Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER

Informe PBL

1. INTRODUCCIÓN:

2. HECHOS RELEVANTES:

- Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia.

- Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos

consideran como adulterio.

- La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro

(4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos.

- Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les

pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que

la ley islámica no puede desconocer.

- El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

Amina.

- Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el

fallo judicial era totalmente legal.

3. EL PROBLEMA JURÍDICO:

Problema principal:

¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso?

Problemas secundarios:

¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas?

¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular?

¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en

este tipo de fallos?

¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la

presentada en el caso?

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA

i. Individuo, sociedad y cultura

ii. Derecho y vida social

iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre

iv. Función del Derecho

II. LAS NORMAS

i. Concepto de normas

ii. Diferentes órdenes normativos

iii. Diferencia entre ley y norma

iv. Características de las normas

v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez

vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas

III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO

i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características

ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características

iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo

iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen

IV. EL DERECHO

i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho

ii. Derecho Objetivo

iii. Derecho Subjetivo

iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho

Privado

v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho

externo

vi. La moral y el Derecho

V. LAS FUENTES DEL DERECHO:

i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho

iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho

iv. Clasificación de las fuentes formales

v. Orden espontáneo

VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO

Vocabulario:

- Estupor.

- Katsina.

- Polarización

- Sharia

- Tribunal de Apelación

- Tribunal de Segunda Instancia

5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

1. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho

i. Individuo, sociedad y cultura:

El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o

intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La

primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para

sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de

discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus

fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se

desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la

convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se

sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro

de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social;

pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes

para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas

1 ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo

con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto

espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa. 2 Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el

instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en

sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica

basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en

Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas.

ii. Derecho y vida social:

Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que

ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron

resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres

humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes

normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de

los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que

ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en

ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo

del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya

conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un

dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos

de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías

distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para

Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los

hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos

experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de

esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos

2 MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 133 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 384 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 1235 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 20076 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

específicos. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican

en su vida, bajo el estímulo de unas determinadas necesidades; y algo que lo viven con

el propósito de satisfacer aquellas necesidades.7 En el caso para resolver problemas

como el del supuesto adulterio, nace el Derecho y entra a establecer la solución más

justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe.

iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre:

A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le

llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. Omni

presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en

importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma

determinada con los demás. 8 Como ya habíamos mencionado, el Derecho se da para

resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. Por la cotidianidad

de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en

casos como el de Amina Lawal.

iv. Función del Derecho:

La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del

grupo social. Es también establecer límites entre los ciudadanos, estipular lo que es

correcto e incorrecto ante la ley. El hombre necesita vivir en sociedad y la función

original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia

en sociedad. De acuerdo con Recaséns Siches, el fin último del Derecho es satisfacer

las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores

jurídicos implícitos en ésta. Los fines son la paz, la justicia, el orden y el bien común.9

Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran:

1. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad.

Esto implica que el Derecho: A. Es creación humana y por lo tanto surge como un

instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. B. Busca el

7 RECASENS SICHES, LUIS Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México, 1985, Séptima edición, Pág. 165 y 15 respectivamente8 ÁLVAREZ LEDESMA M., Ob. Cit. Pág. 49 RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit., Pág. 111

orden y la paz de la sociedad. C. Es un instrumento creado por el hombre que de

suyo posee un valor, al cumplir una función social. D. Como el Derecho es un

instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder

expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. Recaséns Siches

nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de

relación.

2. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual

brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así

como lo hacía la sociedad romana-. Significa también que es el resultado del hacer

colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que, si bien en

su función original permite garantizar la supervivencia. Éste es un carácter muy

marcado en el Derecho ya que depende de la cultura, así va a ser el Derecho. En

Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su

cultura así lo dice, mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de

matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto.

3. Histórico: Se realiza en la historia, muestra las preocupaciones, intereses, valores e

ideales de la sociedad de cada época. No es algo estático ya que va evolucionando

con el tiempo. El Derecho acaece en un tiempo social, se realiza en la historia. El

Derecho muestra las preocupaciones, intereses, valores e ideales de la sociedad de

cada época y lugar determinado. Así como puede evolucionar, puede involucionar.

El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. En el pasado, en

Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión, mientras que si

era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. Para suerte o infortunio

de algunos, esta ley cambió. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo

aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. Tal vez en un

futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han

cambiado; así como cambió en Guatemala.

4. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad.

Requiere un poder soberano. Es un fenómeno político porque: A. Expresa las

relaciones de poder en una sociedad, que a su vez se refieren a los fenómenos de

mando y obediencia. B. Puede imponerse por la fuerza. C. Requiere de un poder

soberano, es decir, de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus

prescripciones. D. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que

se da, por las relaciones de poder en que se gesta y , en consecuencia, requiere como

el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de

quienes están sujetos a sus mandatos.10 En el caso es el poder soberano del Estado el

que va a hacer que la norma sea cumplida.

II. LAS NORMAS

i. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de

comportamiento. Se ocupa del mundo del deber ser11. Según la Licenciada

Colmenares, la norma es un mandato de carácter general, abstracto e

impersonal. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una

situación específica. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta

para ser aplicado al individuo que pudiera, colocarse en la situación prevista por

ella. 12

ii. Diferentes órdenes normativos:

1. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su

conducta.

2. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano

por un ser supremo. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación.

3. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana; las

sociales, las morales y las técnicas. Las normas jurídicas constituyen el

principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido, el

sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se

ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad.13 De a cuerdo con

Gierke, “la norma jurídica es aquella regla que, según la convención

declarada de una comunidad, debe determinar exteriormente y de modo

incondicionado, la libre voluntad humana”14. Recaséns nos menciona que

10 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág 3311 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 912 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 513 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 1014 CABANELLAS, G., Ob. Cit.269

muchas de las normas jurídicas son normas sociales, establecidas para

regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia

humana. 15.

4. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos

del camino que conduce nuestra perfección, ya mediante la realización de

una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que

impone la convivencia16

5. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio

de la práctica de las virtudes, enjuician la conducta humana bajo ciertos

valores supremos, hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por

otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el

bien individual mediante la práctica de las virtudes.18

6. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las

repercusiones y buscan también conseguir el bien común, el bien de la

sociedad. A diferencia de las jurídicas, estas son las que rigen las buenas

costumbres, buenos modales, etc. 19

En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Las normas

religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia.

Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones

sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio, a pesar de conocer las normas

jurídicas. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas,

por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven

dentro de la sociedad.

iii. Diferencia entre ley y norma:

La ley deriva de la norma jurídica, la cual deriva de la norma moral según

Recaséns. La ley es de carácter más específico, es obligatoria, es sancionable, y

es emitida por un poder legislativo, debe estar escrita.

15 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 1316 Ibidem Pág. 9 17. GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., pág 1218 RECASÉNS SICHES L., Ob. Cit. Pág 1019 COLMENARES, M, Ob. Cit. Pág. 13

iv. Características de las normas:

1. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo

tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos, concede facultades a

otros u otros. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. Frente a

todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. No existirá un deber que no

traiga una facultad, la cual, implica la posibilidad de que un sujeto exija de

otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma.

La unilateralidad, supone que a los deberes impuestos por la norma de

conducta, no corresponden facultades correlativas por el sujeto. La

Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes.

2. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica

de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la

conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma, prescindiendo

de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado.

Cuando lo que se valora es la intención del acto, será un sistema normativo

con interioridad.

3. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible

cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del

deber establecido en la norma. Si el cumplimiento de las normas no puede

ser forzado, estaremos ante un sistema normativo incoercible.

4. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que

debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Según García

Máynez implica la autolegislación, reconocimiento espontáneo de un

imperativo creado por la propia conciencia. Su fuente de validez está en la

voluntad libre de quien debe cumplirla. La heteronomía, por el contrario,

implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del

destinatario de la misma.

Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes

normas que anteriormente explicamos. Algunas normas como las jurídicas son

bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. Los

convencionalismos sociales son incoercibles, mientras que las normas jurídicas

sí lo son.

v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez:

Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro

puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal.

1. Por su ámbito material:

Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la

índole de la materia que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la

división del Derecho objetivo en una serie de ramas. Desde este punto de vista,

los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho

privado. Las primeras se dividen en constitucionales, administrativas, penales,

procesales e internacionales; las segundas se dividen en civiles y mercantiles.

Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son

clasificadas del mismo modo. La determinación de la índole, privada o pública,

de un precepto, así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que

hemos mencionado, no sólo pone interés teórico, sino enorme importancia

práctica.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito

material de validez, nos referimos a la materia regulada por las mismas, es

decir, al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. Se

consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado

como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan

relaciones de los particulares entre sí o con el Estado, pero éste actuando de la

misma forma en que actúan los particulares. Esta clasificación tradicional ha

sufrido transformaciones y por su especial naturaleza, ya no encajan ni en el

Derecho Privado ni en el Derecho Público. El Derecho Público incluye el

Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal público, internacional y

fiscal. El Derecho Privado incluye el Derecho civil, mercantil e internacional

privado. El Derecho social incluye el Derecho laboral, de la seguridad social,

agrario y el intelectual. Cada uno de éstos será explicado posteriormente.21

20 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 7921 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., Pág. 20

Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del

Derecho. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho

privado. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta

clasificación del Derecho público y privado, como si se tratase de una

clasificación a priori. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró

encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. 22 En

el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a

Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia.

2. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma

jurídica, cuya validez principia en un momento y termina en otro. Al

clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal, lo hacemos

partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos:

A. Validez temporal determinada: cuando una ley indica, desde el

momento de su publicación, el tiempo durante el cual será

aplicable. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra

establecido de antemano23.

B. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el

término de duración de un precepto, éste dejará de aplicarse cuando

la norma jurídica es derogada por otra posterior. Los autores

utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al

acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin

efecto una ley. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso

de vigencia no se ha fijado desde un principio.24

En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas, como la de la

Constitución de Katsina.

3. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se

aplicarán las normas jurídicas. Según García Máynez el ámbito espacial de

validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Podemos

22 RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 17923 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 8124 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 81

distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas

jurídicas:

A. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por

haber sido aceptadas por las naciones.

B. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen

a acatar determinadas normas.

C. Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el

territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si

se trata de un régimen unitario.

D. Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una

nación.

E. Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un

municipio.

Kelsen, García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de

éstas las cuales son las generales y las locales.

En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de

Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria.

4. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran

las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir

determinadas conductas. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de

cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas, éstas pueden

ser clasificadas en generales, particulares e individualizadas; según

obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u

obliguen sólo a determinadas personas. Pueden ser:

A. Generales: Aplicables a todas las personas.

B. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas.

C. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas

D. Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. 25

vi. La religión y su influencia en las normas jurídicas

25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit., Pág. 25

Desde el espíritu de las leyes, Montesquiu nos dice que el hombre, como ser

humano, viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que él

mismo establece. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión; pero

el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos

prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en

sociedad.26 Mouchet, nos menciona que los tres órdenes normativos

fundamentales son la religión, la moral y el derecho. No hay distinción

específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las

creencias religiosas, el sentimiento moral y las leyes positivas. Los diez

mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos- son

preceptos religiosos, porque violarlos constituye un pecado. Así la verdad

revelada- como los mandamientos- y las creencias de las demás sociedades

primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. Con el paso del tiempo se

crea una diferenciación entre los 3 términos. La religión, resultaba suficiente

para orientar la conducta, pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias

que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la

simple coerción de las creencias. La complejidad de la vida social obligó a

reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no

habían resuelto, porque cualquier que se adoptara, era diferente de éstas dos.

Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo, pero subordinado de

las creencias como la moral. Las normas jurídicas no se apartan de los

preceptos religiosos y morales, porque se reconoce que los otros sistemas

normativos son superiores por su origen. Por ser superiores, forman la base del

orden jurídico, pero no son suficientes para regular la convivencia humana. El

derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un

ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con

los demás. En el siglo XIX, los positivistas estudiaron el derecho como un

producto puro y exclusivo de la vida social, ignorando, el indispensable

fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. Una religión no es

solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta.

26 MONTESQUIU, CHARLES, De l’ espirit des lois, 1748,s.E., s.L, Capítulo 1

Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho sólo

tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. La necesaria trabazón que debe

existir entre la religión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias

que los separan. La religión tiene un origen divino, mientras que el derecho es

puramente humano.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de

derecho es la religión. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría

teocrática. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la

divinidad. Es la solución más antigua, admitida en las épocas primitivas en que

el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido

por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los

gobernantes, cuyo poder derivaba también de la divinidad.28 En éste caso en

específico, la religión cumple un papel muy importante ya que influye

directamente a la norma jurídica.

