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ISBN 978-958-772-964-1

© 218, alberto montaa plata y jorge ivn rincn crdoba (editores)© 218, niversidad eternado de colombia

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá Teléfono (57 1) 42 288

[email protected] www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 218

Corrección de estilo: Óscar Torres AngaritaDiseño de cubierta: Departamento de PublicacionesComposición: Marco RobayoImpresión y encuadernación: Nomos Impresores Ltda.Tiraje: de 1 a 1. ejemplares

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

El poder sancionador de la administración pública: discusión, expansión y construcción / Ángela María Amaya Arias [y otros] ; Alberto Montaña Plata, Jorge Iván Rincón Córdoba (editores). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 218.

169 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas

ISBN: 9789587729641

1. Derecho administrativo – Colombia 2. Sanciones administrativas . Responsabilidad administrativa 4. Derecho disciplinario 5. Contratos administrativos 6. Administración pública -- Aspectos constitucionales I. Montaña Plata, Efraín Alberto, editor ii. Rincón Córdoba, Jorge Iván, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título

44 SCDDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MCGP Agosto de 218

9

c o n t e n i d o

Presentación 1

p r i m e r a pa rt e

u n p o d e r e n d i s c u s i ó n

a. los fundamentos de la potestad sancionadora

El fundamento del poder de sanción de la Administración: terapia para el abandono de un complejo 19 Andrés Fernando Ospina Garzón

Origen, justificación y presupuestos de la potestad sancionadora de la Administración en el ordenamiento jurídico colombiano 71 Jorge Iván Rincón Córdoba

El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador: panorámica de una garantía de contornos imprecisos 141 Héctor Santaella Quintero

la antijuridicidad material: ¿elemento de la potestad sancionadora de la Administración? 187 Juan Gabriel Rojas López

Claroscuro de los regímenes de responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio colombiano 221 Bernardo Carvajal Sánchez

b. presupuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora

Sanciones administrativas: delimitación conceptual frente a otras actuaciones de la Administración 265 Juan Manuel Laverde Álvarez

El derecho-principio al debido procedimiento administrativo: límite procesal al ejercicio de la facultad sancionatoria 295 Sergio González Rey

Algunas cuestiones problemáticas en torno del control judicial de decisiones adoptadas en ejercicio del ius puniendi de la Administración 19 Hugo Alberto Marín Hernández

El poder sancionador de la Administración Pública: discusión, expansión y construcción1

s e g u n da pa rt e

u n p o d e r e n e x pa n s i ó n

c. particularidades del derecho administrativo sancionatorio sectorial i

El derecho sancionador, en particular la disciplina urbanística y sus problemas en el derecho español 85 Luciano Parejo Alfonso

Reflexiones sobre las sanciones en la educación: el régimen disciplinario de los alumnos 427 Iñigo Sanz Rubiales

Manifestaciones del debido proceso en el derecho administrativo sancionatorio contractual 459 Juan Carlos Expósito Vélez

Derecho administrativo sancionatorio y prácticas colusorias en procesos de contratación estatal 521 Guillermo Sossa González

La función compensatoria de la sanción ambiental y su incoherente aplicación normativa y fáctica 545 Ángela María Amaya Arias Eduardo José del Valle Mora

d. particularidades del derecho administrativo sancionatorio sectorial ii

El derecho administrativo sancionatorio en el marco del Código Nacional de Policía y Convivencia 6 Julián Pimiento Echeverri

Naturaleza del Derecho Disciplinario: ¿función administrativa o administración de justicia? 65 Pedro Alfonso Hernández

Sistema de responsabilidad disciplinaria en Colombia. Entre la efectividad del derecho constitucional y convencional al debido proceso y la lucha contra la corrupción 75 Iván Darío Gómez Lee Franky Urrego Ortiz

11Contenido

La especialidad relativa de la potestad sancionadora en materia de servicios públicos domiciliarios 77 Aníbal Zárate Pérez

Potestad sancionadora y política migratoria 855 Alexandra Castro Franco Irit Milkes Sánchez

t e rc e r a pa rt e

u n p o d e r e n c o n s t ru c c i ó n

Análisis económico de la sanción administrativa 89 Mónica Sofía Safar Díaz

Principios o funciones en las sanciones administrativas 919 Raúl Letelier Wartenberg

Non bis in idem en el derecho europeo: garantía sustancial y procesal 951 Antonio Bueno Armijo

La prohibición del non bis in idem como garantía constitucional de los procedimientos administrativos sancionatorios en Colombia 995 Daniel Castaño Parra

La preferencia de las medidas administrativas alternativas frente a la sanción administrativa 127 Juan Carlos Covilla Martínez

Los autores 161

a n b a l z r at e p r e z

La especialidad relativa de la potestad sancionadora en materia de servicios públicos domiciliarios

775

Sumario: Introducción. i. La potestad sancionadora en los servicios públicos domiciliarios como especie de la potestad sancionadora en materia econó-mica. 1. Los bienes jurídicos tutelados trascienden la eficiencia económica y la libre competencia. a. Bienes jurídicos tutelados por medio del control de la gestión y actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios. b. La protección de la parte débil de la relación de consumo. 2. Una compe-tencia diferenciada para los servicios públicos domiciliarios. a. La potestad sancionadora la tiene un órgano especializado, pero no le es exclusiva. b. El contenido de la potestad sancionadora en el sector de los servicios públicos domiciliarios. ii. La potestad sancionadora en los servicios públicos domici-liarios como expresión de la potestad sancionadora de la Administración. 1. Los límites a la especialidad derivados de la aplicación de las garantías del debido proceso. a. Las garantías del debido proceso condicionan el ejercicio de la potestad sancionadora en los servicios públicos domiciliarios. b. La aplicación de los procedimientos sancionatorios generales. 2. La articulación imperativa con la policía de la actividad económica. a. La sanción general y la sanción especial: un non bis in idem no tolerado; b. La coordinación impuesta por el legislador. Conclusión.

i n t r o d u c c i n

El control sobre los servicios públicos domiciliarios y otras industrias en redes es un modo de intervención especial, distinto de la policía general que tiene el Estado sobre la actividad económica1. Por las altas inversiones en infraestructura y las fuertes dimensiones sociales y ambientales de las exter-nalidades negativas y positivas en estas industrias2, se argumentó durante un

1 Según lo establecido por el artículo de la Constitución, el Estado tiene el deber de interven-ción general en la economía evitando que se restrinjan las libertades económicas, la ocurrencia de prácticas restrictivas de la libre competencia y el abuso de la posición dominante en mercados nacionales. Además de esta intervención existe una particular, la cual encuentra sus fundamentos en los artículos 2, 4 y 65 y siguientes de la Constitución y que, según la Corte Constitucional, es uno de los diferentes tipos de intervención del Estado en materia económica; Corte Constitu-cional, Sentencia C-15 de 2; Sentencia T-8 de 217.

2 Como lo explica Frédéric Bohem, históricamente la falla de mercado relacionada con los sec-tores de servicios públicos es una estructura de costos subaditiva ligada a la existencia de redes y economías de escala y de alcance que puede acarrear una situación de monopolio natural. frédéric bohem, “Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos”, Revista de Economía Institucional, Universidad Externado de Colombia, vol. 7, n.° 1, 25, p. 245. En

776 La especialidad relativa de la potestad sancionadora en materia de servicios públicos domiciliarios

largo tiempo que dichos servicios debían ser asumidos por actores públicos. Sin embargo, los problemas crecientes en el modelo de prestación estatal de los servicios públicos domiciliarios hicieron palpables las ineficiencias derivadas de años de malas prácticas, observándose tarifas que no cubrían el costo de prestación, falta de continuidad y una baja cobertura y calidad en su provisión4. Estos resultados suscitaron serios cuestionamientos desde la economía5 y la ciencia política6 sobre la capacidad de producción y planifi-

efecto, algunos servicios públicos en redes son considerados monopolios naturales cuyas carac-terísticas tecnológicas hacen que la competencia no sea efectiva. Además, las economías de escala para la producción y distribución de los servicios son a veces tan significativas que resulta más eficiente que una sola empresa los provea. Bajo estas circunstancias, la competencia acarrearía un aumento en los costos promedio de producción y sin necesidad duplicaría las infraestructuras necesarias para atender a los usuarios. La paradoja consiste en que la ausencia de competencia da la oportunidad al monopolio natural de producir menos o a baja calidad y cargar más por el servicio, de manera que la regulación se justifica como un sustituto de la competencia. marc e. lewis, “Basis of Public Utility Regulation”, E. Min. L. Found, Proceedings of the 12th Annual Institute, Chapter 8, § 8.2, 1991, p. 1.

frédéric bohem, op. cit., p. 245. Ciertos servicios prestados a través de industrias en redes van a adquirir la condición de “públicos”, esto es, se convertirían en una “actividad propia del Estado o de otra Administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización pública o por delegación, de un servicio técnico indispensable para la vida social”: gaspar ariño, Principios de derecho público económico, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2, pp. 291, 9.

4 “Era tal la problemática en la prestación de los servicios públicos, y en especial de los domici-liarios, que el constituyente desarrolló directamente la materia en el Capítulo v del Título xii”. luis eduardo amador-cabra, richard ramírez, “La Ley 142 de 1994 desde una perspectiva de análisis económico del derecho”, Revista Contexto, Universidad Externado de Colombia, n.° 4, 21, p. 12.

5 gary s. becker, “Competition and Democracy”, Journal of Law and Economics, vol. 1, 1958, pp. 15-19; richard a. posner, “The Rise and Fall of Administrative Law”, Chi-Kent L. Rev., 1997, p. 95; george J. Stigler, “The Economists and the Problem of Monopoly”, Occasional Papers L. Sch. U. Chi., 1982, 19, p. 1. Se cuestiona el concepto de monopolio natural con el que se ha relacionado a los servicios públicos e industrias en redes: “The truth is that the monopolies were created decades before the theory was formalized by intervention-minded economists, who then used the theory as an ex post rationale for government intervention. At the time when the first government franchise monopolies were being granted, the large majority of economists understood that large-scale, capital-intensive production did not lead to monopoly, but was an absolutely desirable aspect of the competitive process”; v. thomas J. dilorenzo, “The Myth of Natural Monopoly”, The Review of Austrian Economics, vol. 9, n.° 2, 1996, pp. 4-58; en https://mises.org/system/tdf/rae9_2__.pdf?file=1&type=document [consultado el 24 de marzo de 218].

6 Escuelas del pensamiento político sobre la burocracia como la del Public Choice asimilan el pro-ceso de toma de decisiones públicas a un mercado en el que los agentes que intervienen luchan por asegurar intereses individuales o de los lobbies que los instrumentalizan, de manera que las estructuras burocráticas no obedecerían a un “interés general”; james buchanan, “Market

777Aníbal Zárate Pérez

cación del Estado y acerca de los posibles efectos dañinos que la titularidad pública de estos servicios tiene como alternativa para corregir fallas en las industrias en redes7. En el marco de las reformas emprendidas por diferentes países para hacer frente a estas críticas8, el constituyente de 1991 optó por la apertura al sector privado de esa actividad económica y creó, por ende, un escenario de libre competencia para los servicios públicos9.

Si el acento parece estar puesto sobre los servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que el alcance de las disposiciones constitucionales abarca todo el conjunto de actividades de carácter no autoritativo y de interés general realizadas por actores públicos o privados1, y no solo aquellos servicios prestados a través de redes que tengan como punto final o destino el lugar de domicilio o de trabajo del usuario de ese servicio11. En primer lugar, la iniciativa privada y la actividad económica son libres en el Estado colombiano,

Failure and Political Failure”, Cato J., n.° 8, 1988, p. 1; robert D. tollison, “Public Choice and Antitrust”, Cato J., n.° 4, 1985, p. 95.

7 frédéric bohem, op. cit., p. 245. La Ley 182 de 1995 califica la televisión como un servicio público de titularidad estatal. En esa época el único medio que se utilizaba para prestar ese servicio era el espectro electromagnético. Ahora bien, el régimen jurídico de la televisión vigente requiere de transformaciones, entre estas, entender los servicios audiovisuales como liberalizados para que su regulación esté más acorde con las nuevas realidades tecnológicas y de mercado y con el modelo de servicios públicos consagrado en la Constitución Política de 1991. ronald pacheco-reyes, Televisión y nuevas realidades tecnológicas y de mercado. Hacia el sistema de la comunicación audiovisual, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 217, pp. 85 a 94 y 295 y ss.

8 Como los procesos de liberalización de industrias en redes en los Estados miembros de la Unión europea originados en la década de los ochenta. Para una presentación general y la comparación de estos procesos en Europa y varios países de América Latina, v. gérard marcou, franck mo-derne, Derecho de la regulación, los servicios públicos y la integración regional, Bogotá, Universidad del Rosario, t. 1: Comparaciones y comentarios, 29.

9 Con la supresión de antiguos monopolios estatales se previó la posibilidad de que la prestación de los servicios públicos se hiciera no solo por el Estado colombiano, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas y por particulares (art. 65 C. P.). Se entiende que la liberalización de estos servicios exige promover la competencia, puesto que en estas indus-trias ella solo puede venir con la llegada de nuevos entrantes quienes necesitan ocupar la red del antiguo monopolio para acceder al mercado; carlos lapuerta, boaz moselle, “Network Industries, Third Party Access and Competition Law in the European Union”, Nw. J. Int’l L. & Bus., Symposium Perspectives in International Privatization of Public Utilities, 1999, p. 454; carlos saura-fructuoso, “Análisis general de las técnicas de intervención del Estado en la economía”, Revista digital de Derecho administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 14, 215, p. .

1 Según la definición dada por alberto montaña-plata, El concepto de servicio público en el derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 25, p. 179.

11 Para la Corte Constitucional los servicios públicos domiciliarios “son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de


por lo que solo son válidas las restricciones legales que respondan a fines expresamente señalados en la Constitución y a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad12. Asimismo, los servicios públicos domiciliarios son apenas una especie de esas actividades no autoritativas y de interés general, caracterizados por su connotación económica, industrial y comercial y por la necesidad de complejas infraestructuras en redes para su prestación. Si aquí se estudian principalmente las actividades prestacionales y de interés general provistas mediante redes con punto final en el domicilio o lugar de trabajo del consumidor, que la legislación colombiana define como los ser-vicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible1, esto no excluye algunas reflexiones a propósito de otros servicios en redes, como son los del sector de las tecnologías de la informa-ción y las comunicaciones (tic)14.

Los servicios públicos domiciliarios se encuentran sometidos en el de-recho colombiano a un régimen especial en el que su desarrollo y correcta prestación es responsabilidad del Estado15, toda vez que buscan satisfacer

trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”; Corte Constitucional, Sentencia C-5 de 2.

12 Hablamos sin embargo de un test intermedio de constitucionalidad, cuando hay un indicio de ar-bitrariedad que se refleja en la afectación grave de un derecho constitucional no fundamental, Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 217. Para alberto montaña, “resulta indiscutible que la garantía de la libertad económica no se limita en la actualidad a permitir el ejercicio libre de actividades económicas a los particulares sin restricción alguna; es imperativo del Estado ‘re-gular’ las actividades económicas de modo que puedan estas desarrollarse en un marco de lealtad, igualdad y solidaridad de los distintos agentes económicos, y sobre todo sin afectar situaciones subjetivas concretas, no solo de otros agentes económicos sino también de los consumidores”: alberto montaña-plata, “Alcances de la libertad económica privada en el régimen de servicios públicos introducido por la Constitución Política de 1991”, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, n.° 14, 2, p. 199.

1 Art. 14, numeral 21 de la Ley 142 de 1994. Los numerales siguientes definen cada uno de los servicios identificados como domiciliarios.

14 Los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía móvil rural fueron originalmente catalogados como servicios públicos domiciliarios por la Ley 142 de 1994. Sin embargo, el artículo 7 de la ley 141 de 29 los excluye de esta categoría al indicar que “a las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4 sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 4 sobre el régimen laboral”.

15 El artículo 65 de la Constitución política señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la Ley. Asimismo, el artículo 15, numeral 2, señala que corresponde al Congreso expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de


las necesidades esenciales de las personas16. Para asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, aquel mantiene las funciones de regulación, vigilancia y el control sobre su prestación. Como función, la regulación expresa la idea de una mutación de las actuaciones económicas de los actores públicos17. Esta acepción de la regulación no solo cuestiona la representación que se tiene del Estado18, sino que además suscita, en el campo del derecho, una serie de interrogantes alrededor de su naturaleza. La indeterminación del criterio funcional de la regulación y los escasos desarrollos acerca de las autoridades encargadas de su arreglo19

los servicios públicos. Por su parte, el artículo 67 indica que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación y determinará las autoridades competentes para fijar las tarifas. En cuanto al régimen de usuarios, sus derechos y deberes, y formas de participación y fiscalización de las empresas prestadoras, el artículo 69 dispone que debe ser fijado por el legislador. En desarrollo de estas disposiciones, el legislador expidió un régimen diferenciado para los servicios públicos domiciliarios (Ley 142 de 1994) y para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional (Ley 14 de 1994).

16 “La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc”; Corte Constitucional, Sentencia C-89 de 22.

17 Ciertos autores incluso ven la regulación como “una misión general del Estado en la economía”; vid. sophie nicinski, Droit public des affaires, París, Montcherstien, 2ª ed., 21. El Estado no es por ende ni liberal, puesto que interviene en la economía, ni intervencionista, puesto que su acción sobre la economía está limitada; ver en un mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C-141 de 27. La regulación sería algo característico del modelo de economía social de mercado consagrado en la Constitución; Corte Constitucional, Sentencia C-15 de 2.

18 Los análisis jurídicos se unen a aquellos en ciencia política y ciencia administrativa que buscan demostrar la aparición de un Estado regulador posterior al Estado gendarme y al Estado provi-dencia, encargado de mantener grandes equilibrios económicos y sociales. Jacques Chevallier va más allá, ubicando la existencia de este “Estado regulador” en el marco de las reflexiones del “Estado postmoderno”. Se trata de un nuevo modelo de Estado, cuya función consiste en man-tener la cohesión social y arbitrar el juego económico; jacques chevallier, “L’État régulateur”, Régulation économique et démocratie, Paris: Dalloz, 26, p. 17

19 Los trabajos en el derecho nacional se interesan por lo general a la actividad (camilo perdomo, Regulación económica: caracterización y control, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 214), o los instrumentos de la regulación (hugo marín, “‘Norma regulatoria’: ¿mito o reali-dad?”, Revista Digital de Derecho Administrativo, n.° , 21, p. 1). Aquellas obras que tratan del regulador se detienen sin embargo en una descripción de sus órganos de dirección (lorenzo villegas, “La Ley de tic y la regulación de las telecomunicaciones: la Comisión de Regulación de Comunicaciones”, en Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-


hacen que parte de la doctrina considere la regulación como una actividad distinta respecto de la función de policía administrativa2, mientras que otros autores encuentran que la primera no es sino la forma que la segunda toma en sectores como los servicios públicos domiciliarios21.

La regulación, de acuerdo con la definición dada por la Ley 142 de 1994, “es la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”22. Así definida, la potestad sancionadora de la Administración aparece como un elemento indispensable para asegurar la eficacia de las normas de carácter general o particular que expiden las autoridades encargadas de organizar la regulación en los distintos mercados de servicios públicos domiciliarios2. Se trata de actuaciones administrativas ex post tendientes a verificar el cumplimiento de las reglas fijadas ex ante. El fundamento de la potestad sancionadora en materia de servicios públicos domiciliarios, entendida como la competencia administrativa24 para reprimir las infracciones en que incurren los agentes

tic, 21, pp. 55-59), o constituyen un examen de las funciones que realiza (julián pimiento, “Regulación. Análisis desde las funciones jurisdiccionales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones”, Revista Digital de Derecho administrativo, 9, 21, pp.15-44).

2 gérard marcou, “L’ordre public économique aujourd’hui. Un essai de redéfinition”, Annales de la régulation, irjs éditions, 2, 29, p. 96. En derecho colombiano se destaca la tesis de Camilo Perdomo precitada.

21 Cfr. georges dupuis, marie-josé guedon, pierre christien, Droit administratif, Paris, Sirey, 1eme ed., 27, p. 55; pierre devolvé, Droit public de l’économie, Paris, Dalloz, 1998, p. 42; yves gaudemet, Droit administratif, Paris, lgdj, 25, pp. 89-91.

22 Artículo 14, numeral 18. 2 Para la Corte Constitucional, “si los órganos de la administración tienen la facultad jurídica

para fijar obligaciones o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato debe necesariamente conllevar, correlativamente, la asignación de atribuciones sancionadoras en cabeza de la autoridad que impuso la obligación o de otra del mismo género, con el propósito de garantizar su cumplimiento y, por esa vía, asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes”; Corte Constitucional, Sentencia C-62 de 211.

24 En diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional manifiesta que la potestad sancionadora de la Administración es una manifestación del ius puniendi del Estado pero que, al incrementar los deberes y obligaciones de funcionarios públicos y particulares en el Estado contemporáneo, la represión de ilícitos por la Rama judicial, a través de la justicia penal, debe ahora ser compartida con autoridades administrativas de diverso orden, en virtud del principio de colaboración armónica. Corte Constitucional, Sentencia C-62 de 211, C-818 de 25, C-46 de 24, C-948 de 22. Se excluyen de este estudio las funciones jurisdiccionales que tienen algunas superintendencias.


presentes en estos mercados cuando desconocen las obligaciones o las restric-ciones contenidas en normas regulatorias de carácter general o particular25, se encuentra en la función de policía que busca asegurar el orden público económico26 y en el poder de policía27 que, con la misma finalidad, permite regular el ejercicio de las libertades económicas e imponer sanciones orien-tadas al cumplimiento de dichos patrones de comportamiento28.

El sometimiento de la conducta de las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas y deberes establecidos por la ley y los reglamentos pretende estimular la libre competencia e impedir prácticas restrictivas, comportamientos desleales o abuso de la posición de dominio en el sector29. Siguiendo un enfoque meramente económico, algunos auto-res consideran que las funciones sectoriales de regulación y control serían transitorias, de manera que, al instaurarse una competencia suficiente, la regulación de los servicios públicos domiciliarios deberá con el tiempo desaparecer en beneficio de las solas restricciones que imponen las normas

25 Para el Consejo de Estado la finalidad de la sanción es claramente persuasiva o disuasiva y preven-tiva y está dirigida a las personas que realizan actividades en las que está prevista la intervención del Estado para conminarlas al cumplimiento de las órdenes o requerimientos que se expidan en uso de las facultades de inspección, vigilancia y control. Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, 18 de mayo de 24, rad. 1564.

26 La función de policía consiste en la facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones apropiadas para garantizar el orden público en sus diferentes dimensiones; Corte Constitucional, Sentencia C-825 de 24; Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de abril de 1982, art. 16 Ley 181 de 216 (Código Nacional de policía).

27 El poder de policía puede ser definido como la facultad de expedir las normas que son de carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso de la República, para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes constitucionales. Corte Constitucional, sentencias C-492 de 22, T-119 de 21, C-551 de 2 y T-699 de 24; art. 11 Código Nacional de Policía.

28 El tema puede ser consultado en las sentencias C-7 de 21, C-214 de 1994, C-56 de 22 y C-818 de 25, entre otras.

29 El artículo 2 de la Ley 142 de 1994 incluye dentro de los principios que orientan la intervención del Estado en materia de servicios públicos la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante. Conforme a estos principios, las comisiones de regulación pueden por ejemplo obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establez-can que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario (art. 18). Del mismo modo, al artículo de la Ley 14 de 1994, señala que le corresponde al Estado en relación con el servicio público de electricidad promover la competencia en las actividades del sector, impedir prácticas que constituyan com-petencia desleal o abuso de posición dominante en el mercado y regular aquellas situaciones en que por razones de monopolio natural la libre competencia no garantice su prestación eficiente en términos económicos.


transversales de defensa de la competencia. A una mayor desregularización corresponde una mayor libertad en el ejercicio de la actividad económica. En una postura más enérgica, se cuestiona incluso la idoneidad de las medidas regulatorias para dinamizar la competencia en los sectores en los que están llamadas a intervenir1. Es posible mencionar en derecho colombiano la crí-tica hecha en 214 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (ocde) con relación a las medidas diferenciales de cargos de acceso asimétricos impuestas a Comcel para que acabara el efecto club entre sus usuarios y pudieran sus competidores lanzar ofertas y captar más usua-rios2. En este caso, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (crc) impone medidas asimétricas que se utilizan por lo general para apalancar y promover la entrada de nuevos operadores a un mercado, pero no entre operadores establecidos para reducir la concentración de este4. Pese a una mejora en su índice Ebitda, empresas competidoras como Movistar no se destacaron por reducir los precios a los usuarios en el periodo de vigencia de esta regulación, como sí ocurre en la actualidad, precisamente por haber entrado otros competidores en el mercado de la telefonía móvil5.

