Introducción Al Derecho...

Introducción Al Derecho Dominicano*

Félix Gerónimo**

A Juan Félix, mi hijo

* El autor publicó una primera edición de esta Introducción al Derecho

Dominicano con el título de Teoría General de Introducción al Derecho

Dominicano, Madrid, edición propia, 2011. ** Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica Madre y

Maestra, PUCMM (Santo Domingo, 2007). DEA en gobierno y administración pública por la Universidad Complutense y el Instituto Ortega y

Gasset (Madrid, 2011). Becario de la Agencia Española de Cooperación

Internacional y de Desarrollo (AECID) durante el período 2008-2012 para

realizar estudios de posgrado en España. Ponente con el tema "Rendición de

cuentas e institucionalismo de elección racional" en el primer congreso de

gobierno, administración y políticas públicas celebrado en el Instituto Ortega y

Gasset, Madrid, en septiembre de 2010. Autor del artículo "Violencia y

economía global", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 250,

septiembre 2007, pp. 30-34. Autor del artículo "Haití: crónica de una migración

no deseada", Santo Domingo, revista Gaceta Judicial, número 256, volumen

12, marzo 2008, pp. 18-26. Autor de las novelas cortas Desnudos en la

Lincoln, Santo Domingo, edición propia, 2004 y El Reino de la Justicia, Santo Domingo, edición propia, 2006. Entre otros premios nacionales e

internacionales ha ganado el Premio Internacional de Cuento Casa de Teatro

(Santo Domingo, 2009), el Premio Nacional de Cuento Jaime Colson (Puerto

Plata, Rep. Dom., 2010) y varias menciones honoríficas del Concurso Nacional

de Cuento de Radio Santa María (La Vega, Rep. Dom.).

Félix Gerónimo, Introducción al Derecho Dominicano (1a

edición dominicana), Santo Domingo, Taller

de Félix Gerónimo, 2013

D. R., 2013, Félix Gerónimo: contenido y portada.

Hechos el registro y el depósito de ley.

ISBN: 978-9945-063-03-5

Portada: Rafael, El Juicio de Salomón (detalle), fresco pintado en

una de las habitaciones del palacio del Vaticano en Roma,

llamada la Stanza Della Segnetura.

Primera edición: Madrid, 2011

III

Tabla de contenido

PRESENTACIÓN ............................................................................. IX

INTRODUCCIÓN: EL DERECHO DOMINICANO 1978-2011 ............................. IX PROPÓSITOS DE ESTE LIBRO ................................................................ XI CRITERIO METODOLÓGICO DE DELIMITACIÓN .......................................... XIV CONCLUSIÓN: MUCHOS ABOGADOS; POCOS JURISTAS ................................ XV

ABREVIATURAS ......................................................................... XVII

1. CONCEPTO DE DERECHO ......................................................... 19

1.1. LAS RAMAS DEL DERECHO ........................................................ 24 1.2. DERECHO, POLÍTICA Y MORAL ...................................................... 26

2. ESCUELAS DEL DERECHO ............................................................ 31

2.1. DERECHO NATURAL O CONCEPCIÓN VALORATIVA................................. 31 2.1.1. El iusnaturalismo trascendente o teológico ....................... 32 2.1.2. El iusnaturalismo racionalista ......................................... 32 2.1.3. Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el

Neoiusnaturalismo del siglo XX..................................................... 33 2.2. EL IUSPOSITIVISMO ................................................................ 36

2.2.1. Kelsen y la “norma hipotética fundamental” ............... 38 2.3. TRANSACCIÓN ENTRE IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO ...................... 40 2.4. IUSNATURALISMO E IUSPOSITIVISMO EN EL DERECHO DOMINICANO .............. 42 2.5. SOCIOLOGISMO JURÍDICO ........................................................... 44

2.5.1. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses .......................... 45 2.5.2. Escuela del Derecho Libre .............................................. 45 2.5.3. La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho” . 46 2.5.4. La Jurisprudencia Sociológica ..................................... 47

2.6. REALISMO JURÍDICO ............................................................... 47 2.6.1. Realismo norteamericano y Critical Legal Studies .............. 48 2.6.2. Realismo escandinavo o Escuela de Upsala ................... 49

3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO .................................................... 51

3.1. DIFERENTES CONCEPCIONES DE ORDENAMIENTO JURÍDICO .................... 54 3.1.1. Concepción del ordenamiento jurídico dominicano .............. 56

3.2. ÁMBITOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .......................................... 57 3.3. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS SIMPLES Y COMPLEJOS .............................. 58 3.4. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO: INTRODUCCIÓN .................... 59 3.5. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ................. 61 3.6. EL CARÁCTER JURÍDICO-INSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA DOMINICANA ........ 64

4. LOS TRATADOS EN EL SISTEMA DE FUENTES DOMINICANO............ 69

Introducción al Derecho Dominicano

IV

4.1. LOS TRATADOS RELATIVOS A DERECHOS HUMANOS.............................. 70 4.2. LOS TRATADOS QUE NO SE REFIEREN A DERECHOS HUMANOS .................. 70 4.3. EL CONTROL PREVENTIVO DE LOS TRATADOS ...................................... 71 4.4. LA POSICIÓN DE LOS TRATADOS CON RESPECTO A LA CONSTITUCIÓN ............ 73

5. LA NORMA JURÍDICA ................................................................. 77

5.1. VALIDEZ, EFICACIA Y VALOR DE LA NORMA JURÍDICA ............................ 78 5.2. NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA.............................................. 83 5.3. ESTRUCTURA DE LA NORMA JURÍDICA ............................................... 85

5.3.1. El supuesto de hecho ................................................... 86 5.3.2. La consecuencia o eficacia jurídica .................................. 87

5.4. CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA ......................................... 88 5.4.1. La coercibilidad, según la concepción imperativa .............. 92 5.4.2. Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma ................ 92

5.5. CLASES DE NORMAS JURÍDICAS ..................................................... 95 5.5.1. Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado... 95 5.5.2. Según el efecto jurídico de la norma ................................ 99 5.5.3. Según la sanción prevista por la norma ........................ 100 5.5.4. Según el ámbito espacial de la norma.......................... 100 5.5.5. Según la duración de la vigencia de la norma ............... 101 5.5.6. Según que la norma establezca precepto o sanción ........... 102 5.5.7. Las ficciones jurídicas ................................................... 102

5.6. EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS ......................................... 103

6. LOS ACTOS JURÍDICOS ............................................................. 107

6.1. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURÍDICOS ............................................. 107 6.1.1. Hecho jurídico ........................................................... 107 6.1.2. Hecho jurídico y acto jurídico ....................................... 109 6.1.3. Hecho, acto y negocio jurídicos .................................... 109

6.2. CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO............................................ 110 6.3. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO .................................................. 111 6.4. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS ......................................... 112 6.5. EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO ............................................... 116

7. INEXCUSABILIDAD DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA............... 119

7.1. ERROR DE DERECHO ............................................................... 122 7.2. MOTORIZACIÓN NORMATIVA E INFLACIÓN LEGISLATIVA .................... 123 7.3. EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LAS NORMAS ........................................ 124 7.4. EFICACIA SANCIONATORIA DE LA NORMA JURÍDICA ............................. 126

7.4.1. La ejecución forzosa ................................................... 128 7.4.2. Resarcimiento, reparación o indemnización ................... 129 7.4.3. Las penas ................................................................. 131

7.4.3.1. Situación de las jurisdicciones militar y policial .................... 133

Tabla de contenido

V

7.4.4. La nulidad de los actos contrarios a las normas ............... 136 7.5. EL FRAUDE DE LEY ................................................................ 137

8. LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO ............. 141

8.1. LA EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS ........................................... 141 8.2. COMIENZO DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS Y LA VACATIO LEGIS................. 143 8.3. FIN DE LA VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.................................. 146 8.4. LA CONSTITUCIÓN Y LOS TRATADOS EN RELACIÓN CON LA DEROGACIÓN ........ 149

8.4.1. Derogación de los tratados internacionales .................... 150 8.5. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA JURÍDICA ................. 154

8.5.1. El principio de irretroactividad........................................ 155 8.5.2. El principio de retroactividad ........................................ 156

8.6. EL SISTEMA DE DERECHO TRANSITORIO .......................................... 159 8.7. EL LEGISLADOR Y EL JUEZ FRENTE AL DERECHO TRANSITORIO ................. 163

8.7.1. Excepciones en materia penal, laboral y tributaria ........... 166

9. LAS FUENTES DEL DERECHO .................................................... 169

9.1. CRITERIOS CLÁSICOS Y ACTUALES .............................................. 171 9.2. LAS FUENTES DEL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO . 172 9.3. LOS PRINCIPIOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO DOMINICANO ................. 175

9.3.1. El principio de jerarquía ............................................... 176 9.3.2. El principio de competencia ......................................... 178

10. LA CONSTITUCIÓN ................................................................ 181

10.1. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL .......................... 183 10.2. EL REFERENDO APROBATORIO ................................................... 184 10.3. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD .......................................... 185

11. LA LEY ................................................................................... 189

11.1. CARACTERÍSTICAS DE LAS LEYES ................................................ 191 11.2. TENSIÓN ENTRE LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY .................................. 191 11.3. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES EN LA CONSTITUCIÓN: INTRODUCCIÓN......... 193

11.3.1. Las leyes de orden público ....................................... 194 11.3.2. Las leyes orgánicas ................................................ 195 11.3.3. Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas ...... 197

11.4. EL PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ................................................ 198 11.5. PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACIÓN DE UNA LEY ............................ 201

11.5.1.1. La iniciativa de ley ......................................................... 201 11.5.1.2. Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras .............. 205

11.5.2. Promulgación. Observación de la ley ............................. 212 11.5.3. Publicación de la ley. Entrada en vigencia ..................... 213

12. RESOLUCIONES, DECRETOS, REGLAMENTOS Y ORDENANZAS ....... 215


VI

12.1. LAS RESOLUCIONES ............................................................... 215 12.1.1. Comparación entre la resolución y la ley ...................... 218

12.2. LOS DECRETOS Y REGLAMENTOS ................................................ 219 12.2.1. La relación de la ley con los decretos y reglamentos ......... 223 12.2.2. Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano ... 225

12.3. LAS ORDENANZAS Y REGLAMENTOS MUNICIPALES ............................ 226

13. LA JURISPRUDENCIA .............................................................. 231

13.1. REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA ............................................ 232 13.2. JURISPRUDENCIA Y SISTEMAS DE DERECHO..................................... 234 13.3. LA JURISPRUDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DOMINICANO ........ 235

14. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ................................... 237

14.1. LA CONSTITUCIÓN DE 1966 Y EL CONTROL DIFUSO ............................. 238 14.2. LA CONSTITUCIÓN DE 1994 Y EL CONTROL CONCENTRADO .................. 240 14.3. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS .................... 241

14.3.1. Jurisdicción contenciosa ........................................... 242 14.3.2. Competencia consultiva. .......................................... 242 14.3.3. Competencia de la Corte IDH en República Dominicana . 243

14.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO .................................. 245 14.4.1. Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional ....... 248

15. LA COSTUMBRE, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO Y LA DOCTRINA ...................................................................................................... 251

15.1. LA COSTUMBRE ................................................................ 251 15.2. RELEVANCIA DE LA LEY, LOS REGLAMENTOS Y LA COSTUMBRE .............. 252

15.2.1. El sistema jurídico de la época .................................... 252 15.2.2. El lugar de origen de la población ............................... 253

15.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ................................. 254 15.3.1. La constitucionalización de los principios ...................... 256

15.4. LA DOCTRINA ..................................................................... 257

16. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA........... 259

16.1. UNIDAD, COHERENCIA Y PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ............ 259 16.2. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN ................................................. 260 16.3. CLASES DE INTERPRETACIÓN .................................................... 262 16.4. LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO DOMINICANO........................... 263 16.5. EL JUEZ DOMINICANO Y LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS ............. 264 16.6. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS ...................................... 266

16.6.1. Crítica formal de la norma ........................................ 266 16.6.2. Crítica material de la norma ........................................ 267

16.6.2.1. Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad ................. 267 16.6.3. Las antinomias ......................................................... 269

Tabla de contenido

VII

16.7. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN ........................... 272 16.7.1. La discriminación positiva .......................................... 280

16.8. EXCEPCIONES A LA INTERPRETACIÓN: NORMAS DE APLICACIÓN RESTRICTIVA .. 281 16.9. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN LA LEY ...................................... 283

16.9.1. Un ejemplo a destacar: la acción de amparo ............. 285 16.10. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A LAS LAGUNAS EN LA LEY ...................... 289 16.11. LA ANALOGÍA .................................................................. 290

16.11.1. Límites de la analogía .............................................. 292 16.12. LA EQUIDAD ..................................................................... 293 16.13. LA EXÉGESIS, LA DOGMÁTICA Y LA CRÍTICA ................................... 295

16.13.1. La Exegética, la Dogmática y la Crítica en el ordenamiento jurídico dominicano .................................................................. 297

BIBLIOGRAFÍA GENERAL BÁSICA ............................................... 300

NORMAS DE CARÁCTER INTERNACIONAL Y SUPRANACIONAL ................ 300 NORMAS JURÍDICAS DE REPÚBLICA DOMINICANA ................................... 301 ACTOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA ......................................... 303 DOCTRINA Y OTROS ...................................................................... 305

IX

Presentación

Introducción: el Derecho dominicano 1978-2011

En República Dominicana, en 1994, se aprobó una reforma

constitucional que contemplaba una reforma judicial. En 1998, el

Consejo Nacional de la Magistratura, institución creada por la

Constitución de 1994 para fortalecer el poder Judicial con la

participación de todos los poderes públicos en la escogencia de

los jueces de la Suprema Corte de Justicia, renovó la matrícula

de jueces de esa corte. Se conformó una nueva Suprema Corte

de Justicia.

Ya en ese año de 1998 había cobrado fuerza un movimiento

de la sociedad que, con el apoyo de algunos legisladores,

proponía una reforma procesal penal para cambiar el Código de

Procedimiento Criminal francés (adoptado por la República

Dominicana en el siglo XIX) por un nuevo Código Procesal

Penal.

Después de mucho esfuerzo, las cámaras legislativas

aprobaron el nuevo código en 2002. Entró en vigencia en 2004.

La nueva Suprema Corte de Justicia, mientras tanto, se había

dedicado a la tarea de acondicionar el sistema de justicia para la

entrada en vigencia de esa nueva norma.

La idea era cambiar el modelo de proceso penal “inquisitivo”

por otro tipo de proceso de corte “acusatorio”. Ello implicaba

más que un trabajo de preparación de los jueces y demás

trabajadores de los tribunales. Desde el Estado (Consejo

Nacional de Ejecución de la Reforma Procesal Penal), desde

organizaciones de la sociedad civil y desde el órgano judicial se

realizaron trabajos para preparar el sistema de justicia

dominicano (jueces, abogados, defensores públicos, fiscales,


X

policías, etc.) para la entrada en vigencia del nuevo código en

2004.

Una de las acciones más importantes de ese período fue la

creación de un Servicio Nacional de Defensa Pública en 2004.

La reforma procesal penal contribuyó a cambiar la

mentalidad y la cultura institucional jurídica dominicana (la de

sus instituciones y la de sus abogados y juristas). El Código

Procesal Penal muestra, más que ninguna otra norma, la

conexión entre la Constitución y las leyes y confirma la

prevalencia de la Constitución sobre las demás normas. El

proceso penal tiene que ser ante todo un proceso constitucional,

o al menos constitucionalizado.

De ese proceso sale beneficiada la mayoría de la población, y

los pobres tanto como aquéllos que promovieron las reformas.

El Código Procesal Penal introdujo una serie de garantías y

derechos para el imputado durante el proceso penal, desde el

momento de la imputación hasta el período de cumplimiento de

una sentencia condenatoria, sobre todo de pena de prisión, y

mientras dura el cumplimiento de la condena.

La reforma procesal penal no es más que una parte, aunque

significativa, de un movimiento de renovación del Derecho

dominicano, que ya venía en camino.

Probablemente ese movimiento se inicia el 11 de febrero de

1978, cuando se publica la resolución en la que la República

Dominicana ratifica su suscripción a la Convención Americana

de Derechos Humanos. Ese mismo año termina un período de

gobierno de corte autoritario para iniciarse la apertura a procesos

políticos más democráticos.

Hay otras fechas significativas en ese proceso. En sentencia

de 1989, la Suprema Corte de Justicia reconoce la legitimidad

del control difuso de la constitucionalidad de las normas, porque

es un ejercicio con fundamento constitucional.

Una reforma del Derecho laboral da como resultado la

aprobación de un nuevo Código de Trabajo en 1992, el cual

desarrolla la materia procesal laboral y favorece el

establecimiento de una jurisdicción judicial laboral que comenzó

a funcionar en 1997.

Presentación

XI

Más adelante, en sentencia de 1995, la Suprema Corte de

Justicia reconoce la validez y legitimidad del control

concentrado de la constitucionalidad de las normas, por su

asidero también constitucional. Con el control difuso y con el

concentrado comienza una era de mayor relevancia de la

Constitución y de mayor control de los jueces sobre su función

de interpretar y aplicar las normas.

El 25 de marzo de 1999, la República Dominicana reconoce

la competencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. En el año 2003, en la resolución 1920-2003 de la

Suprema Corte de Justicia, aprobada a propósito de la inminente

entrada en vigencia del Código Procesal Penal, los jueces

reconocen que las sentencias y opiniones consultivas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos obligan a la República

Dominicana porque forman parte del bloque de

constitucionalidad, según dispone la propia Constitución.

En 2004 entra en vigencia el Código Procesal Penal.

En enero de 2010, los legisladores aprueban una nueva

Constitución que establece una jurisdicción constitucional

independiente: un Tribunal Constitucional.

La institución del Tribunal Constitucional ha sido el último

hito en un proceso de fortalecimiento de la Constitución

Dominicana, de reforma legal de gran alcance y consecuencias

para la población, de aplicación de normas constitucionales, de

constitucionalización de leyes positivas, de consolidación de

normas de Derechos Humanos mediante su vigencia y

aplicación directa e inmediata por los tribunales; de

reconocimiento, integración al ordenamiento nacional,

interpretación y aplicación de tratados e instituciones del

Derecho internacional de los Derechos Humanos; de

fortalecimiento de la independencia judicial, y de adquisición de

mayor seguridad y protagonismo de los jueces, que al impartir

justicia se han convertido en abanderados de estas reformas,

etcétera.

Propósitos de este libro

El presente manual pretende hacerse eco de ese proceso y

constituir un aporte en él. En realidad, tres aportes: el primero es


XII

sumarse (al tiempo que la celebra) a esa transformación de la

cultura jurídica dominicana.

El segundo aporte que se pretende es de carácter

instrumental. Una de las iniciativas menos comentadas de las

que ha llevado a cabo el poder Judicial dominicano ha sido la de

llamar a concurso a aspirantes a jueces. La institucionalización

de concursos de mérito y oposición para hacerse funcionario

público es un reto pendiente en la República Dominicana. Los

gobiernos y las administraciones públicas se resisten a dar los

pasos necesarios para regularizar y afianzar esos procesos,

aunque existen leyes que los contemplan; no ha pasado lo mismo

con el órgano judicial, que ha querido institucionalizar los

concursos como único medio de acceso a la carrera judicial, de

acuerdo a la Constitución y las leyes. Las “Bases del concurso de

oposición para ingresar a los cursos de formación de aspirantes a

juez de paz” (en sus distintas convocatorias) contienen un

temario-guía para que los aspirantes puedan preparar sus

exámenes a partir de unos temas predeterminados y de una

bibliografía básica sugerida.

En los países desarrollados, el acceso a la carrera de

funcionarios públicos, incluyendo la carrera judicial, está

institucionalizada, y el desarrollo es tal que existen escuelas de

ámbito privado dedicadas a preparar a los opositores. Se cumple

así el principio de igualdad de la CD 2010, art 39, num 1, que

dice que entre las personas “no deben existir otras diferencias

que las que resulten de sus talentos o de sus virtudes”. Tal es el

caso de España. En ese país hay también juristas que se dedican

a desarrollar en amplios manuales los temas que los poderes

públicos sugieren para que los opositores preparen los exámenes.

Puesto que las normas jurídicas y las instituciones públicas van

cambiando, también debe ir cambiando el contenido de los

temarios, por lo que los manuales se actualizan constantemente.

En República Dominicana no existe una cultura de opositar

para ser funcionario. Y mucho menos podrá encontrarse escuelas

que preparen a los opositores que no existen, y tampoco personas

que redacten manuales que no tienen destinatarios. Pero el poder

Judicial está encabezando un cambio también en ese sentido

(que creo que será seguido por la introducción de concursos de

Presentación

XIII

oposición para los aspirantes a profesores universitarios: ¡ojalá!).

De esa manera, está llamando a concursos para ir llenando las

vacantes de los jueces.

Así que el segundo propósito de este libro es apoyar la

institucionalización de los concursos de oposición para

aspirantes a funcionarios públicos, en este caso los aspirantes a

jueces, intentando dotar de contenido actualizado el tema de

Teoría General del Derecho de los temarios para aspirantes a

jueces.

Paralelamente, no será difícil encontrar en estas páginas un

interés por interpretar la Constitución de 2010, releer al menos

parcialmente la Historia Dominicana y leer el mensaje de los

jueces y comprender algunas de las decisiones judiciales

relevantes para una introducción al actual Derecho

Dominicano.

Algunos aspectos, por su novedad, se han analizado

comparativamente con el sistema de Derecho español,

accesible por ser del mismo idioma, por estar más desarrollado

que el dominicano, por su profusa doctrina y porque el autor ha

tenido la satisfacción de pasar muchas horas en las bibliotecas y

librerías de Madrid.

El tercer aporte que este libro pretende, no menos

importante por ser último, es el de ser un verdadero manual de

orientación, consulta y estudio de los estudiantes de la carrera

de Derecho de las universidades dominicanas.

Como rápidamente podrá inferirse, este libro se concentra

en aglutinar sintéticamente los aportes fundamentales de los

estudiosos de la teoría general del Derecho, a la luz de la

realidad jurídica dominicana. No se ha pretendido ofrecer una

contribución original y mucho menos criticar los trabajos

elaborados por los juristas de esta parcela de las Ciencias

Jurídicas.

Lo que sí se admite es un esfuerzo por emparentar la

exposición de cuestiones del Derecho, aparentemente

profundas, con la existencia vital del lector. A ese propósito

han servido dos herramientas: la utilización de un lenguaje

llano y la exposición de casos y ejemplos. Con ello, lo que se


XIV

busca es hacer el texto lo más inteligible, accesible y ameno

que se pueda.

Criterio metodológico de delimitación

Hace bastante tiempo que Santi Romano constató una

“primacía” del Derecho privado sobre el Derecho público. Ese

fenómeno puede verificarse en muchos manuales de teoría

general del Derecho o de introducción al Derecho. De una

introducción a la teoría del Derecho, los autores pasan

directamente a abordar instituciones del Derecho civil. Es así

como hacen una introducción a instituciones tales como los

contratos, las garantías, las obligaciones, los derechos sobre los

bienes muebles e inmuebles, las atribuciones de las personas

como titulares de derechos (las personas físicas y jurídicas), los

medios de prueba según la lógica civilista en que prevalece la

prueba escrita, y hasta los embargos, etc. Al abordar esas

instituciones, esos manuales no hacen más que amoldarse a una

lógica civilista: aquella en la que el Derecho privado, que tiene

como punta de lanza el Código Civil, prevalece sobre el Derecho

público.

Al abordar el tema, el profesor chileno Agustín Squella

Narducci, en las páginas 12-13 de su Introducción al Derecho,

estima que “por tratarse siempre de una introducción al derecho,

la asignatura tampoco puede ser reducida, como acontece en

ocasiones, a una simple introducción al derecho civil,

transformándola de ese modo en una especie de curso de

Derecho Civil I que vive entre las asignaturas de primer año

simplemente bajo un nombre diferente. La Introducción al

Derecho no es una introducción al Derecho Civil, ni siquiera una

introducción al derecho privado, como tampoco tiene por qué ser

una introducción al derecho público o a alguna de las ramas de

éste. Es una introducción al derecho en general y no a una parte

determinada de éste”.