III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO

i. Iusnaturalismo, derecho natural, origen, concepto y características:

1. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y

necesario al derecho. Es una corriente filosófica, es una manera de pensar, enmarca las

normas que se derivan de un ordenamiento jurídico, tienen que estar sustentadas en

principios supremos. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. Aunque

el natural es superior.

2. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer

cualquier ordenamiento jurídico, que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento

de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos

sociales y el Estado. Por lo tanto, las normas que no se ajustan al derecho natural

carecen de fundamento y de justificación racional. La escuela del derecho natural y de

gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la

realidad. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los

animales, incluso el hombre, y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium), usado

por todos los pueblos. Otros daban a este último el nombre de ius naturae, sin precisar

27 MOUCHET , CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU, RICARDO, Ob. Cit. . 28Ibidem, Pág. 31

mayormente acerca de su contenido.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que

es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto, que es una nota específica

de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa.30 Una de las cosas que

protege el Derecho Natural es el derecho a la vida, por lo que desde la postura

iusnaturalista, no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte.

3. Origen del derecho natural:

Al conjunto de éstos principios se le conoce, desde la antigüedad con el nombre de

derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano, de su

condición de ente racional, de sus instintos de conservación, desarrollo y sociedad, y de

la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . Según Monroy Cabra el derecho

natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión, o hay

la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. Se podría decir

que derivan de tres pilares muy importantes. Éstos pilares son la naturaleza, la razón y

Dios.

5. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes

humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas

básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.31 Sus preceptos son

muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Grocio

dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia, ni un

reflejo de la sabiduría divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. El

derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia

social, sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. El derecho

natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. 32

ii. Iuspositivismo, derecho natural, clasificación y sus características:

1. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico, es una corriente

de pensamiento jurídico. La principal tesis del iuspositivismo es la separación

entre moral y Derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual

29 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, Ob. Cit.pág 3430 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág. 10 31 COLMENARES GUTIÉRREZ, CARMEN MARÍA, CHACON DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 7432 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, Ob. Cit., pág. 33

vinculante entre ambos.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas

jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es el

derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la

doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés

jurídico en hacerlo.

2. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al

conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta

reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes, las costumbres, la

jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que

tenga un interés jurídico en hacerlo.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro

Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un

sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo

con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada.35 Mouchet

y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al

principio. El Derecho natural es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en

las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser

exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.36 En este caso el

Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso.

3. Clasificación del Derecho Positivo:

A. Por su grado de efectividad:

Se suele clasificar en vigente y no vigente.

a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de

normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la

autoridad política declara obligatorias. El derecho vigente está integrado tanto por

las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce, como por los

preceptos que formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. Tales

supuestos cambian con las diversas legislaciones. El orden vigente no sólo está

33 WIKIPEDIA, http://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo34 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, ob. Cit. Pág 43. 35 COLMENARES GUTIÉRREZ, CARMEN MARÍA, CHACON DE MACHADO, JOSEFINA, Ob. Cit. Pág. 7636 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECU, RICARDO, ob. Cit. Pág 39

integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público

reconoce y aplica. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que

integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. La validez de

todas estas normas –sean generales o individuales- depende siempre de un conjunto

de requisitos extrínsecos, establecidos por otras del mismo sistema. Las locuciones

derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. Tal

equiparación es indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho

positivo es vigente. La vigencia es atributo puramente formal. La positividad es un

hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto, vigente o no vigente. La

costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo, pero carece de

validez formal. Desde el punto de vista formal, el precepto que no se cumple sigue

en vigor mientras otra ley no lo derogue. La posibilidad de que exista un derecho

dotado de vigencia, pero desprovisto de eficacia, sólo es admisible en los casos

cuando se trata de preceptos jurídicos aislados.

La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con

todo un sistema jurídico. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni

aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Según Peniche Bolio es la parte

del derecho positivo que es válido, reconocido por el Estado y puede ser sancionada

su desobediencia, solamente desaparecen porque se deroguen, sea implícita o

explícita.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho

consuetudinario, que el poder público reconoce como los preceptos que formula.38

Para Recaséns Siches es el derecho vivo, derecho realizado, derecho que tiene

efectividad práctica, derecho que es eficaz; y , por lo tanto, puede decirse que

constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. 39 En el caso se nos

menciona la Constitución del Estado de Katsina, la cual era la vigente en ese

momento.

b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente,

pero por no estar vinculado con el caso, no será expuesto.

B. Por su forma de manifestarse:

37 PENICHE BOLIO, FRANCISCO J., Ob. Cit. Pág. 2338 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO I, Ob. Cit. , Pág. 6939 RECASÉNS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 27

a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en

documentos, tales como leyes, reglamentos, decretos y que han sido debidamente

promulgados por la autoridad competente en cada caso.40 La ley que tienen en

Nigeria es escrita.

b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. Se

utiliza mucho en el Derecho anglosajón. En éste caso en específico no aplica, por lo

que no será explicado.

C. Por la materia que regula:

a) Público: Es el derecho que no es renunciable. Es

aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien

que es superior. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal

b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. Se da en un plano

horizontal.

IV. EL DERECHO

ii. Derecho Objetivo:

En su sentido objetivo, es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida

humana en sociedad.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho

constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en

sociedad. Es entonces, el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro

país, o que, constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que

gobierna la vida familiar.42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de

normas.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un

conjunto de normas.

iii. Derecho subjetivo:

40 Idem41 RECASÉNS SICHES , LUIS. Ob. Cit.pág. 642 MOUCHET C. y ZORRAQUÍN BECU, ob. Cit. Pág 6. 43 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág 36

Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad

que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de

facultades es lo que se llama derecho subjetivo. La facultad deriva siempre de la norma

que la reconoce y, a la inversa, la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera

sujetos capaces de ponerla en ejercicio.44 Para García Máynez, el derecho subjetivo es

una función del objetivo.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la

facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de

otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta.46 El derecho subjetivo es el

conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás.

Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. La

primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o

el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda

interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Tiene como objeto o

contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Los derechos subjetivos

cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas

suelen ser derechos contra todos. Existen por el contrario los derechos de la segunda

figura. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. Son

comúnmente llamados derecho como pretensión. Son derechos que valen frente a una o

varias personas determinadas, tales como los derechos de crédito. Esta distinción se

aplica no sólo al Derecho privado, sino también al Derecho público. Esta segunda

figura consiste en la situación que, por virtud de la norma ocupa una persona en una

relación jurídica, de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el

cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Es

decir, es exigir el derecho. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de

formación jurídica. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de

determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento, o de determinar o de contribuir a la

modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sentido, se

dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla, venderla, gravarla; que el

acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona, etc. En todos estos

44 MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R, ob. Cit., Pág. 745 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Ob. Cit.Pág 3646 RECASÉNS SICHES,LUIS, ob. Cit.Pág. 6

casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. En tales

casos, los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. 47

iv. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado:

La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la

jurisprudencia técnica, en su aspecto sistemático. Pertenecen al público los derechos

constitucional, administrativo, penal y procesal. Al privado el civil y el mercantil. Esta

división se refiere al derecho interno, es decir al orden jurídico de cada Estado. Al lado

del derecho público interno, hay un derecho público y privado internacionales. Según

Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho

público y derecho privado, sin embargo, es uno de los temas que han sido más

discutidos.

1. Hay dos teorías de la división del derecho. La negativa, que nos dice que el

derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide

en público y privado. Para hacer ésta división existen distintas teorías.

v. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo

El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en

específico. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. García Máynez

define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en

qué forma deben resolverse, en materia privada, los problemas de aplicación que

derivan de la pluralidad de legislaciones.48

El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho:

Constitucional

Administrativo

Interno Financiero

Derecho público Penal

Procesal

Laboral o de trabajo

47 Ibidem. .Pág. 14048 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, ob. Cit. Pág 150

Externo Internacional público

Internacional privado

Civil

Derecho privado Comercial

Minero y agrario

4. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito, sus elementos y clases, la

pena, la acción penal, la responsabilidad criminal, sus atenuantes y eximentes, la

evolución histórica de las doctrinas penales, las diversas clases de sanciones y la

prevención de la delincuencia, así como el análisis de la personalidad del delincuente.

5. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento, los principios, la teoría

general del proceso, la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales, la

teoría de la acción y de las defensas del demandado, los presupuestos procesales, las

partes, los actos procesales, las resoluciones judiciales, los medios de impugnación o

recursos, las diversas clases de procesos y su tramitación, la teoría general de la prueba

y los medios probatorios, así como los principios en esta materia, y, por último, la

organización del poder judicial.

7. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos

de derecho internacional, así como la vida de la comunidad jurídica internacional. Es el

derecho de los tratados, el derecho de la guerra, los sujetos de derecho internacional, la

solución de conflictos, la Organización de las Naciones Unidas, etc.

8. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos

que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero.

9. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y

actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus

semejantes. Se divide en: a) derecho de las persnas; b)derecho de familia; c)derecho de

los bienes; d)derecho sucesorio; e)derecho de las obligaciones.

13. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por

tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas, de orden

personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo es presidir la organización, vida y

disolución de la familia. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial

2) filiación; y 3) guardas. 49

vi. La moral y el Derecho:

1. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas

civilizaciones a lo largo del tiempo- incluidos los romanos y los griegos- no le

pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Solamente los cristianos

pudieron hacer una distinción entre ella. El primer filósofo que dijo con exactitud la

distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio.50 Según García Máinez la

moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. Éstos son:

unilateralidad-bilateralidad, interioridad-exterioridad, coercibilidad-incoercibilidad

y autonomía-heteronomía. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son

unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas

dependiendo de lo que él piensa, mientras que las normas jurídicas (derecho) son

impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. Interioridad-

exterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo, es

interior. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser

exigido. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el

individuo es el que se puede exigir cumplirla, su cumplimiento debe de efectuarse

de manera espontánea. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por

el Estado. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento

espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. La heteronomía es la

sujeción de un querer ajeno, renuncia de la facultad de autodeterminación

normativa. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. 51

Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste

tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que

Máinez nos plantea.52 Según Recaséns, la moral aspira a crear una situación de

oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima, y la paz del

49 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, ob. Cit. Pág. 16550 Ibidem, pág 88 51 GARCÍA MÁINEZ, EDUARDO, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México, 2001, 52ª. Edición. Pág. 1552 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 89

derecho es externa y social. También nos dice Siches que la moral considera los

actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo

considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad.53

2. Relación entre moral y derecho:

Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis

importantes A. la subordinación del derecho a la moral; B. la independencia del

derecho y la moral y C. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. La

tercera tesis es la más acertada por el autor. La moral actúa en la conciencia y el

derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que

pertenecen a una determinada sociedad. Por lo tanto, existe una interdependencia

recíproca entre la moral y el derecho, porque el comportamiento humano es

susceptible de las dos valoraciones. La moral y el derecho nunca se contradicen. La

moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica.

El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia

y cooperación sociales. 54Según Recaséns Siches, la moral nos pide que seamos

fieles a nosotros mismos, que respondamos auténticamente a nuestra misión en la

vida. En cambio, el derecho nos pide solo una fidelidad externa, una adecuación a

un orden establecido. 55

3. Diferencia entre obligación moral y jurídica:

La obligación moral es la que el propio individuo se impone, es decir, es

interiorizada, mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a

cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. La obligación moral no pertenece

al orden jurídico, sino a la conciencia. Éstas diferencias están íntimamente

relacionadas con las características propias de moral y de jurídica.

V. LAS FUENTES DEL DERECHO

i. Concepto de fuente de Derecho:

Según el Dr. Enrique Ghersi, el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho

fue Savigny. Savigny, en un discurso, planteó la metáfora de las fuentes del derecho, es

53 RECASENS SICHES, LUIS, Introducción al estudio del Derecho, Decimasegunda edición, Editorial Porrúa, México, 1997, pág. 8654 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 9155 RECASENS SICHES, LUIS, ob. Cit., Pág. 91

decir, de donde viene el derecho, de donde éste se produce. Ésta fuerza hidráulica, es la

que produce el derecho, según la metáfora de Savigny.56

Según Monroy Cabra, fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de

ella corre. Por ello, la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen,

causa o nacimiento del derecho. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica

de la palabra fuente tiene tres acepciones, las cuales hay que distinguirlas con mucho

cuidado. Se habla de fuentes formales, reales e históricas.58 Mario Álvarez nos dice que

solamente de donde emana, constituiría el calificativo de fuente de derecho.59 Según

Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción, la norma el resultado.