Ver, entre otros, laurent richier, “Droit d’accès et service public”, ajda, 26, p. 74; yves gaudemet, “La concurrence des modes et des niveaux de régulation. Introduction”, en Régu-lation. Nouveaux modes? Nouveaux territoires?, rfap, n.° 19, 24, pp. 1-16; lucien rapp, “Le droit des communications entre réglementation et régulation”, ajda, pp. 247-258; martine lombard, “Régulateurs indépendants, mode d’emploi”, Régulation économique et démocratie, Paris, Dalloz, 26, pp. 2-217.

1 Por lo que la regulación de autoridades sectoriales ha sido calificada de “competencia sintética”: “In fact, regulatory agencies may adopt policies that reduce allocative efficiency, either by inducing and subsidizing an inefficient level of entry or by constricting entry below the level that would obtain in an unregulated market”; douglas h. ginsburg, Media L. & Pol’y, article, 26, p. 1.

2 ocde, Estudio de la ocde sobre políticas y regulación de las telecomunicaciones en Colombia, 214, pp. 76-79; en https://www.keepeek.com//Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/estudio-de-la-ocde-sobre-politicas-y-regulacion-de-telecomunicaciones-en-colombia_9789264209558-es#page3 [consultado el 2 de marzo de 218].

Resoluciones de la crc 42 y 45 de 212 y 466 de 214. A partir del 1 de enero de 217 terminó la asimetría y todos los operadores en el mercado están pagando lo mismo.

4 “La existencia de tarifas de terminación asimétricas puede distorsionar la competencia si los operadores de telefonía móvil centran sus esfuerzos en los ingresos del mercado mayorista proce-dentes de las tarifas de interconexión, en lugar de competir en el segmento mayorista reduciendo precios para atraer a una base de usuarios más amplia”. Asimismo, la ocde encuentra que estas medidas aumentan la carga regulatoria, debiendo eliminarse un tal sistema para permitir que los operadores puedan competir como lo deseen, ocde, op. cit., p. 77.

5 “Analizadas las cifras presentadas por la crc en el documento soporte, es claro que la asimetría de cargos de terminación entre Claro [antes Comcel], por un lado, y Movistar y Tigo, por otro,


Es en observancia de recomendaciones internacionales que exhortan a los países a tener una autoridad de competencia transversal a todos los sectores de la economía que la Ley 14 de 29 designó a la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) como autoridad única en esta materia6, de manera que ahora es esa entidad quien conoce de forma privativa las investigaciones y adopta las sanciones administrativas contra las empresas que desconozcan las normas sobre protección de la competencia7; potestad sancionadora que antes era atribución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domici-liarios (sspd)8 para los sectores de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija conmutada y telefonía local móvil en el sector rural9.

Entender la regulación como una institución que tiene por vocación fundamental la construcción de un mercado eficaz y en competencia lleva a interrogarnos si este mismo propósito no puede ser alcanzado a través del control de las disposiciones transversales sobre protección de la competencia,

ha producido resultados precarios en términos de promoción de la competencia, en particular con la estructuración de tarifas off-net de Movistar y Tigo que contesten las ofrecidas on-net por Claro en el mercado de voz saliente móvil […]. Ello demuestra que Movistar y Tigo no reflejan en sus tarifas los menores valores que deben pagar a Claro por la terminación mayorista de lla-madas off-net, esto es, no estructuran precios para llamadas fuera de su red lo suficientemente atractivos para romper el efecto club del dominante, que era el efecto buscado por el regulador con la asimetría en favor de estos dos incumbentes”; Avantel, Comentarios a la Regulación de la crc, 214, numeral 6; en https://www.crcom.gov.co/recursos_user/Documentos_crc_214/Actividades_Regulatorias/Cargos_acceso_movil/comentarios2/Avantel_p1.pdf [consultado el 2 de marzo de 218].

6 Exposición de motivos Ley 14 de 29; en: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/exposicion_de_motivos.pdf [consultado el 21 de marzo de 218].

7 Art. 6 Ley 14 de 29. Para la Corte Constitucional el hecho de que la sic conozca de las investigaciones administrativas de forma privativa es expresión de la “potestad de configura-ción del legislador para asignar y distribuir funciones entre distintos órganos y autoridades de la administración nacional”, estando por tanto ajustado a la Constitución el nuevo reparto de competencias entre la sic y la sspd; Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 214.

8 El artículo de la Ley 14 de 29 dispuso un régimen de transición de seis meses para que las autoridades de control que como la sspd tenían atribuidas facultades en materia de prácticas restrictivas de la competencia, continuaran ejerciendo dichas funciones con relación a las investigaciones en curso. Las quejas e investigaciones en etapa preliminar en materia de prácticas restrictivas de la competencia debían por el contrario ser trasladadas a la sic; v., a propósito del conflicto negativo de competencia que surgió entre ambas entidades, Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, decisión de 15 de octubre de 29, rad. 111--6--29-59-(C).

9 Los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía móvil rural fueron catalogados como servicios públicos domiciliarios hasta la entrada en vigencia de la Ley 141 de 29.


las cuales comprenden lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es, acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integra-ciones empresariales4. Lo cierto es que los objetivos de la regulación son más complejos que la sola protección y arreglo entre libertades económicas e individuales que soporta la idea de una policía de la Administración sobre actividades económicas organizadas41. La tesis que defenderemos en este escrito es que la irreductibilidad de la regulación con relación a la función de policía administrativa permite confirmar una potestad sancionadora sectorial para los servicios públicos domiciliarios que va más allá, pero que no excluye, de ningún modo, los fines que legítimamente persiguen las disposiciones sobre protección de la competencia42.

El objetivo que nos hemos propuesto requiere partir de un concepto renovado de orden público económico que no solo contenga una dimen-sión de dirección, encaminado a la construcción de un mercado en libre y leal competencia, sino que además incluya aspectos que son propios de la protección del interés general, entre los cuales se destacan la continuidad y calidad en la prestación del servicio y la protección de los consumidores4. Quienes ven la regulación como una función que trasciende lo económico, concluyen que esta es permanente en ciertos sectores, pero transitoria en otros44; o que es un elemento de cohesión social que no puede sustituir-se45. Más que una potestad reglamentaria especial, por oposición a aquella

4 Artículo 2, Ley 14 de 29. 41 étienne picard, La notion de police administrative, Paris, lgdj, 1984, pp. 51-56.42 De acuerdo con el artículo de la ley 14 de 29 el propósito de las actuaciones administrativas

de la sic es velar por la observancia de las normas de competencia para asegurar la libre partici-pación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Si bien estos fines no son ajenos a la regulación en materia de servicios públicos domiciliarios, ellos no son los únicos que esta persigue.

4 romain rambaud, L’institution juridique de régulation, Paris: L’Harmattan, 2012, p. 502. En la dimension de protección del interés general incluimos el funcionamiento de los mercados y la corrección de las fallas presentes en los mismos.

44 marie-anne frison-roche, “Le couple ex ante-ex post, justification d’un droit propre et spécifique de la régulation”, op. cit., pp. 33-48.

45 jacques chevallier, op. cit., p. 17; gérard marcou, “La notion juridique de régulation”, op. cit., p. 47. La indeterminación del campo de aplicación de la regulación lleva a calificar im-propiamente el derecho de la competencia como regulación transversal o general, por oposición a la regulación sectorial o especial (entre muchos ejemplos; sophie nicinski, “L’autorité de la concurrence”, rfda, 29, p. 129; laurence boy, “Le droit de la concurrence: régulation et/ou contrôle des restrictions à la concurrence”, jcp g, pp. 17-178; marie-anne frison-roche,


general del presidente46, la regulación puede ser definida en el campo de los servicios públicos domiciliarios como una función que persigue realizar equilibrios entre eficiencia y rentabilidad económica y otros imperativos de interés general que el mercado no puede alcanzar por sí mismo, así como la ejecución de políticas públicas necesarias para garantizar la progresividad de estos servicios47.

En la búsqueda de compromisos entre intereses económicos y no econó-micos, la regulación puede ocupar y servirse de los instrumentos propios de la actividad tradicional de policía administrativa, pero no por ende se reduce a ella. La sanción impuesta con el propósito de corregir, superar o disuadir comportamientos contrarios a los deberes legales y reglamentarios permite dar señales a las empresas y agentes del sector acerca de la importancia de que todos los participantes en el juego económico sigan las mismas reglas en un contexto de competencia leal y no falseada, pero está lejos de ser la única herramienta con la que cuentan los reguladores para alcanzar sus objetivos48;

“Définition du droit de la régulation économique”, en Les régulations économiques. Légitimité et efficacité, Paris: Presses de Science Po/Dalloz, 24, p. 7-14).

46 La definición legal contenida en la ley de servicios públicos domiciliarios parece asimilar las nociones de regulación y de reglamentación que le corresponde al presidente de la República en los términos del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política (v. Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2), pero el reglamento no sería sino uno de los instrumentos que utiliza la regulación. En términos de édgar gonzález, “Como inicial aproximación a este concepto de regulación, hay que referirse en especial a la Ley 142 de 1994, con una definición que la vincula a la función de control en el cumplimiento de la norma jurídica o que la incorpora a una función delegada del presidente de la República para señalar políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos. Son aproximaciones restrictivas a su contenido y a sus características, que resultan extrañas a la naturaleza de la regulación, lo cual ha dado lugar a diferentes interpretaciones de nuestra Corte Constitucional y del Consejo de Estado”. édgar gonzález, “Presentación”, Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 12, 214, p. 1; en un mismo sentido, aníbal zárate, “Editorial”, Revista Digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.° 12, 214, p. 4.

47 La constitución impone la progresividad y no regresión de los derechos económicos, sociales y culturales a cuya satisfacción están orientados los servicios públicos domiciliarios. Para la Corte, “estos deberes se traducen, entre otras, en la obligación de adoptar leyes que contengan linea-mientos de política pública dirigidos a garantizarlos en todas sus dimensiones, por su puesto, con fundamento en información relevante de carácter técnico, dada la complejidad que implica su satisfacción, no solo por la intervención de distintos actores institucionales y la disposición de recursos económicos y humanos, entre otros”; Corte Constitucional, Sentencia C-767 de 214.

48 édgar gonzález, op. cit., p. 1. Estas técnicas pueden ser variadas. A manera de ejemplo, Martin Collet da una definición instrumental de regulación como “el conjunto de técnicas tendientes a hacer participar a los destinatarios de normas unilaterales, blandas o duras, a su elaboración, así como al conjunto de normas unilaterales blandas, esto es, formalmente no imperativas, pero


así como tampoco es la dinamización de la competencia económica el único fin que persigue la sanción en materia de servicios públicos domiciliarios. A través de un examen de los principales comportamientos que resultan contrarios a las normas que regulan las relaciones entre empresas presta-doras y entre estas y los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, se intenta identificar cuáles son los intereses protegidos y la manera en que estos determinan el ejercicio del control en este sector (i). En todo caso, las particularidades de la potestad sancionadora en materia de servicios públi-cos no permiten excluir la aplicación de los principios generales y normas procesales de base en materia de derecho administrativo sancionatorio, ni significan que los fines económicos y no económicos que se protegen estén desarticulados y sean ajenos a los propósitos generales de la intervención del Estado en la economía (ii)49.

I . l a p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a e n l o s s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s c o m o e s p e c i e d e la

p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a e n m at e r i a e c o n m i c a

La Ley 142 de 1994, de intervención económica, prevé un régimen especial de competencia en materia de servicios públicos domiciliarios, así como nor-mas para la protección de otros bienes jurídicos mediante la prohibición de ciertos comportamientos y la imposición de obligaciones a las empresas y en

que tienen vocación a ser seguidas”; martin collet, Le contrôle juridictionnel des actes des au-torités administratives indépendantes, Paris: lgdj, 2, p. 47. Son manifestación de estas técnicas alternativas el deber de información de los proyectos de actos administrativos de carácter general contenido en el Decreto 2696 de 24 para las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos y en el artículo 8, numeral 8 de la Ley 147 de 211 para las demás autoridades administrativas. Inspiradas en el Notice and Comment Rulemaking de la Ley estadounidense de procedimiento federal (apa) de 1946, estas medidas de participación buscarían legitimar democráticamente a los reguladores, al tiempo que permiten a la autoridad administrativa recopilar informaciones que se originan en los mercados. Al participar en su elaboración, los agentes destinatarios de estas reglas estarían más prestos a seguirlas, por lo que la sanción no sería la única técnica con fines disuasivos; v. Chamber of Commerce of usa v. osha, 66 F. 2d 464, 47 (D. C. cir. 198).

49 Para el Consejo de Estado, “el régimen constitucional consagrado a partir de 1991 para la pres-tación de los servicios públicos domiciliarios es el que corresponde a una actividad económica que debe cumplirse bajo las reglas y principios contenidos en las disposiciones generales que orientan la actividad económica en Colombia, artículos y 4 de la Carta, y las especiales anteriormente transcritas”; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 17 de febrero de 25, expediente 2767.


las relaciones que estas sostienen con sus usuarios (1). La naturaleza de los intereses en juego determina a su vez las características de los componentes orgánico y funcional establecidos para el ejercicio del control administrativo en este sector (2).

1 . l o s b i e n e s j u r d i c o s t u t e la d o s t r a s c i e n d e n la e f i c i e n c i a e c o n m i c a y la l i b r e c o m p e t e n c i a

El régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994 y organizado por las comisiones de regulación sectoriales5 comprende la reglamentación de los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competen-cia no sea posible y la promoción de esta en aquellos escenarios donde sí lo sea, así como la definición de los criterios y metodologías de evaluación de la eficiencia y sostenibilidad del negocio, las normas de calidad, las fór-mulas de fijación de tarifas, las condiciones de acceso a redes existentes y de acceso a redes públicas de interconexión y, en general, todas las pautas de comportamiento a las que, según los parámetros establecidos por la Ley 142 de 1994, deben ceñirse las empresas de servicios públicos presentes en estos mercados51. Las actuaciones de control y sanción del cumplimiento de estas reglas a las que están sujetas las empresas de servicios públicos

5 De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 489 de 1998 las comisiones de regulación que cree la ley para la regulación de los servicios públicos domiciliarios se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación. El artí-culo 69 de la Ley 142 de 1994 creó las comisiones de regulación como unidades administrativas especiales sin personería jurídica. Si bien la norma que las crea dice que tienen “independencia administrativa, técnica y patrimonial”, en realidad estas comisiones poseen diferentes dimen-siones de autonomía. Puesto que carecen de personería jurídica, lo que la norma denomina “independencia patrimonial” en realidad no es sino una “autonomía presupuestal”, esto es, la posibilidad de ordenar y ejecutar los recursos apropiados conforme a las prioridades que ellas mismas determinen, y en armonía con los cometidos constitucionales y legales de la respectiva entidad; Corte Constitucional, sentencias C-192 de 1997, C-56 de 21. Al ser organismos del sector central de la rama ejecutiva del poder público carecen de recursos propios y sus contratos los celebran a nombre de la nación. Fueron creadas como comisiones de regulación la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (cra), Comisión de Regulación de Ener-gía y Gas Combustible (creg) y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (crt). Con relación a esta última, la Ley 141 de 29 la transforma en la actual Comisión de Regulación de Comunicaciones (crc).

51 Art. 7 Ley 142 de 1994.


domiciliarios persiguen amparar una variedad de bienes jurídicos que no se agotan en la protección de la eficiencia económica y la libre competencia (a). Entre los distintos bienes jurídicos tutelados se encuentran la libertad de escogencia de los usuarios de los servicios de electricidad, gas, agua potable y saneamiento básico y la protección de sus derechos como parte débil de la relación contractual, así como de un amplio catálogo de derechos y liber-tades individuales y colectivos cuya satisfacción está subordinada al acceso y consumo de los servicios públicos domiciliarios (b)52.

a . b i e n e s j u r d i c o s t u t e la d o s p o r m e d i o d e l c o n t r o l d e la g e s t i n y a c t i i da d d e la s e m p r e s a s d e s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s

La Ley 142 de 1994[5] establece como propósito de las intervenciones del Estado en materia de servicios públicos la protección de la libre competen-

52 En el caso de la energía eléctrica sostiene la Corte Constitucional que el acceso a este servicio es una condición para el disfrute de otros servicios y garantías fundamentales, toda vez que varias de las actividades de la vida cotidiana que hoy se dan por dadas y parecen naturales solo pueden adelantarse a través del acceso a las redes de energía eléctrica. Corte Constitucional, Sentencia T-761 de 215. “Por hallarnos en estados sentados sobre el sistema económico de mercado, el consumo envuelve buena parte de la satisfacción de necesidades e intereses próximos a la sub-sistencia y a la dignidad humana, en el sentido de que a través de los actos de consumo es que se concreta el acceso a los bienes y servicios con los que se satisfacen las necesidades básicas, así como a las condiciones materiales con las cuales se concretan las opciones de libertad individual, igualdad material y no discriminación que definen el ideal de existencia de las personas dentro de los Estados sujetos a una Constitución”; aníbal zárate, “Relatoría Grupo Mediación y Relaciones de Consumo”, en Global Mediation Rio, Rio de Janeiro, 214; en: https://www.mpma.mp.br/arquivos/biblioteca/livros/846_mediacao_e_relacoes_de_consumo_mediation_and_costumers-busines_conflicts_mp.pdf [consultado el 27 de marzo de 218]. En un mismo sentido, gabriel stiglitz, “Derecho y políticas de defensa del consumidor en América Latina. La experiencia colombiana”, en Perspectivas del Derecho del Consumo, Bogotá, Universidad Externado de Colom-bia, 21, pp. 25 y 26; ana jacir de lovo, “Prólogo”, en Perspectivas del Derecho del Consumo, cit., p. 19; magdalena correa henao, “El estatuto del consumidor: aspectos generales sobre la naturaleza, ámbitos de aplicación y carácter de sus normas”, cit., p. 85.

5 Estas disposiciones existen junto con las prohibiciones transversales que contienen las leyes de defensa y promoción de la competencia, que son aplicables a todos los sectores de la actividad económica (Ley 155, decreto ley 215 de 1992, Ley 14 de 29). Cabe anotar que la Ley 256 de 1996 contiene el régimen de competencia desleal y consagra para su protección una acción declarativa y de condena y una acción preventiva o de prohibición (art. 2). Por tratarse de acciones


cia económica54 y con este objetivo, y para no menoscabar la función social que tiene la propiedad pública55 o privada asociada a la prestación de estos servicios, el artículo 11, numeral 2, prohíbe a las empresas que presten ser-vicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible la realización de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia en aquellos mercados en que esta sea posible. Otras dispo-siciones legales establecen de forma directa obligaciones para las empresas prestadoras, por ejemplo la obligación de llevar una contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten56 o evitar en sus actos y contra-tos privilegios y discriminaciones injustificados que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia57. Otras normas autorizan a las comisiones

judiciales de competencia de la Delegatura Asuntos Jurisdiccionales de la sic, ellas escapan de nuestro objeto de estudio.

54 Art. 2, numeral 6, Ley 142 de 1994; v. para el sector eléctrico el artículo de la Ley 14 de 1994. “La libertad de competencia acontece cuando un conjunto de empresarios o de sujetos económicos, bien se trate de personas naturales o jurídicas, dentro de un marco normativo y de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos a la conquista de un mercado de bienes y servicios en el que operan otros sujetos con intereses similares. Se trata propiamente de la libertad de concurrir al mercado ofreciendo determinados bienes y servicios, en el marco de la regulación y en la ausencia de barreras u obstáculos que impidan el despliegue de la actividad económica lícita que ha sido escogida por el participante”. Corte Constitucional, Sentencia C-2 de 217.

55 Para Héctor Santaella resulta sin embargo redundante hablar de la función social de la propie-dad pública, ya que, conforme a lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución política, esa propiedad tiene imperiosamente una sujeción al interés general; héctor santaella, Régimen constitucional de la garantía de la propiedad privada. Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Madrid, 21, p. 5.

56 Artículo 18, Ley 142 de 1994. 57 Artículo 4, Ley 142 de 1994. Se consideran como restricciones indebidas a la competencia, sin que

esta lista sea taxativa, la venta a pérdida o el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio, la prestación gratuita o a precios inferiores al costo de servicios adicionales a los que contempla la tarifa, los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios o para establecer tarifas que generen restricciones de oferta o eleven las tarifas por encima de lo que sucedería en un mercado en competencia, los acuerdos con competidores potenciales durante las contrataciones en las que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores que negativamente impacten la competencia, los actos de competencia desleal contenidos en la Ley 256 de 1996, y el abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 1 de la misma ley 142 de 1994. Por su parte, el artículo 4 de la Ley 14 de 1994 indica que “se considera violatorio de las normas sobre competencia, y constituye abuso de posición dominante en el mercado, cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros. Las empresas no podrán realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia”. En materia tarifaria, el artículo 98 de la


de regulación a imponer deberes y pautas de comportamiento a las empresas prestadoras58 y a aquellas empresas que, pese a que no prestan estos servi-cios, tienen capacidad para competir deslealmente, reducir la competencia del sector o abusar de su posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los ofrecidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios59.

En efecto, las normas en materia de competencia se aplican respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica, pero también sobre quienes, sin ser competidores presentes en un mercado, afecten o puedan afectar a la competencia dentro de este. Así, las reglas generales de protección de la competencia y las especiales contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios cobijan las conductas de cualquier persona, natural o jurídica, con independencia de su forma o naturaleza jurídica, que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales6. Es en este sentido que la Ley 142 de 1994 prohíbe a las autoridades municipales negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o per-misos cuya expedición sea de su competencia para favorecer monopolios o limitar la competencia61, atribuirse la prestación exclusiva del servicio en aquellos casos en los que existan competidores dispuestos a prestarlo62 o es-tablecer áreas de servicio exclusivo de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental y distribución domiciliaria de energía eléctrica y gas cuando no haya motivos de interés social y no obedezcan al propósito de extender la

Ley 142 de 1994 prohíbe las prácticas tarifarias que tengan por objeto o como efecto restringir la libre competencia económica.

58 Por ejemplo, las comisiones de regulación pueden obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto único objeto social cuando establezcan que una multiplicidad de objetos limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario (art. 18, Ley 142 de 1994).

59 Artículo 7, numeral 2.6 Artículo 2, Ley 14 de 29. 61 Artículo 26, Ley 142 de 1994. 62 El artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señala las condiciones para que los municipios puedan atri-

buirse la prestación directa y exclusiva de los servicios públicos domiciliarios y, en el evento en que existan competidores dispuestos a prestarlo, deberá contar un estudio aprobado por la sspd, conforme a la metodología que defina la respectiva Comisión de regulación, en el cual se establezca que el resultado económico que arroja la libre competencia es menos eficiente o inferior al que arroja la prestación directa por el municipio. Sin dicho estudio, el municipio no podrá prestar el servicio de forma exclusiva y deberá por tanto competir en condiciones de igualdad con los operadores restantes que deseen ofrecer el servicio público.


cobertura a las personas de menores ingresos6. En el 214 fueron sancio-nados al desconocer abiertamente estas disposiciones legales la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (eaab), la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (Uaesp), la empresa Aguas de Bogotá y varias personas naturales, incluido el exalcalde de Bogotá, por haber ejecutado ac-ciones encaminadas a que una empresa del distrito capital prestara de forma directa y excluyente el servicio público de aseo en la ciudad, exigiendo a otras empresas prestadoras autorizaciones no previstas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es, “haber desplegado conductas que resultaron en un bloqueo para que competidores legítimamente interesados y facultados legalmente para prestar el servicio de aseo público en Bogotá, pudieran hacerlo”64.