En República Dominicana, esta lógica civilista de abordar las

cuestiones introductorias del Derecho puede tacharse –además–

de “afrancesada” por su tendencia a nutrirse predominantemente

de la doctrina francesa, salvo lúcidas y poquísimas excepciones.

Espero que no se me acuse de ignorante si me pregunto qué

Presentación

XV

deuda, fuera de la históricamente comprobada, cree la doctrina

dominicana que debe seguir pagándole a la doctrina francesa,

con el agravante de haber descuidado y, por consiguiente,

desaprovechado la riqueza de otras doctrinas, como la española,

escrita y hablada en el idioma de los dominicanos. Aunque debo

matizar: creo estar asistiendo a una apertura de los juristas a otras

fuentes de estudio del Derecho.

Cuando el autor del presente manual habla de sumarse (al

tiempo que la celebra) a la transformación de la cultura jurídica

dominicana, se está refiriendo también a que ha creído ver un

cambio de perspectiva en el estudio del Derecho: tiene confianza

en estar contribuyendo a pasar de la primacía del Derecho

privado (encabezado por el Código Civil), cuyos destinatarios y

protagonistas son menos, a la de un Derecho garantista,

encabezado por la Constitución, cuyos destinatarios somos

todos. Esas cuestiones sutiles forman parte también del nuevo

paradigma de los Derechos Humanos.

Conclusión: muchos abogados; pocos juristas

Finalmente me gustaría abundar en lo que Jorge Blanco y

Sosa y García dicen en sus respectivos libros de introducción al

Derecho dominicano: primero, que en República Dominicana se

investiga y se escribe muy poco, y eso también en las Ciencias

Jurídicas, rama del saber en la que, como advirtió Jorge Blanco,

hay muchos abogados y pocos juristas; y segundo, que,

consecuentemente, no es raro que escasee la literatura

dominicana de temas de Derecho, incluso de introducción al

Derecho. No es raro que “nuestra” doctrina sea un producto de

importación, y eso es desconcertante, especialmente si se conoce

que entre los abogados dominicanos el talento sobra y los

conocimientos prácticos abundan. Pues también para responder a

ese fenómeno se arriesgó esta obra.

Félix Gerónimo

Madrid, 2011 – Santo Domingo, 2013

XVII

Abreviaturas

Art: Artículo

BJ: Boletín Judicial

Cám: Cámara

CC: Código Civil Dominicano

CD 1994: Constitución Dominicana de 1994



CD: Constitución Dominicana

CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

CP: Código Penal Dominicano

CPP: Código Procesal Penal Dominicano

dC: Después de Cristo

Dir: Director, directora, directores

Ed: Edición, editor, editora, editado por

Etc: Etcétera

GO: Gaceta Oficial

Ibid: La misma fuente bibliográfica (cuando se citará diferente

lugar de la fuente)

Ídem: La misma fuente bibliográfica, en el mismo lugar de la

fuente

Lit: Literal

Num: Numeral

Nums: Numerales

Ob cit: Obra citada

OEA: Organización de los Estados Americanos

ONU: Organización de las Naciones Unidas

P: Página

Párr: Párrafo


XVIII

Pp: Páginas

RD: República Dominicana

Rev: Revisión, revisado por

RCD 2004: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de

febrero de 2004

RS 2004: Reglamento del Senado del 27 de febrero de 2004

SCJ: Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana

Sent: Sentencia

Sents: Sentencias

SS: Siguientes

Trad: Traductor, traductora, traducido por

Vg: Verbigracia (utilizada a veces en lugar de “por ejemplo”)

Vol: Volumen

19

1.Concepto de Derecho

A propósito de la pregunta Quid ius? (¿Qué es el

Derecho?), Pérez Luño et al recuerdan la expresión del

filósofo Enmanuel Kant, quien decía que todavía buscan los

juristas una definición para su concepto del Derecho. Pérez

Luño et al siguen diciendo que pocas cuestiones, en el

ámbito de los estudios jurídicos, han motivado tan amplio y,

en apariencia, estéril debate, hasta el punto que este

problema se ha calificado de “paradigma de la

ambigüedad”2.

Sin embargo, en busca de nociones que nos orienten en el

estudio del Derecho, debe intentarse una aproximación al

concepto, que, como la mayoría de las cuestiones abordadas

en cualquier manual de Derecho, no implica necesariamente

una definición final y absoluta, sino una definición

provisional en tanto el lector se forma sus propios juicios.

La vida en sociedad implica que las personas afectan a las

demás o son afectadas por ellas al desarrollar una

determinada conducta y al realizar una serie de actos que

comportan necesariamente relacionarse. Las relaciones

sociales implican servirse de los demás y que los demás se

sirvan de nosotros para conseguir sus fines. Con las

relaciones sociales surge la conflictividad: se contraen

obligaciones y se precisan garantías.

El Derecho puede entenderse al menos en tres sentidos

diferentes: a) como justicia distributiva (suum cuique

tribuere), b) como derechos subjetivos (que se corresponde

2 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique et al: Teoría del Derecho. Una

Concepción de la Experiencia Jurídica (9ª ed). Madrid: Tecnos, 2010, pp 26-

27.


20

con las prerrogativas de los particulares) y c) como Derecho

objetivo, sentido, este último, que se refiere a las normas por

las que se rige una sociedad.

Los jurisconsultos romanos conceptualizaron el Derecho

en esos dos últimos sentidos, es decir, como Derecho

objetivo y como derechos subjetivos, cuya diferenciación

legaron a las postreras generaciones hasta nuestros días, con

los nombres de facultas agendi y norma agendi.

1)Facultas agendi (los derechos subjetivos).

Se refiere a la extensión del marco de actuación de las

personas, dentro de los límites y posibilidades dados por el

conjunto de reglas del Derecho objetivo: qué pueden y no

pueden hacer las personas de acuerdo a las normas jurídicas.

El principio de legalidad resume y engloba este conjunto

de prerrogativas, obligaciones y límites de actuación cuando

dice que a “nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no

manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”3.

2)Norma agendi (el Derecho objetivo).

Se refiere al Derecho como el conjunto de reglas, externas

a las personas, que una voluntad exterior les impone para

regular su conducta en relación con las demás personas y

con las instituciones que las gobiernan.

“Es más fácil decir qué no es la ciencia del Derecho que

decir qué es”. “No se ha demostrado que sea posible

alcanzar una respuesta definitiva y dogmática a la pregunta

„¿Qué es el derecho?‟ o suministrar respuestas concretas a

las muchas cuestiones que han sido planteadas en torno a su

naturaleza esencial”4. Como otros conceptos de las Ciencias

Jurídicas, el Derecho ha sido definido de muy diversas

maneras por las distintas escuelas de la filosofía del Derecho

y a partir de la reflexión, análisis e investigación de distintos

autores.

3 REPÚBLICA DOMINICANA (en adelante RD): Constitución del 26 de

enero de 2010 (en adelante CD 2010), Gaceta Oficial (en adelante GO) 10561 del 26 de enero de 2010, art 40, num 15.

4 FINCH, John: Introducción a la Teoría del Derecho (trad Francisco

Laporta San Miguel). Barcelona: Labor, 1977, pp 11-12.

Concepto de Derecho

21

Dos escuelas se destacan en el intento de explicar lo que

es el Derecho: a) el positivismo jurídico o iuspositivismo,

que considera que el Derecho es establecido por los órganos

de poder (por las personas que gobiernan, dominan, mandan

o dirigen a las demás personas), y b) el naturalismo jurídico

o iusnaturalismo, que considera que el Derecho lo establece

la propia razón humana o una voluntad externa a las

personas, pero de origen no humano sino divino.

El Derecho no siempre ha sido identificado con la norma

jurídica. Se puede abordar su definición desde un punto de

vista clásico, o desde el punto de vista de su identificación

con la norma jurídica (el Derecho como conjunto de normas)

o desde un enfoque que lo distingue y separa de la norma

jurídica.

1)Hay muchas definiciones de Derecho desde el punto de

vista clásico. Veamos dos:

a)En el Digesto romano, Derecho y equidad, entendida

como justicia, son la misma cosa: Derecho es el arte de lo

bueno y equitativo (Celso).

b)Derecho es proporción real y personal del hombre hacia

el hombre que, observada por los hombres, conserva la

sociedad y, corrompida, la corrompe (Dante Alighieri).

2)Desde el punto de vista de las escuelas y autores que

consideran el Derecho como conjunto de normas veamos

dos definiciones:

a)Derecho es el conjunto de reglas de conducta a cuya

observancia está permitido sujetar al hombre por una

coacción exterior o física (Aubry y Rau).

b)Derecho es la regla de conducta que se impone a los

individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se

considera, en un momento dado, como la garantía del interés

común, y su violación ocasiona una reacción colectiva

contra el infractor (Duguit).

3)Finalmente, hay autores que no ven la necesidad de

sujetar el concepto de Derecho a la lógica de un sistema

normativo, ya que consideran que la voluntad de las

personas tiene un papel fundamental en la idea de lo justo e

injusto y en la definición del Derecho. He aquí dos muestras:


22

a)Derecho es una conducta del hombre referida y afectada

por la de los otros hombres (Carlos Cossío).

b)Derecho es una categoría o modalidad del querer

(Stammer).

Hoy en día se impone la idea del Derecho a partir de su

relación con las normas. Pero, más que eso, un concepto de

Derecho ajustado a estos tiempos tiene que tomar en cuenta

lo que Ferrajoli llama el paradigma garantista del Derecho,

que implica la incursión de los Derechos Humanos y la

primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico.

Gracias a este paradigma, “el Derecho contemporáneo no

programa solamente sus formas de producción a través de

normas de procedimiento sobre la formación de las leyes y

demás disposiciones. Programa además sus contenidos

sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios

y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante

técnicas de garantía cuya elaboración es tarea y

responsabilidad de la cultura jurídica”5.

Según Pérez Luño et al, el Derecho posee dimensión

social, normativa, axiológica e histórica. Así, en un proceso

penal por homicidio a causa de un accidente de tráfico, se

parte de un hecho: la muerte de alguien a causa del atropello;

y tal supuesto ha sido regulado por las normas penales,

debido a que la vida humana se considera un valor que el

ordenamiento jurídico debe proteger6. Las dimensiones

resaltadas en el ejemplo se dan por supuestas en el marco de

un ordenamiento jurídico, lo que comporta la dimensión

histórica de un “momento” o período histórico y, además, su

acontecer en un determinado lugar. La incidencia del tiempo

tiene que ver también con los cómputos: de la edad de los

sujetos, de los plazos y prescripciones.

En resumen, al tridimensionalismo jurídico que resalta las

dimensiones social, normativa y axiológica del Derecho,

5 FERRAJOLI, Luigi: “El Derecho como sistema de garantías” (trad Perfecto

Andrés Ibáñez). Revista Jueces para la Democracia. Madrid: JpD, nº 16-17, 1992, p 63. En: http://dialnet.unirioja.es/. [Consultado desde el 9 de octubre de

2011.] 6 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 38 y 40.

Concepto de Derecho

23

Pérez Luño et al le agregan la dimensión histórica y cabe

todavía incluir la dimensión espacial.

De acuerdo a la lógica positivista, pero integrando las

pistas dadas por Ferrajoli y por Pérez Luño et al, podemos

entender el Derecho como el instrumento idóneo de control

social, de prevención, resolución, reparación de daños y

sanción cuando, con motivo de las relaciones sociales,

pueda surgir o surja el conflicto, con miras a garantizar a

las personas el pleno disfrute de sus derechos frente a las

demás personas y frente al Estado.

Por control social debemos entender el “conjunto de

instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los

individuos para obtener de ellos la conformidad de su

comportamiento con ciertas reglas de conducta”7. Dos

elementos deben destacarse en esta definición de Derecho: a)

el Derecho como garantía de los derechos de las personas y

b) el Derecho como control social que obliga al

cumplimiento de las obligaciones jurídicas.

Esta definición de Derecho hace suya la idea de que “en

nuestra sociedad contemporánea muy pocas veces hallamos

facultades y deberes puros”: por lo general, en “toda

situación jurídica concreta”, “la mayoría de las personas son

sujetos simultáneamente de derechos y obligaciones en

circunstancias muy complejas”8.

Hoy en día es impensable que el Derecho, como

instrumento de control social, carezca de determinadas

características básicas: respetar unos principios,

desprenderse del ordenamiento jurídico e instrumentalizarse

según las normas y mediante unos canales coercitivos

institucionalizados y legítimos (como la fuerza pública, los

órganos de investigación del Estado y las instancias

jurisdiccionales o de resolución alterna de conflictos). Con

ello se pretende un “derecho justo”, ya que “las normas

7 LUMIA, Giuseppe: Principios de Teoría e Ideología del Derecho (trad

Alfonso Ruiz Miguel) (14ª reimpresión). Madrid: Debate, 1993, p 13. 8 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, p 59.


24

jurídicas „deben‟ tender a la justicia como forma no

patológica, sino normalizada de Derecho”9.

1.1.Las ramas del Derecho

La división clásica del Derecho, distinción procedente del

Derecho romano, lo divide en dos grandes ramas: la del Derecho

público y la del Derecho privado10

.

Por Derecho público ha de entenderse el “conjunto de normas

que regulan la organización y la actividad del Estado y demás

entes públicos, así como sus relaciones con los particulares;

mientras que” el Derecho privado es el “conjunto de normas que

regulan las relaciones entre particulares, es decir, las relaciones

en las que ninguna de las partes actúa revestida de poder estatal”.

En el Derecho público, al contrario que en el privado, “se da una

situación de desigualdad o de subordinación entre los

particulares y los órganos públicos que aparecen revestidos de su

imperium”11

.

La doctrina ha discutido ampliamente acerca de la

delimitación entre una y otra rama, y no todos los estudiosos

reconocen la distinción. Los criterios delimitadores varían según

los autores, en función de varios criterios:

1)El interés o fin protegido.

Los autores que asumen este criterio consideran que las

normas de Derecho público protegen intereses públicos y las de

Derecho privado, intereses privados.

2)La patrimonialidad.

Las normas son de Derecho público o privado según que sea

el Estado o los particulares los titulares de los bienes e intereses

envueltos en las materias que son objeto de regulación.

3)La forma de protección de derechos.

9 Ibid, p 39. 10 No obstante, el Derecho se ha ramificado y especializado ampliamente.

Casi podría decirse que existen tantas especializaciones como actividades

humanas, pues todas las relaciones sociales se convierten en relaciones

jurídicas para prevenir o resolver los inevitables conflictos, y por tanto necesitan de regulaciones jurídicas que van ampliándose y profundizándose.

11 PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 65-66, citando a LATORRE, A:

Introducción al Derecho (5ª ed). Barcelona: Ariel, 1972, pp 185-186.

Concepto de Derecho

25

La defensa de los derechos, bienes o intereses públicos se

establece de oficio por el Estado; la de los privados tiene que ser

promovida por su titular.

4)La derogabilidad.

Según este criterio, son normas de Derecho público las que

no pueden ser derogadas por los particulares, y de Derecho

privado, las que sí pueden ser derogadas por la voluntad de las

partes.

5)El sujeto de la norma.

En las normas de Derecho privado, los sujetos activos y

pasivos son los particulares; en las de Derecho público, el Estado

actúa, no como parte en una relación de igualdad con los

particulares, sino para imponer su autoridad en su relación con la

sociedad o para regular su propia organización (sus instituciones

y a sus funcionarios y empleados).

Para una distinción entre Derecho público y privado, a veces

se apela a su descripción o características: las normas del

Derecho privado se caracterizan por la participación de los

particulares con una amplia libertad en la determinación de sus

voluntades, pudiendo incluso derogar normas de carácter

dispositivo (por ejemplo, al suscribir un contrato); en las de

Derecho público interviene el Estado, no como sujeto pasivo o

activo de derechos, sino en la utilización de su facultad de

imperium o poder público, para dictar normas de carácter

imperativo, obligatorio (por ejemplo, al establecer los tributos).

Hoy en día se ha deslindado una tercera rama que participa

del Derecho público y del Derecho privado. En ella se ubican el

Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social, entre otros, que

regulan materias de relaciones entre particulares, pero con una

significativa participación e intromisión del Estado, que viene a

garantizar los derechos de la parte débil y los deberes de la

fuerte, imponiendo criterios de justicia e igualdad en la relación y

evitando las relaciones abusivas.

En la República Dominicana se ha distinguido

tradicionalmente entre el Derecho público y el privado. En el

primero se ubican el Derecho constitucional, penal, procesal

penal, administrativo, internacional público, entre otras materias.

La rama del Derecho privado contiene, entre otras, el Derecho


26

civil, el procesal civil, el laboral, el comercial y el internacional

privado, entre otras.

En otros ordenamientos jurídicos se ha desarrollado un

Derecho procesal, que forma parte del Derecho público y regula

la organización de los tribunales. En la República Dominicana,

esa materia suele estudiarse inserta en el Derecho constitucional,

en el Derecho procesal civil en cuanto a la organización de los

tribunales civiles y comerciales y en el Derecho procesal penal

en cuanto a la organización de los tribunales penales. En las

demás materias se analiza como un capítulo complementario,

excepto cuando se impone la remisión al Derecho común. La

Ley 821 sobre Organización Judicial desarrolla los preceptos

constitucionales sobre organización de los tribunales12

.

Es más o menos reciente, en los programas de la carrera de

Derecho de las universidades dominicanas, el desarrollo de un

Derecho Procesal Laboral y un Derecho Procesal Constitucional,

entre otras materias relacionadas con los actuales derechos

fundamentales: El Derecho de los Derechos Humanos, el

Derecho Medioambiental, etc.

Sintomáticos de cuáles materias del Derecho se consideran

más importantes en la República Dominicana son los temarios

de oposición para aspirantes a jueces de paz: a los concursantes

se les pide estudiar: a) Derecho público, que el temario divide en

Teoría General del Derecho y Derecho constitucional, penal y

procesal penal, y b) Derecho privado, que incluye Derecho civil,

comercial, procesal civil y laboral.

1.2.Derecho, Política y Moral

Se entiende el Derecho como una rama de las Ciencias

Sociales (en el mismo sentido que la Política, la Psicología o la

Sociología) para diferenciarlo de las Ciencias Naturales (como la

Biología o la Química) y de las Ciencias Exactas (como las

Matemáticas). Algunas de las preguntas que los juristas se han

planteado tienen que ver con la cuestión de si el Derecho es un

arte o una ciencia, o de si es a la vez un híbrido entre ciencia y

arte.

12

RD: Ley de Organización Judicial, Nº 821 del 21 de noviembre de 1927,

GO 3921.

Concepto de Derecho

27

También han analizado su relación con otras ramas de las

ciencias sociales, entre ellas la Política -con la que guarda

estrecha relación- y especialmente con la Moral. Santiago Nino

afirma que el Derecho “es un fenómeno esencialmente político,

es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica

política”13

, a tal punto que el Derecho de una sociedad varía

según varían las relaciones de poder político. Este autor va más

lejos al asumir que algunas de las relaciones entre la Política y el

Derecho no pueden darse sino a través de la Moral.

Para la concepción marxista del Derecho, éste no es más que

un instrumento de la Política.

En cuanto a la relación entre Moral y Derecho, según Bobbio,

distinguir el Derecho de la moral ha sido “el mayor

rompecabezas de la filosofía del Derecho”14

, irresuelto aún.

Cuatro corrientes, principalmente, han explicado la relación entre

Derecho y moral:

1)Corriente clásica.

Considera que la moral contiene al Derecho, o, lo que es lo

mismo, que el Derecho es parte de la moral, que está incluido en

el conjunto de preceptos morales: todo el Derecho es, a la vez,

moral, pero no toda la moral es Derecho. Así, la moral implica

una valoración del conjunto de actuaciones de las personas en su

vida personal, en el plano de las intenciones y en su relación con

las demás personas, mientras que el Derecho se ocupa

específicamente de este comportamiento en ese último sentido,

es decir, cuando trasciende a la relación social y la afecta. Así

que las relaciones entre las personas son de carácter moral antes

que social, y social antes que jurídico.

2)Corriente de la separación.

Thomasio y Kant lideran esta corriente, que propugna por

una total separación entre moral y Derecho. “Siguiendo a Kant”

se dice “que la moral se expresa” “en imperativos autónomos y

el Derecho en imperativos heterónomos”, porque “el legislador

moral es interno y el legislador jurídico es externo. En otras

13 SANTIAGO NINO, Carlos: Derecho, Moral y Política. Una Revisión de

la Teoría General del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel, 1994, p 11. 14

BOBBIO, Norberto: Teoría General del Derecho (trad Eduardo Rozo

Acuña) (1ª ed, 4ª reimpresión). Madrid: Debate, 1996, p 84.


28

palabras, esta distinción tiende a establecer que cuando nos

comportamos moralmente no obedecemos a nadie distinto de

nosotros mismos, y cuando actuamos jurídicamente obedecemos

a las leyes que, por el contrario, nos son impuestas por otros”15

.

Fichte va más allá, al considerar que Derecho y moral son

cuestiones no sólo diferentes, sino opuestas. El plano de la

conciencia individual, que la moral regula, no compete al

Derecho.

3)Corriente autoritaria.

Moral y Derecho se confunden para conveniencia de los

gobernantes o, en todo caso, de las élites dirigentes. Se potencia

la autoridad del gobernante al someter la conciencia individual a

las reglas estatales.

4)En la actualidad se evalúa más objetivamente la relación

entre Moral y Derecho: ni confusión absoluta, ni oposición

radical.

Derecho y moral buscan el mismo fin, que es regular la

conducta de las personas; por eso, la regulación jurídica defiende

los principios morales y se funda en ellos. El Derecho es a la vez

moral, social e imperativo, de manera que las ideas de

moralidad, socialidad y obligatoriedad acompañan el concepto

de Derecho. Aun más: en su ataque al positivismo, Dworkin

asegura que es en la práctica de los tribunales donde la distinción

entre Derecho y Moral termina de difuminarse16

.

Sin embargo, también hay diferencias importantes. La norma

jurídica es impuesta desde fuera de las personas. Tiene carácter

de obligatoriedad. Conlleva derechos, pero también

obligaciones, cuyo cumplimiento garantiza la convivencia y

cuyo incumplimiento acarrea consecuencias como la nulidad de

los actos o sanciones a quienes no cumplen. Mientras que las

normas morales son obligaciones o límites que las personas se

ponen a sí mismas; no son un conjunto de reglas de carácter

general y obligatorio; sino que tienen un carácter personal y

voluntario. Su incumplimiento no acarrea una sanción legal.

15 Ibid, p 69. 16

DWORKIN, Ronald: Los Derechos en Serio (trad Marta Guastavino) (1ª

ed, 5ª reimpresión). Barcelona: Ariel, 2005.

Concepto de Derecho

29

Autores como Kant y Thomasio consideraban que existe una

separación radical entre Moral y Derecho. Sin embargo, Alexy

ha encontrado tres posibles formas de vinculación entre el

Derecho y la Moral: “La moral puede estar vinculada con el

derecho positivo, en primer lugar, a través de la inclusión de

principios y argumentos morales en el derecho; en segundo

lugar, por medio de que el contenido posible del derecho sea

delimitado por la moral; y, en tercer lugar, porque la moral

fundamente un deber de obediencia al derecho”17

. Por lo tanto,

no es difícil encontrar puntos de comparación.