Después nos dice que el concepto de fuente comprende, en el derecho, todo acto

creador de normas jurídicas. En cambio, no serán fuentes del derecho los actos jurídicos

que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones

mediante la aplicación de las normas existentes.60 Viéndolo desde otro punto de vista,

parecido pero no igual, para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que

produce Derecho. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Peniche Bolio tiene un

pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de

Derecho es el proceso legislativo, aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya

conocemos (formales, reales e históricas).61

Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”.

Entre las distintas acepciones se encuentra:

1. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho, es decir antiguos

documentos, colecciones legislativas, etc.

2. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social, es decir, la naturaleza

humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.

3. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente, es decir, el

Estado o pueblo

56 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia cit., 57 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. pág. 10058 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 5159 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 12660 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires 1975, Pág. 17461 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa, México 1970, Pág. 45

4. Acto concreto creador del derecho, es decir, la legislación, la costumbre, la

decisión judicial, etc.

5. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta

6. Forma de manifestarse la norma jurídica, es decir, la ley, el decreto o la

costumbre

7. Objeto: subjetivo u objetivo, es decir la ley decreto y la costumbre.

ii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho:

Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o

reales, históricas y formales. 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en

formales, reales e históricas. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina

tradicional del Derecho.

Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados

sobre las llamadas fuentes del Derecho. Primero, el problema de la fuente común o

razón común de validez jurídica de todas las normas, problema que se resuelve

contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la

voluntad del Estado. Segundo, cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más

frecuentes productores de normas. Se puede contestar que son la producción legislativa,

la producción consuetudinaria, la producción jurisprudencial y la autonomía de la

voluntad. Tercero, cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos

concretos, es decir, de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han

surgido los contenidos del Derecho. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública,

filósofos del derecho, copia de modelos extranjeros, productos de transacciones

políticas, etc. Cuarto, preguntarnos con relación a un sistema positivo, cuáles son las

fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Y quinto, la

consideración estimativa, sobre qué procedimientos deban ser considerados como

preferibles para la formación del Derecho, es decir, el problema si es mejor la

regulación legislativa que la regulación consuetudinaria.

62 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág 101

En cuanto a su fundamento de validez jurídica, todo Derecho deriva de la voluntad del

Estado. El Estado o su voluntad, consiste en un punto central y común de imputación,

que constituye la unidad del orden jurídico. Todo derecho positivo es tal Derecho

positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Toda

norma positiva, sea cual fuere su origen efectivo, constituirá derecho formalmente

válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado, es decir, por sus órganos.

No es Derecho formalmente válido, una costumbre, o una norma contractual o

institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros

órganos del Estado que vengan en cuestión.

No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. Hay normas

jurídicas que no han sido elaboradas por éste, que no han sido fabricadas por los

órganos del Estado: el Derecho consuetudinario, gestado espontáneamente por la

colectividad; el Derecho de las corporaciones, emanado del mismo seno de éstas; las

reglas de los contratos, establecidas por las partes que los concluyeron; etc. Cuando se

habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad

psicológica de unos hombres, sino que nos referimos a una construcción jurídica

formalista, a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de

todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Una costumbre

jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para

dicho fin, sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una

colectividad. 63

1. Fuentes históricas: Fuente histórica, aplícase a los documentos que encierran el

texto de una ley o conjunto de leyes.64 Según la licenciada Colmenares, las fuentes

históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Por ser el Derecho

una obra humana, abstracta, de existencia ideal, se hace necesario plasmarlo de alguna

forma: en documentos, papiros, estelas, monumentos, los cuales constituyen las fuentes

históricas del Derecho. El Derecho Indiano, podría ser un ejemplo perfecto de las

fuentes históricas de nuestro país. Este viene del sistema jurídico existente en la época

colonial. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho

63 RECASENS SICHES, LUIS Ob. Cit. Pág. 16564 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51

ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la

defensa de la religión católica.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los

documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes

jurídicos de gran importancia. Los diez mandamientos, las siete partidas del Derecho

Romano, son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se

consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho

positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización

del derecho. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado

y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas.

Estas ya no están vigentes.67

2. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los

factores y elementos que determinan el contenido de tales normas.68 Según la Licda.

Colmenares, las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que

provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Son, pues,

ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural.69 Según

Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales

normas. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos,

gremiales, etc.) que el legislador tiende a resolver, y, además, las finalidades o valores

que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.70 Para la

Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y

circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas

jurídicas. Son, pues, ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico

y natural. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político, religioso, económico,

social y biológico. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. Entre los

principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los

factores reales y los factores racionales e ideales. Los factores reales se dividen en datos

biológicos (Ej. Las diferencias de sexo, edad, protección de la mujer, etc.), datos

65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Introducción al derecho, Editorial Serviprensa S.A., 2003, 3ª edición, pág. 39. 66 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág 46. 67 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 12668 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 5169 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Ob. Cit, Pág. 4070 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit., Pág 101

económicos (El derecho mercantil, el financiero, el fiscal son influenciadas por éste

factor), datos sociales (Ej. La unión de hecho, el alcoholismo, etc.) y por último están

los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder, es

decir, la diferenciación entre gobernante y gobernados.71 Para Mouchet, las fuentes

materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y

determinan el contenido de las normas jurídicas. Éstas obedecen a múltiples causas que

en cierto modo están prefigurándolas. Las fuentes en sentido material están constituidas

por el conjunto diverso y complejo de los factores morales, sociales, ideológicos y de

orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido

particular.72 Para Peniche Bolio los factores, circunstancias y elementos que provocan

una nueva ley, apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes

reales de Derecho.73

3. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de

creación de las normas jurídicas. Las formales son procesos de manifestación de

normas jurídicas. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se

suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las fuentes formales

del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia. La reunión de los

elementos que integran los procesos legislativo, consuetudinario y jurisprudencial,

condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran.74 Para Peniche

Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre, la jurisprudencia y la

legislación. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado

formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el

nombre específico de leyes. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas

contenidas en las decisiones de los tribunales. La costumbre es el uso implantado a una

colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. 75 Para Mouchet y

Zorraquín, es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear

el derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto

humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la realidad. Las

71 GUTIÉRREZ DE COLMENARES, CARMEN MARÍA, Ob. Cit. Pág. 4172 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 17173 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 4774 GARCÍA MÁYINEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 51 75 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 48

fuentes formales no son normas, sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para

su conocimiento y aplicación.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son

todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia

histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es

trasmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se

convierte en realidad jurídica.77

Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que

ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse

socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.78

Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. La

forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio

no perteneciente a Estado alguno. La forma derivativa se da cuando la forma de

producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le

propio sistema, el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán

elaboradas las normas de derecho.