El caso de las sanciones impuestas a empresas y personas naturales por el esquema de basuras para la ciudad de Bogotá muestra el alcance que en la práctica tiene la regulación de estos servicios. Si la ley permite en ciertos casos restringir la libre competencia por motivos de interés social, tales como faci-litar el acceso y extender la cobertura de los servicios públicos domiciliarios a las personas de menores ingresos, ella también exige la aplicación de criterios técnicos definidos por los reguladores, la verificación de los objetivos sociales y la determinación de la viabilidad financiera de las actuaciones públicas; y contempla sanciones para todo aquel que actúe desconociendo cualquiera de estos requisitos. En este sentido, es la ley de servicios públicos la primera en procurar equilibrios entre imperativos económicos y sociales65. Para la

6 Artículo 4, Ley 142 de 1994. Corresponde a las comisiones de regulación definir cómo se verifican en cada caso la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y validar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos: “Para que un municipio pueda honrar el principio de la libre competencia mediante la asignación de áreas de servicio exclusivo vía licitación, deberá contar obligatoriamente con el concepto favorable de la cra en donde dicha Entidad certifique que existen motivos para que el servicio público en determinado municipio se preste mediante la asignación de áreas de servicio exclusivo es decir, en libre competencia ‘por el mercado’ y no en libre competencia ‘en el mercado’, como sería la regla general”. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 256 de 21 de abril de 214, p. 5.

64 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 256 de 21 de abril de 214, p. 8. 65 “La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder

público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades”; Corte Constitucional, Sentencia C-15 de 2.


Corte Constitucional, la intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios “adquiere una finalidad específica, consistente en asegurar la satisfacción de necesidades básicas que se logra con su prestación”66. De donde se desprende que las cuestiones sociales y económicas en el sector de los servicios públicos son en la práctica inseparables67.

Junto con la libre competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante, el artículo 2 de la Ley 142 de 1994 indica que son también finalidades de las actuaciones públicas en el área de los servicios públicos domiciliarios asegurar la calidad del bien objeto del servicio y su disposi-ción final para alcanzar mejoras en la calidad de vida de los colombianos, la ampliación permanente de la cobertura gracias a sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios, la atención priori-taria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, la prestación continua, eficiente e ininterrumpida de los servicios públicos, el acceso de los usuarios a los servicios y su participación en la gestión de estos y un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos.

Para facilitar el cumplimiento de estos objetivos, existen varias normas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios que establecen deberes y prohíben conductas a las empresas encargadas de su provisión. La Ley 142 de 1994 señala que corresponde a los prestadores del servicio asegurar su prestación continua68 y eficiente69, de manera que “la prestación continua

66 Se tiene que los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población, y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fun-damentales; Corte Constitucional, Sentencia C-186 de 211. Del mismo modo, la prestación adecuada y eficiente de los servicios públicos es un fin social del Estado; Corte Constitucional, Sentencia T-14 de 217.

67 La dimensión económica de un mercado es un proceso que es afectado por las condiciones de competencia en el que las empresas prestan sus servicios tratando de maximizar el negocio, generar eficiencias en factores como la producción, los precios y la innovación. A su vez, la dimensión social es el fin mismo por lo que, para alcanzar ese objetivo, sería posible alterar artificialmente, mediante la regulación, las condiciones de competencia para que las empresas se comporten de forma diferente, esto es, para que por ejemplo produzcan menos, vendan más caro, constituyan reservas de ciertos bienes, o entren o salgan del mercado. Si se alteran las condiciones esperando que se produzca un resultado “socialmente deseado”, este no necesariamente es el perseguido por la empresa. Satisfacer la dimensión social del mercado es una consecuencia que no es ne-cesariamente buscada por las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean estas oficiales, mixtas o privadas.

68 Numeral 1, artículo 11, Ley 142 de 1994. 69 Corresponde a las comisiones de regulación fijar las normas de calidad, definir los criterios


de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos”7. En este orden de ideas, las interrupciones en el suministro del servicio constituyen una falla71 que transgrede el prin-cipio de continuidad, la cual, en función del número de usuarios afectados y su prolongación o reiteración en el tiempo, es considerada particularmente seria72. En materia energética, el artículo 6 de la Ley 14 de 1994 dispone que las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán, entre otros, por los principios de eficiencia, calidad y continuidad, lo que implica que el servicio se deberá prestar sin interrupciones diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito o por las san-ciones impuestas a los usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones7.

de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones (artículo 7, numerales y 4, Ley 142 de 1994).

7 Artículo 16, Ley 142 de 1994. Las conductas que pongan en peligro la continuidad del servicio son consideradas particularmente graves, dando lugar a la imposición de una multa por el monto máximo permitido e incluso a acciones de intervención, liquidación y toma de posesión. En su informe de gestión 22-21, la sspd señala que “en situaciones extremas que ponen en riesgo inminente la prestación de los servicios públicos objeto de vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, la Institución ha ejercido sus facultades de intervención administrativa y toma de posesión de la administración de las empresas y en algunos casos ha prohIbido a empresas de servicios públicos su prestación, acciones encaminadas a proteger la prestación y continuidad del servicio público”. Durante este período la entidad destaca los procesos de restructuración de las empresas de acueducto del Espinal y en el sector eléctrico de Emcali y de Cedelca., proceso este último que terminó el de julio de 21 con el levantamiento de la toma de posesión y la devolución de la empresa a sus accionistas; Superintendencia de Servicios Públicos Domicilia-rios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, Bogotá, agosto de 21, p. 6, disponible en: http://www.superservicios.gov.co/content/download/488/6616, [consultado el 25 de marzo de 218].

71 En términos del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, “el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio”.

72 “Una vez evaluadas todas las pruebas recaudadas durante esta actuación administrativa así como los argumentos de defensa expuestos por la investigada, el Despacho del Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible encontró acreditado que la interrupción del servicio público domiciliario de energía eléctrica por un período de veinticuatro (24) días respecto de nueve (9) usuarios del Municipio de Lebrija, Santander, implicó una falla en la prestación del servicio, al transgredir el principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios”; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-217242165 de de noviembre de 217.

7 Tratándose del principio de continuidad, esta norma señala que “el principio de continuidad implica que el servicio se deberá prestar aún en casos de quiebra, liquidación, intervención, sus-titución o terminación de contratos de las empresas responsables del mismo, sin interrupciones


En todo caso, le corresponderá a la empresa que presta el servicio justificar todas las interrupciones distintas de las programadas74.

La obligación principal75 de prestar los servicios públicos domiciliarios de manera continua y eficiente es luego precisada en cada mercado por las comisiones de regulación, de modo que el incumplimiento de la regulación y de las especificaciones técnicas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios da también lugar a la imposición de sanciones. Así, por ejemplo, es sancionada la empresa Codensa por infringir lo dispuesto en el numeral 2.4.1 del artículo 11 de la Resolución creg 97 de 28, “por cuanto aumentó su Índice Trimestral Agrupado de la Discontinuidad (itad) con respecto al promedio histórico y por encima de la banda de indiferencia, teniendo en cuenta que la información del Δ Delta Dt de la empresa en el Sistema Único de Información (sui), desde el mes de agosto de 214 hasta octubre de 215, reportó valores negativos en el nivel de tensión 1”76; conducta que es cons-

diferentes a las programadas por razones técnicas, fuerza mayor, caso fortuito o por las sanciones impuestas a los usuarios por el incumplimiento de sus obligaciones”. Tal como se desarrollará al analizar la titularidad de la potestad sancionadora en materia de servicios públicos domiciliarios es preciso notar que la Corte Constitucional indicó que las empresas de servicios públicos no gozan de potestad sancionadora para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios; Corte Cons-titucional, su. 11 de 28

74 “De otra parte, la fuerza mayor que adujo la demandante para explicar las interrupciones ‘no programadas’, basada en el hecho de que los vientos del norte azotan anualmente la isla cubrien-do de salitre los cables, aisladores y crucetas, causando chispas; caída de tierra de las líneas y, eventualmente, saltos en los circuitos, no puede entenderse configurada, pues no concurren los supuestos que al efecto exige la ley que en Colombia regula expresamente el mentado fenómeno (artículo 1, Ley 95 de 189). En efecto, además que a este proceso no se allegaron pruebas sufi-cientemente demostrativas de las circunstancias que se pretenden hacer valer como constitutivas del fenómeno jurídico en cuestión […]. Desde la perspectiva que ha quedado reseñada, en el caso sub examine, no hay lugar a considerar que se esté frente a uno de los supuestos de que trata el artículo 6.°, inciso 2.°, de la Ley 14 de 1994, como para que resulten justificables las interrupciones en el suministro del servicio público de energía, pues según ha quedado claro las atribuidas a la demandante no fueron ‘programadas por razones técnicas’ ni obedecieron a hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito”; Consejo de Estado, Sentencia de 17 de mayo de 21, Archipiélagos Power & Light Co. e.s.p. contra Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

75 En el régimen de servicios públicos domiciliarios hay una variedad de deberes y órdenes que están llamados a asegurar que la prestación del servicio sea continua, eficiente y de buena calidad. Así, es posible encontrar las infracciones a regímenes tarifarios o la sanción por cobros injustificados (art. 15) o bien por incumplir la obligación de tener vigentes los contratos de suministro y transporte.

76 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-21724125225 de julio 26 de 217.


titutiva de una falla en la prestación del servicio. Durante la investigación, la empresa sancionada argumentó que el Índice de Referencia Agrupado de la Discontinuidad (irad) definido por el regulador mediante Resolución creg 18 de 211 no constituye una referencia válida para concluir que se presentó una desmejora en la calidad del servicio por cuanto la información reportada antes del 29 en el sui para el cálculo de los índices irad e itad era incompleta. Para la sspd las controversias relacionadas con la información que tuvo en cuenta la creg para fijar esos índices debieron resolverse direc-tamente ante esa autoridad, ya que una vez un prestador carga la información al sui esta se considera oficial77 y la autoridad administrativa encargada del control no puede por tanto dejar de aplicar las resoluciones de la creg que se adoptaron con base en esa misma información78.

La falta de reportes, o los reportes extemporáneos o de mala calidad al sui son igualmente sancionados, toda vez que los flujos de información de los prestadores de los servicios públicos hacia las entidades encargadas de organizar la regulación son claves para el cumplimiento de las funciones regulatorias y de vigilancia y control79. Es posible mencionar el caso de la

77 La Ley 689 de 21 asignó a la sspd la tarea de establecer y administrar el sui, el cual es una herramienta para el ejercicio de las funciones de regulación y control en el sector de los servicios públicos domiciliarios. En el sui se almacena la información comercial, financiera, técnica y administrativa que permite hacer seguimiento a las empresas prestadoras. Asimismo, la infor-mación que reposa en el sui debe servir para la determinación del contenido de las resoluciones que expiden las Comisiones de regulación en aspectos financieros, tarifarios y técnicos de los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, se trata de un sistema cuya plataforma no permite agilidad en los procesos, al tiempo que no diferencia entre la información que deben suministrar pequeños y grandes actores. Uno de los retos de la sspd consiste en mejorar la plataforma para alcanzar los objetivos de datos abiertos que ella misma se ha fijado. Desafortunadamente, como la misma sspd lo reconoce, “llama la atención que solo el 1,9 % de los prestadores realizaron el reporte oportuno de la información financiera al Sistema Único de Información (sui) de los años 214 y 215”; revista Dinero, “Cerca de 1.1 billones de subsidios de energía corren el ries-go de ser despilfarrados”, miércoles 11 de abril de 218, disponible en: https://www.dinero.com/actualidad/articulo/superservicios-vigila-recursos-de-subsidios-de-energia-en-zonas-no-interconectadas/2595, [consultado el 11 de abril de 218]. Según el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, “corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las empresas de servicios públicos para que su presentación al público sea confiable”.

78 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-21724125225 de julio 26 de 217, p. 1.

79 Se busca que “la toma de decisiones en materia económica y social, así como la regulación y el seguimiento puedan ejercerse con base en datos completos, confiables y oportunos”. Consejo


sanción impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio (eaav) por no realizar el reporte de información al sui del Plan de Emergencia y Contingencia8, el cual debe contemplar los posibles escenarios de riesgo asociados a la prestación de estos servicios, por medio de la planificación de la atención de emergencias81. Según la Corte Constitucional, los planes de contingencia buscan “garantizar de manera efectiva la cantidad esencial y mínima de agua diaria, suficiente y apta para el consumo humano, como elementos integrantes del derecho fundamental al agua en su faceta de dis-ponibilidad mínima”82. Las empresas no solo deben asegurar la atención oportuna de la demanda de los mercados nacionales relacionados con los

Nacional de Política Económica y Social (Conpes), Estrategia para la puesta en marcha del sistema único de información de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, mayo 2 de 22, p. .

8 Ley 152 de 212; artículos y 5 de la Resolución 154 de 214 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que fija el contenido mínimo de los planes de emergencia y contingencia relacionados con la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; y la circular 215124 del de junio de 215 de la sspd. Del mismo modo, el numeral 7 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 obliga a los prestadores de servicios públicos domiciliarios a colaborar con las autoridades en casos de emergencia o calamidad pública para impedir perjuicios graves a los usuarios.

81 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-217441565 de 1 de enero de 217. Confirmada mediante Resolución sspd-217448245 de 2 de mayo de 217. Pero las sanciones por falta de información al sui no son exclusivas del sector acueducto y alcantarillado: “en el sector de energía y gas, las multas ascendieron a 1.86 millones de pesos por violaciones al régimen normativo y regulatorio, incumplimiento en obligaciones del prestador y falta de calidad en la información reportada al Sistema Único de Información (sui)”. Señala el informe que fueron sancionadas Electrificadora del Caribe, Empresa de Energía de Pereira, Em-presa Distribuidora del Pacífico, Ruitoque, Empresa de Energía del Putumayo, Empresa de Energía de Cundinamarca y Empresa de Energía del Bajo Putumayo”; El Espectador, “Multas por 5.728 millones impuso la Superservicios”, Bogotá, 1 de febrero de 215, disponible en: https://www.elespectador.com/noticias/economia/multas-5728-millones-impuso-superservicios-articulo-54911, [consultado el 25 de marzo de 218].

82 Corte Constitucional, Sentencia T-28 de 214, en la que ordena a la Alcaldía de Maicao y a la empresa Aguas de la Península S. A. que en un término de tres meses diseñen e implementen un plan de contingencia que permita asegurar el goce y acceso efectivo a un mínimo de agua potable al accionante, sus familiares y demás personas del sector. Para la Corte Constitucional, “el contenido del núcleo esencial del derecho humano al agua potable se entiende satisfecho y garantizado cuando se cumple los cinco requisitos: (i) ser provisto en una cantidad suficiente; (ii) ser disponible; (iii) en calidad adecuada; (iv) físicamente accesible; y (v) asequible econó-micamente para los usuarios”. Por ende, las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden suspender el servicio de agua a sujetos de especial protección. “entre ellos los niños y niñas, gozan de un contenido mínimo al derecho al agua que no es susceptible de restricción bajo ninguna hipótesis”. Corte Constitucional, Sentencia T-761 de 215. Al ser el agua un derecho fundamental, las empresas de servicios no pueden tampoco negarse a instalar el servicio y deben, por el contrario, “tomar medidas adecuadas y necesarias que garanticen el consumo diario de


servicios que prestan8, sino que además el suministro debe darse en condi-ciones que no afecten al medio ambiente84 o pongan en peligro la seguridad y la integridad de los usuarios del servicio85.

b . l a p r o t e c c i n d e la pa rt e d b i l d e la r e la c i n d e c o n s u m o

La necesidad de una especial protección jurídica de la parte débil de la relación de consumo86 y un trato diferenciado a los consumidores de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de

agua potable de accionante y su familia, en por lo menos 5 litros de agua por persona al día”; Corte Constitucional, Sentencia T-14 de 217; Sentencia T-74 de 211.

8 “Entre octubre y noviembre de 215 Termocandelaria fue llamada a cumplir sus obligaciones para evitar un racionamiento de energía, pero incumplió al declarar indisponible por 27 días la unidad de generación uno y por 28 días la unidad dos, pese a que la compañía recibió $8. millones por el cargo de confiabilidad entre 214 y 215”; revista Dinero, “Superservicios sancionó a Termocandelaria por incumplimiento durante El Niño”, de agosto de 217; en http://www.dinero.com/economia/articulo/superservicios-multo-a-termocandelaria-por-fenomeno-de-el-nino/242741 [consultado abril 1 de 218].

84 El numeral 5 del artículo 8 de la Ley 142 de 1994 señala que corresponde al ejecutivo nacional “velar porque quienes prestan servicios públicos cumplan con las normas para la protección, la conservación o, cuando así se requiera, la recuperación de los recursos naturales o ambientales que sean utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de tales servi-cios”. Asimismo, el artículo 25 indica que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben obtener las autorizaciones y licencias sanitarias y ambientales cuando el carácter de la actividad que realizan lo requiera.

85 En su informe 22-21 la sspd indica que sancionó con multa a varias empresas prestadoras del servicio de acueducto por suministrar agua no apta para el consumo humano a los usuarios. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, precitado, p. 18.

86 La jurisprudencia constitucional reconoce dos dimensiones al derecho del consumo: su dimen-sión objetiva, aparece como un interés general y como un derecho colectivo de la totalidad de los consumidores a gozar de garantías de acceso, satisfacción y reclamo a productores y proveedores dentro de un mercado. En su dimensión subjetiva, indica la posición subjetiva de un consumidor en particular de hacer valer sus intereses y reclamar ante la autoridad competente cuando estos se vieran vulnerados. Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 214, v. julián tole martínez, “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. Un Estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”, en revista Cuestiones Constitucionales, n.° 17, 26, p. 1-64. Esto se traduce en la práctica en la existencia de dos vías de protección de los derechos de los consumidores. De un lado, competencias administrativas de regulación y policía y, de otro lado, las acciones jurisdiccionales de protección. Nos ocupamos únicamente de las competencias administrativas en el presente escrito.


gas combustible87 se explica por el carácter asimétrico que tiene la informa-ción y otras fallas del mercado y su capacidad para generar un desequilibrio entre empresas prestadoras y los usuarios de estos servicios88. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, al usuario de una empresa de servicios públicos domiciliarios le asisten los derechos a ser tratado dignamente y a no ser discriminado aquella, a ser clara y oportunamente informado de sus obligaciones y de las consecuencias de incumplirlas, a que sus recursos sean resueltos antes de que se corte el servicio y a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del ser-vicio si este ha cumplido con sus deberes89.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución Polí-tica, la Ley 142 de 1994 establece para las empresas de servicios públicos el deber de respetar los derechos de los usuarios a obtener la medición de sus consumos reales mediante equipos e instrumentos tecnológicos apropiados y de acuerdo con los criterios que fijen las comisiones de regulación, a elegir libremente el prestador del servicio y el proveedor de los bienes necesarios para su prestación, a obtener bienes y servicios de una calidad o cantidad superior a las proporcionadas de manera masiva, y a solicitar y obtener

87 El artículo 5 de la Ley 148 de 211 (Estatuto de Protección del Consumidor) define los términos consumidor y usuario como sinónimos. Conforme a esta disposición, se considera consumidor o usuario toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Esta norma incluye el concepto de usuario en el de consumidor, de manera que el primero no sería sino una especie del segundo. En todo caso, por el carácter especial que tienen los servicios públicos domiciliarios y su consumo para la satisfacción y ejercicio de dere-chos fundamentales, el usuario de los mismos recibe una especial protección. Para una definición doctrinal de consumidor, v. claude lucas de leyssac, gilbert parleani, Droit du marché, Paris, puf, Thémis Droit privé (coll.), 22, p. 48.

88 V. josé félix chamie, “Principios, derechos y deberes en el derecho colombiano de protección al consumidor”, Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, n.° 24, 21, p. 126; v., además, daniel ossa gómez, “Protección, garantía y eficacia de los derechos del consumidor en Colombia”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Medellín, Pontificia Universidad Bolivariana, vol. 4, n.° 112, 21, p. 2. En materia de servicios públicos domi-ciliarios el numeral 1 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 indica que es posición dominante la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios. Es importante tomar como punto de partida la naturaleza de las relaciones de consumo, en la medida en que cualquier re-flexión que se intente realizar acerca de los mecanismos de protección administrativos en derecho colombiano no puede hacerse sin tener en cuenta la desigualdad en que se encuentran las partes que en ella participan.

89 Corte Constitucional, Sentencia T-4 de 24.


información completa9, precisa y oportuna sobre las operaciones que las empresas realicen para la prestación de los servicios91. Con relación a los usuarios de menores ingresos, la ley impone a las empresas la obligación de facilitarles el acceso a los subsidios que otorguen las autoridades92. Al lado de estos mandatos generales, las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidas a las reglas específicas que expidan las comisiones de regu-lación en temas de facturación, comercialización y demás asuntos propios de la relación de consumo que sostienen con sus usuarios9.

En cuanto al deber de información de las condiciones negociales y de las cláusulas del contrato uniforme94, el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece para las empresas de servicios públicos domiciliarios la obligación de comunicar el contenido del contrato y de disponer siempre copias de este, de manera que adolecerá de nulidad relativa cuando se celebre sin que se haya dado copia al usuario que suscribe el negocio. En concordancia con lo establecido por el artículo 7 de la Ley 148 de 211 (Estatuto de Protección del Consumidor)95, son ineficaces las condiciones negociales generales de

9 Esto incluye la publicación anual en medios masivos de comunicación de las evaluaciones que los auditores externos hagan de las empresas de servicios públicos. Como lo señala el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, “esta evaluación debe ser difundida ampliamente entre los usuarios”. También deben las empresas asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de los servicios públicos.

91 Artículo 9, Ley 142 de 1994. 92 Numeral , artículo 11, Ley 142 de 1994. Se busca asegurar una mayor cobertura, asequibilidad y

accesibilidad a estos servicios. Le corresponde a las comisiones de regulación definir los factores de las tarifas que se aplican para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el fin de que estos montos financien fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (artículo 7, numeral 2, Ley 142 de 1994).

9 El numeral 21, artículo 7 de la Ley 142 de 1994 asigna la competencia a estas comisiones para determinar la protección de los usuarios en lo relativo a todos los aspectos de la relación de con-sumo. Con relación a las facturas y sus requisitos, las comisiones de regulación deberán observar lo dispuesto en los artículos 147 y siguientes de la Ley 142 de 1998.

94 El contrato de condiciones uniformes es un contrato típico que tiene como característica que un suscriptor adhiere a unas condiciones uniformes que son establecidas previamente por la empresa oferente del servicio. “Se trata de una modalidad de contratación consistente en que la totalidad de su contenido es dispuesto anticipada y unilateralmente por una de las partes y a la que la otra simplemente adhiere sin posibilidad de negociación o regateo”; Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, Oficina jurídica, concepto unificado n.° 29 de 216.

95 En el ámbito de aplicación de la Ley 148 de 211 encontramos que su aplicación es suplemen-taria. Con este concepto de suplementariedad, se entiende que permea todos los regímenes especiales en aquello que no esté regulado, con la finalidad última de proteger integralmente al consumidor o usuario. Así se ha hecho en el sector de turismo, en donde, por ejemplo, se aplica el régimen especial contemplado en las leyes de 1996 y 1558 de 212 y, en aquello no regulado,


los contratos de adhesión cuando estas no se informan de manera suficiente, anticipada y expresa al adherente. Además, se presumen como abuso de posición dominante, teniéndose como no escritas, las cláusulas que limiten de cualquier modo los derechos de los usuarios del servicio96. La nulidad relativa del negocio jurídico prevista en estas disposiciones no excluye la imposición de multas por violación al deber general de información y por la afectación del deber de escogencia del usuario quien, de haber conocido dichas condiciones, tal vez hubiera optado por contratar el servicio con otro prestador.

Hace parte también del deber de información indicar a los usuarios cómo usar con eficiencia el servicio público respectivo con el fin de evitar situaciones que los puedan poner en peligro97. En este sentido, durante el periodo comprendido entre 22 y 21 la sspd indica que adelantó varias investigaciones administrativas a prestadores del servicio público de gas natural en donde se identificó que no se garantizaba el suministro del servicio en las condiciones de seguridad que le son propias98. Asimismo,

el Estatuto de Protección al Consumidor. En el ejemplo de Turismo es la sic la autoridad que aplica ambos regímenes. En este caso, los pliegos de cargos son complejos en la medida en que tienen dos sanciones distintas: las unas contempladas en la norma especial y las otras contenidas en el Estatuto del Consumidor. Ahora bien, en materia de servicios públicos el interrogante que surge es qué tanto conoce y aplica la sspd del régimen general y suplementario consagrado en la Ley 148 de 211.