17

ALEXY, Robert: La Institucionalización de la Justicia (trad J. A. Seoane,

E. R. Sodero y P. Rodríguez). Granada: Comares, 2005, p 20.

31

2.Escuelas del Derecho

Diferentes escuelas del pensamiento jurídico aportan distintas

concepciones del Derecho, que a su vez constituyen otras tantas

explicaciones acerca de la norma, del ordenamiento jurídico, de

la interpretación y aplicación de la norma y de las escuelas e

instituciones jurídicas. Toda concepción del Derecho es una

teoría que intenta explicarlo de una manera coherente y

sistemática.

Cuando, por ejemplo, se explica cuál es o cuál debería ser la

función del Derecho, la teoría debe también explicar cuál debería

ser la función de la norma, cómo debería estar organizado el

sistema de las fuentes del ordenamiento jurídico, cuál es el papel

del intérprete de la norma, etc., relacionando cada explicación

con las otras, en un corpus cohesionado.

Cuatro corrientes descuellan en la concepción del Derecho;

son: a) la del Derecho Natural, cuyo valor fundamental es la

justicia; b) el Positivismo Jurídico, que aúpa el valor de la

validez de la norma y del ordenamiento jurídico; c) el

Sociologismo Jurídico, que considera que la finalidad del

Derecho es incidir en la realidad en busca de la eficacia del

Derecho, y d) el Realismo Jurídico, que nace de la corriente

sociológica y analiza, e incluso intenta prever, el

comportamiento de los jueces, en busca de la eficacia de la

norma jurídica.

2.1.Derecho Natural o concepción valorativa

El Derecho natural o iusnaturalismo es la primera teoría que

se conoce sobre el Derecho y sobre la norma jurídica. Considera

que el Derecho está fundamentado en un orden superior de

valores, que a su vez constituye la expresión de la Naturaleza,


32

una Naturaleza que es de orden divino (y en ese caso se expresa

por medio de Dios o de otra índole trascendental superior a la

razón humana) o de orden racional (y en ese caso: o bien es el

producto de la naturaleza humana, o bien su manifestación es

aprehendida por la razón humana).

El Derecho, y el conjunto de auténticas normas jurídicas

expresados como valores y principios, preexisten al Estado y a la

sociedad y son independientes de ellos. El ideal fundamental del

Derecho y de la norma, según esta concepción, es el de la

justicia. La razón de ser del Derecho, y su objetivo general, es ser

justo.

Existen diversas escuelas iusnaturalistas. Las más importantes

han sido dos: el iusnaturalismo trascendente o teológico y el

iusnaturalismo racionalista. A ellas se suma el neoiusnaturalismo

del siglo XX.

2.1.1.El iusnaturalismo trascendente o teológico

Su origen suele verse en Aristóteles (aunque Aristóteles no

conocía el concepto de Dios desarrollado posteriormente por el

cristianismo). Para el iusnaturalismo trascendente, el mundo está

gobernado por el Derecho eterno y divino que emana de Dios.

Ese Derecho está constituido por una serie de principios de valor

trascendental e inmutable, tales como la justicia. Una parte de

ese Derecho se revela a las personas por medio de la Revelación,

de las Sagradas Escrituras y de la tradición. Esa parte del

Derecho divino que se les revela a las personas se convierte en el

Derecho positivo. San Agustín y Santo Tomás de Aquino son

algunos de los representantes de esta corriente del Derecho

natural.

2.1.2.El iusnaturalismo racionalista

Entiende que el Derecho es la expresión, no de alguna

divinidad, sino de la razón de los propios seres humanos, esto es,

de su naturaleza racional, capaz de pensar el Derecho y darse

normas para regularse en sociedad. Autores destacados de esta

escuela han sido Grocio, Pufendorf y Tomasio Wolff. Esta

escuela conecta además con las ideas de Hobbes, Locke y de

Rousseau.

Escuelas del Derecho

33

Para ambas corrientes, los principios en que se apoya el

Derecho son universalmente válidos por emanar de una fuente

productora superior al ser humano y exterior a él, sea de origen

divino como originada en la propia razón humana.

De ahí dos consecuencias: por un lado, el Derecho positivo,

es decir, los ordenamientos jurídicos, las normas que las

personas se dan, tienen que reflejar aquellos principios, que no

son pensados por las personas más que en la medida en que ya

existen con independencia de la existencia humana.

Por otro lado, las normas jurídicas, como expresión de aquel

sistema universal e inmutable de valores, vienen a ser de

obligatorio cumplimiento. Las normas que no se ajusten al

sistema de valores revelados por la Naturaleza al ser humano

devienen en ilegítimas, y por tanto son nulas; e incumplir las que

sí reflejan ese ordenamiento superior es violar lo que dicta la

propia Naturaleza o Razón (humana o divina), lo que constituye

una contradicción con principios como el de la justicia, lo cual

justifica la sanción.

De manera sucesiva, y a veces yuxtapuesta, “los filósofos

griegos” y romanos derivaron el Derecho natural “de la

naturaleza universal, los teólogos medievales y modernos lo

encontraron en la naturaleza divina, y algunos filósofos seculares

lo descubrieron en la misma naturaleza humana”18

.

2.1.3.Crisis y resurgimiento del Iusnaturalismo: el

Neoiusnaturalismo del siglo XX

El iusnaturalismo, que había tenido su auge en la Edad

Media, declina en el siglo XIX con el desarrollo del historicismo

jurídico y del iuspositivismo. La Escuela Historicista,

representada principalmente por Savigny, considera que, puesto

que cada pueblo produce su propio ordenamiento jurídico

diferente a los demás, entonces no puede haber un Derecho con

pretensión de ser universal e inmutable.

Por su lado, el iuspositivismo considera que es la norma

escrita o Derecho positivo, el único y verdadero Derecho, que

nace en sí mismo como expresión de la voluntad general del

18 FINCH, ob cit, p 44.


34

pueblo a través del legislador y no le debe nada a ningún

Derecho trascendental más allá de él.

Pero los extremos son peligrosos. El iusnaturalismo puro

puede legitimar un ordenamiento jurídico supuestamente basado

en determinados valores y principios inmutables, que apele a una

naturaleza de orden superior para justificar y esconder un orden

de cosas injusto. Mientras que el iuspositivismo puro puede

reconocer la validez de las normas, sólo porque son normas, o

sea, que han sido aprobadas por legisladores, promulgadas y

publicadas, restando importancia al impacto negativo de normas

injustas19

.

Por esa razón, el Derecho natural se reanimó en el siglo XX a

raíz de que los juristas constataran la imposibilidad de enarbolar

un Derecho positivo que prescindiera de los valores o principios

superiores propuestos por el Derecho natural.

La necesidad de una conciliación entre iusnaturalismo e

iuspositivismo se hizo más evidente después de la Segunda

Guerra Mundial. Por causa del nazismo, y de los sistemas

políticos totalitarios en general, se llegó a la conclusión de que es

peligroso que el legislador actúe sin la limitación de unos

principios rectores de la actividad legislativa, que es en parte lo

que ocurrió durante el Tercer Reich (el gobierno de Hitler en

Alemania), con “las perversiones de un „ilegítimo‟ positivismo

que sancionó las crueldades y atrocidades más espantosas

cometidas por los legisladores en tanto en cuanto se hallaban

revestidos del ropaje externo del Derecho”20

.

Con la experiencia del nazismo y de la guerra, juristas como

Gustav Radbruch, antes convencido positivista, cambiaron sus

puntos de vista al ver “la facilidad con que el régimen nazi había

explotado la manipulación del nuevo Derecho” y “el fracaso de

los juristas alemanes para protestar” contra los actos, muchas

19 Para una mejor comprensión de este párrafo, podemos provisionalmente

entender lo que es “justo” como aquéllo que haga el mayor bien o el menor mal

posible a las personas que afecta. 20 FINCH, ob cit, p 91, citando a Bodenheimer: “Significant developments in

German Legal Philosophy since 1945”, de 1954, el cual recopila a Wieacker:

Privatrechtgeschichte der Neuzeit, de 1952, a quien corresponde el texto entre

comillas.


35

veces criminales, “que se les exigió perpetrar en nombre del

Derecho”. Radbruch, al igual que otros, conectó tales

acontecimientos con la influencia del positivismo, y sus

“reflexiones le llevaron a adoptar la teoría de que los principios

fundamentales de la moral humanitaria formaban parte del

concepto mismo de” “juridicidad y que ninguna disposición o

norma positiva, por claramente que estuviera expresada y por

claramente que se acomodora a los criterios formales de validez

de un sistema jurídico dado podía ser válida si contradecía los

principios básicos de la moral”21

.

El resurgimiento de la concepción valorativa del Derecho se

ha debido a los autores alemanes y suizos. Por un lado se debe al

neokantismo alemán, que considera que el Derecho se encuentra

orientado hacia la justicia, aunque entiende que no todo el

Derecho positivo tiene que ser justo. Para algunos autores es

normal suponer que “la esfera natural de las cosas y la esfera

normativa se hallan entrecruzadas y no pueden ser

independizadas en una teoría científica del Derecho”22

.

Por otro lado, ha sido también significativa para ese

resurgimiento la llamada Jurisprudencia de Valoración, que a su

vez ha evolucionado de la Teoría de la Jurisprudencia de

Intereses.

Germann, por ejemplo, propone un método crítico-valorativo

para caracterizar e interpretar las normas, de acuerdo a los

valores sociales que representan. Kronstein pretende unir la

interpretación sobre los valores del Derecho y de las normas al

devenir de las relaciones sociales para las que tales normas

fueron creadas, pues considera que ese devenir o cambio social

influye en la interpretación. Para Coing, la relación entre el

supuesto de hecho y la consecuencia jurídica está basada en la

valoración subjetiva de quien dicta la norma, valoración que

puede estar determinada por un ideal de justicia, pero también

por otros determinantes o intereses.

Los trabajos de estos autores, unidos a las aclaraciones de

Kelsen y a la transacción que en el siglo XX se establece entre el

21 Ibid, pp 84-85, citando a HART: “Positivism and the separation of Law

and morals”. Harvard L. R., nº 71, 1958, pp 593-629. 22 Ibid, p 91, citando a ENGISCH.


36

Derecho natural y el Derecho positivo, son responsables de la

plasmación concreta del valor de la justicia y de una serie de

otros valores y principios en las constituciones actuales. Sirva de

ejemplo el siguiente artículo: “Toda persona tiene el derecho al

libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los

derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley

moral”23

.

Así se inicia el movimiento de constitucionalización de otras

normas, debido a que tales normas, más que reglas del Derecho,

son la redacción de valores: tales normas son las de los derechos

fundamentales de las personas.

2.2.El Iuspositivismo

Al Positivismo Jurídico o Iuspositivismo se le llama a

veces Formalismo Jurídico por su tendencia a validar

únicamente la norma positiva formalmente dada. Se

desarrolla a principios del siglo XIX. Considera que no hay

otro objeto de estudio de la ciencia jurídica que no sea el

conjunto de normas dadas que constituyen el Derecho

positivo, con independencia de toda valoración ética sobre

las normas. Su afirmación general “es que la naturaleza del

Derecho debe estudiarse en relación con lo que se encuentra

que existe como producto de la acción del hombre. Se pone

el acento en la creación más bien que en la emulación de un

Derecho superior o más alto”24

.

El iuspositivismo se origina en la escuela-método

francesa sobre el estudio e interpretación de las leyes, que a

su vez tiene como objeto de estudio e interpretación

básicamente el Código civil francés (Código napoleónico) de

1804. Codificación, exegética e iuspositivismo están, por

eso, estrechamente ligados como procesos históricos y como

instituciones.

Este proceso viene empujado por el triunfo de las ideas

del Liberalismo a partir de algunos acontecimientos

acaecidos en la Europa del siglo XVI: la revolución

23 ALEMANIA: Ley Fundamental de la República Federal de Alemania

(Ley Fundamental de Bonn), del 23 de mayo de 1949, art 2.1. 24 FINCH, ob cit, p 100.


37

industrial en el Reino Unido, la lucha de independencia y

redacción de la Constitución en Estados Unidos (1776) y, en

Francia, la Revolución Francesa y la redacción de la

Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

(1789).

Los norteamericanos dicen: “En Dios confiamos”, pero

previamente dicen: “De muchos, uno”25

, y en su texto

constitucional, desde siempre, su primera frase, emulada

luego por otras constituciones, es: “Nosotros, el pueblo de

los Estados Unidos...”26

. La Declaración de los Derechos del

Hombre y el Ciudadano comienza así: “Los representantes

del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional”27

.

En tanto que la Ley Fundamental de Bonn inicia su

Preámbulo con esta frase: “Consciente de su responsabilidad

ante Dios y ante los hombres...”28

. Estos textos tienen en

común que comienzan anteponiendo al Hombre y su

voluntad para darse la norma, aunque a continuación se

invoca una serie de valores o principios y hasta el nombre de

un ente sobrehumano, que en la cultura occidental se

denomina Dios, en apelación al iusnaturalismo clásico.

Los códigos napoleónicos encierran ya en sí mismos la

pretensión de contener una regulación completa, exhaustiva,

del comportamiento, de los actos y de las relaciones jurídicas

de las personas.

Puestos de acuerdo, o arrastrados por las nuevas ideas y

por el desarrollo de los acontecimientos, los juristas se

encierran en el estudio e interpretación de la ley; y los

nuevos jueces, para hacer olvidar a los de la monarquía, que

servían a la Corona antes que al pueblo, aplican los códigos

e intentan ver en ellos todo el Derecho y salirse lo menos

25 La frase latina E Pluribus Unum (“De muchos, uno”) y la frase en inglés In

God We Trust (“En Dios confiamos”) son lemas nacionales de los Estados

Unidos de Norteamérica. 26 ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de

junio de 1788, Preámbulo. 27 FRANCIA: Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, del

26 de agosto de 1789, Preámbulo. 28 ALEMANIA, Ley Fundamental de Bonn, ob cit, Preámbulo.


38

posible de su letra y de la voluntad del legislador, que es la

voluntad del pueblo.

2.2.1.Kelsen y la “norma hipotética fundamental”

Hans Kelsen es considerado como el más grande positivista,

y se sostiene que también el mayor jurista del siglo XX. Aplica

la filosofía neoempirista al Derecho. En 1911 publica la primera

edición de su libro Teoría Pura del Derecho, que será reeditado

en la década de 1960.

Kelsen separa el ser del deber ser. Configura el Derecho

como una ciencia de las normas, cuyo objeto de estudio es la

misma norma y no la realidad social. El Derecho pertenece al

deber ser, y por tanto, debe estudiarse como una ciencia, con

validez independiente de toda consideración de carácter político,

psicológico, sociológico, histórico y sobre todo ético, pues una

cosa es la moral y otra el Derecho: son categorías de

pensamiento y de conocimiento distintas.

Para Kelsen, el único Derecho posible es el positivo; de sus

normas se derivan los conceptos jurídicos; el juez logra aplicar el

Derecho después de que en su interpretación subsume los hechos

reales en los criterios establecidos por las normas.

Kelsen sostiene que “Si A, entonces B”, o más propiamente:

“Dado A, entonces debe ser B”, siendo que A es el acto o la

conducta de una persona y B es la consecuencia jurídica: si A es

un delito, B será la sanción.

Otra de las aseveraciones de Kelsen es que todo Estado es un

Estado de Derecho. No existe tal cosa como un Estado que no

sea un Estado de Derecho. Con ello pone fin a una dualidad que

hasta entonces persistía, consistente en separar la categoría

Estado de la de Derecho. El Estado, en tanto regulador de la

conducta humana en sociedad, es la expresión del Derecho. De

ahí que todo acto emanado de los poderes públicos sea un acto

jurídico.

Relacionado con lo anterior, sostiene también que las normas

no son reducibles a la ley positiva legislativa: un conjunto de

actos de los poderes públicos, de distintas fuentes, son normas:

incluyendo la jurisprudencia, y con más certeza los actos del

órgano ejecutivo como los decretos.


39

A Kelsen se debe también la concepción piramidal de las

fuentes del Derecho. Las normas jurídicas deben ser obedecidas,

no porque sean buenas o justas, lo cual es irrelevante, sino

porque toda norma viene autorizada y fundamentada por una

norma mayor que establece su unidad y validez, que dice de qué

manera debe ser creada y que además condiciona su contenido.

En lo alto de la pirámide está la Constitución. Y más arriba de la

Constitución está lo que Kelsen denomina la norma hipotética

fundamental29

, que no es una norma, sino una hipótesis que

valida y cohesiona todo el ordenamiento jurídico: pues no “es

sólo la exigencia de la unidad del ordenamiento, sino también la

exigencia de fundar la validez del ordenamiento lo que lleva a

postular la norma fundamental, la cual es, asimismo, el

fundamento de validez y el principio unificador de las normas de

un ordenamiento”30

.

Explicando a Kelsen, Finch dice que la norma fundamental

“suministra la base para construir cualquiera de los enunciados

de „debe‟ que designan las consecuencias jurídicas o significado

jurídico de ciertos actos físicos dentro del funcionamiento de un

sistema jurídico”. Sigue diciendo que es la “que da al sistema su

coherencia y su forma sistemática, como particularización de un

fenómeno prescriptivo. Todos los demás estadios del proceso

pueden ser contrastados en lo relativo a su validez jurídica con

esa norma básica”.

Sigue diciendo Finch que, ya que esta “norma básica

constituye el criterio final de validez, su validez no puede ser

contrastada. Su validez, nos dice Kelsen, debe ser presupuesta o

sobreentendida”. Para algunos autores, Kelsen cae en un círculo

vicioso, pues funda la unidad del ordenamiento en la norma

29 En alemán, idioma originario de la Teoría Pura del Derecho, de Kelsen,

este autor describió su “norma básica”, o Grundnorm, como vorausgesetzt, que

literalmente significa “presupuesta” (véase esta aclaración en FINCH, ob cit, p

159). También puede traducirse por “prevista”, o, en inglés, “assumed”, que

sería como decir dada por hecho o por existente. En posteriores escritos, Kelsen

dijo que la norma básica es una “ficción”, más que una hipótesis, lo que vendría

a significar que la realidad no se corresponde con ella (véase a FINCH, ob cit, p 160, citando a Friedmann: Legal Theory, 5ª ed, p 277). El libro de Friedmann

cuenta con varias versiones desde 1967. 30 BOBBIO, ob cit, p 182.


40

fundamental, a la vez que esta última no podría existir sin la

previa unidad del ordenamiento31

. Pero Finch intenta aclarar este

punto al añadir que “los críticos han tendido a tratar la norma

básica como si fuese algo que está en el sistema jurídico, cuando

esto no es así. Representa, más bien, la significación

específicamente jurídica de cierto estado de cosas, significación

que le es atribuida por el investigador”32

.

La norma básica, dice Kelsen, “no es creada a través de un

procedimiento jurídico por un órgano creador de Derecho. No es

válida –como lo es una norma jurídica positiva– porque sea

creada de cierta manera por un acto legal, sino que lo es porque

se da por supuesta como válida”33

.

Probablemente la mayor virtud de la norma fundamental sea

que en ella descansa, en gran medida, la concepción del Derecho

como ordenamiento jurídico. La teoría de la norma fundamental

ha posibilitado que los juristas posteriores a Kelsen puedan

desarrollar el estudio del Derecho, no como conjunto de normas

separadas y no como el estudio por separado de tales normas,

sino como el estudio de tales normas en tanto que sistema dotado

de “unidad, coherencia y plenitud”, que es lo que se llama

ordenamiento jurídico.

2.3.Transacción entre iusnaturalismo e iuspositivismo

Por ser dos corrientes distintas, el positivismo jurídico y el

Derecho natural tienen planteamientos distintos y dos formas

diferentes de concebir el Derecho. “La respuesta positivista es

sacrificar el debe al es; la del iusnaturalismo es sacrificar el es al

debe; seguramente el problema estriba en expresar cómo el

Derecho contiene al mismo tiempo un es y un debe, cómo puede

ser simultáneamente una proposición de hecho y de deber”34

.

31 BASTIDA FREIXEDO, Xacobe: El Silencio del Emperador. Un Ensayo

Sobre la Unidad del Ordenamiento Jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de

Colombia, 2001, p 215, citando a FROSINI, Vittorio: Il Diritto Nella Società

Tecnologica. Milán: Giuffrè, 1981. 32 FINCH, ob cit, pp 159-160. 33 Ibid, p 161, citando a KELSEN, Hans: General Theory of Law and State.

Cambridge: Harvard University Press, 1945, p 116. 34

Ibid, p 45, citando a D‟ENTRÈVES: Natural Law (2ª ed). Londres:

Hutchinson University Library, 1970.


41

Sin embargo, actualmente, más que en ningún otro tiempo,

el iuspositivismo y el iusnaturalismo han llegado a una

transacción de la que resulta que el iuspositivismo no descarta

los imperativos éticos, que se integran al ordenamiento jurídico

en forma de valores y principios concretos: justicia, igualdad,

libertad, solidaridad, etc.

Tales principios, que a veces la doctrina agrupa bajo el valor

común de la justicia, sirven para “medir la validez, justificación

o adecuación de las leyes positivas humanas”35

.

Por eso, hoy en día una norma, si es injusta, puede ver

amenazada su eficacia aunque tenga validez derivada de su

aprobación y promulgación, por mucho que se considere que la

decisión legislativa exprese la voluntad popular.

Por ejemplo, en 2010, interpretando su legislación sobre

migración, que permite expulsar de su territorio a cualquier

ciudadano comunitario con menos de tres meses en el país si su

comportamiento amenaza el orden público, Francia expulsó

masivamente a gitanos de Rumanía y Bulgaria que residían

ilegalmente en su territorio, a raíz de unos disturbios en los que

las autoridades francesas identificaron a esos extranjeros como

supuestos causantes. Esta acción fue repudiada y criticada por

muchos franceses y por la comunidad internacional. Las

normas que ampararon la expulsión, válidas por haber sido

aprobadas por el legislador francés, devienen en ineficaces en

la medida en que el Estado francés se ve obligado a cambiar su

política migratoria para responder a las presiones internas y de

la comunidad internacional.

La conciliación entre iusnaturalismo e iuspositivismo

consiste en la existencia de un Derecho positivo sujeto al marco

que supone la consagración de un conjunto de principios

expresados en garantías, libertades y derechos para los

ciudadanos, y controles y límites para las actuaciones de los

poderes públicos. Paralelamente, los “ciudadanos” no son ya la

masa uniforme de personas que adivinaban Bentham y los

utilitaristas, sino que hoy en día son más bien los individuos

que vislumbra Dworkin.

35 Ibid, p 60.


42

Sin embargo, las fuentes clásicas del Derecho natural siguen

siendo discutibles, cuando no se las ha descartado de plano: la

doctrina no siempre está de acuerdo en que los principios y

valores deriven de una “naturaleza universal”, como pensaban

los filósofos antiguos, o de una “naturaleza divina”, como

sostenían los del medioevo. Se asume con más naturalidad que la

propia “naturaleza humana” sea fuente de tales principios.

Otro punto de discusión tiene que ver con la pretensión de

universalidad de los valores postulados por la doctrina

iusnaturalista; para una parte de la doctrina debe andarse con

cuidado, tanto en la lista de valores y principios como en la

afirmación de su universalidad, para no caer en el totalitarismo y

la intolerancia, en un mundo en que acertadamente el

reconocimiento de la diversidad ha ido ganando terreno.

2.4.Iusnaturalismo e iuspositivismo en el Derecho dominicano

La República Dominicana se fundó después del nacimiento del

iuspositivismo en Europa y después de la redacción de los

Códigos franceses, en especial el paradigmático Código Civil de

1804.

A esto se suma el hecho de que la independencia dominicana

(1844) se logró respecto de Haití, que había sido colonia de

Francia, de la que había adoptado la codificación francesa, nacida

a la luz del iuspositivismo, codificación que fue a su vez adoptada

por la nueva República Dominicana, lo que significa que también

adoptó el iuspositivismo.

En los códigos y en todas las normas jurídicas de igual e

inferior rango que los códigos se adoptó el positivismo jurídico. Se

consideró a las leyes positivas como expresión del pueblo.