iv. Clasificación de las fuentes formales:

Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. Entre los autores más

destacados se encuentra Álvarez, Villegas Lara, Mouchet y Zorraquín, Recaséns Siches,

García Máynez, Monroy Cabra y Peniche Bolio. A continuación explicaré someramente

la clasificación de cada autor. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se

clasifican en cuatro grupos: a) la legislación; b) la costumbre; c) la doctrina; d) la

jurisprudencia. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido

estricto, sino como autoridades. Las fuentes formales son los distintos modos de

manifestación del derecho positivo.79 García Máynez nos menciona la legislación, la

costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales, sin embargo no

nos menciona la doctrina como tal. Para Mouchet y Zorraquín, es fuente formal la

manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho, a dar nacimiento a

una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que

76 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 17377 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 10378 BONNECASE citado por idem79 MONROY CABRA, MARCO GERARDO, Ob. Cit. Pág. 102

le da origen, y la hace surgir a la realidad. Las fuentes formales no son normas, sino que

las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Para

Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley, la

costumbre la jurisprudencia y la doctrina. Sin embargo existen otras como el derecho

consuetudinario, los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para

Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante

diferentes manifestaciones: costumbres, leyes, jurisprudencia o doctrina legal, doctrina

científica y contratos. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns,

considera los contratos como fuente formal del Derecho. Aparte de esto, nos dice que

hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a

la ley.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la

historia a merced de procedimientos diferentes. Éstos procedimientos son las fuentes

formales. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una

previa norma legal ni en precedentes, la costumbre, la doctrina aplicada por los

tribunales, los precedentes judiciales (jurisprudencia), las leyes y reglamentos (la ley),

el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas,

es decir los contratos, y por último menciona a la doctrina. De todas éstas fuentes

destacan la ley, la costumbre y la jurisprudencia. 82 Álvarez divide las fuentes formales

en directas e indirectas. Las directas son las que producen normas jurídicas y las

segundas son las que ayudan en su elaboración a través de la interpretación,

orientación y estudio. Dentro de las directas se encuentra la legislación, la costumbre,

tratados internacionales y actos; dentro de las indirectas quedan ubicadas la

jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina.83

1. Legislación:

Para García Máynez la legislación, está determinada por las situaciones reales que el

legislador debe regular, las necesidades económicas o culturales de las personas a

quienes la ley está destinada y, sobre todo, la idea del derecho y las exigencias de la

justicia, la seguridad y el bien común. En los países de derecho escrito, la legislación

80 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 17381 VILLEGAS LARA, RENE ARTURO, Ob. Cit., Pág. 8782 RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 16983 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit, Pág. 131

es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el

proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan

determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre

específico de leyes. La ley no es fuente de derecho, sino producto de la legislación.

Históricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. En los

estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada, mezcla

de prescripciones éticas, religiosas, convencionales y jurídicas. Al independizarse el

derecho de la religión y la moral, conservó su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino

en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron

los primeros códigos.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno

o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia

general a las que se da el nombre específico de leyes.85 Según Villegas Lara la

legislación, es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté

confiada la función de crear las leyes, llámese este Congreso, parlamento, asamblea o

cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. Según el

Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del

ordenamiento jurídico. La jurisprudencia, establecida conforme la ley, la

complementará. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que

no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.”

La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración, no aparece

en las poblaciones más arcaicas, que viven en un régimen de costumbres tradicionales,

ya que la ley supone una división del trabajo, una diferenciación de funciones que

estas sociedades no conocen todavía. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene

mucha importancia. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido

enormemente, al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa.87 Es tan

importante, según mi punto de vista, que puede hacer que un país crezca, como que se

venga para abajo. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente

formal de las normas de Derecho positivo. Al igual que García Máynez nos dice que el

producto de la legislación es la ley. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al

84 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág 5285 PENICHE BOLIO, Ob. Cit. Pág. 4886 VILLEGAS LARA, Ob cit. Pág. 9087 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO, Ob. Cit Pág. 212

órgano encargado de esto, se le conoce con el nombre de poder legislativo. El proceso

tiene distintos pasos formales, que se deben de llenar para que una ley sea válida en un

determinado país.88

2. Ley

Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho, y la que

indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las

constituciones, los tratados internacionales, los códigos, las leyes, los decretos, las

ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica, y en general todas las

normas jurídicas escritas, emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las

relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.89 Todo lo positivista es lo

concerniente a la ley. La expresión de ley sugiere la idea de un orden, de una

imposición, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los

hombres en la vida social. Sugiere también la existencia de una autoridad competente

que la ha sancionado, y que se llama legislador. De ahí provienen los dos sentidos

diferentes que el vocablo –que en este caso es ley- adquiere en el derecho, los cuales

hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley:

1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la

caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular

obligatoriamente un número indefinido de casos.

2º Un sentido formal, que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto

de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo

del Estado.

Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Éstas características son:

1º La ley es un ordenamiento de la razón, es decir, es ante todo una norma jurídica y

participa, por lo tanto, de todas las características de ésta.

2º Persigue el bien común como toda norma jurídica.

3º Debe ser sancionada por autoridad competente. En nuestro caso sería el Congreso de

la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta, según sea el

caso.

88 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 13289 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO, Ob. Cit. Pág. 178

4º Se requiere que sea promulgada y publicada. La ley tiene que traducirse en una

fórmula escrita, según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere:

leer). En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para

poder entrar en vigor.

