente, y precisa (acertadamente) que la memoria olfativa es probablemente la más fi able de la que dispone el ser humano y por ello los operadores económicos tienen un interés evidente en utilizar signos olfativos para identifi car sus productos (y añadimos nosotros, y sus servicios).

Incorrectamente, el TPI determina que no pueden modifi carse ni fl exibilizarse los requisitos para el reconocimiento de la validez de una representación gráfi ca

27 Véase BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…, op. cit., p. 121. Los autores añaden (p. 126, nota 36) que este último sistema no es arbitrario o intuitivo, debido a que se asienta en normas rigurosas y científi cas sometidas a estándares internacionales. Tal análisis sensorial posibilitaría cuantifi car el grado de similitud entre dos perfumes.28 Asunto T-305/04.29 El TPI confi rmó la resolución de la Sala de Recurso de la OAMI, negando el registro de esta posible marca olfativa.

La Sala de Recurso de la OAMI en resolución del 12 de diciembre de 2005 (R. 0445/2003-4) resolvió también recha-zando el registro como marca comunitaria olfativa del “olor a limón” para diferenciar “suelas de zapatos; calzado” (clase 25 de la Clasifi cación de Niza). La descripción consistió precisamente en “el olor a limón”, no siendo conside-rada como válida por la Sala de Recurso de la OAMI como vía de representación gráfi ca.

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con el fi n de facilitar el registro de los signos cuya naturaleza implique que sea más difícil la representación gráfi ca.

En el Asunto “olor a fresa madura”, la forma de representar gráfi camente fue un elemento fi gurativo (una imagen) más una descripción verbal (olor a fresa madura). La Sala de Recurso de la Ofi cina de Armonización del Mercado Interior (OAMI) entendió que dicha representación no constituía una representación grá-fi ca válida por aplicación en este caso del artículo 4 RMC30 (por tratarse de una marca comunitaria europea), de acuerdo con la interpretación dada por la juris-prudencia, por lo que denegó el registro de la marca. Respecto al elemento ver-bal, la Sala de Recurso de la OAMI entendió que la descripción estaba impregnada de elementos subjetivos, por lo que no podría ser interpretada objetivamente; además de que sería difícil describir el signo objeto de la controversia de forma sufi cientemente clara, precisa e inequívoca al tratarse de un olor a fresa que se tornará diferente según las variedades, lo que llevaría a un desfase entre la propia descripción y el olor real;31 de tal modo que una descripción no puede formar una representación gráfi ca del olor.

Por su parte, el TPI consideró que aunque una descripción no puede repre-sentar gráfi camente signos olfativos, “que pueden ser objeto de multitud de descripciones”, no ha de excluirse que un signo olfativo sea representado grá-fi camente mediante una descripción que cumpla todos los requisitos del RMC, “tal y como ha sido interpretado por la jurisprudencia”; bien, pero el problema es cómo debe representarse gráfi camente para que fi nalmente tenga éxito la solicitud de registro de una marca olfativa, ya que admitir la posibilidad no basta. Reconocemos que hay un avance respecto de la interpretación del TJUE en el Asunto Sieckmann, al determinar que una descripción (adecuada, aunque no indica de acuerdo con qué parámetros) puede ser una vía válida de representa-ción gráfi ca.32 En el Asunto “olor a fresa madura” el TPI no considera adecuada la descripción realizada porque el olor puede ser diferente dependiendo del tipo de fresa; a continuación entendemos que debería haber indicado que la forma correcta de describirla es indicar detalladamente el olor a fresa de acuerdo con una o más variedades, de tal manera que ése sería el objeto de protección de la marca olfativa; en consecuencia, a nuestro juicio, una descripción de este tipo sería una manera válida de describir un olor.

30 Reglamento (CE) No. 40/94 del Consejo, del 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DOCE No. L 11, del 14 de enero de 1994, pp. 1-36). La versión actual es la codifi cada contenida en Reglamento (CE) No. 207/2009 del Consejo del 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria (DOUE No. L 78, del 24 de marzo de 2009, pp. 1-42).31 Véase s.n.., “Propiedad intelectual, industrial…”, op. cit., p. 3.32 Véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, ÁNGEL. “En torno a la descripción como forma de representación gráfi ca de un signo ol-fativo (Comentario a la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera) de 27 de octubre de 2005, asunto T-305/04 «olor a fresa madura»”, en ADI, t. XXVI, 2005, p. 740.

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El TPI en este asunto señala que actualmente no existe una clasifi cación inter-nacional de olores que esté generalmente admitida, como ocurre con los códigos internacionales de colores o reescritura musical, que permita la identifi cación de manera objetiva y precisa de un signo olfativo a través de la asignación de una denominación o de un código concreto e individualizado a cada olor.33

C) El registro de la marca comunitaria europea olfativa “olor a hierbarecién cortada” para pelotas de tenis. Los perfumes como marcasolfativas

Se admitió una marca comunitaria europea olfativa (hoy extinguida por falta de renovación) descrita como “olor a hierba recién cortada” para diferenciar pelotas de tenis.34 La Sala Segunda de Recurso de la OAMI, en resolución del 11 de febrero de 1999, estimó que la descripción de tal olor era válida, apropiada y ajustada al requisito de la representación gráfi ca exigido en este caso por el artículo 4 del RMC, puesto que el olor a hierba recién cortada es un olor inequí-voco que todo el mundo reconoce por experiencia de forma inmediata.35

El problema de este argumento y el que aparece en la nota a pie de página previa a estas líneas es que cuanto mayor sea el grado de conocimiento por parte del público de los consumidores (nos referimos al conocimiento del olor —mucho más un olor tan común como el de “hierba recién cortada”—, previo al conoci-miento de la marca), la posibilidad de que el signo carezca de fuerza distintiva se eleva. En el caso concreto de “olor a hierba recién cortada” hay que plantearse en qué medida es distintivo un signo de tal tipo para identifi car pelotas de tenis y, por ello, la licitud de la atribución del derecho de exclusiva sobre un olor que no puede atribuirse en monopolio.

33 Véase el documento Nuevos tipos de marcas, del Comité Permanente sobre el Derecho de Marcas, diseños indus-triales e indicaciones geográfi cas de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, realizado en la Decimosexta sesión, Ginebra, del 13 al 17 de noviembre de 2006 (SCT/16/2, del 1° de septiembre de 2006).34 Véase BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…”, op. cit., p. 120.35 Y continúa indicando la citada resolución de la Sala Segunda de Recurso de la OAMI que “Para muchos el aroma o la fragancia de la hierba recién cortada recuerda a la primavera, el verano, campos de césped cortados, campos de deportes u otras experiencias agradables”.

TORREMANS, P. L. C. op. cit., p. 129, estima que la descripción de olor hierba recién cortada realmente no fue muy precisa y que tal olor puede signifi car diferentes cosas para diferentes personas y circunstancias.

MARTÍNEZ GUITIÉRREZ, A. op. cit., pp. 748 y 749, entiende que siempre que el signo olfativo solicitado pertenezca al saber de la comunidad concreta será posible su representación gráfi ca mediante una mera descripción. De tal modo que con dicha descripción puede suministrarse una cantidad de información sufi ciente para permitir la identifi cación clara y precisa del signo. Sin embargo, como indicamos en el texto, cuanto mayor conocimiento exista del olor mayor posibilidad hay de que no se dé la fuerza distintiva.

Véase BOCOS, MARCOS. La Ley de Marcas. Estudio de la nueva Ley de Marcas y su aplicación práctica en la empresa, 2003, p. 5, y KARKI, M. M. S., op. cit., p. 503.

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Debemos matizar también que se ha argumentado en favor de que la lejanía de la existencia de la fuerza distintiva de un olor tendría lugar aún más si se trata de productos caracterizados por desprender un olor, como serían los per-fumes, cosméticos, ambientadores, jabones o productos de limpieza; de hecho la doctrina ha llegado a señalar que concurre funcionalidad, lo que impediría otorgar un derecho de exclusiva, ya que frenaría la entrada de competidores, y además se daría un “agotamiento” o riesgo de “agotamiento” del número de fragancias disponibles para identifi car productos de este tipo, particularmente jabones o productos de limpieza.36

La verdad es que no estamos de acuerdo con el argumento del “agotamien-to” o riesgo de “agotamiento” especialmente para jabones (ubicados por la doctrina norteamericana dentro de las denominadas secondary scent marks),37 respecto a los que se puede asociar un tipo de fragancia determinada, diferente del resto de los competidores y que no suponga una ventaja competitiva ilíci-ta. Porque al igual que sucede con los perfumes, la capacidad creativa puede producir un olor claramente distinguible y que sea percibido por el público de los consumidores como diferente y vinculado a un producto distinto del de los competidores, como de hecho así es en el caso de los perfumes (denominados en la doctrina norteamericana como primary scent marks)38 y de forma aún más clara cuando son conocidos o muy conocidos (pensemos en Chanel No. 5).

El registro de perfumes como marcas olfativas permitiría, primero, incentivar la innovación en la materia.39 Segundo, proteger la labor de los fabricantes o

36 Véase GIPPINI FORNIER, E. “Las marcas olfativas en los Estados Unidos”, op. cit., pp. 6 y 7.BURGETT, JAY M. “Hmm…Whats That Smell? Scente Trademarks -A United States Perspective”, en INTA BUIletin, vol.

64, No. 5, 1o de marzo de 2009, p. 1 (del formato electrónico), estudia los inconvenientes que pueden darse con los olores para ser reconocidos como marcas olfativas, entre los que se encontraría la funcionalidad.37 HAMMERSLEY, FAYE M. “The Smell of Success: Trade Dress Protection for Scent Marks”, en Marquette Intellectual Property Law Review, vol. 2, issue 1, 1998, p. 125, establece que este tipo de marcas se caracterizan porque el olor forma parte del producto diferenciado por la marca, como sería el caso de los jabones, en los que el uso primario que dan los consumidores es el de limpieza mientras que les acompaña un uso o propósito secundario formado por una fragancia para el cuerpo de los mismos. En este tipo de marcas, indica la autora, se romperá la existencia de funcionalidad y serán registrables como marcas (particularmente en Estados Unidos).38 Ibidem, pp. 124 y 125, que incluye también, junto a los perfumes, a los ambientadores dentro de este tipo de marcas olfativas; se trataría de marcas para productos que el consumidor adquiere primero y sobre todo por el olor o fragancia. En estos casos entiende que la industria de los perfumes ha de buscar otras vías de protección de sus derechos distinta a la marcaria porque los aromas u olores son funcionales; matizando que podrían llegar a regis-trarse analizando las distintas variedades de funcionalidad y demostrando un elevado nivel de secondary meaning.39 BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., pp. 47 y 48, añade que un empresario que monopolice la forma (usando un concepto amplio y adaptado de “forma” para alcanzar la forma olfativa) impuesta por la naturaleza del perfume (su aroma) no adquiere una posición privilegiada en el mercado que le permitiría excluir a sus competidores de la fabricación o comercialización de cualquier perfume; adquiere solamente un monopolio limitado al aroma de ese perfume concreto, por lo tanto no es oponible a todo el resto de perfumes imaginables “cuyo número, por cierto, es ilimitado”.

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creadores, ya que la posibilidad de uso ilícito de su fragancia (particularmente mediante la imitación) sería aún mayor si no existe protección a través de la LM de 2001, por centrarnos en el ámbito español, pese a que podría argumentarse en contra sosteniendo que no se excluye la protección extrarregistral a través de las normas de competencia desleal; no obstante, no podemos olvidar que el ar-tículo 11 de la Ley 3/1991, del 10 de enero, de Competencia Desleal40 (LCD) exige, para romper el principio general de admisión de la imitación, entre otros supues-tos, que exista un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y la LM de 2001 otorga a los titulares de marcas un derecho de exclusiva, exigiendo el registro en la OEPM como norma general; sería ciertamente paradójico que la protección de un perfume como marca tuviera que producirse por el derecho de exclusiva al ser una marca notoria o renombrada, así obtendría protección a través de la LCD o de la LM de 2001, pero no podría registrarse como marca en la OEPM. En tercer lugar, es necesaria la protección de los consumidores para el riesgo de confusión ante imitaciones de perfumes, especialmente de los de prestigio.41

6. Las líneas directrices para admitir las marcas olfativas

A) La necesidad de las marcas olfativas

Especialmente los empresarios (también los profesionales) necesitan diferenciar sus productos y/o servicios utilizando una marca que no se encuentre previa-mente registrada o protegida por el uso. Las marcas denominativas y gráfi cas constituirían las más útiles, pero puede que su registro o protección por el uso no sea posible, al ir en contra de una prohibición relativa y/o absoluta. Para diferenciarse e innovar, las marcas olfativas son un magnífi co instrumento;42 el

40 BOE No. 10, del 11 de enero de 1991.41 Véase HAMMERSLEY, F. M. “The Smell of Sucess…”, op. cit., p. 131.42 Véase KARKI, M. M. S. “Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection…”, op. cit., p. 499, que destaca cómo el desarrollo ha llevado a los empresarios a abandonar las formas tradicionales de marcas para apelar a los sentidos en caminos diferentes, dentro de los cuales se encuentra el olfato. Véase REIMER, ERIN M. “A Semiotic Analysis: Develo-ping a New Standard for Scent Marks”, en Vanderbilt J. of Entertainment and Technology Law, vol. 14:3:693, p. 695.

Véase MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, A. “En torno a la descripción…”, op. cit., p. 742, que en esta línea señala que “ante el aparente agotamiento de propuestas existente en el proceso de ideación de nuevos signos distintivos de carácter gráfi co, se ha planteado la posibilidad de crear nuevas marcas de empresa perceptibles por sentidos distintos de la vista y, en concreto, por el olfato”.

Véase también BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., p. 21, que establece que captar el interés del consumidor en un mercado saturado de la oferta de productos y servicios se ha convertido en una tarea complicada; así, las últimas tendencias en técnicas de mercadotecnia vienen, desde hace tiempo, utilizando los horizontes que se abren frente a las posibilidades dadas por los estímulos que no se perciben visualmente: aromas, sonidos, gustos y signos táctiles.

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cerebro humano normalmente recuerda o asocia más fácilmente un olor, sobre todo a un producto que una o varias palabras o un dibujo.43

Los fabricantes o creadores de productos incardinados en las nuevas tecnolo-gías, como tabletas o teléfonos inteligentes, utilizan el olor de los mismos para atraer a sus clientes, particularmente el olor que desprenden tales productos y sus envoltorios cuando son nuevos, incentivando con ello nuevas compras.

B) Admisión jurídica de las marcas olfativas

En otros marcos distintos del de la UE se incide en la posibilidad de permitir las marcas olfativas, como se pone de manifi esto en el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica (DR-CAFTA) del 5 de agosto de 2004,44 en cuyo apartado 15.2.1 se indica que los Estados parte han de incluir en su legislación en materia de marcas la protección de las marcas co-lectivas, de certifi cación y sonoras, con la posibilidad de incorporar indicaciones geográfi cas y marcas olfativas.45

También los Estados miembros de la Comunidad Andina (Colombia, Vene-zuela, Bolivia, Ecuador y Perú), en su Decisión 486,46 permiten expresamente en el artículo 134.c que las marcas puedan consistir en olores.

43 En este sentido, GIPPINI FORUNIER, E. “Las marcas olfativas…”, op. cit., p. 1, señala que varios estudios ponen de ma-nifi esto como el olfato permite al consumidor, en ocasiones, seleccionar y recordar un producto que desea incluso en los casos en los que ha olvidado su nombre. Matizando que, sin embargo, otros estudios científi cos tienden a desmostar que la capacidad de asociar aromas con objetos o de nombrar correctamente los objetos cuya aroma es percibido, es considerablemente más limitada que si se trata de percepciones visuales. Añadiendo que por ello ha de tener repercusiones jurídicas: “si el aroma es un elemento distintivo idóneo y desempeña un papel crítico en las decisiones de consumo, habría que plantearse seriamente su admisión como marca comercial”.

Véase también HAMMERSLEY, F. M. “The Smell of Success…”, op. cit., p. 128, que utiliza la fuerza de la memoria olfativa y la asociación con productos (añadimos nosotros y servicios), como argumento para reforzar la protección del uso de marcas olfativas.

Véase MAJUMDAR, A. et al. “The Requirement of Graphical Representability…”, op. cit., p. 313, que establecen que la efi cacia de cualquier marca depende de la capacidad de causar impacto en la mente de los consumidores. Véase, también, BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., p. 21.

BURGETT, J. M., “Hmm…What’s That Smell?...”, op. cit., p. 1 (del formato electrónico), señala que los olores traen evocaciones a la memoria de los consumidores, por ejemplo, el olor a hierba recién cortada puede inducir a una persona a pensar en la época de primavera, y bajo determinadas circunstancias el consumidor puede asociar el olor a un producto en particular, por lo que tienen la capacidad de ser identifi cadores.44 Que entró en vigor para El Salvador y Estados Unidos el 1° de marzo de 2006, para Honduras y Nicaragua el 1o de abril de 2006, para Guatemala el 1o de julio de 2006, para República Dominicana el 1o de marzo de 2007 y para Costa Rica el 1o de enero de 2009. 45 La Ley de la República Dominicana No. 424-06 de Implementación del Tratado de Libre Comercio, entre la Repú-blica Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de América (DR-CAFTA), de 2006, en a su artículo 11 modifi ca el artículo 72 de la Ley 20-00, sobre Propiedad Industrial; de tal forma que esta última norma al regular los signos que pueden ser considerados como marcas incluye los olores. Véase PRIETO VILLEGAS, C. y RAMOS MEJÍA, N. “El registro de marcas no tradicionales…”, op. cit., p. 1.46 Que sustituye a la Decisión 344.

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El derecho norteamericano es el referente en la admisión de marcas olfativas.47 El primer caso en el que se permitió el registro de una marca olfativa en la United States Patent and Trademark Offi ce (USPTO), Principal Register, fue en 1990 en el Asunto In re Clarke,48 en el que fi nalmente se admitió el registro tras la resolución del Trademark Trial and Appeal Board (TTAB) de 1990,49 que conoció en apelación de la decisión por la que se denegaba el registro de la marca solicitada por Ce-lia Clarke, quien se dedicaba a la fabricación de hilos de coser y para bordados perfumados; era la única fabricante de tales hilos perfumados; el perfume se describió como “una fragancia de alto impacto, fresca, fl oral, con reminiscencias de fl ores de plumería”.

En origen, se denegó el registro por la USPTO, primero, porque concurría un carácter meramente ornamental de la fragancia en relación con el producto, o sea, carecía de fuerza distintiva y, segundo, al existir una supuesta funcionalidad jurídica de la fragancia; de manera que no podía admitirse el registro porque era necesario proteger la libre utilización de aromas agradables como estímulos competitivos.

47 Matizamos que se ha permitido la inscripción de pocas marcas olfativas en el Principal Register y que hay más de diez marcas olfativas registradas en el Supplemental Register, que es un registro secundario, en el que no se exige que previamente haya adquirido el requisito de la distintividad. Véase BURGETT, J. M. “Hmm…What,s That Smell…”, op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico); el autor, además, analiza el futuro de las marcas olfativas en Estados Unidos partiendo de la base de que la carga de la prueba para el Principal Register es dura (la marca olfativa tiene que carecer de funcionalidad y además el olor ha debido adquirir carácter distintivo); difi cultad que podría disuadir de realizar solicitudes en el citado registro principal estadounidense.

HAMMERSLEY, F. M. op. cit., p. 127, destaca lo que sorprende que haya pocos registros de marcas olfativas tras el asunto que se verá en las siguientes líneas en el texto de este trabajo (Asunto In re Clarke), en el que se admitió por primera vez en Estados Unidos el registro de una marca olfativa. Recogiendo la negativa al registro en 1996 en el caso de un fabricante que solicitó el registro de una marca olfativa que consistía en una fragancia de limón para ser usada en toners para impresoras digitales, fotocopias, impresoras de microfi chas y telecopias, pese a que en este caso el olor no era inherente a los productos identifi cados con la marca.

La Lanham Act defi ne las marcas señalando que “The term “tradermark” includes any word, name, symbol, or device of any combination thereof adapted by used by a manufacturer or merchant to identify his goods and distinguish them from those manufactured or sold by others”. Véase REIMER, E. M. “A Semiotic Analysis…”, op. cit., p. 695, que señala que en la Lanham Act no se contemplan expresamente las marcas olfativas pero tampoco las excluye. Véase HAMMERSKEY, F. M. op. cit., pp. 111-119, donde analiza hasta dónde alcanza tal concepto.48 17 USPQ2d 1238, 1230-40 (TTAB 1990).49 Véase BURGETT, J. M. op. cit., p. 1 y LONG, CLARISA. “Dilution”, en Columbia Law Review, vol. 106, junio de 2006, pp. 1034 y 1067. Véase BUMPUS, DANIEL R. “Bing, Bang, Boom: An Analysis of In re Vertex Group LLC and the Struggle for Inherent Distinctiveness in Sound Marks Made During a Product,s Normal Course of Operation”, en The Federal Cir-cuit Bar Journal, vol. 21, No. 2, p. 254. Véase GIPPINI FOURNIER, E. “Las marcas olfativas en Estados Unidos”, op. cit., pp. 2 y 3. Véase MCCARTHY, ANNE M. “The Post-Sale Confusion Doctrine: Why the General Publice Should Be Included in the Likehood of Confusion Inquiry”, en Fordham Law Review, vol. 67, issue 6, 1999, p. 3340, y HAMMERSLEY, F. M. “The Smell of Success…”, op. cit., pp. 105 y 106, 126 y 127.

Véase también sobre este asunto KARKI, M. M. S., op. cit., pp. 503 y 504, que alude a otros casos norteamericanos, matizando que en Estados Unidos las marcas olfativas siguen siendo no comunes y que se dan pocas solicitudes de este tipo de marcas. Y BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…”, op. cit., p. 121 y ANNAND, R. y NORMAN, H. op. cit., p. 59.

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Por su parte, la TTAB admitió el registro al entender que la solicitante había demostrado que su fragancia perfumada funcionaba como marca respecto de sus hilos y fi bras para bordados. Así, en las circunstancias del caso no veía obstáculo para que una fragancia fuera susceptible de servir como marca que identifi que y distinga determinado tipo de productos. Continúa indicando que resultaba claro del expediente que la solicitante era la única que comercializaba hilos y fi bras perfumados, por lo que la fragancia no era un atributo inherente o característica natural de los productos de la solicitante, sino que se trataba de un elemento aportado por ella,50 y además determinó que la solicitante había resaltado esta característica en su publicidad, promocionando el carácter perfumado de sus productos, y por añadidura demostró que los consumidores, comerciantes y distribuidores de sus hilos aromatizados habían llegado a reconocerla como suministradora u origen de tal producto.

El TTAB aclaró que la resolución no implicaba aceptar el registro como marca de perfumes y cosméticos, en defi nitiva, productos en los que la características principal es el aroma.51 Postura que estimamos errónea, como hemos argumen-tado previamente.

El Trademark Manual of Examining Procedure de la USPTO (cuya última versión es de octubre de 2012), en la parte relativa a Examination, establece las siguientes normas:

— Primero, el apartado 807.09, sobre “Drawing of Sound, Scent, or No-Visual Mark”, señala que no es preciso to submit a drawing cuando la marca consista sólo en un sonido, un olor o estemos ante otro tipo de marcas no perceptibles visualmente. De manera que en esta clase de marcas el solicitante debe realizar una descripción de la marca.52

— Segundo, el apartado 904.03 (m), relativo a “Specimens for Scent and Fla-vour Marks”, determina que para mostrar que the specimen de la marca olfativa (o gustativa) identifi ca actualmente y distingue los productos e indica la clase, el solicitante de la marca ha de suministrar un specimen que contenga el olor (o sabor). Aclarando que en muchos casos consistirá en los propios productos con el fi n de que el examinador pueda oler o

50 Como señala HAMMERSLEY, F. M., op. cit., pp. 125 y 126, en este caso estaríamos ante las llamados unique scent marks, caracterizadas precisamente por los requisitos señalados en el texto, es decir, la marca identifi ca productos que normalmente no se caracterizan por el olor o por un olor específi co que los consumidores normalmente asocian con el producto.51 Véase MISHRA, N. “Registration of Non-Traditional…”, op. cit., pp. 44 y 45.52 En la solicitud habrá de indicar claramente que se trata de una Non-visual mark. Véase HAMMERSLEY, F. M. “The Smell of Success…”, op. cit., p. 132, que establece que basta con una descripción breve.

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probar para determinar si dicho specimen muestra el uso de la marca en relación con los productos. Expresamente señala que un producto que permita rascar y oler es un specimen admisible para las marcas olfativas. La doctrina alude a la validez de un papel herméticamente cerrado con el olor y a la posibilidad de reemplazar el specimen cada cinco años para asegurar que la fragancia no se ha deteriorado.53

— Tercero, el apartado 1202.13, acerca de “Scent, Fragance or Flavour”, ad-vierte que un olor puede ser registrado como marca pero siempre que no sea funcional (aludiendo al Asunto In re Clarke). Siguiendo la doctrina del Asunto In re Owens-Corning Fiberglas CorpK,54 se requiere la prueba de que una marca es percibida como tal para determinar su distintividad.55 Así, para el registro de una marca olfativa es preciso que no se dé la fun-cionalidad y que tenga carácter distintivo.56

También precisa que los olores que tengan un propósito utilitario, como los perfumes o ambientadores, son funcionales y no registrables. Aunque algún autor norteamericano ha señalado que sería posible su registro en Estados Uni-dos analizando los distintos conceptos de funcionalidad y probando un elevado grado de secondary meaning.57

En todo caso no hay que olvidar que en el derecho norteamericano, por apli-cación del sistema del Common Law, la marca podrá ser protegida por el uso, sin que sea preciso el registro.

En el derecho británico no se mencionan expresamente las marcas olfativas dentro de la lista ejemplifi cativa que fi gura en la Trade Mark Act 1994 (Sección 1(1), párrafo 2) pero no quedan excluidas tampoco. La doctrina ha entendido que la regulación relativa a qué ha de entenderse por toda referencia a “uso” a lo largo de dicha norma británica realizada en la Sección 103(2) permitiría la protección, en Reino Unido, de marcas sensoriales (entre las que hay que incluir

53 Ibidem, p. 133.54 774 F.2d. 1116, 227 USPQ 417 (Fed. Cir. 1985). Véase, sobre la funcionalidad aplicada a las marcas, BUMPUS, D. R. “Bing, Bang, Boom: An Analysis…”, op. cit., p. 256.55 Váese BURGETT, J. M. “Hmm…What’s That Smell…”, op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico), que establece que si se da la funcionalidad, no podrá ser registrado como marca un signo aunque se pruebe la existencia de secondary meaning. Aludiendo al Asunto norteamericano Traffi x Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc. 532 U.S. 23, 29 (2001). De igual manera indica que si no puede demostrar el solicitante de una marca olfativa que ha adquirido carácter distintivo, tiene la posibilidad de registrarla sólo en el Supplemental Register; cuando la marca olfativa está inscrita en tal registro durante cinco o más años y se obtiene una prueba adicional de la adquisición del carácter distintivo, el titular de la marca registrada podrá realizar una nueva solicitud en el Principal Register.56 Véase BUMPUS, D. R., “Bing, Bang, Boom: An Analysis…”, op. cit., p. 270, y BURGETT, J. M. “Hmm…What’s That Smell…”, op. cit., pp. 1-3 (del formato electrónico).57 Véase HAMMERSLEY, FAYE M. “The Smell of Success…”, op. cit., p. 125.

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a las olfativas); esta norma establece que tal término incluye usos distintos de los de una representación gráfi ca.58

La protección de las marcas olfativas no era posible con la Trade Mark Act de 1938 porque exigía que la marca fuera visual y no sensorial. En 1974 se creó el Mahtys Committee para reformarla e incluir los signos sensoriales, pero se abandono la idea debido a la falta de demanda e impracticabilidad.59

En el Manual of Trade Marks Practice de The United Kingdom’s Trade Mark Registry destaca The Examination Guide, que al abordar las Unconventional Tra-de Marks se detiene en las marcas olfativas (apartado 3). Así, el TJUE en el Asunto Sieckmann estableció que las marcas no satisfacen el requisito de la representa-ción gráfi ca mediante una fórmula química, una descripción con palabras por escrito o mediante el depósito del olor o combinando estos medios; pero el TJUE determinó que una marca olfativa, en principio, es susceptible de registro aun-que en la práctica será difícil representarla gráfi camente. Refl eja, por tanto, el problema que está suponiendo la interpretación del TJUE en el Asunto Sieckmann.

Por lo que se refi ere a su carácter distintivo, en The Examination Guide del Manual of Trade Marks Practice de The United Kingdom’s Trade Mark Registry se precisa que muchos productos tienen olores cuya fi nalidad es hacer el uso de dichos productos más placentero y atractivo; tales productos pueden incluir pre-parados para limpieza, cosméticos o suavizantes, y que otros productos menos obvios son fabricados con olores particulares, como los lápices, folios o gomas de borrar. Añade que es bastante improbable que los consumidores de estos productos con fragancia estén en condiciones de atribuir un origen empresarial a los productos basándose en la fragancia. Asimismo, precisa que un olor pue-de tener carácter distintivo si no es inherente o una característica natural del producto o servicio, sino que lo añade para identifi carlos y es reconocido por el público como indicador del origen empresarial. Como vemos, a diferencia del derecho norteamericano, no excluye directamente y per se los perfumes, lo que consideramos un avance; aunque podría argumentarse en contra precisando que es posible ubicarlos dentro de los casos en los que el olor es inherente o una característica natural del producto o servicio.

58 MISHRA, N. “Registration of…”, op. cit., p. 44, recoge el británico Asunto R. v. John Lewis (de 2001), en el que el tribunal rechazó la posibilidad de registro de “the smell, aroma or essence of cinnamon” para muebles, al estimar que la descripción del olor no era sufi ciente para cumplir con el requisito de la representación gráfi ca. El supuesto contrario se dio ante la admisión de registro en Reino Unido del strong smell of bitter beer para plumas de dardos (al entender que la descripción del olor satisfacía los requisitos de la representación gráfi ca) y el smell reminiscent of roses para neumáticos (considerando también que la descripción era sufi ciente), apuntando que estos dos casos ahora no pasarían el examen de los requisitos instaurados por el TJUE en el Asunto Sieckmann. Véase también, sobre estos casos, BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…”, op. cit., p. 120. Ibidem, p. 107.59 Véase ANNAND, R. y NORMAN, H. Blackstone’s Guide…, op. cit., p. 59.

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El Rapport Q181 respecto de Francia y Les conditions d’enregistrement et l’éntendue de la protection des marques non-conventionnelles de la AIPPI, reali-zado por el grupo francés de dicha asociación, analiza las marcas olfativas en el ordenamiento francés60 y llega a la conclusión de que queda excluido el registro de signos olfativos para perfumes, con el fi n de asegurar la función primaria de la marca, es decir, identifi car el origen o el tipo de productos de una empresa respecto de otra, aunque deben admitirse las marcas olfativas si se aplican a otros productos y a servicios.

De nuevo, sobre los perfumes, el señalado Rapport alude a la alegación de su protección vía competencia desleal en los tribunales franceses, particularmente por actos de imitación.61

En dicho Rapport62 se destaca cómo existen diferencias entre marcas no con-vencionales a la hora de su tratamiento por el Institut National de la Propiété Industrielle (INPI, que opera como registro de propiedad industrial francés). Así, para las marcas tridimensionales, las de color o los hologramas, el tratamiento es el mismo que para las marcas convencionales; mientras que en el caso de las marcas sonoras y olfativas no, al ser examinadas por la Direction Juridique del INPI.

La Ley francesa del 31 de diciembre de 1994 exigía que los signos fueran materiales para poder constituir una marca. Esta referencia ha desaparecido y facilitará el registro de signos no convencionales.

Luchando por la admisión necesaria de la protección jurídica de las marcas olfativas en los Estados miembros de la UE, los criterios que posibilitarían el registro de signos olfativos como marcas, cumpliendo las normas de la Unión Europea y españolas, son los siguientes:

a) Primero, es claro que el signo ha de tener fuerza distintiva para cumplir con uno de los requisitos más relevantes del concepto de marca en el derecho de la Unión Europea y en el español (al igual que para no incurrir en un prohibición absoluta); no puede ser un signo genérico;63 en tal sentido, no podrá registrarse el olor inherente al propio producto, así sucedería con el olor tradicional de una naranja para dicho producto;64 por lo tanto debe

60 Véase también el documento SCT 17-Contribution de la France sur le nouveaux types de marques de la OMPI, p. 7, que indica como la lista enunciativa y el concepto de marca del artículo L711-1 del Code de la Propiété Intellectuelle no excluye a priori las marcas olfativas (ni las gustativas) siempre y cuando cumplan con los requisitos para su protección, especialmente la representación gráfi ca.61 Véanse las sentencias recogidas en la p. 12 de la Cour de Cassation del 18 de abril de 2000 (No. S 97-19.631) y de la Cour d’Appel de París del 5 de mayo de 2000 (No. de inscripción 1997/20938).62 Véanse pp. 12 y 13.63 Véase PRIETO VILLEGAS, C. y RAMOS MEJÍA, N. op. cit., p. 3.64 BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., p. 43, alude a un ejemplo de signo olfativo descriptivo, que es el olor a

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respetar la primera prohibición absoluta recogida en los artículos 3.1.a de la Primera Directiva comunitaria de Marcas y 5.1.a de la LM de 2001, respectivamente.

Con el fi n de determinar el carácter genérico, habría que analizar la vinculación de los productos marcados con el signo olfativo. De tal manera que, en la línea que indicábamos previamente, el olor propio de un pro-ducto no puede atribuirse en exclusiva, por no concurrir carácter distintivo; pero los perfumes o jabones de forma destacable dentro de los productos en los que es inherente el aroma, separándonos del derecho norteamerica-no, pueden constituir el olor objeto de protección, por la posibilidad (in-dicada en líneas precedentes) de innovar y crear aromas lo sufi cientemente distintivos como para ser registrados como marcas.