96 Artículos 126 y 1 de la Ley 142 de 1994. 97 Con relación a la calidad del agua suministrada, un estudio realizado con datos de 214 y que toma

como muestra grandes empresas prestadoras del servicio presentes en 85 cabeceras municipales indica que en 77 municipios, lo que equivale a un 9 % de la muestra, se suministra agua apta para consumo humano (con niveles de riesgo inferiores al 5 %) y en otros 5 con niveles de riesgo bajo (de acuerdo a los parámetros de la Resolución 2115 de 27). “Así mismo, se evidenció en los resultados de los municipios con niveles de riesgo de agua no apta para consumo humano (Bajo, Medio, Alto e Inviable Sanitariamente) que los principales incumplimientos en los parámetros fisicoquímicos corresponden a cloro residual, turbiedad y color, los cuales están asociados a la presencia de material orgánico suspendido en el agua suministrada. De estos datos se observa que los municipios de Yopal, Turbo y Santa Marta, tienen mayores porcentajes de incumplimiento en turbiedad, frente al total de muestras evaluadas por la autoridad sanitaria durante el año 214”; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Informe sectorial de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Grandes prestadores, Bogotá, 215; en: http://portalterritorial.gov.co/apc-aa-files/7515a587f67c2c66d45f1f9c4f15c/informe-sectorial-acueducto-y-alcantarillado-215.pdf [consultado el 21 de marzo de 218].

98 En ese período se verificó el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 23 del artículo 5 de la reso-lución creg 67 de 1995 (Código de distribución), que establece la verificación del estado de las instalaciones por parte de la prestadora en intervalos no superiores a cinco años. “Como resultado, catorce empresas fueron sancionadas por un valor total de mil doscientos ochenta y un millones


señala que se suscribieron acuerdos de mejoramiento con varias empresas para que cumplieran con las revisiones periódicas a las que están obligadas y evitar accidentes o implicaciones negativas en las instalaciones de los usua-rios. Dentro de las medidas preventivas y correctivas adoptadas estaban las orientadas a reducir el número de accidentes por inhalación de monóxido de carbono. Este es el caso del acuerdo suscrito en 28 con la empresa Gas Natural s.a. e.s.p. mediante el cual se logró que el número de incidentes en instalaciones bajara en la ciudad de Bogotá de 25 a 5 en el periodo de 27 a 29 y que no se registraran víctimas mortales por inhalación de monóxido de carbono desde el 28[99].

Las normas de protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios imponen asimismo deberes para las empresas de cara a los organismos de control, tales como comunicar a la sspd las tarifas1 cobra-das a los usuarios11. En el 217, por ejemplo, fue sancionada la empresa Hega s.a. e.s.p. luego de que la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía pusiera en conocimiento de la sspd el hecho de que las cuentas de subsidios reportadas por la prestadora no cumplían con lo esta-blecido en las resoluciones de la creg 186 de 21 y 186 de 21. Mediante

seiscientos mil cien pesos ($1.281.6.1). Entre estas se encuentran Surtidora de Gases del Caribe s.a. e.s.p., Gas Natural de Oriente s.a. e.s.p., Gas de Risaralda s.a. e.s.p., Gases del Norte del Valle s.a.e.s.p., Gas Natural del Centro s.a. e.s.p., Alcanos de Colombia s.a. e.s.p. y Gases del Caribe s.a. e.s.p.”, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, precitado, p. 18 y 2.

99 “Igualmente, el número de quejas de los usuarios en relación con la Revisión Técnica Regla-mentaria se redujo en un 72 % entre el 28 y el 29”; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, precitado, p. 21.

1 Cabe anotar que el régimen tarifario se encuentra regulado por los artículos 86 de la Ley 142 de 1994 y se encuentra orientado por los principios de eficiencia, neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia (art.87). Asimismo, el numeral 11 del artículo 7 confiere a las comisiones de regulación la competencia para fijar las tarifas del servicio público. Por último, los artículos 124 y siguientes de la misma ley establecen el procedimiento general para la determinación de las fórmulas tarifarias.

11 Artículo 125, Ley 142 de 1994. Además de publicar las tarifas cuando se ajusten en un periódico que circule en los municipios donde se presta el servicio o en uno de circulación nacional, las empresas deben comunicar los nuevos valores ajustados a la sspd. Sobre el momento en que pueden las empresas de acueducto y alcantarillado empezar a cobrar las nuevas tarifas luego de publicarlas, v. Superintendencia de Servicios Públicos. Oficina Asesora Jurídica. Concepto 217-161. El deber de información de las empresas a los órganos de regulación y control com-prende la comunicación del inicio de actividades a estas entidades, para que puedan realizar su labor de control y vigilancia (numeral 8, artículo 11, Ley 142 de 1994).


la verificación realizada en el sistema de gestión documental Orfeo por la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible (dgtc) se evidenció que Hega desde el inicio de su operación en los mercados de Puerto Wilches, Santander y Paz de Río, Boyacá, hasta el 2 de febrero de 215 no había dado cumplimiento a su obligación legal de remitir mensualmente a la sspd las tarifas por aplicar en cada municipio12.

Las diferentes prohibiciones y obligaciones arriba indicadas buscan equiparar a las partes que intervienen en la relación de consumo en materia de servicios públicos domiciliarios. El objetivo es que los usuarios logren la orientación necesaria para el ejercicio de sus derechos y conozcan sus obligaciones contractuales, la cual debe provenir tanto de quien presta el servicio como de los organismos regulatorios y de inspección, vigilancia y control1. Son las empresas prestadoras de estos servicios las primeras llamadas a garantizar la libertad de elección de los usuarios y a cumplir con los deberes de información, atención oportuna de las peticiones, quejas, reclamos y recursos en sede de empresa y a respetar el debido proceso durante los procedimientos adelantados para imponer las penalidades de-rivadas del incumplimiento contractual14. De esta manera, las actuaciones de las empresas de servicios públicos y la utilización de las facultades que el ordenamiento jurídico les reconoce encuentran límites, entre los cuales se encuentran el respeto de los derechos de los usuarios15 y la prestación eficiente, continua y de buena calidad de estos servicios. El carácter diverso de los intereses protegidos a través del ejercicio del control y sanción de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y en las relaciones que mantienen con sus usuarios16 explica una potestad sancionadora sec-

12 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-2172415515 de 9 de agosto de 217.

1 Corte Constitucional, Sentencia T-4 de 24. 14 Artículos 15 y 154 Ley 142 de 1994. Empresas como Electricaribe son con frecuencia san-

cionadas por desconocer las reglas que aplican para imponer sanciones por incumplimiento del contenido contrato uniforme por parte de sus usuarios; v., por ejemplo, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-2172416775 de septiembre 25 de 217, en la que se multa a Electricaribe por incumplir lo dispuesto en el artículo 154 y violar las garantías del debido a 8 usuarios.

15 Corte Constitucional, Sentencia T-4 de 24. 16 El artículo del decreto 99 de 22, por el cual se modifica la estructura de la sspd, establece

como fines de la inspección, vigilancia y control garantizar a los usuarios el acceso a los servicios y la participación en la gestión y fiscalización de su prestación; la libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante; la prestación continua e ininterrumpida de


torial, distinta en su titularidad y atribuciones, de aquella transversal para la protección de la competencia.

2 . u n a c o m p e t e n c i a d i f e r e n c i a da pa r a l o s s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s

La asignación de competencias administrativas para controlar y sancionar los comportamientos que son contrarios al régimen de los servicios públicos domiciliarios dispuesta por la Ley 142 de 1994 es modificada por vía legal y jurisprudencial, de modo que hoy encontramos, junto a las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (sspd), las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic) con relación al cumpli-miento de las normas de protección de la libre competencia económica, así como la competencia que tienen los reguladores para sancionar la no atención de los requerimientos de información (a). Las competencias sancionatorias atribuidas a las autoridades sectoriales y transversal comprenden una serie de potestades y facultades, cuyo ejercicio está orientado a la búsqueda de equilibrios entre rentabilidad y sostenibilidad financiera y calidad del ser-vicio en los mercados de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible, así como a superar las asimetrías entre la información que manejan los reguladores y la que producen los agentes económicos (b).

a . l a p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a la t i e n e u n r g a n o e s p e c i a l i z a d o , p e r o n o l e e s e x c l u s i a

En derecho de la organización17, la competencia administrativa se define como el conjunto de facultades y atributos que tienen los diferentes orga-nismos y entidades que integran la Administración Pública, con la finalidad

los servicios públicos y el control y vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la materia.

17 Más que una descripción de los órganos que integran la administración pública, la organización tiene una incidencia en sus relaciones con los particulares, pues entre otros aspectos examina los órganos competentes para cada situación administrativa y su forma de funcionamiento. massimo severo giannini, Diritto Amministrativo, terza edizione, Milán, Giufrré, 199.


de delimitar el campo de acción o actividad que les corresponde ejercer, de modo que se haga efectivo el principio de seguridad jurídica18. En este orden de ideas, el artículo 7 de la Constitución Política señala que es competencia del presidente de la República fijar las políticas generales de manejo y control de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la inspección, vigilancia y control de las empresas que los prestan19. En cumplimiento de lo dispuesto constitucionalmente, la Ley 142 de 1994 estableció esta superintendencia como una entidad especializada del sector descentrali-zado por servicios de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial11, que tiene dentro de sus misiones vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetas las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios, con el fin de evitar que se afecte de forma directa e inmediata la prestación del servicio o los derechos de los usuarios, e imponer las sanciones por sus violaciones111.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios delegó a su vez el ejercicio de la potestad sancionadora a los superintendentes delegados; estos últimos son competentes para imponer las sanciones y conocer y resolver los recursos de reposición formulados contra las decisiones adop-tadas, de acuerdo con los procedimientos sancionatorios que se adelantan en esa superintendencia112. En ausencia de una autorización expresa en la

18 Art. 5 Ley 489 de 1998; Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, decisión de 15 de octubre de 29, rad. 111--6--29-59-.

19 Asimismo, el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución política señala que es función del presidente como suprema autoridad administrativa “ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”.

11 Artículo 8, Ley 489 de 1998. Su organización y funcionamiento se da en los términos del artículo 82 de la Ley 489 de 1998 que prevé que las superintendencias con personería jurídica se rigen por lo establecido en sus actos de creación y, en lo no previsto por ellos, por el régimen de los Establecimientos públicos. Originalmente creada por el artículo 76 de la Ley 142 de 1994 como una entidad adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico la sspd hace parte hoy día del sector planeación que coordina el Departamento Nacional de Planeación.

111 Artículo 79, Ley 142 de 1994. Asimismo, el numeral 1 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 indica que la sspd podría imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas.

112 Artículo 2 de la Resolución 21 de 25 de la sspd. “Artículo 2. Delegar en los Superintenden-tes Delegados dentro de su ámbito sectorial las siguientes funciones: Imponer a las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta […]”.


ley de servicios públicos, es necesario revisar las normas de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional; se observa que los superintendentes están facultados para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor y que además no hay una norma que indique que el ejercicio de estas funciones sancionatorias no pueda transferirse mediante delegación administrativa11. Actualmente están organizadas en esa entidad las super-intendencias delegadas para acueducto, alcantarillado y aseo y para energía y gas combustible, pues con la entrada en vigencia de la Ley 141 de 29 los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía móvil rural dejaron de ser catalogados como servicios públicos domiciliarios114, y por tanto las competencias sancionatorias en materia de protección de usuarios, que antes tenía la Delegatura de Telecomunicaciones115, se transfirieron a la Delegatura para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio (sic)116.

Las competencias sancionatorias relacionadas con la defensa y promoción de la libre competencia económica habían sido trasladadas a la sic117. Antes de la entrada en vigencia de la Ley de competencia, la sic era la autoridad competente para conocer las conductas anticompetitivas que ocurrieran en

11 Artículos 9 y 11, Ley 489 de 1998; v. además, artículos 29 y 211 de la Constitución política.114 Ver supra nota 14.115 Delegatura que hacía parte de la estructura de la sspd de acuerdo a lo establecido en el artículo

6 del Decreto 99 de 22. 116 En la Delegatura de Protección del Consumidor se organizó una Dirección de investigaciones

para los usuarios de servicios de comunicaciones, cuyas funciones se encuentran definidas en el artículo 1 del Decreto 4886 de 211. Entre sus principales competencias están la de ejercer la supervisión de las instrucciones impartidas por la sic en materia de protección de usuarios, tramitar y decidir las denuncias en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección de usuarios de los servicios de comunicaciones de la crc y resolver los recursos de apelación y queja que se interpongan contra las decisiones adoptadas en primera instancia por los operadores de servicios postales.

117 Artículo 6, Ley 14 de 29. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 4886 de 211, las averiguaciones preliminares y la instrucción de las investigaciones por infracciones a las dispo-siciones sobre protección de la competencia y competencia desleal administrativa corresponde a la Delegatura de Protección a la Competencia de la sic. Un vez concluida esta etapa, debe esta Delegatura presentar informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas de protección de la competencia y competencia desleal. Le corresponde luego al despacho imponer a las personas jurídicas y naturales las multas que procedan, incluidas aquellas por omisión de acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que se impartan, la obstrucción de las investigaciones o el incumplimiento de las garantías ofrecidas para terminación anticipada de una investigación.


el mercado, sin perjuicio de las competencias asignadas por la ley a otras entidades del Estado, al tiempo que la sspd adelantaba todas las actuacio-nes por presuntas violaciones de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia que realizaran las empresas de servicios pú-blicos domiciliarios118. Con la expedición de la Ley 14 de 29 la sic se convirtió en la única entidad competente para conocer privativamente de las infracciones a las normas de protección de la competencia119. A pesar de que el nuevo reparto de funciones es claro, encontramos en la práctica casos en los que los sujetos investigados continúan alegando la falta de competencia de la sic, como ocurrió durante la investigación y sanción a varias empresas, entidades distritales y personas naturales por la comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el mercado de la prestación del servicio de aseo en Bogotá. En la especie, la Unidad Admi-nistrativa Especial de Servicios Públicos (Uaesp) del Distrito argumentó en sus observaciones al informe motivado de la Delegatura para la Protección de la Competencia que “todos los actos de competencia desleal del servicio público domiciliario de aseo deben ser conocidos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, pues considera que las conductas que atentan contra la libre competencia que sean desplegadas por las empresas de servicios públicos son objeto de conocimiento de la sspd12. Sin embargo, hoy no cabe duda de que el legislador nacional buscó concentrar en la sic las funciones administrativas orientadas a proteger la libre y leal competencia, incluso en el ámbito de los servicios públicos121.

118 Por lo que se puede afirmar que primaba un criterio orgánico. Artículos 4 de la ley 142 de 1994, y 1, numeral 2, de la Ley 689 de 21.

119 Corresponde a esta entidad como Autoridad Nacional de Competencia conocer de las investi-gaciones administrativas e imponer las multas y demás decisiones por infracción a las dispo-siciones sobre protección de la competencia y competencia desleal administrativa, excepto en los siguientes casos: 1. la autorización de las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, utilización de aeronaves de fletamento, explotación conjunta e intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves en donde la autoridad competente es la Aeronáutica Civil (parágrafo artículo 8, Ley 14 de 29); 2. en los procesos de integración o reintegración empresarial en los que participen exclusivamente entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera caso en el cual esta será la autoridad competente (artículo 9, Ley 14 de 29).

12 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 256 de 21 de abril de 214, punto 8.26.

121 Para la Corte Constitucional el control atribuido de manera privativa a la sic en materia de libre competencia corresponde a la potestad de configuración del legislador para asignar y distribuir


Tratándose de las competencias de los personeros municipales, la ju-risprudencia de la Corte Constitucional declaró inexequible la potestad sancionadora que la Ley 142 de 1994 les reconocía para imponer multas de hasta diez salarios mínimos a las empresas que, en violación del régimen de los servicios públicos domiciliarios, causaran perjuicios a los usuarios residentes en el municipio de su circunscripción122. Primero, el control administrativo que realiza la sspd es distinto del control disciplinario que la Constitución les asigna a los personeros municipales y a la Procuraduría General de la Nación, “pues este último se dirige a investigar y sancionar la conducta oficial de los funcionarios o empleados públicos por incumplir los deberes propios del cargo ya sea por omisión o por extralimitación de sus funciones, como por infringir la Constitución y las leyes”12. Asimismo, el juez constitucional afirma que el legislador no podía atribuir dicha potestad a una autoridad distinta, puesto que es la Constitución la que le asigna al presidente la tarea de ejercer el control, la inspección y la vigilancia de las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, actividades que debe realizar por medio de la sspd124.

Este segundo argumento de la Corte podría ser usado para cuestionar la atribución hecha a la sic por la Ley 14 de 29; sin embargo, consideramos que en el caso de los personeros el criterio que tuvo en cuenta el legislador fue un criterio subjetivo, esto es, los sujetos sobre los cuales recae la sanción, mientras que en el primero el criterio determinante para el legislador fue el material. En efecto, la reforma de las normas de competencia operada en 29 establece un ámbito objetivo de aplicación de la ley que abarca las prácticas comerciales restrictivas de las integraciones empresariales, con independencia de los sectores económicos y de la naturaleza legal o forma jurídica de los presuntos infractores de estas conductas125. En el caso de las

funciones entre distintos órganos y autoridades de la administración pública nacional; Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 214. Sobre el conflicto de competencia negativo que surgió durante el régimen de transición contemplado en el artículo de la Ley 14 de 29, v. supra nota 8.

122 Artículo 82, Ley 142 de 1994.12 “Bien pueden los Personeros Municipales abrir procesos disciplinarios, contra los empleados

públicos o trabajadores oficiales de las empresas de servicios públicos en el municipio respec-tivo, por violar los derechos de los usuarios, mas no sancionar a las citadas entidades”; Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1996.

124 Corte Constitucional, Sentencia C-599 de 1996.125 Artículo 2, Ley 14 de 29.


competencias de la sic, una interpretación sistemática de la Constitución lleva por lo demás a la Corte a concluir que la sspd no es la única entidad que cumple funciones de inspección, control y vigilancia en el ámbito de los servicios públicos y, en ese orden de ideas,

es constitucionalmente válido que el Legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, radique en una única entidad como la sspd todas las competencias administrativas de inspección, control y vigilancia a la prestación de servicios públicos domiciliarios (criterio orgánico), o por el contrario opte por establecer un reparto de competencias teniendo en cuenta la naturaleza misional de cada entidad, su vocación técnica y su grado de especialidad (criterio funcional), con el objeto de racionalizar su actividad y garantizar principios como el de eficiencia en el cumplimiento de las funciones administrativas126.

La Corte precisó también por vía jurisprudencial el alcance de las atribu-ciones dadas a las empresas de servicios públicos domiciliarios con relación a los usuarios127. Diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994 otorgan a estas empresas facultades y prerrogativas precisas, que se relacionan con la suspensión del servicio y la resolución del contrato por incumplimiento de este y, en caso de no pago, el cobro unilateral del servicio consumido y no facturado, con los intereses moratorios sobre los montos adeudados128. Esto no significa que las empresas de servicios públicos puedan imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios del servicio, puesto que ninguna disposición en el régimen de los servicios públicos domiciliarios determina conductas frente a las cuales las empresas puedan ejercer dicha potestad129.

126 Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 214. 127 “Las empresas de servicios públicos domiciliarios carecen de potestad sancionatoria por ausencia

de fundamento legal expreso que lo permita y en consecuencia, cualquier sanción impuesta a un usuario con fundamento en las supuestas facultades implícitas de las normas antes mencionadas, constituyen evidentes vías de hecho administrativas que hacen procedente la interposición de la acción tutela y, además porque los actos que las imponen no tienen el carácter de actos admi-nistrativos. Las decisiones por medio de las cuales se imponen sanciones a los usuarios no son actos administrativos y, en consecuencia, son meras vías de hecho que pueden ser impugnadas a través del la acción de tutela”; Corte Constitucional, Sentencia T-197 de 27.

128 Corte Constitucional, Sentencia su 11 de 28. 129 “En efecto, en dicho Estatuto, ni expresa ni implícitamente, el legislador le reconoce facultades

a las empresas de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones pecuniarias, por razón del incumplimiento del contrato, y por tanto, tampoco reguló un procedimiento para ejercer dicha facultad. Por lo tanto, de la Ley 142 de 1994 no se deriva la competencia de las empresas de servicios públicos para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios”; Corte Constitucional,


Las comisiones de regulación son, por el contrario, competentes para imponer sanciones a las empresas de servicios públicos domiciliarios que no atiendan sus solicitudes de información. Se trata de una competencia específica limitada a hacer cumplir los requerimientos que hacen a quienes prestan estos servicios, incluso cuando sus tarifas no estén sometidas a re-gulación. De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 142 de 1994, las empresas que no suministren información exacta, veraz y oportuna cuando les sea solicitada por el regulador del segmento o mercados en los que operan, serán objeto de todas las sanciones que contempla el artículo 81 de esa misma ley. En el sector de las telecomunicaciones, el numeral 19 del artículo 22 de la Ley 141 faculta a la crc a requerir información a los proveedores de redes y servicios de comunicaciones y a imponer multas diarias hasta por 25 salarios mínimos a quienes no la proporcionen, de acuerdo con la gravedad de la falta y la reincidencia en su comisión1. Mientras que las autoridades de regulación sectoriales pueden sancionar solo a las empresas prestadoras que desatienden sus solicitudes de información, la sspd ejerce en el sector el conjunto de facultades y prerrogativas propias de la potestad sancionadora.

Sentencia su 11 de 28. Del mismo modo, el Consejo de Estado sostiene que hay una imposi-bilidad para las empresas de servicios públicos domiciliarios de imponer multas a los usuarios por concepto de fraude (Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Sentencia de 22 de octubre de 212, rad. 51-2-24--1996-68-1(278). Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional expresó que, aunque la posibilidad de imponer multas se encuentre pactada en el contrato de servicios públicos, la inexistencia de una disposición legal que habilite a la empresa para ejercitar esa prerrogativa pública, hace inviable esa posibilidad; Corte Constitucional, Sentencia T-72 de 25.

1 No obstante, algunos han criticado que en este sector las demás facultades sancionadoras estén en cabeza del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Mintic) y no en la crc. Es el caso de la ocde, para quien “las potestades de aplicación y sanción, que en la actualidad corresponden al mintic, deben ser transferidas a la crc. El órgano regulador debe tener la facultad de imponer multas de la suficiente cuantía para disuadir a los operadores de eludir o evadir las decisiones regulatorias”; cfr. agustín díaz-pinés y alexia gonzález-fanfalone, Estudio de la ocde sobre políticas y regulación de las comunicaciones en Colombia. ocde Publishing. 214; v. también maría carolina espitia becerra, “El servicio público de las telecomunicaciones: un reto para la regulación económica. oecd (214). “Estudio de la ocde sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia”, oecd, Publishing, 184 pp. Revista Digital de Derecho Administrativo. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, n.° 12, 214, pp. 24-255.


b . e l c o n t e n i d o d e la p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a e n e l s e c t o r d e l o s s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s

La armonización por vía legal del régimen general de la libre competencia con regímenes especiales, como el de los servicios públicos domiciliarios, y la concentración en la autoridad única de las atribuciones para conocer y tramitar investigaciones, adoptar las decisiones e imponer sanciones por infracciones a las normas en materia de prácticas restrictivas (acuerdos, actos y abusos de posición de dominio), control previo de integraciones empresariales y vigilancia administrativa del cumplimiento de las reglas sobre competencia desleal11, se suman a la expansión del alcance de las funciones de inspección y control12, a la atribución de facultades para implementar un programa de beneficios por colaboración1 o para aceptar

11 En principio, están previstas en la Ley 256 de 1996 una acción declarativa y de condena y una acción preventiva o de prohibición contra los actos y conductas de competencia desleal. Se trata de acciones judiciales de las que son titulares las personas afectadas o que puedan resultar afec-tadas por comportamientos desleales. Ahora bien, el artículo 14 de la Ley 446 de 1998 establece que la sic tendrá respecto de las conductas constitutivas de competencia desleal las mismas atribuciones señaladas legalmente en relación con las disposiciones relativas a promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Es preciso anotar como el artículo 2 de la Ley 14 de 29 no incluye la vigilancia administrativa de los actos de competencia desleal dentro del ámbito de aplicación de la ley. Más allá de las críticas que puedan hacerse a la clasificación jurisprudencial de las dimensiones objetiva y subjetiva del derecho de la competencia (v. por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 1 de noviembre de 214, rad. 21-254-1), y pese a que en la práctica no conocemos al día de hoy sanciones administrativas por competencia desleal ante la sic, es importante señalar que lo que se busca proteger con esta actuación es la libre competencia como un todo y no los intereses concretos y particulares del competidor afectado por los actos o conductas desleales.