Después de ser publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período más o

menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. Esta

obligatoriedad significa, que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se

dirige o que están comprendidas en sus disposiciones, y también que los jueces habrán

de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión, dando un paso para lograr la

equidad, tan buscada en el ámbito de la justicia.90 Según Recaséns Siches la ley es la

convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es

exigiblemente obligatorio, a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris, u

opinio necessitatis. 91

Al igual que Mouchet y Zorraquín, Mario Álvarez nos dice algunas características que

la ley debe de tener. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción, la

generalidad, la obligatoriedad y la coercibilidad. La abstracción exige que la ley sea

formulada en términos de hipótesis general de deber ser, el cual se puede encuadrar en

cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. La generalidad nos dice

que la ley debe de ser establecida, dirigida a todos aquellos que estén contemplados en

sus supuestos o hipótesis normativa. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga,

plantea un deber ser, una conducta o una abstracción debida. La coercibilidad la

distingue de la moral. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto

aún en contra de la voluntad de los destinatarios.92

3. Costumbre

Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo, mores maiorum) es

esencialmente no escrita, aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por

ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado

durante un tiempo más o menos largo.

90 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 19491 RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 16992 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 132

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que

se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma

expresa, y que se consideran jurídicamente obligatorias. Tiene dos elementos:

1º Un elemento objetivo o material, que consiste en la práctica constante de una

determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterata

consuetudo de los romanos.

2º Un elemento subjetivo o psicológico, formado por la opinión o el convencimiento de

que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido

(opinio iuris seu necessitatis).

Existen tres tipos de costumbre:

1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con

la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se

presta a confusiones.

2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley, completando

los vacíos del derecho no escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas

que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia

sobre la cual versa la costumbre.

3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a

normas legales expresas que imponen una conducta diferente. No alcanza efectiva

vigencia o la pierde con posterioridad. La caducidad de las leyes a causa de una

costumbre contraria puede producirse:

a) Por desuetudo, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no

existiera, y

b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de

la prescripta legislativamente. 93

Al igual que Ghersi, Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las

costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden

derogar las leyes. Sabemos que Ghersi, según su teoría de la competitividad nos diría

que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. Sabemos que Ghersi,

93 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 222

según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían

de derogar a las leyes.

La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como

jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente. El derecho

consuetudinario posee dos características fundamentales:

a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos

largo; y

b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las

practican les reconocen obligatoriedad.

La costumbre tiene dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en la

idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse;

el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder. 94

Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el

Estado la reconozca y la imponga, es decir, sólo si la costumbre es impuesta por los

órganos de la coerción jurídica. Si no cumple con esto, una costumbre constituiría una

estructura social efectiva, un modo real de conducta, pero no una norma jurídica

formalmente válida. La costumbre ha tenido gran importancia, sobre todo en las

sociedades primitivas; aunque desde luego persiste, bien que en menor cuantía y

todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización, como los

anglosajones. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. No

todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales, con sentidos

diversos (religioso, técnico, etc). Es jurídica la costumbre a través de la cual se

manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. La costumbre jurídica es

la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización

política, como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada

en el problema-. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las

convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que

reputan indispensablemente necesario para su vida común. La codificación ha restado

considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción.

Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho, en caso de que no exista ley

94 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit. Pág. 52

concerniente al caso planteado. La costumbre tiene gran importancia en materia de

Derecho público internacional, por el carácter embrionario, rudimentario, que todavía

tiene el Derecho internacional, en éste la costumbre juega un gran papel. 95 Según

Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por

ésta como jurídicamente obligatorio. 96 Según Villegas Lara la costumbre funciona

como un proceso de elaboración silenciosa, al grado de convertirse en la fuerza que le

da vitalidad a las instituciones jurídicas, desempeñándose como la única fuente del

Derecho, según la Sociología Jurídica. En países en donde prevalece el Derecho

formado de modo consuetudinario, como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos

de América, la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. En

Guatemala, sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que

el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la

ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre o práctica en contrario” –práctica

en contrario sería lo que llamamos contra legem-

Para Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre, al igual que para otros

autores como la Lic. Colmenares o Mouchet y Zorraquín:

a) Secund Legem: Es aquella costumbre que, por su contenido normativo, coincide con

lo que, sobre la misma materia, dice la ley. Esto sucede cuando el legislador ha llevado

a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre, de manera que ésta

viene a integrarla. Para la Lcda.. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la

ley. Se le llama también costumbre interpretativa. La ley misma reconoce su existencia

y ordena su aplicación. 97

c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el

contexto de una ley. Cumple, según Coviello, la función de colmar las lagunas de

la ley. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial, con la

aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho.

d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en

sentido contrario a lo que dice la ley. Esta manifestación no la permite nuestro

95 RECASENS SICHES, LUIS, Ob. Cit. Pág. 16796 PENICHE BOLIO, FRANCISCO, Ob. Cit. Pág. 4897 COLMENARES, PÁG 48

ordenamiento jurídico, aunque según Ghersi, en la práctica ésta fuente de derecho

es la que se mantiene por encima de la ley. 98

Según la Licda. Colmenares, la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos.

Entre ellos se encuentran.

a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y

practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social.

b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de

tiempo más o menos largo.

c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública; es decir, conocida y aceptada por el

pueblo y las autoridades.

La costumbre también tiene ciertos elementos, los cuales son:

a) Inveterata consuetudo:

Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta

uniforme por quienes integran una comunidad; conducta que deberá repetirse durante

un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. 99Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición

de una conducta social.

b) Opinio juris seu necessitatis:

Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta,

de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción.

Villegas Lara, al igual que la Licda. Colmenares, nos lo menciona pero él la define

como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse

porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. 100

Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo, sino que es el

más antiguo. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera

una regla de conducta, es decir, una norma; ni toda regla de conducta llega a convertirse

en una costumbre. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos

autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. Álvarez también

nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales

98 VILLEGAS LARA, OB Cit. Pág. 8899 COLMENARES, Ob. Cit. Pág. 48100 VILLEGAS LARA, Ob cit. Pág. 89

pueden llegar a convertirse en costumbre. A la costumbre jurídica se le asignan dos

tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el

tiempo –una de las características que la Lic. Colmenares nor menciona- y el otro la

opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. Éstos

elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino

la consideración de una obligatoriedad.