Se adoptó el método exegético de interpretación de las normas

jurídicas, lo que significa que el juez, como cualquier otro

intérprete, debía ceñirse lo mejor posible al texto de la Ley o, en su

defecto, buscar el espíritu de la ley, expresado en la voluntad del

legislador, tal como sin duda podría encontrarse en los trabajos

legislativos, informes de las cámaras legislativas y exposición de

motivos de las normas, y hasta en los considerandos de las leyes.

La Constitución iba por otro lado. Ella había recogido una

serie de principios y valores que la sustentaban, expresados en


43

forma de un conjunto de derechos, libertades y garantías para las

personas.

El problema es que era la ley, sobre todo la de los códigos, la

que se aplicaba; no la Constitución. A partir de 1945, atónito por

las barbaridades de la guerra, el mundo, más que nada

Occidente, cuestiona el iuspositivismo por los excesos cometidos

por los nazis contra los judíos, pues muchas de las medidas de

racismo, xenofobia, persecución y exterminio estaban

legitimadas en leyes.

Es entonces cuando comienza la discusión respecto al hecho

de que el legislador no podía tener poderes ilimitados y debía

estar controlado, pero ¿contralado por quién o por qué?, o mejor

dicho: ¿por medio de qué tipo de control?, pues el legislador

debía seguir siendo un órgano independiente para que la

organización de los poderes del Estado tuviera sentido.

La solución siempre había estado ahí: las constituciones de

los Estados; ellas debían regular efectivamente la actividad

legislativa y la ejecutiva, e incluso la del órgano sancionador,

que es el órgano judicial.

En aquel entonces, y hasta 1961, la República Dominicana

estuvo bajo una dictadura, esto es, un gobierno totalitario, lo que

significa que, por su naturaleza, necesariamente repudiaba la

aplicación del Derecho natural que yacía dormido en el texto de

la Constitución.

Ha sido necesario esperar años para ver que el conjunto de

valores del Derecho natural de la Constitución cobran sentido

haciéndose directamente interpretables y aplicables por el juez.

El camino es largo y no se ha recorrido casi nada. El proceso

al menos ha comenzado. Lo que parece evidente es que la

Constitución Dominicana, que tantas veces se ha señalado como

muy moderna o vanguardista para su tiempo, lo haya sido

también en este aspecto: en el de conciliar iuspositivismo e

iusnaturalismo en sus disposiciones.

La Constitución de 2010 refuerza esa tendencia, pues en ella

se refuerzan los derechos humanos y se reafirma la disposición

de asumir el bloque de constitucionalidad del que participan la

propia Constitución, un conjunto cada vez más numeroso de

tratados de derechos humanos ratificados por República


44

Dominicana y la competencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico del Estado.

Es por ello que al abrir la Constitución, lo primero que se lee

en su Preámbulo es esta conciliación entre el Derecho positivo y

el Derecho natural: “Nosotros, representantes del pueblo

dominicano, libre y democráticamente elegidos”, “regidos por

los valores supremos y los principios fundamentales de la

dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la

justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar

social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores

esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad

de promover la unidad de la Nación dominicana, por lo que en

ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y

proclamamos la siguiente Constitución”36

.

Al mencionar una serie de valores o principios inspiradores y

reguladores de la actividad legislativa, el legislador

constitucional está reconociendo la importancia de los ideales

propuestos por el iusnaturalismo.

Luego, de acuerdo a los presupuestos del iuspositivismo, el

legislador retoma, para finalizar ese Preámbulo, las ideas con las

que lo había iniciado, basadas en la autodeterminación del

pueblo y en la idea del legislador como alguien escogido de

acuerdo a la voluntad popular para hacer las leyes.

Es así como en el lenguaje de la Constitución suele mezclarse

la lógica del Derecho natural, que habla de principios y de

derechos inalienables y universales, con la del positivismo

jurídico, que resalta que las normas son expresión del legislador

elegido por el pueblo: precisamente, el principio de soberanía

nacional expresa: “La soberanía reside exclusivamente en el

pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por

medio de sus representantes o en forma directa, en los términos

que establecen esta Constitución y las leyes”37

.

2.5.Sociologismo Jurídico

La corriente sociológica no se fundamenta en el valor de la

justicia, como el iusnaturalismo, ni en la validez de las normas y

36

RD, CD 2010, ob cit, Preámbulo. 37 Ibid, art 2.


45

del ordenamiento jurídico, como el iuspositivismo, sino en la

eficacia. Concibe el Derecho a partir de su incidencia en la

realidad en que opera. Se acepta que la norma existe en la

medida en que es aplicable a los casos en concreto.

Para una parte de la doctrina, esta corriente está precedida por

la Escuela Histórica de Savigny. Para otros, el verdadero

precursor es Ihering con sus críticas al positivismo dogmático y

conceptualista y su preocupación en el sentido de que el método

jurídico tenga como presupuesto la realidad social, económica o

política en la que existe el sistema jurídico.

Las ramificaciones de la corriente sociológica pueden

dividirse de la siguiente manera:

2.5.1.Escuela de la Jurisprudencia de Intereses

El máximo representante de esta escuela es Heck, para quien

el Derecho es un conjunto de valoraciones de intereses que el

legislador expresa en forma coactiva al legislar. Viéndolo así, el

Derecho deja de ser un simple conjunto de imperativos

formulados de manera abstracta o un sistema de proposiciones

que ligan un hecho a un cierto efecto jurídico.

Se trata de un sociologismo moderado, ya que el intérprete

está todavía bastante subordinado, no a la norma, sino a la

voluntad de quien la dicta. En la labor de interpretación, el

intérprete debe examinar los intereses implicados que el

legislador ha querido proteger con la norma, y aplicar las

fórmulas que en casos análogos ha previsto el legislador. El juez

no debe limitarse a una interpretación lógico-gramatical de la

norma jurídica.

2.5.2.Escuela del Derecho Libre

Esta escuela se desarrolla, más que en otros lados, en la

Francia de finales del siglo XIX (con Gény a la cabeza) y la

Alemania de principios del XX. Es una expresión radical del

sociologismo jurídico, ya que sostiene que, como intérprete y

aplicador del ordenamiento jurídico, el juez puede prescindir de

la letra de la ley.

Gèny niega que la ley tenga la supremacía que en su tiempo,

y sobre todo en Francia, se le reconocía, a la vez que defiende la


46

libertad de investigación del intérprete: considera que la

sentencia es naturalmente creadora de Derecho, a diferencia de la

ley, que no puede crearlo.

2.5.3.La concepción marxista y el “Uso alternativo del Derecho”

La concepción marxista del Derecho es la más radical de las

corrientes del Sociologismo Jurídico; tanto, que puede también

tratarse como una teoría aparte.

Karl Marx considera que a cada estructura económica

corresponde un conjunto de superestructuras. Esas

superestructuras son: a) un Estado, b) un sistema de Derecho, c)

un arte y d) una religión.

De acuerdo a la lógica marxista, el modo de producción (las

relaciones económicas de una sociedad) es el que determina el

carácter general del proceso social, político y espiritual/religioso

de la vida. En otras palabras, todo gira en torno a lo económico.

En cuanto al Derecho, éste se basa en la sociedad; y ya que el

factor económico determina a la sociedad, también determina el

Derecho.

En resumen, las siguientes notas explican la formulación

marxista del Derecho, desarrollada, aunque no exhaustivamente,

en los trabajos de algunos de los intelectuales marxistas que

sucedieron a Marx:

a) Tesis: En una sociedad cualquiera, el Derecho está

determinado por el factor económico. El Derecho, por tanto, es

uno de los instrumentos de la clase económica gobernante

(llamada clase burguesa) para perpetuar su poder y mantener

sometida a la clase oprimida (llamada proletariado),

b) Antítesis: Inexorablemente, el proletariado terminará

organizándose para enfrentar a los burgueses y, puesto que los

superan en número, los derrotarán mediante la revolución y

tomarán el control de los medios de producción, esto es, de la

economía, lo que supone también tomar el control de las

superestructuras, lo que incluye el gobierno del Estado y el

control del Derecho. Tales superestructuras serán utilizadas por

el proletariado para terminar de aplastar a los burgueses durante

la “dictadura del proletariado”, que es un período transitorio

hacia el triunfo definitivo del socialismo y


47

c) Síntesis socialista: Se concretará en el triunfo de la

revolución y el advenimiento de una nueva estructura

económica de producción en la que desaparecerá la división

de clases sociales y se satisfarán las necesidades de las

personas en un clima de igualdad y solidaridad. En esa

nueva sociedad sin clases, el Derecho no será necesario.

Por su parte, el movimiento denominado “Uso alternativo

del Derecho” nace en 1972 inspirado en la concepción

marxista del Derecho, así como en los presupuestos de la

Jurisprudencia de Intereses y de la Escuela del Derecho

Libre.

Arranca de dos presupuestos: el primero es que el

Derecho cumple siempre una función política y está

condicionado por la realidad política, social y económica; el

segundo presupuesto es que la interpretación y aplicación del

Derecho está politizado en favor de la clase dominante, por

lo que se trata de un Derecho burgués.

De ahí que el “Uso alternativo del Derecho” propugna

por una interpretación y aplicación alternativas del Derecho,

al servicio de los intereses de las clases populares.

2.5.4.La Jurisprudencia Sociológica

La Jurisprudencia Sociológica, fundada por Roscue

Pound, es la rama del Sociologismo Jurídico en los Estados

Unidos de Norteamérica. La escuela se inspira en el

Pragmatismo.

Pound considera que el Derecho tiene la función social de

ordenar y armonizar los intereses sociales contrapuestos, en

lo que constituye una labor de “ingeniería social”.

2.6.Realismo Jurídico

El realismo jurídico es una de las corrientes que nacen del

sociologismo jurídico. Para una parte de la doctrina es una

teoría independiente; para otros, no.

Su máximo ideal es la eficacia de las normas jurídicas, en

el sentido de su fidelidad a la realidad social y a las

exigencias y aspiraciones de las personas en sociedad;


48

intenta desarrollar procedimientos metodológicos de análisis

y conocimiento de esa realidad.

Por realidad se entiende, más allá de la norma jurídica, una

serie de elementos, sin los cuales no se puede interpretar,

explicar y aplicar las normas: las instituciones políticas del

Estado, la organización económica, la jurisprudencia, etc.

El antecedente de la concepción realista es la Escuela

Histórica, que entiende el Derecho como algo real, dado y

objetivo, y considera que la norma surge a partir de la

experiencia; niega que exista un Derecho, o siquiera unos valores

o principios, a priori, independientes de la experiencia. Savigny

es el representante más importante de esa escuela, de la que

forman parte, entre otros, Hugo y Puchta.

También son realistas la Orientación Fenomenológica,

representada por Reinach, y la Escuela Jurídica Inglesa, que

utiliza el llamado método del caso. En la actualidad, la doctrina

ha visto en el realismo jurídico dos grandes escuelas, que son la

del realismo norteamericano y la del realismo escandinavo.

2.6.1.Realismo norteamericano y Critical Legal Studies

Según el enfoque del realismo norteamericano, que nace en

los Estados Unidos a principios del siglo XX, el Derecho

consiste en la decisión de los jueces, decisión que no es objetiva

sino subjetiva dependiendo de la personalidad, gustos, prejuicios,

conocimientos, estado de salud, etc., de cada juez.

Para este enfoque, las decisiones judiciales son las que hay

que tomar en cuenta, en atención “más bien a las características

del caso particular que al concepto general de la forma

sistemática del Derecho positivo”38

. Las normas tienen un papel

secundario, no son realmente importantes, porque ellas no son el

verdadero fundamento de las sentencias de los jueces.

Por tanto, el estudio del Derecho consiste en intentar

comprender cómo decidirán los jueces, tomados no como

institución sino personalmente. De ahí que se estudie el

comportamiento de los jueces y tribunales y las diferencias entre

ese comportamiento y las normas.



49

En esta escuela se destacan Oliver W. Holmes (su fundador),

Benjamín Cardozo, Jerome Frank, Edwin Garlan y otros.

Por su parte, el movimiento Critical Legal Studies es un

movimiento jurídico norteamericano surgido a finales de la

década de 1970. Se inspira en el realismo jurídico

norteamericano y en el neomarxismo de la Escuela de Frankfurt.

Pero en realidad, en consonancia con las tendencias actuales de

la Filosofía en términos amplios, engloba un conjunto de teorías

dispares entre sí: el propio realismo jurídico, el neomarxismo

jurídico, el posestructuralismo, el postmodernismo, el

feminismo, etcétera.

A grandes rasgos, el Critical Legal Studies constituye una

crítica de la razón jurídica formalista, mediante el análisis de las

contradicciones lingüísticas y valorativas de diversos sectores

jurídicos. Al mismo tiempo, considera que es falso que el

Derecho sea autónomo con respecto a los más amplios debates

acerca de la Moral y la Política.

2.6.2.Realismo escandinavo o Escuela de Upsala

Los de la escuela de Upsala arrancan del diagnóstico de

que los conceptos y dogmas jurídicos vigentes son irreales y

supersticiosos. A partir de ahí, recomiendan que la ciencia

jurídica debe centrarse en el análisis objetivo y riguroso de la

actuación del Derecho en la realidad social que lo circunda,

para lo cual debe prescindir de todo factor emocional, mágico

o fetichista.

Entre los resultados que se espera con este análisis

científico de la realidad está el de constatar hasta qué punto se

cumple en una norma la hipótesis sostenida por esta corriente

de que las normas jurídicas no son obligatorias o vinculantes

más que en la medida en que influyan sobre el

comportamiento de los jueces.

Algunos de los juristas más destacados del realismo

escandinavo son Lundstedt, Olivecrona y Alf Ross, y su

fundador, Axel Haegerstroem.

Otras escuelas inscritas en la corriente del Sociologismo

Jurídico son las institucionalistas: el Institucionalismo

Jurídico, de Santi Romano, que sostiene la teoría del


50

pluralismo de los ordenamientos jurídicos; y el

institucionalismo de Maurice Hauriou39

, quien intenta

conciliar las concepciones de “idea” y “realidad” por medio

de la institución.

39 La doctrina de Hauriou se considera el antecedente francés de la teoría

institucionalista. Romano elaboró su teoría en Italia y la expuso en su libro

L`Ordenamento Giuridico, 1ª ed de 1917 y 2ª ed de 1945. Véanse estos

comentarios en BOBBIO, ob cit, p 19.

51

3.El ordenamiento jurídico

Un ordenamiento jurídico es el conjunto coherente y

sistematizado de las normas jurídicas de una sociedad. También

puede definirse como el conjunto de normas vigentes en

determinado tiempo y lugar.

La concepción de ordenamiento jurídico es equívoca en

cuanto a su contenido y en cuanto al orden en que debe estar

organizado ese contenido. Las distintas concepciones están

asociadas a la idea sobre cuáles se consideran las fuentes del

Derecho y cuáles fuentes tienen prelación sobre otras.

Por ejemplo, los juristas pertenecientes al realismo ven la

jurisprudencia, no sólo como fuente del Derecho, sino como

fuente primaria y principal del Derecho. De ahí que consideran

que la jurisprudencia ocupa un lugar primordial en el

ordenamiento jurídico. Los autores influenciados por el Derecho

natural otorgan un lugar destacado a los principios generales del

Derecho en el ordenamiento jurídico. Los positivistas

decimonónicos, influenciados de cerca por la experiencia del

triunfo del liberalismo, encarnado en la Revolución Francesa,

consideraron que la fuente principal del Derecho es la ley

emanada del Congreso o Parlamento y, con la ley, también las

costumbres.

Posteriormente, con la experiencia de la Segunda Guerra

Mundial en Europa y con algunas decisiones de la Corte

Suprema en los Estados Unidos, se fortalece el

constitucionalismo. La Constitución asumió la supremacía del

ordenamiento.

Luego fueron cobrando protagonismo los organismos

internacionales de Derechos Humanos, que comenzaron a entrar

en escena desde la década de 1940. Primero fue la Organización


52

de las Naciones Unidas (ONU), que estableció lo que se ha

llegado a llamar un “sistema universal de Derechos Humanos”.

Otros organismos han establecido “sistemas regionales de

Derechos Humanos”. En América, por ejemplo, la Organización

de los Estados Americanos (OEA) despliega el “sistema

americano de Derechos Humanos”. Los tratados y convenios

auspiciados por esos organismos y las competencias

jurisdiccionales que han ido estableciendo han propiciado, más

recientemente, un redimensionamiento enriquecedor y

ampliatorio del contenido constitucional, concepción para la que

se ha acuñado el término de “bloque de constitucionalidad”.

Hoy en día, en muchos Estados, el lugar más alto en la

jerarquía del ordenamiento jurídico lo ocupan la Constitución y

el bloque de constitucionalidad. Es el caso de la República

Dominicana donde, siguiendo ese orden, debajo del bloque de

constitucionalidad se ubican las leyes legislativas, los decretos y

los reglamentos.

El fortalecimiento del poder Judicial y la influencia de la

experiencia de otros Estados, como el norteamericano, han

motivado un posicionamiento de la jurisprudencia,

especialmente la constitucional, entre las fuentes del Derecho. La

instauración del Tribunal Constitucional dominicano en 2011

garantiza un lugar destacado a la jurisprudencia constitucional en

el ordenamiento jurídico, porque de manera natural viene a

formar parte del bloque de constitucionalidad.

En la cúspide del ordenamiento jurídico dominicano está la

Constitución, que afirma: “Todas las personas y los órganos que

ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución,

norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del

Estado”40

. Cuando habla de “todas las personas” debería

entenderse, no sólo las que ejercen potestades públicas, sino el

conjunto de los ciudadanos.

En la República Dominicana, la supremacía de la

Constitución recibió un empuje al crearse la jurisdicción

constitucional. El Tribunal Constitucional es competente “para

garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden

40 RD, CD 2010, ob cit, art 6.

El ordenamiento jurídico dominicano

53

constitucional y la protección de los derechos fundamentales”41

,

para lo cual procederá a formalizar la anulación de “toda ley,

decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a la

Constitución”42

. El Tribunal Constitucional no anula de por sí,

sino que declara tal anulación, la formaliza, pues toda norma

inferior a la Constitución que sea contraria a ella es nula “de

pleno derecho”43

.

En un escalón inferior al de la Constitución están las leyes

emanadas del órgano legislativo (el Senado y la Cámara de

Diputados).

En cuanto a los reglamentos, puede diferenciarse entre

varios tipos, según la fuente: los reglamentos del poder

Legislativo, los del poder Ejecutivo y los de los organismos

descentralizados y los gobiernos municipales. Las cámaras

legislativas (que tienen sus propios reglamentos de

organización interna) aprueban reglamentos para reglamentar

otras leyes; por tanto, tienen rango de Ley. Los reglamentos

aprobados por el poder Ejecutivo de acuerdo a su potestad

reglamentaria están subordinados a las leyes; igualmente los de

los gobiernos municipales. En un rango todavía inferior se

ubican los reglamentos internos de los organismos públicos

(del gobierno central, los órganos descentralizados y aun los de

los ayuntamientos).

En cuanto a los decretos, nacen de la potestad reglamentaria

del poder Ejecutivo. Existen decretos-reglamento, que

reglamentan normas jurídicas, generalmente leyes legislativas;

pero los decretos pueden abarcar una gran variedad de

materias, en tanto que expresan la facultad y la voluntad del

poder Ejecutivo de regular alguna materia, sea de manera

principal o sea de manera subsidiaria a la legislación sobre esa

materia. Los decretos se ubican al mismo nivel que los

reglamentos ordinarios, y por debajo de los reglamentos-ley del

poder Legislativo porque estos, como ya se dijo, son en

realidad leyes.

41 Ibid, art 184. 42

Ibid, art 6. 43 Ídem.


54

3.1.Diferentes concepciones de ordenamiento jurídico

Podemos hablar de dos concepciones del ordenamiento

jurídico: según su origen y según la manera de entenderlo. En

cuanto a su origen, o a la pregunta sobre quién lo origina y por

qué o para qué, han surgido tres corrientes explicativas:

1) La corriente racionalista.

Explica que un ordenamiento jurídico no puede ser sino una

construcción racional y sistemática del intelecto. Conecta con

la corriente del Derecho natural en el sentido de que pretende

que la racionalidad productora del ordenamiento no tiene que

estar personificada, es decir, que es exterior a las personas pero

acorde con los principios de la naturaleza. De ahí que el

ordenamiento no puede ser imperfecto, y si lo fuera, es que no

se han seguido las pautas de la naturaleza. Según esta

explicación, el ordenamiento jurídico plasmado en textos

legales no es producto de voluntades populares o generales,

sino de las élites.

2) La corriente historicista.

Expresa que no son las élites, ni en general los grupos

gobernantes o de poder, los que producen el ordenamiento, sino

que éste se va produciendo de manera natural y espontánea por

el pueblo, a través primero de la costumbre, por lo que todo

ordenamiento es originariamente Derecho consuetudinario.

3) La corriente ecléctica.

Postula que es verdad que la creación del ordenamiento se

realiza por élites (de gobernantes y de otras índoles que en su

momento ejercen influencia en esta cuestión) pero que con

bastante frecuencia esa creación recoge el sentir del pueblo,

pues de lo contrario correría el peligro de estar condenado al

fracaso, a ser efímero, por no tener legitimidad ni apoyo de las

mayorías, en la medida en que no recoja sus sentimientos y

aspiraciones y que no regule su verdadero comportamiento.

Como ocurre con otras instituciones del Derecho, el

ordenamiento jurídico no ha tenido una sola concepción, esto

es, manera de entenderlo; ha tenido varias; se destacan las dos

que siguen:


55

1) La concepción normativista (el normativismo) de Hans

Kelsen.

De acuerdo a esta concepción, ordenamiento jurídico significa

conjunto articulado de las normas jurídicas vigentes de un Estado;

normas que son el producto de los poderes públicos de ese Estado.

Un aspecto relevante de esa concepción es la consideración de

que no es el ordenamiento el que se ajusta a la norma, sino que la

norma debe ajustarse al ordenamiento. No toda regla que pretenda

ser una norma puede serlo: tiene que aprobar los criterios

definitorios del ordenamiento, para lo cual tiene que contrastarse

con criterios constitucionales y de las otras normas que van a

establecer si es norma, en qué medida lo es y dónde encaja en el

ordenamiento; y si no encaja, se debe a que no es una norma

jurídica o a que pretendía contradecir el ordenamiento, vg, una

norma inconstitucional, o una disposición simplemente de carácter

moral.

2) La concepción institucionalista (el institucionalismo) de

Santi Romano.

A diferencia de Kelsen, considera que las normas no

constituyen todo el ordenamiento jurídico, sino una parte de él,

siendo que el ordenamiento jurídico implica además elementos

políticos, axiológicos y sociales que en su conjunto cimentan la

organización de los grupos sociales en una sociedad. En Santi

Romano, la concepción de institución implica la idea de una

“sociedad organizada y ordenada”44

.

De acuerdo a esta concepción, todo ordenamiento jurídico es

una institución y toda institución es un ordenamiento jurídico: de

manera que hay tantos ordenamientos jurídicos como

instituciones. El Derecho no emana solamente del Estado, sino

también de otras instituciones hacia adentro del Estado, tales

como la iglesia, y hacia afuera, tales como las que participan del

Derecho internacional, en la medida en que los ordenamientos

jurídicos internos queden afectados. De acuerdo a esta lógica,

una clase social no es una institución porque no es creadora de

Derecho, pero una banda criminal sí, porque establece sus

propias reglas para delinquir.

44 BOBBIO, ob cit, p 20.


56

A esta concepción se deben también planteamientos

relevantes, por ejemplo la idea de que el ordenamiento jurídico de

un Estado no es único, sino que en realidad existe una pluralidad

de ordenamientos: de ahí la división de los ordenamientos en

simples y complejos.