12 La Ley 14 de 29 no solo modifica los umbrales y el procedimiento para las concentraciones empresariales, sino que además establece de forma expresa que el deber de informar no solo aplica para integraciones horizontales sino también para aquellas verticales. Asimismo, dentro de las sanciones que la sic puede decretar, está prevista la orden de reversión de una operación de integración económica en los eventos en que la operación no fue informada; cuando se realiza luego de haber sido objetada; cuando se lleva a cabo antes de cumplido el término que tiene la sic para pronunciarse; o cuando se incumplen las condiciones bajo las cuales se autorizó (artículo 1, Ley 14 de 29). Esto, sin perjuicio de las multas que la entidad podrá imponer cuando determine que la operación así realizada comporta una indebida restricción a la libre competencia.

1 Art. 14, Ley 14 de 29. A través del programa de beneficios por colaboración las personas naturales o jurídicas que hayan participado en carteles podrán obtener la exoneración total o parcial de las multas. El Decreto 152 de 215 modificó la reglamentación del programa de


compromisos y terminar anticipadamente actuaciones administrativas14, y a un incremento significativo en los topes de las sanciones pecuniarias que se pueden imponer a quienes afecten o puedan afectar la libre competencia en los mercados nacionales15.

Aparte de las facultades sancionadoras de la autoridad transversal para la protección y promoción de la competencia16, encontramos las de la entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios; atribuciones que están encaminadas a asegurar la correcta, continua y eficiente prestación de estos servicios, a proteger los derechos de los usuarios y a evitar una regresión en las coberturas y niveles de cali-

beneficios por colaboración en aspectos relacionados con la oportunidad para que quienes se quieran acoger a los beneficios presenten dicha solicitud ante la sic, la reducción del porcentaje de exención del valor de la sanción, los beneficios adicionales por delatar la existencia de otros acuerdos anticompetitivos, y aclara aspectos relacionados con el procedimiento, o con las exi-gencias para suscribir el convenio de beneficios por colaboración. De acuerdo con Dionisio de la Cruz, la multa solo deja de aplicarse en el evento contemplado como beneficio por colaboración, ya que en la aceptación de garantías el investigado se sustrae del riesgo de la sanción al presen-tar compromisos suficientes, dando término a la investigación. El beneficio por colaboración se otorga siempre en la decisión final y luego de que la sic haya evaluado el comportamiento del investigado colaborador; dionisio de la Cruz, “Régimen sancionatorio en la nueva ley de competencia en Colombia”, Revista e-mercatoria, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, vol. 8, n.° 2, 29, p. 22.

14 La Ley 14 de 29 modificó el régimen de las garantías como mecanismo para la terminación anticipada de investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia. Según el artículo 16, para que una investigación pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, es necesario que el investigado presente su ofrecimiento a la sic antes del vencimiento del tér-mino concedido para solicitar o aportar pruebas. Si se aceptan las garantías, en el mismo acto administrativo que clausure la investigación se indicarán cómo se verificará el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las empresas investigadas. El incumplimiento de estas obli-gaciones se tiene como una infracción a las normas de protección de la competencia y da lugar a sanciones administrativas.

15 El artículo 25 de la Ley 14 de 29 aumentó el valor de las sanciones hasta 1. salarios mínimos o hasta el 15 % de la utilidad generada por la conducta anticompetitiva para personas jurídicas y 2 salarios mínimos para personas naturales. Sobre el régimen sancionatorio en materia de prácticas restrictivas de la competencia de la Ley 14 de 29, v. eliana torrado-franco, “El régimen sancionatorio y el otorgamiento de garantías sobre prácticas restrictivas de la competencia en la Ley 14 de 29”, Revista de Derecho Privado, n.° 4, Bogotá, Universidad de los Andes, 21.

16 Si bien a través de ella se pueden lograr eficiencias económicas en los mercados de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible, su alcance no es sufi-ciente de cara a otros fines como garantizar la seguridad a los usuarios o la continuidad en la prestación del servicio, por lo que se requiere de competencias sancionatorias adicionales en este sector.


dad alcanzados. El ejercicio del control atribuido a la sspd se acompaña de atribuciones para hacer seguimiento y evaluación a las actividades de sus vigilados17 y para conocer y adelantar de oficio o a petición de terceros las investigaciones contra los prestadores por la presunta violación de las nor-mas, los planes, programas, contratos e indicadores de gestión que integran el régimen de los servicios públicos domiciliarios, e imponer las sanciones a que haya lugar. Estas atribuciones facultan a las direcciones técnicas de las delegaturas de los sectores de acueducto, alcantarillado y aseo y energía y gas combustible a realizar visitas a todas las empresas vigiladas y a requerir y examinar la documentación del inspeccionado18, así como para tomar muestras, análisis y ensayos sobre las características con las que prestan sus servicios19. Los distintos poderes de inspección, vigilancia y control14 atribuidos permiten a la Superintendencia realizar toda la actividad necesaria para probar que la infracción imputada ha sido realmente cometida, esto es, llegar a una decisión final correcta. Una vez probada la comisión de la infracción, la Superintendencia de Servicios está facultada para sancionar a los investigados por medio de amonestaciones, multas, órdenes de suspensión inmediata de actividades y cierre de los inmuebles del negocio, órdenes de separar a los administradores o empleados de las empresas y prohibición para que estas personas puedan trabajar en empresas similares hasta por diez años, y la toma de posesión, suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias y la prohibición de prestar directa o indirectamente

17 Corte Constitucional, Sentencia C-57 de 212. Conforme a lo dispuesto por el artículo 191 del Decreto 19 de 212, las personas prestadoras del servicio de alumbrado público serán sujetos del control y vigilancia de la sspd.

18 La función de inspección incluye la atribución de “solicitar información de las personas objeto de supervisión, así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar auditorías y seguimiento de su actividad”; Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, Sentencia de 16 de abril de 215, rad. 111--6--214-174- (222).

19 Decreto 99 de 22, por el cual se modifica la estructura de la sspd; para una presentación general de los poderes de investigación e inspección previos al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, v. manuel rebollo-puig, manuel izquierdo, lucía alarcón, antonio bueno, “Panorama del Derecho administrativo sancionador en España”, Revista de Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, 25, p. 49.

14 La diferencia entre las actuaciones de vigilancia, inspección y control radica en el grado de intensidad en las medidas y restricciones que comportan; Corte Constitucional, Sentencia C-96 de 2.


servicios públicos hasta por diez años cuando las otras sanciones previstas no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros141.

Se considera que las amonestaciones son medidas correccionales que buscan dar oportunidad al empresario o al prestador de servicios para que él mismo sea quien cese la falta o evite repetir el comportamiento indeseable cuando es leve y no comporta riesgos para la eficiencia en la prestación del servicio o compromete los derechos de los usuarios142. Otros entienden que se trata de llamados de atención y por ello podrían acompañarse de multas u otras sanciones, sin que con ello se esté violando el principio de non bis in idem14. Contrario a las amonestaciones144, las multas constituyen un acto desfavorable, emitido por un organismo que ejerce competencias administrativas, con el propósito de castigar transgresiones normativas145. Se trata de un mal jurídico que la Administración inflige como castigo a un administrado responsable de una conducta reprensible146.

La Ley 175 de 215, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 214-218, incrementó de forma significativa el tope de las multas que puede imponer la sspd a las personas jurídicas que infringen las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios (de 2 salarios mínimos a 1.

141 Artículo 81 de la Ley 142 de 1994; artículo 4 de la Ley 14 de 1994. 142 Se parte de la definición dada por mercedes juan, “Modernización de la regulación sanitaria

en México”, Salud Pública de México, Instituto de Salud Pública, n.° 4, 1991, p. 76. 14 Se trata de medidas que buscan restablecer la legalidad, haciendo saber al infractor las conse-

cuencias de determinados actos u omisiones, que no suponen la imposición de sanción. Corte Constitucional, Sentencia C-661 de 2, a propósito de las multas y amonestaciones que impone el Contralor. Es preciso indicar como la jurisprudencia no siempre considera una medida de control como sanción por el simple hecho de que el legislador la califique como tal.

144 En la práctica existen casos dudosos y la frontera entre sanciones administrativas y otras de-cisiones administrativas contrarias para los intereses de los ciudadanos no siempre es nítida. manuel rebollo-puig, manuel izquierdo, lucía alarcón, antonio bueno, op. cit., p. 25. Tal vez esto explique por qué el legislador nacional decide acordar a las amonestaciones el carácter de sanción.

145 Para la Corte Constitucional, las sanciones han sido entendidas por la doctrina, como un mal infligido por la Administración a un administrado, como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal, que es el fin aflictivo de la sanción, consistirá siempre en la privación de un bien o de un derecho, o en la imposición de una obligación de pago.”; Corte Constitucional, Sentencia C-957 de 214.

146 adolfo carretero-pérez, adolfo carretero-sánchez, Derecho administrativo sancionador, Madrid: edersa, 1995, p. 172. Para Eduardo García de Enterría, la sanción es “un mal infligido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal”; eduardo garcía de Enterría, tomás ramón fernández-rodríguez, Curso de derecho administrativo, Madrid: Civitas, ii, 25, p. 16.


salarios mínimos) e incluyó de manera expresa multas hasta de 2 salarios mínimos para las personas naturales147. En el informe de gestión del sector planeación nacional 216-217 se indica precisamente que “por primera vez en la historia de la Superintendencia, se vinculó a personas naturales den-tro de procesos sancionatorios, hecho derivado de la aplicación del artículo 28 del Plan Nacional de Desarrollo”148. En todo caso, las sanciones que se impongan a las personas naturales requieren el análisis de la culpa del eventual responsable y no pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva149, contrario a lo que ocurriría con las personas jurídicas15.

147 Artículo 28, Ley 175 de 215. La nueva norma modifica el numeral segundo del artículo 81 y establece expresamente que para las personas naturales las multas pueden ser hasta de 2 salarios mínimos, en razón de criterios como la reincidencia, la existencia de antecedentes en relación con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de la sspd. Cabe anotar que los mismos topes existen para las sanciones que puede imponer la sic por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y del régimen de integraciones empresariales; v. supra nota 15.

148 Departamento Nacional de Planeación, Informe de gestión del sector planeación nacional 2016-2017, Bogotá, luis fernando mejía (dir.), agosto de 217, p. 22; en: https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/dnp/informe%2AL%2congreso%2216-217.pdf? [consultado el 1 de abril de 218].

149 Artículo 81, Ley 142 de 1994. 15 En Sentencia de 22 de octubre de 215, el Consejo de Estado reiteró que la imposición de san-

ciones causadas por la comisión de infracciones normativas por personas jurídicas en el sector de los servicios públicos domiciliarios no requiere un análisis de culpabilidad: “para desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual sustenta la imposición de la sanción a la sociedad gas natural del oriente s.a.s. e.s.p. y en el que se indica que solo las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa”; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 22 de octubre de 215, rad. 25-2-24--21-654-1; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 16 de junio de 211, rad. 25-2-24--2-51-1. Sin embargo, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no prevé de manera expresa la responsabilidad objetiva para las personas jurídicas. Esta interpretación del Consejo de Estado parece contrariar la jurisprudencia constitucional que permite la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria de manera excepcional: “por último, la Corte ha sostenido que la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionador debe estar consagrada de manera expresa por el legislador”; Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 21, reiterada por C-699 de 215. La Corte Constitucional ha aceptado que el legislador excepcione el principio de culpabilidad, dando paso con ello a la responsabilidad objetiva, en algunos ámbitos como el cambiario; v. maría lourdes ramírez-torrado, “Consideraciones de la Corte Constitucio-nal acerca del principio de culpabilidad en el ámbito sancionador administrativo”, Revista de Derecho, Barranquilla: Universidad del Norte, n.° 29, 28, p. 161.


El aumento de las multas respondió a la necesidad de castigar con más firmeza el quebranto de las normas sobre servicios públicos domiciliarios, pero también posee una finalidad preventiva151, en la medida en que consti-tuye una señal clara a las empresas presentes en el mercado sobre las posibles consecuencias que pueden acarrear comportamientos similares en el futuro. Sin embargo, es preciso aclarar que las sanciones, por elevadas que sean, no son suficientes para disuadir estas infracciones, puesto que también es importante que la sanción pueda llegar a aplicarse152. De igual manera, una sanción pecuniaria elevada podría también poner en riesgo la sostenibilidad financiera del negocio, razón por la cual en cada caso concreto se debe tomar en consideración la situación de las empresas investigadas y sancionar hasta un punto en el que no se comprometa la correcta prestación del servicio. Se trata de conciliar en concreto la finalidad constitucional de garantizar el servicio con la función de sancionar a las empresas prestadoras cuyas conductas causen una afectación grave o pongan en peligro la integridad de sus usuarios15.

Entre las medidas que buscan asegurar la continuidad del servicio encon-tramos las tomas de posesión, las cuales aparecen justificadas en razón del régimen especial al que se encuentran sometidas las empresas de servicios públicos domiciliarios y por la función social que cumplen154. Pese a que el legislador las clasifica como sanción, ya que debilitan la esfera jurídica de los particulares y, en concreto, el ejercicio de la libertad de empresa en su dimensión de dirección o gestión del negocio, estas medidas no comportan necesariamente un castigo como consecuencia de una infracción155. La toma

151 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 21.152 fernando jiménez-latorre, “La persecución de los carteles: la política de clemencia”, en La

modernización del derecho de la competencia en España y la Unión europea, Madrid: Marcial Pons, santiago martínez y amadeo petibó (dirs.), 25, p. 14.

15 El Decreto 281 de 217 señala por ejemplo “que el monto de multas a imponer en virtud de las infracciones cometidas por quienes están sujetos de los públicos domiciliarios, debe atender los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, considerando para ello su capacidad económica y de manera tal que no se afecte la eficiente prestación del servicio”.

154 Por lo que estas empresas no se pueden equiparar a empresas comerciales sometidas a acuer-dos de reestructuración de pasivos o reorganización empresarial, que son técnicas generales y transversales de intervención en la economía. Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, Sentencia de 2 de febrero de 217, rad. 541-2-1--21-54-1(19186).

155 Numeral 5, artículo 59 Ley 142 de 1994. El carácter ambiguo de la figura se evidencia en la misma ley de servicios públicos, siendo posible observar cómo el artículo 121 de la misma ley


de posesión puede decretarse en los casos de calamidad o de perturbación del orden público o cuando una empresa no esté en condiciones operativas y financieras para prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, prestación que es indispensable para preservar el orden público o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros156. Por el contrario, cuando la toma de posesión es causada por circunstancias im-putables a los administradores o accionistas de la empresa, le corresponde al superintendente de servicios definir un tiempo prudencial para que la situa-ción de la empresa se supere. Una vez transcurrido ese lapso, si la situación persiste, la norma ordena indicar al fiduciario que liquide la empresa157. La toma de posesión incluye facultades de administración y solo revestirá fines de liquidación cuando por razones imputables a sus administradores o accionistas no se superan los problemas que dieron origen a la medida. Se trata en ambos eventos de una administración temporal que busca que no se interrumpa el servicio y, de no ser viable el negocio, que la liquidación no afecte a la garantía de continuidad en la prestación de aquel158. La negación del carácter de sanción en estos casos se fundamenta desde el fin perseguido, esto es, reponer la situación financiera y operacional de la empresa al estado anterior159. Igual de problemático resulta el carácter de sanción de la sus-pensión temporal o definitiva de autorizaciones y licencias que el legislador prevé junto a la toma de posesión16.

señala expresamente que: “cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado”.

156 Numeral 1, artículo 59 Ley 142 de 1994.157 Artículo 6, Ley 142 de 1994. 158 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 2 de

octubre de 28, rad. 111--24--22--1.159 manuel rebollo-puig, manuel izquierdo, lucía alarcón, antonio bueno, Derecho ad-

ministrativo sancionador. Valladolid: Lex Nova, 21, p. 67. En estos eventos, sería permitido al órgano de control imponer correctivos tendientes a superar una situación crítica o irregular de las empresas de servicios públicos domiciliarios, pudiendo además infligir sanciones respecto de las actuaciones contrarias al régimen especial del sector.

16 Numeral 7, artículo 81 Ley 142 de 1994. En el derecho español, la jurisprudencia ha indi-cado que “no todo acto administrativo de contenido o consecuencias desfavorables para los particulares puede considerarse que constituya una sanción, sino que existen otros supuestos distintos de restricción de su esfera jurídica, como es el de la licencia municipal que crea una relación estable y bilateral entre el autorizado y la Administración otorgante, que se otorga sometida al cumplimiento de determinadas condiciones, procediendo a revocarla si no siguen cumpliéndose aquellos requisitos, y el consecuente acto de revocación no tiene la naturaleza de sanción administrativa”, sts de 16 de diciembre de 24, en manuel rebollo-puig, manuel


La proscripción de prestar directa o indirectamente el servicio hasta por diez años y las medidas de suspensión inmediata de actividades, órdenes de cierre de los inmuebles afectados al negocio, separación de administradores o empleados y prohibición de que puedan trabajar en el sector hasta por diez años son herramientas de control propias del sector de los servicios públicos domiciliarios que comportan privaciones, restricciones o suspensiones de ciertos derechos del sujeto responsable de una infracción, precisamente como reacción a la comisión y a la gravedad de esta161. Se trata de medidas que por las restricciones que comportan deben ser la ultima ratio y en otras normas de policía están incluso reservadas a casos particularmente graves o cuando hay múltiples violaciones o reincidencias en periodos de tiempo cortos162. Mientras que las órdenes de cierre de los inmuebles destinados a un negocio o la separación de sus empleados y administradores no son siempre consideradas un castigo, toda vez que buscan asegurar que los ser-vicios públicos continúen prestándose de forma adecuada16, menos dudas ocasiona en la doctrina el carácter de sanción de las resoluciones adminis-trativas que, a causa de un incumplimiento, prohíben a una empresa o a uno

izquierdo, lucía alarcón, antonio bueno, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 86. Para estos autores, de acuerdo a la jurisprudencia estudiada, si la revocación de la licencia o de la autorización se basa en el incumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para el desarrollo de la actividad pretendida, no cabe afirmar que se esté ante una medida sancionadora.

161 eduardo gamero-casado, Manual básico de derecho administrativo, Madrid: Tecnos, 25, p. 65. Entre los años 22 y 21 la sspd prohibió prestar el servicio directa o indirectamente a varias empresas, siendo los casos más sonados lo de Sespa de la Costa y Sespa Tocaima en donde además de la prohibición de suministrar servicios se ordenó separar a los administradores de la empresa, prohibiéndoles trabajar en empresas similares hasta por diez años. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, cit., p. 19.

162 Como los comportamientos que afectan la integridad de niños, niñas o adolescentes (art. 8 Ley 181 de 216), o cuando “quien en el término de un año contado a partir de la aplicación de la medida reincida en alguno de los comportamientos prohIbidos en el presente capítulo que dan lugar a la medida de suspensión temporal, será objeto de suspensión definitiva de la actividad” (parágrafo 6, art. 92 Ley 181 de 216).

16 Haciendo un análisis de la jurisprudencia española, la doctrina encuentra que no es sanción la orden impartida a una empresa para que se abstenga de ofertar y realizar servicios postales reservados al operador habilitado para la prestación del servicio postal universal, ni el retiro de algunos bienes destinados al negocio como los buzones. En estos casos, expresan que se trata de decisiones que buscan restablecer la legalidad más que castigar a los infractores. manuel rebollo-puig, manuel izquierdo, lucía alarcón, antonio bueno, Derecho administrativo sancionador, cit., p. 71.


de sus empleados realizar una actividad económica durante un periodo de tiempo164. Lo cierto es que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no deter-mina cuándo proceden estas sanciones, ni los criterios que debe observar la sspd en el momento de imponerlas, y cuestiones como la graduación de las multas las deja a la reglamentación que expida el ejecutivo nacional165. En la práctica, encontramos eventos en los que la Superintendencia prohíbe a unas empresas la prestación directa o indirecta del servicio, mientras que en otros solo sanciona con multas las mismas infracciones166. Además de los reproches que estas variaciones suscitan en términos de seguridad jurídica, ellas también sugieren injerencias indebidas de grupos de intereses o incluso del ejecutivo167, por lo cual es necesario encauzar el ejercicio de la potestad

164 “Distinto a la revocación de autorizaciones es la prohibición de obtenerlas durante un deter-minado tiempo. Esta prohibición si tiene carácter sancionador”; ibid., p. 88.

165 Art. 8 Ley 175 de 215. Se expidieron el Decreto 281 de 217, que reglamenta los criterios y metodología para graduar y calcular las multas por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica; el Decreto 1158 de 217, que reglamenta los criterios para calcular y graduar multas en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y el Decreto 19 de 217 para el sector de gas combustible.

166 Por ejemplo, la sspd ha impuesto multas a prestadores y sancionado con prohibiciones de prestar el servicio a otras compañías como Empuamazonas por hechos relacionados en ambos casos con la calidad del agua o por suministro de agua no apta para el consumo humano. Con otras sociedades como la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal ha iniciado el trámite de reestructuración o ha suscrito planes de mejoramiento (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, precitado, p. 24), mientras que en el caso de Empuamazonas indicado se abstuvo de hacerlo. En este último caso, a la investigada se le imputaron también cargos relacionados con el incumplimiento de normas técnicas sobre ensayo de jarras y macromediciones, por no tener ni informar el contrato de condiciones uniformes, ni contar con los formatos para que los usuarios eleven peticiones, quejas y reclamos, por prestar servicios sin contar con los permisos de concesión de aguas, y por omisión de atender requerimientos de información y hacer reportes al sui; v. resoluciones sspd-214-4446575 del 29 de octubre de 214 y sspd-215-44-1245. En este último acto la sspd reduce la sanción inicialmente impuesta al pasar de una prohibición de prestar servicios públicos, directa o indirectamente, de 1 a 5 años.

167 En el caso Empuamazonas, sorprenden las declaraciones del Ministro de Vivienda, Luis Felipe Henao Cardona, en su condición de miembro del Gobierno Nacional, el 28 de abril de 215, durante el trámite del recurso de reposición. El ministro efectuó declaraciones en los medios de comunicación a nivel nacional (Noticias del medio día de Canal rcn), mediante las cuales anticipó, con más de dos semanas y sin haberse culminado el trámite de la reposición, que el 15 de mayo (como efectivamente ocurrió, pues ese día se profirió la resolución que resolvió el recurso de reposición) se “suspendería” la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado a cargo de Empuamazonas en el municipio de Leticia y que el Ministerio de Vivienda, extrañamente, asumiría la prestación posterior. Luis Felipe Henao Cardona, ex Mi-nistro de Vivienda, Ciudad y Territorio, Noticia rcn Televisión, martes 28 de abril de 215. En


sancionatoria de los servicios públicos domiciliarios mediante principios y reglas generales del procedimiento administrativo sancionatorio.

I I . l a p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a e n l o s s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s

c o m o e x p r e s i n d e la p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a d e la a d m i n i s t r a c i n

La potestad sancionadora168 es un instrumento de intervención sobre la economía que expresa el poder de policía del legislador169 y la función de policía17, esto es, un conjunto de facultades y atributos de naturaleza ad-

concordancia con el anuncio del ministro Henao Cardona, el 15 de mayo de 215, mediante Resolución sspd 215441245, se resolvió el recurso de reposición interpuesto dentro de la investigación administrativa sancionatoria, en la misma se redujo la sanción al pasar de una prohibición de prestar servicios públicos, directa o indirectamente, de 1 años (la máxima establecida) a 5 años.