En cuanto a la representación gráfi ca (preceptiva también dentro del concepto de marca y para no incurrir en una prohibición absoluta en el marco de la Unión Europea —artículo 3.1.a de la Primera Directiva co-munitaria de Marcas— y como no podía ser menos en el derecho español —artículo 5.1.a de la LM de 2001—),65 tal exigencia ha de ser reinterpretada y fl exibilizada,66 y siguiendo la línea del derecho norteamericano, y parti-cularmente de su Trademark Manual of Examining Procedure, apartado 807.9, una descripción adecuada sería una forma válida de cumplir con el requisito de la representación gráfi ca.67 De igual modo, el depósito de una

cacao para productos que contengan chocolate, al tratarse de un aroma referido a una característica propia del producto.65 El artículo 3.1 de la Primera Directiva comunitaria de Marcas establece que se incurrirá en una prohibición ab-soluta cuando el signo que pretende registrarse no pueda constituir una marca. Para ello ha de tenerse en cuenta el concepto de marca del artículo 2 del mismo cuerpo legal, que exige, entre otras condiciones, que el signo sea susceptible de representación gráfi ca.

Por su parte, el artículo 5.1 a) de la LM española de 2001 contempla como prohibición absoluta la de los signos que no puedan constituir una marca conforme al artículo 4.1 de dicha norma (en el que se regula el concepto de marca). Exigiendo, igualmente, el artículo 4.1 de la LM española de 2001, entre otros requisitos, que el signo pueda representarse gráfi camente.66 PRIETO VILLEGAS, C. y RAMOS MEJÍA, N. “El registro de marcas no tradicionales…”, op. cit., p. 4, sostienen incluso que “es necesario dar cabida a nuevos criterios de interpretación que permitan el registro de las mismas” (de las marcas sonoras y olfativas) “aun en los casos en que no sea posible su representación gráfi ca”.

BALAÑÁ, S. “El entorno digital…”, op. cit., p. 26, va más allá, al sostener que el concepto legal de marca debería centrarse en la exigencia de la aptitud para diferenciar; de manera que la regulación de los requisitos de carácter funcional, como es la representación gráfi ca (o cualquier otro que pueda sustituirlo en el futuro) ha de llevarse a cabo de manera separada. Las razones para el autor son que un signo a priori capaz de cumplir la función representativa en el mercado (como un olor o un sonido) no debe verse privado de la condición de marca por el mero hecho de no poder ser representado gráfi camente siempre que su reproducción pueda conseguirse por medios alternativos de forma “clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva”, garantizando de este modo el cumplimiento del objetivo último de la publicidad registral.67 En contra Rapport Q181 respecto de Francia y Les conditions d,enregistrement et l,éntendue de la protection dese marques non-conventionnelles de la AIPPI, p. 13, en el que se estima que uno de los problemas de las marcas olfativas

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muestra del olor en el registro de marcas, añadido a la citada descripción, así como su renovación para que perdure en el tiempo, constituirían un modo igualmente válido de representación gráfi ca; incluso puede depo-sitarse en el registro de marcas el propio producto con el fi n de que en origen sea supervisado por el registrador (o examinador) en orden a decidir si concede la marca, y, a su vez, para que pueda ser estudiado por cualquier tercero y analizar así el objeto de protección de la marca olfativa.

Una vía añadida o alternativa para el cumplimiento del requisito de la representación gráfi ca ha de ser la admisión de nuevas formas de represen-tación gráfi ca de marcas olfativas; una muestra de la necesaria evolución en el campo de las marcas no convencionales se da con el uso de formatos electrónicos (en concreto el MP3), permitido por la OAMI para representar gráfi camente marcas sonoras. En el caso de las marcas olfativas, las nuevas formas han sido aportadas por la doctrina y consistirían en sensores de olfato (utilizando un instrumento FOX 4000); los mismos analizan el aroma y generan un archivo digital (que compondrían la forma de representar gráfi camente), unido a un análisis sensorial (es decir, un examen de las propiedades organolépticas de un producto para los órganos sensoriales).68

b) Segundo, si el olor o aroma es la forma impuesta por la naturaleza del propio producto (entendiendo forma en sentido amplio o teleológico para alcanzar también a los aromas), se iría en contra de la prohibición abso-luta contenida en los artículos 3.1.e de la Primera Directiva comunitaria de Marcas69 y 5.1.e de la LM de 2001, respectivamente, produciéndose fun-cionalidad. Pero no se encontrarían en tal situación per se los aludidos perfumes o jabones si reúnen los requisitos previamente determinados (en las líneas inmediatamente precedentes).

es la incertidumbre del objeto mismo del signo a registrar. Matizando que la difi cultad o el obstáculo para el registro de marcas olfativas en Francia no es jurídica sino técnica y consiste en la difi cultad de representación gráfi ca.68 Véase BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…”, op. cit., p. 121. 69 Véase KARKI, M. M. S. “Nontraditional Areas of Intellectual Property Protection…”, op. cit., p. 500, que indica que, a su juicio, esta exigencia frenaría el registro de perfumes. Y BHATTACHARJEE, S. y RAO, G. “The Broadening Horizon of Trademark Law…”, op. cit., p. 121.

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A R T I C U L O

* Recibido: 6 de marzo de 2013. Aceptado: 7 de mayo de 2013. ** Profesora de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana, Colombia.([email protected]).

RESUMENA partir de la expedición de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009, se abrieron nuevas posibilida-des para el consumidor colombiano en materia de adquisición de seguros en el exterior. El de-recho de información se constituye en un com-ponente primordial para que los tomadores de seguros conozcan las particularidades propias de adquirir seguros con compañías extranjeras a fi n de mitigar los eventuales riesgos que sur-gen con esta nueva modalidad de celebración de contratos de seguros. El presente trabajo presenta esas alternativas de contratación, in-corporando las particularidades que debe ne-cesariamente conocer el consumidor a fi n de satisfacer su necesidad de traslado efectivo del riesgo.

PALABRAS CLAVE: Liberalización de seguros, derecho a la información.

ABSTRACTWith the issuance of Law No. 1328 on July 15, 2009, new possibilities opened for Colombian consumer with regard to insurance in other countries. The information right is a very im-portant element to let the policyholders know the different risks they assume when they buy insurance abroad. This document presents these new possibilities of hiring and the pecu-liarities the policyholder needs to know in order to reduce his risk and to satisfy his contractual necessity.

KEY WORDS: Insurance liberalization, infor-mation right.

La liberalización de los seguros en Colombia: perspectiva desde el consumidor*Insurance liberalization in Colombia;from the consumer perspective

Alma Ariza Fortich**

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 1 8 3 - 1 9 8 IUS

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A L M A A R I Z A F O R T I C H

Sumario1. Introducción2. La liberalización de los seguros en Colombia a partir de julio de 20133. Alternativas del consumidor en la contratación de seguros a partir de julio de 2013: la información como deber del consumidor4. Conclusiones

1. Introducción

Bogotá, julio de 2009, el presidente Álvaro Uribe Vélez sanciona la Ley 1328 del 15 de julio, mediante la cual se “dictan normas en materia fi nanciera, de seguros, del mercado de valores”.1 La iniciativa fue anunciada como un “profundo alcance social”, e incorporó como legislación permanente los acuerdos contenidos en los tratados de libre comercio (TLC), específi camente para los servicios fi nancieros.2 Este último aspecto genera gran impacto en el sector asegurador colombiano, particularmente en el rol que en adelante debe desempeñar el consumidor de productos aseguraticios. Ello por cuanto, de la mano con la posibilidad de contar con nueva oferta de seguros provenientes de diferentes latitudes, impone mayo-res exigencias al consumidor respecto al derecho de información.

La desatención de estos deberes derivados de las nuevas posibilidades en la oferta de seguros llevará al consumidor a la asunción de riesgos, no sólo desco-nocidos para algunos de ellos, sino enfrentados fuera de la jurisdicción nacional.

El objeto de este texto es justamente detenerse en los cambios que en el sec-tor asegurador traerá la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009, en punto de la liberación del mercado, así como en el impacto que ello conllevará frente a los consumidores. La pregunta central de este documento es la siguiente: ¿qué relación existe entre la liberalización de los seguros en Colombia y el derecho a la información de los consumidores fi nancieros?

Así, mediante una metodología dogmática, de análisis legislativo, doctrinal y jurisprudencial, se pretende demostrar que a partir del 15 de julio de 2013 los consumidores del sector seguros en Colombia deberán no sólo ser conscientes de las nuevas ofertas, sino de las implicancias que en la defensa de sus derechos supone escoger una opción radicada en Colombia, y por tanto vigilada por la Superintendencia Financiera, o por el contrario preferir una alternativa de las ubicadas fuera del territorio nacional, con reglas y procedimientos diversos,

1 Ley 1329 de 2009, Diario Ofi cial, No. 47.411 del 15 de julio de 2009.2 Véase http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/julio/16/06162009.html [Consulta: 21. Abril. 2013].

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L A L I B E R A L I Z A C I Ó N D E L O S S E G U R O S E N C O L O M B I A . . .

desconocidos para la mayoría de los colombianos, y fuera del control de las autoridades nacionales.

Luego de explicar el contexto en el que se expidió la Ley 1328 de 2009, se analizará el cambio que los artículos 61 y siguientes de esa Ley generó en el mercado asegurador en Colombia. Posteriormente se revisará la postura de la jurisprudencia nacional en cuanto al derecho de información del consumidor, para fi nalmente concluir que la liberalización supone un cambio en el rol del consumidor en lo que a la información se refi ere.

2. La liberalización de los seguros en Colombia a partirde julio de 2013

A efectos de explicar la coyuntura de expedición de la Ley 1328 de 2009, se expone en primer lugar el proceso para la aprobación del Tratado de Libre Co-mercio entre Colombia y Estados Unidos de América, el cual incluía la liberali-zación del mercado asegurador colombiano. Así, la aprobación del TLC inició con la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial entre dichos gobiernos, en noviembre de 2006.3 Fue la Ley colombiana No. 1143 de 2007 la que incorpo-ró a la legislación interna dicho Acuerdo, luego de lo cual surtió el análisis de constitucionalidad en la Corte Constitucional, declarando la exequibilidad me-diante sentencia C-750/08.4 El trámite al interior de los dos países involucrados se surte de manera paralela. En Estados Unidos, luego de recibida la aprobación del órgano legislativo, se sanciona por el presidente Obama en octubre de 2011. Realizado el canje de notas ente los dos gobiernos en la VI Cumbre de las Amé-ricas, el gobierno colombiano profi ere el Decreto 993 del 15 de mayo de 2012, mediante el cual entra en vigor en Colombia el acuerdo aprobado.5

Lo interesante es que la liberalización de seguros en Colombia llega mucho antes de mayo de 2012, fecha en la que inicia vigencia el TLC con Estados Uni-dos. Y más aún, la liberalización fue una prerrogativa de Colombia no sólo con los Estados Unidos, sino con todos los países, sin que para ello se requiriera la mediación de un tratado de libre comercio.

3 El 22 de noviembre de 2006 se aprueban las cartas adjuntas y entendimientos fi rmados en Washington entre ambos gobiernos. MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE COLOMBIA, http://www.tlc.gov.co/publicaciones.php?id=14853 [Consulta: 21. Abril. 2013].4 El 28 de junio de 2007 se aprueba el “Protocolo Modifi catorio” del Acuerdo, aprobado mediante Ley 1166 de 2007 y cuya exequibilidad fue declarada por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia C-751/08. MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE COLOMBIA. op. cit.5 Idem.

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En efecto, la Ley 1328 de 2009, en sus artículos 61 y siguientes, hace espe-cífi ca referencia a la liberalización de los seguros en Colombia y fue expedida mucho antes de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Este último, como se ha mencionado, entró en vigor en mayo de 2012, mientras que la liberalización de los seguros en Colombia se introdujo en 2009 en la legislación nacional. Ello como una estrategia del Estado colom-biano para impulsar la aprobación del TLC con Estados Unidos, como parte de los aspectos en negociación.6

Ahora bien, la Ley 1328 de 2009 entró en vigencia luego de su promulga-ción. Sin embargo, las normas relativas a la liberalización del sector asegurador en Colombia, por disposición expresa del artículo 101 de la citada Ley,7 entran en vigencia cuatro años después, es decir, el 15 de julio de 2013.

¿Cuál es entonces el cambio que se dará a partir de julio de 2013? Para res-ponder esa pregunta se debe partir del artículo 61 de la tan citada Ley 1328 que modifi có el artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

El artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero actualmente vigente reza así:

Artículo 39. Queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad aseguradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas.

Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 del presente estatuto.

La norma transcrita, de plena vigencia hoy día, atiende a los principios que orientan la actividad aseguradora desde la propia Constitución Política de Co-

6 HERRERA, REBECA. “La liberalización comercial y el mercado asegurador colombiano”, Perspectivas y retos del sector asegurador, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.fasecolda.com/fasecolda/BancoMedios/Do-cumentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegurador%20colomimbiano.pdf [Consultado: 21. Abril. 2013].7 Artículo 101, Ley 1328 de 2009: “La presente ley rige a partir de su promulgación con excepción de las reglas especiales de vigencia en ella contempladas y de los siguientes artículos: 1o. a 22, los cuales regirán a partir del 1o. de julio de 2010; 35, el cual regirá tres (3) meses después de la promulgación de la presente ley; y 61 a 66, los cuales regirán cuatro (4) años después de la promulgación de la presente ley. Adicionalmente deroga todas las disposi-ciones que le sean contrarias, en especial el literal c) del artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 5 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará a partir del 1o. de julio de 2010; el numeral 1 del artículo 120 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; los numerales 2 y 3 del artículo 124 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el numeral 1 del artículo 148 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el literal d) del artículo 177 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; el artículo 188 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya derogatoria operará cuatro (4) años después de la promulgación de la presente ley; los artículos 12 y 100 de la Ley 510 de 1999; el parágrafo del artículo 53 de la Ley 31 de 1992; el numeral 3 del artículo 1230 del Código de Comercio”.

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lombia, en su artículo 335.8 Así, con el ánimo exclusivo de proteger la confi anza del público, contempla una prohibición general para los residentes en el país de celebrar contratos de seguros con entidades que no hayan sido autorizadas para operar por la Superintendencia Financiera de Colombia.

A partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009 y de manera unilateral, el Estado colombiano modifi có la prohibición anterior, permitiendo que compañías extranjeras pudieran ofrecer seguros en Colombia al tiempo que los residentes en el país, trasladándose al exterior, puedan adquirir seguros en el extranjero. Ambos casos están enmarcados en unos límites que deben tomarse en consi-deración, pues en manera alguna esta disposición implicará la libertad absoluta para vender seguros en el país.

El texto de la norma señala:

Artículo 61. Comercio transfronterizo de seguros. Modifícase el artículo 39 del Esta-tuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual quedará así:

Artículo 39. Personas no autorizadas. Salvo lo previsto en los parágrafos del pre-sente artículo, queda prohibido celebrar en el territorio nacional operaciones de seguros con entidades extranjeras no autorizadas para desarrollar la actividad ase-guradora en Colombia o hacerlo con agentes o representantes que trabajen para las mismas. Las personas naturales o jurídicas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo quedarán sujetas a las sanciones previstas en el artículo 208 del presente Estatuto.

Antes de entrar en el espacio de los eventos en los que se hará efectiva la libera-lización, debe mencionarse que este primer párrafo del artículo 39, modifi cado, conserva la prohibición general de celebrar contrato de seguro con entidades no autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colombia para desarrollar el negocio de seguros en el país.

No de otra manera podrá hacerse efectiva la protección que desde la Cons-titución Política se predica para el consumidor, a través de la intervención del Estado. Sobre este particular se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades, resaltando que

La jurisprudencia de esta corporación ha destacado que, además de las fi nalidades que de manera general son inherentes a toda situación de intervención del Estado

8 Artículo 335 de la Constitución Política de Colombia: “Las actividades fi nanciera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refi ere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

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en la economía, entre ellas el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, el cumplimiento de la función social de la propiedad o la distribución equitativa de la riqueza y de las oportunidades y benefi cios del desarrollo económico (artículo 334 constitucional), existen en este caso otros objetivos particulares de la intervención como son, entre otros, el propósito de democratizar el acceso al crédito, la necesi-dad de controlar ciertos efectos macroeconómicos que el desarrollo de la actividad fi nanciera es capaz de generar, y especialmente, el mantenimiento de la confi anza del público en las instituciones que conforman el sistema fi nanciero, y en el sistema mismo como conjunto.9

El tema no resulta de poca monta en cuanto a que sólo a través de la atención estricta de las reglas sobre el ejercicio de la actividad aseguradora se logra la conservación de la estabilidad misma del sistema.

Esto, sin embargo, hasta la expedición de la Ley 1328 era de alguna ma-nera letra muerta, por cuanto a pesar de la prohibición general a la que se ha hecho referencia en el acápite anterior, era vox populi el ofrecimiento y venta de seguros por compañías de seguros no autorizadas en Colombia,10 así como su consumo por parte de residentes en Colombia, quienes asumían el riesgo de cumplimiento de los citados contratos y en caso de que efectivamente se les pa-gara la indemnización, debían someterse a reglas tributarias bastante estrictas.11 Las sanciones a estos particulares no se aplicaban en la práctica, en tanto la vigi-lancia de la Superintendencia Financiera de Colombia se restringía, como ahora, a la operación de las aseguradoras vigiladas por dicho organismo de control.

Así entonces, además del objetivo en torno a la aprobación del TLC con Esta-dos Unidos, el nuevo artículo 39 buscaba regular la realidad existente en punto de la venta y consumo de seguros del exterior.12

9 Corte Constitucional, sentencia del 5 de mayo de 2009, C-314/09, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, expediente D-7443. En este párrafo citó la Corte así: Sobre este aspecto ver particularmente las sentencias C-560 de 1994 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-780 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1062 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Sobre la naturaleza e importancia de la actividad fi nanciera y sobre su tratamiento constitucional, la Corte ha de-sarrollado una sólida línea jurisprudencial que comienza con las sentencias C-024 de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) y C-252 de 1994 (Ms. Ps. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa). En tiempos más recientes, pero en el mismo sentido, pueden destacarse las sentencias C-041 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-860 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto) y C-692 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).10 “En los ramos de vida y personas, los retos se enfocan en aumentar los índices de penetración y densidad, desarro-llar nuevos productos y canales de comercialización, reducir cada vez más el llamado ‘mercado gris’ y lograr mayores benefi cios e incentivos tributarios”. BAQUERO RIVEROS, FELIPE. Retos y perspectivas de los seguros de vida, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.mapfre.com/documentacion/publico/i18n/catalogo_imagenes/grupo.cmd?path=1067244 [Consulta: 21. Abril. 2013].11 Estatuto Tributario Colombiano, Decreto 624 de 1989 y normas modifi catorias, disponible en: http://www.secre-tariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_tributario.html [Consulta: 21. Abril. 2013].12 De cualquier manera, debe advertirse que las reglas de liberalización, conforme a los principios de “trato nacional”, “trato de nación más favorecida” y “acceso al mercado”, contenidos en el Tratado de Libre Comercio se extienden a

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Se ha indicado entonces que la llegada del 15 de julio de 2013 mantendrá la prohibición general de venta de seguros de entidades en el extranjero, así como su consumo por los residentes en Colombia. La liberalización se imprime como regla de excepción en dos casos, contemplados en los parágrafos uno y dos del artículo 39, modifi cado por el artículo 61 de la Ley 1328: liberalización en la venta y liberalización en la compra.

Lo que se denominará liberalización en la venta se regula en el parágrafo primero del citado artículo,13 que reza así:

1o. Las compañías de seguros del exterior podrán ofrecer en el territorio colombiano o a sus residentes, única y exclusivamente, seguros asociados al transporte maríti-mo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (incluyendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional.

La Superintendencia Financiera de Colombia podrá establecer la obligatoriedad del registro de las compañías de seguros del exterior que pretendan ofrecer estos seguros en el territorio nacional o a sus residentes.

Salvo lo previsto en el presente parágrafo, las compañías de seguros del exterior no podrán ofrecer, promocionar o hacer publicidad de sus servicios en el territorio colombiano o a sus residentes.

Así las cosas, la liberalización de la venta se admite únicamente en aquellas operaciones incluidas en la lista taxativa14 atrás relacionada. Este parágrafo, entonces, adiciona el artículo 39, admitiendo la “liberalización de la prestación transfronteriza de algunos seguros, es decir, que puedan ser prestados desde el

las dos partes del acuerdo. Tratado de Libre Comercio Colombia y Estados Unidos de América, capítulo 12, Servicios fi nancieros (capítulo 12, No. 12.2, 12.3 y 12.4, respectivamente). Disponible en: https://www.mincomercio.gov.co/tlc/publicaciones.php?id=727 [Consulta: 18. Septiembre. 2012].13 En todo caso, desde la expedición de la Ley 170 de 1994, Colombia había admitido que se adquirieran, ofrecieran y suscribieran seguros de compañías extranjeras en el país y por vías transfronterizas, relacionados con operaciones de comercio exterior, el reaseguro y la retrocesión, y los servicios auxiliares a los seguros. Los seguros en los que se admitía eran: 1) Los seguros de transporte marítimo internacional. 2) Los seguros de aviación comercial internacional. 3) Los seguros que amparan a las mercancías en tránsito internacional. 4) El reaseguro y la retrocesión. 5) El corretaje relacionado con los seguros mencionados en esta lista. 6) Los servicios auxiliares a los seguros como el ajuste de siniestros.

Véase HERRERA, REBECA. “Perspectivas y retos del sector asegurador. La liberación comercial y el mercado asegurador colombiano”, El sector asegurador, Fasecolda, Bogotá, julio de 2011, disponible en: http://www.fasecolda.com/fase colda/BancoMedios/Documentos%20PDF/la%20liberalizacion%20comercial%20y%20el%20mercado%20asegura dor%20colomimbiano.pdf [Consulta: 14. Septiembre. 2012].14 HERRERA, REBECA. Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defi ende al consumidor?, disponible en: http://www.mercadoasegurador.com.ar/adetail.asp?id=2823 [Consulta: 17. Septiembre. 2012].

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exterior por compañías establecidas fuera del territorio nacional”.15 En el mismo sentido, el TLC con Estados Unidos incorpora para este país el comercio trans-fronterizo de seguros para los riesgos relativos a “transporte marítimo, aviación comercial y lanzamiento y transporte espaciales”, “mercancías en tránsito in-ternacional” y “servicios de reaseguro y retrocesión y servicios auxiliares de los seguros […] e intermediación de seguros […]”.16 Para Colombia, el TLC reitera la liberalización para los seguros descritos en el parágrafo primero del artículo 39, vigente a partir del 15 julio de 2013.

Ahora bien, dentro de las medidas prudenciales admitidas por el TLC, en Co-lombia la entidad de vigilancia y control establecerá un registro de las compañías extranjeras que desarrollen operaciones de las aquí mencionadas. Con ello se controlará de alguna manera la protección al consumidor, que constituye unos de los fi nes de la prohibición general del artículo 39. Quedará latente lo propio para los Estados Unidos.

En lo que atañe a la promoción de los seguros, la norma es clara en mantener tal prohibición, exceptuando los eventos contenidos en el parágrafo primero, pues admitida la venta en esos casos, se valida consecuentemente la promoción (artículos 62 y 63 de la Ley 1328 de 2009, la primera en cuanto a los corredores; la segunda para agentes y agencias de seguros). En el mismo sentido, el TLC con Estados Unidos.

Ahora bien, la liberalización en la compra se contempla en el segundo parágrafo del nuevo artículo 39 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta norma supone un cambio para el consumidor, no para las compañías au-torizadas a ejercer la actividad aseguradora en Colombia. En efecto, la norma legaliza lo que otrora se llevaba a cabo de manera ilegal: la venta de seguros por compañías del exterior. Sin embargo, de ninguna manera supone la posibilidad para las aseguradoras nacionales de ofrecer seguros en el exterior más allá de la posibilidad de abrir nuevos ramos o de ofrecer productos como anexos de los ramos previamente autorizados.17

El parágrafo segundo al que se hace mención, reza así:

2o. Toda persona natural o jurídica, residente en el país, podrá adquirir en el exterior cualquier tipo de seguro, con excepción de los siguientes:

15 GÓMEZ SÁNCHEZ, CARLOS ANDRÉS. “La ley aplicable al contrato de seguro internacional”, disponible en: http://cavelie-rabogados.com/asociacion/NewsDetail.asp?ID=1716&IDCompany=12 [Consulta: 17. Septiembre. 2012].16 TLC, capítulo 12, anexo 12.5.1, Servicios fi nancieros, cit.17 Numeral 1.1. del capítulo segundo del título VI de la Circular Básica Jurídica 7 de 1996, modifi cado por la circular externa 52 de 2002, referente a las reglas para la autorización de ramos de seguros.

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a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales;

b) Los seguros obligatorios;c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o benefi ciario debe demostrar

previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obli-gatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social, y

d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o benefi ciario sea una entidad del Estado. No obstante, el gobierno nacional podrá establecer, por vía general, los eventos y las condiciones en las cuales las entidades estatales podrán contratar se-guros con compañías de seguros del exterior.

El aparte transcrito, que entró a regir el 15 de julio de 2013, incorpora la compra de seguros en el exterior. Ello consiste en que “los nacionales colombianos se desplacen a otros países con el fi n de contratar con cualquier empresa extranjera. A diferencia de la prestación transfronteriza, el consumo en el exterior consagra una lista negativa de las posibilidades de adquisición de seguros, al permitir en principio la contratación de cualquiera de ellos, pero estableciendo al mismo tiempo algunas excepciones”.18

Así entonces, la liberalización que se materializó el 15 de julio de 2013 abrirá nuevas posibilidades para el consumidor de seguros en Colombia, el que, en todo caso, deberá trasladarse fuera del territorio como condición de legalidad del contrato, tal como se desprende del artículo 61 de la Ley 1328, en su parágrafo segundo. Lo mismo se aplicará respecto de los nacionales de Estados Unidos, pues por virtud del 12.5.2 del TLC,

[...] cada Parte permitirá a las personas localizadas en su territorio y a sus naciona-les donde quiera que se encuentren, comprar servicios fi nancieros de proveedores transfronterizos de servicios fi nancieros de otra Parte localizados en el territorio de esa Parte o de cualquier otra Parte. Esto no obliga a una Parte a permitir que tales proveedores hagan negocios o se anuncien en su territorio […].

En concordancia y como consecuencia de lo anterior, en Colombia los intermedia-rios de seguros sólo podrán ofrecer seguros de aquellos descritos en el parágrafo primero del artículo 39. Por ello, más allá de la autorización para el consumo de

18 GÓMEZ SÁNCHEZ, CARLOS ANDRÉS. op. cit. En el mismo sentido, HELO, KATTAH. Principales aspectos de la Ley 1328 de 2009, disponible en: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/dep_der_econ/documents/LuisHelo.pdf [Consulta: 14. Septiembre. 2012]; El Colombiano, en entrevista a Mauricio García, disponible en: http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/E/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_seguros_en_eu/el_tlc_posibilitara_la_compra_de_segu-ros_en_eu.asp [Consulta: 21. Abril. 2013].

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seguros en el exterior, “el prestador del servicio del exterior (Estados Unidos) no podría hacer ningún tipo de oferta, publicidad o promoción en el territorio co-lombiano, ya sea por correo físico, propaganda, comercial, Internet o «personas de maletín»”.19

Refuerza lo expuesto el artículo 64 de la Ley 1328 de 2009, que modifi ca el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico. La norma dispone que:

Artículo 64. Ejercicio ilegal de la actividad aseguradora. Modifícase el numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-

ciero, el cual quedará así:3. Autorización estatal para desarrollar la actividad aseguradora. Salvo lo previsto

en el parágrafo 1o. del artículo 39 del presente Estatuto y en normas especiales, sólo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Financiera de Colom-bia se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia se prohíbe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.

Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o ase-gurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al benefi ciario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Es claro, entonces, que las compañías autorizadas para operar como asegura-doras en Colombia están limitadas a los ramos y operaciones aprobados por la Superintendencia Financiera y sólo para el territorio nacional. Eso no cambiará con la entrada en vigencia de la Ley 1328.

La excepción es para las compañías extranjeras que ofrezcan y vendan los seguros descritos en el parágrafo primero, asociados, entre otros, al transporte y a la responsabilidad civil. Las aseguradoras nacionales sólo están autorizadas a ofrecer y vender de aquellos ramos aprobados por el organismo de control. Esas son las posibilidades que se desprenden de la liberalización, mirada desde la óptica de las compañías de seguros, esto es, desde la oferta de productos de seguros.

Las aseguradoras nacionales que contravengan esta disposición estarán su-jetas a las sanciones de la Superintendencia Financiera por ejercicio ilegal de la actividad aseguradora, y los contratos de seguro celebrados no producirán efecto

19 HERRERA, REBECA. “La liberación comercial y el mercado asegurador colombiano”, op. cit.

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alguno, aunque en aras de evitar la inequidad, el tomador o asegurado podrá solicitar el reintegro de la prima pagada.

La misma moneda de liberalización, cambiada de cara, permite a los residentes en Colombia —consumidores— adquirir seguros del exterior. La condición de le-galidad de la operación es el necesario traslado del consumidor fuera del territorio colombiano. Y aquí es justamente donde se requiere un rol activo del consumidor, específi camente en lo que a la información se refi ere.

¿Quién debe proveer claridad respecto a las implicaciones de ser parte de una relación jurídica de seguros con una entidad en el exterior? Claramente no co-rresponde a la entidad aseguradora colombiana, dejando a salvo las campañas de educación que sobre este respecto pueda promover. Y no le corresponde en tanto su mercado seguirá ubicado en el territorio nacional. La decisión de contratar un seguro con compañías del exterior es del tomador-consumidor del servicio.

Las compañías de seguros radicadas fuera de Colombia que ofrezcan y sus-criban pólizas con residentes nacionales cuando éstos se trasladen al exterior, tampoco tendrían mayor interés comercial en mostrar las implicaciones jurídicas que se derivan de esta opción. Probablemente carecerían de la base normativa para soportar una explicación, aun si quisieran suministrarla, por cuanto su mar-co normativo escapa por completo de las reglas de derecho colombiano.

No corresponde a un deber del organismo de control. Su competencia es exclusiva sobre las entidades vigiladas.

Previo a analizar el protagonismo que a este respecto tiene el consumidor en la protección de sus intereses, vale la pena una mención sobre la alternativa que la Ley colombiana 1328 incorpora en punto de las entidades que pueden ejercer válidamente la actividad aseguradora.

En efecto, un cambio en lo que atañe a la forma de constitución de las ase-guradoras en Colombia se incorporó con la Ley 1328 de 2009, que en el artículo 65 permite que compañías extranjeras puedan constituirse como sucursales en el país. Contrario a lo que podría deducirse, esta forma de constitución en ma-nera alguna reduce la protección del consumidor del servicio. Ello por cuanto las reglas de capital mínimo de funcionamiento, de reservas y de inversiones se equiparan a las de una compañía de seguros nacional, y además, dicho capital mínimo deberá ser efectivamente incorporado en el país y convertido a moneda nacional de conformidad con las disposiciones que rigen la inversión de capital del exterior y el régimen de cambios internacionales.

No estarán obligadas a tener una junta directiva en el país, sin perjuicio de lo cual está aún por defi nir la forma en la que se materializará la revisión de algu-nos reportes fi nancieros por parte de la junta de la compañía extranjera. En todo

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caso, deberán contar con un apoderado general. Por lo demás, los productos que comercialicen tendrán que surtir los requerimientos legales ante la Superinten-dencia Financiera.

Aunado a lo anterior, la compañía de seguros del exterior responderá en todo momento por las obligaciones contraídas por la sucursal establecida en Colom-bia, en el evento de la iniciación de un proceso de insolvencia: a) de la sucursal, o b) de la entidad del exterior, y los acreedores residentes en Colombia tienen derecho preferente sobre el activo de la sucursal, con ocasión de las acreencias derivadas de operaciones realizadas con dicha sucursal.20

Entonces, si no es la compañía de seguros nacional ni la sucursal de asegura-dora extranjera operando válidamente en Colombia quien debe proveer la infor-mación al consumidor, y si no es el organismo de control, ¿quién debe hacerlo? El propio consumidor tiene este deber.

3. Alternativas del consumidor en la contratación de segurosa partir de julio de 2013: la información como deberdel consumidor

La información, reconocida como integrante de toda relación de contratos e incrementada en su nivel de exigencia para los profesionales,21 constituye una obligación en cabeza de todo contratante,22 derivada del postulado de la buena fe. A partir de allí, quienes celebran el contrato deben entender el marco de las obligaciones que de él se derivan, así como las implicaciones de hacer parte de esa relación contractual.

Y no basta con mencionar que es deber del profesional entregar información al consumidor con quien celebra el contrato. Es cierto que el prestador del ser-vicio y, para el caso, la compañía de seguros —vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia— deben presentar a sus clientes, antes de la celebración del contrato,23 el clausulado que enmarcará su relación. Pero ello no exime al

20 Legis y Brigard & Urrutia, presentación en: http://www.legis.com.co/informacion/aplegis/archivos/Ingreso_merca do_compraspublicas_EstadosUnidos.PDF [Consulta: 17. Septiembre. 2012].21 ARIZA FORTICH, ALMA. El criterio de imputación de la responsabilidad profesional. Análisis de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia. 1990-2010, Bogotá, 2012, pp. 71 y ss.22 VINEY reconoce dentro de tales obligaciones en cabeza de profesionales la de seguridad, de información, de ad-vertencia y de consejo. VINEY, GENEVIÉVE. “Les obligations. La responsabilité: conditions”, en GHESTIN, JACQUES. Traité de Droit Civil, Librairié Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1982, p. 386. En el mismo sentido, VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO y OSSOLA, FEDERICO ALEJANDRO. La obligación de informar en los contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, pp. 146 y 152.23 Ley 1328 de 2009.

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consumidor del servicio a solicitar información y explicaciones sobre puntos que no hayan sido del todo claros.