Otro aporte de esta concepción conecta, probablemente, con

las inquietudes de Kelsen. Kelsen es uno de los que primero hizo

ver la relevancia de la Constitución como norma suprema. A él se

debe también en parte el fundamento doctrinario de los controles

concentrado y difuso de la constitucionalidad de las normas.

Por su parte, Santi Romano explica que el Derecho privado o

iusprivatista ha predominado sobre el Derecho público o

iuspublicista; no es difícil constatar esa aseveración en

ordenamientos jurídicos que, como el dominicano y el de la

mayor parte del mundo, es de origen continental y ha llevado a

cabo el proceso de la codificación. Santi Romano afirma que esta

primacía del Derecho privado sobre el Derecho público ha tenido

por efecto el reduccionismo de las normas (vg, se habla de un solo

ordenamiento jurídico y no se ve la complejidad, que supone que

existen varios y no uno). Para Santi Romano, esta situación

debería cambiar con la imposición del Derecho público sobre el

privado, y es ahí donde vemos que conecta con la exposición de

Kelsen respecto a la primacía de la Constitución en el

ordenamiento, pues la Constitución es la norma fundamental del

Derecho público antes que del resto del ordenamiento.

No podía ser de otra manera, toda vez que la Constitución

regula a grandes rasgos la organización del Estado, además de los

derechos fundamentales de las personas.

En la República Dominicana, las reformas de los últimos

tiempos: la procesal penal (2002) y la constitucional (2010), han

evidenciado un realce del Derecho Público. Pero es difícil no

reconocer la influencia del iusprivatismo, que regula la activa y

cotidiana vida de las relaciones jurídicas privadas.

3.1.1.Concepción del ordenamiento jurídico dominicano

Como sea, siguiendo a Kelsen y Bobbio, la concepción de

ordenamiento jurídico dominicano utilizada en este libro es una

concepción normativa de ordenamiento jurídico complejo.


57

“Concepción normativa”, porque el término se utiliza en

referencia al conjunto de normas exclusivamente jurídicas

emanadas de los poderes públicos, esto es, de las fuentes de

producción facultadas por la Constitución para producir esas

normas. “Ordenamiento complejo”, en referencia precisamente a

esas fuentes de producción de las normas. De ahí que la

concepción de ordenamiento jurídico de estas páginas se define

en un doble sentido: a) materialmente: implica a las normas

jurídicas y excluye cualquier otro tipo de norma social o moral y

b) según el sujeto o fuente de la norma, constituido por los

poderes públicos facultados por la Constitución, con exclusión

de otras fuentes del ámbito internacional (otros Estados) o

supranacional (organismos internacionales con incidencia sobre

el ordenamiento jurídico interno).

3.2.Ámbitos del ordenamiento jurídico

Los ordenamientos jurídicos están limitados por tres ámbitos:

el temporal, el socioespacial y el material.

1) Ámbito temporal.

La expresión ordenamiento jurídico hace referencia a todo

ordenamiento vigente y no a los que han desaparecido, los

cuales, como en nuestro caso el del imperio romano, revisten

importancia histórica y por efecto de herencia, pero no están

vigentes y mucho menos son eficaces en el tiempo actual.

2) Ámbito socioespacial.

Se trata de un ámbito social y espacial a la vez. Se refiere a

dos cuestiones: un ordenamiento rige para una sociedad y dentro

de los límites de un territorio.

Hoy en día, al pensar el territorio de vigencia del

ordenamiento jurídico, se piensa en los Estados, y con razón por

la manera en que la concepción del Estado-nación ha influido en

el pensamiento de hoy. Pero, a menos que seamos miopes o que

estemos frente a un espejismo, podemos suponer que las cosas

están cambiando, tanto a nivel internacional, es decir, en el

ámbito de lo supraestatatal y de lo internacional, por efecto de la

incidencia del Derecho internacional, como en el interior de los

Estados, donde las exigencias sociales están contribuyendo a que

se diluya el concepto de Estado tal como lo conocíamos: grupos


58

minoritarios étnicos, religiosos, etc., reclaman sus propios

espacios; regiones enteras dentro de los Estados reclaman cada

vez mayor autonomía (los Estados o Comunidades Autónomas

dentro de las Federaciones como España, México o los Estados

Unidos, etc.; y, aunque de otra manera, también los municipios

en otros países, como la República Dominicana, etc.); grupos

históricamente marginados o maltratados reclaman cada vez más

sus derechos: minusválidos, mujeres, homosexuales, etcétera.

A todo esto viene contribuyendo la globalización, entendida

como un fenómeno de efectos muy diversos: así, por ejemplo, su

efecto sobre las telecomunicaciones, que conectan personas y

grupos del mundo entero y agilizan no sólo el comercio, sino los

movimientos sociales; su efecto sobre los transportes, de manera

que es más fácil y más rápido llegar de un punto a otro del

planeta; y los cambios en los medios de comunicación, pues la

tecnología por satélite posibilita que la información sobre los

acontecimientos mundiales se obtenga en vivo y en directo.

3) Ámbito material.

Este ámbito se refiere al hecho de que cuando hablamos de

normas jurídicas, no estamos hablando de normas morales ni de

cualquier otra cosa que no sean leyes o conjuntos de esas leyes,

llámense códigos o propiamente ordenamientos.

3.3.Ordenamientos jurídicos simples y complejos

Para Bobbio, la calificación de un ordenamiento jurídico en

simple o en complejo depende de que cuente con una o con

varias fuentes de producción de normas jurídicas.

Así, un ordenamiento jurídico es simple cuando cuenta con

un sólo sujeto productor de normas. Este tipo de ordenamiento

es unívoco, coherente y virtualmente incompleto; y en realidad

no es raro que forme parte de un ordenamiento jurídico general,

que es el ordenamiento complejo, que se puede definir como

aquel ordenamiento virtualmente cerrado o completo, que está

conformado por un ordenamiento jurídico base, en cuyo ámbito

o esfera se producen los otros ordenamientos.

La relación entre los ordenamientos simples que componen

uno complejo se rige por una serie de principios. Los más

importantes son cuatro:


59

1) Principio de separación: cada ordenamiento simple tiene

su propia identidad e independencia.

2) Principio de cooperación: aunque independientes unos

de otros, los ordenamientos simples se relacionan de manera que,

en vez de chocar entre sí, se complementan, sin que uno obstruya

la vigencia y eficacia de los otros.

3) Principio de complementariedad: uno de los

ordenamientos, visto por sí solo e independientemente, no puede

explicar el entramado de relaciones jurídicas que sólo cobra

sentido en la medida en que se vea el conjunto de los

ordenamientos como un todo.

4) Principio de supremacía, probablemente el más

importante porque es el que pone orden en lo que de otro modo

sería un caos: expresa el principio de jerarquía necesario entre los

ordenamientos, siendo que las normas de un ordenamiento

necesariamente están subordinadas a las de otro, y por encima de

todas tiene que haber una norma que sirva de principio

organizador y de referente al momento de preguntarse por las

cuestiones de la primacía. Esa norma suprema, si se quiere saber

cuál es, podría identificarse con la Constitución; pero si se

quiere ir más lejos reenvía, en última instancia, a la norma

hipotética fundamental.

Bobbio concluye que en realidad todos “los ordenamientos

jurídicos son complejos”45

, ya que las fuentes de producción de

las normas jurídicas, englobadas bajo el concepto de legislador,

son múltiples.

3.4.El ordenamiento jurídico dominicano: introducción

La reforma constitucional de 2010, que amplía

considerablemente la Constitución en el aspecto cuantitativo,

aporta gran riqueza al texto constitucional en un sentido material

porque reconoce materias que ya eran constitucionales, y que

incluso forman parte de otras constituciones hace decenios.

Y aporta una riqueza también en el sentido formal por su

lenguaje. Entre otras cuestiones está el reconocimiento de la

igualdad de género, que supone involucrarse en una discusión

45 Ibid, p 165.


60

filosófica, llevada también al plano jurídico o iusfilosófico,

acerca de la incidencia del lenguaje en el comportamiento, en las

acciones de las personas y, por consiguiente, en sus relaciones

sociales y jurídicas.

No en vano los legisladores constitucionales de 2010 se

tomaron la molestia de decir “los y las” cada vez que tenían que

hablar de “ellos y ellas”, “hombres y mujeres”. En el pasado

habrían dicho simplemente “los”. Pero es que la diferencia en la

expresión es significativa por las consecuencias que su lectura va

ejerciendo en las generaciones que tengan que leer el texto tal

como está escrito.

Un lenguaje inclusivo, que utiliza “los y las”, puede distraer

al lector y convertirse en un escollo para la lectura, que puede

volverse confusa. Pero en cambio, el legislador ha pretendido

retar el uso de lo que considera un lenguaje machista, que

tradicionalmente gana en eficacia sacrificando el género

femenino en la redacción. La idea ha sido defender la “igualdad

de género” en el uso del lenguaje.

Esta redacción va de la mano con las nuevas tendencias. En

concomitancia con el estructuralismo, el posestructuralismo y el

deconstruccionismo, se ha impulsado el feminismo.

Pero no es éste el espacio ni es ésta la materia para ampliar

esas discusiones. Sobre lo que interesa llamar la atención es la

novedad de la introducción de conceptos en la Constitución que,

aunque no aportan originalidad, ayudan a revitalizarla y a

colocarla en la vanguardia de los textos constitucionales

modernos. Una de esas expresiones es la de “ordenamiento

jurídico”.

La expresión ordenamiento jurídico, de indudable

importancia en las materias de Teoría General del Derecho, del

Derecho Constitucional, de la Filosofía del Derecho y, en

general, de Introducción al Estudio del Derecho, llega a la CD

2010 en varias disposiciones.

La Constitución, que en otras ocasiones se detiene a explicar

otros conceptos, como el de ley orgánica y el de ley ordinaria,

deja esta vez a la doctrina la explicación de lo que significa

ordenamiento jurídico y arranca con determinación en el uso del

término. El art 6 dice que la Constitución es la “norma suprema


61

y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”. El 26, num

4, afirma que la República Dominicana, en igualdad con otros

Estados, “acepta un ordenamiento jurídico internacional que

garantice el respeto de los derechos fundamentales” de las

personas y ciertos principios del Derecho nacional, americano y

mundial, como son “la paz, la justicia, y el desarrollo político,

social, económico y cultural de las naciones”. El “ordenamiento

jurídico” se menciona también en otros artículos del texto

constitucional.

3.5.Características del ordenamiento jurídico dominicano

La República Dominicana es un Estado unitario o simple. Su

democracia es representativa: el pueblo gobierna por medio de

unos representantes políticos, los poderes públicos elegidos de

manera directa, que son el Presidente de la República, los

senadores y los diputados, y las autoridades de los ayuntamientos

(síndicos y regidores). El pueblo gobierna también por

autoridades públicas elegidas de manera indirecta: los ministros

administrativos (secretarios de Estado) y los jueces, entre

muchas otras categorías de funcionarios.

El Estado unitario, que puede ser centralizado o

descentralizado, tiende a descentralizarse. Mientras tanto, la

democracia representativa ha ido asumiendo instituciones de la

democracia directa o participativa, como ha reconocido la

Constitución de 2010, art 2: “La soberanía reside exclusivamente

en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales

ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los

términos que establecen esta Constitución y las leyes”.

Siendo esa la configuración del Estado dominicano, su

ordenamiento jurídico presenta las siguientes características:

1) Es jerárquico, pues toda norma que integra el

ordenamiento jurídico dominicano viene a ocupar un lugar en él,

en el siguiente orden:

a) El bloque de constitucionalidad, encabezado por la

Constitución e integrado por las normas, tratados y convenios de

Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República

Dominicana, y también por las sentencias y opiniones

consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


62

b) Las leyes y resoluciones del órgano legislativo y los

tratados y convenios suscritos y ratificados por la República

Dominicana, en materias que no sean de Derechos Humanos.

c) Los decretos del poder Ejecutivo, tanto los autónomos

como los ejecutivos, que tienen carácter reglamentario.

d) Las ordenanzas municipales de los ayuntamientos para

la regulación del gobierno local (de ámbito municipal).

2) El ordenamiento jurídico dominicano tiende a ser

también complejo, porque lo componen un ordenamiento de

carácter nacional, uno de carácter local y otro de carácter

internacional, y porque las normas proceden de varias fuentes,

que dictan distintos tipos de normas:

a) El órgano legislativo:

Reforma la Constitución, para lo cual se constituye en

Asamblea Nacional Revisora46

.

Dicta las leyes a partir de proyectos de ley presentados

por los propios diputados o senadores, por el poder Ejecutivo,

por la Junta Central Electoral en materia electoral, por la

Suprema Corte de Justicia en materia judicial o por un porcentaje

mínimo de los votantes inscritos en el registro electoral.

Dicta resoluciones.

b) El órgano ejecutivo:

Dicta decretos: unos llamados autónomos porque

regulan materias con independencia de la ley, y otros llamados

decretos ejecutivos, o reglamentos, porque reglamentan la

aplicación de las leyes.

c) El gobierno local (los ayuntamientos de cada municipio):

Dicta las ordenanzas y reglamentos municipales, que

regulan materias en el ámbito municipal.

d) Órganos de naturaleza supraestatal, en la medida en que

la República Dominicana se obliga al suscribir normas, tratados

y convenios de esos organismos o al aceptar su competencia

jurisdiccional, y solamente con respecto a tales normas, tratados,

convenios o competencia. Los órganos de mayor relevancia son:

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, que

dicta sentencias y expide opiniones consultivas.

46 RD, CD 2010, ob cit, art 120, num 1.


63

La Organización de los Estados Americanos (OEA), por

medio principalmente de la Convención Americana de Derechos

Humanos (Pacto de San José).

La Organización de Naciones Unidas (ONU), por medio

principalmente de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos.

El órgano legislativo y el ejecutivo, y los legisladores

supranacionales, gozan de un poder normativo general sobre el

ordenamiento interno. Las normas que dictan o las que aprueban y

suscriben alcanzan a todas las personas sujetas al ordenamiento

jurídico dominicano, excepto cuando expresamente se dispone lo

contrario o cuando se trata de sus reglamentos internos.

Las normas de los ayuntamientos, en cambio, sólo obligan a

los munícipes o a las personas que en un momento dado se

localizan en las jurisdicciones municipales. Esas normas, al

relacionarse con la extensión territorial del municipio, la cual es en

principio invariable, no cambian por la mayor o menor

independencia que los gobiernos locales puedan adquirir con

respecto al gobierno central, esto es, al órgano ejecutivo, en

materias como la de una mayor autonomía en la redacción y el

gasto de sus presupuestos.

El ideal de una completa autonomía presupuestaria y

administrativa de los municipios, y algunas acciones que muchos

han entendido como avances en ese sentido, tal como la

utilización del presupuesto participativo en algunos

ayuntamientos, no cambia el hecho de que las normas municipales

son de alcance local.

Muchas de las normas de alcance general o local dictadas por

el Estado, por no decir todas, tienen como sujetos de derechos y

obligaciones a las personas y no propiamente al Estado como

institución, a menos que se trate de las disposiciones

constitucionales, o de las leyes orgánicas, o de los tratados

internacionales, o de las decisiones y opiniones consultivas de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, normas en las cuales

el Estado aparece como destinatario, sea para fines de regulación

procedimental u orgánica, como para establecer límites, derechos

y obligaciones en el ejercicio de sus soberanas facultades.


64

3.6.El carácter jurídico-institucional de la República Dominicana

La República Dominicana, desde el punto de vista

institucional47

, es un Estado unitario, o simple, según prefiere

decir Hauriou, porque un solo pueblo o nación ocupa todo el

territorio bajo una sola soberanía; un solo gobierno detenta todo

el poder gubernativo y las funciones gubernativas: “El pueblo

dominicano constituye una Nación organizada en Estado libre e

independiente”, Estado “organizado en forma de República

unitaria”48

.

Ejemplo de Estados como el dominicano es el francés, a

diferencia de otros tipos de Estado, como la organización federal,

por ejemplo la de Estados Unidos, o la organización autonómica,

como la española.

Desde la fundación de la República Dominicana en 1844, el

Estado se caracterizó por su centralización, porque las funciones

o ejercicio del poder estaban concentrados y centralizados. Con

el tiempo, mediante la delegación de poder a los gobiernos

locales (los ayuntamientos de cada municipio) y el

reconocimiento del fuero de otros organismos (como la

Universidad Autónoma de Santo Domingo o la Junta Central

Electoral) se ha intentado descentralizar el Estado;

descentralización del poder, a la vez que democracia

participativa, son las consignas de los movimientos que

reivindican una mayor participación de la ciudadanía en los

asuntos públicos.

Las normas jurídicas dominicanas (la Constitución y algunas

leyes) se han hecho eco de esas aspiraciones. La Constitución de

47 Por “punto de vista institucional” se hace referencia al Estado como

institución. Puesto que se trata de un Estado de Derecho, las normas jurídicas

tienen un papel estelar como conjunto de reglas que fundamentan la

organización y actuación de los organismos públicos y de participación

pública. Estos temas se estudian en las Ciencias Políticas bajo el título de

institucionalismos. Una amena introducción es ofrecida por GUY PETERS,

B.: El Nuevo Institucionalismo. Teoría Institucional en Ciencia Política (trad

Verónica Tirotta). Barcelona: Gedisa, 1999. Se notará la importancia que el llamado neoinstitucionalismo histórico asigna a las “normas” y “reglas” como

elementos definitorios de una “institución”. 48 RD, CD 2010, ob cit, arts 1 y 7.


65

2010 reconoce el referendo, el plebiscito y la iniciativa

normativa municipal como prerrogativas de participación

política de los munícipes “con el fin de fortalecer el desarrollo de

la democracia y la gestión local”49

.

Hace años que se viene desarrollando en cada vez más

municipios la iniciativa del presupuesto participativo, regulada

por ley, pero también constitucionalizada: “La inversión de los

recursos municipales se hará mediante el desarrollo progresivo

de presupuestos participativos que propicien la integración y

corresponsabilidad ciudadana en la definición, ejecución y

control de las políticas de desarrollo local”50

. Desde 2007 existe

un sistema de presupuesto participativo municipal, instaurado en

la Ley de Presupuesto Participativo Municipal51

y en la Ley

Municipal52

, como una “vía de participación ciudadana” en la

formulación e implementación del presupuesto público de los

municipios.

La Constitución habla también de transferencia de

competencias a los municipios53

.

De manera que el legislador está permitiendo y ensayando los

procesos de participación y de descentralización a nivel local. Es

un proceso complicado y lento, pues en su base hay una cuestión

de poder: la delegación y la entrega de poder a las autoridades

locales y a los ciudadanos pueden ser entendidas a su vez como

una pérdida de poder por parte del gobierno central (el

Presidente y los ministerios) y del legislador nacional (los

senadores y diputados).

Pero la tendencia hacia una mayor participación y una mayor

descentralización parece inevitable, ya que no es propia de la

República Dominicana, sino que se circunscribe a la evolución

de las sociedades democráticas y a los nuevos retos de la

democracia. Ya la Constitución de 2010 introdujo los referendos

49 Ibid, art 203. 50 Ibid, art 206. 51 RD: Ley 170-07 del 13 de julio de 2007 que Instituye el Sistema de

Presupuesto Participativo Municipal, GO 10425 del 19 de julio de 2007. 52 RD: Ley del Distrito Nacional y los Municipios, Nº 176-07 del 17 de julio

de 2007, GO 10426 del 20 de julio de 2007. 53 RD, CD 2010, ob cit, art 204.


66

y las consultas populares en temas electorales54

y de reforma

constitucional55

.

Es de esperarse que la tendencia continúe. Lo contrario podría

conducir a cuestionamientos y presiones cada vez mayores de los

ciudadanos sobre el sistema político, y al hipotético colapso del

sistema bajo la presión del desencanto popular de una población

que, privada de la participación, se vea obligada a expresar sus

desacuerdos y desencantos mediante la protesta, la violencia, el

caos.

Aun siendo un Estado unitario, la República Dominicana tiene

un ordenamiento jurídico complejo. El ordenamiento base de los

ordenamientos simples que lo componen está constituido por las

leyes legislativas, pues es el Congreso el órgano productor de

normas por antonomasia: esa es su función reconocida en la

estructura del Estado, y los votantes eligen a sus representantes

esencialmente para producir las normas que regulan el Estado y

sus instituciones, normas de cuyo acatamiento dependen las

iniciativas de las políticas públicas y la distribución de la justicia

en el territorio nacional.

Además del Congreso, el Estado dominicano cuenta con el

órgano ejecutivo, cuya principal actividad, como gobierno y como

cabeza de la Administración Pública, es la de llevar a cabo

políticas públicas, que en su día fueron leyes, pues normalmente

toda política (en salud, vivienda, educación, infraestructuras

públicas, etc.) nace de una disposición constitucional, ampliada

por las disposiciones legislativas.

La Constitución ha reconocido al órgano ejecutivo una facultad

legislativa subsidiaria, complementaria de la del órgano

legislativo: el poder Ejecutivo dicta decretos que tienen verdadero

carácter de ley en cuanto al alcance de su mandato, pues aunque el

decreto, como fuente del Derecho, está supeditado a la ley, en

términos de su generalidad o alcance no se diferencian: son de

alcance nacional.

A nivel local, los ayuntamientos son verdaderos gobiernos del

ámbito municipal, con su propia capacidad y legitimación para

54

Ibid, art 210. 55 Ibid, art 272.


67

legislar. Las ordenanzas municipales son leyes del ámbito

municipal.

Ese alcance legislativo de los ayuntamientos puede

extenderse incluso al ámbito de los impuestos, con las

limitaciones que la Constitución y las leyes pronuncien: “Los

ayuntamientos podrán establecer arbitrios en el ámbito de su

demarcación que de manera expresa establezca la ley, siempre

que los mismos no colindan con los impuestos nacionales, con

el comercio intermunicipal o de exportación ni con la

Constitución o las leyes. Corresponde a los tribunales

competentes conocer las controversias que surjan en esta

materia”56

.

De vez en cuando surgen controversias, derivadas de la

colisión entre normas municipales y nacionales, que los

tribunales se ven obligados a fallar, por ejemplo cuando los

empresarios de un municipio se quejan de que están pagando

doble tributación, la que les cobra el gobierno nacional por ley

y la que en la misma materia les cobra o les quiere cobrar el

municipio donde están domiciliadas sus empresas. Por lo

general, si resulta que los demandantes tienen razón, los

tribunales se ven obligados a fallar reconociendo la prioridad

de la ley por encima del arbitrio municipal: es una cuestión

constitucional.

Hay otro ordenamiento, complejo en sí mismo, pero que

podemos caracterizar de simple como parte del ordenamiento

jurídico dominicano. Se trata de las normas, tratados,

convenciones y decisiones jurisdiccionales del Derecho

internacional. Se imponen a la República Dominicana en la

medida en que los poderes públicos nacionales los han

adoptado, como expresa la Constitución, y que refuerzan el

ordenamiento jurídico nacional, a la vez que fortalecen la

seguridad jurídica interna y la del ámbito internacional al

garantizar que prime la coherencia y no la contradicción entre

las normas de la República y las de otros Estados y

organismos internacionales de diversa índole. La estabilidad

política en el plano internacional y la certeza en materia de

56 Ibid, art 200.


68

relaciones comerciales son algunas de sus consecuencias

como parte del ordenamiento interno, además de un mayor

respaldo a las garantías del respeto a los derechos de las

personas.

69

4.Los tratados en el sistema de fuentes dominicano

De acuerdo a la Convención de Viena Sobre el Derecho de

los Tratados57

, un tratado es un acuerdo internacional celebrado

por escrito entre Estados, entre Organizaciones Internacionales y

Estados o solamente entre Organizaciones Internacionales,

destinado a producir efectos jurídicos y regido por el Derecho

internacional, sea que conste en un instrumento único o en

varios, y cualquiera que sea su denominación particular.