168 La Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que el ejercicio del ius puniendi del Estado es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies: el derecho penal, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies se ejercen a través de funciones administrativas; por ejemplo las sentencias de constitucionalidad C-214 de 1994, C-948 de 22, C-1161 de 2, y de tutela T-242 de 1999, T-492 de 22. La potestad sancionadora en cabeza de la Adminis-tración “supone una ruptura del principio clásico de la tridivisión de poderes, en la medida en que la represión de los ilícitos ya no corresponde de manera exclusiva al poder judicial, y más concretamente a la justicia penal”; Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 25.

169 Al lado del poder de policía general del Legislador, la Constitución prevé un poder subsidia-rio de policía en cabeza de las Asambleas departamentales para “dictar normas de policía en todo aquello que no sea de disposición legal” (art. , numeral 8) y un poder residual en los Concejos municipales para reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (art. 1, numerales 7 y 9). De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 181 de 216, el poder subsidiario de policía lo tienen las Asambleas Departamentales y el Concejo de Bogotá para reglamentar, dentro de su respectivo ámbito territorial, las normas que no sean de reserva legal. Por su parte, dispone el artículo 1 de la misma ley que el poder residual lo tienen los demás concejos distritales y los concejos municipales.

17 Al lado del poder y de la función de policía, la jurisprudencia y la doctrina mencionan la “actividad administrativa” la cual se caracteriza por ser un ejercicio de materialización de medidas correctivas que implican la ejecución coactiva del poder (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de abril de 1982). El artículo 1 de la Ley 181 de 216 define la actividad de policía como “el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional, para concretar y hacer cumplir las decisiones dictadas en ejercicio del poder y la función de policía, a las cuales está subordinada. La actividad de Policía es una labor


ministrativa encaminados a hacer cumplir las disposiciones que regulan las actividades económicas171, dentro de la cuales encontramos la posibilidad de imponer sanciones172. Como especie de la función de policía en mate-ria económica, la represión de las infracciones al régimen de los servicios públicos domiciliarios es una competencia administrativa y sectorial cuyo ejercicio, lejos de ser discrecional, debe ser eminentemente reglado, sobre todo en lo que se refiere a la garantía del derecho fundamental al debido proceso (1). Las facultades sancionatorias en los servicios públicos domi-ciliarios están orientadas a asegurar su prestación continua, eficiente y de calidad, a solucionar necesidades básicas insatisfechas mediante la amplia-ción de coberturas, a garantizar los derechos de los usuarios y, en general, al cumplimiento de los fines de las actuaciones públicas en los mercados de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible17. Puesto que estos objetivos no son ajenos a los propósitos de las intervenciones administrativas generales sobre la economía, surge la necesidad de implementar mecanismos de coordinación entre las autoridades sectoriales y transversal competentes (2).

estrictamente material y no jurídica, y su finalidad es la de preservar la convivencia y restablecer todos los comportamientos que la alteren”.

171 En efecto, “la potestad sancionadora de la Administración forma parte de las competencias de gestión que constitucionalmente se le atribuyen, pues es indudable que si un órgano tiene la facultad jurídica para imponer una obligación o para regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato correlativamente debe implicar la asignación de atribuciones sancionatorias bien sea al mismo órgano que impuso la obligación o a otro distinto, con el propósito de asegurar la vigencia del orden jurídico mediante la imposición de los castigos correspondientes”; Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 25 y Sentencia C-214 de 1994.

172 Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 215. 17 Art. 2, Ley 142 de 1994. Estos objetivos de las actuaciones públicas en materia de servicios

públicos domiciliarios están a su vez estrechamente relacionados con la satisfacción de derechos y libertades fundamentales de las personas y con el logro de los fines señalados a nivel consti-tucional, como es el deber de dirección general de la economía. Los mandatos constitucionales evidencian el alcance limitado de la potestad de configuración del legislador en materia de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios, toda vez que su ejercicio debe estar encaminado a la consecución de los fines superiores que establece la Constitución.


1 . l o s l m i t e s a la e s p e c i a l i da d d e r i a d o s d e la a p l i c a c i n d e la s g a r a n t a s d e l d e b i d o p r o c e s o

El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, como respuesta a la inobservancia de las obligaciones, deberes y mandatos generales o espe-cíficos consagrados en materia de servicios públicos, está determinado por los principios que componen el debido proceso174 (a). La extensión de las garantías propias de este derecho fundamental a las actuaciones administrati-vas175 implica que las autoridades competentes actúen, en el ejercicio de sus funciones, conforme a los procedimientos establecidos por el legislador176. Por tanto, las actuaciones administrativas que se adelanten para sancionar a empresas prestadoras y personas naturales deben responder a criterios que aseguren los derechos de los investigados, según los procedimientos fijados en las normas generales del procedimiento administrativo sancionatorio177 y en las normas especiales que regulan el procedimiento sancionatorio por infracciones al derecho de la competencia (b).

174 “A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucional la vigencia del debido proceso en todos los escenarios en los que el ciudadano puede ver afectaos sus derechos por actuaciones públicas (sin importar de qué rama provienen), es necesario que la interpretación de las garantías que lo componen tome en consideración los principios que caracterizan cada escenario, así como las diferencias que existen entre ellos”, Corte Constitucional, Sentencia C-4 de 214.

175 V. en especial las sentencias de la Corte Constitucional C-89 de 211, C-98 de 21 y C-12 de 21. De todos modos, la Corte aclara que las exigencias del debido proceso “no tienen la misma intensidad y rigurosidad que en el ámbito penal por lo que se pueden dar atenuaciones en ciertas circunstancias, vgr. en la presunción de inocencia o en el principio de tipicidad, etc.”; Corte Constitucional, Sentencia C-957 de 214.

176 Corte Constitucional, Sentencia C-98 de 21; “De tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos, o sanciones como establecer prerrogativas”, Corte Constitucional, Sentencia T-126 de 21.

177 Art. 47 y siguientes de la Ley de la Ley 147 de 211 (Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -cpaca-).


a . l a s g a r a n t a s d e l d e b i d o p r o c e s o c o n d i c i o n a n e l e j e r c i c i o d e la p o t e s ta d s a n c i o n a d o r a e n l o s s e r i c i o s p b l i c o s d o m i c i l i a r i o s

La actividad sancionadora en los servicios públicos domiciliarios es una función administrativa que encuentra en el debido proceso límites que son comunes a todas las actuaciones represivas de la Administración178. Este derecho fundamental es definido por la jurisprudencia constitucional como una estructura compuesta mediante la cual se busca proteger un plexo de garantías cuyo cuidado se impone al aparato estatal179. En este sentido, las exigencias derivadas del debido proceso se materializan en el cumplimiento de una serie de actos relacionados directa o indirectamente entre sí, y cuyo fin está previamente determinado en los espacios constitucional y legal18.

El ejercicio de las funciones de control del cumplimiento de las reglas a las que están sujetas las empresas de servicios públicos domiciliarios requiere de una ley previa que determine los supuestos que dan lugar a la sanción, así como la definición de los destinatarios de la misma181. Tratándose de

178 El numeral primero del artículo del cpaca dispone que en las actuaciones administrativas deberá respetarse el debido proceso, “con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. Y, en materia administrativa sancionatoria, “se observarán adicional-mente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem”.

179 Corte Constitucional, Sentencia C-4 de 211; C-412 de 215. Más que una presentación de la totalidad de los principios que rigen las actuaciones sancionatorias, en este aparte se intenta verificar, a través de un análisis de casos, cómo estos impactan el ejercicio de las competencias para imponer sanciones en materia de servicios públicos domiciliarios.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-598 de 211. En este escenario, el debido proceso opera como un mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y como límite al ejercicio del poder público. Entre estas garantías se encuentran el derecho al acceso a la administración pública y la tutela efectiva de los derechos fundamentales, la garantía del derecho de defensa y contradicción, el derecho de la persona a ser escuchada, y la publicidad de las actuaciones y decisiones administrativas. Estas garantías se encuentran además relacionadas entre sí, por lo que principios como el de publicidad y notificación de las actuaciones constituyen una condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad reconocida al administrado de aportar y controvertir pruebas, conduce a que las decisiones administrativas se tomen sobre premisas fácticas plausibles; Corte Constitucional, Sentencia C-4 de 211.

181 Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 215. El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece que son sujetos de control y vigilancia de la sspd las personas prestadoras de estos servicios y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación del régimen de los servicios públicos. Cabe recordar que el artículo 2 de la Ley 14 de 29 indica que “lo


las conductas de personas jurídicas que resultan contrarias a las normas de competencia, el artículo 25 de la Ley 14 de 29 sanciona con multa cada violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la compe-tencia, incluidos la omisión de acatar las solicitudes de información o las ins-trucciones que imparta la SIC, y el incumplimiento de los condicionamientos y de los compromisos bajo los cuales se aprueba una integración empresarial o se termina una investigación por aceptación de garantías182. Asimismo, se consagran multas en contra de cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia18. Ambas disposiciones regulan los criterios que debe tener en cuenta la sic para dosificar las sanciones184 y se señalan además como circunstancias de agravación, para efectos de graduación del valor de las multas, la persistencia de la conducta infractora, la existencia de antecedes relacionados con infracciones o incumplimientos de órdenes o compromisos adquiridos, o el haber actuado como líder o instigador de la conducta anticompetitiva185.

En varias ocasiones se ha reprochado a la sic no motivar de manera adecuada la implementación de los criterios de dosificación de las sancio-nes previstas en la Ley 14 de 29186, como sucedió por ejemplo en el

dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independiente-mente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”.

182 En esta norma se determina además el monto de estas sanciones, indicando que la entidad podrá imponer multas a cada infractor hasta por la suma de cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes o hasta por el 15 % de la utilidad derivada de la conducta, si resulta mayor.

18 Art. 26, Ley 14 de 29. 184 Dentro de los criterios para graduar la multa a personas jurídicas encontramos: 1. El impacto

que la conducta tenga sobre el mercado; 2. La dimensión del mercado afectado; . El beneficio obtenido por el infractor con la conducta; 4. El grado de participación del implicado; 5. La conducta procesal de los investigados; 6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción; 7. El patrimonio del infractor. De otra parte, para establecer el monto de las multas a personas naturales, la sic debe tomar en cuenta: 1. La persistencia de la conducta infractora; 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; . La reiteración de la conducta prohIbida; 4. La conducta procesal del investigado; 5. El grado de participación de la persona implicada.

185 Por el contrario, la colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción (parágrafo, art. 25 Ley 14 de 29).

186 En la investigación adelantada contra el cartel del azúcar, se le reprocha a la entidad no exponer


caso del diseño del nuevo esquema de aseo para la ciudad de Bogotá. En la especie, la sic realizó sin embargo un análisis por separado de las conductas de las personas jurídicas y de las personas naturales investigadas y encontró que los comportamientos de las empresas distritales y de la Uaesp fueron particularmente graves, ya que eliminaron del mercado de aseo de la ciudad más grande y con mayor número de habitantes del país tres de los cuatro competidores que en él participaban187. La Superintendencia no solo men-

un razonamiento expreso sobre la metodología aplicada para la estimación del monto de las sanciones, frente a lo cual responde la sic que “el ejercicio de dosificación no impone en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad de policía administrativa, la carga de exponer en sus actos administrativos un ‘razonamiento expreso y especial’ sobre la metodología aplicada para la estimación del quantum de las sanciones” (Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 1652 de de diciembre de 215). Para la entidad las garantías de proporcionalidad en la dosificación de la multa y motivación del acto sancionatorio no implican tener que exponer dicha metodología y para ello se apoya en la jurisprudencia del Consejo de Estado, quien a propósito de la sspd ha sostenido que: “Con relación a la propor-cionalidad de la sanción y de la dosimetría punitiva, la Sala la encuentra ajustada a la magnitud o alcance de los hechos, e incluso favorable a la actora, en la medida en que la acumulación de 59 quejas le evitó que hubiese sido objeto de 59 multas, cuya suma muy seguramente hubiera sido mayor al monto que le fue tasado. La motivación consignada en el acto sancionatorio y los que lo confirmaron en vía gubernativa sirve de sustentación suficiente de dicha sanción, al per-mitir apreciar la magnitud de los hechos, en especial del grado de desatención de las peticiones y reclamos de los usuarios […]”; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 29, rad. 25-2-24--2-865-1. Ahora bien, encontramos que sí es deber de la autoridad que sanciona explicar en la resolución de sanción cuáles parámetros definidos por el legislador está aplicando al caso en concreto y cómo estos influyen en la determinación de la gravedad de la sanción: “Tampoco este cargo tiene vocación de prosperidad, toda vez que contrario a lo afirmado por la demanda, en los dos actos se observan sendos considerandos que explican y fundamentan de forma razonada, suficiente y conforme a lo previsto por el artículo 81.2 lspd el quantum de la sanción impuesta […]. En efecto, en el acto principal se expresa que la multa se adopta ‘teniendo en cuenta la naturaleza de las faltas, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y si la conducta es reincidente’, así como el hecho que la falta en que se incurrió ‘afecta directamente a sus usuarios, quienes deben sufragar un costo de transporte o flete no ajustado a los costos reales de las empresas prestadoras de servicio público’”; Consejo de Estado, Sala de lo Con-tencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 28 de agosto de 214, rad. 25 2 24 28 69 1.

187 Los argumentos de las empresas y personas naturales recurrentes resultan infundados. Además de los criterios aplicados, la entidad explica como toma como agravante para graduar la multa de la eaab el hecho de que en el pasado la sic ya la había sancionado por contravenir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 215 de 1992. Asimismo, la superintendencia explica que toma como circunstancia de atenuación de la san-ción el comportamiento que tuvo la Uaesp de Bogotá durante las visitas realizadas. “Esta visita siempre se realizó en completa calma y la Unidad Administrativa siempre se mostró atenta a


ciona en la resolución sancionatoria cómo aplicó los elementos de dosificación previstos en la ley, sino que además señala la manera en que las sanciones impuestas reflejan un porcentaje razonable de los ingresos operacionales de Aguas de Bogotá, la eaab y la Uaesp, cumpliendo también con las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad188.

Contrario a lo que acontece en materia de derecho de la competencia, la ley de servicios públicos domiciliarios no determina en qué casos la sspd puede optar por un tipo de sanción en particular o los criterios que esta autoridad debe tener en cuenta para dosificar las multas. El artículo 81 de la Ley 142 de 1994 se limita a indicar que cuando el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto de la multa dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule se le aplicarán otras sanciones, o que la toma de posesión o la suspensión de autorizaciones proceden únicamente cuando otras medidas no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros189. En cuanto a la dosificación de las multas, el parágrafo 1 del artículo 28 de la Ley 175 de 215 indica que el ejecutivo reglamentará los criterios y la metodología para graduarlas y calcularlas. Pese a que la potestad sancionadora es un asunto sujeto a reserva de ley, la juris-prudencia constitucional admite que se haga una remisión al reglamento19,

cumplir con las instrucciones impartidas por los funcionarios de la sic”; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 5788 de de septiembre de 214, p. 99.

188 Sobre el contenido de este principio, v. Corte Constitucional, sentencias C-125 de 2, C-41 de 21, C-748 de 211. De igual modo, la sspd toma en consideración los ingresos operacionales reportados por las empresas investigadas de manera que el monto de las sanciones no ponga en riesgo la sostenibilidad del servicio: “Así, el Despacho procedió a consultar el Sistema Único de Información (sui), observando que los ingresos operacionales reportados por la e.a.a.v. con ocasión de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, en la vigencia 215, fueron de $68.96.965.472 […]. De esta manera, la sanción impuesta no pone en riesgo la sostenibi-lidad, pues apenas equivale a aproximadamente el 1.47 % de los ingresos operacionales de la e.a.a.v., correspondientes a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el año 215”; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-217441565 de 1 de enero de 217.

189 Como sucedería por ejemplo en los eventos en los que la prohibición de prestar el servicio por un número determinado de años ponga en riesgo la eficiencia o la continuidad en la prestación del servicio y, por tanto, afecte a indebidamente a los usuarios del mismo.

19 “La Corte ha identificado tres hipótesis en las que se puede ejercer la competencia regulatoria por parte de las autoridades administrativas, a saber: (i) Cuando las normas que desarrollan asuntos materia de reserva de ley hagan uso de lo que doctrinariamente se ha denominado como conceptos jurídicos indeterminados; (ii) mediante la remisión expresa al reglamento, cuando el asunto que se regula es de naturaleza técnica y no puede ser objeto de determinación exhaustiva por el legislador; (iii) Cuando el legislador prevea fórmulas amplias, las cuales permitan ejercer


siempre y cuando esta sea para completar o precisar lo estipulado por el legislador191.

Las remisiones que la Ley 142 de 1994 hace a las comisiones de regula-ción para que complementen y especifiquen los actos, hechos u omisiones constitutivos de una infracción al régimen de los servicios públicos domi-ciliarios tampoco desconocen el principio de tipicidad, siempre y cuando en desarrollo de dichas facultades las comisiones no desconozcan el núcleo esencial de lo que se ha previamente estipulado en la Ley192. En este orden de ideas, el juez administrativo encuentra infundados los argumentos de la empresa Gas País s. a., según los cuales la sspd desconoció el debido pro-ceso como consecuencia de haberle impuesto una cuantiosa multa sin una normatividad previa que tipificara como falta la conducta por la cual se le sancionó19. Para el Consejo de Estado,

[…] la flexibilización del principio de reserva de Ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa (tanto disciplinaria como correccional), se traduce en una modu-lación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito. Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador […]194.

las competencias propias del Estado regulador, por parte de la autoridad administrativa a quien la ley le ha conferido esas funciones”; Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 215.

191 “El debido proceso integrado a su vez por el principio de legalidad y de reserva legal, en lo que al derecho administrativo sancionador se refiere, establece el deber del legislador de predetermi-nar la sanción y, para lo cual, le corresponde indicar los aspectos relativos a su núcleo esencial, a saber: clase, término, cuantía y el tope máximo, con el fin de proporcionar al funcionario competente un marco de referencia cierto para la determinación e imposición de la sanción y a los administrados el conocimiento de las consecuencias que se derivan de su trasgresión. Esto a diferencia de lo que sucede en el derecho penal ‘donde la descripción de los hechos punibles es detallada’”; Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 215.

192 Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 215. 19 Afirma la empresa actora que “para el momento de iniciarse la investigación (25), desarrollarse

y decidirse la misma no existía una reglamentación y […] aún no existe, unas directrices que señalen en forma clara, la metodología que debe adoptarse para el cálculo de los costos de los flete […]. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 28 de agosto de 214, rad. 25 2 24 28 69 1.

194 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 28 de


En el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, la jurisprudencia constitucional y administrativa admiten que las reglas del debido proceso se apliquen con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción195. Ahora bien, durante las etapas de inspección y en sus actuaciones administrativas, las autoridades compe-tentes para sancionar las infracciones al régimen de los servicios públicos deben asegurar el acceso a la Administración Pública y la tutela efectiva de los derechos fundamentales de las empresas y personas naturales investigadas, lo cual comprende la garantía del derecho de defensa y contradicción, el derecho de toda persona a ser escuchada, y la publicidad de las actuaciones y decisiones administrativas. Estas garantías se encuentran además relacio-nadas entre sí, por lo que principios como el de publicidad y notificación de las actuaciones constituyen una condición para el ejercicio del derecho de defensa, y la posibilidad reconocida al administrado de aportar y contro-vertir pruebas, conduce a que las decisiones administrativas se tomen sobre premisas fácticas plausibles196. El derecho a la presunción de inocencia197

agosto de 214, rad. 25 2 24 28 69 1. En este caso el Consejo de Estado concluye que, “[…] contrario a lo afirmado por la demandante, la sanción impuesta se ajusta plenamente a las exigencias del principio de legalidad o tipicidad de las faltas, pues no hay duda que toda vez que la conducta enrostrada es la violación del literal b) del artículo 1 de la Resolución creg 8 de 1997 no se infringe lo previsto por el artículo 29 la Constitución, que prohíbe el juzgamiento o sanción de una persona en aplicación de normas que no sean preexistentes al acto que se im-puta. Se equivoca así el demandante al considerar que el fundamento de la sanción impuesta fue el no cumplimiento de la matriz de costos definida por la sspd durante el proceso, pues esta no fue más que un insumo elaborado con el fin de enjuiciar la justificación y la razonabilidad de los costos trasladados por Gas País a sus usuarios”. Sin embargo, encontramos la redacción del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 poco concreta para satisfacer las exigencias derivadas del principio de tipicidad. Pese a que la jurisprudencia admite que el alcance de este principio sea menos estricto en las actuaciones administrativas sancionadoras que en materia penal, consideramos que esto no puede vaciar de contenido la lógica de la tipicidad, generando una incertidumbre acerca de las condiciones mínimas de claridad y precisión con que deben confeccionarse los tipos administrativos sancionatorios.

195 “El principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el admi-nistrativo sancionador”; Corte Constitucional, Sentencia C-46 de 24.

196 Corte Constitucional, Sentencia C-4 de 214.197 La presunción de inocencia está constituida al menos por tres garantías básicas: (i) nadie puede

considerarse culpable, a menos que se haya demostrado la acusación en un proceso en el cual


impone asimismo el deber de aportar las pruebas necesarias para acreditar más allá de toda duda que se incurrió en la falta atribuida, de modo que en los eventos en que las conductas imputadas en el pliego de cargos tengan como sustento un análisis equivocado o incompleto por parte de sus direc-ciones técnicas, las delegaturas de la sspd están en la obligación de archivar la actuación, al no contar con mérito probatorio suficiente y para no vulnerar el derecho de defensa de los prestadores investigados198.

La sspd ha dado aplicación ultractiva al numeral 2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 al ser la norma más favorable en materia de multas y siempre que se trate de hechos acaecidos durante su vigencia. Es por ejem-plo el caso de la sanción impuesta a Codensa por el incumplimiento de las disposiciones del Retie y, en consecuencia, del principio de calidad consa-grado en el artículo 6 de la Ley 14 de 1994 y de la obligación de mantener y operar las instalaciones preservando la integridad y vida de las personas, bienes y el medio ambiente199. Sin embargo, no se configuran los elementos estructurales del principio de favorabilidad cuando se trata de conductas

se respeten sus garantías; (ii) la carga de la prueba acerca de la responsabilidad recae sobre la acusación; (iii) el trato a las personas bajo investigación por un delito, debe ser acorde con este principio; Corte Constitucional, Sentencia C- de 217.

198 Es posible mencionar la investigación adelantada contra la empresa Hega s.a. e.s.p., caso en el que el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible decide archivar la actuación iniciada con relación al segundo de tres cargos formulados a esa empresa. En la especie, los cálculos de la dtgc que fueron soporte del pliego de cargos no se efectuaron conforme con la regulación presuntamente vulnerada, toda vez que el subsidio que se calcula no cobija el consu-mo variable y una parte del consumo fijo de los usuarios de los estratos 1 y 2. “En este sentido, la dtgc solo realizó los cálculos expuestos en las tablas referenciadas con base en el consumo variable de los usuarios de los estratos 1 y 2, por lo cual el resultado en el presente caso fue equivocado para evidenciar la presunta infracción de Hega”. La sspd considera además que, efectuar el estudio en la etapa del proceso ante la Delegatura, vulneraría el derecho al debido proceso de Hega, habida cuenta que este análisis no ha sido conocido por la empresa y esta no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el mismo para establecer su defensa; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-2172415515 de 8 de septiembre de 217.

199 Se trata en la especie de la muerte de un semoviente a causa de la caída de conductores energiza-dos en la finca “El Divino Niño”. La Superintendencia señala que “[…] en virtud del principio de favorabilidad, dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación realizada por la Ley 175 de 215, vigente para el momento del accidente, sin tener en cuenta, de igual forma, los criterios establecidos en el Decreto 281 de 217”; Super-intendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-21724172775 de 28 de septiembre de 217.


de carácter permanente, continuado o de tracto sucesivo que se terminan durante la vigencia de la ley posterior2.