Mario Álvarez también nos dice , al igual que otros autores, que hay tres tipos de

costumbre. Éstos son:

A.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en

la fuente de facultades para legislar.

B. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la

solución de controversias.

C. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta

prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente.101

4. Tratados internacionales:

Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del

Derecho. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García

Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí

sola, sino que pertenece a otra fuente.

Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por

el Derecho Internacional. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas

voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo.

Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales. Ambos

tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas

que lo representan. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y

multilaterales. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la

atmósfera jurídica de sus gobernados, por lo que el gobierno respectivo, con la firma y

ratificación de dichos tratados, se compromete a incorporar esas normas a su propio

sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho

101 ÁLVAREZ LEDESM, MARIO, Ob. Cit. Pág. 141

Positivo. Entonces, podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se

convierte en parte de la legislación de un país. Los tratados internacionales, como

fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. El primero, se

constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración,

negociación y firma. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional.

El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y

validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. El

primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el

segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en

cuestión.102

5. Proceso de elaboración de la norma individualizada:

Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas

individualizadas, que , como su nombre lo indica, sólo se aplican a uno o varios

miembros, individualmente determinados, de la clase designada por el concepto-sujeto

de los preceptos generales que les sirven de base. Son individualizadas: las resoluciones

judiciales y administrativas, los testamentos y los contratos; y, en el orden

internacional, los tratados. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez, ya

que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la

norma individualizada. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los

contratos están incluidos dentro de ésta fuente.103 Para Mario Álvarez las normas

jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la

voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. Nos da como ejemplo las

resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los

actos jurídicos realizados por los particulares. Según esto, Mario Álvarez entra en

contradicción con Mouchet, quien considera que los actos jurídicos, por sí solos

constituyen una fuente de Derecho. Según Mario Álvarez la principal función del juez

es la aplicación del Derecho. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad

judicial es también creadora del mismo.104

6. Jurisprudencia

102 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob.Cit. Pág. 144103 GARCÍA MÁYNEZ, EDUARDO, Ob. Cit., Pág. 75104 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 75

Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que

emana de las sentencias dictadas por los tribunales.105 La jurisprudencia, según Monroy

Cabra, sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter

obligatorio. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y

doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.106 Según Villegas Lara la

jurisprudencia establecida conforme a la ley, es también fuente del Derecho en forma

complementaria. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. En nuestro

caso en particular, es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello,

que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de

Constitucionalidad. Es decir, no cualquier fallo del Sistema Judicial, es fuente de

Derecho. En los países del Common law sucede lo contrario, pues el precedente puede

hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. En el derecho

anglosajón, el Juez crea preceptos de eficacia normativa, con la misma certeza y

seguridad que proporciona la función del organismo legislador. Lo anterior ha

permitido que en los E.U. gobiernan los jueces, por el valor y la trascendencia que

tienen sus resoluciones.107

7. Principios Generales del Derecho

Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas, son las

normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las

normas legales. 108

8. Doctrina

9. Declaración unilateral de voluntad: Contrato

6. Generalidades de la Constitución:

a. Las tres características básicas de una constitución son:

- Reconocer los derechos fundamentales de la persona

105 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág 232106 PENICHE BOLIO, Ob. Cit. Pág 48107 VILLEGAS LARA, Ob. Cit. Pág 100108 MOUCHET, CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ, RICARDO, Ob. Cit. Pág. 179

- Limita los poderes

- Tiene una supremacía constitucional

b. Las constituciones se dividen en

- Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas

en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes, y las del

último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente.

- Dogmática y orgánica. En la dogmática se reconocen y se plasman

los derechos individuales. En la orgánica se explica la estructura del

Estado.

- Según su origen en: otorgadas, pactadas y por voluntad de la

soberanía popular

- Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento

físico o no

- Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque

especifican mucho sobre cada tema en particular.

a. Creación y recreación del Derecho:

Cómo se crea y recrea el Derecho

7. CONCLUSIONES:

8. GLOSARIO:

- Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las

personas a la vida, a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o

degradantes, y a un juicio justo. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la

Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y en el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El PIDCP protege el derecho a

la vida y, en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital, las condenas a

muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. Esto ha sido interpretado por

varios organismos de las Naciones Unidas, incluida la Comisión de Derechos Humanos

de la ONU, que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos

intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se

imponga la pena de muerte por delitos [...] no violentos [...] por relaciones sexuales

entre adultos que consienten en el acto"

- Estupor: Asombro, pasmo. Med. Disminución de la actividad de las funciones

intelectuales, acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109

- Katsina: El Estado de Katsina, en el norte de Nigeria, es la tierra donde nació

Amina Lawal. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene

de un país petrolero con el poderío de Nigeria. Allí vive gran parte de la población

del país, la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana.

Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la

sharía o ley islámica. Fue con la llegada de la democracia, tras un largo período de

dictaduras, cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de

mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. La sharía es eso más que una

herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena

máxima en Nigeria ha sido ejecutada. Eso sí, cada caso ha puesto al gobierno del

presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared, preocupado por no

molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años

de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la

escena internacional.

- Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse. polarizar significa

Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión, de tal manera

que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones.110

- Sharia: es, para los musulmanes, la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma.

Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los

cánones describiendo los modos del culto), los criterios de la moral y de la vida, las

cosas permitidas o prohibidas, las leyes separadoras entre el bien y el mal.

La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. Denota un modo islámico de

vivir que es más que un sistema de justicia criminal. Sharia es un código religioso

para vivir, del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.

109 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor110 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion

puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los

tribunales pueden velar por su cumplimiento. Muchos países islámicos adoptaron

elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia, la regulación de

las actividades bancarias y la legislación de contratos.”111

- Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana, fue declarada culpable por un tribunal

de la Sharia en marzo de 2002; acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una

vez divorciada. Bajo la nueva legislación de la Sharia, en vigor en 12 estados del

norte de Nigeria desde 1999, este hecho es suficiente para ser declarado culpable de

un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.

La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta

que por fin se celebró el 27 de agosto. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de

Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la

oportunidad de defenderse y, por tanto, su confesión no tuvo validez, por lo que han

decidido su absolución.112

9. BIBLIOGRAFÍA:

111 http://hunnapuh.blogcindario.com/2006/08/00901-la-ley-sharia.html112 http://www.es.amnesty.org/com/2003/com_25sep03.shtm