Una de las clasificaciones de la doctrina es la que distingue

entre Tratados bilaterales, que concluyen dos sujetos del

Derecho internacional (Estados y, u, Organizaciones

internacionales), y Tratados multilaterales, que son los que

concluyen más de dos sujetos del Derecho internacional.

Los tratados obligan a los Estados y organizaciones

firmantes. Así lo estipula el principio de ius cogens o pacta sunt

servanda, recogido en la Convención de Viena Sobre el Derecho

de los Tratados: “Todo Tratado en vigor obliga a las Partes y

debe ser cumplido de buena fe”58

; y: “Una Parte no puede

invocar su Derecho interno como justificación del

incumplimiento de un Tratado”59

.

Para el tratamiento de su posición en el ordenamiento jurídico

dominicano, podemos dividir los tratados internacionales en dos

grupos, que son los que tratan sobre Derechos Humanos y los

que no tratan sobre Derechos Humanos:

57 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (en adelante ONU):

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. En vigencia desde el 27 de enero de 1980, art 2.1.a.

58 ONU, ibid, art 26.

59 ONU, ibid, art 27.


70

4.1.Los tratados relativos a Derechos Humanos

Estos, al integrarse al ordenamiento jurídico dominicano,

adquieren jerarquía constitucional, es decir, pasan a formar parte

del bloque de constitucionalidad junto con la Constitución: “Los

tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,

suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía

constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los

tribunales y demás órganos del Estado”60

.

Estos se integran el ordenamiento jurídico dominicano desde

el momento en que han agotado el siguiente procedimiento,

realizado en el mismo orden en que se describe: 1º) que el

Presidente de la República los haya suscrito en representación

del Estado61

; 2º) que el Tribunal Constitucional haya ejercido

sobre ellos el control preventivo de su constitucionalidad para

determinar su conformidad con la Constitución62

y 3º) que el

Estado Dominicano los haya ratificado, tarea que concierne al

Congreso Nacional, esto es, al Senado y a la Cámara de

Diputados en conjunto63

.

Un Tratado internacional sobre Derechos Humanos que ha

agotado ese procedimiento sin tropiezos y que termina

integrándose al ordenamiento jurídico interno, se dice que ha

entrado a formar parte del bloque de constitucionalidad.

4.2.Los tratados que no se refieren a Derechos Humanos

Estos adquieren rango de Ley, es decir, un escalón por debajo

de la Constitución, pero al mismo nivel que la Ley emanada del

Congreso, para lo cual deben agotar el mismo procedimiento de

legitimación que los relativos a los Derechos Humanos.

Pero sigue habiendo una diferencia importante entre estos

tratados y las leyes: es que los tratados son supralegales, lo que

significa que, al ser el producto de acuerdos del Estado

dominicano con otros Estados y, o, con organismos

internacionales, o del Estado con otros Estados en el marco de

60 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3. 61 Ibid, art 26, num 5. 62

Ibid, art 185, num 2. 63 Ibid, art 93, num 1, lit l.

Los tratados en el sistema de fuentes dominicano

71

organismos internacionales, se imponen por la fuerza del

Derecho internacional, que tiene sus propias reglas de

derogación y extinción de las normas internacionales, normas

que muchas veces se consignan en los mismos tratados, además

de otras relativas a la manera en que un Estado puede

“denunciar” el tratado o retirarse del acuerdo en el que lo

suscribió.

Desconocer la supralegalidad de los tratados internacionales

es traicionar la buena fe en que se basan las relaciones jurídicas

interestatales. Puede no haber consecuencias, más que las que se

derivan de la pérdida de confianza, que es de carácter moral, o la

amonestación, que comporta un alto valor en términos morales,

si bien algunas veces se estipula como una sanción de carácter

jurídico; pero faltar a lo estipulado en los tratados puede a veces

acarrear las sanciones previstas en los propios tratados, o en otros

tratados de carácter procesal, o en general en normas precedentes

de carácter internacional.

4.3.El control preventivo de los tratados

Según la CD 2010, art 185, num 2, el Tribunal Constitucional

tiene entre sus funciones la del “control preventivo de los

tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano

legislativo” (control que la Tercera Disposición Transitoria de la

Constitución puso a cargo de la Suprema Corte de Justicia hasta

la conformación del Tribunal Constitucional).

Para el ejercicio de ese control, el Tribunal Constitucional

recibe los tratados desde el poder Ejecutivo, el cual, en sus

funciones de celebrar “y firmar tratados o convenciones

internacionales y someterlos a la aprobación del Congreso

Nacional”64

, entrega al Tribunal Constitucional los tratados para

su control y los recibe de éste para enviarlos al Congreso. Si un

tratado resulta inconstitucional, no tendrá validez; pero su

adecuación a la Constitución es una importante garantía para su

aprobación en el Congreso.

64 Ibid, art 128, num 1, lit d. Véase también RD: Ley 137-11 del 13 de junio

de 2011 que Instituye la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los

Procedimientos Constitucionales, GO 10622 del 15 de junio de 2011, arts 55-

58.


72

Como puede verse, el carácter de “preventivo” del control

constitucional de los tratados quiere decir que no se espera a

saber, ni siquiera a sospechar, si el tratado es constitucional o no,

sino que precisamente se realiza para determinar si en efecto lo

es; esto es así porque a ninguna otra autoridad, más que a la

judicial (constitucional y ordinaria), le compete conocer del

carácter de constitucional de cualquier norma o acto, y, puesto

que la firma de un tratado es un acto del Estado, es de carácter

público, y lo es también porque, con limitadas excepciones, las

actuaciones jurisdiccionales de los jueces son públicas: por eso

es público todo el proceso de someter los tratados al Tribunal

Constitucional y es pública también su decisión al respecto.

¡Cuánto más porque se trata de materia constitucional!

La declaratoria de constitucionalidad o inconstitucionalidad

de un tratado, a cargo del Tribunal Constitucional, es erga

omnes, esto es, que vale para toda persona. En todo caso, si el

Presidente de la República suscribe un Tratado internacional y

éste choca en todo o en parte con las disposiciones

constitucionales dominicanas, entonces se declara

inconstitucional y no puede ser admitido en el ordenamiento

jurídico nacional. Eso es válido incluso en el caso de Tratados

internacionales relativos a Derechos Humanos; en el caso de

estos últimos, su integración al ordenamiento jurídico

dominicano significa su integración al bloque de

constitucionalidad, lo que los convierte en parte de la

Constitución, con lo que a partir de entonces, excepto que las

normas de la Constitución den un giro importante, será

imposible declarar su inconstitucionalidad, en base al hecho de

que las normas constitucionales no pueden ser declaradas

inconstitucionales, ya que al menos en principio sería

contradictorio declarar la inconstitucionalidad de la propia

Constitución o de una parte de ella, a menos que dichas normas

constitucionales provengan de un gobierno usurpado y no de la

voluntad popular, en cuyo caso serían nulas de pleno derecho.

Una vez suscrito por el poder Ejecutivo, y prevenida su

constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, un Tratado

internacional tiene todavía que ser ratificado por el Congreso

Nacional. La declaratoria de un tratado como conforme a la


73

Constitución no obliga a los senadores y diputados, los cuales

tienen la última palabra y pueden desaprobarlo, no

necesariamente por su inconstitucionalidad (a menos que haya

un conflicto de poder o de intereses entre el poder Legislativo y

el Judicial que previamente hubiera declarado conforme a la

Constitución un tratado que después el Congreso encuentre

inconstitucional), sino también por muy distintas razones que

seguramente justificarían en el informe que los legisladores

rindan al efecto.

4.4.La posición de los tratados con respecto a la Constitución

La doctrina dominicana ha mantenido una discusión,

renovada cada tanto, respecto de cuál es el lugar que le

corresponde a los tratados internacionales con respecto a la

Constitución; las tesis se reducen fundamentalmente a tres: la

que sostiene la superioridad de los tratados con respecto a las

normas del ordenamiento interno, incluida la Constitución, la

que sostiene la superioridad de la Constitución sobre los tratados

y la que considera que Constitución y tratados internacionales

son de igual jerarquía.

Al parecer han sido los jueces quienes han arrojado más luz

en este tema, y es notorio que su criterio ha sido constante.

Subero Isa menciona una sentencia de la Suprema Corte de

Justicia, del 20 de enero de 1961, en la que los jueces afirman

que “la circunstancia de que, a partir del año 1955, la

Constitución exprese en su artículo 11 que las relaciones de la

Iglesia y el Estado se rigen por el Concordato, no significa que el

texto de éste forme parte de la Constitución; que dicho

Concordato es un tratado internacional celebrado entre la

República Dominicana y la Santa Sede, que debe interpretarse

con sujeción a los supremos principios, escritos y no escritos,

que sirven de base a nuestra Constitución política y ninguna

estipulación de ese instrumento internacional que se aparte de

esos principios puede ser aplicada por nuestros tribunales”65

. En

dicha sentencia decían los jueces que los tribunales tienen no

65 SUBERO ISA, Jorge A: Discurso conmemorativo del Día del Poder

Judicial. Santo Domingo, 7 de enero de 2010, p 6. En: www.suprema.gov.do.

(Consultado el 13 de agosto de 2013.)


74

sólo el derecho, sino además el deber de interpretar si un tratado

internacional, al igual que las demás leyes, es compatible con la

Constitución66

.

Según el CPP67

, las “normas y principios” de la

“Constitución de la República y de los tratados internacionales”

“prevalecen siempre sobre la ley”. Con ello se da a entender que

los tratados se ubican por encima de la Ley, aunque no se aclara

si al mismo nivel o por debajo de la Constitución.

Para aclarar la cuestión en referencia a dicho artículo, la

Suprema Corte de Justicia expresó que: “si bien forman parte del

derecho interno el conjunto de garantías reconocidas por la

Constitución y la jurisprudencia constitucional” y “las normas

supranacionales integradas por los tratados, pactos y

convenciones internacionales suscritos y ratificados por el país,

las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, lo que se ha dado en

denominar bloque de constitucionalidad, que reconoce igual

rango a las normas que lo componen, no menos cierto es que

frente a una confrontación” “de un tratado” “con la

Constitución”, “ésta debe prevalecer”68

.

Así, de acuerdo al criterio judicial dominicano, los tratados,

incluso los relativos a Derechos Humanos, no sólo no están por

encima de la Constitución, sino que en caso de conflicto, ésta

prevalece. Ese criterio viene a ser fortalecido por la introducción

del concepto de bloque de constitucionalidad en la CD 2010, que

considera a los tratados de Derechos Humanos del mismo, pero

no de superior, rango que la Constitución.

El establecimiento del control preventivo de los tratados, a la

luz de las normas constitucionales, termina de afianzar el criterio

legislativo de la primacía de la Constitución y refuerza el control

66 Véase JORGE PRATS, Eduardo: Derecho Constitucional (vol I). Santo

Domingo: Editora Gaceta Judicial, 2003, p 326, citando a RD, Suprema Corte

de Justicia (en adelante SCJ): Sentencia (en adelante sent) del 20 de enero de

1961, BJ 606, p 49. 67 RD: Ley 76-02 del 19 de julio de 2002 que Instituye el Código Procesal

Penal Dominicano (en adelante CPP), GO 10170 del 27 de septiembre de

2002, art 1. 68 RD, SCJ): Sent) del 9 de febrero de 2005, BJ 1131, pp 34 y ss.


75

de la constitucionalidad de las normas jurídicas, al establecer dos

mecanismos de control en función del momento en que dicho

control sea ejercido: 1) el control preventivo, que se realiza

previo a la integración de la norma internacional en el

ordenamiento jurídico dominicano y 2) un control de tipo

“correctivo”, que se utilizaría en cualquier momento si se

comprueba una confrontación entre la norma internacional y la

norma constitucional dominicana.

Las razones por las que, en caso de conflicto, la Constitución

prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno y

del Derecho internacional son básicamente dos, expresadas por

la Suprema Corte de Justicia en la sentencia del 9 de febrero de

2005: 1º) por el principio de soberanía de la República

Dominicana y de su inviolabilidad69

, y 2º) porque “no existe en

derecho internacional regla” “según la cual, excepto que” “se

consigne expresamente, una norma internacional habría de

derogar automáticamente una norma interna, anterior o posterior,

que le sea contraria, y menos si esa norma es parte de la

Constitución del Estado”. Podríamos mencionar una tercera

razón, que es la seguridad jurídica, toda vez que un

ordenamiento jurídico interno que oscile como un péndulo para

ajustarse a disposiciones foráneas no alienta el principio de

seguridad jurídica.

Por ello, lo que se busca, en la medida de lo posible, es la

coherencia entre las normas internas y las de carácter

internacional, pero si no se logra, tiene que prevalecer el

ordenamiento interno; en última instancia es también una

cuestión de supervivencia: porque un Estado se hace llamar de

Derecho cuando sus instituciones se sostienen en las leyes; si las

leyes se tambalean, las instituciones también; si las leyes se

derrumban, si claudican, entonces el Estado corre el riesgo de

desaparecer. Así que el ordenamiento jurídico tiene que ser firme

y, en principio, debe anteponerse a toda norma no nacional, con

excepción de la utilización de las leyes para intentar legitimar y

justificar discriminaciones, abusos y atropellos contra las

personas. Ciprián ilustra el tema al afirmar que “la Constitución

69 Véase también RD, CD 2010, ob cit, arts 2 y 3.


76

es la madre que adopta a todas las demás” normas que

conforman el bloque de constitucionalidad, y la “norma

adoptada no puede estar por encima de la norma adoptante”70

.

La discusión sobre la relación jerárquica entre la Constitución

y los tratados internacionales se facilitaría bastante si siempre se

partiera del criterio diferenciador entre los tratados

internacionales “ordinarios” y los tratados internacionales de

derechos humanos.

70 CRIPIÁN, Rafael: Temas Constitucionales y Legales. Santo Domingo:

Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, 2007, p

55.

77

5.La norma jurídica

Una norma es la unidad básica de un ordenamiento jurídico.

Diversos autores ofrecen su propia definición de norma jurídica,

coincidiendo en que hay diferentes tipos de normas: técnicas,

morales, sociales, religiosas, jurídicas. En todo caso, como nos

recuerda Squella Narducci, se trata de proposiciones cuya

finalidad es influir en el comportamiento de las personas71

.

El tipo de norma jurídica es el que se tiene en cuenta en el

presente libro cada vez que se hace referencia a la norma

jurídica o simplemente la norma. Se trata de la regla del Derecho

positivo que, con carácter universal, regula una sociedad,

ordenando o prohibiendo comportamientos, actos y relaciones

jurídicas, o reglamentando la manera de llevarlos a cabo, de

acuerdo a unos principios (de justicia, igualdad, libertad,

solidaridad, etc.) para conseguir y mantener la convivencia

pacífica.

Otra definición, aportada por el jurista Federico De Castro, ve

a la norma jurídica como el instrumento de manifestación del

Derecho objetivo, mediante el cual se desenvuelve un

ordenamiento jurídico. Kelsen ve en la definición de la norma,

como elemento básico, su característica de legitimidad, esto es,

que la sociedad garantiza su cumplimiento.

Esas definiciones se refieren a la norma positiva, que se

contrapone al concepto de norma como principio, valor o ideal,

concepto propio del Derecho natural. La norma positiva (a veces

llamada “ley” como concepto genérico) se diferencia también de

otros tipos de normas; es un concepto del ámbito de lo jurídico,

71

SQUELLA NARDUCCI, Agustín: Introducción al Derecho. (2ª ed)

Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, pp 59-60.


78

de las regulaciones; no tiene que ver con normas morales, ni con

leyes de la Naturaleza.

En los textos legales no es posible señalar una disposición o

regulación sobre una materia y afirmar que eso es

completamente una norma, o que no lo es, sin haber analizado su

contenido. Por ejemplo, la Constitución es una norma, pero a la

vez contiene un conjunto de preceptos que son normas en sí

mismos; un artículo de la Constitución que contenga un mandato

o disponga las directrices generales de una materia es una norma,

pero puede ser que esta norma se complemente con otras para

adquirir un significado pleno o global, y ese conjunto de

disposiciones o normas componen a su vez una norma.

Por ejemplo, el principio de la libertad: “Toda persona tiene

derecho a la libertad y a la seguridad personal”72

; es una norma.

“Toda persona privada de su libertad, sin causa o sin las

formalidades legales o fuera de los casos previstos por las leyes,

será puesta de inmediato en libertad a requerimiento suyo o de

cualquier persona”73

; es también una norma en sí misma, pero

además forma parte del más amplio principio de la libertad, y,

además de ser un precepto constitucional, está regulada por su

propia ley, que es la Ley de Habeas Corpus.

De manera que, acerca de un artículo de una ley, se puede

afirmar que es una norma, a la vez que la ley que contiene ese

artículo es también una norma. Puede ocurrir que no se entienda

el significa de un artículo, o que ese artículo no tenga sentido,

sino en relación con otros dentro de la ley en que está inserto, o

incluso en relación con artículos de otras leyes; y ese conjunto de

artículos dentro de una o más leyes constituyen una norma.

5.1.Validez, eficacia y valor de la norma jurídica

En varias partes de este texto se hace referencia a la validez

y la eficacia de la norma, y a su aspecto valorativo en relación a

unos determinados principios o ideales. Es que “frente a

cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden

de problemas: 1) si es justa o injusta; 2) si es válida o inválida;

3) si es eficaz o ineficaz. Se trata de tres diferentes problemas:

72

RD, CD 2010, ob cit, art 40. 73 Ibid, art 40, num 6.

La norma jurídica

79

de la justicia, de la validez y de la eficacia de una norma

jurídica”74

.

“El problema de la validez es el problema de la existencia

de la regla en cuanto tal, independientemente del juicio de

valor sobre su contenido de justicia”75

. Más exactamente,

una norma es válida cuando ha sido producida de acuerdo a

las normas de producción del ordenamiento juridico del que

forma parte. Tales normas de producción se encuentran

recogidas básicamente en la Constitución, con remisión al

Código Civil. Para Bobbio, la validez de la norma jurídica

depende de tres comprobaciones: a) que ha sido promulgada

por un poder legítimo, autorizado por la norma fundamental,

b) que no ha sido derogada y c) que no es incompatible con

otras normas del sistema jurídico76

.

Una norma es eficaz cuando se cumple. “El problema de

la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o

no cumplida por las personas a quienes se dirige”, o sea, sus

destinatarios77

. Lo ideal es que el cumplimiento de la norma

sea voluntario. Pero la eficacia se entiende también como el

poder de los poderes públicos encargados de su aplicación

para imponerla por la fuerza.

Finalmente, la norma jurídica debe responder a unos

valores o ideales encarnados en unos principios. Para la

doctrina, el valor más caro es el de la justicia, que suele

englobar otros valores. “El problema de la justicia es el

problema de la más o menos correspondencia entre la norma

y los valores superiores o finales que inspiran un

determinado orden jurídico”. “Cuando se considera que hay

valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si

una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta

o no para realizar esos valores”78

. Se exige de la norma su

conformidad con la justicia y se quiere saber si es justa o

injusta.

74 BOBBIO, ob cit, p 33. 75 Ibid, p 34. 76 Ídem. 77

Ibid, p 35. 78 Ibid, p 33.


80

La justicia, como se ha visto, es el valor defendido por el

Derecho natural y data de la Antigüedad. Recuérdese que los

romanos identificaron el Derecho con la justicia.

A pesar de que parece que es capaz de representar cualesquiera

otros valores, la concepción de la justicia es de alcance limitado,

porque puede llegar a ser relativa y subjetiva. Siempre existe la

posibilidad del desacuerdo entre lo que es justo o injusto, o entre lo

que es más o menos justo. Dos personas no tienen que estar

necesariamente de acuerdo en alguna cuestión, y posiblemente las

dos tengan fundados argumentos para defender sus puntos de

vista. Piénsese, por ejemplo, en una mujer que por razones

biológicas o socioeconómicas, o de otro tipo, reclame su derecho

al aborto, contra un Estado cuya legislación prohíba abortar,

fundamentándose en la protección de la vida embrionaria y fetal.

De ahí que la justicia como único valor al que deban

conformarse las normas jurídicas sea insuficiente y conlleve que

cobren importancia otros valores, para los cuales se han creado

incluso criterios y metodologías de medición: para cualificarlos y

cuantificarlos. Entre los más importantes están la igualdad y la

libertad, que, sin embargo, según la doctrina, remiten nuevamente

a la búsqueda de la idea de lo que es, o debería ser, justo, como se

verá más abajo.

Por el momento, considérese que una norma jurídica será más

o menos justa según que fomente más o menos la libertad de las

personas y su igualdad de condiciones, unas respecto de las otras y

frente al Estado. A veces, una crítica y atenta lectura de las normas

jurídicas puede develar las claves de un ordenamiento jurídico que

ampara la desigualdad y que, al negar la realización de ciertos

derechos fundamentales, corroe por sus bases el principio de la

libertad.

Piénsese, por ejemplo, en el derecho constitucional a la

educación cuando su acceso se ve dificultado por las restricciones

a otros derechos, a cuya realización se debe: alimentación del

alumno, formación del maestro, transporte público eficiente, aulas

equipadas, etcétera79

. Lo mismo puede decirse de los otros

79 Las violaciones a la Constitución y a las leyes con respecto a la asignación

del presupuesto público para Educación han sido constantes en República

Dominicana. Sin embargo, en la Ley 311-12 que aprueba el Presupuesto

La norma jurídica

81

derechos garantizados y reconocidos por la Constitución: lista de

derechos que en la República Dominicana ha sido ampliada por la

Constitución de 2010, sin que tal Constitución haya dejado de ser

nominal, según diría Loewenstein, es decir, que la realidad social

está lejos de adecuarse a sus preceptos, lo que, dicho de otro

modo, forma parte del problema de la desaplicación de la

Constitución: el caso de “normas jurídicas que, aun siendo válidas,

esto es, existentes como normas, no son eficaces”80

.

Según Bobbio, los criterios de validez, eficacia y justicia son

independientes entre sí, de manera que: a) “una norma puede ser

justa sin ser válida”, b) “ser válida sin ser justa”, c) “ser válida

sin ser eficaz”, d) “ser eficaz sin ser válida”, e) “ser justa sin ser

eficaz” o f) “ser eficaz sin ser justa”81

.

Sin embargo, las afirmaciones de Bobbio pueden ser

matizadas, ya que parece que el autor confunde por momentos la

norma jurídica o regla de Derecho con cualquier otro tipo de

regla o de norma. En efecto, en cuanto a los puntos “a” y “d”

anteriores, una norma, para ser jurídica, tiene que haber sido

promulgada, es decir, tiene que ser válida; si no es válida, no es

jurídica y por tanto no vale la pena seguir adelante para

preguntarse si es eficaz o justa. Por lo demás una norma, que es

jurídica porque es válida, puede ciertamente ser justa o injusta,

eficaz o ineficaz, como plantea Bobbio.

Las anteriores observaciones, lejos de hacernos considerar la

validez, eficacia y justicia como independientes entre sí, nos

obligan a pensar lo contrario: no deja de apreciarse una estrecha

incidencia entre la validez, la eficacia y la concepción valorativa

de la norma. Una norma puede ser válida y justa. Pero si no es

eficaz no sirve de nada, porque significa que no se aplica. O

puede ser eficaz y justa, pero ser extraña al ordenamiento

General del Estado correspondiente al año 2013 se asignó a la partida para

Educación el 4% del Producto Interno Bruto del país, en cumplimiento de la

Ley General de Educación, vigente desde 1997, así como del mandato

constitucional de que la inversión del Estado en educación sea creciente y

sostenida, sin que se puedan hacer transferencias de los fondos del Presupuesto consignados a la educación (véase CD 2010, art 63, num 10).


81 Ibid, p 35-37.


82

jurídico, por no haberse producido conforme a sus criterios, y

eso cuestiona su inclusión en el ordenamiento: en ese caso, como

he dicho, no será una norma jurídica. O puede ser válida y eficaz,

pero repugnante a los destinatarios cuyos comportamientos

regula injustamente.