La proyección del debido proceso a la esfera de acción de las empresas de servicios públicos domiciliarios se justifica siempre que estas empresas impongan penalidades derivadas del incumplimiento contractual, exi-giéndoles respetar los derechos procesales de la parte débil de la relación de consumo21. No solo las empresas deben dar trámite y responder a las peticiones, quejas y reclamos que elevan los usuarios del servicio, sino que también están obligadas a informar al usuario sobre la iniciación de cualquier actuación administrativa tendiente a la adopción de medidas que, aunque no sean sanciones, les sean desfavorables. En la práctica, la sspd ha sancionado a empresas como Electricaribe S. A., por no garantizar de forma efectiva el derecho de defensa de sus usuarios, al no notificarles debidamente a los afectados sobre la iniciación formal de una actuación22.

2 En el caso del cártel del azúcar, la sic estima precisamente que “[r]reclaman los recurrentes la aplicación del principio de favorabilidad, señalando que la Superintendencia de Industria y Comercio debió imponer las multas de conformidad con los topes máximos establecidos en el Decreto 215 de 1992 (antes de la modificación introducida por la Ley 14 de 29) y no de acuerdo con los topes estipulados y aumentados por la Ley 14 de 29, por cuanto los primeros resultan más favorables para los investigados. Este Despacho reitera lo indicado líneas atrás, en el sentido de que en el presente caso no se configuran de manera alguna los elementos estructurales del principio de favorabilidad, por cuanto las conductas de carácter permanente, continuado o de tracto sucesivo que fueron sancionadas, si bien iniciaron en vigencia de la ley anterior, lo cierto es que se ejecutaron y terminaron en vigencia de la Ley 14 de 29, la cual establece el tope máximo de los cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1. smlmv) para las multas por infracciones al régimen de protección de la libre competencia eco-nómica”; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 1652 de de diciembre de 215.

21 Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo de la Ley 142 de 1994, el ejercicio de las prerrogativas y derechos que se confieren a quienes presten los servicios públicos para el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes necesarios para prestar el servicio, estará sujeto al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

22 Se concluye que no informar al suscriptor, cliente o usuario sobre la iniciación de la actuación administrativa tendiente a la imposición de una penalidad contractual es una irregularidad que constituye fraude en los términos de la cláusula cuadragésima sexta del contrato de prestación del servicio público de distribución y/o comercialización de energía eléctrica. Para la sspd: “la empresa prestadora, no puede olvidar que los usuarios de sus servicios en su mayoría no tienen la suficiente información jurídica que les permita inferir que la elaboración del acta de anoma-lías genera de forma automática la apertura de una actuación administrativa, en este sentido el respeto por el derecho de defensa exige de la empresa que ilustre y notifique legalmente al


El debido proceso impone también a las empresas prestadoras de servi-cios públicos domiciliarios la puesta al servicio de los usuarios de canales de atención y mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o reclamos, de tal forma que quede constancia de la fecha y hora de la radicación, incluyendo un mecanismo para su posterior seguimiento2. Asimismo, siempre que el usuario presente ante el operador un recurso de reposición, este último deberá informarle de forma expresa y verificable el derecho que tiene a interponer el recurso de apelación en subsidio del de reposición, para que, en caso de que la respuesta al recurso de reposición sea desfavorable a sus pretensiones, la sspd decida de fondo. En cuanto a las notificaciones, la decisión sobre los recursos interpuestos por los usuarios en desarrollo del contrato de condiciones uniformes, debe ser notificada por co-rreo certificado o por correo electrónico en los términos del cpaca24. Existe en sede de empresa, como sucede en la esfera de la acción administrativa, una determinación por vía legal de cuestiones procesales25.

b . l a a p l i c a c i n d e l o s p r o c e d i m i e n t o s s a n c i o n at o r i o s g e n e r a l e s

El alcance del debido proceso en el control de los servicios públicos domi-ciliarios cobija tanto los momentos previos como aquellos posteriores de toda actuación que se adelante26. El procedimiento de investigación por infracción al régimen de la libre competencia está regulado en normas espe-ciales27 y, en lo no previsto por ellas, en las normas de la primera parte del

afectado sobre la iniciación formal del citado proceso”; Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-2172416775 de 25 de septiembre de 217.

2 Ley estatutaria 1755 de 215, Ley 148 de 211, Ley 147 de 211. 24 Art. 4, Decreto 19 de 212. 25 Pese a ser en sede de empresa, eso no quiere decir que las prestadoras no deban respetar etapas,

términos y recursos que se establecen como obligatorias en las normas que regulan sus relaciones con los usuarios.

26 Mientras que las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas que deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso en condiciones de igualdad a la administración, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos, o la imparcialidad, las garantías mínimas posteriores apuntan a la posibilidad de cues-tionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante recursos frente a la misma administración. Corte Constitucional, Sentencia C-89 de 211.

27 Ley 14 de 29, Decreto Ley 215 de 1992 y Decreto 4886 de 211. El Decreto Ley 19 de 212 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y


cpaca. No solo el procedimiento administrativo sancionatorio tiene un ca-rácter subsidiario y supletorio28, sino que además las reglas de competencia remiten de manera expresa al procedimiento administrativo general29 y al procedimiento administrativo sancionatorio del Código21. De acuerdo con estas disposiciones, el procedimiento se inicia con una etapa de averiguación preliminar que adelanta la Delegatura para la protección de la competencia de oficio, por queja o denuncia de un tercero o por remisión hecha por otra autoridad administrativa211. Si luego de analizada la información la entidad encuentra mérito suficiente procederá a iniciar una investigación formal a través de la formulación de cargos212. Las modificaciones contenidas en el Decreto 19 de 212 introducen en esta segunda etapa del procedimiento una audiencia que tendrá lugar una vez instruidas la investigaciones y en donde las personas investigadas y los terceros reconocidos dentro del trámite podrán presentar de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer

trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, modificó el procedimiento de investigación por infracción a las normas de competencia.

28 Art. 47 cpaca. El procedimiento administrativo sancionatorio del cpaca es subsidiario porque se aplica en ausencia de leyes especiales que regulen la materia y es supletorio puesto que cumple funciones de integración normativa frente a lo no previsto en regímenes especiales.

29 Art. 54 Decreto 215 de 1992. Además, en materia de notificaciones y comunicaciones, el ar-tículo 2 de la Ley 14 de 29 indica que “las notificaciones electrónicas estarán sujetas a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

21 El artículo 155 del Decreto 19 de 212, que regula el procedimiento por infracción a las nor-mas de competencia y prácticas comerciales restrictivas, dispone que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”.

211 Durante esta etapa la sic puede solicitar información, realizar visitas, tomar declaraciones y decretar, practicar y recaudar toda la información conducente a verificar el cumplimiento de las reglas de competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución política y en los numerales 62, 6 y 64 del Decreto 4886 de 211, por medio del cual se modifica la estructura de la sic y se determinan las funciones de sus dependencias. En cuanto a la caducidad de las facultades de la sic, la entidad cuenta con un término de caducidad específico de 5 años de haberse ejecutado la conducta o “del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”.

212 El pliego de cargos debe señalar con claridad y precisión los hechos que lo originan, las personas objeto de investigación, las disposiciones presuntamente infringidas y las medidas o sanciones procedentes. Dentro de las modificaciones al procedimiento operadas por el Decreto-Ley 19 de 212, encontramos que se establece un término de 2 días hábiles para que los investigados puedan solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer, una vez se les notifique per-sonalmente la apertura de la investigación. Asimismo, luego de publicado el pliego de cargos en la página web de la autoridad, los terceros que se consideren interesados en la actuación administrativa tienen 15 días para manifestar tal interés ante la sic (artículo 19, Ley 14 de 29, modificado por el artículo 157, Decreto-Ley 19 de 212).


con relación a los hechos o a la actuación en curso. Concluida esta audiencia, el Superintendente delegado presenta un informe motivado al Superin-tendente de Industria y Comercio con los resultados de la investigación y con la recomendación de sancionar o de archivar la respectiva investigación para todos o algunos de los investigados21. En una tercera etapa, el super-intendente estudia las observaciones de las partes, el contenido del informe motivado y las pruebas que obran en el expediente con el fin de determinar si debe archivarse la investigación o si, por el contrario, hay que convocar al Consejo Asesor para que se pronuncie sobre el caso. Expedida la resolución de sanción la misma podrá ser recurrida a través de recurso de reposición. En firme la decisión, esta puede ser demandada ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La división de tareas en la sic parece satisfacer las exigencias derivadas del debido proceso y, concretamente, aquellas del artículo 8.1 de la Conven-ción Interamericana de Derechos del Hombre (cidh) y del artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, normas que exigen que “toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e impar-cial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella”. Si bien la Delegatura de protección de la competencia es el órgano que instruye y el superintendente la autoridad encargada de tomar la decisión, el primero es un subalterno de libre nom-bramiento y remoción del segundo214.

21 El Decreto-Ley 19 de 212 establece que a los investigados y terceros interesados se les correrá traslado del informe motivado por un término de 2 días hábiles.

214 Conforme a lo indicado en el numeral 21, artículo 9 el superintendente delegado debe “21. Informar periódicamente al Superintendente sobre el estado de los asuntos de sus dependencias y el grado de ejecución de sus programas”. Tampoco existen estas garantías de independencia para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para Emilio José Archila, “respecto al presupuesto de independencia e imparcialidad, particularmente para los asuntos de competencia desleal y protección al consumidor, la Corte Constitucional indicó que las funciones judiciales debían ser desarrolladas por funcionarios distintos a los que tramitan los asuntos administrativos, entre los cuales no mediará relación alguna de sujeción jerárquica o funcional en lo que atañe al asunto que se somete al juzgamiento”. emilio josé archila, “Vuelve y juega: facultades jurisdiccionales para la Superintendencia de Industria y Comercio en asuntos de antimonopolios”, Revista Contexto, n.° 4, 215, pp. -5. La jurisprudencia constitucional es clara en cuanto a esta exigencia (Corte Constitucional, sentencias C-649 de 21 y C-171 de 22). En la práctica, y a pesar de existir una delegatura para asuntos jurisdiccionales, el delegado es un funcionario de libre nombramiento y remoción


El gobierno nacional había radicado en el 215 un proyecto de ley que buscaba introducir cambios en los diferentes componentes del régimen general de la libre competencia, de la competencia desleal e incluso de la propiedad industrial215. Esta reforma proponía realizar audiencias frente al consejo asesor de la sic, el cual debía sesionar con la presencia de tres de sus miembros216. Puede que con la participación del Consejo en la toma de decisión de la autoridad, el gobierno hubiese querido asegurar una mayor independencia funcional en el interior de la sic y de cara al ejecutivo217. Sin embargo, lo que estaba previsto en la reforma se revela tan ineficaz como el sonado Decreto 1817 de 215, por medio del cual el presidente regula su facultad de nombrar y remover a los superintendentes de industria y comer-cio, financiero y de sociedades, estableciendo unas cualidades para ocupar el empleo y un periodo de cuatro años que coincide con el del mandato pre-sidencial218. En primer lugar, los cinco expertos en materias empresariales,

del superintendente de industria y comercio y le presta asesoría e informa periódicamente del estado de los asuntos de su dependencia y el grado de ejecución de sus programas, conforme a lo indicado en el artículo 21 del Decreto 4886 de 211.

215 Proyecto de ley 8 de 4 de agosto de 215 radicado ante el Senado, “por la cual se introducen modificaciones al régimen de protección de la competencia, a las funciones de la Superinten-dencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones”.

216 Se trate o no de uno de los supuestos en los cuales resultaba obligatorio convocar al Consejo (artículo 1 el proyecto), se establecía que cuando el superintendente lo hiciese, debía citar también a los investigados y a los terceros interesados reconocidos dentro del trámite a una primera audiencia. Esta audiencia tenía un carácter reservado y en ella las partes investigadas y los terceros podían presentar verbalmente sus argumentos ante el Consejo asesor quien, en una segunda audiencia, debía oír al superintendente delegado para la competencia y al superinten-dente de industria y comercio o a sus asesores. Las recomendaciones que como consecuencia de estas sesiones formulara el Consejo al superintendente eran únicamente determinantes, pudiendo apartarse de la recomendación de la mayoría del órgano colegiado. Para esto, el Superintendente debía consignar de manera expresa en las consideraciones del acto administrativo las razones por las cuales así procedía.

217 Para la ocde, “La Superintendencia de Industria y Comercio (sic) debería tener una mayor independencia política, y así podría operar de manera más eficaz. Las políticas de aplicación de la ley por parte de la sic deberían ser más transparentes”, Organización para la Cooperación y Desarrollo económico (ocde). Estudio económico sobre Colombia, enero de 215. [en línea] https://www.oecd.org/eco/surveys/Overview_Colombia_esp.pdf, [consultado el de marzo de 216], p. 29.

218 Las calidades que se exigen son: 1. título profesional y título de posgrado en la modalidad de maestría o doctorado en áreas afines a las funciones del empleo a desempeñar, y 2. diez años de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo o en experiencia docente en disciplinas relacionadas con las funciones del empleo. Este decreto no es más que un acto discrecional del presidente de la República que en cualquier momento podría modificar para


económicas y jurídicas que integran el consejo asesor de la sic son todos de libre nombramiento y remoción del presidente, cabeza visible de la rama ejecutiva. Además, conforme a lo dispuesto en el Decreto 215 de 1992, sus honorarios son fijados por resolución del ejecutivo. Pero sobretodo el pro-yecto de reforma no le daba un carácter vinculante a la recomendación que emite el órgano asesor. Como ocurre hoy día, el superintendente solo debía explicar las razones por las cuales descarta las proposiciones del primero. En definitiva, la modificación presentada ante el Senado en nada robustecía las dimensiones de autonomía o atribuía garantías de independencia a las dependencias de la sic. El problema de la falta de separación funcional se presenta también en las actuaciones tramitadas delante de la sspd.

Distinto a lo que ocurre con las normas de competencia, y pese a que la ley de servicios públicos domiciliarios contempla actuaciones adminis-trativas para determinar fórmulas tarifarias (artículo 124), o disposiciones especiales para la expedición de actos administrativos unilaterales (artículos 16 a 115), la Ley 142 de 1994 no establece reglas de procedimiento para las actuaciones administrativas sancionatorias, de manera que se aplica el procedimiento sancionatorio establecido en el cpaca219.

La Ley 147 de 211 establece la posibilidad de adelantar averiguacio-nes preliminares, pero no define expresamente los términos en que dichas averiguaciones se realizan, las actividades que deben adelantarse, ni los tér-minos de las mismas. Las actuaciones de la sspd pueden derivar del ejercicio de vigilancia y monitoreo preventivo22 que realizan los grupos de trabajo

señalar otras cualidades u otro período o incluso eliminarlos. De hecho, tal como quedó previsto en el decreto, basta con que el Presidente, como suprema autoridad administrativa, motive su decisión de retiro para que pueda separar del cargo al superintendente, incluso durante la vigencia del período establecido. El artículo 2.2.4.1.5. establece precisamente que, cuando el retiro del servicio de los empleos de superintendentes se efectúe con anterioridad a la terminación del respectivo período presidencial, el acto de insubsistencia deberá ser motivado.

219 Según concepto de la Oficina Jurídica de la sspd: “en este sentido y dado que el capítulo II denominado ‘De los Procedimientos Administrativos para Actos Unilaterales’, previsto en la Ley 142 de 1994, consagra ‘reglas’ aplicables a los procedimientos administrativos, más no un procedimiento sancionatorio propiamente dicho, el régimen aplicable, actualmente, a las actuaciones administrativas sancionatorias iniciadas por esta Superintendencia, es el procedi-miento sancionatorio general contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina jurídica, concepto unificado n.° 2, 217, sobre normas procedimentales aplicables a las actua-ciones administrativas en sede de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

22 En materia de caducidad, y en ausencia de una norma especial, se aplica lo dispuesto en el


o direcciones técnicas de las delegaturas para acueducto, alcantarillado y aseo221 y para la energía y gas combustible222 o por solicitud de terceros22.

artículo 52 de la Ley 147 de 211. Por otra parte, cabe indicar que las dependencias técnicas de las delegaturas están igualmente facultadas para adelantar visitas a las empresas sometidas a su vigilancia o pedirles información cuando hayan motivos que lo ameriten. El parágrafo del artículo 5 del decreto 99 de 22, que modificó la estructura de la sspd, indica que el Super-intendente podrá realizar inspecciones a las empresas y requerir que entreguen información cuando considere que haya razones para ello. A su vez, le corresponde a las Direcciones técnicas de las delegaturas realizar anualmente el plan de visitas de inspección y emitir los informes de las diligencias de inspección realizadas, proponiendo a la Dirección de investigaciones en las delegaturas investigar e imponer las medidas correspondientes. En ejercicio de la función de inspección, las direcciones técnicas pueden solicitar documentos y practicar las pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones, así como verificar que las obras, equipos y procedimientos de las empresas cumplan con los requisitos técnicos que hayan señalado las autoridades competentes (numerales 7, 8, 9 artículo 15, Decreto 99 de 22).

221 Es el caso por ejemplo de la sanción impuesta a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio por incumplir la obligación de reportar la información del plan de emergencia y contingencia al sui. En la especie, la investigación formal se inicia con el informe presentado por la Dirección Técnica de Gestión de Acueducto y Alcantarillado de la Superintendencia Delegada para acueducto, alcantarillado y aseo (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-217441565 de 1 de enero de 217; Artículo 6, decreto 99 de 22, por el cual se reglamenta la estructura y funciones de la sspd.

222 Como la Dirección Técnica de Gestión de Energía, la cual presenta informes técnicos de gestión a través de los cuales es posible que recomiende iniciar investigaciones administrativas a la di-rección de investigación de la Delegatura para Energía y Gas Combustible de la sspd. Es posible citar el caso de la investigación abierta contra zona franca celsia s.a., actuación formal que inició por recomendación del informe técnico de la Dirección Técnica de la Delegatura, en el que señala que la empresa declaró la indisponibilidad total de su planta de generación térmica Flores IV entre los días 27 de febrero de 216 y 1 de marzo del mismo año, y luego su disponi-bilidad parcial (24 %) el 2 de marzo de 216, para luego aumentarla a un 48,88 % hasta el 4 de marzo, fecha en la que se remitió el informe técnico. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Resolución sspd-2172415795 de 14 de septiembre de 217.

22 El numeral 5, artículo 5 de la Ley 142 de 1994 indica que corresponde a la sspd “adelantar las investigaciones cuando las Comisiones de Regulación se lo soliciten en los términos del artículo 7.18 de la Ley 142 de 1994 e imponer las sanciones de su competencia”. Las denuncias pueden además ser presentadas por los usuarios como en el caso en que se sancionó a la Electrifica-dora de Santander S.A. E.S.P. por no prestar el servicio de forma continua entre el 4 y el 27 de noviembre de 214 (artículo 16, Ley 142 de 1994). En la especie, 9 usuarios del conjunto residencial Conucos en Lebrija, Santander, denunciaron que llevaban 2 días sin servicio de energía eléctrica (Resolución sspd-217242165 de de noviembre de 217. También es posible que las direcciones de investigación de las delegaturas reciban las denuncias y soliciten con fundamento en ellas, un informe técnico a las direcciones técnicas. En estos casos, se pre-dica que la actuación se ha iniciado a solicitud de la parte que ha denunciado. Las denuncias pueden también ser presentadas por las personerías (caso de la investigación a codensa por la muerte de un caballo y en donde la Personería municipal de Sasaima allegó a la sspd copia del informe del cuerpo de bomberos voluntarios del municipio, Resolución sspd-21724172775


Terminada la etapa de averiguación preliminar, inicia la instrucción formal a cargo de las direcciones de investigación organizadas en el interior de las superintendencias delegadas224. Las direcciones de investigación tienen sin embargo un superior jerárquico inmediato en los superintendentes delegados, quienes son además las autoridades competentes para sancionar las infracciones al régimen de los servicios públicos domiciliarios225. Es por tanto posible formular la misma observación hecha con ocasión del procedimiento que se adelanta ante la autoridad de competencia, acerca de la necesidad de respetar el principio de separación entre el órgano que instruye y aquel que sanciona.

Al lado del procedimiento administrativo sancionatorio del cpaca, apli-cable a las actuaciones que se adelantan para investigar y eventualmente sancionar a las empresas prestadoras y personas naturales que infringen las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, encontramos un procedimiento especial para otro tipo de medida que no tiene el carácter de sanción. El artículo 121 de la Ley 142 de 1994 establece reglas para las actuaciones de toma de posesión, según el cual no es necesario que la sspd realice citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca

de 28 de septiembre de 217) o por entidades como el Ministerio de Minas y Energía (caso de la sanción a Hega S.A., Resolución sspd-2172415515 de 9 de agosto de 217).

224 La investigación formal inicia, de acuerdo con el artículo 47 del cpaca, con un acto del pliego de cargos. Se trata de un acto administrativo de trámite que debe ser notificado de manera personal. La decisión de apertura de investigación debe también ser comunicada al denunciante o a la Dirección Técnica correspondiente cuando se hay iniciado de oficio y a los terceros que puedan resultar afectados. De acuerdo con el artículo 47 del cpaca, los prestadores o personas naturales investigados podrán presentar descargos dentro de los quince días siguientes a la notificación del pliego de cargos y solicitar y aportar las pruebas que desean hacer valer. Al igual que se predica del pliego de cargos, el acto administrativo por el cual se decide la postulación de pruebas, se decreta el periodo probatorio y la práctica de las mismas, tiene la naturaleza de ser un acto de trámite; art. 4 cpaca, Corte Constitucional, Sentencia C-4 de 214. En cuanto a la necesi-dad de establecer un recurso contra el acto que resuelve la solicitud de pruebas, acierta el juez constitucional al estimar que, en virtud de la regulación integral que hizo el legislador sobre el procedimiento administrativo, la restricción del derecho de defensa y contradicción en este caso no es muy intensa. A pesar de no contemplar recursos en un instante procesal específico, no se cierra de manera definitiva la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir las pruebas. Además, en los artículos 77 y 79 del cpaca se plantea expresamente la alternativa de pedirlas al momento de ejercer los recursos de la vía gubernativa.

225 Artículo 2 de la Resolución 21 de 25 de la sspd. “Artículo 2. Delegar en los Superintenden-tes Delegados dentro de su ámbito sectorial las siguientes funciones: Imponer a las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y gravedad de la falta […]”.


el acto administrativo que la ordene226. Asimismo, durante la actuación, se prevé la posibilidad de que los ingresos de la empresa puedan utilizarse para sufragar los costos de la administración que adelanta la superintendencia. La ley de servicios públicos domiciliarios exige además concepto previo de la Comisión de regulación que regula el servicio para poder decretar la toma de posesión. Este concepto no se requiere sin embargo para ordenar la liquidación de la empresa, una vez transcurrido el plazo prudencial y cuando por razones imputables a sus accionistas o administradores, no se superen los problemas que dieron origen a la medida227. La coordinación que por vía legal se exige entre estas autoridades sectoriales es adicional a la colaboración que deben prestar a otros órganos con funciones de policía administrativa.