Más aún, tratándose de la opción a la que estamos haciendo referencia, esto es, la posibilidad de contratar seguros con aseguradoras del exterior, previo traslado del tomador, frente a aquellas excepciones establecidas por la ley, la posición del consumidor del servicio-tomador debe ser más exigente. Está en cabeza de ese tomador informarse no solamente de las condiciones del contrato que pretende celebrar, sino de las implicancias que conlleva esa elección. Nadie más que el propio tomador debe conocerlas y aceptarlas.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, ha retirado esta postura al sostener que de la mano con el deber de entregar información —propia de la asegurado-ra—, está también la obligación de informarse24 tanto de la compañía como, y por sobre todo, del tomador, del cliente consumidor. Procede entonces reclamar información respecto del negocio, lo que implica, en general, exigirle a la com-pañía claridad sobre las condiciones y el alcance de los compromisos derivados del contrato de seguro, con la consecuente reserva de la información. Consejo que permita orientar la decisión del tomador, y la advertencia frente a eventua-les peligros en el contexto del contrato de seguro. Éste es el contenido de la obligación de información, no sólo en el ámbito colombiano, sino en el derecho en general.25 Ocurre que estas obligaciones serán exigibles a una entidad que no está bajo la jurisdicción colombiana ni sometida a la vigilancia de la Superinten-dencia Financiera de Colombia, con lo cual, ante un eventual incumplimiento de este deber, o peor aún ante la negación del pago de un reclamo válido frente a la póliza contratada, el consumidor-tomador estará bajo su propio riesgo. Eso es justamente lo que él debe conocer. Tomar la decisión de celebrar un contrato con una aseguradora en el exterior no incluye solamente entender qué puede exigir, sino, sobre todo, comprender a qué está renunciando.

Así entonces, superponiendo el análisis sobre la liberalización del mercado de seguros en Colombia y el deber de información, se desprende que éste se constituye en garantía de protección de derechos del consumidor en la libera-lización de los seguros. Sólo informándose podrá el consumidor, a quien la Ley 1328 le ha avalado la suscripción de seguros en el exterior en algunos casos de excepción, contar con todos los elementos para tomar la decisión de preferir

24 Análisis de éste en ARIZA FORTICH, ALMA. El criterio de imputación de la responsabilidad profesional..., cit., pp. 76 y ss., que estudia, entre otras sentencias, Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de agosto de 2001, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expediente 6146.25 VINEY, GENEVIÉVE. Tratado de derecho civil. Introducción a la responsabilidad, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 386; LLOBET AGUADO, JOSEP I. El deber de información en la formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 34.

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una entidad vigilada por la Superintendencia de Colombia o, por el contrario, seleccionar una aseguradora extranjera, y por tanto no vigilada.

Debe, por tanto, conocer los riesgos que asume cuando la relación con la aseguradora extranjera pase de la etapa gloriosa propia del momento de la con-tratación, a la dolorosa del instante en el que se presenta una reclamación y la respuesta de la entidad no satisface al tomador. En defi nitiva, el tomador-consumidor debe conocer que:

a) Renuncia a la posibilidad de presentar quejas o reclamos administrativos ante la Superintendencia Financiera de Colombia.26

b) Renuncia a la posibilidad de ser juzgado bajo las leyes colombianas y por jueces colombianos. Esto incluye la renuncia a presentar procesos judiciales respecto al cumplimiento del contrato de seguro27 (por ejemplo, frente a una objeción a través de la cual la compañía de seguros niegue el pago de un siniestro).

c) La entidad escogida carece de control sobre su patrimonio, el capital mí-nimo y margen de solvencia, que frente a las compañías vigiladas por la Superintendencia son garantía de respaldo fi nanciero y confi anza pública.

d) La decisión del consumidor de adquirir un seguro en el exterior incluye la renuncia a la protección de las leyes colombianas. Esto es, tomado el segu-ro, cualquier queja o reclamo alrededor del mismo no podrá ser atendido por la jurisdicción nacional ni por la Superintendencia Financiera, justa-mente por falta de competencia para ello. De allí que el sector sostenga que “[e]sto será así en el corto plazo. Pero en el largo plazo, la ausencia de mecanismos de protección en Colombia, por las razones obvias de au-sencia de jurisdicción y competencia de las autoridades colombianas en el exterior, se convertirá en una desventaja de los consumidores”.28

Así las cosas, frente a la posibilidad legal con la que cuenta el consumidor de servicios de seguros a partir de julio de 2013, esto es, adquirir seguros —de los legalmente permitidos— fuera del territorio nacional previo traslado al exterior, en aras de conocer qué ventajas y qué desventajas tiene seleccionar un producto ofrecido por una aseguradora radicada en el exterior frente al de una nacional, deberá entender los riesgos y renuncias que asume. Así evitarán llamarse a en-gaño cuando pretendan la protección de las autoridades nacionales, que carecen por completo de competencia frente a esta opción.

26 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero de Colombia.27 Ley No. 1564 del 12 de julio de 2012, Código General del Proceso.28 HERRERA, REBECA. Adquisición transfronteriza de seguros: ¿quién defi ende al consumidor?, cit.

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Es inminente, por tanto, realizar campañas de educación del consumidor fi nanciero, pues sólo así podrá tomar una decisión contando con todos los ele-mentos de juicio necesarios para ello.

4. Conclusiones

Con la llegada del 15 de julio de 2013 entraron en vigencia los artículos 61 y siguientes de la Ley 1328 de 2009, conforme a los cuales se dará la liberalización de venta y consumo de seguros en Colombia. Así, manteniéndose la prohibición general del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora en Colombia, se liberaliza la venta de seguros por aseguradoras del exterior (respecto de Colombia y Esta-dos Unidos) sólo para seguros asociados al transporte marítimo internacional, la aviación comercial internacional y el lanzamiento y transporte espacial (inclu-yendo satélites), que amparen los riesgos vinculados a las mercancías objeto de transporte, el vehículo que transporte las mercancías y la responsabilidad civil que pueda derivarse de los mismos, así como seguros que amparen mercancías en tránsito internacional.

Al tiempo, se liberaliza en Colombia el consumo de seguros para residentes del país que se trasladen al exterior para adquirir cualquier tipo de seguro, ex-cepto:

a) Los seguros relacionados con el sistema de seguridad social, tales como los seguros previsionales de invalidez y muerte, las rentas vitalicias o los seguros de riesgos profesionales.

b) Los seguros obligatorios. c) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o benefi ciario debe de-

mostrar previamente a la adquisición del respectivo seguro que cuenta con un seguro obligatorio o que se encuentra al día en sus obligaciones para con la seguridad social.

d) Los seguros en los cuales el tomador, asegurado o benefi ciario sea una entidad del Estado.

La liberalización de consumo opera en ambas vías —respecto de Estados Unidos— dada la bilateralidad del tratado, lo que, en principio, podría generar oportunida-des para las aseguradoras locales (colombianas) dentro del territorio colombiano.

Los escenarios de excepción de la liberalización del consumo son justamente los espacios en los que las aseguradoras nacionales pueden reforzar sus ope-raciones frente a sus residentes. En efecto, los citados seguros sólo pueden ser

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contratados con compañías legalmente constituidas en Colombia, lo que genera posibilidades de mercado para éstas. Esto obliga a una actividad de difusión en aras de informar a los consumidores en Colombia de la necesaria contratación con compañías locales y del objetivo de la normativa de protección a sus inte-reses.

Como consecuencia, el llamado a informarse debe comprenderse más como una obligación que como una recomendación para los consumidores que opten por contratar un seguro de los que por excepción pueden celebrar con ase-guradoras extranjeras, trasladándose al exterior para ello. Sólo de esa manera contarán con el conocimiento de los riesgos legales y las renuncias que aceptan mediante esa elección. Así, por ejemplo, en el evento de que se niegue un recla-mo por la aseguradora extranjera, y el consumidor-tomador no esté de acuerdo con sus argumentos, no podrá acudir ante las autoridades colombianas o am-pararse en la ley colombiana.

Los consumidores deben informarse, pues el ejercicio integral de ese derecho se constituye en garantía de protección de sus intereses en el contrato de seguro celebrado. Las aseguradoras colombianas, la Superintendencia Financiera y la Federación Colombiana de Aseguradoras (Fasecolda) deben continuar las campa-ñas de educación fi nanciera con el ánimo de proteger el mercado y la confi anza del público, pues la negativa de una aseguradora extrajera puede repercutir también en la credibilidad del sistema aseguraticio.

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A R T I C U L O

* Recibido: 20 de marzo de 2013. Aceptado: 30 de mayo de 2013. ** Director del Programa de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia ([email protected]). *** Directora de la Maestría en Derecho Internacional de la Universidad de La Sabana, Colombia.([email protected]).

RESUMENLa propiedad intelectual es uno de los temas más debatidos en los procesos de integración económica, como lo demuestran las negocia-ciones detrás del ADPIC, el ACTA y el TPP. Una de las razones de estos desacuerdos obedece a que los procesos integracionistas se fundan primaria-mente en luchas de poder. El presente artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales. El estudio aboga por la reivin-dicación de la noción de bien común como pie-za clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discordantes y contra-dictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en general, los grupos de interés.

PALABRAS CLAVE: Derecho de autor, propie-dad intelectual, excepciones y limitaciones, in-tegración económica, derechos humanos, bien común, ADPIC, ACTA, TPP, Conferencia de Marrakech.

ABSTRACTIntellectual property has been one of the most debated issues in economic integration pro-cesses, as the negotiations after the TRIPS, ACTA and TPP demonstrate. One of the main reasons of such disagreements is due to a lack of real common benefi ts at the base of the alliances. Instead, integration processes are mainly based on power struggles. This paper proposes a view of copyright that facilitates the harmonization of the various actors’ interests participating in this kind of international processes. This frame-work, the study calls for the recovery of the no-tion of common good as a key factor in seeking the reconciliation of the most often confl icting demands among States, authors, users and in-terest groups.

KEY WORDS: Copyright, intellectual property, exceptions and limitations, economic integra-tion, human rights, common good, TRIPS, ACTA, TPP, Marrakech Conference.

Los límites al derecho de autoren el comercio internacional: una fórmula para la búsqueda del bien común en losprocesos de integración económica*Limits to copyright in international trade:a formula for seeking the common goodin economic integration processesJuan F. Córdoba Marentes**María Carmelina Londoño L.***

R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A , M É X I C O , I S S N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . A Ñ O V I I IN O . 3 3 , E N E R O - J U N I O D E 2 0 1 4 , P P . 1 9 9 - 2 2 2IUS

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J U A N F . C Ó R D O B A M A R E N T E S / M A R Í A C A R M E L I N A L O N D O Ñ O L .

Sumario1. Introducción2. El componente de propiedad intelectual en los tratados comerciales internacionales3. El lugar de las excepciones y limitaciones en el estatuto de protección al derecho de autor

A) El derecho de autor como derecho de propiedad: la exaltación de un derecho subjetivo absolutoB) El derecho de autor desde una perspectiva “moderna” de los derechos humanosC) Una nueva visión del derecho de autor, sus excepciones y limitaciones

4. La reivindicación de la noción de bien común: una alternativa para conciliar el derecho de autor y los derechos humanos

A) Introducción del concepto de bien común: el paulatino abandono de las categorías individualistasB) El derecho de autor y sus límites en el marco del bien común.

5. Colofón: algunas consecuencias prácticas de la conjugación del derecho de autor y el bien común en los procesos de integración económica

1. Introducción

La propiedad intelectual es uno de los temas que ha generado mayor debate en los procesos de integración económica de las últimas décadas. Así lo demues-tra la historia del proceso que dio lugar al Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIP’S por sus siglas en inglés),1 las más recientes negociaciones para la creación de un instrumento internacional para combatir la piratería y la falsifi cación de crea-ciones protegidas, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (en adelante ACTA),2 así como el proceso que se ha seguido para acordar el texto del Trans Pacifi c Partnership (en adelante TPP).3

De conformidad con el ADPIC, el término “propiedad intelectual” abarca tanto al derecho de autor (o copyright) como a la propiedad industrial. Las tensiones no escapan a ninguna de las dos categorías específi cas y, aunque resulte contra-dictorio, la explicación de los más serios desacuerdos obedece a que por encima

1 Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, con el cual se creó la Organización Mundial de Comercio (OMC). Para una explicación amplia de los antecedentes, negociaciones y desarrollo del ADPIC véase MATTHEWS, DUNCAN. Globalising Intellectual Property Rights: The TRIPs Agreement, Routledge, Nueva York, 2002, pp. 7-106.2 Anti-Counterfeiting Trade Agreement. Véase el texto ofi cial defi nitivo en el sitio Web de la Comisión Europea: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2011/may/tradoc_147937.pdf.3 Véanse los documentos de las propuestas en el sitio de Knowledge Ecology International: http://keionline.org/node/1516; http://keionline.org/sites/default/fi les/tpp-10feb2011-us-text-ipr-chapter.pdf.

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L O S L Í M I T E S A L D E R E C H O D E A U T O R E N E L C O M E R C I O I N T E R N A C I O N A L . . .

de una alianza para un verdadero benefi cio común, los procesos integracio-nistas se fundan primariamente en luchas de poder. Como una alternativa que favorezca el logro de acuerdos comerciales realmente integradores, el presente artículo propone una visión del derecho de autor que facilita la armonización de los intereses de los diversos actores partícipes en estos procesos internacionales.

La propuesta parte de un análisis crítico de la concepción tradicional y pre-dominante del derecho de autor y, a partir de allí, defi ne los contornos propios de este derecho para justifi car el lugar que tienen las limitaciones y excepciones en dicho régimen. Dentro del marco que proporciona esta nueva perspectiva, el presente estudio aboga por la reivindicación de la noción de bien común como pieza clave en el ejercicio que busca conciliar las exigencias tantas veces discor-dantes y contradictorias entre los diversos Estados, los autores, los usuarios y, en general, los grupos de interés.

El objeto descrito se desarrollará de manera escalonada a lo largo de este trabajo. Así, el primer acápite apunta a describir brevemente algunos aspectos que evidencian la relevancia de la propiedad intelectual, y más específi camente el derecho de autor, en los foros multilaterales que promueven los acuerdos comer-ciales interestatales. El segundo acápite advierte sobre algunas difi cultades que surgen de una concepción individualista y liberal del derecho de autor; a partir de esa aproximación crítica se plantea una propuesta que concilia las exigen-cias de este derecho con las demandas individuales y colectivas que se le oponen en el contexto que ofrece su naturaleza y la noción de acervo común. Intro-ducida esta nueva propuesta, el tercer acápite rescata la importancia del bien común y sus exigencias, destacando su papel como un centro para la articulación de sinergias que favorecen los acuerdos integracionistas. Sobre la base de las refl exiones propuestas, en el colofón se recogen algunos criterios prácticos que pueden contribuir a la interpretación y aplicación de normas internacionales más afi nes con el verdadero propósito de cooperación e integración comercial que presumiblemente persiguen los instrumentos internacionales en esta materia.

2. El componente de propiedad intelectual en los tratadoscomerciales internacionales

En el ámbito multilateral, aún se escuchan los ecos de las voces a favor y en contra del ADPIC, en el cual se generó un estrecho vínculo entre la protección de la propiedad intelectual y el comercio internacional. El propósito fundamental del Acuerdo era proveer a los titulares de propiedad intelectual y entidades en-

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cargadas de su gestión, con medios efi caces para hacer respetar sus derechos.4 Aunque el interés inicial que manifestaron los países desarrollados fue el de incluir normas protectoras de la propiedad intelectual que combatieran las fal-sifi caciones de productos protegidos por ésta, lo cierto es que el resultado fi nal llegó más lejos. La propiedad intelectual terminó constituyéndose en un tercer pilar del Acuerdo de Marrakech con el que se creó la Organización Mundial de Comercio —adicional al de comercio de bienes y el intercambio de servicios—5 y, además, el ADPIC se convirtió en el instrumento internacional que más asuntos de propiedad intelectual comprende6 y el que con mayor alcance los trata.7

Sin embargo, al lado de los altos estándares de protección consagrados en el ADPIC, también se previeron algunos criterios de interpretación y aplicación de las normas allí contenidas, criterios que algunas veces son minusvalorados y, otras tantas, simplemente inaplicados. En particular, es de resaltar lo expresado en el preámbulo, en cuanto a la aplicación del Acuerdo “con la máxima fl exibilidad requerida”; en el artículo 7, que dispone que “[l]a protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual deberán contribuir a la promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en benefi cio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecno-lógicos y de modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones”, y en los principios establecidos en el artículo 8, que permite “promover el interés público en sectores de importancia vital”, así como “prevenir el abuso de derechos de propiedad intelectual por sus titulares”. Aunque algunos de estos criterios se tuvieron en cuenta en la Declaración Mi-nisterial de Doha y la correspondiente a la aplicación del ADPIC y la salud pública, lo cierto es que no tuvieron ninguna incidencia en materia de derecho de autor.

Más recientemente, también otro acuerdo que se anunció como un instru-mento para combatir la piratería y la falsifi cación de creaciones protegidas, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA), ha estado en el centro del debate. Aunque ACTA fue negociado por un signifi cativo número de países8 y fi rmado

4 Cfr. ADPIC, primer considerando.5 Cfr. PAUWELYN, JOOST. “The Dog that Barked but Didn’t Bite: 15 Years of Intellectual Property Disputes at the WTO”, en Journal of International Dispute Settlement 1, No. 2, 2010 pp. 389-390.6 La Organización Mundial de Comercio lo califi ca como “el acuerdo multilateral más completo sobre propiedad intelectual”. Véase la descripción del Acuerdo en el sitio Web de la OMC: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/intel2_s.htm .7 Cfr. CORREA, CARLOS. Acuerdo TRIPs, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, p. 9. El ADPIC le otorgó una mayor signifi -cancia a la propiedad intelectual en el contexto del comercio internacional, al tiempo que lo dotó de instrumentos que permitieran exigir su cumplimiento efectivo, a diferencia de lo que venía ocurriendo con otros instrumentos internacionales que regulaban la propiedad intelectual que carecían de tales medios. Ibidem, pp. 191, 192 y 208.8 Australia, Canadá, la Unión Europea (UE), representada por su Comisión, su Presidencia y sus Estados miembros, Japón, Corea del Sur, México, Marruecos, Nueva Zelandia, Singapur, Suiza y los Estados Unidos.

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por ocho de ellos,9 le correspondió enfrentar la enérgica oposición de amplios sectores de la opinión pública, que consideraban ambiguo el texto del tratado y que, al quedar abierto a la interpretación, podría afectar los derechos y libertades civiles de los ciudadanos. Lo anterior supuso que el acuerdo fuera rechazado por el Parlamento Europeo en julio de 201210 y por la Comisión Europea en diciem-bre del mismo año, lo que implicó que el mismo no tuviera validez en ningún país miembro de la Unión Europea. En el mismo sentido, en julio de 2012 el Senado de México rechazó la suscripción de ACTA que días antes había efectuado su embajador ante el gobierno de Japón (país depositario del tratado). También en este último caso se alegó que el Acuerdo generaba una restricción importan-te a los derechos fundamentales, particularmente la libertad de expresión y el debido proceso,11 aunque en el texto se habían incluido referencias expresas a la necesidad de equilibrar los derechos e intereses de titulares y usuarios,12 y a que las medidas que se tomaran en cada país debían respetar los derechos (principios) fundamentales.13

Después de las difi cultades que ha enfrentado ACTA, la discusión se ha cen-trado en el último año en el Trans Pacifi c Partnership —TPP—, que, de ser con-cluido exitosamente, representaría por lo menos un tercio del comercio global.14 Nuevamente, el capítulo de propiedad intelectual ha atraído la atención de la comunidad académica, especialmente después de que se fi ltraran las propuestas de los Estados Unidos sobre este particular, además de la posición de otros paí-ses que participan en la negociación. En particular, se ha criticado la propuesta estadounidense porque establece unos altísimos estándares de protección de la propiedad intelectual, sin tener en cuenta que varios de los países negociadores tienen economías más pequeñas y con mayor necesidad de desarrollo, como el caso de Vietnam y Perú,15 lo que puede suponer que el tratado ahonde las diferencias y desequilibrios existentes entre los grandes titulares de propiedad intelectual y aquellos que requieren mayor acceso a la tecnología y el conoci-miento.16

9 Estados Unidos, Australia, Canadá, Corea del Sur, Japón, Nueva Zelandia, Marruecos y Singapur.10 Comunicado del Parlamento Europeo, disponible en su página Web ofi cial: http://www.europarl.europa.eu/news/es/pressroom/content/20120703IPR48247/html/El-Parlamento-Europeo-rechaza-ACTA.11 Como ocurrió en Europa, la decisión del Senado estuvo precedida de una amplia exposición mediática, principal-mente en contra del tratado. Véase un resumen de los cuestionamientos al Acuerdo y la respuesta de la correspon-diente autoridad gubernamental en el sitio Web del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial: http://www.impi.gob.mx/work/sites/IMPI/resources/LocalContent/ 3693/13/CUESTIONAMIENTOS_ACTA.pdf.12 Véase el Preámbulo.13 Véase, por ejemplo, el artículo 27, Nos. 2, 3 y 4.14 Véase el sitio Web de la Ofi cina de Comercio de los Estados Unidos: http://www.ustr.gov/tpp.15 FLYNN, SEAN M. et al. “The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacifi c Partnership Agree-ment”, en American University International Law Review 28, No. 1 (2012), 105, p. 200.16 Ibidem, pp. 119 y 120.

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Sin embargo, en lo que respecta a las provisiones sobre derecho de autor, en la propuesta de los Estados Unidos se encuentran también disposiciones cuyo objetivo sería lograr un mayor equilibrio entre los intereses de los titulares y de otros actores en la sociedad. En efecto, en el artículo correspondiente a limita-ciones y excepciones se prevé lo siguiente:

Article QQ.G.16: Limitations and Exceptions1. With respect to this Article [(Article 4 on copyright) and Article 5 and 6], each

Party shall confi ne limitations or exceptions to exclusive rights to certain special cases that do not confl ic t with a normal exploitation of the work, performance, or phono-gram, and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the right holder.

2. Subject to and consistent with paragraph (1), each Party shall seek to achieve an appropriate balance in providing limitations or exceptions, including those for the digital environment, giving due consideration to legitimate purposes such as, but no limited to, criticism, comment, news reporting, teaching, scholarship and research.

Como se puede observar, en el primer párrafo se propone una versión adaptada del three-step test o regla de los tres pasos, con un lenguaje que implica una restricción al establecimiento de limitaciones y excepciones en las legislaciones de los países que suscriban el tratado, elemento que ya es lugar común en to-dos los acuerdos internacionales en materia de derecho de autor desde que el test fuera inicialmente adoptado en la Conferencia de Estocolmo de 1967.17 No obstante esta disposición inicial, el segundo párrafo supone una nueva forma de abordar la problemática de la conjunción de intereses en derecho de autor al hacer referencia al equilibrio apropiado que debe buscarse con una política de limitaciones y excepciones; al incluir expresamente que aquellos límites también deben servir en el entorno digital y, fi nalmente, al utilizar un lenguaje propio de la doctrina del fair use con la que los estadounidenses han procurado alcanzar el mencionado equilibrio en su propio sistema de copyright desde el siglo XIX.18

17 La regla de los tres pasos fue incorporada al texto del Convenio de Berna en el artículo 9.2, donde se reservó a las legislaciones de los países miembros la facultad de permitir la reproducción “en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustifi cado a los inte-reses legítimos del autor”. Similares versiones de este test, aunque con modifi caciones que ampliaron su aplicación a otros derechos y la referencia a otros titulares, han sido incluidas en el ADPIC, en los tratados OMPI de 1996, en el Tratado de Beijing de 2012 y en un número signifi cativo de tratados bilaterales y normas comunitarias y nacionales.18 La doctrina de fair use, cuyo antecedente fue el fair abridgement inglés, comenzó a desarrollarse en la jurispru-dencia estadounidense a partir de 1841 con el caso Folsom vs. Marsh. Los factores que se fueron construyendo en las decisiones judiciales fueron fi nalmente incluidos en el artículo (section) 107 de la Copyright Act de 1976, en donde se expresa que puede hacerse un uso leal (fair use) de una obra para propósitos tales como crítica, comentario, reporte de noticias, enseñanza (incluyendo copias múltiples para el uso en el aula de clase), erudición o investigación, sin que tal uso implique la infracción al copyright. Para determinar si un uso en particular es justo (fair) se deben evaluar los siguientes factores: 1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza comercial o si es

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Este nuevo enfoque ha sido reconocido incluso por tradicionales críticos de las políticas internacionales de propiedad intelectual de los Estados Unidos, indican-do que con ello se estaría evidenciando una mayor apertura y fl exibilidad de la principal economía del mundo en los temas de derecho de autor.19

Un paso en la misma dirección se hizo presente en las negociaciones del tratado internacional sobre limitaciones y excepciones a favor de personas con discapacidad visual —en el marco de la agenda para el desarrollo de la OMPI— que, al suscribirse en Marrakech (Marruecos) en junio de 2013, se convirtió en el primer acuerdo internacional dirigido exclusivamente a la consagración de excepciones y limitaciones al derecho de autor, lo que supuso una variación en la perspectiva tradicionalmente enfocada en los derechos de los titulares. En esta línea, en el proyecto de instrumento que se negoció en la sesiones previas a la de Marrakech20 se incluyeron un considerando en el que se reconoció la importancia y “fl exibilidad” de los criterios del three-step test21 y un artículo dedicado a la interpretación del test en el que se estipuló que deben tenerse en cuenta los intereses legítimos de terceros, incluyendo derechos humanos, libertades funda-mentales, intereses relacionados con la competencia y otros intereses públicos.22 Aunque este último artículo fue suprimido en la versión fi nal del tratado, lo cier-to es que en los primeros considerandos del texto fi nal se resaltó la importancia

para propósitos educativos sin ánimo de lucro; 2) la naturaleza de la obra protegida; 3) la cantidad y sustancialidad de la porción usada respecto de la obra protegida en su totalidad, y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o sobre el valor de la obra protegida. Una explicación más detallada del fair use y de la interpretación de sus criterios puede verse en CÓRDOBA MARENTES, JUAN F. “El fi n no justifi ca la excepción: propiedad intelectual, educación y el fair use estadounidense”, en Boletín Mexicano de Derecho de Autor, No. 134 (2012), 437, passim.19 Cfr. FLYNN, SEAN M. et al. “The U.S. Proposal for an Intellectual Property Chapter in the Trans-Pacifi c Partnership Agreement”, op. cit., p. 143. Sin embargo, algunos siguen considerando que el encabezado de este segundo pár-rafo (“sujeto y consistente con lo dispuesto en el párrafo 1”) no haría sino convertir el TPP en un instrumento más restrictivo que el ADPIC o el Tratado OMPI de Derecho de Autor. Véase la opinión de James LOVE en Knowledge Ecology International, disponible en: http://keionline.org/node/1516.20 Proyecto de texto de tratado o instrumento internacional relativo a las limitaciones y excepciones para perso-nas con discapacidad visual/personas con difi cultad para acceder al texto impreso, VIP/DC/3, 5 de febrero de 2013, disponible en el sitio Web de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual: http://www.wipo.int/edocs/mdocs/diplconf/es/vip_dc/vip_dc_3.pdf.21 “(Décimo) Reafi rmando las obligaciones contraídas por los Estados miembros en virtud de tratados internacionales vigentes en materia de protección del derecho de autor, así como la importancia y la fl exibilidad de los tres criterios que condicionan el establecimiento de limitaciones y excepciones estipulados en el párrafo 2 del artículo 9 del Convenio de Berna y en otros instrumentos internacionales (…)”. Esta redacción del considerando fue propuesta por México. Véase el Documento OMPI SCCR/24/9, del 26 de julio de 2012.22 “Artículo I. Interpretación de la regla de los tres pasos [La regla de los tres pasos deberá interpretarse respetando los intereses legítimos de terceros, con inclusión de: a) los intereses derivados de los derechos humanos y las liber-tades fundamentales; b) los intereses relacionados con la competencia, en particular, los relativos a los mercados secundarios; y c) otros intereses públicos, en particular, los relativos al progreso científi co y al desarrollo cultural, educativo, social y económico]”. Sin embargo, este artículo ha sido objeto de una álgida discusión en las últimas reuniones preparatorias y muy probablemente será eliminado.

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de ciertos derechos humanos y libertades personales que deben ser protegidos en un sistema de protección del derecho de autor.23

Indudablemente, resulta muy positiva esta tendencia de equilibrar los dere-chos humanos con otros derechos e intereses que se entremezclan en los proce-sos integracionistas porque, como se explicará en este trabajo, los instrumentos que fomentan el comercio internacional deben tener por propósito principal la consecución del bien común en el contexto de la cooperación económica. Y siendo que, precisamente, los derechos humanos son parte fundamental del contenido del bien común, los sistemas de derecho de autor están llamados a materializar fórmulas que efectivamente consigan tan anhelado equilibrio. La fi gura de las limitaciones y excepciones al derecho de autor se postula como una de estas fórmulas conciliadoras entre el régimen autoralista y los derechos humanos, pero debido a los presupuestos iusfi losófi cos que hasta ahora han sus-tentado estas nociones, en la práctica ha sido imposible conseguir su verdadera armonización. Los procesos de integración económica son una clara muestra de las luchas, en este sentido, “entre bandos opuestos”. Como alternativa para mejorar este panorama, en esta investigación se propone, en primer lugar, una reconsideración de la naturaleza de las limitaciones y excepciones al derecho de autor fundadas en una visión realista de este derecho y, en segundo lugar, la reivindicación de la noción de bien común.

3. El lugar de las excepciones y limitaciones en el estatutode protección al derecho de autor

A) El derecho de autor como derecho de propiedad: la exaltaciónde un derecho subjetivo absoluto

Paradójicamente, a los absolutismos monárquicos que las revoluciones preten-dieron eliminar en la segunda parte del siglo XVIII se respondió con otra clase de absolutismo, esta vez de raigambre jurídica e individualista. En efecto, en la medida en que los monarcas iban siendo destronados, se tendió a entroni-zar al individuo y a construir una estructura jurídica en la que predominaban sus derechos y se minimizaban sus deberes.24 El campo de la protección de las creaciones intelectuales no fue la excepción a esta tendencia, y así como se re-

23 Véanse, por ejemplo, considerandos primero y segundo en la versión fi nal del tratado, disponible en el sitio Web de la OMPI: http://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?fi le_id=302979.24 Sobre este droit intermédiare que se dio entre la Revolución Francesa y la llegada al poder de Napoleón Bonaparte, ZWEIGERT y KÖTZ comentan que se extirparon viejas instituciones políticas en muy corto plazo y que, para conseguir

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clamó igualdad, libertad y fraternidad, el derecho del autor sobre sus obras fue equiparado al de propiedad privada, piedra angular del nuevo sistema político y económico. Y si el derecho a la propiedad material ya era considerado como una facultad fundamental, se hicieron importantes esfuerzos para sacralizar aún más el derecho del hombre sobre las producciones de su intelecto. Esto se demues-tra, por ejemplo, con los decretos de 1791 y 1793 —normas que confi guraron primitivamente el sistema de droit d’auteur en Francia— y la forma como ellos fueron presentados y desarrollados por los correspondientes dirigentes y juris-tas, quienes se empeñaron en califi car el derecho del creador sobre sus obras como “sagrado” e “indiscutible”.25 Retomando las ideas que sobre la propiedad estaban en boga para la época, se adaptó este concepto jurídico a la facultad que se podía ejercer sobre las creaciones del espíritu, en cuanto extensión de la personalidad del autor, inviolable como era su individualidad. Los planteamien-tos legales y políticos iniciales fueron posteriormente validados y extendidos por la fi losofía alemana y la jurisprudencia francesa y alemana del siglo XIX,26 las que a su vez infl uyeron en la actualización normativa, incluyendo la regulación internacional en el Convenio de Berna y los ordenamientos nacionales sobre propiedad intelectual.

En los antecedentes jurídicos mencionados, el derecho de autor fue adqui-riendo los perfi les que caracterizaban a la propiedad material y, además, otros propios de su naturaleza intelectual y “espiritual”. Dentro de estas peculiaridades, el carácter absoluto de los derechos reales se atribuyó igualmente al derecho de autor, en tanto derecho subjetivo, en sus aspectos interno y externo. Así, según el aspecto interno del derecho de autor, se entendía que éste podía ejercer, di-recta y autónomamente, un gobierno sobre la creación intelectual, como cual-quier propietario lo haría sobre la cosa objeto de dominio, es decir, ejerciendo un poder absoluto sobre su bien, satisfaciendo sus necesidades e intereses sin requerir, y más bien excluyendo, la intermediación de un tercero.27 Por otro lado, de acuerdo con el aspecto externo del derecho, era posible atribuir la carga de su respeto al resto de la comunidad (al denominado sujeto universal), impidien-

este objetivo, la legislación durante este periodo fue extremadamente individualista. ZWEIGERT, KONRAD y KÖTZ, HEIN. Introducción al derecho comparado, trad. de Tony Weir, Oxford, México, 1998, pp. 80 y 81.25 Para ello, se suelen citar las palabras de LE CHAPELIER, replicadas por LAKANAL: “[…] la plus sacrée et la plus légitime, la plus inattaquable et la plus personnelle de toutes les propriétés”. Citado por KEREVER, ANDRÉ. “Révolution Française et droit d’auteur”, en Revue Internationale du Droit d’Auteur [RIDA], 141 (1989), p. 3.26 Véase, por ejemplo, DAVIES, GILLIAN. Copyright and the Public Interest, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2002, pp. 144, 145, 148-150 y 179-187.27 Una de las características con las que se quiso asimilar la propiedad intelectual con la propiedad física es la refe-rida a la “perpetuidad” del derecho sobre la creación, llegando incluso a califi car de “comunistas” las posturas que se oponían a dicho carácter perpetuo. Sobre el particular véase el recuento que se hace de la discusión en PABÓN, JHONNY ANTONIO. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 225-228.

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do que cualquier tercero, en principio indeterminado, perturbara las facultades exclusivas del creador sobre su obra.28

B) El derecho de autor desde una perspectiva “moderna” de los derechos humanos

A la nota de absolutidad propia de los derechos reales se sumó posteriormente una desafortunada lectura individualista de los derechos humanos, cuando el de-recho de autor fue elevado a tal categoría. La incursión de la noción de derechos humanos en la modernidad se sustentó en buena parte sobre los mismos pilares denunciados líneas atrás: la entronización del individuo y, con él, de la libertad personal, como centro del ordenamiento jurídico.