Este último caso se acepta, sin embargo, que se ha dado con

frecuencia en los ordenamientos jurídicos, sea para regular la

situación de muchos, como de pocos, como de sociedades

enteras: como el caso de las leyes que regularon la esclavitud;

más recientemente, leyes que regularon y regulan la vida privada

de las personas en los sistemas políticos socialistas, en los casos

en que ello significa coartar ciertas libertades y derechos

individuales bajo el argumento de que atentaban o atentan contra

el Estado: la libertad de expresión, por ejemplo; y aún más

recientes, leyes que organizan un sistema de libremercado cuyos

fundamentos éticos se cuestionan porque fomentan el

enriquecimiento egoísta y a toda costa. Objetivamente no parece

que sean normas justas para los grupos cuyos derechos se

resienten, aunque los destinatarios (víctimas) no siempre logran

calificar su situación como justa o injusta y a veces, lo que es

más paradójico, contribuyen a mantener su estado de cosas, por

considerarlo, cuanto menos, “natural”. Lo cierto es que, como

afirma el propio Bobbio, el Derecho injusto también vale como

Derecho, no existiendo un ordenamiento jurídico perfectamente

justo.

Para el iusnaturalismo “más intransigente”, la única

condición, no sólo suficiente, sino necesaria para la validez de la

norma es su sujeción al valor de la justicia. Una norma no es

válida si no se sujeta a ese valor; en cambio es válida si se sujeta

a una concepción de lo justo, aunque no sea eficaz. El realismo,

en cambio, defiende la eficacia hasta el punto que sus

exponentes más radicales no reconocen una norma como tal

hasta que ha sido aplicada por el juez o incluso llegan a

identificar las decisiones judiciales con las normas. El

positivismo, por su parte, al menos la corriente normativa

kelseniana, “se opone a las teorías reduccionistas, es decir, a las

tentativas de reducir la validez a otra de las caracterizaciones”

La norma jurídica

83

mencionadas, sea la eficacia o la justicia82

; para el normativismo,

la validez es el atributo fundamental de la norma.

5.2.Naturaleza de la norma jurídica

Cuatro tipos de corrientes discuten acerca de la naturaleza de

la norma jurídica: a) las corrientes imperativistas, b) las

corrientes antiimperativistas, c) una corriente mixta y d) la tesis

de la coexistencia entre las corrientes imperativistas y

antiimperativistas.

1) Las corrientes imperativistas plantean que la norma

jurídica es un imperativo. Thon, Olivecrona y Ravà se cuentan

entre sus principales exponentes. De acuerdo a esas posturas, la

norma es un mandato del legislador; su cumplimiento es

obligatorio. Según esta teoría, aceptada comúnmente entre los

juristas, “todas las normas jurídicas son imperativas”: “la

imperatividad se ha elevado a carácter constitutivo del

Derecho”83

. Según Augusto Thon, citado por Bobbio, el

ordenamiento jurídico, por medio del Derecho, impulsa a un

comportamiento de acción u omisión por medio de preceptos de

contenido positivo o negativo. Ravà, por su parte, entiende que la

norma jurídica es un conjunto de reglas técnicas destinadas a la

consecución de un fin social.

2) Las corrientes antiimperativistas, también llamadas

negativas, “niegan que las normas jurídicas sean imperativos”84

.

Entre estas se distinguen dos posturas:

a) La que concibe a la norma jurídica como un juicio

hipotético del tipo “Si... entonces”. Entre los autores de esta

escuela pueden citarse a Zitelmann y Kelsen. Para Kelsen, en

toda norma hay una hipótesis y una consecuencia jurídica; así,

“Si es A, debe ser B”.

b) La escuela que concibe la norma como un juicio de valor

o como una valoración. Para los autores de esta escuela, el

elemento fundamental de la norma jurídica es la directio sobre la

coactio. Perassi y Giuliano se citan entre sus exponentes.

82 LUMIA, ob cit, p 49. 83

BOBBIO, ob cit, pp 81 y 92. 84 Ibid, p 105.


84

Cuando esos autores se refieren a la norma como “una

valoración de determinados hechos, quieren decir que la norma

jurídica cualifica determinados hechos como jurídicos, esto es,

liga ciertos hechos a determinadas consecuencias, que se

denominan consecuencias jurídicas” tales como el surgimiento

de una obligación85

.

3) Bobbio se refiere también a un conjunto de “doctrinas

mixtas, según las cuales sólo una parte de las proposiciones que

componen un ordenamiento jurídico son imperativas”86

. Tales

teorías “admiten que en todo ordenamiento jurídico hay

imperativos, pero niegan que todas las proposiciones que

componen un sistema jurídico sean imperativas o reducibles a

imperativos”; por ejemplo, junto a las normas propiamente

imperativas hay también normas permisivas, es decir, junto a las

normas que imponen deberes existen otras que atribuyen

facultades87

. Fichte y Brunetti exponen principalmente este

cuerpo de teorías.

4) La cuarta postura, la que sostiene que imperativismo y

antiimperativismo pueden coexistir, fue expuesta por Bobbio,

quien reacciona contra el reduccionismo de las anteriores

concepciones y afirma que los enfoques imperativistas y los no

imperativistas acerca de la naturaleza de las normas no se

excluyen, sino que se complementan mutuamente, toda vez que

el carácter imperativo de la norma defendido por la corriente

imperativista es matizado por normas de naturaleza distinta de

las del simple mandato.

Bobbio destaca en el ordenamiento jurídico un tipo de

normas que él llama “normas para producción de otras normas”.

Así, se puede denominar imperativos de primera instancia a las

normas imperativas, e imperativos de segunda instancia a las

normas para la producción de esas normas imperativas88

.

En tanto que las normas mandan, permiten o prohiben, las

normas de producción o imperativos de segunda instancia se

encargan de mandar, permitir o prohibir a las normas que

85 Ibid, p 109. 86 Ibid, p 81. 87

Ibid, p 96. 88 Ibid, pp 170-173.

La norma jurídica

85

manden, permitan o prohiban. Se trata de una especie de

metanormas o normas sobre normas. Los ejemplos comúnmente

van a encontrarse en la Constitución, cada vez que ésta ordena al

legislador regular o no regular alguna materia, o regularla de este

o de aquel modo.

Por lo demás, hay normas explicativas e interpretativas de

otras normas, de su alcance, redacción o contenido. Difícilmente

pueda llamarse imperativas a tales normas.

5.3.Estructura de la norma jurídica

Como se ha dicho, la estructura de la norma jurídica puede

representarse con la fórmula kelseniana: “Si es A, debe ser B”.

Lumia nos recuerda que “la relación entre el evento condicionante

A y la consecuencia B no es una relación de implicación (lógica) o

de causalidad (natural)”, sino de imputación89

(relación jurídica):

la consecuencia B no implica un es, sino un debe ser: no dice lo

que ocurrirá si A se verifica, “sino lo que debe hacerse”90

.

En la expresión “Si es A, debe ser B”, “A” es un determinado

comportamiento de acción u omisión (no necesariamente una

violación de la norma) y “B” es la reacción o respuesta del

Derecho ante tal supuesto. Así, un testador puede, si quiere,

escribir su testamento a mano (A), en cuyo caso debe redactarlo

por entero, firmarlo y fecharlo a mano. De ahí se sigue la validez

del testamento como consecuencia jurídica (B).

De manera que A se relaciona con los hechos y B con el

Derecho. Como exponía Kelsen, el Derecho es el ámbito del

deber ser, de lo que debe ocurrir dados los hechos. Sin embargo,

de acuerdo al principio de legalidad, para garantizar la seguridad

jurídica y para hacer un ordenamiento jurídico inteligible, la

norma no establece la consecuencia jurídica sin haber establecido

el hecho: no tendría sentido que la norma estableciera los hechos

sin establecer las consecuencias, o que estableciera las

consecuencias sin regular los hechos.

Por eso, la doctrina, a propuesta de Engisch, ha distinguido dos

partes en la norma jurídica: a) el supuesto de hecho y b) la

consecuencia jurídica, llamada también eficacia jurídica.

89

La “imputabilidad” es también una construcción kelseniana. 90 LUMIA, ob cit, pp 40-41.


86

Tal distinción responde a dos razones: 1) “el evento

condicionante A” “no siempre” “está constituido por un

comportamiento humano consciente y responsable” y 2) “la

consecuencia condicionada B” “no siempre” “consiste en un

tratamiento aflictivo”91

, sino que puede ser de cualquier otro

tipo, incluyendo las prescripciones adquisitivas o extintivas, o

el reconocimiento de derechos.

A tal efecto existe la distinción que se expondrá más

adelante entre hecho, acto y negocio jurídico: el hecho que

deviene en jurídico (como el nacimiento y la muerte) no

depende de la voluntad de las personas, mientras que el acto

jurídico (como el matrimonio) sí; en tanto que el negocio

jurídico es un acto con el que se busca y obtiene determinado

efecto de naturaleza jurídica.

5.3.1.El supuesto de hecho

Es la situación fáctica que contempla la norma. Se trata de

cualesquiera hechos y actos de las personas, pero también de

cualquier otra manifestación de la realidad, cuya regulación se

ha creído necesaria.

La regulación sobre la realidad puede ser concomitante a los

casos que son objeto de regulación, pero es común que la

regulación sobrevenga con posteridad a la ocurrencia o

repetición del objeto regulado.

Por ejemplo, la creación de negocios por dueños únicos es

una realidad cotidiana de muchos años en la República

Dominicana; para fomentar la confianza y potenciar la creación

de empresas era necesario limitar la responsabilidad de los

emprendedores, esto es, reducir la garantía del pago de las

obligaciones de una empresa a los bienes de la empresa, sin

extender esa garantía a los bienes del pequeño empresario,

además teóricamente de facilitar la obtención de créditos, entre

otros incentivos. Pero no fue hasta finales de 2008 cuando se

legisló al respecto con la creación de una ley92

.

91 Ibid, p 42. 92 Véase RD, Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada, Nº 479-08 del 11 de diciembre de

2008.

La norma jurídica

87

De acuerdo al principio de irretroactividad de la ley, la

norma regulará, con pocas excepciones, solamente los hechos

que acaezcan con posterioridad a la regulación.

Hecho y supuesto de hecho no son la misma cosa: un

conjunto de hechos concretos, contentivos de unas características

que los hacen idénticos, pueden ser regulados por una norma,

que se dicta para ese tipo de situaciones. La vocación de la

norma, salvo excepciones, no es regular una situación concreta,

sino un conjunto de situaciones dadas, que el legislador prevé y

regula de manera abstracta y con cierta regularidad.

Se llama tipicidad normativa a ese acto de identificar un

conjunto de comportamientos, hechos, acciones y relaciones de

las personas y regularlos bajo una norma susceptible de contener

su regulación. No siempre es posible contener la perfección en el

sentido de regular en un conjunto de normas el contenido

completo de la realidad social. El legislador sabe que pueden no

existir normas que regulen determinadas materias que debieran

ser reguladas (la realidad es difícil de predecir y de aprehender).

La duda favorece a las personas: “A nadie se le puede obligar

a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no

prohíbe”93

y nadie “puede ser condenado o sancionado por

acciones u omisiones que en el momento de producirse no

constituyan infracción penal o administrativa”94

. El legislador,

desconfiando de la perfectibilidad o completud de las normas, ha

dispuesto que su intérprete y aplicador se valga de otras fuentes

del Derecho para completar su contenido tipificador: El juez no

puede rehusarse a “juzgar pretextando silencio, oscuridad o

insuficiencia de la ley”, so pena de “ser perseguido como

culpable de denegación de justicia”95

.

5.3.2.La consecuencia o eficacia jurídica

Es la materialización de los efectos o resultados que la norma

ha previsto que acontecerían en caso de que se produzca la

situación que la misma norma ha establecido que activaría tales

93 RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 94 Ibid, art 40, num 13. 95

RD: Código Civil (en adelante CC), traducido y adecuado del Código

Civil francés por Decreto 2213 del 17 de abril de 1884, art 4.


88

efectos o resultados. La consecuencia o eficacia jurídica puede

expresarse mediante la sentencia condicional “Sí... entonces”. A

esto se refiere Kelsen cuando dice: “Si A, entonces B”, donde

“A” es el supuesto de hecho y “B” es la consecuencia jurídica.

Puede servir de ejemplo la CD 2010, art 6: Son nulos de

pleno derecho (consecuencia jurídica) toda ley, decreto,

resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución

(supuesto de hecho). En la formación de esa oración, la

consecuencia aparece primero que el supuesto de hecho, pero la

inversión del orden no reviste mayor importancia, ya que se

obtiene el mismo resultado reordenando gramaticalmente la

expresión:

a) Toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto

contrarios a esta Constitución (supuesto de hecho)

b) Son nulos de pleno derecho (consecuencia jurídica).

La consecuencia o eficacia jurídica puede subdividirse a su

vez en eficacia ordinaria y eficacia extraordinaria, según el

jurista español Federico de Castro:

1) La eficacia ordinaria se refiere a cuando la norma se

cumple sin contratiempo; la norma es acatada.

2) La eficacia extraordinaria es cuando los responsables del

cumplimiento de la norma se ven obligados a imponerla porque

ella ha sido desatendida; los casos se resuelven echando mano de

los mecanismos y modalidades de sanción que la misma norma

ha previsto para los casos y formas de incumplimiento.

5.4.Características de la norma jurídica

Las normas jurídicas tienen varias características. Unos

autores mencionan unas; otros mencionan otras. En resumen, de

la combinación de varios de los autores citados en la bibliografía

de este manual, se han resaltado nueve características básicas: la

racionalidad, la generalidad, la imperatividad, la coercibilidad, la

estatalidad, la unidad formal, la unilateralidad, la permanencia y

el carácter proposicional.

1) La racionalidad.

El principio de racionalidad indica que la norma debe

orientarse a la justicia como “bien común”: “A nadie se le puede

obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la

La norma jurídica

89

ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo

que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más

que lo que le perjudica”96

. Como es posible advertir, se trata de

un aporte del Derecho natural a las características de las normas

jurídicas.

2) La generalidad.

Característica de la norma que la CD 2010 contiene como

principio implícito en el art 40, num 15: en tanto que “para todos”,

la Ley (en este caso, entiéndase por “Ley” toda norma jurídica) es

de carácter general.

La generalidad de la norma debe entenderse en un doble

sentido: a) en cuanto a las materias objeto de regulación y b) en

cuanto a los sujetos de derechos y obligaciones para con la norma.

En cuanto a las materias objeto de regulación, la generalidad

quiere decir que la norma viene a regular el conjunto de las

situaciones para las que ha sido creada, constituyéndose en

injusticia el hecho de aplicarla a unos casos y a otros no, cuando se

trate de casos con las características suficientes para ser

igualmente regulados por la misma norma.

En cuanto a los sujetos de la regulación, la generalidad

significa que la norma se aplica a todos los individuos cuyo

comportamiento y relaciones estén regulados por esa norma.

A las normas generales en cuanto al objeto de regulación,

Bobbio las denomina abstractas, y denomina generales

propiamente a las que lo son en cuanto al sujeto regulado, y añade

que, en cuanto al ordenamiento jurídico, el fin de la generalidad es

la igualdad y el de la abstracción es la certeza97

.

El carácter de la generalidad no significa que todo tipo de

normas alcancen a todos los habitantes del Estado; vg, las

ordenanzas municipales son de alcance general en el ámbito del

municipio, pero su eficacia no llega más allá de esas fronteras.

Hay también una serie de normas especiales, otras excepcionales

y otras incompletas, que afirman la relatividad de la característica

de generalidad de las normas, vg, una resolución del Congreso

que otorgue una pensión en dinero a una persona.

96

RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 97 Véase BOBBIO, ob cit, pp 143-145.


90

3) La imperatividad.

Se refiere a dos objetivos básicos de una norma jurídica,

especialmente cuando es imperativa: mandar o prohibir algo.

Así, una norma puede contener una obligación, una prohibición,

o un permiso o autorización para hacer (permiso positivo) o no

hacer (permiso negativo). Excepción a ese principio es la

cláusula dispositiva, que permite disponer del contenido de una

norma en la medida en que ella lo disponga.

4) La coercibilidad.

Lo ideal es que el cumplimiento de la norma se produzca

voluntariamente, sin contratiempo. Pero si las relaciones entre las

personas en sociedad fuesen tan simples que todas las personas

cumplieran siempre las normas voluntariamente, entonces las

leyes no serían necesarias. Por eso, la característica de la

coercibilidad se concibe a partir del presupuesto de que la norma

puede ser violada o incumplida. Por eso es común que las

normas incluyan disposiciones y mecanismos de anulabilidad de

actos y, o, de sanción personal para el supuesto de que se

produzca su incumplimiento o violación.

5) La permanencia.

En principio las normas se dictan para que prevalezcan en el

tiempo. Excepcionalmente, algunas normas se llaman

temporales en tanto vienen a regular materias sobre las que el

legislador u órgano productor de la norma tiene la certeza de que

llegarán a su fin, y entonces esas normas se dictan para que sus

efectos se extingan junto con la materia que vinieron a regular.

De todos modos, la experiencia parece haber demostrado que

es imposible que una norma, por fundamental que sea en el

ordenamiento jurídico, se resista al tiempo, sin ir

experimentando cambios o sin que sea necesario, incluso,

derogarla por completo algún día: tal ha ocurrido en 2002 con el

Código de Procedimiento Criminal dominicano. El Código

Penal está lleno de enmiendas, e igualmente el Código Civil. El

Código de Procedimiento Civil está en proceso de revisión y

reforma...

Teóricamente, la Constitución es la más estable de las

normas, porque tanto el procedimiento de su reforma como las

mayorías llamadas a votarla son complejos o agravados a

La norma jurídica

91

propósito, precisamente para dar estabilidad a las instituciones

constitucionales. Sin embargo, de cuando en cuando, la

Constitución necesita ser enmendada y, de hecho, se actualiza.

6) La estatalidad.

Sólo tienen facultad normativa las instituciones públicas

reconocidas por la Constitución. Facultad normativa en el

sentido de un verdadero poder o legitimidad, en base al contrato

social con los ciudadanos, para dictar normas de obligatoriedad

erga omnes o de carácter general. Esta aclaración es pertinente

toda vez que los particulares, personas físicas y jurídicas, tienen

la facultad de obligarse por vía de convenciones que tienen, sin

embargo, vigencia y eficacia inter partes y no más allá, como

explica el Código Civil, art 1134: “Las convenciones legalmente

formadas tienen fuerza de ley”, pero solamente “para aquellos

que las han hecho”.

7) La unidad formal.

Las normas dictadas por el Congreso se llaman leyes y

resoluciones, en tanto que las dictadas por el ejecutivo se llaman

decretos: o sea, que cada tipo de norma recibe su denominación

dependiendo del órgano que la produce.

De modo que, por ejemplo, por mucho que un decreto

reglamentario del poder Ejecutivo se parezca a cualquier ley,

incluso a la que reglamenta, no deja de ser un decreto, y los

legisladores, por su parte, jamás podrán llamar decreto a una

norma que produzcan, lo cual no tiene que ver con la materia que

regule, ni con el tamaño de la norma, sino con el órgano que la

ha producido.

8) La unilateralidad.

Si consideramos una de las divisiones clásicas del Estado en

dos partes, de un lado la sociedad y del otro los poderes públicos,

las normas, para ser producidas, no precisan de la voluntad

inmediata de la sociedad, sino de la única y sola voluntad de los

poderes públicos con facultad legislativa. Eso es sólo en

principio, ya que esta cuestión tiene sus atenuantes.

9) El carácter proposicional.

En unas normas más que en otras, la redacción se realiza

mediante proposiciones lingüísticas descriptivas, por la

necesidad de que la norma sea general, dictada para materias,


92

comportamientos, hechos, actos, relaciones, problemas y

personas que la norma, para ser justa y servir a la igualdad, no

puede ver de manera concreta sino en abstracto.

Es en parte ese carácter proposicional de la norma la que hace

necesaria su posterior interpretación de cara a su aplicación en

casos concretos y a su estudio y conocimiento por parte de los

estudiosos: doctrina, estudiantes de derecho, etcétera.

5.4.1.La coercibilidad, según la concepción imperativa

Existe una corriente del Derecho, la concepción imperativa,

que sostiene que la característica esencial y diferenciadora de la

norma jurídica es la coerción. Sólo siendo coactiva puede la

norma, mediante la consecuencia jurídica de la sanción, resolver

el hecho potencial de la desobediencia.

La norma es una imposición que expresa el poder de mandar

en una sociedad. Para Kant, el Derecho es en sí mismo coactivo;

para Stammler, la coacción es condición sine qua non de la

norma; para Ihering, la coacción es esencial a la idea de Derecho,

de manera que una norma que no sea coactiva, aunque fuese

voluntariamente obedecida, no sería jurídica.

La evolución del Derecho, y el protagonismo de la

concepción valorativa del Derecho natural, ha posibilitado que

hoy en día la idea de la coercibilidad se asocie a las ideas sobre

lo que es justo y a los criterios de determinados valores como

legitimadores de la norma. Del Vecchio teme que, de no estar así

legitimada, sobrevenga la desobediencia generalizada de la

norma, incluso la rebelión.

5.4.2.Dos atenuantes a la unilateralidad de la norma

Hay al menos dos atenuantes al principio de la unilateralidad

de la norma jurídica. La primera es que, aunque es verdad que en

lo inmediato los poderes públicos no precisan de la voluntad de

la sociedad para legislar, y menos para legislar tales materias

concretas, ha habido ya, al menos en términos mediatos, un

acuerdo, que en su origen se denomina pacto social, tema

explicado por la filosofía política.

En las democracias modernas, ese pacto se renueva en el acto

de las elecciones: cada cierto tiempo la ciudadanía vota para

La norma jurídica

93

elegir a sus autoridades públicas, con lo cual les están dando el

mandato para que, entre otras cosas, produzcan las normas que

entiendan necesarias.

La otra atenuante, que está siendo estudiada por la

relativamente nueva rama de las políticas públicas dentro de las

ciencias políticas, tiene que ver con lo que se conoce como el

“lobbing”: grupos de presión, sindicatos, intereses

empresariales, ONG, comunidades jurídicas, etc., que

presionan para que el Congreso conozca y apruebe un proyecto

de ley. Esa presión suele ejercerse legal o legítimamente, con

asidero incluso constitucional en el derecho de reunión, de

participación y de expresión del pensamiento.

Es legal mientras se maneje en el plano institucional, sin que

implique ofrecimiento, promesa, entrega o aceptación de

dádivas, favores u otras categorías de intercambio, a veces tan

explícitas como el dinero en efectivo y a veces difícilmente

cuantificables. Es legal en tanto que las leyes tiendan a regular

estas prácticas.

Pero es fácil caer en la ilegalidad o, cuando menos, en la

inmoralidad: la línea que separa la buena práctica de la práctica

corrupta es tenue. Los casos extremos son las negociaciones

encubiertas entre empresas, grupos y legisladores,

negociaciones en las cuales estos grupos están dispuestos a

pagar y a beneficiar a los legisladores por aprobar o desaprobar

proyectos de ley, incluso en contra del bienestar general.

Ya a principios de 1992, Ferrajoli veía en este tipo de

prácticas uno de los elementos de una crisis de legalidad.

Ausentes o ineficaces los controles de los electores sobre sus

mandatarios, se cae en la “ilegalidad del poder”, que puede

llegar a manifestarse como un “sistema de corrupción, que

envuelve a la política, la administración pública, las finanzas y

la economía, y que se ha desarrollado como una especie de

Estado paralelo, desplazado a sedes extralegales y

extrainstitucionales, gestionado por las burocracias de los

partidos y por los lobbies de los negocios, que tiene sus propios

códigos de comportamiento”98

.