2 . la a rt i c u la c i n i m p e r at i a c o n la p o l i c a d e la a c t i i da d e c o n m i c a

La articulación de la policía del sector de los servicios públicos domiciliarios con aquella general de la actividad económica es imperativa por dos razones: como límite a la potestad sancionadora, el derecho al debido proceso excluye el bis in idem, es decir, el exceso en el poder sancionatorio del Estado a través de una sanción a repetición por los mismos hechos228 (a). Se exige además la

226 No obstante, la norma señala que el acto que ordene la toma de posesión es recurrible en el efecto devolutivo.

227 “La demandante le atribuye a dicho acto los cargos de vicios de forma por falta del concepto previo de la Comisión que regula el servicio, previsto en el artículo 121, inciso 1.°, de la Ley 142 de 1994, y no estar motivado; y de falsa motivación, por la falta de veracidad de sus fundamentos de hecho en lo atinente al aspecto financiero, y por omisiones de forma, al no ser presentados los estados financieros coetáneamente o de fecha reciente a la de la resolución de liquidación, sino que esta fue proferida con base en estados financieros a 1 de diciembre de 21, que no reflejaban la realidad económica que presentaba la empresa 26 de julio de 22 […]. Del enunciado transcrito emerge con claridad que el requisito que reclama la parte actora, esto es, el concepto previo de la comisión que regule el servicio, está previsto es para la toma de posesión de la empresa, la cual a su vez, se puede realizar también para liquidar la empresa, y que justamente fue la que se llevó a cabo previamente al acto acusado, tal como atrás se reseñó. De modo que el acto que debió sujetarse a dicho requisito es la Resolución n.° sspd 284 de 1 de abril de 1998, por cuya virtud la Superintendencia tomó posesión de la electrificadora del Chocó s.a., e.s.p., y no el acto acusado, ya que este es desarrollo de aquél. Por consiguiente, en esta parte, el cargo no prospera”; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 2 de octubre de 28, rad. 111--24--22--

228 andrés ospina, “El poder disciplinario: ¿instrumento adecuado en la lucha contra la corrup-


coordinación y colaboración, con arreglo a las cuales deben desarrollarse las actuaciones administrativas229, para garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones y el logro de los fines y cometidos estatales2 (b).

a . l a s a n c i n g e n e r a l y la s a n c i n e s p e c i a l : u n n o n b i s i n i d e m n o t o l e r a d o

La descripción de un comportamiento como infracción puede estar a la vez previsto en las normas generales de protección de la competencia y de los derechos de los consumidores y en aquellas sectoriales del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, imponer varias sanciones por un mismo hecho constituiría un “ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado” 21, contrario al principio de non bis in idem. En las actuaciones administrativas22 por infracciones a las normas de competencia es la sic la entidad competente y, conforme a lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 14 de 29, cuando existen normas particulares para algunos sectores o actividades estas prevalecerán exclusivamente en el tema específico2. De esta manera, se conservan tantos regímenes sancionatorios como sectores específicos que contengan sanciones especiales aplicables a los agentes económicos de dichos sectores, por lo que si dos empresas presta-doras de servicios públicos domiciliarios realizan un acuerdo restrictivo de

ción? De la deriva penalista del poder disciplinario y otros demonios”, Corrupción en Colombia. Corrupción, Estado e instrumentos jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, juan carlos henao, aníbal rafael zárate (eds.), t. 4, 218, p. 512.

229 Art. cpaca. Sentencia clase estructura. 2 Art. 6, Ley 489 de 1998. 21 Corte Constitucional, C-554 de 21. 22 La sic tiene competencias administrativas de inspección, vigilancia y control y facultades ju-

risdiccionales en materia de competencia desleal y protección de los consumidores. Es posible para un consumidor presentar al tiempo una queja o denuncia ante la Delegatura de Protección del Consumidor y radicar una demanda ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la sic. Si el proveedor o fabricante es sancionado y condenado por los mismos hechos a reparar los daños causados al consumidor no se viola el principio de non bis in idem. Ambas actuaciones tienen finalidades diferentes. Mientras que con la sanción se protege el interés de todos los consumidores, con la condena en sede jurisdiccional se busca restablecer y proteger el derecho del consumidor afectado por ese proveedor o fabricante.

2 Como el conflicto de competencia que surgió entre la sic y la sspd durante el término de tran-sición previsto en la Ley 14 de 29 fue negativo, no encontramos casos relacionados con una violación del principio de non bis in idem por imposición de sanciones simultáneas por estas superintendencias.


la competencia, la autoridad competente será la sic, pero la sanción que se impondrá será la específica establecida en la Ley 142 de 1994[24]. Además, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 asignó en forma subsidiaria a la sspd la facultad de sancionar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues en dicho texto legal se enfatiza en que esta facultad se ejercerá siempre y cuando no estuviere en cabeza de otra autoridad. Cual-quier decisión que tome la sspd por infracciones a las normas de protección de la libre competencia económica que hayan sido también de conocimiento de la sic será contraria al principio de non bis in idem.

El Consejo de Estado ha sostenido a propósito de las sanciones impuestas a empresas prestadoras de servicios públicos que la facultad de la sspd para sancionar se ejercerá siempre y cuando no esté en cabeza de otra entidad. Es el caso del relleno sanitario de San Andrés Islas, en el que tanto la Corporación Autónoma para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Coralina)25 como la sspd multan a la empresa Trash Busters S. A. por irregularidades en la disposición o acumulación de basuras y otras conductas dañinas para los recursos naturales y para la co-munidad. “De tal manera que si, como quedó visto, Coralina sancionó a la actora con base en los artículos 1 y de la Ley 99 de 199, que se refieren a hechos que atentan contra el ambiente y los recursos naturales en la Isla de San Andrés, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no podía, con base en esos mismos hechos ejercer competencia sancionatoria, so pena incurrir en la violación del principio de non bis in idem”26.

24 “En resumen: tenemos una autoridad que debe aplicar tantos regímenes sustantivos y sanciones como sectores regulados de manera especial”; dionisio de la Cruz, Revista e-mercatoria, p. 1. Otra razón por la cual se aumentaron las multas con la 175, para unificar con las multas de la sic.

25 De acuerdo con el artículo 1, numerales 12 y 17, de la Ley 99 de 199, a las Corporaciones Au-tónomas Regionales les corresponde “Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimien-tos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos”, como también “Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados”.

26 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 21


Con relación a las competencias de la sic en materia de protección al consumidor, el Consejo de Estado encuentra que esta Superintendencia desconoce el principio de non bis in idem al imponer una multa a Autos y Camiones de Colombia s. a. por violación de las condiciones mínimas de calidad de los buses marca Ford Superduty, luego de que la Alcaldía de Ba-rrancabermeja hubiese sancionado a esta empresa por los mismos hechos27. Para la época de las infracciones, el literal f del artículo 4 del anterior decreto 466 de 1982 facultaba a los alcaldes de otros lugares distintos de Bogotá para imponer las sanciones administrativas por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios. Asimismo, el artículo 2.°, numeral 4, del Decreto 215 de 1992, “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio”, establece como función de dicha entidad la de “velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsa-bilidades administrativas […]”. Con la expedición de la Ley 148 de 211, los alcaldes ejercen en sus respectivas jurisdicciones las mismas facultades administrativas de control y vigilancia de la sic, pero solo pueden imponer multas hasta de cien salarios mínimos. En caso de que estos funcionarios consideren sancionar con una multa mayor u otra medida, deben remitir

de agosto de 28, rad. 25-2-24--21-966-1. La Superintendencia argumenta que actuó en ejercicio de sus funciones de policía administrativa, en virtud de las cuales es competente para sancionar las violaciones a las leyes y actos administrativos a los que estén las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en cuanto el incumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. No obstante, la afectación a la comunidad no constituye una afectación directa e inmediata a usuarios determinados.

27 “Siendo ello así, se vulneró el principio del non bis in idem, pues este se configura cuando por unos mismos hechos se sanciona a una persona natural o jurídica dos o más veces, en una misma modalidad, como ocurrió en este caso, en que se impuso la sanción administrativa de multa a la demandante por parte de la Alcaldía de Barrancabermeja y la Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia, son válidas las consideraciones que tuvo el a quo para hallar probada la violación del principio del non bis in idem, a que se contrajo el cargo primero de la demanda, lo que amerita la confirmación de la Sentencia apelada, y releva a la Sala de pronunciarse respecto de las demás censuras planteadas en aquélla”; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección primera, Sentencia de 29 de noviembre de 21, rad. 25-2-24--1996-848-1(675).


lo actuado a la sic, superior funcional en este tema28, para que sea esta quien decida. Con el nuevo reparto funcional se buscó acabar con la doble imposición de multas por los mismos hechos, de manera que es la sic quien coordina el procedimiento administrativo.

Menos claros son los casos en los que un mismo comportamiento descrito como contrario al régimen de protección de los consumidores persigue fines diferentes. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha admi-tido que un mismo hecho dé lugar a varias respuestas del Estado, incluso varias sanciones, a condición que estos instrumentos se funden en normas diferentes, que pertenezcan a distintas áreas del derecho, persigan fines y tengan una causa jurídica diferentes29. Se trata de indicios o criterios que se deben considerar en cada caso concreto para determinar si hubo exceso en el poder estatal. En este sentido, la sic viene afirmando que el principio de non bis in idem no implica la imposibilidad de que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando cada una de ellas tenga diferentes fundamentos normativos y diversas finalidades.

En un caso en materia de servicios de telecomunicaciones, la sic decide dejar en firme la resolución que impone una sanción a Avantel por no em-plear la estructura de códigos cortos para el envío de mensajes de contenido comercial y/o publicitarios previstos en el artículo 22 de la Resolución crc

28 No solo procede recurso de apelación contra la decisión de los alcaldes ante la sic, sino que además esta autoridad puede avocarse la competencia y conocer de las actuaciones adelantadas por los alcaldes en cualquier momento, de manera que estos últimos deberán suspender y poner a disposición de la sic lo actuado.

29 andrés ospina, op. cit., p. 1. Corte Constitucional, sentencias C-62/11; C-87/2 y C-478/7. El profesor Andrés Ospina explica que este sería el caso de las sanciones penal y disciplinaria en materia de prácticas corruptas. “La teoría de la represión disciplinaria y penal responderían a todos esos requisitos ya que la penal se funda en el Código Penal, mientras que la disciplinaria en normas especiales, como el Código Disciplinario Único, ahora General Disciplinario; perte-necen a ramas diferentes del derecho: el penal y el administrativo. El fin de la sanción penal es la venganza oficial proporcionada, eufemísticamente llamada retribución justa y otros propósitos como la reparación de las víctimas y la educación al delincuente y a la sociedad a través del miedo. Por su parte la potestad disciplinaria buscaría el correcto funcionamiento del Estado, de la función pública, la juridicidad de su actuación, la moralidad administrativa, etc. Finalmente, las causas jurídicas serían diferentes: el delito y la falta disciplinaria”. Sin embargo, encuentra que en realidad “en razón de la penalización de la represión disciplinaria no existe verdadera diferencia entre la sanción penal y la disciplinaria y, por consiguiente, la prohibición de bis in idem se encuentra vulnerada no desde el punto de vista positivo, sino del realismo jurídico” (pp. 1-14).


51 de 211, siendo que el Ministerio de tic había sancionado a esta empresa por los mismos hechos. Según los argumentos de la recurrente,

la sic pretende legitimar su actuación al señalar que se trata de dos actuaciones administrativas con motivos de inicio diferentes, por tratarse de violación de normas regulatorias de naturaleza distinta, sin embargo, la resolución recurrida de manera sistemática se ocupa de reprochar un pretendido incumplimiento del artículo 22 de la Resolución crc 51 de 211 y de manera superficial indica que ello conllevó a la violación del principio de libre elección de los usuarios así como a las disposiciones del rne, porque asume la conducta de Avantel “permite pasar por alto los controles establecidos en el rne para impedir la recepción de este tipo de mensajes a los usuarios que soliciten la exclusión de su abonado”.

Para la sic, existe una diferencia en los fines perseguidos, en la medida en que la investigación adelantada por el Ministerio tiene como fin determinar si Avantel hizo o no uso de los códigos cortos, y no establecer si hubo una vulneración a los derechos de los usuarios de los servicios de comunicacio-nes24. En estos casos, y ante la presencia de varias respuestas del Estado, la coordinación administrativa entre autoridades generales y sectoriales se vuelve una exigencia.

b . l a c o o r d i n a c i n i m p u e s ta p o r e l l e g i s la d o r

En materia de protección de la competencia, la descripción de un compor-tamiento como infracción puede estar a la vez prevista en normas especiales del régimen de los servicios públicos domiciliarios o en las normas generales del régimen de protección de la libre competencia económica. Mientras que le corresponde a la sic, autoridad única y transversal para la protección de la competencia, ejercer el control y sancionar las infracciones a ambos re-gímenes, las comisiones sectoriales son competentes para dictar las normas de carácter general o particular que regulan los comportamientos de las

24 “Por tanto, con lo antes expuesto, se aclara que pese a que las investigaciones adelantadas en las dos entidades tuvieron como causa los hechos denunciados por Comcel en contra de Avantel, las actuaciones administrativas aludidas no guardan similitud en su finalidad, ni en el bien jurídico tutelado, ni mucho menos en la norma sobre la cual se fundamentó la investigación”; Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 58194 de 1 de agosto de 216.


empresas prestadoras presentes en los mercados de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible241.

Con el fin de evitar que mediante la regulación sectorial se fijen conductas a las empresas de servicios públicos domiciliarios que puedan comportar restricciones a la competencia o que resulten contrarias a las prohibiciones generales del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 215 de 1992, disposiciones que proscriben cualquier conducta, práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, el legislador estableció un mecanismo de coordinación entre autoridades transversal y sectoriales competentes, denominado abogacía de la competencia242. De conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 14 de 29, las autoridades de regulación sectoriales deben informar a la sic los actos administrativos que pretendan expedir, con el fin de que esta última rinda concepto pre-vio sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. En el proyecto de ley 8 de 4 de agosto de 215 radicado ante el Senado se planteaban modificaciones que, aunque parecían sutiles, ampliaban el espectro de la competencia de la autoridad transversal, al prever que pudiera pronunciarse sobre los actos administrativos de cualquier organismo y entidad del orden nacional y no únicamente sobre los actos de las autoridades de regulación. Además, de oficio o a petición de las autoridades departamentales o municipales, la sic sería competente para pronunciarse sobre las regulaciones que estas últimas expidieran y fueran susceptibles de causar un efecto anticompetitivo. Pese a que se mantenía el carácter determinante24 del concepto de la sic, se insistía en que la autoridad que decidiera apartarse de las conclusiones contenidas en el mismo, debe señalar de forma expresa, en las consideraciones del acto administrativo a adoptar, las razones por las cuales lo hace. Se confirmaba la obligación de dejar constancia, facilitando así una eventual solicitud de

241 Art. 7, Ley 142 de 1994. 242 Además de evitar normas que puedan limitar la competencia, puede también evaluarse inter-

vención del estado que pueda resultar innecesaria o contraproducente en el mercado.24 La doctrina francesa califica como “determinantes” aquellas opiniones que, si bien no son

vinculantes, exigen a su destinatario que exponga las razones por las cuales se aparta de las mismas; marie-anne, frison-roche, “Le droit de la Régulation”, Dalloz, 21, chron., p. 616. Es preciso indicar que el proyecto no dejaba claro si existe para las autoridades departamentales o municipales el deber de explicar las razones por las cuales se apartan del concepto de la sic.


nulidad de los proyectos de actos administrativos que en algún momento debieron ser de conocimiento de la sic y no lo fueron244.

Al lado de la función de abogacía de la competencia, se establece como deber para la autoridad única de competencia comunicar dentro de los diez días siguientes al inicio de una investigación o cuando decide continuar con el procedimiento de autorización de una integración empresarial informada245, a las comisiones de regulación y a la sspd, entidades sectoriales competentes en el sector de los servicios públicos domiciliarios246. Estas autoridades podrán, dentro de los diez días siguientes al recibo de la comunicación y sin perjuicio de la posibilidad de poder intervenir de oficio o por solicitud de la sic en cualquier momento de la actuación, emitir un concepto técnico sobre los hechos objeto de investigación. Los conceptos emitidos por las comisiones de regulación y la sspd no son vinculantes para la sic, pero si esta última autoridad decide apartarse de los mismos deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión, los motivos jurídicos o económicos que justifican su decisión. A manera de ejemplo, durante la investigación adelantada por la sic para sancionar a las empresas, autoridades distritales y personas naturales involucradas en el diseño e implementación del esquema de basura para la ciudad de Bogotá, encontramos que la Di-rección Técnica de Gestión de Aseo de la sspd mediante oficio 12-1659 de 24 de septiembre de 212, puso de presente la necesidad de un estricto cumplimiento de la normatividad vigente en relación con la suscripción de los convenios de facturación conjunta, con el fin de darle continuidad a la

244 Se entiende que el deber de información y motivación de las razones por las cuales se aleja del concepto de la sic es un requisito para la formación del acto administrativo de las autoridades de regulación del orden nacional, de tal manera que su desconocimiento conducirá a que se configure precisamente la causal de nulidad por expedición irregular. Se trata de un trámite que incide en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y, por lo tanto, la omisión del mismo afecta su validez.

245 Numeral 4, artículo 1 Ley 14 de 29: “Si el procedimiento continúa, la autoridad de competencia lo comunicará a las autoridades a que se refiere el artículo 8° de esta ley y a los interesados, quienes deberán allegar, dentro de los quince (15) días siguientes, la totalidad de la información requerida en las guías expedidas para el efecto por la autoridad de competencia, en forma completa y fidedigna. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar que se complemente, aclare o explique la información allegada. De la misma manera, podrán los interesados proponer acciones o comportamientos a seguir para neutralizar los posibles efectos anticompetitivos de la operación. Dentro del mismo término los interesados podrán conocer la información aportada por terceros y controvertirla”.

246 Art. 8, Ley 14 de 29.


prestación del servicio público de aseo247. Por su parte, la cra dio traslado a la sic de las respuestas de las empresas que venían prestando el servicio248, las cuales solicitan que se les garantice su derecho a la participación como operadores del servicio dentro de un esquema de libre y leal competencia y la suscripción de convenios de facturación conjunta249.

Tratándose del régimen de protección de los consumidores, encontramos que la Ley 148 de 211 tiene una aplicación suplementaria con relación al régimen de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, esto es, se aplica en aquello que no esté regulado, con la finalidad última de protegerlos integralmente25. Así ocurre por ejemplo en sectores como turismo o teleco-municaciones en donde la sic aplica las normas especiales de dichos sectores y, en lo no previsto por ellas, el Estatuto de Protección al Consumidor251. Contrario a lo que sucede con la sanción de las infracciones en materia de protección de la competencia, no existe una autoridad única para el control del cumplimiento de las disposiciones sobre protección de la parte débil de la relación de consumo. La protección mediante normas sectoriales, que se explica tradicionalmente por la necesidad de una específica tutela jurídica en un determinado ámbito del consumo, es presentada como “un desarrollo incipiente del derecho del consumo”, en la cual no hay una verdadera con-

247 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 1492 de 4 de abril de 21, pp. 1-2.248 Comunicación n.° 21221161621 de 5 de octubre de 212 y n.° 21221162961 de 1 de

octubre de 212 y n.° 2122116262971 de 1 de octubre de 212. 249 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 14902 de 4 de abril de 2013, pp. 2-3.25 Artículo 2, Ley 148 de 211: “Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general

a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley”.

251 Para turismo las leyes de 1996 y 1558 de 212, para telecomunicaciones la resolución crc 5111 de 217. En cuanto al procedimiento, la facultad sancionadora que le corresponde a la sic y alcaldes en materia de consumo, “se debe ejercer no solo preservando y respetando las normas especiales en ella establecidas, sino también, las ritualidades en materia de investigación y sanción que establece la Ley 147 de 211, esto remito no solo a las formalidades y ritos que se desarrollan en esta ley a propósito del procedimiento especial sancionatorio en los artículos 47 a 52 en lo que resulte aplicable, ya que es de advertir que la Ley 148 contiene desarrollos especiales, materias propias que exceptúan en materia procesal a las generales de la Ley 147 de 211”: jaime orlando santofimio gamboa, “Aproximaciones a los procedimientos admi-nistrativos en la Ley 148 de 211. El Estatuto del Consumidor y sus relaciones con la Ley 147 de 211, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Perspectivas del Derecho del Consumo, cit., p. 542.


fluencia entre las disposiciones que protegen a los consumidores252. En los casos en que hay una norma general con la legislación protectora sectorial, la principal dificultad tiene que ver con la necesidad de plantear criterios que permitan determinar cuál será la norma prevalente25.

Como respuesta a las críticas relacionadas con la armonización normativa y atribución a una sola autoridad transversal las facultades de inspección, vigilancia y control de las relaciones de consumo254, la Ley 148 de 211 establece un Consejo Nacional de Protección al Consumidor, organismo asesor del gobierno nacional, encargado de dictar las políticas de carácter general y lineamientos en todas las materias relacionadas con la acción admi-nistrativa de protección de los consumidores, que serán de cumplimento por las autoridades que integran la Red Nacional de Protección al Consumidor, esto es, los consejos de protección al consumidor de carácter nacional o local, las alcaldías, las autoridades administrativas del orden nacional que tengan asignadas funciones de protección al consumidor, y las ligas y asociaciones de consumidores255. La sic, a quien corresponde la Secretaría técnica de la Red, inició una estrategia denominada Casas del Consumidor, con la que busca ampliar los servicios que ofrecen las autoridades nacionales competentes en materia de protección al consumidor a nivel local256, en donde operan

252 maría elisa camacho lópez, “Modelos legislativos en materia de consumo en el derecho comparado”, en Perspectivas del Derecho del Consumo, cit., p. 47.

25 Ibid., p. 49. 254 Ibid., p. 55. 255 Artículo 75 de la Ley 148 de 211.256 Al lado de las fórmulas privadas de mediación en los conflictos de consumo pueden también

crearse verdaderos servicios públicos a cargo de la administración. Las casas del consumidor son una estrategia de la sic que busca fortalecer la defensa de los consumidores en las regiones. Entre sus funciones están la prevención para generar una cultura de consumo responsable, orientar al ciudadano en materia de protección al consumidor, y promover la participación ciudadana en los procesos de vigilancia y control de sus derechos en el ámbito local. Para atender estas funciones, varias son las actividades que pueden realizarse en estos espacios, dentro de las cuales se prevé la de mediación de los conflictos que involucren a los consumidores con productores y proveedores. Se busca que luego de agotar el trámite de pqr con las empresas, se realicen al interior de las casas audiencias de mediación en las que estén presentes el consumidor que recla-ma, el productor y/o proveedor y un funcionario de la Red encargado de facilitar la negociación entre las partes y dejar registro del acuerdo alcanzado y, cuando la audiencia de mediación se adelante a través de recursos electrónicos, verificar que los instrumentos tecnológicos permitan corroborar su existencia.


las direcciones regionales de la sspd, que son dependencias de esta entidad desconcentradas territorialmente en distintas zonas geográficas del país257.

c o n c l u s i n

La regulación de los servicios públicos domiciliarios es un instrumento de cohesión social que trasciende la sola protección de las libertades económi-cas de empresas y consumidores presentes en los diferentes mercados de acueducto, aseo, alcantarillado, energía eléctrica y distribución de gas com-bustible. Esta finalidad explica una potestad sancionadora sectorial, frente a la transversal de protección de la libre competencia y a las disposiciones generales de defensa de los consumidores. No solo los bienes jurídicos que se protegen con la sanción a las infracciones de las empresas de servicios públicos transcienden la eficiencia económica y la competencia en el sector, sino que además la asimetría en la relación entre usuarios y empresas pres-tadoras son mayores que en otras relaciones de consumo, habida cuenta de la situación de pobreza y que una gran porción de la población tienen los medios suficientes para sufragar el pago de su consumo básico de subsis-tencia258. Por ser inherentes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, como fines propios del Estado social de Derecho, las sanciones y otras medidas previstas como reacción estatal al incumplimiento de obligaciones de prestadores no deberían desaparecer, al menos en nuestro contexto económico y social, en provecho de la sola pro-tección desde la represión administrativa por infracciones a las normas de competencia y generales de consumo. Esto no quiere decir que el esquema de control actualmente previsto esté exento de críticas. Por el contrario, como expresión de la potestad sancionadora general de la Administración, el ejercicio de las competencias de sanción en materia de servicios públicos

257 Sobre la labor de estas direcciones, v. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Balance de gestión, retos y expectativas de los servicios públicos 2002-2010, Bogotá, agosto de 21; entre las funciones de estas direcciones encontramos las de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas, planes, programas, contratos y régimen de usuarios, así como de los indicadores de gestión definidos por la Comisión de Regulación y Saneamiento Básico a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios y, en caso de presuntas violaciones, remitirlas al director general territorial (artículo 2, Decreto 99 de 22).

258 guillermo sánchez luque, “La protección del consumidor de servicios públicos domicilia-rios: una aproximación desde la Constitución política de 1991”, en Perspectivas del derecho del consumo, cit., p. 612.


domiciliarios implica un juicio de convencionalidad, esto es, el respeto de los mandatos imperativos de las convenciones sobre derechos humanos suscritas por Colombia, al igual que los principios y garantías derivadas del debido proceso. El carácter sui generis frente al control de las disposiciones generales de competencia y consumo no excluye la coordinación entre las distintas autoridades transversales y sectoriales competentes, de manera que sea posible articular el sector a los fines generales de las actuaciones públicas en materia económica.

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