Así, como fueran formulados en su origen (moderno), los derechos humanos son una reivindicación jurídica de la libertad natural, concebida utópicamente en términos absolutos pero que, frente a la realidad humana de necesitarse unos a otros, adquieren un matiz: los derechos humanos son la concreción jurídica de esas libertades fundamentales concebidas en la máxima amplitud posible y tan solo limitadas por el alcance del ámbito de libertad de los demás.29 Así las cosas, la fi gura de los derechos humanos como expresión histórica moderna se funda sobre una antropología típica de la época que rompe con el pasado y se sustenta, entre otras, en las siguientes notas representativas de esa sociedad: la primacía de la autonomía personal, el instanteísmo como posición del hombre sin com-promiso con el tiempo, el contractualismo como explicación de la organización política, y el mercado como expresión de la economía.30

Y aunque es cierto que una de las notas características de los derechos huma-nos es su efi cacia frente a todos (erga omnes) —esto es, exigibles tanto frente al Estado como frente a terceros—,31 de esta condición no tiene por qué derivarse

28 Cfr. BAYLOS CORROZA, HERMENEGILDO. Tratado de derecho industrial, 2a. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 503. El autor no sólo reitera la posición según la cual el derecho de los creadores es un derecho subjetivo, de carácter absoluto, sino que además lo tipifi ca como uno del cual proviene poder jurídico remisivo, con unas notas especiales, ya que no se remite a la creación espiritual exteriorizada sino a todo el haz de prerrogativas (de facere) que pueden ser ejercidas respecto del objeto del derecho.29 Esta mirada de los derechos humanos, infortunadamente todavía muy arraigada en algunos sectores, explica buena parte de las tensiones que se generan en este ámbito: “Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad misma, y si el despliegue de la libertad personal tiene como único impedimento las libertades de los demás […] el único obstáculo real para la realización personal son los restantes hombres”. CIANCIARDO, JUAN. El confl ictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona, 2000, p. 160.30 Una ampliación de estas notas características del pensamiento moderno y su vinculación con el origen de los derechos humanos puede verse en el capítulo dos de la obra de J. CIANCIARDO atrás mencionada.31 Parafraseando la doctrina del Drittwirkung del Tribunal Constitucional alemán, puede afi rmarse que los derechos fundamentales tienen efi cacia frente a particulares y no sólo en las relaciones entre el Estado y los individuos. Al

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una suerte de antagonismo entre el titular de un derecho y la sociedad a la que éste pertenece. Este error común —fruto del subjetivismo pregonado por las doctrinas liberales modernas— explica una visión muy difundida de los derechos humanos, que los concibe como escudos de defensa de una individualidad exa-cerbada; por tanto, opuestos unos a otros o en permanente confl icto.32 Esta mi-rada de los derechos humanos infl uyó también sobre la concepción del derecho de autor. Visto así, bajo la protección que otorga ese lenguaje de los derechos humanos, el derecho de autor consigue crear una especie de barrera que protege al titular de las obras de ser “perturbado” en el disfrute de sus derechos, asen-tándose su carácter individualista y absoluto.

En la práctica, estas dos notas condujeron a un paradigma jurídico: la im-posibilidad de que las creaciones protegidas por el derecho de autor fueran dis-frutadas por los terceros que no hubieran sido debidamente autorizados por los titulares para ejercer ciertos usos, esos sí limitados. De esa forma, la absolutidad, entendida como titularidad directa y prevalente frente al resto de la comunidad, se fue transformando en una característica excluyente de todo interés distinto de aquel del autor o el titular.

A pesar de estos desarrollos, principalmente en el derecho francés, en los regímenes del Common Law y en el derecho alemán se dieron los primeros pasos para limitar los derechos exclusivos de los autores y titulares. En el caso anglosajón, las teorías utilitaristas infl uyeron en la confi guración de los sistemas protectores de propiedad intelectual, donde, además de garantizar los derechos de los creadores, se previeron mecanismos que permitían a los terceros utilizar las creaciones de otros, en la medida en que con ello se generaran mayores be-nefi cios sociales. Este fue el caso del fair abridgement, el fair dealing y, como una evolución estadounidense de las anteriores instituciones, el fair use. De igual forma, en el derecho de autor alemán se acudió al concepto de interés público para justifi car la concesión de limitaciones a los derechos exclusivos de explotación en su ordenamiento interno y para abogar por su introducción en la normativa internacional.33

respecto puede verse DE DOMINGO, TOMÁS. “El problema de la drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproxi-mación desde la fi losofía del derecho”, en Derechos y Libertades 7, No. 11 (2002), pp. 251-289.32 Sobre el marco epistemológico del fenómeno del confl ictivismo en los derechos fundamentales pueden verse las siguientes obras: CIANCIARDO, JUAN. El confl ictivismo en los derechos fundamentales, cit., passim; SERNA, PEDRO y TOLLER, FERNANDO. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: una alternativa a los confl ictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, passim; TOLLER, FERNANDO. “La resolución de confl ictos entre derechos funda-mentales”, en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (ed.). Interpretación constitucional, Porrúa, México, 2005, p. 1199, passim.33 Algunos autores van más lejos, al considerar al derecho de autor como un régimen precursor en la compatibili-zación de los intereses privados con la función social: “La propiedad intelectual representa desde sus inicios, cuando no había ni los más leves atisbos de la función social de la propiedad, ni de su subordinación al interés común, la más evidente manifestación de su función y sometimiento a los intereses sociales”. RODRÍGUEZ TAPIA, JOSÉ MIGUEL y BONDÍA

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El problema de estas perspectivas es que siguen la misma lógica moderna que se ha denunciado (el individualismo y el liberalismo) y, por tanto, la visión confl ictivista de los derechos —para el caso, el derecho de autor en oposición a pretendidas reivindicaciones colectivas fundadas sobre alegados derechos hu-manos— alcanza también a los procesos de integración: ya no individuos, sino sociedades nacionales que se enfrentan cada cual para lograr la mayor ganancia propia (esto es lo que podríamos entender como procesos integracionistas basa-dos en posiciones de poder), sin consideración a un referente mayor que justifi ca las alianzas interestatales: el bien común.

C) Una nueva visión del derecho de autor, sus excepciones y limitaciones

Comprender el lugar que ocupan las limitaciones y excepciones en el régimen del derecho de autor supone el paso previo de aproximarse a la naturaleza de este derecho y su sustento sobre la realidad. Como alternativa a las propuestas de los dos apartados anteriores, podemos afi rmar sucintamente que el derecho de autor goza de naturaleza compuesta: es en parte natural y en parte positivo. Este argumento se explica sobre la base que ofrecen las nociones de fundamento del derecho, título jurídico y medida.34 Para el caso, el fundamento del derecho de autor se puede ubicar en la naturaleza humana debido a su relación directa con algunos bienes humanos básicos (como el conocimiento, la experiencia estética, el trabajo y el juego)35 y ciertas inclinaciones propias de la persona (por ejemplo,

ROMÁN, FERNANDO. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, Civitas, Madrid, 1997, pp. 164 y 165; BÉCOURT, por su parte, considera que en la Revolución Francesa, aunque se preconizaban la libertad y la propiedad como derechos naturales, se entendía que su ejercicio debía sujetarse a la función social que les correspondía. BÉCOURT, DANIEL. “La Revolución Francesa y el derecho de autor: por un nuevo universalismo”, en Boletín de Derecho de Autor - Unesco XXIV, No. 4 (1990) 4, p. 5.34 Estas nociones traídas de la fi losofía aristotélico-tomista son muy útiles para comprender la existencia y con-tenido de los derechos. Para un análisis de estos presupuestos véase HERVADA, JAVIER. Introducción crítica al derecho natural, Temis-Universidad de La Sabana, Bogotá, 2000, pp. 49-54 y 65-67.35 Dado que en este trabajo se continuará haciendo referencia a los “bienes humanos básicos” o “valores básicos”, es importante aclarar lo que signifi ca este concepto que, en la fi losofía moderna, es principalmente desarrollado por FINNIS. La explicación central se puede encontrar en los capítulos III, IV y V de Ley natural y derechos naturales. Por ahora, para los propósitos de esta inicial aproximación, basta citar el “Estudio preliminar” que hace ORREGO sobre la obra de FINNIS en su traducción al castellano: “Las formas básicas del bien captadas por el entendimiento práctico son lo que es bueno para los seres humanos con la naturaleza que tienen […] FINNIS sostiene que los primeros prin-cipios de la razón práctica —también el primerísimo en que todos los demás se fundan: bonum est faciendum et prosequendum et malum vitandum— y los correspondientes bienes humanos básicos son evidentes de suyo (per se nota) y no requieren demostración, aunque sí experiencia, pues no son innatos. Los bienes o valores básicos, a fuer de evidentes son igualmente primarios e inconmensurables entre sí, es decir, ninguno es más básico que los otros y no existe una escala uniforme que permita medir los valores básicos en términos de algún bien todavía más básico con el fi n de subordinar o sacrifi car unos valores en aras de los mayores”. ORREGO, CRISTÓBAL. “Estudio preliminar”, en FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, trad. de Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 18-20.

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la tendencia a la comunicación de las ideas, al diálogo y a la transformación del mundo a través del conocimiento), por lo que puede decirse que el fundamento del derecho de autor es de orden natural y no meramente convencional o acor-dado en el marco social. Desde esta óptica, habría razones para catalogarlo como derecho humano. Por otro lado, debido al carácter y función de este derecho, parece claro que su título es positivo, puesto que sólo puede ser atribuido en un entorno político mediante acuerdos y determinaciones de derecho positivo que en todo caso se asientan sobre una realidad: el objeto sobre el que recae el dere-cho de autor.36 Ahora bien, sobre la base que ofrece esa realidad cabe un amplio margen de discrecionalidad a los Estados y a la misma comunidad internacional para defi nir la medida del derecho de autor, esto es, el alcance de protección legal que se concede al derecho de autor en un contexto histórico determinado.

El derecho de autor es, además, un derecho subjetivo que faculta a su titular a ejercer unas atribuciones exclusivas similares a las de la propiedad y que, por lo mismo, es benefi ciario y tributario del acervo común de la humanidad, cuya existencia es más clara en relación con el conocimiento, el arte, la ciencia y la cultura. La principal consecuencia de esta relación con el acervo común es que, aunque es de justicia reconocer al autor una especie de propiedad como recom-pensa por su producción intelectual, ese dominio sobre la obra debe contribuir al bien común del que el mismo autor obtuvo provecho. Esta mirada abona un terreno hasta ahora poco explorado en la materia y que, sin embargo, resulta sumamente ventajosa para el planteamiento de escenarios de integración.

De las anteriores formulaciones se puede concluir que el derecho de autor, como todo derecho —en cuanto refl ejo de uno o varios bienes básicos—, tiene unos límites internos impuestos por su misma naturaleza y unos condiciona-mientos externos defi nidos por la noción de bien común. De esto se colige que los derechos de los autores y los titulares subsecuentes, si bien tienen fundamen-to natural y se encuentran sustentados en bienes humanos básicos, no pueden considerarse absolutos,37 lo que es lo mismo que decir que las limitaciones no son un concepto sobrepuesto.

36 La perspectiva realista por la que se apela, plantea como punto de partida la posibilidad de la razón (del legislador o del juez) de determinar el contenido del derecho de autor conforme pautas que ofrece la realidad objetiva, para excluir decisiones (legislativas o judiciales) arbitrarias. Así, por ejemplo, el objeto del derecho de autor se defi ne en función de aquella cosa que en justicia se debe al creador de la obra, esto es, la forma de expresión de las ideas en el marco de una cultura, mas no las ideas por sí mismas que no son objeto de apropiación exclusiva por esa cultura ni ese autor.37 Véase, entre otros, ANTEQUERA PARILLI, RICARDO. “Los límites del derecho subjetivo y del derecho de autor”, en ROGEL VIDE, CARLOS (ed.). Los límites del derecho de autor, Reus, Madrid, 2006, pp. 8 y 9.

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En este punto cabe aclarar que los términos “limitaciones” y “excepcio-nes” se utilizan indistintamente en los instrumentos internacionales y las leyes nacionales,38 a pesar de que los doctrinantes sobre la materia insisten en dife-renciarlos y circunscribirlos a unas realidades precisas.39 Ahora bien, más allá de las disquisiciones doctrinales, lo que interesa subrayar para los propósitos del presente estudio es que “limitaciones” o “excepciones” son condiciones con-naturales al derecho de autor, puesto que, como ha sido sustentado, éste no es ni un derecho de propiedad absoluto ni un derecho humano del tipo libertad fundamental irrestricta, que en verdad no existe.

En la práctica, esos límites deben ser determinados o especifi cados en aras de proteger el derecho “limitado” —en este caso, el del autor— y otros bienes relacionados.40 De ahí que no se debe confundir la exclusividad41 propia del

38 Por ejemplo, tanto el artículo 13 del ADPIC como el artículo 10 del TODA (Tratado OMPI de Derecho de Autor), al consagrar sus respectivas versiones del three-step test, se refi eren indistintamente a limitaciones y/o excepciones.39 Algunos han sostenido, por ejemplo, que las “limitaciones” hacen referencia a aquellos usos que no requieren de una autorización del titular pero sí una compensación económica equitativa, como en el caso de las licencias obli-gatorias, mientras que las “excepciones” atañen a los usos que se hacen sin necesidad de autorización y sin pago al titular (entre otros, FICSOR, MIJÁLY. The Law of Copyright and the Internet - The 1996 WIPO Treaties, their Interpretation and Implementation, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 257; VÁZQUEZ, VÍCTOR. “Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la OMPI”, en ROGEL VIDE, CARLOS (ed.). Los límites del derecho de autor, Reus, Madrid, 2006, p. 296; GONZÁLEZ DE ALAIZA CARDONA, JOSÉ JAVIER. La copia privada: sus fundamentos y su tratamiento en el entorno digital, Comares, Granada, 2008, p. 103, en donde el autor manifi esta que éste es el uso corriente que le da la doctrina). Otros consideran que tanto las limitaciones como las excepciones se refi eren siempre a la posibilidad de usar libre y gratuitamente la obra, mientras que las licencias no voluntarias u obligatorias, que exigen el pago de una remuneración equitativa, constituirían una categoría aparte (cfr. RODRÍGUEZ MORENO, SOFÍA. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 66. Por otro lado, RODRÍGUEZ TAPIA y BONDÍA ROMÁN prefi eren referirse a “supuestos de libre utilización de las obras”, en el entendido de que fuera de estos supuestos las amplias facultades de los titulares no se ven afectadas, manteniéndose el monopolio que existiría respecto de la obra. RODRÍGUEZ TAPIA, JOSÉ MIGUEL y BONDÍA ROMÁN, FERNANDO. Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, cit., p. 164). Finalmente, para algunos la distinción semántica obedece a la naturaleza misma de los derechos protegidos, que variaría según se trate del régimen basado en el sistema de derecho civil o en aquel sustentado en el Common Law (en este sentido se pronuncian LUCAS y LUCAS, refi riéndose particularmente a la forma como está regulado el tema en el derecho francés. LUCAS, ANDRÉ y LUCAS, HENRI-JACQUES. Traité de la Propriété Litteraire et Artistique, 3a. ed., LexisNexis, París, 2006, p. 258). También es verdad que acorde con las ideas utilitaristas que desde sus inicios fundamentaron el sistema de copyright, los benefi cios que recibe el titular de la creación deben compaginarse con los benefi cios sociales derivados de su explotación y uso, por lo que, en aras de lograr la máxima utilidad, privada y pública, se justifi ca “limitar” los estímulos otorgados a los titulares de derechos. Estas limitaciones harían parte de la esencia del sistema protector y no compartiría la designación de excepcional que se predica respecto de los usos excluidos en el sistema de derecho civil (cfr. GUIBAULT, LUCIE M. Copyright Limitations and Contracts - An Analysis of the Contractuall Overridability of Limitations on Copyright, Kluwer, La Haya-Londres-Boston, 2002, pp. 17-20; SENFTLEBEN, MARTIN. Copyright, Limitations and the Three-Step Test: An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law, Kluwer Law International, La Haya, 2004, p. 22). Aunque esta última posición posee elementos que la hacen más consistente jurídicamente, lo cierto es que, en general, la distinción de términos no ha tenido mayor incidencia en las discusiones sobre la naturaleza de las excepciones, por lo que se mantiene en este estudio el uso indiferenciado de los dos términos.40 Cfr. FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, cit., p. 248.41 Sin embargo, el término “exclusividad” también transmite la idea de que algo pertenece a un individuo que, consecuentemente, puede “excluir” a los demás de su disfrute.

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derecho del autor con la absolutidad, como sinónimo de ilimitación.42 Negar la posibilidad de limitación implica dejar de lado la naturaleza del derecho del au-tor que supone su contribución al bien común, facilitando el disfrute de bienes humanos básicos como el conocimiento, la comunicación, la experiencia estética y el trabajo. De la misma manera que el autor, además de su talento y esfuerzo, ha obtenido fruto del acervo común del que participa, está también llamado a contribuir con su creación a la optimización de este activo en benefi cio de toda la humanidad, generándose una retroalimentación mutua entre creador y socie-dad.43 En otras palabras, las limitaciones a los derechos del autor que permitan lograr esta interacción deben ser consideradas parte esencial del sistema autora-lista y no simples concesiones toleradas y extrañas a una política de protección de la propiedad intelectual.44

4. La reivindicación de la noción de bien común: una alternativa para conciliar el derecho de autor y los derechos humanos

De igual forma que toda persona necesita de los demás para lograr sus propios fi nes, ya que no se basta a sí misma,45 el derecho de autor, como toda institución jurídica, sólo puede existir y entenderse en un contexto social. En consecuencia, aun cuando el régimen autoralista se centre en la persona del creador —y del ti-tular derivado o subsecuente—, su alcance no se puede limitar a la protección de unos bienes eminentemente individuales —derecho patrimonial y moral—, sino que, además, debe contemplar la manera como esos bienes originan relaciones jurídicas con otros actores sociales que, aunque inicialmente deudores, también pueden llegar a ser acreedores en estos vínculos de justicia. Y así como toda sociedad tiene por fi n la consecución del bien común mediante la satisfacción ordenada de distintas clases de bienes, el derecho de autor, en cuanto inscrito en la sociedad, debe contribuir a ese bien común mediante la adecuada protección y promoción de los valores fundamentales sobre los que se construye, y los bienes humanos básicos por los que propende.

42 Véase el prólogo de E. RENGIFO GARCÍA en RODRÍGUEZ MORENO, SOFÍA. La era digital y las excepciones y limitaciones al derecho de autor, cit., p. 20.43 Cfr. ANTEQUERA PARILLI, RICARDO. Estudios de derecho de autor y derechos afi nes, Madrid, Reus, 2007, pp. 24-30.44 GUIBAULT, LUCIE M. “Naturaleza y alcance de las limitaciones y excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en relación con las misiones de interés general de la transmisión del conocimiento: sus perspectivas de adaptación al entorno digital”, en Boletín de Derecho de Autor - Unesco, octubre-noviembre de 2003, pp. 2 y 3; SIRI-NELLI, PIERRE. Excepciones y limitaciones al derecho de autor y los derechos conexos (Estudio), OMPI, Ginebra, 1999, p. 1.45 Cfr. VIGO, RODOLFO L. Las causas del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 166. El autor sustenta esta afi rmación en el principio aristotélico del hombre como animal social o político y en la expresión de TOMÁS DE AQUINO de que “el hombre necesita que le ayuden los demás para conseguir su propio fi n”.

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A) Introducción del concepto de bien común: el paulatino abandonode las categorías individualistas

La cuestión planteada ha sido estudiada en el último medio siglo bajo distintas denominaciones, principalmente la de “interés público”,46 y ha repercutido en el debate sobre los límites que le corresponden a los derechos de los autores y de los titulares subsecuentes. Sin embargo, el concepto de interés público pareciera ser insufi ciente47 en la medida que se le identifi que con interés general y, por tanto, opuesto a los intereses individuales que debería abarcar. En efecto, el con-cepto de interés general se refi ere más al interés de la colectividad objetivamente considerada, el cual se estima que prevalece sobre los derechos individuales que lo componen, que a su vez pueden ser sacrifi cados para proteger aquél. Un con-cepto así difi ere del de bien común, porque este último supone la conjunción de los intereses o bienes de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, encaminados todos ellos hacia un fi n que les es común.

Para esta visión del bien común que se defi ende aquí, el fi n compartido por los miembros de la comunidad (fi n común) no excluye los bienes particula-res de los individuos que la integran, como sucede con el concepto de interés general, que usualmente se encuentra en tensión frente al de interés particular. Por el contrario, la noción de bien común exige el bien particular de todos los integrantes de la comunidad —en el sentido de realización personal—,48 pero no es que se calcule sobre bases estadísticas o utilitarias. A decir verdad, el bien común no es el “mayor bien del mayor número”, sino un bien que a la vez que abarca a todos los miembros de la sociedad, supera las meras realizaciones indi-viduales y se sitúa como

[…] el conjunto de condiciones materiales y espirituales, de muy variado contenido (políticas, sociales, económicas, culturales y educativas, urbanísticas y ambientales, etcétera), que favorecen el normal y pleno desarrollo de la persona humana y de los grupos que integran la sociedad política y que han de ser creadas por y para todos

46 Un completo estudio sobre la estrecha relación entre el derecho de autor y el interés público se puede encontrar en la obra de DAVIES, GILLIAN. Copyright and the Public Interest, cit., passim.47 VÁZQUEZ utiliza los términos “interés legítimo” e “interés público”, pero afi rma que esas nociones están estrecha-mente relacionadas con la política nacional y la “idiosincrasia local”, por lo que lo que se considera interés público en un país puede no serlo en otro. VÁZQUEZ, VÍCTOR. Perspectivas de futuro en torno a los límites del derecho de autor. Las tendencias internacionales y la posición de la OMPI, cit., pp. 295-308.48 Esta visión coincide con la teoría fi nniseana del personal fl ourishment, como sustrato de la noción de bien co-mún. Para este autor, el bien común es un conjunto de condiciones materiales y de otro tipo, dentro de las cuales se cuentan los derechos humanos que tiendan a favorecer y fomentar ese desarrollo personal de cada individuo que compone la comunidad. Cfr. FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 177-185.

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y cada uno de sus integrantes, bajo el lúcido y limitado gobierno de la autoridad pública.49

En líneas similares, la Corte Interamericana —máximo tribunal del continente americano en materia de derechos humanos— ha afi rmado que:

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funciona-miento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana.50

Como puede observarse, una mirada de conjunto de las defi niciones referidas permite plantear el bien común como un centro de armonización de intereses particulares y colectivos —en contraste con fi guras que se estancan en una visión confl ictivista—, producto de la participación articulada de todos los ac-tores sociales (individuos, familias, asociaciones intermedias, empresas, Estados, organizaciones intergubernamentales, comunidad internacional…) con miras a contribuir al más alto desarrollo personal y comunitario. Así queda claro que se trata de una fi gura dinámica que está llamada a concretarse en el tiempo, atendiendo a las circunstancias particulares de cada sociedad pero, a la vez, fun-dada sobre el valor inmutable de la dignidad humana como criterio central para la confi guración de aquellas condiciones esenciales que le permitirán el pleno desarrollo a las personas en el contexto social al que pertenecen. Dicho de otra manera, el bien común es esencialmente un orden dinámico, en el que cada in-tegrante debe contar con los medios necesarios para satisfacer sus propios fi nes

49 Cfr. SANTIAGO, ALFONSO. En las fronteras entre el derecho constitucional y la fi losofía del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 91. La propuesta de MARITAIN en este mismo sentido es todavía más específi ca. Para este autor, esta misma idea de conjunto está compuesta tanto por las condiciones sociales necesarias para el desarrollo de los fi nes de la comunidad, como por “todo lo que supone conciencia cívica, de las virtudes políticas y del sentido del derecho y de la libertad, y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material y de tesoros espirituales, de sabiduría tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad, de virtud y de heroísmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto que todo esto es comunicable, y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los individuos, ayudándoles así a perfeccionar su vida y su libertad de persona”. ARGANDOÑA, ANTONIO. “El bien común”, documento de investigación DI-937, IESE Business School, julio de 2011.50 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A, No. 5, párr. 66. En el párrafo anterior la Corte había anotado: “es válido sostener, en general, que el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención debe armonizarse con el bien común”.

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y, al mismo tiempo, contribuir con su esfuerzo y participar de las conquistas de la colaboración común.51

Visto de este modo, se pueden plantear algunas hipótesis para el campo del derecho de autor: a) en primer lugar, la reivindicación del concepto de bien común en nuestros días supone un replanteamiento del individualismo liberal en la base de la concepción “moderna” del derecho de autor; b) consecuentes con el punto anterior, en segundo lugar, puede afi rmarse que superado el sesgo individualista, el derecho de autor no sólo deja de enfrentarse a otros derechos (incluso humanos), sino que consigue armonizarse con ellos, y c) de las anterio-res premisas puede concluirse que el derecho de autor, replanteado a la luz del concepto de bien común, puede convertirse en un elemento jurídico que facilite los procesos de integración comunitaria, puesto que distinto a ser un motivo de arraigar tensiones y luchas de poder entre las naciones, se convierte en un motor que impulsa relaciones internacionales convergentes (en función del bien común). Los argumentos para desarrollar estas hipótesis se expondrán en lo que sigue del documento.

B) El derecho de autor y sus límites en el marco del bien común

El concepto de bien común es fundamental a la hora de determinar los límites y las exigencias a las que se encuentran sujetos los derechos e intereses de los distintos actores que confl uyen en el derecho de autor: autores, industria y usuarios. De hecho, varios de ellos alegan razones superiores, de interés público o de bien común, cuando se trata de defender su posición en el entramado de relaciones jurídicas que se gestan con ocasión de la explotación y uso de las obras protegidas. Por lo anterior, como se ha afi rmado, es necesario ahondar en el concepto de bien común y en la forma como el derecho de autor se inscribe en éste, de manera que se pueda establecer mejor su papel en la defi nición del alcance de los intereses que confl uyen en el régimen jurídico bajo estudio.

Sobre el particular, FINNIS afi rma que el bien común puede ser entendido desde tres perspectivas distintas, a saber: a) cada uno de los bienes humanos

51 Cfr. Prólogo de Rodolfo VIGO al libro de Alfonso SANTIAGO sobre el bien común y el derecho constitucional. En el mismo libro, su autor principal manifi esta que “[e]l bien común ha de ser personalista y solidario, personalista por estar basado en la dignidad de cada persona y concebido para satisfacer sus necesidades de plenitud. Solidario porque la persona tiene vocación no sólo a vivir con el otro sino para el otro. Todos deben estar comprometidos con su logro y todos deben participar de sus benefi cios”, y que “[e]l bien común es de modo análogo, un deporte grupal en el que el triunfo o la derrota es a la vez del equipo y de cada uno de sus integrantes, más allá de la actuación que haya tenido”. SANTIAGO, ALFONSO. Bien común y derecho constitucional, Ábaco, Buenos Aires, 2002, pp. 12, 24 y 96, respectivamente.

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básicos, en cuanto ellos son buenos para todas las personas; b) la participación de cada una de esas personas de dichos bienes humanos básicos, y c) el conjunto de condiciones para alcanzar estos bienes.52 Previamente se han mencionado los principales bienes básicos de los que buscan participar tanto los autores como los usuarios cuando crean y disfrutan la obra, a saber: conocimiento y búsqueda de la verdad, trabajo, juego y experiencia estética.53 En la práctica, aunque de-fensores y detractores del derecho de autor justifi can sus posiciones en la con-secución de estos bienes y en la manera como se pueden lograr, al respaldar sus reivindicaciones desde distintas posiciones dentro del mismo liberalismo, cierran la puerta a consideraciones de bien común, contexto dentro del cual se supera-ría la polarización del debate y el confl ictivismo de derechos.54

La protección que mereció el derecho de autor en los primeros estatutos pudo haberse justifi cado por la referencia al conocimiento como bien huma-no de primer orden. Una mirada a las normas iniciales sobre derecho de autor permite concluir que los derechos exclusivos que se reconocieron a los autores estaban fundados en motivos de utilidad: a mayor protección de los autores y sus obras, mayores incentivos para la promoción y difusión del conocimiento en la sociedad. Sin embargo, ha sido ampliamente discutida la forma como se pueden conseguir estos fi nes. Por un lado, los defensores del derecho de autor consideran que un mayor conocimiento es consecuencia de la producción de una mayor cantidad de obras, y que ello sólo es posible cuando existe un marco jurídico que otorga una debida protección al autor y a sus creaciones. Desde esta perspectiva, el sistema jurídico protector debe interpretarse de manera extensiva y preferente a favor del autor, y de forma restringida y limitada en relación con todas las demás personas que pretendan tener acceso a la obra. En particular, se sostiene que unos derechos más fuertes a favor del autor redundarán en un mayor estímulo para la creación de obras, mientras que su limitación a favor de

52 Cfr. FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 183-185.53 Cfr. FINNIS, JOHN. Natural Law and Natural Rights, 2a. ed., Oxford University Press, Nueva York, 2011, pp. 59-99; HERVADA, JAVIER. ¿Qué es el derecho?, Eunsa, Pamplona, 2002, pp. 176 y 177. Aunque también pueden participar de otros bienes como la sociabilidad y amistad, la religión, etcétera.54 SERNA y TOLLER consideran que, en realidad, no existen los confl ictos de derechos, sino de pretensiones e intereses individuales. Los derechos nacen en armonía y adecuados entre sí, atendiendo al bien de la comunidad en la que se encuentran sus titulares. Cfr. SERNA, PEDRO y TOLLER, FERNANDO. La interpretación constitucional de los derechos funda-mentales: una alternativa a los confl ictos de derechos, cit., pp. 37-39. Por su parte, CIANCIARDO afi rma que “[…] no es posible hablar de confl ictos iusfundamentales. Los derechos, como objetos exigidos por la naturaleza humana, nacen ajustados unos con otros. La convergencia de intereses contradictorios sobre el mismo objeto no invalida la afi rmación anterior, porque los intereses, las aspiraciones, no son per se derecho, y porque la sociabilidad forma parte de la naturaleza humana. Cada derecho no es anti-social, ni puede ser reconocido prescindiendo de las exigencias —básicas, en el caso de los derechos fundamentales— de las demás personas”. CIANCIARDO, JUAN. El confl ictivismo en los derechos fundamentales, cit., pp. 369 y 370.

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terceros implicará un desincentivo a su labor creadora y, por tanto, a la genera-ción de conocimiento.55

Por otro lado, los críticos de los sistemas de derecho de autor propugnan por una signifi cativa limitación de los derechos exclusivos de los autores y por una mayor o total libertad de utilización de sus creaciones, permitiendo así una amplia difusión del conocimiento. Esta posición está usualmente soportada en la prevalencia de los derechos fundamentales a la educación, a la información y a la libre expresión, entre otros.56 En los últimos años también se han ubicado en esta orilla de la discusión aquellos que buscan el reconocimiento de otros derechos “fundamentales” como el acceso al conocimiento —access to knowled-ge, o A2K por su denominación y siglas en inglés— y el acceso a Internet.57 Para todos ellos, el “conocimiento libre” se constituye en un poderoso motor de saber y transmisor de cultura, por lo que bajo esta concepción se alcanzarían mejor los fi nes de las sociedades democráticas, en cuanto más personas accederían a más fuentes de conocimiento y, en esa medida, habría más creadores y creaciones.58

En todo caso, una de las principales causas por las cuales los defensores y detractores de los sistemas de derechos de autor no logran un acuerdo sobre los mejores medios para promover el conocimiento es por la multiplicidad de inte-reses adicionales y contrapuestos de los distintos actores involucrados, y su falta de referencia a un bien común. En efecto, por más que se arguyan motivos de interés público en la protección de los derechos de los autores y de los titulares o en la mayor limitación de dichos derechos, si en los distintos miembros de la sociedad no se verifi ca la propia consecución de los bienes singulares relaciona-dos (conocimiento, verdad, trabajo, juego, experiencia estética, etcétera) no se estaría logrando tampoco el bien común, como tampoco alcanzarían realmente esos bienes singulares si para su obtención no se ha buscado el bien común, sino la afi rmación absoluta de sus propios intereses, olvidando que entre dos bienes auténticos no puede existir oposición.59 En suma, la discusión entre promotores y opositores de un derecho de autor menos limitado, entre enemigos y amigos

55 STROWEL desarrolla con amplitud esta justifi cación basada en el estímulo personal al autor y su efi cacia económica e infl uencia en el mercado. STROWEL, ALAIN. Droit d’auteur et copyright: Divergences et convergences, Bruylant-LGDJ, Bruselas-París, 1993, pp. 173 y ss.; VIVANT, MICHEL. “Le Droit d’Auteur, un Droit de l’Homme?”, en Revue Internationale du Droit d’Auteur [RIDA] 174 (1997), 60, p. 69 y nota 10.56 Véase, por ejemplo, la descripción de los extremismos del copyright que hace LESSIG, LAWRENCE. “The Creative Com-mons”, en Montana Law Review 65 (2004), 1, p. 10.57 Véase el reporte presentado a la Asamblea General de Naciones Unidas por Frank La Rue, relator para la promoción de la libertad de expresión y de opinión, 16 de mayo de 2011.58 VIVANT menciona y califi ca de poco serias estas posiciones que verían con buenos ojos la desaparición del derecho de autor, entendido como un obstáculo para el libre desarrollo del conocimiento. VIVANT, MICHEL. “Le Droit d’Auteur, un Droit de l’Homme?”, op. cit., p. 69 y nota 12.59 Cfr. VIGO, RODOLFO L. Las causas del derecho, cit., p. 169. El autor retoma conceptos de la fi losofía aristotélico-tomis-ta para afi rmar la imposibilidad de obstrucción entre dos bienes, cuando ellos son verdaderos y parte del bien común.

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de una mayor libertad en la utilización de obras y creaciones, se torna insalvable cuando ella se sustenta en el supuesto carácter absoluto60 de los derechos e intereses que cada uno pretende defender. El debate, así planteado, deja de ser jurídico y racional y se transforma en mediático y visceral.61

En el trasfondo de este debate se evidencia, bajo el rótulo de “interés públi-co”, la preocupación común por conseguir, aumentar y difundir el conocimien-to en la mayor proporción posible. Sin embargo, las posturas en cuestión difi eren en cuanto a los medios que se requieren para lograr este fi n y, al califi car a estos medios como derechos absolutos, difi cultan su fi nal consecución.62 Para resolver esta cuestión, se requiere de un acuerdo básico sobre los intereses y valores que comúnmente se quieren conseguir con un régimen autoral más o menos estricto, con unas libertades de información, expresión, etcétera, más o menos amplias. Es preciso defi nir el contenido del bien común relacionado con estos derechos e intereses y la forma como él puede ser obtenido.63 Así, en la medida que se logre una mayor identidad de pretensiones relativas a la creación y aprovechamiento de las obras, se obtendrá un vínculo unifi cador más fuerte y aumentará la pro-babilidad de satisfacer esas aspiraciones compartidas, redundando en benefi cio de unos y otros.

Un acuerdo sobre este particular debe partir del entendimiento sobre el fi n que se quiere lograr en conjunto y la manera como el derecho de autor y sus limitaciones pueden contribuir al bienestar integral de la sociedad, acrecentando

60 El que los derechos e intereses involucrados en este debate se encuentren soportados en bienes humanos básicos no signifi ca que ellos, por sí mismos, sean bienes humanos básicos. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no debe existir ninguna preferencia arbitraria entre valores o bienes humanos básicos. Cfr. FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, cit., pp. 137-140.61 En la línea de pensamiento de CRUZ PRADOS, se puede criticar esta clase de posturas como típicamente liberales individualistas, que terminan convirtiendo un problema práctico en un verdadero confl icto de derechos, otorgando mayor importancia al interés de cada cual, que a los fi nes comunes hacia los cuales deberían estar encaminados. Cfr. CRUZ PRADOS, ALFREDO. Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la fi losofía política, 2a. ed., Eunsa, Pamplona, 2006, pp. 108 y 109.62 Para WRIGHT, el mismo concepto de interés público incorpora una contradicción que tiende a polarizar el debate. Por un lado, se considera que el interés público se sirve mejor protegiendo los intereses de los autores y titulares para estimular la producción de obras, mientras que por el otro se considera que las limitaciones a tales derechos a favor de un mayor acceso al conocimiento por parte de la sociedad favorece dicho interés público. WRIGHT, ROBIN. “The ‘Three-Step Test’ and the Wider Public Interest: Towards a More Inclusive Interpretation”, en Journal of World Intellectual Property 12, No. 6 (2009), p. 600.63 Sin la defi nición de un ethos común en materia de propiedad intelectual no será posible defi nir qué postura y qué acción es racional. Sobre este tema, CRUZ PRADOS señala: “Para que quepa racionalidad práctica, es preciso la previa defi nición del ethos común, de lo que estamos haciendo juntos. Frente al normativismo, hay que afi rmar que la defi nición del ethos precede y es condición de la formulación de las normas […] El ethos no es una trama normativa, ni se constituye por suma de normas. Es algo que estamos haciendo, una praxis común; una forma real y concreta —y más o menos abarcante— de actividad compartida, de vida común. Las normas, como auténticas reglas prácticas, sólo pueden surgir a partir de aquello en lo que consista el ethos”. CRUZ PRADOS, ALFREDO. Ethos y polis: bases para una reconstrucción de la fi losofía política, cit., p. 111.

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y transformando lo que los distintos actores hagan individualmente, perfeccio-nando y conjugando sus fuerzas singulares de forma que los bienes que genera la creación y el disfrute de obras sean participados a toda la comunidad, en el máximo grado posible.

En suma, el bien común supone, en el caso del derecho de autor, la orde-nación de los distintos bienes individuales hacia un fi n común para todos los actores involucrados;64 por ejemplo, una justa retribución al trabajo realizado por el autor, el reconocimiento de la autoría de una obra o la posibilidad de acceder a la obra y usarla en condiciones equitativas, esto es, pagando un precio razonable o disfrutándola sin pago, según dicten las circunstancias particulares. El bien común es integral y armonizador, debe ayudar a que se realicen plenamente las distintas facetas de la vida humana, por lo que, en el caso del derecho de autor, debe abarcar y procurar la efectividad de derechos tan aparentemente disímiles, como la cultura y la propiedad, la libertad de expresión y la honra. Y respecto a cada uno de ellos, atendiendo a las específi cas circunstancias históricas y socia-les, el bien común infl uirá para que la obtención de los bienes relacionados sea perfectiva y gradual, de unos bienes básicos a unos intermedios, y a otros más elevados. Así, el sistema de derecho de autor deberá permitir pasar de un nivel básico de educación a garantizar un desarrollo tecnológico más avanzado;65 de estimular la creación de ciertas obras a incentivar, mediante políticas más ambiciosas y comprehensivas, la producción y disfrute masivo de las creaciones intelectuales.

Ahora bien, cabría preguntarse si el mismo concepto de bien común que se ha planteado aplica también para la comunidad internacional o, lo que es igual, si tal idea de bien común puede llegar a justifi carse en el marco del orden in-ternacional creado con los procesos de integración interestatal. Robert P. GEORGE arguye en sentido afi rmativo sobre la base de dos premisas fundamentales: en nuestros días, el Estado nacional es incapaz por sí solo de realizar todas las con-diciones necesarias para garantizar el bienestar global de sus ciudadanos, cues-tión que se corrobora con una mirada a las problemáticas actuales de las que se deduce la necesidad de la cooperación internacional, por un lado, y el desarrollo de instituciones supranacionales para darles efectiva solución, por otro.66 En el mismo sentido, FINNIS afi rma:

64 Sobre el particular, VIGO afi rma que “son los mismos miembros de la comunidad, a través de sus diferenciados talentos y funciones, los encargados de forjar y de usufructuar el bien común, además de lograr sus respectivos bienes individuales”. VIGO, RODOLFO L. Las causas del derecho, cit., p. 169.65 Una idea similar, aunque de manera general, se propone en la siguiente obra: SANTIAGO, ALFONSO. Bien común y derecho constitucional, cit., p. 116.66 Cfr. GEORGE, ROBERT P. Entre el derecho y la moral, trad. de Pedro José Izquierdo Franco, Universidad Javeriana, Editorial Ibañez, Bogotá, 2009, colección Internacional, vol. 14, pp. 83-85.

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Si ahora nos encontramos con que el bien de los individuos sólo puede ser plenamen-te asegurado y hecho realidad en el contexto de la comunidad internacional, tenemos que concluir que la pretensión del Estado nacional de ser una comunidad completa es injustifi cada y el postulado del orden jurídico nacional, concebido como supremo y comprehensivo y como fuente exclusiva de obligación jurídica, es crecientemente lo que los juristas llamarían una “fi cción jurídica”.67

La realidad del momento histórico al que asistimos permite concluir, entonces, que el concepto de bien común no se encasilla en el marco que ofrecen los es-cenarios nacionales, sino que los mismos Estados aparecen como una asociación intermedia que se ubica entre el individuo y la comunidad más amplia, que sería la internacional. Conviene advertir que, en todo caso, de conformidad con el principio de subsidiariedad, las autoridades internacionales son esenciales para formar una comunidad completa, pero no están pensadas para desplazar a las autoridades nacionales o locales, sino para actuar ayudando, supliendo o hasta corrigiendo las limitaciones de las autoridades nacionales.68

Acogiendo esta perspectiva, no sólo es posible sino deseable alentar una revisión de los procesos de integración interestatal a la luz de la noción de bien común defendida, como condición de una verdadera cooperación internacional —motivación expresa que sustenta todos los tratados que fomentan el comercio internacional—. En este sentido se orientan algunas refl exiones circunstanciadas a los tratados del ADPIC, TPP, ACTA y Marrakech, que se expondrán en el colofón.

5. Colofón: algunas consecuencias prácticas de la conjugacióndel derecho de autor y el bien común en los procesosde integración económica

La introducción del concepto de bien común en los principios que sustentan el derecho de autor, permite comprender que las limitaciones o excepciones le son connaturales; por tanto, no son imposiciones derivadas de un interés general que se erige por encima de los intereses individuales de los autores. Al mismo tiempo, la lógica del bien común, en el contexto de la interacción del derecho

67 FINNIS, JOHN. Ley natural y derechos naturales, cit., p. 179.68 Sobre el principio de subsidiariedad y sus implicaciones véase CAROZZA, PAOLO. “Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law”, en Am. J. Int’l L. 97, No. 1 (2003), 38. El autor allí afi rma que el principio de subsidiariedad supone “intervention by the state in situations where ‘lower’ forms of organization cannot achieve their ends by themselves. In fact, subsidiarity insists not only that the state may intervene in such situations, but that it has ‘an inherent right’ to concern itself with the common good and indeed a duty to exercise that right”. Análogamente, puede aplicarse la misma noción para justifi car los procesos de integración regional, sustentados en primera instancia por el fi n que une a los actores de estos acuerdos: la consecución del bien común.

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de autor y otros derechos humanos, exigirá la ordenación de los diversos bienes individuales hacia fi nes que benefi cien a los distintos interesados, como pueden ser el reconocimiento de la autoría de una obra y la correspondiente retribución al autor, pero también la posibilidad de acceder a la obra y usarla bajo determi-nadas condiciones. El bien común se constituirá entonces en un elemento armo-nizador en los diferentes sistemas de protección de las creaciones intelectuales.

En el caso de los procesos de integración económica en los que se prevean aspectos relacionados con el derecho de autor, no basta con acordar elementos que puedan ayudar a la consecución del bien común sino que, además, se deben hacer efectivas las fl exibilidades que se encuentran dispuestas en los diversos instrumentos internacionales, tales como las mencionadas en la primera parte de este escrito: las referencias en el preámbulo y en los artículos 7 y 8 del ADPIC al favorecimiento del bienestar social y económico, y al equilibrio de derechos y obligaciones, así como a la prevención del abuso de los derechos de propiedad intelectual y la “regla de los tres pasos” que permite el establecimiento de limi-taciones y excepciones; las menciones en ACTA al equilibrio de derechos e intere-ses de titulares y usuarios, así como al respeto de los principios fundamentales protectores de la persona; lo previsto en el TPP en cuanto al equilibrio que debe buscarse mediante la consagración de limitaciones y excepciones, su extensión al entorno digital y la consideración de propósitos legítimos como los del fair use; la propuesta del tratado sobre limitaciones y excepciones a favor de personas con discapacidad visual, construida en el marco general de los derechos humanos y de los criterios de la agenda para el desarrollo, promovida por la OMPI.

En la práctica, lo anterior debería conducir a un abanico más amplio de limi-taciones y excepciones acordes con el bien común, así como a hacer uso de las fl exibilidades que hoy en día ya están previstas, y a interpretar las disposiciones de los tratados de integración económica con ese mismo criterio de fl exibilidad, de forma tal que juicios de razonabilidad como la “regla de los tres pasos” puedan ser interpretados adecuadamente, permitiendo a cada país signatario adaptar las disposiciones generales a su propia realidad social y a sus correspondientes necesidades locales.

223

A R T I C U L O

* Recibido: 8 de marzo de 2013. Aceptado: 25 de mayo de 2013. ** Editora general de la Revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali, Colombia ([email protected]).Coinvestigadores: Isabel Cristina García Velasco, Mildred Eliana Arias Ceballos y Marvin Fabio Mendoza.

RESUMENEste artículo presenta un análisis crítico de la evolución de los derechos de propiedad intelec-tual en acuerdos y tratados vigentes en Colom-bia y de las cláusulas insertas en los tratados de integración y de libre comercio suscritos entre 1960 y 2012. Si bien Colombia ha adherido a diversos tratados sobre propiedad intelectual en cumplimiento de obligaciones derivadas de los numerosos tratados comerciales con los que el gobierno busca promover la innovación y la competitividad del sector empresarial para par-ticipar en el comercio internacional, no favore-ce la productividad interna poco desarrollada en productos industriales, pero rica en diver-sidad biológica, lo que obliga a enmarcar esta política bajo los lineamientos constitucionales y el derecho andino prevalentes en materia de propiedad intelectual.

PALABRAS CLAVE: Derechos de propiedad in-telectual, propiedad industrial, derechos de au-tor, política comercial, tratados de integración, tratados de libre comercio.

ABSTRACTThis article presents a critical analysis of the evolution of intellectual property rights in agreements and treaties in force in Colombia, and the clauses inserted in the integration and free trade treaties signed between 1960 and 2012. We used a descriptive methodology which allowed us to identify that Colombia, although it has acceded to various specifi c intellectual property treaties in accordance with obligations arising from numerous agreements with which the government hopes to promote the innova-tion and the competitiveness of the business sector to participate in international trade, does not favor internal productivity, little developed in industrial products, but rich in biological di-versity, forcing framing this policy under the constitutional guidelines and the Andean law prevalent in the fi eld of intellectual property.

KEY WORDS: Intellectual property rights, in-dustrial property, copyright, commercial policy, integration agreements, free trade agreements.

Los tratados de libre comercioy los derechos de propiedad intelectual: una política de integración comercialen Colombia*Free trade agreements and intellectual property rights: a policy of trade integration in Colombia

Raquel Ceballos Molano**


224

R A Q U E L C E B A L L O S M O L A N O

Sumario1. Introducción2. Metodología3. Resultados y discusión

A) Los procesos de integraciónB) El derecho comunitarioC) Los tratados de libre comercioD) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual


1. Introducción

Constituye un problema el defi ciente conocimiento y divulgación sobre los tra-tados de integración suscritos por Colombia. El tratado de ALALC, luego ALADI y el Pacto Andino son los antecedentes, hasta su ingreso en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), la más grande negociación comercial de los países, que en su última Ronda de Uruguay dio origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC) que estableció políticas internacionales de armonización de las legislaciones, eliminar o disminuir los aranceles y procurar el respeto de los dere-chos de propiedad intelectual de los bienes que entran en circulación, obligando a los Estados al inicio de negociaciones de acuerdos y tratados de libre comercio entre los diversos Estados.

Al GATT (1947) y OMC (1994), Colombia se adhirió mediante la Ley 49 del 7 de julio de 1981; este Acuerdo multilateral tuvo como objetivo la creación de la Organización Mundial del Comercio para que sirviera de foro y mediador en las relaciones comerciales entre sus miembros. A través de las relaciones comerciales y económicas se busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes a niveles más altos, con el aumento del ingreso real y la demanda efectiva, generando un aumento en su producción interna y el intercambio de productos. Los de-rechos de propiedad intelectual se consagran sólo en las cláusulas de excepcio-nes generales contemplados en el artículo XX del GATT de 1947, con protección para las patentes, marcas de fábrica, derechos de autor y de reproducción, que constituyen medidas excepcionales que puede aplicar un país contratante. El Acuerdo suscrito el 15 de abril de 1994 entró en vigencia el 1° de enero de 1995, aprobado en Colombia mediante la Ley 170 de 1994. Al Acuerdo por el que se establece la OMC, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos, se adhiere Colombia el 7 de agosto de 2009. En

225

L O S T R A T A D O S D E L I B R E C O M E R C I O Y L O S D E R E C H O S D E P R O P I E D A D I N T E L E C T U A L . . .

este acuerdo las cláusulas de propiedad intelectual están pactadas en el Anexo 1C; se crea un consejo sobre temas de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Consejo de los ADPIC), el cual tendrá como objetivo regular el funcio-namiento del Acuerdo de los ADPIC.1

Así, el trabajo realizado obedeció a la ausencia de estudios que sistemati-cen y analicen la evolución de los procesos de integración y tratados de libre comercio ratifi cados por el gobierno nacional y sus cláusulas de derechos de propiedad intelectual, para identifi car si estamos ante a una política pública de liberalización comercial y debida protección a los derechos de propiedad intelec-tual. La investigación realizada giró alrededor de preguntas como: ¿Qué es un acuerdo de integración? ¿Qué es el derecho comunitario? ¿Qué se entiende por tratado de libre comercio? La suscripción de acuerdos y tratados ¿es, en efecto, una política de liberalización del comercio? ¿Cómo se conciben los derechos de propiedad intelectual en estos acuerdos y tratados? De estas preguntas se desprendieron los objetivos del estudio realizado. Por tanto, en este artículo nos limitaremos a mostrar algunos de los resultados sobre los alcances del proceso evolutivo de los tratados y convenios vigentes en Colombia, con especial refe-rencia a las cláusulas de propiedad intelectual y sus impactos frente al derecho comunitario andino.

2. Metodología

Como metodología general del trabajo se utilizó el análisis cualitativo-descrip-tivo, el cual usa como herramienta el análisis documental, que comprende un estudio histórico-evolutivo de los tratados de integración y de libre comercio; sistematizados por periodos y analizados respecto a las cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual, para de esta forma comprender cuál ha sido la evolución de la política comercial en el contexto nacional e internacional.

La investigación estuvo centrada en una primera fuente de datos correspon-diente a los tratados de integración, de libre comercio y de propiedad intelectual, analizados a la luz de los textos constitucionales y, como segunda fuente, los aportes de los principales autores en temas de integración y derechos de pro-piedad intelectual.

1 El 6 de diciembre de 2005, los miembros de la OMC aprobaron modifi caciones del Acuerdo sobre propiedad intelectual (ADPIC) que dan carácter permanente a una decisión sobre patentes y salud pública adoptada inicialmente en 2003. Según la decisión se prorrogará nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2013 o una fecha posterior que pueda decidir la Conferencia Ministerial.

226


3. Resultados y discusión

A) Los procesos de integración

En Colombia sólo hasta fi nales de los años sesenta se empezó a postular la idea de integración regional.2 Aunque, desde mediados del siglo XVIII, Bolívar propen-día por un espíritu integrador, es a mediados del siglo XIX que se ha identifi cado más claramente la voluntad de “integración” continental de América Latina, dando lugar a numerosas instituciones de “integración” que, como lo señalan algunos autores (como es el caso de MARTÍNEZ, RAMÍREZ, SÁCHICA y ROSAS) se pue-den identifi car cronológicamente a partir del Congreso Anfi ctiónico de Panamá en 1823; luego la Declaración Roosevelt de la Unión Panamericana en 1890, medio siglo después la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948; el Mercado Común Centroamericano (MCCA) en 1960; la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en 1962; el Pacto Andino en 1969, tratado marco del proceso de integración andino que dio lugar dos décadas des-pués a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), 1990;3 el Grupo de Contadora4 en 1983; su sucesor, el Grupo de Río5 en 1987; la Comunidad Económica del Caribe (CARICOM) en 1973; el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) en 1975; la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en 1980, que reemplazó a la ALALC, seguida actualmente por el Mercado Común del Sur (Mercosur)6 en 1991; la Declaración de Miami en 1994, y la Asociación de Estados del Caribe (AEC) en el mismo año, en los cuales ya se vislumbraba el interés de incluir cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para la circulación del comercio, como se observa en la siguiente tabla.

2 RAMÍREZ CLEVES, GONZALO A. “El TLC con Estados Unidos y la crisis de los procesos de integración en Latinoamérica”, en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008, p. 188.3 El Pacto Andino tuvo como contexto a la entonces Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), hoy Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), actualizado y ampliado sucesivamente con la reforma constitucional del Protocolo de Trujillo (1996) y su conversión a la Comunidad Andina (1997), la cual está integrada actualmente por Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia, provista de una Constitución, un Parlamento y un Tribunal de Justicia Andino.4 Conformado por Colombia, Venezuela, México y Panamá, que luego se conoció como el Grupo de los Ocho. 5 Grupo de Río creado inicialmente con Brasil, Colombia, Venezuela, Perú, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Bolivia. Con diecinueve miembros latinoamericanos actualmente. 6 El Mercosur conformado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Venezuela y Chile como asociados.

227


TABLA 1. TRATADOS DE INTEGRACIÓN SUSCRITOS POR COLOMBIA

Tratado de integración ObjetivoCláusulas de propiedad

intelectual

1. Asociación Latinoame-ricana de Libre Comercio (ALALC) o Tratado de Mon-tevideo de 1960.

Adopción en 1980. Acuerdo de integración que pretende lograr un mercado común la-tinoamericano.

No se pactaron.

2. Pacto Andino o Gru-po Andino o Acuerdo de Cartagena que da origen a la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Creado el 26 de mayo de 1969 para “Promover el de-sarrollo equilibrado y armó-nico de los países miembros, acelerar su crecimiento eco-nómico mediante la integra-ción económica, facilitar su participación en el proceso de integración previsto en el tratado de Montevideo y esta-blecer condiciones favorables para la conversión de la ALALC en un mercado común, todo ello con la fi nalidad de pro-curar un mejoramiento persis-tente en la calidad de vida de los habitantes de la subregión.

Sí trató el tema de la pro-piedad intelectual por me-dio de Decisiones Andinas que entran a formar parte del ordenamiento de los países que la conforman y puede referirse: D. A. 351 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones (dere-chos de autor); D. A. 486 de 2000 (propiedad indus-trial); D. A. 345 de 1993 (obtentores vegetales); D. A. 391 de 1996 (derechos derivados del acceso a re-cursos genéticos). Decisión 486 de 2000 de propiedad industrial.

3. Asociación Latinoa-mérica de Integración —ALADI— (miembros: Ar-gentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, México, Uruguay y Venezuela).

Colombia lo suscribió el 12 de agosto de 1980, y entró en vi-gor el 20 de agosto de 1981, ratifi cado en la Ley 45 del 6 de mayo de 1981, para “Promo-ver el desarrollo económico-social, armónico y equilibrado de la región. Dicho proceso tendrá como objetivo a largo plazo, el establecimiento, en forma gradual y progresiva, de un mercado común latino-americano”.

Contiene disposiciones en protección de la propiedad intelectual y específica-mente para Colombia la ACE 33, capítulo XVIII, Pro-piedad Intelectual, artícu-los 18-01 a 18-34.*

FUENTE: CEBALLOS-GARCÍA, 2012. * Tomado del Informe ALADI/SEC/di 1411, 10 de octubre de 2000, Informe sobre la evolución del tratamiento del tema en la OMPI, la OMC y en los esquemas de integración, recuperado en julio de 2012.

228


De esta forma, Colombia y los países latinoamericanos afrontaron procesos integracionistas, marcados por el fenómeno de la globalización y la internacio-nalización, centrados en aspectos comerciales, como lo menciona MARTÍNEZ, con débiles procesos de integración económica pero acompañados de iniciativas de cooperación política con desregulación y, fi nalmente, con apertura económica sin tener una base comercial fuerte.7 Colombia en el periodo 1960 a 1986 sus-cribió numerosos acuerdos comerciales, como se observa en la tabla 2.

Luego, mediante la aprobación de los protocolos de Trujillo y Sucre en 1997 se daría inicio a la denominada Comunidad Andina de Naciones. Con un nuevo ente integrador tendría como objetivo principal alcanzar un desarrollo integral más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. Con este nuevo organismo regional los países miembros querían dar un paso adelante de la zona de libre comercio creada en el Pacto Andino, y conformar una unión aduanera y mercado común, que al fi nal logrará la integración total de los países andinos. En este contexto, Colombia cede parte de sus competencias soberanas al Sistema Andino de Integración —SAI—, por la cual adopta en su ordenamiento interno las normas y regulaciones emanadas del Parlamento Andino y se somete, al igual que sus nacionales, a las decisiones del Tribunal Andino de Justicia, especialmente en asuntos comerciales, y empieza a suscribir acuerdos.

Sólo hasta la proclamación de la Constitución de 19918 decide impulsar la integración con otros países latinoamericanos9 y del Caribe, e iniciar un proceso de liberalización del comercio con otros Estados, por fuera del contexto de la CAN, suscribiendo tratados de libre comercio. Todo lo anterior desarrolla dos clases de derecho, que parecieran iguales pero que tienen características que los diferen-cian: el “derecho comunitario” y el “derecho de integración”.

7 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. “La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 76.8 La Constitución de 1991 (proclamada el 4 de julio en Santa Fe de Bogotá) desde su preámbulo denota una fuerte vocación integracionista. De igual manera, el artículo 9°, referente a los principios que deben orientar la política exterior colombiana, señala que ésta debe orientarse “hacia la integración latinoamericana y del Caribe”. En igual sentido, el artículo 227 constitucional refi ere que “El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones” (Corte Constitucional, Sentencia C-0608 de 2010).9 Recogiendo diversos autores, la integración latinoamericana o latinoamericanismo se fundamentó en las propuestas de Simón Bolívar “de unir esfuerzos para contar con mayores márgenes de maniobras frente a un mundo hostil y desafi ante sin la concurrencia de potencia extranjera alguna como lo era EE.UU. y Canadá” (ROSAS, MARÍA CRISTINA. “El nuevo regionalismo y los desafíos de la Organización Mundial del Comercio”, en Revista Indexada, No. 68, octubre-diciembre de 1995, p. 19).

229TABL

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232


Para algunos autores, el derecho comunitario y el derecho de la integración10 son lo mismo,11 por escapar a las regulaciones del derecho internacional, pero lo diferencian del derecho derivado de los tratados de libre comercio. Así, el “de-recho de la integración” será un derecho que surge para determinados Estados involucrados en alguna de las etapas de un proceso integracionista,12 que es común a las partes y, por tanto, dictado para proteger y desarrollar sus intereses, el cual generalmente inicia como producto de un proceso económico (VILLAMIZAR. 2000: p. 19). Los estadios de la integración, como una teoría general que se debe seguir por todo proceso integracionista, fi jan los siguientes niveles: a) consti-tución de una zona de libre comercio;13 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y fi nalmente e) la anhelada unión política.

En tal virtud, no se le puede dar al derecho de integración el mismo trata-miento que se le da al derecho extranjero (llámese derecho de los tratados o derecho internacional), ya que su fi n último es la conformación de una unión político-económica de donde surgirá una organización supranacional, como las ya citadas supra.

B) El derecho comunitario

En palabras de GIAMMATTEI, el derecho comunitario:

[...] es el derivado de los tratados de integración que han creado instituciones, orga-nismos comunes o comunitarios, supranacionales, con vida propia y facultad de emi-tir y normativa a la que tendrán que sujetarse tanto los estados miembros como los ciudadanos de los mismos y los propios órganos y organismos; y cuyas disposiciones deberán ser interpretadas por autoridades judiciales y administrativas creadas para tal efecto; así como la doctrina derivada de esta legítima interpretación de los textos.14

10 Desde la Conquista española y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados, con la que diversos teólogos y juristas, tales como Francisco de Vitoria en el siglo XVI y su auctoritastotiusorbis, Baltasar de Ayala y Francisco Suarez, se anticiparon a las elaboraciones de Hugo Grocio, relativas a las teorías fundantes del derecho internacional, como fundamento del derecho de integración. FERRAJOLI, LUIGI. “La Conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados”, en Soberanía: un principio que se derrumba, Paidós, Barcelona, 1996, p. 145.11 SÁCHICA, LUIS CARLOS. Introducción al derecho comunitario andino, Temis, Bogotá, 1990, p. 7. 12 Inspirado en Jean Monnet, el proceso europeo de integración económica con otro líder francés, Robert Schuman, redactores del Tratado de Roma, son considerados los “padres fundadores” de la Comunidad Económica Europea, actual UE. 13 En cuanto a esta clasifi cación zonas de libre comercio, las áreas específi cas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto véase CUBILLOS GARZÓN, CAMILO. “El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea”, en Revista Emercatoria, vol. 5, No. 1, 2006). 14 Citado por GUERRERO MAYORGA, ORLANDO. “El derecho comunitario: concepto, naturaleza y caracteres”, 2005, pp. 759 y 760, tomado de GIAMMATTEI AVILÉS, JORGE A. Guía concentrada de la integración centroamericana, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Managua, San Salvador, 1999, p. 20.

233


Pero, tanto el derecho de integración como el derecho comunitario tienen en común que provienen de las relaciones que surgen entre Estados, lo cual genera ordenamientos jurídicos propios y especializados para regular relaciones económicas y políticas asimilables a los tratados de libre comercio, toda vez que de ambos derechos pueden surgir tratados de libre comercio. Sin embargo, para algunos autores, el derecho de integración subsume al derecho comunita-rio, por lo que pueden ser considerados como género y especie, aun cuando el primero sea posterior. Así, en los derechos de integración como en el derecho económico, como lo sostiene RODRIK, hay principios básicos o de “primer orden” para lograr el desarrollo de un país, entre los cuales encontramos: “Habilidad para integrarse con la economía global a través del comercio y la inversión”;15 lo que sugiere que la administración pública deberá enfrentase a los retos de la globalización (ALBURQUERQUE. 1997),16 generándole al Estado posibles cesiones de parte de su soberanía en diversos temas, lo que conlleva a la adecuación de la legislación nacional con el objeto de cumplir los acuerdos que surjan de los tratados suscritos y de sus necesidades de adaptación, entre los que podría in-cluirse, en algunos casos, a los tratados de libre comercio de tercera generación, que propenden no sólo por una integración para el comercio, sino que incluyen cláusulas de carácter político, con verdaderas políticas laborales y de respeto a los derechos humanos o a los derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, como se observa en las disposiciones de la CAN desde 1995 a la fecha (tabla 3), que se recepcionan directamente en nuestro ordenamiento, aunque se expida una ley de adopción por el Congreso de la República.

C) Los tratados de libre comercio

Desde la perspectiva jurídico-política, los tratados17 de libre comercio (en adelan-te TLC) son acuerdos o convenios con fi nes de integración económica que tienen

15 RODRIK, DANI, One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2007, pp. 195 y ss. 16 Por tanto, como lo cita ALBURQUERQUE, una estrategia de desarrollo económico local habrá de busca mejorar las condiciones de respuesta organizada de la sociedad civil local, ante las mayores exigencias del contexto más globalizado del mundo actual, consciente de que los retos principales están precisamente en los cambios de las formas de producción y gestión empresarial.17 La suscripción de tratados internacionales está regulada por la Convención de Viena de los Tratados de 1989 y hacen parte de éstos la integridad del texto, es decir, los anexos, pies de página, al igual que cualquier comunicación entre las Partes encaminada a acordarle algún sentido o alcance a los compromisos asumidos. Sobre el particular, es preciso recordar la defi nición que de tratado trae la Convención de Viena, en su artículo 2º: “se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

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como objetivo, para los Estados parte, integrar mercados e imponer obligaciones de reducción o eliminación de barreras arancelarias para impulsar el comercio y fomentar la inversión extranjera, aunque algunos se enmarcan en un “ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social”.

La doctrina de la Corte Constitucional (sentencia C-031 de 2009) considera que un tratado de libre comercio:

[…] no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los derechos fundamentales. De hecho, no se puede olvidar que un tratado internacional de libre comercio no es más que una ley, y por ende, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución.

En ese orden de ideas, retomando la relación de los TLC con el derecho de inte-gración y comunitario, en los TLC las partes tienen un interés específi co y restrin-gido en la materia regulada por el tratado, de allí la imposibilidad de que otros sujetos puedan tener interés en ser parte de ellos, por eso casi siempre son de carácter bilateral. De ahí que gran parte de la doctrina los considere como no integracionistas, y por el contrario devienen en una amenaza a la negociación en bloque regional, considerados, estos sí, verdaderos procesos de integración bajo las teorías de MONNET. Mientras que los tratados plurilaterales o multilaterales, dada la naturaleza misma, debido a la pluralidad de los Estados que lo suscriben, permiten la aparición de marcos normativos más amplios al pretender intereses colectivos en aras de diversos fi nes nacionales.

Desde el punto de vista del comercio internacional, los tratados de liberaliza-ción del comercio son instrumentos jurídicos necesarios, pues como lo expresan autores especializados:

[...] es deseable puesto que evita que los países incurran en las pérdidas de efi ciencia asociadas a la protección, pues la imposición de un arancel causa una pérdida neta para la economía ya que distorsiona los incentivos económicos, tanto a producto-res como a consumidores. El libre comercio elimina estas distorsiones y aumenta el bienestar.18

En sentido opuesto, GUDYNAS fundamenta una crítica a los TLC que se han cele-brado y/o celebran con las potencias del norte, enfocándose básicamente a EEUU;

18 TORO, JORGE. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, Banco de la República, Bogotá, 2010.

237


en segundo lugar, se refi ere a lo que él mismo denomina “TLC convencionales”, distinguiéndolos de otras propuestas de vinculación entre países. Como el mismo autor los caracteriza al señalar que:

Estos poseen una serie de características básicas entre las que se destacan el manteni-miento de asimetrías comerciales y productivas, liberalización de los fl ujos de capital, impiden el establecimiento de coordinaciones productivas, avanzan sustancialmente en temas no-comerciales tales como las capacidades de regulación estatal, medidas de migración, etc. Es más, a pesar de presentarse como acuerdos comerciales, las cuestiones “meta-comerciales” pasan a ocupar la médula de esos convenios y gene-ran medidas vinculantes que erosionan las capacidades del Estado-nación. Estos y otros atributos hacen que esos “TLC convencionales” mantengan y en algunos casos refuercen la competencia comercial que enfrenta a los países Latinoamericanos entre sí, y aumentan la subordinación hemisférica.19

No puede desconocerse entonces que muchas de las recientes negociaciones de TLC van más allá de una simple liberalización comercial y, de manera tácita o expresa, han empezado a profundizar en aspectos distintos a los meramente económicos, para tocar la esfera social del Estado. En otras palabras, “los TLC y la integración son ideas distintas” debido a que “los primeros son esencialmen-te contratos comerciales donde se ofrecen aperturas y ventajas recíprocas; los segundos son procesos con contenido político”.20 A pesar de ello, consideramos que permiten iniciar la armonización de las legislaciones internas de los Estados que los suscriben, introduciendo a éstos en una dimensión política que facilita prepararlos para el primer nivel de la integración,21 por lo que se constituyen en el medio para profundizar estos procesos aunque no sea parte del mismo.

Aunque, con lo ya expresado, no es del todo claro que un tratado de libre comercio que cumpla con características específi cas, como el caso de la multila-teralidad y los rasgos de un tratado ley o normativo, pueda catalogarse dentro de la escala del proceso integracionista, consideramos que éstos permiten armo-nizar las legislaciones de los países negociadores y pertenecer al primer nivel de integración, con un carácter económico, pero se espera a futuro que el Estado colombiano suscriba no sólo TLC, sino tratados de cuarta generación que vinculen no sólo bienes y capitales, sino también la libre circulación de las personas, para su desarrollo cultural y social, como el Tratado de la Unión Europea.

19 GUDYNAS, EDUARDO. “Dos caminos distintos: tratados de libre comercio y procesos de integración”, en TLC. Más que un tratado de libre comercio, ILDIS-FLACSO, Quito, 2005 p. 43.20 Idem.21 Referida en la teoría Jean Monnet de integración tratada supra. Véase http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_es.pdf, consultado el 3 de marzo de 2013.

238


Desde otra perspectiva, encontramos los tratados normativos o tratados leyes y los tratados contratos; dicha clasifi cación resulta interesante por cuanto indica algunas nociones que permiten identifi car si los TLC son o no una expresión de la integración.22 Es reconocido por la doctrina nacional e internacional que los tratados de libre comercio no son todos iguales, varían en cobertura y profun-didad, y aunque tienen entre sus propósitos más importante la integración eco-nómica con eliminación o “rebaja de aranceles”, para los bienes y servicios que se comercialicen entre los países que los suscriben se analizó si realmente hacen parte del proceso integracionista, pues a primera prevención podrían ubicarse en el primer nivel de la integración, ya que constituyen la creación de “áreas de libre comercio”.23

En Colombia, sólo a partir de mayo de 2004, los TLC24 han adquirido relevan-cia, aunque no son considerados procesos integracionistas, sí son acuerdos de carácter económico y comercial. A su vez, Colombia ha negociado otros acuer-dos regionales, entre estos el G-3,25 CARICOM,26 el Acuerdo de Complementación Económica No. 59, que entró en vigor el 1° de febrero de 2005 con Argentina,

22 HERNÁNDEZ VILLALOBOS, LARYS LEIBA. “Los tratados internacionales como base de la diplomacia mundial”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, Barranquilla, 2004, p. 8. 23 Las áreas de libre comercio facilitan el acceso al mercado, aun cuando constituyen el primer nivel de los procesos de integración, y se defi ne como la capacidad para acceder con productos al mercado de cada país, de acuerdo con las restricciones arancelarias o no arancelarias vigentes en cada Estado, conforme a su normativa nacional, regional o multilateral que restringe el ingreso de productos importados a ese mercado nacional.24 Los textos de los tratados incluyen disposiciones iniciales y defi niciones generales; de trato nacional y acceso a mercados de mercancías; reglas de origen; procedimientos de origen y facilitación del comercio; medidas sanitarias y fi tosanitarias; obstáculos técnicos al comercio; medidas de salvaguardia y defensa comercial; comercio transfronterizo de servicios; inversión; telecomunicaciones; servicios fi nancieros; propiedad intelectual; entrada temporal de personas de negocios; política de competencia, monopolios y empresas del Estado; contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales; medio ambiente; cooperación relacionada con comercio; transparencia; administración del acuerdo; solución de controversias; excepciones y disposiciones fi nales.25 El Grupo de los Tres aparece en 1989 como una versión remozada del Grupo de Contadora, concertada por Colombia, México y Venezuela; es un acuerdo de complementación económica, disponible en: www.mincomex.gov.co, recuperado el 3 de marzo de 2013. También tenía por objetivo evitar la generalización del confl icto armado en Centroamérica en la década de los ochenta con objetivos políticos, económicos y de vecindad, dirigidas a una integración más realista y efectiva en un escenario trilateral del que se excluyó Panamá y posteriormente Venezuela. En la sentencia C-923 de 2007, referente al control de constitucionalidad sobre el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 o Tratado de Libre Comercio entre México, Venezuela y Colombia, la Corte indicó lo siguiente en relación con el postulado de la integración: “Los propósitos implícitos en las disposiciones del Acuerdo constitutivo del Sexto Protocolo Adicional, se enmarcan dentro de la Carta Fundamental al perseguir fortalecer y profundizar el proceso de integración latinoamericana y ampliar el ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social, que consulta el inciso fi nal del artículo 9 de la Constitución, al disponer que “la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe””.26 Comunidad Económica del Caribe, creada en 1973 mediante el Tratado de Charanaguas. El Acuerdo CARICOM de Colombia nace con el Acuerdo de Alcance Parcial (AAP) No. 31, fi rmado en la ciudad de Cartagena en 1994 sobre comercio y cooperación económica y técnica, contenido en el artículo 25 de la ALADI. Consultada el 25 de abril de 2011. Disponible en: http//www.sice.oas.org/trade/ccms/crb-c1_s.asp;Caribbean Comunitay. http//www.caricom.org/.

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Brasil y Uruguay, y el 19 de abril de 2005 con Paraguay27 como se observa en la siguiente tabla.

TABLA 4. ACUERDOS DE COMPLEMENTACIÓN ECONÓMICA O ALCANCE PARCIAL SUSCRITOS

EN EL MARCO DE LA ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE INTEGRACIÓN (ALADI)

Tratados o acuerdosde libre comercio

ObjetivoIncorporó cláusulas

de propiedad intelectual

Colombia y Costa Rica

Pretende fortalecer el intercambio comer-cial mediante el otorgamiento de prefe-rencias arancelarias y no arancelarias que concederá Colombia a Costa Rica; en el caso de Colombia se fundamentan en el artículo 25 del Tratado de Montevideo de 1980.

Cláusulas de propiedad intelec-tual: no pactadas.

Colombia y Nicaragua

Tiene como fi n fortalecer el intercambio comercial mediante el otorgamiento de preferencias arancelarias y no arancelarias que concede Colombia a Nicaragua.


Colombia y Chile

Acuerdo de Complementación Económica No. 24 para el establecimiento de un espa-cio económico para intensifi car las relacio-nes económicas y comerciales, realización de foros económicos, estimulación de las inversiones y facilitar la creación y funcio-namiento de las empresas binacionales y multinacionales dentro del territorio.

Cláusulas de propiedad intelec-tual: en el capítulo XXII, artículo 37 se comprometen a otorgar una adecuada protección, den-tro de su legislación de los paí-ses signatarios, a los derechos de propiedad intelectual y a la propiedad industrial.

Colombia y CARICOM

Acuerdo de Alcance Parcial que pretende promover y expandir el comercio y la in-versión, desarrollar actividades de coope-ración económica y promover actividades de intercambio entre los sectores privados de la región.

Solamente en el artículo 11 sobre excepciones generales re-ferente a este Acuerdo permite la adopción o ejecución por las Partes de las medidas siguien-tes, a condición de que no sean utilizadas como obstáculos al comercio, literal d) las necesa-rias para proteger los derechos de propiedad intelectual.

27 TORO, JORGE. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, cit., p. 7.

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Colombia y Panamá

Acuerdo de alcance parcial de tipo co-mercial que tiene como objetivo facili-tar, expandir y fortalecer el intercambio comercial, mediante el otorgamiento de preferencias arancelarias entre las partes.


Colombia y Cuba

Acuerdo suscrito en 2000 y vigente desde el 10 de julio de 2001, aprobado en Colom-bia mediante el Decreto No. 2114 expedido el 29 de octubre de 1999 para el primer protocolo, los decretos 3275 y 3800 de septiembre de 2008, y 4225 de noviembre de 2008. Colombia pone en vigencia el se-gundo protocolo.

Las cláusulas de propiedad in-telectual están pactadas en los artículos 21 al 24 de los Acuer-dos de Complementación Eco-nómica No. 49 y 50.“Artículo 21. Las Partes se com-prometen a respetar las normas internacionales emanadas de los organismos de los cuales ambos países son signatarios y a promover la cooperación de esta materia entre las ins-tituciones correspondientes de ambos países”.“Artículo 23. Cada Parte otorga-rá en su territorio, en el marco de sus leyes, reglamentos y polí-ticas respectivas, a los naciona-les de la otra Parte, protección de patentes, marcas, modelos y dibujos industriales y lemas en las mismas condiciones que a sus propios nacionales, y asegu-rará que las medidas destinadas a defender esos derechos no se conviertan a su vez en obstácu-los al comercio legítimo”.“Artículo 24. Las Partes promo-verán la suscripción de acuer-dos que faciliten el acceso a la protección de la propiedad industrial, establezcan las vías adecuadas para el intercam-bio de posiciones y puntos de vista en cuanto al desarrollo institucional y legislativo en la materia, impulsen el uso e

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intercambio de la información contenida en los documentos de propiedad industrial y pro-muevan la formación de espe-cialistas califi cados en áreas de interés, así como la cooperación en sentido general” (ALADI, Pro-piedad Intelectual, Acuerdo de Complementación Económica No. 49 y 50).

AcuerdoCAN-Mercosur

Acuerdo de Complementación Económica que pretende conformación de un área de libre comercio de bienes, tanto agrícolas como industriales, la cual se establece a través de un Programa de Liberación Comercial aplicable a los productos ori-ginarios de los territorios de las Partes signatarias.

Cláusulas de propiedad inte-lectual: reguladas en el título XVII,13 artículo 32. “Las Partes signatarias se regirán por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Inte-lectual Relacionados con el Co-mercio de la OMC, así como por los derechos y obligaciones que constan en el Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992. Asimismo procurarán desarro-llar normas y disciplinas para la protección de los conocimien-tos tradicionales”.

FUENTE: CEBALLOS, GARCÍA, 2012.

Recientemente han fi rmado TLC con los países centroamericanos Honduras, Gua-temala y El Salvador, llamados países del triángulo norte de Centro América; así como un TLC con Chile y Panamá, y especial relevancia tienen las negociacio-nes realizadas con los Estados Unidos de América, Canadá28 Unión Europea y

28 Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, sobre este acuerdo se profi rió una importante sentencia de constitucionalidad C-608 de 2010, de la cual se resalta la competencia constitucional para revisar estos instrumentos de orden internacional. Señalamos lo siguiente: “[…], en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al tratado sea “a priori”, por cuanto su efectiva adecuación con la Constitución se verifi cará en la práctica. De allí que, sea dable afi rmar la existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del tratado, con base en el principio “in dubio pro legislatoris”. De igual manera, las futuras ejecuciones legislativas y administrativas del instrumento internacional deben ser conformes con la Constitución. En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas “non-self-executing”, esto es, que para poder desplegar

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países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein), y los que se encuentra negociando con Corea del Sur, Turquía y Japón nuevos TLC, como se ilustra en la tabla 4. De igual forma, se empieza a percibir el impacto por el rápido crecimiento de países como China, Brasil, Rusia e India, las cuatro economías más grandes del mundo en desarrollo, conocidas como los BRIC29 con los cuales también se ha intentado establecer relaciones bilaterales.

Con base en lo anterior se han recopilado los tratados de libre comercio sus-critos por Colombia desde 1960 a 2012 (tabla 5) donde se incluye en los tratados existentes cuáles han pactado cláusulas de propiedad intelectual:

TABLA 5. TRATADOS DE LIBRE COMERCIO SUSCRITOS POR COLOMBIA DESDE 1960 A 2012

Tratados de libre comercio. Objetivo Cláusulas de propiedad intelectual

TLC Grupo de los Tres (G-3) México, Colombia y Ve-nezuela. Zona de libre comercio que tiene como objetivo establecer reglas claras y de benefi cio mutuo para el intercambio comercial, garantizar un acceso amplio y seguro a los tres mercados por medio de la eliminación gradual de los aran-celes, así como fortalecer los lazos de amistad y cooperación entre los países miembros.

Las normas de propiedad intelectual están pacta-das en el capítulo XVIII, artículos 18-34. Se instau-ran los principios que aseguran la protección a los derechos de autor y conexos, denominaciones de origen y a la propiedad industrial, agregan los principios de trato nacional y de nación más fa-vorecida en protección y defensa de la propiedad intelectual. Se avala la protección a las marcas, inclusive las notoriamente conocidas; las deno-minaciones de origen, y a los secretos industriales y comerciales.

Colombia-México: el objetivo de la modifi cación fue reafi rmar los compromisos establecidos en materia de acceso de bienes al mercado, facili-tando el intercambio comercial y responder a los cambios en los procesos productivos y la relocali-zación de la proveeduría de insumos de la región,

Las cláusulas de propiedad no han sido modifi ca-das. Es necesario tener en cuenta que Venezuela denunció el Tratado de Libre Comercio G-3, y tal denuncia se hizo efectiva el 20 de noviembre de 2006, lo cual trae como consecuencia la salida de Venezuela del tratado, quedando vigente sólo

todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a los correspondientes controles judiciales. Quiere ello decir, en los términos de la sentencia C-031 de 2009, que la Corte se reserva su competencia para examinar toda ley que desarrolle las cláusulas contenidas en un Acuerdo de Libre Comercio, sin que se pueda alegar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional”. 29 Se considera que en menos de cuarenta años estas cuatro economías serán mayores en tamaño que las de los seis primeros países que hoy se encuentran en esa lista (en su orden, Estados Unidos, Japón, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia). Véase WILSON, DOMINIC y PURUSHOTHAMAN, ROOPA. “Dreaming with BRICS: the Path to 2050”, en Global Economics Paper, No. 99, Goldman & Sachs, octubre de 2003, nota al fi nal tomada del Capítulo 2, Documento Visión Colombia 2019, p. 118.

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deseando otorgar mayor dinamismo al tratado, teniendo en cuenta la denuncia del tratado por parte de la República de Venezuela.

para México y Colombia, y en un nivel meramen-te político para Panamá, que ingresó al G-3 en noviembre de 2004.

Colombia y los Estados AELC (EFTA). Suiza y Lie-chtenstein ratifi caron el Tratado, aún falta No-ruega e Islandia. Establecen una zona de libre comercio mediante este Acuerdo y los Acuerdos sobre Agricultura complementarios, suscritos de manera concurrente entre Colombia y cada Esta-do AELC individual.

Los normas de propiedad intelectual están pacta-dos en el capítulo VI (TLC Colombia y EFTA), artículo 6.1-6.18: 1. Las Partes otorgarán y asegurarán una protección adecuada, efectiva y no discri-minatoria a los derechos de propiedad intelec-tual, y establecerán medidas para la observancia de dichos derechos en contra de su infracción, falsifi cación y piratería, de conformidad con las disposiciones de este Capítulo y los acuerdos in-ternacionales mencionados en el mismo.2. Cada Parte aplicará las disposiciones de este Capítulo y podrá implementar en su legislación interna, aunque no estará obligado a ello, una protección más amplia que la exigida por este Capítulo, a condición de que tal protección no infrinja las disposiciones del mismo.3. Las Partes concederán a los nacionales de la otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue a sus propios nacionales con res-pecto a la protección de la propiedad intelectual, a reserva de las excepciones ya previstas en los artículos 3 y 5 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual rela-cionados con el Comercio (en adelante Acuerdo sobre los ADPIC).4. Respecto a la protección de la propiedad inte-lectual, toda ventaja, favor, privilegio o inmuni-dad que conceda una Parte a los nacionales de cualquier otro país se otorgará inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de las otras Partes, a reserva de las excepciones ya previstas en los artículos 4 y 5 del Acuerdo sobre los ADPIC.5. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre los ADPIC, las Partes podrán aplicar las medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en este Acuerdo, si son necesarias para prevenir el abuso de los de-rechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera in-justifi cada el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología.

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Colombia-Canadá: el Acuerdo de Libre Comercio con Canadá tiene como objetivo crear un espacio libre de restricciones en busca del crecimiento y el desarrollo económico continuo de los países signatarios.

Se trató el tema de propiedad intelectual, se lo-gró un mejor entendimiento de los intereses de cada parte en la negociación, y se propició un espacio para conocer en mayor detalle los marcos normativos nacionales en materia de derechos de autor y conexos, indicaciones geográfi cas, trans-ferencia de tecnología, marcas y biodiversidad.

TLC Colombia-Países centroamericanos: Salvador, Guatemala y Honduras: establecer una zona de libre comercio con el fi n de eliminar las barreras arancelarias, facilitar el comercio de bienes, servi-cios e inversiones con el fi n de lograr mayores ni-veles de desarrollo que benefi cien a la población.

Mantiene los estándares del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelec-tual relacionados con el Comercio —Acuerdo sobre los ADPIC—, capítulo XII (TLC Colombia y trian-gulo del norte).

Colombia y EEUU: Acuerdo suscrito el 26 de no-viembre de 2006, vigente desde el 15 de mayo de 2012. El Acuerdo se ha incorporado a nuestra normativa colombiana mediante la aprobación de la Ley 1143 2007 por el Congreso colombiano, y se complementó mediante sentencia C-750/08.

Las normas de propiedad intelectual están pacta-das en el capítulo XVI (TLC Colombia y EEUU), artículo 1-29. Comprende las reglas para una protección adecuada y efectiva de los derechos de propie-dad intelectual, con el fi n de facilitar el comercio de bienes intangibles. El objetivo de la propiedad intelectual es incentivar y proteger la creativi-dad intelectual, la generación de conocimiento e investigación, así como el desarrollo de las artes y de las letras, promoviendo los avances científi cos y culturales a la vez que mantiene un equilibrio frente al acceso a la tecnología y a los nuevos conocimientos por parte de los usuarios. Abarca casi la totalidad de las materias que comprenden esta disciplina: principios generales del derecho, derechos de autor y conexos, nombres de domi-nio, marcas e indicaciones geográfi cas.

FUENTE: CEBALLOS-GARCÍA, 2012.

De esta forma, el proceso de liberalización iniciado en la década de los ochenta se ha consolidado en procesos de apertura de la economía local para estimular el comercio internacional,30 y regular la protección de derechos de propiedad inte-lectual, remitiendo casi siempre a las normas del ADPIC y demás tratados interna-

30 Recomendaciones del Consenso de Washington. TORRES GONZÁLEZ, JAIME. Infl uencia de la política neoliberal en la sociedad colombiana y el fortalecimiento del autoritarismo, p. 206. Freie Universität Berlin Otto Suhr Institut für Politikwissenschaft Fachbereich Politik und Sozialwissenschaftenhttp://www.diss.fuberlin.de/diss/servlets/MCRFileNodeServlet/FUDISS_derivate_000000007119/diss_torres_gonzales.pdf?hosts=.

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cionales de propiedad intelectual vigentes desde la Convención de París de 1886, dando como resultado la suscripción de numerosos tratados de libre comercio, con un alto número de exclusiones y largos plazos de desgravación con países desarrollados que se considera no contribuyen a una real apertura comercial, sino que responden más a decisiones de política exterior en desarrollo de la norma constitucional que propugna por la integración latinoamericana consagrada en el artículo 9, pero que no excluye tratados con otros países, incluso los más de-sarrollados con los cuales se compite asimétricamente, por la diferencia de sus economías, generando a nuestro país más desventajas que benefi cios.

En nuestro contexto, la productividad económica perseguida en los TLC se encuentra íntimamente ligada a la exportación de bienes con valor agregado, contrario a la vocación colombiana con exportaciones destinadas mayoritaria-mente a productos tradicionales, materias primas, de ahí la importancia de que las cláusulas de propiedad intelectual concilien el desarrollo económico procu-rando también a la tutela pública del medio ambiente31 y la implementación de políticas públicas32 para el desarrollo de una economía sostenible.

Igualmente, las regulaciones de los tratados involucran temas que pretenden favorecer el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos de los países suscriptores, por eso se ha adoptado recientemente una directriz presidencial en la que se señalan las actividades que Colombia debe realizar con miras a la en-trada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, las cuales se resumen en tres grandes áreas: a) Implementación normativa; b) Adecuación institucional, y c) Aprovechamiento comercial (Colombia: Directiva presidencial 00001, 16 de febrero de 2012). Por eso, estos tratados, como se ha expresado a lo largo del proyecto de investigación, para el desarrollo del comercio nacional, determinan cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para el aprovechamiento comercial, buscando favorecer la innovación como factor de riqueza de los países.

Con lo anterior se demuestra que dentro de las diferentes agendas de nego-ciación bien sea de tratados de integración o de libre comercio es tema obligado la propiedad intelectual, institución que cobra relevancia en el mundo del co-mercio, como transferencia de conocimientos y la vigencia que cobra la propie-dad inmaterial, pero la cual es una ventaja competitiva en estos tiempos entre

31 Lo ambiental está íntimamente ligado con el derecho a la vida, la salud, que son presupuestos para el disfrute de los demás derechos y garantías sociales, al respecto, véase ERENA ROTA, D. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección, Madrid, Civitas-Ivap, 1996. pp. 25-39. 32 Las políticas públicas se presentan bajo la forma de un programa de acción, propio de una o varias autoridades públicas o gubernamentales. Así, la institucionalidad, el gobierno debe propender, junto con otras entidades, a direccionar la política del Estado.

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los Estados, los cuales por medio de estos tratados tratan de insertar cláusulas de protección que en sus normatividades internas no se encuentran estipuladas.33

D) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

La ampliación de los bienes protegidos por la propiedad intelectual y la interna-cionalización de los mercados produce que los Estados consideren a la propiedad intelectual como un elemento fundamental de la política económica no sólo en el contexto interno de los países sino internacionalmente, como lo plantea BERCOVITZ,34 ya que es un tema obligado en las negociaciones comerciales, las creaciones intelectuales, la valoración del conocimiento y todas las producciones que se derivan son tan antiguas como el hombre mismo y, por ende, son objeto de un tratamiento equivalente al que se da a la propiedad privada de bienes ma-teriales. Es así como el derecho a la propiedad se ha extendido desde los bienes materiales e inmateriales, y es lo que se conoce como la propiedad intelectual.35

Dentro de los diferentes conceptos de propiedad intelectual36 se habla de creaciones intelectuales, es decir, actos producidos por el espíritu humano,37 por eso, en el ordenamiento jurídico colombiano, solamente puede ser autor o inventor la persona humana, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento nor-teamericano, que acepta las creaciones de personas jurídicas con el copyright.

33 Perdieron efi cacia las normas y regulaciones de la propiedad intelectual creadas para el mundo del papel y para la época de la Revolución Industrial. Por esta razón, los países avanzados —particularmente Estados Unidos— han desarrollado, desde hace ya dos décadas, una campaña orientada a ampliar el alcance de los DPI hacia nuevas áreas, tales como las patentes de genes, plantas y animales, software y métodos de negocios. Al mismo tiempo han fortalecido el conjunto de procedimientos administrativos, civiles y penales cuyo objetivo es proteger estos derechos, sobre todo en Internet y en los dispositivos digitales. Sin embargo, en Estados Unidos y Europa hay un intenso debate sobre los excesos de la nueva legislación sobre propiedad intelectual. En este contexto, el criterio adoptado por la Ofi cina del Representante Comercial de Estados Unidos, vale decir, el organismo gubernamental encargado de negociar los TLC, no fue exportar el equilibrio existente en el país, sino representar directamente los intereses de las industrias intensivas en el uso de la propiedad intelectual. DÍAZ, ÁLVARO. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 2008, pp. 3-21. 34 BERCOVITZ, ALBERTO. Tendencias actuales en la propiedad intelectual, consultada el 25 de mayo de 2011, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1376/6.pdf. 35 Algunos intérpretes del derecho consideran como sinónimos los conceptos de propiedad intelectual y el derecho de autor y derechos conexos, ya que el concepto de propiedad intelectual alguna vez sirvió para referirse exclusivamente al derecho de autor. ZEA FERNÁNDEZ, GUILLERMO. Derechos de autor y derechos conexos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 17. 36 No obstante, autores como ZEA (2009) manifi estan que defi nir la propiedad intelectual sólo tiene relevancia académica y no tendrían secuelas en lo jurídico ni en lo práctico.37 En tal virtud “[…] no puede ser realizada por los animales, la naturaleza o simplemente, por un aparato de cualquier tipo”, VARGAS MENDOZA, MARCELO. “Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina”, en Derechos intelectuales, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 108.

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La institución de la propiedad intelectual comprende el derecho de autor,38 los derechos conexos39 y la propiedad industrial (derechos patrimoniales y morales). Sin embargo, éste es un tema que en sus orígenes mundiales era protegido de manera independiente por cada Estado que ejercía su propio derecho de protec-ción40 y, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, es muy amplio el sus-trato normativo internacional y comunitario que vincula legislación nacional con tratados de integración y de libre comercio, a partir de la Constitución Política, las decisiones andinas, las leyes de adopción de tratados y convenios, decretos y resoluciones expedidas por órganos administrativos e institutos reguladores de la materia. Como se observa, la protección de la propiedad intelectual41 dejó de ser un tema local para ser el protagónico en las negociaciones internacionales. Esta protección ha evolucionado históricamente con base en los requerimientos de las naciones más desarrolladas, a partir del Convenio de París42 para protección de la propiedad industrial (1883), que entró en vigor en 1884, en 14 Estados; el Convenio de Berna43 para protección de obras literarias y artísticas (1886), hasta llegar a los Acuerdos de los ADPIC (Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio); regulación que impuso una nueva fi losofía, y los derechos de propiedad intelectual dejaron de ser con-siderados asuntos de política interna para convertirse en aplicación obligatoria, cuyo cumplimiento se condiciona al acceso de los mercados y la concesión de preferencias comerciales44 siempre que esté vinculado a la OMC.

El Convenio de París, en 1883, es el primer instrumento internacional de pro-tección a la propiedad industrial que rigió para 14 Estados; es el primer tratado

38 El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas. Defi nición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.39 Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones. Defi nición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.40 CHAPARRO BELTRÁN, FABIO et al. Manual sobre la propiedad industrial, Universidad Nacional de Colombia y Colciencias, Bogotá, 1997, p. 28. 41 La propiedad intelectual es una institución relativamente nueva, tratada muy someramente por el derecho romano en las instituciones de Justiniano, libro II, título I, 34.42 El Convenio de París destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber: las patentes (invenciones); las marcas; los diseños industriales. Página web de la OMPI.43 Convenio de Berna, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por ese uso, aplicable a novelas, cuentos, poemas obras de teatro; canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas. Página web de la OMPI.44 CHAPARRO BELTRÁN, FABIO et al. op. cit., pp. 13, 27-29.

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internacional destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan la protección de sus obras en otros países mediante derechos de propiedad intelec-tual (patentes, invenciones, marcas, dibujos) y, como los sostiene CASTRO GARCÍA (2009), constituye el punto de partida del derecho de la propiedad industrial. En esta protección siguió el Convenio de Berna45 de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección frente a otros países respecto a su derecho de controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por el uso que de ellas se hiciera. Este convenio se hizo aplicable a obras representadas en novelas, poemas, obras de teatro, canciones, opera, revistas musicales, sona-tas, dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.

En 1970 se establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),46 que se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas tras la entrada en vigor del Convenio. Según la OMPI, encargada de administrar los convenios o acuerdos de protección de la propiedad intelectual, que suman veinticuatro (24) en total, de los cuales Colombia sólo ha incorporado diez con-venios internamente, lo cual provoca que el ordenamiento jurídico colombiano esté en desventaja en relación con el resto del concierto internacional en la materia, y no está totalmente preparada para afrontar los TLC con sus cláusulas de propiedad intelectual que buscan favorecer los interés de los Estados parte. Los TLC contienen importantes obligaciones que —en un cambio sin preceden-tes— fortalecen los derechos de propiedad intelectual, incluidas la observancia y la protección legal de las MTP, aspectos que por sí solos abarcan el 50% de los capítulos sobre el tema. Algunas de estas reformas van más allá de lo estableci-

45 Los países miembros de la Comunidad Andina son parte del Convenio de Berna y sus disposiciones son perfectamente aplicables; para Bolivia entró en vigor el 4 de noviembre de 1993, para Colombia el 7 de marzo de 1988, para Ecuador el 7 de octubre de 1991 y para el Perú el 20 de agosto de 1988. Tomado de nota a pie de página de VARGAS MENDOZA, MARCELO. “Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina”, op. cit., p. 110. 46 La OMPI está integrada por más de 185 Estados; es administradora de los diversos convenios o tratados en materia de propiedad intelectual; entre sus funciones está armonizar las legislaciones y procedimientos nacionales en materia de propiedad intelectual, facilitar la solución de controversias, promover el intercambio de información, prestar servicios de tramitación para solicitudes internacionales de derechos de propiedad intelectual y fomentar el uso de tecnologías para el almacenamiento. Acceso y utilización de la propiedad intelectual. Igualmente, a manera de anécdota, los orígenes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se remontan a 1883, año en que Johannes Brahms componía su tercera sinfonía; Robert Louis Stevenson escribía La isla del tesoro, y John y Emily Roebling fi nalizaban la construcción del puente de Brooklyn en Nueva York. La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países. Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una Ofi cina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas, diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la OMPI. Recuperado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://www.wipo.int/treaties/es/general/.

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do en recientes convenios multilaterales como el ADPIC y los tratados de la OMPI, pero los TLC también contienen criterios, vacíos y ambigüedades que permiten aplicarlos de manera bastante fl exible.47 Sin embargo, la mayoría de países del mundo crea una legislación muy acorde con su propia evolución al respecto para proteger la institución de la propiedad intelectual, pero Colombia, al igual que países del contexto latinoamericano, no tiene su legislación debidamente desa-rrollada, como se evidencia por autores como PABÓN, al decir que: “así la historia del derecho de autor en Europa o en algún país europeo no puede pensarse como el desarrollo que vivió en paralelo y de forma idéntica Latinoamérica o cada país latinoamericano”.48

No obstante, como se ha sostenido, de la propiedad intelectual se deriva la protección específi ca de la propiedad industrial, y muchos de los tratados complementan y protegen diversas formas pertenecientes a los desarrollos in-dustriales, que hacen parte de los activos de las empresas, como se observa en la siguiente tabla:

TABLA 6. CONVENIOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL EN MARCAS, PATENTES, INDICACIONES

GEOGRÁFICAS Y DISEÑOS INDUSTRIALES

Marcas Patentes Diseño industrial

Convenio de París, Sistema de Madrid, Arreglo de Niza, Arre-glo de Viena, Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual (AD-PIC), Tratado sobre el derecho de marcas —Tratado de Singapur—.

Convenio de París, Convenio de Estrasburgo, Tratado de Buda-pest, Convenio de Múnich, Trata-do de Cooperación en materia de patentes (PCT), Acuerdo ADPIC, Tra-tado del Derecho de Patentes PLT.

Convenio de París, Convenio de Berna, Arreglo de La Haya, Arreglo de Locarno y Acuerdo sobre los ADPIC.

FUENTE: CEBALLOS-GARCÍA, 2012.

Es complejo para la legislación colombiana estar acorde con las necesidades que imperan en el comercio y la defensa de la propiedad intelectual en Colombia, si se tiene en cuenta el número de acuerdos ratifi cados recientemente por nuestro país, que se inicia a partir de 1996. Como se observa en la tabla 7,49 se colige

47 DÍAZ, ÁLVARO. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, cit., pp. 3, 21. 48 PABÓN CADAVID, JHONNY ANTONIO. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 23.49 Esta tabla tiene como fuente inicial el artículo “Política comercial de Colombia ante la OMC”, consultado el 15 de

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que Colombia, a 2011, se ha adherido a diez (10) tratados de los administrados por la OMPI, no obstante, aunque nuestro ordenamiento jurídico no ha incorpo-rado el Arreglo de Niza de 1957 y el Arreglo de Locarno de 1968, los utiliza de manera ofi ciosa.

La clasifi cación internacional de productos y servicios para el registro de marcas del Arreglo de Niza de 1957 es utilizada para facilitar el trámite del re-gistro marcario y su búsqueda a nivel internacional con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 151,50 y el Arreglo de Locarno (1968) que trata sobre clasifi cación internacional de diseños y modelos industriales, cuenta con una clasifi cación internacional para este tema, la cual es de gran utilidad para el registro de diseños industriales; Colombia tampoco forma parte de este tratado pero también lo utiliza con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, artículo 127,51 normativa comunitaria que constituye el marco de protección de las creaciones o invenciones intelectuales que prevalece ante cualquier otra legislación, sea interna o derivada de tratados y acuerdos.

TABLA 7. CONVENIOS Y TRATADOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

ADOPTADOS POR COLOMBIA A 2012

Tratado/acuerdo/convenio. Objetivo Marco jurídico de adopción

1. Convenio de París para la Protección de la Pro-piedad Industrial, hecho en París el 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934, en Lisboa el 31 de octubre de 1958, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 2 de octubre de 1979.

Adoptado por la Ley 178 de 1994 (la Corte Cons-titucional mediante sentencia C-002 de junio de 1996 declaró la constitucionalidad de la Ley 178/94).

febrero de 2012, disponible en: http://portal.araujoibarra.com/biblioteca-y-articulos/informes-estudios-y-libros/colombia-presento-examen-de-sus-politicas-comerciales-en-ginebra-ante-la-omc-en-noviembre-de-2006.50 Artículo 151. Para clasifi car los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasifi cación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modifi caciones vigentes.51 Artículo 127. Para el orden y clasifi cación de los diseños industriales, los Países Miembros utilizarán la Clasifi cación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con sus modifi caciones vigentes.

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2. Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y re-visado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24 de julio de 1971.

Adoptado mediante Ley 33 del 9 de noviembre de 1987.

3. Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV, del 2 de diciembre de 1961, revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978.

Adoptado por la Ley 243 de 1995 (la Corte Cons-titucional la declara exequible mediante senten-cia C-262 de 1996 declaró constitucionalidad de la Ley 243/95).

4. Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT), elaborado en Washington el 19 de junio de 1970, enmendado el 28 de septiembre de 1979, y modifi cado el 3 de febrero de 1984, y el regla-mento del Tratado de cooperación en materia de patente.

Se adoptó mediante la Ley 463 de 1998 (la Corte Constitucional la declara exequible con senten-cia C-246 de 1999 declaró constitucionalidad de la Ley 463/98).

5. Convenio de Roma sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión o Convención Universal sobre Derecho de Autor, sus Protocolos I y II, revisado en París el 24 de julio de 1971 y se aprueba la Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961.

Adoptado mediante la Ley 48 del 21 de enero de 1976.

6. Convenio de Ginebra para la protección de los productores de fonogramas contra la reproducción no autorizada de sus fonogramas, hecho en Gine-bra el 29 de octubre de 1971.

Adoptado mediante Ley 23 de 1992 (la Corte Constitucional la declara exequible mediante sentencia C-334 de 1993 declaró constituciona-lidad de la Ley 23/92).

7. Tratado de la OMPI —Organización Mundial de la Propiedad Intelectual— sobre Derechos de Autor (WCT), adoptado en Ginebra, el 20 de diciembre de 1996.

Adoptado mediante la Ley 565 de 2000 (la Cor-te Constitucional la declara exequible mediante sentencia C-1183 de 2000 declaró constitucio-nalidad de la Ley 565/00).

8. Tratado de la OMPI —Organización Mundial de la Propiedad Intelectual— sobre Interpretación o Eje-cución y Fonogramas (WPPT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996.

Adoptado mediante la Ley 545 de 1999, promul-gada mediante decreto 2769 de 2002 (la Corte Constitucional la declara exequible mediante sentencia C-1139 de 2000 declaró constitucio-nalidad de la Ley 545 de 1999).

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9. Tratado sobre el Derecho de Marcas. TLT y su “Re-glamento”, adoptados el 27 de octubre de 1994.

Adoptado por la Ley 1343 de 2009 (la Corte Constitucional lo declara exequible mediante sentencia C-261 de 2011 declaró constituciona-lidad de la Ley 1343/09).

10. Protocolo concerniente al arreglo de Madrid re-lativo al Registro Internacional de Marcas”, adop-tado en Madrid el 27 de junio de 1989, modifi cado el 3 de octubre de 2006 y el 12 de noviembre de 2007.

Ley 1455 de 2011 (la Corte Constitucional lo declara exequible mediante sentencia C-251 de 2012 declaró constitucionalidad de la Ley 1455/11).

Arreglo de Niza de 1957. Relativo a la Clasifi cación Internacional de Productos y Servicios para el Re-gistro de las Marcas.

Colombia no se ha adherido pero lo utiliza de ofi cio.

Arreglo de Locarno de 1968. Establece una Clasi-fi cación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales.

Colombia no se ha adherido pero lo utiliza de ofi cio.

FUENTE: CEBALLOS Y GARCÍA, 2012.

No obstante, surge la inquietud si dichos convenios han sido adoptados confor-me a lo estipulado en la Constitución Política y si verdaderamente protegen los intereses de la producción intelectual colombiana en el ámbito internacional. Pues se cuestiona que estos tratados imponen dinámicas que sólo favorecen a los países desarrollados, al asignar obligaciones de vigilancia en fronteras para garantizar el ingreso de productos vinculados al comercio que detentan derechos de propiedad intelectual, grandes marcas, generalmente de empresas multina-cionales, obligando a emplear recursos del Estado para la vigilancia de no viola-ción de estos derechos, adoptando endurecimiento de las leyes nacionales para perseguir la piratería, el uso no honrado por parte de sus ciudadanos, quedando por ello el país en desventaja.

Para fi nalizar, se muestra como el Estado colombiano en el marco de la suscripción del TLC —Colombia/EEUU— quedó obligado a efectuar reformas nor-mativas en el contexto interno para que el TLC con Norteamérica entrara en funcionamiento, entre las cuales cabe citar las reformas a las leyes de derechos de autor y otras, efectuadas durante 2012:

— La Ley 1520 de 2012.52 “Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del acuerdo de promoción comercial suscrito entre

52 Se aprobó como ley de la república el Proyecto de Ley 201 de 2012.

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la República de Colombia y los Estados Unidos de América y su protocolo modifi catorio, en el marco de la política de comercio exterior e integración económica”. Ley, más conocida como de derecho de autor, denominada por la crítica como el resurgimiento de la “Ley Lleras”, que pretendió re-gular los temas de Internet, y en los artículos 13 y 14 prohíbe la transmi-sión de señales de televisión por red sin permiso del autor, con lo cual se atenta contra la posibilidad de compartir archivos e intercambiar material a través de la red. Tal es el caso que la referida ley no tiene una claridad sobre los conceptos, lo cual dará lugar a diferentes interpretaciones, como el concepto de lucro (lo defi ne como ganancia o provecho que se saca de algo), así sea por fi nes pedagógicos si se retransmite un programa podría verse afectado legalmente por tratar de lucrarse con ello, de igual manera las autoridades administrativas, en un caso determinado para resolver los procesos de infracción en materia de propiedad intelectual, estarían facul-tadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier información que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infracción. Lo cual vulnera el derecho a la intimidad, pero esta ley se quedó sin vigencia, por inexequibilidad de los artículos 13 y 14 de la Ley 1520 de 2012, más conocida como la “Ley Lleras”, al considerar que se presentaron vicios de trámite y de fondo en su aprobación en el Congreso de la República.

— La Ley 1518 del 23 de abril de 2012. “Por medio del cual se aprueba el Convenio Internacional para la protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV 1991”. Fue otro de los compromisos adquiridos por Colombia para la suscripción del TLC con Norteamérica. Con esto se amplía el alcance de protección de las semillas, toda vez que permitirá la privatización y mo-nopolio de las semillas en lo referente a las mejoras de las mismas,53 tema bastante complejo para nuestro país, toda vez que desprotege las semillas nativas, lo cual es delicado en un país como el nuestro con una amplia biodiversidad en lo que respecta al tema de las semillas. No obstante, esto de entregar el control sobre las semillas no es nuevo en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que dicha dinámica se practica desde 2006, con normas como la Ley 1032 de 2006, que modifi ca el artículo 306 del Código Penal, sobre la usurpación de los derechos de obtentores vegetales,

53 Si bien las semillas son un patrimonio de la humanidad, toda vez que nadie puede abrogarse el derecho de su titularidad, lo que sí puede ser objeto de protección son las mejoras que se les realicen a las semillas, como puede ser su calidad, fortaleza para crecer en un suelo y clima determinado, cruces por nombrar algunos y eso es lo que se pretende salvaguardar con esta norma impuesta en el marco de negociación del TLC con EEUU. Toda vez que para tener acceso a esa clase de semillas los agricultores deben pagar regalías a los centros de investigación o compañías productoras de las mismas.

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penalizando el uso de semillas protegidas legalmente y las “similarmente confundibles” con una protegida. También el ICA aprobó la Resolución 970 de 2010, que regula y controla la producción, uso y comercialización de todas las semillas en el país. Estas normas son los instrumentos para quitarle a los agricultores el control de sus semillas y obligarlos a que sólo utilicen las semillas patentadas de las empresas. Igualmente penaliza y criminaliza la producción de semillas criollas. Este saqueo y entrega del control total del sistema de semillas en manos de las transnacionales se viabiliza a través del compromiso que gobiernos de los países del sur han suscrito mediante el convenio UPOV 91, el cual fue aprobado en el Congreso colombiano por medio de la Ley 1518 de 2012.54

— Con la Ley 1519 de 2012 se aprobó el “Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite”, hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974, el cual obligará al país a perfeccionar y atemperarse a conceptos discutidos en la negociación del TLC con EEUU, toda vez que con esto se debe tener claridad entre los conceptos de emi-sión, transmisión y retransmisión. Ya que el artículo 13 de la Ley 1520 de 2012 restringe la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite, sin que medie la autorización de los titulares tanto del contenido como de la señal propiamente dicha. Y uno de los puntos más polémicos es el relacionado con la televisión na-cional, donde la producción a nivel nacional bajó para los fi nes de semana de un 50% a un 30%, así como los festivos en la franja de diez de la ma-ñana a doce de la noche, con esto se desestimula la producción nacional y da lugar para comprar televisión extranjera conocida comúnmente como “enlatados”.


Concluimos que Colombia, desde su incorporación al proyecto de integración económica regional latinoamericana en la década de los sesenta (ALALC y ALADI), ha vivido un proceso de apertura de mercados e integración comercial con dife-rentes países de todo el mundo. Este proceso se ha sustentado en una serie de políticas comerciales en cada uno de los diferentes gobiernos que desde 1960 han visto en el comercio internacional la manera de lograr un mayor desarrollo económico y, por ende, la calidad de vida de la sociedad. Pero es tan sólo a

54 Disponible en: http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=I1----&x=20157957, consultado: octubre 6 de 2012.

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partir de 1991 cuando se consagra formalmente en la Constitución Política de Colombia la apertura económica como modelo de desarrollo, y se constituye ésta en una política de Estado, la cual generó todo un andamiaje institucional para su permanencia en el tiempo. No obstante, es a partir de fi nales de la década de 1990 en donde el enfoque de libre comercio pasó de centrarse en la integración económica con los países de la región a centrarse en un enfoque orientado ha-cia la integración con las economías más desarrolladas del primer mundo (EEUU, Unión Europea, Canadá, Corea, entre otros) mediante la fi rma de tratados de libre comercio bilaterales.

El contexto económico de la integración de fi nales del siglo XX se traduce en una economía mundial donde se han acentuado los procesos de integración a través de bloques regionales y económicos de los países desarrollados, a los que confl uyen también países en vías de desarrollo, por lo que Colombia busca integrar su economía, tanto con países desarrollados como en vías de desarrollo, a pesar de las asimetrías de su mercado, formulando una verdadera política de liberalización de su mercado, sólo a partir de la década de los noventa, con la nueva Constitución Política que enmarca la suscripción de acuerdos o tratados.

Por el derecho de la integración se constituyen procesos que requiere la armo-nización de los distintos ordenamientos, con la incorporación de nuevas normas, las directivas comunitarias de la CAN, lo cual hace referencia a una integración jurídica y política, y no meramente económica, para alcanzar los niveles de de-sarrollo de los sectores productivos.

Los procesos de integración comportan cesión de soberanía y delegación de competencias, especialmente en materia comercial; repercuten en la legislación interna y manejo de temas tan relevantes en la actualidad como es la propiedad intelectual. Diversos autores identifi can cuatro estadios de integración, lo que podría considerarse el género, y el derecho comunitario como la especie a) cons-titución de una zona de libre comercio;55 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y fi nalmente e) la anhelada unión política. En la región un claro ejemplo de integración es la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Los TLC pueden provenir de los tratados de integración y del mismo derecho comunitario; en el caso colombiano, los TLC suscritos por el país son de gran im-portancia no sólo por la eliminación de aranceles, sino también porque los Esta-dos intervinientes tratan de incorporar un tratamiento especial para las cláusulas

55 En cuanto a esta clasifi cación zonas de libre comercio, las áreas específi cas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto, véase CUBILLOS GARZÓN, CAMILO. “El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea”, op. cit.).

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de “propiedad intelectual” que repercuten en el entorno empresarial por estar ligadas a bienes vinculados al comercio, resultado de la innovación y gestión del conocimiento, que constituyen nuevas fuentes de riqueza de los países.

Finalmente, se evidenciaron los esfuerzos realizados por los diferentes go-biernos del país en la construcción de una política comercial solida a través del tiempo, los cuales no han sido en vano y han favorecido signifi cativamente que varios de los tratados comerciales suscritos por Colombia generen un incremento de los fl ujos comerciales tanto hacia dentro como fuera del país; el Estado co-lombiano, a la par de pactar nuevos TLC, debe ampliar el ámbito de protección de bienes y servicios, así como suscribir a nivel internacional la totalidad de acuer-dos y tratados de propiedad intelectual que protejan los procesos de innovación en su industria interna, procurando el desarrollo de una verdadera política de liberalización del comercio y no de meros tratados convencionales para impulsar la economía dentro de los marcos constitucionales, siempre respetando la preva-lencia del derecho comunitario andino.

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A R T I C U L O

* Recibido: 1 de abril de 2013. Aceptado: 15 de mayo de 2013. ** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México ([email protected]).

RESUMENActualmente se celebran veinte años de la puesta en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y en pocos foros ofi ciales y académicos se han realizado eva-luaciones tanto desde el punto de vista econó-mico como jurídico; este artículo no pretende hacer una evaluación, tarea basta ardua, pero sí analizar algunos puntos centrales del antes, durante y después, es decir, qué signifi cado tie-ne un tratado de libre comercio, las condiciones económicas en las que se ubicaba México en la década de los noventa, los nuevos conceptos y tipos jurídicos que se incubaron en el Tratado, particularmente en el capítulo XI de inversiones extranjeras con el trato nacional y el derecho de expropiación y, fi nalmente, algunas afectacio-nes jurídicas que persisten en el después.

PALABRAS CLAVE: Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conceptos y tipos jurí-dicos, trato nacional, inversiones extranjeras y afectaciones jurídicas.

ABSTRACTCurrently, the Free Trade Agreement (NAFTA) cel-ebrates 20 years old and few offi cial and aca-demic forums have been made assessments from an economic and legal perspective. This article is not aimed at evaluating but analyz-ing some key points before, during and after, that is, the meaning of a Free Trade Agreement, economic conditions in Mexico in the nineties, the new concepts and legal types included in the Treaty, particularly in Chapter 11 on foreign investments with the National Treatment and the right to expropriate, and fi nally some legal effects that persist later.

KEY WORDS: North American Free Trade Agree-ment, concepts and legal types, national treat-ment, foreign investment and legal effects.

El Tratado de Libre Comercio de Américadel Norte: antes, durante y después,afectaciones jurídicas en México*The North American Free Trade Agreement:before, during and after. Legal effects in Mexico

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez**


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P A U L I N O E R N E S T O A R E L L A N E S J I M É N E Z

Sumario1. Introducción2. Lo que defi ne un tratado de libre comercio3. Lo que se negoció4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras6. Las afectaciones jurídicas7. Conclusiones

1. Introducción

Estados Unidos y México registraron en 1993, un año antes del acuerdo comer-cial, una balanza comercial de 81.4 mil millones de dólares, con un superávit favorable a la economía estadunidense por 1.6 mil millones de dólares.

En 1993, apenas 1.0% del comercio bilateral México-Estados Unidos se mo-vía por ferrocarril. Actualmente la proporción es del 17%.

Para 2013, luego de dos décadas del TLCAN, y a pesar de algunos altibajos, los dos países alcanzaron una nueva marca histórica en su comercio de más de 506 mil millones de dólares, con un superávit por 54.3 millones de dólares a favor de México.1

¿Cómo estaba la situación económica del país en el momento de la puesta en vigor del TLCAN? La economía mexicana, con datos de 1994, era prácticamente de la magnitud de la española y superaba a la hindú en 50%. Diez años después, la situación se invirtió: no sólo la economía de la India era más grande que la de México, sino que la de España era mayor 50% y aun la china triplicaba en tamaño a la mexicana, en tanto que al inicio del periodo solamente le aventaja-ba en 50%. En suma, durante la mayor parte del neoliberalismo, México resultó rebasado en tasa de crecimiento económico por India, España, Rusia y también por Corea del Sur.2

En la primera página de Economic Report of the President de febrero de 1990, el presidente Bush se congratulaba de que, en 1989, Estados Unidos recu-peró su posición como el primer exportador del mundo. Lo que llama la atención más que el hecho de que Estados Unidos haya sido el primer país exportador en 1989 es que no lo fue para 1986, 1987 y 1988. Después de haber dominado el

1 Notimex. Acuerdo Transpacífi co, prioridad de Obama en su visita a México: funcionarios de EU. Llegan EU, Canadá y México a reunión Cumbre con récords comerciales, 16 de febrero de 2014.2 SALINAS DE GORTARI, CARLOS. La década perdida. 1995-2006. Neoliberalismo y populismo en México, Debate, México, 2008, p. 35.

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E L T R A T A D O D E L I B R E C O M E R C I O D E A M É R I C A D E L N O R T E . . .

comercio mundial ininterrumpidamente desde el fi n de la Segunda Guerra Mun-dial; Estados Unidos en el lapso mencionado perdió su supremacía exportadora a Alemania, y el hecho de haberla recuperado en 1989 no es garantía de que la pueda mantener de ahora en adelante. Los informes del FMI demuestran incluso que, para el primer trimestre de 1990, Alemania tiene una leve ventaja. En rea-lidad, la posición comercial de Estados Unidos se ha deteriorado marcadamente. Después de aportar alrededor del 20% de las exportaciones mundiales en las primeras épocas de la posguerra, las ventas de Estados Unidos al resto del mundo en los años más recientes signifi can sólo el 11% o 12 % del comercio mundial. También se manifi esta una disminución en términos relativos de la aportación estadounidense a la producción mundial.

En 1994, Estados Unidos, por primera vez en varias décadas, estaba buscan-do, como muchos otros países, apuntalar su crecimiento económico interno con base en el incremento de sus exportaciones. Por otra parte, el enorme y persis-tente défi cit comercial que había sostenido el país a lo largo de la década de los ochenta, aunado a su falta de voluntad o capacidad para limitar las crecientes importaciones, exigen el contrapeso de una mayor exportación.3

Pese a la relativa facilidad para modifi car las disposiciones constitucionales en México, el presidente Salinas de Gortari ofreció a mediados de abril de 1990, aun antes de reconocer la intención de su gobierno para negociar un tratado de libre comercio con los Estados Unidos, que una de las premisas básicas de su gobierno, para conducir las negociaciones comerciales de México con el mundo, sería el respeto absoluto a nuestra Constitución. Por eso entonces se iniciaban los trabajos del Foro Nacional de Consulta sobre las relaciones de México con el mundo, realizado por el Senado de la República, a sugerencia, del propio Salinas de Gortari.4

Dentro de la estrategia del implante autoritario del neoliberalismo, el TLCAN constituye la piedra de toque: será, a decir del propio Salinas, el candado para impedir a posteriores gobiernos revertir el proceso de apertura económica, pri-vatización y desregulación jurídica; a menos de que tales gobiernos quisieran y pudieran entrar en confl icto de intereses con los Estados Unidos. Es decir, a través del Tratado se pretende garantizar la vigencia de las políticas neoliberales, al margen de la situación y necesidades que enfrente el país en el futuro. En ese

3 ELAINE, LEVINE. “El Tratado de Libre Comercio México-Estados Unidos, en la problemática económica y social es-tadounidense”, en BERNAL SAHAGÚN, VÍCTOR M. et al. La integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá ¿alternativa o destino?, Editorial Siglo XXI editores, México, pp. 27 y 28.4 CONTRERAS, MARCO ANTONIO. “Gobalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio”, en Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, ¡seguimos cambiando oro por espejos?, editorial Editores Mexicanos Unidos, 1996, p. 24.

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sentido, el salinismo ejemplifi ca a la perfección lo que Carlos Fuentes denominó fundamentalismo neoliberal.5 Hoy a los veinte años del TLCAN los efectos jurídicos y económicos son evidentes.6

El acuerdo prometía impulsar el crecimiento de México y generar nuevos puestos de trabajo, pero no estuvo a la altura de las expectativas, indicó el Center for Economic and Policy Research (CEPR), con sede en Washington.

El Tratado “fue un terrible error” considerando “cualquier indicador econó-mico y social, e incluso comparado con el pasado mismo de México”, dijo el codirector de CEPR, Mark WEISBROT, quien condujo el estudio7 titulado “¿Ayudó el TLCAN a México?”; el informe de veintiún páginas, basado en estadísticas ofi -ciales, deja caer sombras sobre la economía de México, desde que ese país fi rmó el acuerdo con Estados Unidos y Canadá en 1994.

En este artículo se analizarán los siguientes puntos: 1. Lo que defi ne un tratado de libre comercio y su estructura; 2. Lo que se negoció; 3. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN; 4. Los tipos jurídicos con que se establecieron los compromisos; 5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras, y 6. Las afectaciones jurídicas.

2. Lo que defi ne un tratado de libre comercio

Bela BALASSA (1928-1991, economista húngaro), en su obra clásica Teoría de la integración económica (1964), defi ne la integración económica como un proce-so y como una situación de actividades económicas.

Como un proceso, ya que se encuentra acompañada de medidas para abolir la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones. Como una situación de los negocios, ya que se caracteriza por la ausencia de varias formas de discriminación entre economías nacionales.

Debemos distinguir claramente entre integración y cooperación; esta diferen-cia es tanto de carácter cualitativo como cuantitativo.

5 La Jornada, 26 de noviembre de 1995, citado por ibidem, pp. 24 y 25.6 En las dos décadas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el resultado para el campo es de-vastador: se perdieron 4.9 millones de empleos en la agricultura familiar, 6 millones de habitantes del sector rural migraron, el PIB agropecuario pasó de 5% a 1.5%, y México se convirtió en el tercer importador mundial de alimentos, destacan evaluaciones de 15 agrupaciones nacionales y de Estados Unidos y Canadá.

En el documento Mitos del TLCAN después de 20 años, las agrupaciones —entre ellas Red de Comercio Justo, Fron-teras Comunes, Alianza Justicia Global, Red Mexicana de Afectados por la Minería (Rema), Asociación Nacional de Empresas Comercializadoras de Productores del Campo y Red Mexicana de Acción Frente al Libre Comercio— des-tacaron que subieron los precios de los alimentos al consumidor y paralelamente aumentó el consumo de comida chatarra. PÉREZ U., MATILDE. “Denuncian que el TLCAN devastó el agro mexicano”, en La Jornada, 20 de febrero de 2014.7 AFP. “Pobreza y salarios estancados en México a 20 años del TLCAN: estudio”, en La Jornada, 12 de febrero de 2014.

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En un área de libre comercio, las tarifas (y las restricciones cuantitativas) entre los países participantes son abolidas, pero cada país mantiene sus propias tarifas frente a los países no pertenecientes al área.8

El contexto de libre comercio es tan amplio que en él se emplea terminología de áreas muy diversas: reglas de origen, administración de aduanas, patentes y marcas, medidas sanitarias y fi tosanitarias, industria automotriz, textiles, salva-guardas, normas técnicas, aranceles, comercio transfronterizo de productos y servicios, transporte terrestre, telecomunicaciones, servicios fi nancieros, compras del sector público, inversiones extranjeras, propiedad intelectual y solución de controversias, entre otras. Si bien se ha publicado un gran número de obras lexi-cográfi cas y terminologías inglés-español relacionadas con estas áreas, es difícil encontrar reunida en un solo volumen la terminología básica de las mismas.9

En síntesis, un tratado de libre comercio, como el trilateral pactado entre Ca-nadá, Estados Unidos y México (TLCAN) solamente signifi ca libre tránsito de mer-cancía y capitales entre los socios; aunque a decir de la realidad, lo supranacional de la institucionalidad de las normatividades de cada uno de los 22 capítulos que lo conforman va más allá de esos factores de la producción.

En palabras del asesor de Salinas de Gortari, se puede resumir el momento económico-jurídico de lo que se negoció:

Efectivamente —dice Córdova— el primer contacto fue en Davos y después de la fi rma del acuerdo sobre la deuda en México, en febrero de 1990, empezaron las conversa-ciones [H]abíamos resuelto el problema de la deuda, queríamos desarrollo económico, el acuerdo podía ser algo pequeño o grande, decidimos hacerlos en grande.10

Con ello se acrecentó el temor igualmente fundado de que en la negociación existiera también un doble discurso por parte del gobierno salinista; por un lado, prometiendo un estricto respeto a la Constitución en el proceso de negociación y, por otra parte, un desapego real por nuestro orden fundamental. Tales dudas propiciaron reiteradas declaraciones por parte del propio Salinas de Gortari y del equipo negociador del Tratado; en el sentido contrario del 5 de febrero de 1991, Salinas señaló: “no será nuestra Constitución la que se vaya a adecuar al tratado; todo lo que se dialogue y se negocie tendrá plena congruencia con su texto y estará fundado en lo que establece nuestra Constitución”.11

8 ENRIQUE ROMERO-PÉREZ, JORGE. Tratado de Libre Comercio. Análisis desde la perspectiva ideológica y del derecho económico, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Facultad de Derecho, 2006, pp. 2007 y 2008.9 Diccionario básico de libre comercio, SECOFI, México, 1993, pp. 7 y 8.10 El Financiero, 6 de julio de 1994.11 CONTRERAS, MARCO ANTONIO. “Globalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio”, op. cit., p. 27.

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3. Lo que se negoció

El secretario de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI),12 Jaime Serra Puche, repetirá en forma incansable la cita anterior, y la incluirá en casi todos los docu-mentos que elaboró SECOFI, para venderle la idea del Tratado a los mexicanos. El folletín denominado ABC del TLC, elaborado para difundir masivamente la infor-mación básica en ocho páginas y apenas catorce párrafos sobre el Tratado se va todavía más lejos, afi rma: “el Tratado respetará íntegramente el texto de nuestra Constitución y nuestras leyes”.

A pesar de que para el secretario de Comercio era clara la necesidad de mo-difi car diversas disposiciones normativas mexicanas, incluido un par de artículos constitucionales, según puede constatarse en el llamado programa de la SECOFI ante el TLCAN:

La unidad negociadora mexicana del Tratado de Libre Comercio de la Comisión de la Cámara de Diputados, así como organizaciones fi nancieras de nuestro país revelaban que, por lo menos, cerca de 30 leyes tendrían que ser reformadas, incluyendo dos artículos constitucionales, y nueve más se crearán con el objeto de preparar el terreno para la llegada de las inversiones extranjeras.13

Ya en 1991 existía la sospecha de que por lo menos los tiempos, si no es que el propio contenido de la reforma al artículo 27, pilar del revolucionario Estado social de derecho de corte nacionalista, habían sido determinados por la inmi-nencia del Tratado. Por lo menos entonces se informó de la existencia de un memorándum técnico del gobierno mexicano dirigido al Banco Mundial, en el sentido de continuar con el proceso de liberalización en congruencia con las negociaciones del país en el ámbito multilateral (GATT) y bilateral (TLCAN).

Posteriormente, el 14 de agosto de 1992, concluida la negociación del Trata-do, en su primera fase, se atribuyeron declaraciones de Jaime Serra Puche, en el sentido de que: “la posición de México en la negociación del TLCAN se fortaleció mucho con la explicación de las reformas al artículo 27 de la Constitución,14 declaración de la cual renegó el secretario de Comercio en ocasión de su compa-recencia ante las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados.15

12 Hay que tomar en cuenta que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) fue cambiada por la Secreta-ría de Economía Federal, a la cual se le añadió una subsecretaría de negociaciones internacionales, que sería de ahí en adelante la encargada de negociar todos los tratados comerciales de los cuales México es parte. Hay que señalar que a la Secretaría de Relaciones Exteriores se le restaron ciertas facultades.13 SECOFI. Programa legislativo de la SECOFI ante el TLC.14 La Jornada, 14 de agosto de 1992; citado por CONTRERAS, MARCO ANTONIO. “Globalización, derecho de la integración y tratado de libre comercio”, op. cit., p. 28.15 CONTRERAS, MARCO ANTONIO. Ibidem.

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Independientemente de que Serra Puche lo haya explicado o no a nuestros socios comerciales, es inconcluso que la reforma al artículo 27 constitucional allanó el camino para el libre comercio con Estados Unidos: por un lado, al es-tablecer las bases jurídicas para privatizar el ejido y, por otra parte, al permitir la apertura a la inversión extranjera en la actividad agropecuaria por medio de sociedades mercantiles. De esa manera se establecían en México las condiciones mínimas que requiere el libre comercio para operar, de otro modo, la tierra como factor de la producción quedaría al margen del comercio y la inversión.16

El Tratado reconoce, en los plazos de desgravación, las diferencias que exis-ten en el grado de desarrollo de las tres economías. A partir del 1º de enero de 1994, Estados Unidos eliminaría los impuestos con que gravaría el 80% de las exportaciones mexicanas y eliminaría las cuotas existentes para numerosos productos. Gracias a ello México podría exportar de inmediato, sin cuotas y sin impuestos, textiles, automóviles, estufas de gas, ganado, fresas y otros produc-tos. También de inmediato podríamos exportar, a Canadá, cerveza, equipo de cómputo, partes de televisores, entre otros bienes.

México, a su vez, abriría sus fronteras, de inmediato, a solamente el 40% de los productos que importábamos, la mayoría de los cuales no se producían en México, como son fotocopiadoras, videocaseteras, maquinaria, equipo electró-nico e instrumentos de precisión.

Esta diferencia en los plazos de desgravación constituye un reconocimiento, en los hechos, a la asimetría existente en las economías de los tres países, y proporcionaría a los empresarios mexicanos un plazo adicional para adaptarse a las nuevas circunstancias del Tratado. Este Tratado formaría parte de otros que México había suscrito con diversos países y regiones, y de los que fi rmaremos, en un futuro próximo, con Centroamérica, por una parte, y con Colombia y Ve-nezuela, por otra. Todos ellos integrarían la estrategia mexicana para ampliar y diversifi car sus vínculos comerciales y económicos. Con ello se perfeccionaba el proceso de apertura de la economía y se preparaba el proceso de apertura de las economías, y preparaba el ingreso de México al siglo XXI sobre las bases sólidas que nos permitan un mejor crecimiento con justicia social,17 esto es lo que reco-nocía el texto ofi cial del TLCAN.

La justifi cación para sostener la negociación y la forma de TLCAN la encon-tramos en lo siguiente: si México quiere pertenecer al mundo occidental debe participar en todos sus ámbitos, aunque con las modalidades y los matices que el país adopte, tal y como hicieron otras tantas naciones. En segundo lugar,

16 Ibidem, p. 28. 17 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, SECOFI, Los Pinos, texto ofi cial, 8 de diciembre de 1993, pp. IX-XI.

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y mucho más importante, una vez formado y ratifi cado el Tratado, éste va a implicar límites no sólo para México sino también para Estados Unidos. Ése es precisamente el propósito del Tratado: las dos partes acuerdan limitar su libertad de interferir o afectar al otro.18

La posibilidad de incluir en el Tratado la posesión y la explotación de re-cursos naturales como el petróleo fue sin duda uno de los temas que generó mayor debate y polémica entre diversos sectores de la sociedad mexicana. […] El lineamiento establecido por el gobierno sobre este tema —en el sentido de que el Tratado de Libre Comercio tendría que apegarse a la Constitución y no la Constitución al Tratado— constituía un principio irrevocable en las negociaciones y, como ocurrió, el tema del petróleo quedó fuera del Tratado al que se llegó. Sin embargo, el debate en torno a si el petróleo debería de entrar o no en la ne-gociación comercial escondía un hecho mucho más importante y trascendental, que es el de la necesidad de modernizar y volver mucho más efi ciente a Pemex. De hecho, desde la expropiación petrolera esta industria se había constituido en uno de los pilares fundamentales del viejo nacionalismo mexicano, y si bien el petróleo fue una pieza fundamental para el crecimiento económico hacia fi nales de la década de los setenta, una mala estrategia económica en el aprovecha-miento de este recurso también se convirtió en la fuente de muchos problemas que México enfrentaría durante los años ochenta.19

Los opositores del Tratado buscaron que éste incorporara cuestiones de po-lítica interna como una mayor democratización de las instituciones políticas y de los procesos electorales, además de la alternancia de partidos en el gobier-no. También discutieron la posibilidad de reformar la Constitución para que el Congreso de la Unión, y en particular la Cámara de Diputados, pudiera asegurar su participación a lo largo de los procesos de deliberación y negociación de los tratados de libre comercio que México llegara a celebrar.20

Sin duda alguna, una mayor claridad en las reglas electorales, además de la aplicación de mecanismos democráticos que se tradujeran en una mayor com-petencia política y en un sistema de pesos y contrapesos más efi caz entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial sería muy deseable para darle salida a las nuevas formas de expresión y pluralismo que se han gestado en la sociedad mexicana. Sin embargo, tal y como los tres países habían establecido desde el inicio de las negociaciones, “un tratado comercial sólo debería contemplar los

18 RUBIO, LUIS (con la colaboración de REMES, ALAIN). ¿Cómo va afectar a México el Tratado de Libre Comercio?, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 101. 19 Ibidem, pp. 103 y 104.20 RUBIO, LUIS. “El TLC y el Congreso mexicano”, en La Jornada, México, 19 de mayo de 1991.

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aspectos económicos y comerciales y cada país tendría que resolver internamente sus problemas políticos”.21

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

La estrategia legislativa se dio en dos modalidades, instrumentadas en distintos momentos: primero se enviaron al Congreso, a lo largo de las negociaciones del Tratado, varias iniciativas de leyes o reformas que establecían las bases para la implementación del TLCAN, pero sin que el Congreso conociera los términos en que se estaba negociando dicho Tratado; por lo cual tales iniciativas se discutie-ron y desahogaron como si no tuvieran relación directa con el Tratado. Entre las iniciativas de ley para su aprobación, en este primer momento que se enviaron por parte del Ejecutivo, se cuentan: Ley Federal de Competencia Económica, que viene a representar una antítesis de la rectoría económica del Estado y la planeación estatal de la economía, especialmente lo que tiene que ver con los artículos 25 y 26 de la Constitución mexicana; Ley Federal de Correduría Pública; reformas y adiciones a la Ley de Sociedades de Inversión, según dictamen de la Cámara de Diputados; Ley de Metrología y Normalización; Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, para adecuarla a los criterios de mayor protección en la materia; reformas y adiciones al Código de Comercio para incluir un capítulo sobre arbitraje comercial, y desde luego una nueva Ley de Comercio Exterior.

En el segundo momento, en diciembre de 1993, Salinas de Gortari envió otras iniciativas de nuevas leyes, así como múltiples reformas y adiciones ya existentes expresamente relacionadas con el Tratado, a fi n de que fueran aprobadas al va-por unos cuantos días antes de que el TLCAN entrara en vigor; como son la Ley del Banco de México; Ley de Mercado Valores; Ley de Sociedades de Inversión; Ley de Inversiones Extranjeras; reformas y adiciones a diversas disposiciones fi scales relacionadas con el comercio y las transacciones internacionales, que incluían modifi caciones a la Ley del Valor Agregado (IVA); la Ley Aduanera; la Ley Federal de Derechos; la Ley de Coordinación Fiscal y al Código Fiscal de la Federación; Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; Reglamento de la Ley de Comercio Exte-rior; reformas y adiciones a la Ley de Comercio Exterior; Ley de Aduanas; Ley de Profesiones del Distrito Federal; Ley de Expropiación; Ley Orgánica de Pemex; Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica; Ley de Derechos de Autor, y otras reformas al Código Fiscal de la Federación.

21 RUBIO, LUIS. ¿Cómo va afectar a México…, op. cit., pp. 108 y 109. El énfasis es nuestro.

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Con todas esas nuevas leyes, adiciones y reformas a las ya existentes se com-probaba que la Constitución y las leyes reglamentarias se estaban adaptando al Tratado de Libre Comercio de América del Norte y no lo contrario, como se propalaba en las negociaciones por parte de los actores involucrados, como ya se mencionó.

Toda estos cambios legislativos de una rapidez inusitada se debieron a dos factores: a) el autoritarismo existente en el presidencialismo mexicano que no te-nía contrapesos en el órgano legislativo, y b) la falta de pluralismo y una autén-tica democracia en México, de manera que todos los órganos estaba supeditados al poder presidencial tanto a nivel federal como a nivel estatal. A esto habría que añadir los intereses creados alrededor del TLCAN por parte de los gobiernos de Norteamérica, especialmente de Estados Unidos, apoyado por las empresas trasnacionales e inversionistas estadounidenses.

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversionesextranjeras

En el aspecto jurídico internacional, que venía justifi cándose a través del tiempo, aparece un tipo jurídico nuevo: “el trato nacional”, que era el resultado de la imposición de las empresas trasnacionales en el frustrado Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), el cual no prosperó, pero su espíritu se conservó, de manera que en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) volvió a la realidad y se hizo efectiva de una manera concreta en el TLCAN, en el capítulo de Inversiones Extranjeras, y llegó para quedarse en todos los TLC que de ahí en adelante México fi rmaría con otros países, o que éstos también lo realizaran. De todas maneras, el trato nacional constituye la esencia de los procesos de inte-gración, cualquiera que sea el caso. En el TLCAN se destaca el artículo 102 como uno de los principios básicos para lograr los objetivos del Tratado, el otro es el trato de nación más favorecida.

Hay que mencionar y hacer énfasis en el trato nacional, ya que dicho prin-cipio norma y es un inédito compromiso internacional adquirido por parte de los integrantes del TLCAN, específi camente por México, el cual se incluye en los siguientes rubros de los 22 capítulos del TLCAN: acceso de bienes al mercado en el capítulo III, artículo 301; Inversiones en el capítulo XI, artículo 1102; Compras del sector público en el capítulo X, artículo 1003; Comercio transfronterizo de servicios en el capítulo XVII, artículo 1703. En todos los casos se establece, con una redacción idéntica, que cada una de las partes otorgará a los nacionales

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de las otras dos un “trato no menos favorable del que conceda a sus propios nacionales”.22

Este concepto jurídico de “trato no menos favorable” constituye el núcleo del trato nacional23 dentro del TLCAN y, por lo tanto, es también la esencia del propio Tratado. En consecuencia, los efectos dicho principio en la práctica a través del tiempo, es decir, después de 20 años de la puesta en vigor de dicho TLCAN, han tenido secuelas legales, ya que aunque de entrada signifi caría igualdad jurídica para extranjeros y nacionales en el TLCAN, sin embargo, en los hechos deja en situación menos favorable al mexicano frente a los extranjeros, pues no se “ga-rantiza la igualdad jurídica para los mexicanos”.

Como bien expresamos líneas arriba, un capítulo digno de analizar jurídi-camente es el XI —de Inversiones—, ya que en él se ve con claridad el alcance y los límites del trato nacional y otros principios convertidos en normas del TLCAN.

Para poder profundizar en el análisis de esos alcances y límites, es necesario tomar en cuenta cuál era la situación macroeconómica con respecto al tema: la estrategia de apertura y liberalización comercial y de inversiones que emprendió México en contra de la opinión pública y las voces más autorizadas con lo cual se iniciaba un periodo ominoso, preñado de incertidumbre, con amenazas de depresión en el ámbito de su principal socio comercial y en medio de tendencias proteccionistas y de creación de bloques irreconciliables por su propia naturaleza competitiva, nos referimos al TLCAN como Bloque y el Bloque europeo, especial-mente entre Estados Unidos y la potencial Unión Europea.24

Además de lo anterior habría que tomar en cuenta los siguientes puntos:

1) Atonía económica y un crecimiento económico inestable de México.2) Diez años de estancamiento productivo en México, gracias al dogmatismo

fondomonetarismo, es decir, el ajuste estructural y el Consenso de Wa-shington.

3) Desindustrialización y agudización de los desequilibrios estructurales, en parte por la fuga de capitales, en parte por la política de apertura indis-

22 Cfr. ROSAS, MARÍA CRISTINA et al. Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. ¿Seguimos cambiando oro por espejos?, Editores Mexicanos Unidos, México, 1996, p. 34. El énfasis es nuestro.23 Hoy en día se hace más clara la aplicación de este principio-norma llamado “trato nacional”: “existe una agenda de negocios privados enfocada al establecimiento de facilidades que reclaman las petroleras y mineras estadounidenses y canadienses para conseguir ventajas competitivas al reclamar trato de nación más favorecida en el marco de un acuerdo de integración energética”, advierten organizaciones no gubernamentales”. PÉREZ SILVA, CIRO. “Petroleras y mineras de EU y Canadá buscan ventaja en Cumbre del TLC: ONG”, en La Jornada, febrero de 2014.24 Cfr. BERNAL SAHAGÚN, VÍCTOR M. “La inversión extranjera en el TLC: la integración dentro de la integración”, en BERNAL SAHAGÚN, VÍCTOR M. et al. La Integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá. ¿Alternativa o destino?, Siglo XXI Editores, México, 1991.

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criminada que ha hecho desaparecer a millones de pequeñas y medianas empresas.

4) Concentración de la riqueza sin precedentes, con el consiguiente abati-miento del mercado interno producido a su vez por la caída del salario real mayoritario, el desempleo y el subempleo, situaciones que a veinte años todavía continúan a pesar de lo “exitoso” del TLCAN en cuanto a exporta-ciones y a inversiones, especialmente de Estados Unidos.

5) Reanudación del proceso de endeudamiento externo a fi n de ser capaces de enfrentar los descensos de excedentes disponibles para inversión y gasto social.

6) Reavivamiento del impulso infl acionario cuyos rescoldos son atizados por las presiones empresariales y de los organismos fi nancieros internacionales para liberar y regularizar los precios rezagados, menos el de la fuerza de trabajo como demostraban los pactos cupulares.

Además, en aquel entonces existía ya un grupo dominante más interesado en alianzas transnacionales y los benefi cios que éstas les traerían que en la solución de los ingentes problemas y necesidades sociales, en la “agenda secreta”, que al parecer ha regido los acuerdos binacionales con los estadounidenses.25

No se debe olvidar que la privatización de las empresas públicas se convirtió en escenario favorable para la inversión de las empresas trasnacionales, como el dato reportado en los informes presidenciales respecto a la desestatización de alrededor de 770 empresas “públicas” entre 1982 y 1989, muchas de ellas con participación extranjera y liquidación en26 condiciones sumamente ventajosas para los compradoras.

Así también debe mencionarse la tendencia de terciarización de los capitales extranjeros que se venía agudizando, primero por los swaps de la deuda externa y posteriormente como un acto consumado en el turismo, en los capitales y los servicios fi nancieros.27

Por último, cabe mencionar que cuando se fi rmó el TLCAN y entró en vigor, las empresas transnacionales grandes y otras medianas y pequeñas fi rmas ex-tranjeras dominaban la economía nacional entre el 50% y 55% de la producción industrial, el 35% al 40% del comercio, y desde luego algunas ramas estratégicas como la químico-farmacéutica, la procesadora de alimentos, la fabricación de maquinaria, etcétera, y que manifestaban la virtual ausencia de empresas nacio-nales; de manera que con toda esa ventaja económica en favor de los socios del

25 Ibidem, p. 195.26 Ibidem, p. 199.27 Cfr. Ibidem, p. 197.

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TLCAN, más todo el marco jurídico creado, reformado, adicionado —ya menciona-do— fue concesionado en favor del TLCAN.28

Así pues, en el artículo 1102 de trato nacional se expresa en lo siguiente:

1) Cada una de las Partes brindará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, ex-pansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

2) Cada una de las Partes brindará a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, ad-quisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

3) El trato otorgado por una Parte, de conformidad con los párrafos 1 y 2, signifi ca, en relación con cualquier Estado o provincia, un trato no menos favorable, que el más favorable otorgado por ese Estado o provincia, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la que forman parte integrante.

4) Para mayor certeza, ninguna Parte podrá:

a) Imponer a un inversionista de otra Parte un requisito de que un nivel mínimo de participación accionaria en una empresa establecida en te-rritorio de la Parte esté en manos de sus nacionales, salvo que se trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de so-ciedades, o

b) Requerir que un inversionista de otra Parte, por razón de su naciona-lidad, venda o disponga de cualquier otra manera de una inversión en territorio de una Parte.29

Hoy en día se puede afi rmar que:

Todo contrato que México haga con empresas extranjeras que de alguna manera estén incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, México o Canadá —hasta

28 Véase con notas recientes a raíz de los 20 años del TLCAN: “El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) como un “experimento peligroso” de las empresas trasnacionales, que nutrió una desigualdad económica sin prece-dente en este país, y además destruyó sectores laborales y agrarios tanto en México como en Estados Unidos”. BROOKS, DAVID (corresponsal). “El TLCAN, experimento peligroso de trasnacionales, dice ONG”, en La Jornada, 3 de enero de 2014. 29 “Capítulo XI. Inversión”, Tratado de Libre Comercio de América del Norte, t. I, SECOFI, México, 1993, p. 223.

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podría ser una fi rma europea que tenga una subsidiaria en territorio estaduniden-se— incluye una serie de derechos conforme al TLCAN superiores a los que gozan las industrias mexicanas que estén negociando un contrato por el mismo petróleo o gas [explicó la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacio-nal de Public Citizen, organización nacional con sede en Washington dedicada a la defensa de derechos ciudadanos y del consumidor].30

6. Las afectaciones jurídicas

Varias de las disposiciones relacionadas con el TLCAN dejan a los mexicanos en situación menos favorable en relación con circunstancias similares de extranjeros provenientes de alguno de los dos socios comerciales, esto es Canadá y Estados Unidos.

Ejemplo de ello es la materia de expropiación, ya que en el TLCAN se estable-cen, en su artículo 1110, los requisitos para que proceda una expropiación, a saber, que dicha expropiación sea:

a) Por causa de utilidad pública.b) Sobre bases no discriminatorias.c) Con apego al principio de legalidad y al artículo 1105 (1).d) Mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6 de acuerdo con el

inciso d, la indemnización deberá ser:

— Equivalente al valor justo del mercado; — No refl ejar ninguna afectación en el caso de que el precio haya variado

al conocerse la expropiación; — El pago se hará sin demora y en forma liquidable; — El pago deberá ser en alguna moneda del Grupo de los Siete (en aquel

momento se consideraban a siete los países potencia), o en su equiva-lente, incluyendo intereses a una tasa comercial razonable;

— Libre transferencia de la indemnización fuera del país.

En un análisis jurídico, ¿cuáles son las implicaciones de los requisitos para rea-lizar una expropiación?

30 BROOKS, DAVID (corresponsal). “Blinda el TLCAN inversión foránea en energéticos”, en La Jornada, 2 de enero de 2014. Véase también: Pese a que funcionarios y empresarios pregonan que México es “una potencia exportadora”, también reconocen que esto no ha servido para abatir los bajos salarios y la desigualdad social ya que los benefi cios siguen concentrados en 500 empresas trasnacionales “y no en el bolsillo de los mexicanos”. GONZÁLEZ, SUSANA. “Desafortunado, ofrecer mano de obra competitiva o barata: Bancomext”, en La Jornada, 24 de noviembre de 2013.

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La potestad estatal para realizar una expropiación se ve severamente restrin-gida, al quedar obligado el Estado a pagar sin demora, en forma liquidable y a precios de mercado. En tales circunstancias se trata más bien de una venta forzo-sa, impuesta al particular en favor del Estado; pero cuando el Estado carezca de recursos para pagar la indemnización en esos términos, entonces prevalecerá el interés particular del propietario del bien en cuestión sobre cualquier criterio de utilidad pública; máxime que el pago de la indemnización deberá realizarse en una moneda del Grupo de los Siete, que para el caso mexicano, al cual se alude por exclusión, pues tanto Canadá como Estados Unidos pertenecen al Grupo de los Siete, implica contar con divisas extranjeras, y, como es lógico, restringe todavía más la capacidad del Estado para decidir respecto a una expropiación conforme a la utilidad pública y no conforme a las reservas monetarias del país.

Cuando se habla de que la expropiación debe ser sobre bases no discrimina-torias, es, en términos del trato nacional, mediante un trato no menos favorable al de los nacionales; lo cual no impide sino más bien propicia un trato más favorable del que gozan los mexicanos.

La Ley de Expropiación para el Distrito Federal en materia común, en su ar-tículo 21, y de alcance nacional y federal, establece que su aplicación será “sin perjuicio de los dispuesto por tratados internacionales de que México sea parte, y en su caso, en los acuerdos bilaterales que se celebren”.

En las condiciones establecidas en el TLCAN, capítulo XI, no son extensivas a los mexicanos de acuerdo con ese artículo mexicano, tales como el pago de la indemnización en una divisa extranjera del Grupo de los Siete, o su equivalente, más el pago de intereses a una tasa comercial razonable desde el momento de la declaración de la expropiación hasta la fecha de pago total.

El artículo 20 de la citada Ley de Expropiación establece que podrá conve-nirse el pago de la indemnización en especie, lo cual, como es lógico, sólo será aplicable a los mexicanos, acentuando aún más su desventaja con respecto a los extranjeros provenientes de Canadá y Estados Unidos. Esto es más claro si se toma en cuenta que este mismo artículo establece un plazo de un año para cubrir la indemnización; mientras conforme al TLCAN el pago es sin demora y, como ya se mencionó, se deben cubrir los intereses correspondientes.31

Profundizando aún más en cuanto a los requisitos de expropiación que esta-blece el TLCAN, encontramos una serie de contradicciones con varias de las dispo-siciones constitucionales mexicanas, aun a posteriori, por ejemplo, se mencionan las siguientes:

31 Véanse artículos 20 y 21 de la Ley mexicana de Expropiación para el Distrito Federal en materia común.

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1) Garantía de igualdad jurídica con respecto a los artículos 12 y 13 constitu-cionales, ya que el TLCAN deja a los mexicanos en situación menos favorable respecto a los extranjeros.

2) Garantía de seguridad jurídica, tutelada por los artículos 14 y 16 cons-titucionales en cuanto que el Ejecutivo nacional no se sujetó, durante la negociación del TLCAN, a lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de expropiación

3) En los artículos 25 y 28 constitucionales se hablaba de la rectoría econó-mica del Estado, pero en tanto se sustituye la nacionalización y la expro-piación por la venta forzosa, se limitaron las posibilidades reales de que el Estado pudiera disponer de empresas que puedan ser estratégicas, y hoy cobre mayor fuerza esta contradicción con la reforma de dichos artículos.32

4) El artículo 32 de la Constitución nos habla de la igualdad jurídica de los mexicanos frente a los extranjeros, lo que implica “un trato más favorable a los mexicanos y no al contrario”.

5) La propiedad originaria de la nación sobre la tierra y aguas que se encuen-tran en su territorio y por lo tanto el derecho de expropiación es regulado por el segundo párrafo de la fracción VI del artículo 27 constitucional.

7. Conclusiones

Como podemos observar a través de este artículo, antes (negociación), durante, (la fi rma) y después, es decir, a posteriori (desde la puesta en vigor), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte responde a los interese estratégicos de Esta-dos Unidos;33 en un primer momento frente al integración fi nanciera de la ahora Unión Europea, y hoy, veinte años después, a los intereses estratégicos frente a la potencialidad de China y a otros polos de poder económico del mundo, todo ello responde también a la globalización corporativa, donde los centrales intereses son los de las empresas transnacionales y globales que restringen la injerencia del poder público con el afán de que sea el mercado el que se encargue de distribuir costos y benefi cios; los costos para la sociedad, en este caso para la sociedad

32 Véase la reforma de los artículos 25 y 28 constitucionales en la Ley de Reforma Energética de enero de 2014. Cámara de Diputados.33 BROOKS, DAVID (corresponsal). “Rebelión en AL impidió que los TLC llegaran a segunda fase”, en La Jornada, Wash-ington, 4 de enero de 2014. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se concibió como primer paso de una estrategia hemisférica que culminaría en el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), pero esa visión fue descarrilada por un nuevo bloque latinoamericano progresista en lo que fue una de las mayores derrotas de la agenda del capital internacional y la política económica de Washington en tiempos recientes.

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de menor peso en el desarrollo, México, y los benefi cios para los países grandes y fuertes del TLCAN, por la necesidad de su acumulación mediante la ganancia; más cuando la institucionalidad depende de una relación asimétrica y solamente de libre comercio.

Las normas jurídicas derivadas del TLCAN son obligatorias para las Partes y crean institucionalidades que con el paso del tiempo al aplicarlas, y mientras la asimetría continúe, como de hecho ha sucedido en los 20 años de la entrada en vigor del Tratado, implica que los benefi cios no sean tan evidentes para los mexicanos; por lo que esas normas jurídicas a través de las cuales se instituyen los procesos de integración, en este caso el TLCAN, traducen las posibilidades de mayor o menor benefi cio para las partes contratantes de dicho proceso entre el TLCAN y el derecho interno, por mucho que este derecho haya sido modifi cado, como quedó asentado. Así, por ejemplo, la cláusula o principio que se convierte en norma del trato nacional del TLCAN, junto con las disposiciones ordinarias es-tablecidas en México rompieron y siguen rompiendo con el orden constitucional, a partir de que es la Constitución la que se ha adaptado al Tratado, y no éste a la Constitución, como las voces ofi ciales del momento 1992-1994 propalaron.

Por todo lo anterior, además de la nueva formulación que se le otorgó al artículo 133 de la Constitución mexicana con respecto a los tratados interna-cionales, en donde éstos están al nivel de las leyes federales pero debajo de la Constitución, es necesario e impostergable, ya que se siguen negociando y aceptando nuevos compromisos internacionales con los nuevos tratados: Alianza para el Pacífi co y Tratado Transpacífi co, y otros de libre comercio; conferirle al Congreso de la Unión, y no sólo a la Cámara de Senadores, la facultad desde un punto de vista técnico jurídico y político de sancionar los tratados y convenios internacionales que celebre el Poder Ejecutivo, restringiendo de este modo un presidencialismo excesivo, lo que signifi caría democratizar las instituciones polí-ticas en una verdadera división y equilibrio de poderes, que pasa por la reforma del Estado tan esperada, y no la que se reformó constitucionalmente en febrero de 2014.34

Pero mientras esto se concluye en este artículo, en el derecho a la informa-ción a la que los mexicanos tienen derecho se toma una decisión contraria y violadora:

Organizaciones no gubernamentales denunciaron la negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para proporcionar información pública relacionada con el Comité de Servicios Financieros instituido en el artículo 1412 del Tratado de

34 Véase Reforma Política, Cámara de Diputados, febrero de 2014.

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Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el argumento de “poner en peli-gro y menoscabar las relaciones con los Estados Unidos y Canadá e incluso con el mundo”.35

La SHCP aduce daño presente, ya que sostiene:

[...] toda vez que las leyes de Estados Unidos y Canadá prevén que la información cuya difusión pudiera menoscabar la conducción de los asuntos internacionales tie-nen el carácter de confi dencial, la divulgación por parte de México de tal información dañaría sensiblemente las relaciones trilaterales con sus socios comerciales en el seno del TLCAN.

Daño probable, ya que en caso de otorgar acceso a la información entregada con motivo del Comité de Servicios Financieros,

[...] la posición en México en el plano internacional y la percepción de potenciales socios comerciales de México podría verse afectada si México no actúa de forma recí-proca, en el sentido de que no toma las precauciones para no divulgar información a la que sus homólogos o contrapartes otorgan el carácter de clasifi carla, y que entre-gan con dicho carácter al gobierno mexicano […] la percepción de México se podría ver afectada en sus actuales negociaciones internacionales en las que se comparte información confi dencial […] las actuales relaciones comerciales de México con otros países, también podrían verse afectadas.36

Todo indica que el TLCAN continuará como simple libre comercio, ya que así conviene a las “Partes”, pero más a Canadá y a Estados Unidos: “No creo que tengamos que reabrir el NAFTA para lograr lo que estamos tratando de lograr”, dijo el secretario de Estado estadunidense, John Kerry, tras celebrar una reunión trilateral con sus pares de México, José Antonio Meade, y el ministro del Exterior canadiense, John Baird, en Washington.37

35 PÉREZ, CIRO. “Denuncian ONG negativa de Hacienda para dar información fi nanciera del TLCAN”, en La Jornada, 4 de febrero de 2014.36 Idem.37 Dpa. “Descartan EU, México y Canadá reabrir el Tratado de Libre Comercio”, en La Jornada, 17 de enero de 2014.

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Colaboradores

Alma Ariza FortichMagister en Seguros por la Universidad Javeriana, Colombia, énfasis en Responsabi-lidad Civil y el Seguro de Responsabilidad Civil. Abogada por la misma universidad. Profesora de posgrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana y profesora del Posgrado de Derecho Contractual en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Colombia. Premio Fasecolda 2012 en la modalidad de traba-jo de grado. Miembro del Centro de Estudios de Seguros de la Universidad Javeriana.

Amparo Merino SegoviaDoctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y especialista en Derecho Sindical y Prevención de Riesgos Laborales. Profesora titular de Dere-cho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Castilla-La Mancha. Magistrada suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 2004 a 2010. Miembro del Tribunal Internacional de Libertad Sindical desde hace dos años. Ha desarrollado su actividad investigadora en la Facoltà di Giurispruden-za dell’Università degli Studi di Catania (Italia), y en la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Siena (Italia). Ha sido invitada para impartir docencia en los programas de maestría y doctorado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala y en los programas de doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania. Ha participado como ponente en congresos nacionales e internacionales de derecho del trabajo y ha impartido conferencias en Corrientes y Resistencia (Argentina), Medellín, Bogotá y Cartagena de Indias (Colombia), Lima (Perú), México, Distrito Federal (México), ciudad de Guatemala (Guatemala), Venecia y Catania (Italia), entre otros. Ha sido y es cooperante internacional para el desarrollo en Guatemala y Colombia. Es autora de varias publicaciones; entre ellas ha escrito diez monografías, donde destacan sus aportaciones en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas y la nego-ciación colectiva. Asimismo, es autora de más de 60 artículos y capítulos de libros, que ha publicado fuera y dentro de España, sobre globalización, empresas trasnacio-nales, sindicalismo internacional, igualdad, desplazamiento de trabajadores, trans-misión de empresas, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores, códigos de conducta, ética de la empresa, etcétera.

Diana María Gómez HoyosAbogada por la Universidad del Rosario, con especialización en Derecho Laboral por la Pontifi cia Universidad Javeriana. Coordinadora de Derecho Laboral y de la Seguridad Social y profesora de Derecho laboral individual y colectivo en pregrado

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en la Universidad de La Sabana (Colombia). Profesora de posgrado en la Universidad del Rosario. Becaria de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Miembro de la Asociación Internacional de Relaciones de Trabajo y Empleo (ILERA, International Labour and Employment Relations Association) —fi lial Colombia—, del Instituto Lati-noamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (ILTRASS), del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de Colom-bia y de la Red de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio-Jurídica. Au-tora de diversos artículos de derecho del trabajo en revistas y de capítulos de libros.

Fernando Jiménez ValderramaAbogado por la Universidad del Rosario y doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Car-los III de Madrid (España). Profesor en la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesor en las universidades San Pablo CEU, Complutense y Carlos III de Madrid, y representante de Colciencias ante el Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial de España (CDTI) en el marco del Programa Iberoeka. Ex director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos. Es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (Es-paña) y abogado habilitado por el Ministerio de Justicia de Colombia.

Isabel Ramos HerranzInvestigadora responsable del Grupo de Investigación “Propiedad Industrial y Nue-vas Tecnologías” (PROINDTEN) de la Universidad Carlos III de Madrid. Es responsable de la sección “Propiedad industrial e intelectual” de la Revista de la Contratación Electrónica, y corresponsable de la sección “Banca” de la Revista Derecho de los Negocios. Encargada del área de derecho mercantil de la Universidad Carlos III de Madrid; ha sido subdirectora del Departamento de Derecho Privado de dicha Univer-sidad. Es evaluadora externa de la ANECA. Ha participado como Adviser en el Grupo de Trabajo de Comercio Electrónico de la United Nations Comission for International Trade Law (UNCITRAL-CNUDMI, Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional). Recibió el Premio Freshfi eld-Expansión al Mejor Estudiante de De-recho de los Negocios 1996 y fue fi nalista del Premio Freshfi eld-Financial Times European Prize for the Best Business Law Student 1996. Cuenta con un gran número de publicaciones sobre comercio electrónico, nuevas tecnologías, derecho de la pro-piedad industrial, entre otros.

Juan Fernando Córdoba MarentesAbogado por la Universidad de La Sabana (Colombia). Master of Laws (LL.M) por la Universidad de Queensland (Australia). Realizó estudios de doctorado en la Univer-sidad Austral de Argentina. Ha desarrollado estancias de investigación en Argentina, Estados Unidos, España, Alemania y Francia. Profesor y director del Programa de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma Universidad.

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Autor de publicaciones relacionadas con propiedad intelectual y nuevas tecnologías. Miembro de la Association Littéraire et Artistique Internationale (ALAI) y del Centro Colombiano del Derecho de Autor (Cecolda).

Lourdes García RodríguezLicenciada en Geografía e Historia, con especialidad en Historia Contemporánea, por la Universidad de Salamanca (España), y Master of Arts in European Studies: Transnational and Global Perspectives. Jean Monnet Centre of Excellence on “The European Union, Foreign Policy and Global Governance”, por la Katholieke Univer-siteit Leuven (Bélgica). Profesora en las facultades de Relaciones Internacionales, y de Ciencia Política y de Gobierno de la Universidad del Rosario (Colombia). Profe-sora en el Instituto de Posgrados FORUM de la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesora en la Universidad Pontifi cia de Salamanca (España).

Margarita Cárdenas Poveda

Abogada por la Universidad Militar de Colombia. Doctora en Sociología Jurídica por la Universidad Externado de Colombia y doctoranda en Derecho administrativo por la Universidad de Zaragoza. Magister en Derecho Administrativo y especialista en Instituciones Jurídico-Políticas y Derecho Público, y en Derecho Financiero y Bursátil. Jefa del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y del área de derecho administrativo y tributario de la Universidad de La Sabana. Miembro del Grupo de Investigación “Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos” de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma Universidad.

María Carmelina Londoño Lázaro

Abogada por la Universidad de La Sabana (Colombia). Realizó estudios de especia-lización, maestría y doctorado en las áreas de derecho internacional, comparado y derechos humanos. Su formación académica se ha desarrollado principalmente en Australia, Argentina, Estados Unidos, España e Italia. Profesora y directora de la Maestría en Derecho Internacional y del Grupo de Investigación en “Derecho Internacional y Derechos Humanos” de la misma institución. Miembro fundadora de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. Publicaciones nacionales e internacionales de carácter individual, en coautoría y en cooperación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Universidad Nacional Autónoma de Mé-xico (UNAM), la Universidad de Cádiz (España), la Universidad de Navarra (España).

Óscar Contreras Hernández

Doctorando en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Maestría en Economía Internacional y Relaciones La-

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borales por la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la UCLM, y Máster ofi cial en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca, España. Graduado social ejerciente, colegiado 4632 por el Exce-lentísimo Colegio de Graduados Sociales de Valencia. Consultor en derecho laboral y de la seguridad social. Ha participado como ponente en congresos y seminarios internacionales sobre derecho del trabajo comparado en Trento, Italia; Gaeta, Italia; Amberes, Bélgica; Utrecht, Holanda, y Almagro, España. Actualmente es profesor e investigador asociado en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Paulino Ernesto Arellanes JiménezLicenciado, maestro y doctor en Relaciones Internacionales por la Facultad de Cien-cias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), casa que lo distinguió con la medalla Gabino Barreda por su mérito académico; asimismo, realizó estudios de Filosofía y Letras Clásicas por el CERESURE y una espe-cialidad en Economía Mundial por parte de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), México. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI), nivel II. Actualmente es profesor-investigador de tiempo completo titular “C” en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Es autor de 14 libros individuales, ha colaborado con más de 40 capítulos en obras colectivas, coordinador de varias obras y autor de más de 150 artículos para revistas académicas. Su libro más reciente es La IED en México 1982-2010. La dependencia capitalista de México y proyecto de largo aliento de las empresas transnacionales (Plaza y Valdés, 2012).

Raquel Ceballos MolanoDoctora en Derecho General de Responsabilidad Civil y Seguros por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Especialista en Negociación y Contratación Nacional por la Universidad del Valle. Docente de carrera en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia). Directora del Grupo de Investigación “Derecho, Sociedad y Estado”. Editora de la revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia).

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Normas de publ icac ión

1. Los artículos deben ser resultado de investigaciones o estudios teóricos en cualquiera de las áreas de la ciencia jurídica.

2. La entrega de la contribución concede los derechos de autor a la revista para su pu-blicación en la versión impresa y digital de la misma, así como en las bases de datos y colecciones en que ésta se encuentra indexada.

3. La recepción de materiales implica que el autor certifi ca que su colaboración no ha sido publicada, postulada simultáneamente ni aceptada para su publicación en otra revista o medio de difusión científi co.

4. Las contribuciones serán valoradas por el director de la revista en el plazo de un mes, en el que comunicará al autor su admisión preliminar o rechazo, sobre la base de su co-rrespondencia con el perfi l de la revista. Una vez aceptadas serán remitidas a dictamen.

5. La revista se acoge al sistema de dictamen doble ciego, el cual se realiza por especialistas de la cartera internacional de árbitros y otros invitados externos ad hoc, adscritos a diferentes instituciones nacionales y extranjeras, bajo estricto anonimato.

6. El proceso de dictamen se fundamenta sobre los siguientes aspectos: a) rigurosidad metodológica; b) pertinencia del tema; c) calidad de la investigación; d) coherencia expositiva, y e) cumplimiento de los requisitos editoriales de la revista.

7. Los árbitros contarán con un mes para realizar el dictamen. La conclusión podrá ser: 1) aceptado; 2) admitido, previa revisión de los señalamientos, y 3) denegado. En caso de discrepancia entre los árbitros, el director de la revista buscará la opinión de un tercer especialista. La decisión fi nal de publicación corresponderá al Consejo Editorial y será comunicada al autor.

8. Aprobado el artículo, su publicación estará en correspondencia con el perfi l temático que el Comité Editorial defi na para cada número.

9. Los trabajos deben contar con título, sumario, resumen, palabras clave, desarrollo y conclusiones. El resumen será descriptivo del contenido del trabajo, de una extensión de un párrafo, con 12 líneas como máximo (aproximadamente 150 palabras).

10. Los artículos deben entregarse en idioma español. El título, resumen y palabras clave deberán traducirse al inglés.

11. El autor debe precisar su fi liación institucional y dirección electrónica a continuación de su nombre completo. En página adicional incorporará una reseña curricular de un párrafo.

12. Los artículos pueden tener una extensión mínima de 15 cuartillas y máxima de 30 (entre 6,000 y 12,000 palabras).

13. Las citas y referencias se colocan a pie de página. Las fi chas bibliográfi cas deben ser elaboradas sobre el estilo ISO (norma 690) y transcribir todos los datos de la fuente, por lo que no es necesario un listado de bibliografía al fi nal del artículo:

PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 25.

280

NIKKEN, PEDRO. “El concepto de derechos humanos”, en Estudios básicos de derechos humanos, Insti-tuto Iberoamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, vol. I, p. 19.

VILLAVERDE, IGNACIO. “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”, en Revista Jurídica de Asturias, No. 32, 1998, p. 36.

VILLABELLA ARMENGOL, CARLOS MANUEL. “Constitución y democracia en el nuevo constitucionalismo lati-noamericano”, en Revista IUS, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, No. 25, año IV, verano de 2010, pp. 49-77.

DERECONS. Red Académica de Derecho Constitucional [En línea]. Documentos constitucionales histó-ricos básicos: Carta Magna Inglesa [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html.

SUANZES-CARPEGNA, JOAQUÍN VARELA. Algunas refl exiones metodológicas sobre la Historia Constitucional. Historia constitucional [En línea]. No. 8, 2007. Actualización mensual [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en: http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/issue/view/9.

Los trabajos deben enviarse a:

Omar E. MAYORGA GALLARDO

Coordinador del Departamento EditorialINSTITUTO DE CIENCIAS JURÍDICAS DE PUEBLA

Av. 3 Oriente No. 1611, Col. AzcáratePuebla, Pue., CP 72501E-mail: [email protected], [email protected].

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Publ icat ion standards

1. The article must be the result of researches or theoretical studies in any of the disciplines of juridical science.

2. The submission of the article grants the copyright to the magazine for its publication in print and digital version, as well as in databases and collections in which this one is indexed.

3. The author must certify that his research has not been published, postulated or accepted for its publication in another magazine or scientifi c media.

4. The director of the magazine will evaluate the article within a month, period in which he will communicate his preliminary admission or rejection to the author, based on the correspondence with the magazine. Once the article is accepted, it will be submitted to report.

5. The magazine operates with the double blind peer review, which is carried out by specialists of the international portfolio of jury or ad hoc external guests, assigned to different national and foreign institutions, under strict anonymity.

6. The report process is based on the following aspects: a) methodological rigorousness; b) topic relevance; c) research quality; d) explanatory coherence, and e) compliance with editorial requirements.

7. The jury has a month to carry out the report. The conclusion can be: 1) accepted; 2) admitted, with a previous revision of the remarks, and 3) refused. In case of discrepancy among the jury members, the director of the magazine will demand the opinion of a third specialist. The ultimate decision will correspond to the Publishing Committee and it will be further communicated to the author.

8. Once the article has been accepted, its publication will be in correspondence with the subject profi le defi ned by the Publishing Committee for each edition.

9. The article must have title, summary, abstract, keywords, development and conclusions. The one-paragraph abstract will describe the content of the article in no more than 12 lines (about 150 words).

10. The article must be submitted in Spanish language. The title, abstract and keywords must be translated into English.

11. The author must specify, after his full name, his institutional affi liation and e-mail ad-dress. He will add a one-paragraph curriculum description in another page.

12. The extension of the article should range from 15 to 30 pages (from 6,000 to 12,000 words).

13. The quotations and references are placed at foot of page. The ISO-690 standard should be used for bibliographical notes, and all information about the source must be trans-cribed, therefore a book list is not necessary at the end of the article:

PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, Madrid, 1999, p. 25.

282

NIKKEN, PEDRO. “El concepto de derechos humanos”, en Estudios básicos de derechos humanos, Insti-tuto Iberoamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, vol. I, p. 19.

VILLAVERDE, IGNACIO. “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”, en Revista Jurídica de Asturias, No. 32, 1998, p. 36.

VILLABELLA ARMENGOL, CARLOS MANUEL. “Constitución y democracia en el nuevo constitucionalismo lati-noamericano”, en Revista IUS, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, No. 25, año IV, verano de 2010, pp. 49-77.

DERECONS. Red Académica de Derecho Constitucional [En línea]. Documentos constitucionales histó-ricos básicos: Carta Magna Inglesa [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en: http://constitucion.rediris.es/Princip.html.

SUANZES-CARPEGNA, JOAQUÍN VARELA. Algunas refl exiones metodológicas sobre la Historia Constitucional. Historia constitucional [En línea]. No. 8, 2007. Actualización mensual [Citado: 22. Enero. 2000]. Disponible en: http://www.historiaconstitucional.com/index.php/historiaconstitucional/issue/view/9.

The articles must be sent to:

Omar E. MAYORGA GALLARDO

Coordinator of the Publishing DepartmentInstitute of Juridical Sciences of Puebla1611 Ave 3 Oriente, Col. AzcáratePuebla, Pue., ZC 72501E-mail: [email protected], [email protected].

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La entrega número 33 de IUS,Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,

se terminó de imprimir en diciembre de 2013en los talleres de Grupo Editorial Mariel, S. C.,

Privada 18 Sur 1812-1,Jardines de San Manuel,

CP 72570, Puebla, Pue., México.El tiraje es de 1000 ejemplares.

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