98 FERRAJOLI, ob cit, p 61.


94

Esta situación forma parte, según Ferrajoli, de una más amplia

crisis del Derecho99

. (En ocasiones los juristas abordan el tema de

una supuesta crisis del Derecho. Carnelutti llegó a hablar de la

muerte del Derecho. Las más de las veces los planteamientos

arrancan de presupuestos fácticos que reclaman del Derecho

respuestas para las que éste no está preparado por tratarse de

acciones poco ortodoxas, contradictorias con el Derecho tal como

se conoce o cuando menos sospechosas para el sistema jurídico

vigente. Perplejos, una de las primeras reflexiones de los juristas

es: o negar la legitimidad de los hechos por no estar conformes a

las normas, o declarar el anquilosamiento del Derecho por no

adecuarse a las nuevas realidades. Tal es el caso de la

controvertida fundamentación jurídica de la guerra preventiva; la

discusión no es nueva, pero George W. Busch volvió a ponerla de

moda durante los años 2001-2009 con la guerra contra el

terrorismo. Otro ejemplo es la discusión ética sobre la clonación

humana. La dinámica social impone, no la parálisis del Derecho,

sino su adecuación a los nuevos retos, desde la postura que sea (de

crítica, de rechazo, de explicación, de fundamentación), pero

postura en fin, como finalmente terminan asumiendo los juristas

después de la parálisis inicial. Lo cierto es que cada día surgen

nuevos retos para que tienen que ser regulados y explicados por el

Derecho: el pleno reconocimiento de las minorías, la eutanasia, el

terrorismo, el desarrollo de las tecnologías de la información y la

comunicación, etcétera100

.)

En la República Dominicana, el lobbing irresponsable se

conoce como el “hombre del maletín”, y evoca la silueta de un

personaje hipotético metido en los hemiciclos del Senado y de la

Cámara de Diputados, sacando fajos de billetes de su hipotético

maletín y distribuyéndolos entre unos hipotéticos legisladores para

que apoyen o no apoyen determinadas iniciativas de ley.

La figura del hombre del maletín es anecdótica. Ha habido

tiempos en que en la política dominicana se ha constatado

99 Véase RIPERT et al: La Crisis del Derecho (trad Marcelo Cheret). Buenos

Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. 100 Véase GARCÍA COSTA, Francisco M. y PARDO LÓPEZ, María M.:

Retos del Derecho en el Siglo XXI. Valencia: Ediciones de la Universidad de

Murcia y Tirant Lo Blanch, 2009.

La norma jurídica

95

realmente la presencia de un “hombre del maletín” comprando

votos de los legisladores para que aprueben o rechacen algún

proyecto de ley.

5.5.Clases de normas jurídicas

Una parte de la doctrina, cobijada bajo la teoría imperativista

de las normas jurídicas, considera que toda norma es de carácter

imperativo por cuanto procede del legislador, quien en la propia

norma indica que se le de determinado uso y no otro: así, los

preceptos que no sean estrictamente imperativos o mandatos,

deberán entenderse como “imperativos condicionados”101

.

Pero, aunque aceptáramos que en última instancia toda norma

es de carácter imperativo, la doctrina ha clasificado ampliamente

las normas de acuerdo a diversos criterios: 1) según la

delimitación de la materia o del sujeto regulado; 2) según el

efecto jurídico de la norma; 3) según la sanción prevista por la

norma; 4) según el ámbito espacial de la norma; 5) según la

duración de la vigencia de la norma; 6) según que la norma

establezca precepto o sanción, y 7) las ficciones jurídicas.

5.5.1.Según la delimitación de la materia o del sujeto regulado

1) Normas generales, especiales y excepcionales:

a) Las normas generales reglamentan una materia en base a

criterios tenidos como de valor general o conforme a los

Principios Generales del Derecho.

Así, las “grandes leyes” sobre una materia, recogidas en

compendios que suelen llamarse códigos, son los ejemplos más

significativos de las normas del Derecho general, que con

frecuencia suele llamarse Derecho común. El amplio alcance

material de las normas de Derecho general o común implica que

se dicte, a su vez, para todas las personas, sin distinción; por

ejemplo, los códigos: el Código Penal, el Código Civil, etcétera.

b) Las normas especiales son las que regulan una materia

en particular, y alcanzan a una determinada clase de personas.

En este tipo de normas se desarrollan y especifican las

normas de carácter general. Ellas constituyen el producto

101 LUMIA, ob cit, pp 35-38.


96

característico de la actividad legislativa. Los cambios sociales,

los nuevos retos de cada día, obligan a una permanente revisión

de las normas y a una constante regulación de nuevas

actividades, nuevos modos de relaciones sociales, nuevas

expresiones de los conflictos sociales y nuevos reconocimientos

de derechos de las personas. El resultado es una constante

derogación y producción de normas.

c) Las normas excepcionales regulan situaciones concretas.

Por su excepcionalidad, no se aplican a otros casos que los

comprendidos en ellas, ni más allá del ámbito territorial y

temporal que en ellas debe consignarse. Sus efectos no se

extienden más allá de su período de vigencia. Esas normas

tampoco sirven para hacer analogías tomándolas como

precedente o como referencia. Por ejemplo, la necesidad de

reformar la Constitución debe declararse “por una ley de

convocatoria. Esta ley, que no podrá ser observada por el Poder

Ejecutivo, ordenará la reunión de la Asamblea Nacional

Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los

artículos de la Constitución sobre los cuales versará”. Una vez

aprobada la reforma constitucional, esa ley deja de tener

vigencia; es una norma de carácter excepcional.

2) Normas abstractas, en las que el legislador prevé como

supuesto de hecho una clase de hechos; y normas concretas, en

las que el legislador regula un hecho determinado.

3) Normas rígidas y normas elásticas.

a) Las normas rígidas o ius strictum (“de Derecho estricto”)

no dejan margen para su interpretación; o mejor dicho, deben

entenderse literalmente, tal como han sido escritas. Se dice que

son taxativas. Así, cuando el Código Civil, art 312, dice que el

“hijo concebido durante el matrimonio se reputa hijo del

marido”, no admite mayor interpretación. A veces también se les

llama normas de Derecho estricto.

b) Las normas elásticas, flexibles o de Derecho equitativo,

conocidas también como ius aequum admiten interpretación y

muchas veces necesitan ser interpretadas por el Juez o por los

interesados, de acuerdo a las circunstancias de cada caso.

En ese tipo de normas, el supuesto de hecho, o la

consecuencia jurídica, o ambos elementos, son flexibles: el

La norma jurídica

97

legislador los deja a la libre interpretación. Por ejemplo, el CPP,

art 238, afirma que: “Salvo lo dispuesto especialmente para la

prisión preventiva, el juez, en cualquier estado del

procedimiento, a solicitud de parte, o de oficio en beneficio del

imputado, revisa, sustituye, modifica o hace cesar las medidas de

coerción por resolución motivada, cuando así lo determine la

variación de las condiciones que en su momento las

justificaron”.

No obstante, la interpretación de la norma puede plantear

problemas en un doble sentido: cuando, necesitándose la

interpretación, se niega; o cuando se interpreta sin necesidad de

hacerlo o en un sentido contrario o diferente del que se espera,

con lo cual se desnaturaliza la norma por interpretarla

erróneamente. Para el primer supuesto, la Ley prohíbe la

negativa del Juez a interpretarla; en ese sentido, el CC, art 4,

sostiene que: “El juez que rehusare juzgar pretextando silencio,

oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como

culpable de denegación de justicia”. Mientras que, en referencia

a la interpretación errónea, es común que en los litigios los

abogados, con razón o sin ella, acusen a los jueces de interpretar

erróneamente las normas y precisamente esa acusación suele ser

causa (o justificación) de los recursos de casación que las partes

someten ante la Suprema Corte de Justicia sobre las sentencias

con las que no se encuentran conformes.

En el caso específico del artículo 238 del Código Procesal

Penal, la Suprema Corte de Justicia llama la atención sobre la

necesidad de moderación de los jueces al señalar que “en todo

estado del procedimiento existe la posibilidad de variar las

medidas de coerción impuestas, pero esto es a condición de que

surja, real y concretamente, una variación de las condiciones y/o

circunstancias que originalmente se tomaron en cuenta al

momento de dictarse la medida”102

. Ese fragmento es una

advertencia sobre la interpretación de la norma de manera

caprichosa cuando tal interpretación amerita ser fundamentada;

102 RD, SCJ: Resolución 58-2010, del 11 de febrero de 2010, sobre Criterios

que los Jueces deben tomar en consideración para la imposición o variación

de la medida de coerción de prisión preventiva.


98

al prohibir la interpretación caprichosa, se está previendo el

peligro de la parcialidad y subjetividad del juzgador.

4) Normas incompletas. Estas cobran sentido en tanto que

complementarias de otras. Se dividen en:

a) Explicativas o interpretativas de otras normas, cuyo

alcance terminan de definir.

b) Normas que limitan, restringen o modifican el alcance de

otras normas.

c) Normas que definen términos jurídicos o del lenguaje

técnico para precisar su significado, alcance o contenido.

d) Normas de remisión o reenvío, que remiten al Derecho

común para la regulación de determinadas materias o

procedimientos.

Son normas de remisión, por ejemplo, las que establecen

penas de prisión, que van a remitirse al Código Penal para

establecer la duración de la pena, dependiendo de la modalidad

de infracción, y al Código Procesal Penal para establecer el

procedimiento de imposición de la pena. Otro ejemplo: los

embargos están detallados en el Código de Procedimiento Civil,

así que una norma especial, en vez de repetir un procedimiento

de embargo (a menos que se trate de un embargo especial creado

para esa materia), remite al que ya existe, lo que ahorra

duplicación de procedimientos, de esfuerzos y de recursos

legales.

El derecho común será entonces la norma o el conjunto de

normas que contienen en detalle aquella regulación necesaria en

normas posteriores, las que por lo tanto se auxilian de las

preexistentes remitiéndose a ellas. Por ejemplo, la Ley de

Amparo103

dispone que: “La sentencia emitida por el juez de

amparo no será susceptible de ser impugnada mediante ningún

recurso ordinario o extraordinario, salvo la tercería o la casación,

en cuyo caso habrá de procederse con arreglo a lo que estable el

derecho común”.

En ese caso, el derecho común está constituido por la norma

(una o varias) que perfeccionan y agotan el contenido del

103

RD: Ley que Instituye el Amparo (en adelante Ley de Amparo), Nº 437-

06 del 30 de noviembre de 2006, GO 10396 del 6 de diciembre de 2006, art 29.

La norma jurídica

99

procedimiento de la tercería y el de la casación, que para este

caso, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, “lo constituye

el conjunto de disposiciones” de la Ley “3726, del 29 de

diciembre de 1953, y sus modificaciones, sobre Procedimiento

de Casación”104

.

5.5.2.Según el efecto jurídico de la norma

1) Normas positivas, en las que el comportamiento previsto

consiste en una acción (la norma manda hacer algo), y normas

negativas, en las que el comportamiento previsto consiste en una

omisión (la norma prohíbe hacer algo).

2) Normas necesarias o ius cogens, y normas supletorias o

ius dispositivum:

a) Las necesarias, también llamadas principales,

constituyen la regulación principal y necesaria de la materia de

que se trate.

En principio, toda norma es necesaria o principal, aunque

con frecuencia ocurre que dos o más normas regulan

complementariamente diferentes aspectos de la misma manera,

regulando una lo que la otra no había regulado, o cuando la

posterior modifica aspectos de la anterior, la cual sigue vigente

en los demás aspectos.

La norma necesaria se impone de un modo absoluto, y es

inderogable por la voluntad de las partes. Por ejemplo, de

acuerdo al principio de inderogabilidad: “Las leyes relativas al

orden público, policía y la seguridad, obligan a todos los

habitantes del territorio y no pueden ser derogadas por

convenciones particulares”105

.

Las normas necesarias se dividen en:

Imperativas, que imponen la obligatoriedad de una

conducta,

Prohibitivas, que prohíben una determinada conducta y

Semi-imperativas, las cuales pueden ser imperativas o

prohibitivas, pero se caracterizan porque su inderogabilidad

puede atenuarse por voluntad de las partes, especialmente

104

RD, SCJ: Auto del Presidente, Nº 17-2008 del 25 de septiembre de 2008. 105 Véanse RD, CD 2010, ob cit, art 111 y RD, CC, ob cit, art 6.


100

cuando la derogabilidad favorezca a la parte débil en el contrato.

Por “parte débil” debe entenderse el trabajador en oposición al

empleador, el arrendatario en oposición al arrendador, el

asegurado en contraposición al asegurador, el consumidor en

contraposición al vendedor, etcétera.

b) Las supletorias, también llamadas normas dispositivas

o normas de Derecho voluntario. No se imponen a la voluntad

de las partes, que pueden excluirlas. Se dividen en:

Interpretativas, cuyo objeto es aclarar o interpretar la

voluntad de las partes cuando surge el desacuerdo o la duda con

respecto a lo que quisieron decir e

Integrativas, con las que se pretende completar

cualquier falta o carencia en la expresión de la voluntad de las

partes.

5.5.3.Según la sanción prevista por la norma

1) Leges plusquamperfectae o “más que perfectas”,

aquellas que actúan radicalmente sobre el objeto y sobre el

sujeto, anulando el acto realizado contra la norma e

imponiendo una pena o sanción a quien lo ha realizado.

2) Leges perfectae, que contemplan solamente la

anulación del acto violatorio.

3) Leges minusquamperfectae o “menos que perfectas”,

las cuales penalizan al sujeto pero sin declarar la nulidad del

acto.

4) Leges imperfectae, que son aquellas que, sin penalizar

al sujeto ni anular el acto violatorio, contienen cláusulas para

evitar su incumplimiento, como la anulabilidad o la rescisión

del acto.

5.5.4.Según el ámbito espacial de la norma

1) Normas de Derecho común, que son las que tienen

vigencia en todo el territorio de un Estado, por ejemplo las

leyes que emanan del Congreso; y

2) Normas de Derecho particular, que rigen una parte del

territorio, como es el caso de las ordenanzas municipales, que

son normas de los ayuntamientos con vigencia únicamente para

la jurisdicción municipal.

La norma jurídica

101

5.5.5.Según la duración de la vigencia de la norma

1) Normas de Derecho normal y normas de Derecho

excepcional.

a) Las de Derecho normal se dictan de acuerdo a un

conjunto de criterios, principios y valores tenidos como

fundamentales para el sistema jurídico.

b) Las de Derecho excepcional regulan situaciones

excepcionales, durante un tiempo mínimo mientras se mantenga

el estado de excepción que regulan, durante el cual se niegan o

limitan algunos derechos fundamentales de las personas.

La CD 2010 plantea las pautas generales de los estados de

excepción, que el art 262 define como “aquellas situaciones

extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la

Nación, de las instituciones y de las personas”, “frente a las

cuales resultan insuficientes las facultades ordinarias”.

Los estados de excepción se dividen en: 1) “estado de

defensa”, que podrá declararse cuando la “soberanía nacional o

la integridad territorial se vean en peligro grave e inminente por

agresiones armadas externas”106

, 2) “estado de conmoción

interior”, que “podrá declararse en todo o parte del territorio

nacional, en caso de grave perturbación del orden público que

atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la

seguridad del Estado o la convivencia ciudadana, y que no pueda

ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de

las autoridades”107

y 3) “estado de emergencia”, que “podrá

declararse cuando ocurran hechos distintos a los previstos en los

artículos 263 y 264” de la Constitución, “que perturben o

amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden

económico, social o medioambiental del país, o que constituyan

calamidad pública”108

.

2) Normas de Derecho permanente (asimilables a las de

Derecho normal), que tienen vigencia por tiempo indefinido, lo

que en principio es la vocación de toda norma; y normas de

Derecho temporal, dictadas para un determinado período de

106 RD, CD 2010, ob cit, art 263. 107



102

tiempo o para una situación temporal mientras ésta se mantenga.

Estas últimas son asimilables a las que regulan estados de

excepción, pero las de Derecho temporal pueden regular

cualquier materia.

5.5.6.Según que la norma establezca precepto o sanción

1)Normas primarias, que establecen el precepto condicionante

y

2)Normas secundarias, que establecen la consecuencia jurídica

en la forma estrictamente de sanción, o lo que Kelsen llama la

imputación, en caso de incumplimiento del precepto.

Sin embargo, como señala Lumia, precepto y sanción son “los

aspectos complementarios de una misma norma”. En realidad, son

las dos caras de una misma moneda: no puede haber un mandato

por cuyo incumplimiento no se establezca una sanción, ni puede

ordenarse una sanción sin especificar un mandato. A veces

precepto y sanción aparecen en artículos distintos de una misma

ley, o en leyes diferentes; y a veces en el mismo artículo. Así, el

Código Penal dice: “El que voluntariamente mata a otro, se hace

reo de homicidio”109

, y en artículos posteriores entra en detalles

sobre las penas imponibles por homicidio.

Por otro lado, como ha reconocido la doctrina, las

consecuencias jurídicas no se resuelven en el ámbito estrictamente

de las sanciones. En efecto, sanción y consecuencia jurídica no

son la misma cosa. La sanción es un tipo negativo de

consecuencia jurídica. Hay también consecuencias jurídicas de

tipo positivo, como cuando la ley establece condiciones para ser

legatario o donatario y una persona llega a reunir esas condiciones;

o como cuando la ley, para fomentar el desarrollo de la línea

fronteriza, establece incentivos y exoneraciones a empresas que se

establezcan en esa parte de la República, lo que es aprovechado

por las empresas que se establecen allí.

5.5.7.Las ficciones jurídicas

No son normas en sí mismas. Consisten en el hecho de tomar

por verdadero algo que no existe para fundamentar un derecho,

109

RD: Código Penal, traducido y adecuado del Código Penal francés por

Decreto 2274 del 20 de agosto de 1884, art 295.

La norma jurídica

103

que entonces deja de ser ficción para conformar una realidad

jurídica por efecto de la regulación.

Por ejemplo, las empresas, como personas jurídicas, son

ficciones que deben su existencia a las leyes que regulan la

materia. La premoriencia y la conmoriencia también son

ficciones jurídicas, que el legislador toma como referencia

para regular derechos sucesorios. Entre otras.

5.6.Efectos esenciales de las normas

Fundamentalmente, el efecto que busca toda norma

jurídica es su cumplimiento. Lo que les da sentido a las

normas es que se cumplan. En la medida en que sus normas

jurídicas no se cumplan, un Estado se encuentra ante un serio

problema de legitimidad, que eventualmente puede acarrear

una situación de crisis y de ingobernabilidad.

Si el objeto de la norma es hacerse cumplir, entonces sus

destinatarios son las personas a quienes va dirigida. No todos

los juristas lo han entendido así. Ihering consideraba que los

destinatarios de las normas son los órganos públicos, porque

ellos son los encargados de hacerla cumplir. Sostenía que la

norma no sería eficaz, es decir, que nadie se sentiría obligado

a observarla, si no hubiera ante todo unos poderes públicos

obligados a cumplir la norma y a imponer su cumplimiento, y

que efectivamente tuvieran el poder de coerción, o sea, del

uso de la fuerza pública e institucionalizada, si fuera

necesario.

La aspiración de la norma de hacerse cumplir se traduce,

según Federico De Castro, en tres efectos, que son: el deber

de obediencia, la sanción y la eficacia constitutiva.

1) El deber de obediencia.

Está citado varias veces en la Constitución Dominicana de

2010. Así, la expresión: “A nadie se le puede obligar a hacer

lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no

prohíbe”110

tiene entre sus múltiples corolarios el mandato de

que a todos puede exigírseles hacer lo que la ley manda e

impedírseles lo que ella prohíbe.



104

Por otro lado, el primer deber de todo dominicano es “acatar

y cumplir la Constitución y las leyes” y “respetar y obedecer las

autoridades establecidas por ellas”111

, deber que se extiende a las

propias autoridades, siendo el Presidente el primero que está

llamado a “cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes

de la República”112

, según el significado que implica la

investidura de Primer Mandatario113

.

Según el jurista Federico Puig Peña, puede distinguirse una

“proyección personal” y una “proyección real” del mandato de

obediencia:

a) La proyección real se refiere al hecho de que todos están

obligados a cumplir la norma jurídica.

b) La proyección personal se refiere a un cumplimiento de

primer grado y a uno de segundo grado de la norma jurídica.

El cumplimiento en primer grado remite a la obligación de

cada quien de cumplir con lo que la norma dicta y abstenerse de

hacer lo que ella prohíbe. El cumplimiento de segundo grado

refiere a la obligación de acatar las situaciones jurídicas

establecidas por las normas o creadas a su amparo, a no

obstaculizar el cumplimiento de las normas e incluso a cooperar

para su efectiva vigencia.

2) La sanción.

Está prevista por la norma jurídica para el caso de su

violación o incumplimiento. Puede consistir en declarar nulo el

acto realizado contra la norma o en imponer una pena al

infractor.

3) La eficacia constitutiva.

La norma jurídica es la expresión concreta con la cual el

Derecho regula la vida en sociedad. Ese regular la vida en

sociedad se refiere a intervenir en la vida de las personas para

organizarla, para darle reglas que rijan la conducta de los

111 Ibid, art 75, num 1. 112 Ibid, art 127. 113 Si hay mandatario es porque hay mandante. Los mandantes son los

ciudadanos, la sociedad, el conjunto de las personas del Estado. Ser el “primer mandatario” implica ser el primero en recibir el mandato de gobernar y, por

tanto, el primero en obligarse a cumplir y hacer cumplir las leyes que se

desprenden del ejercicio de gobierno en un Estado de Derecho.

La norma jurídica

105

individuos, lo que les permitirá adecuar su comportamiento al

punto de convivir con los demás.

De ahí que la norma existe por y para la persona humana. La

eficacia constitutiva se refiere al hecho de que la norma jurídica

acota una realidad social y la convierte en realidad jurídica,

convirtiendo los vínculos sociales en vínculos jurídicos cargados

de expresividad normativa, es decir, en una serie de derechos y

obligaciones.

Los elementos de la eficacia constitutiva son: la persona física

o humana, la relación jurídica, la institución jurídica y el derecho

subjetivo:

a) La persona humana, de la que se dice “persona humana”

o “persona física” para diferenciarla de las “personas jurídicas”

(las empresas y otras organizaciones). Una persona es un

individuo. En Derecho se la define como todo sujeto de derechos

y obligaciones.

b) La relación jurídica es el vínculo entre dos o más personas

con respecto a un bien o conjunto de bienes, o a determinados

intereses en común, siempre que tal relación esté regulada por el

Derecho o sea susceptible de estarlo. Más exactamente, se trata de

“la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro

sujeto”114

. Un contrato cualquiera establece una relación jurídica.

La relación jurídica tiene tres características:

Sirve de base a las relaciones específicas y derivadas, es

decir, al conjunto de derechos subjetivos, facultades y deberes, que

constituyen su contenido.

Es la situación en la que una persona se encuentra

respecto de otra. Pero debe entenderse en un doble sentido: en una

obligación, es la situación del deudor con respecto del acreedor,

pero es también la del acreedor con respecto del deudor.

Es una organización unitaria y total y no una simple

acumulación, desordenada o incompleta, de derechos y deberes

entre dos o más personas. Consta de tres elementos: el elemento

subjetivo (personas), el elemento objetivo (objeto o materia de la

relación) y el de actividad (los hechos que ponen en contacto a

las personas para que nazca esa relación).



106

c) La institución jurídica es la “idea superior” o marco

objetivo al que se adhieren dos o más voluntades subjetivas

vinculadas por una relación jurídica. Entre muchas otras, son

ejemplos de instituciones jurídicas el matrimonio, la adopción y

las donaciones.

d) Por derecho subjetivo (o deberíamos decir derechos

subjetivos) se entiende el conjunto de facultades y prerrogativas

de cada individuo como tal y como parte de la sociedad.

Tales derechos tienen tres elementos, que son: el sujeto o

persona que los ostenta (los derechos subjetivos varían según la

relación jurídica de la que se trate y el papel de la persona en esa

relación), el objeto o realidad social acotada y regulada como

base de la relación concreta en que actúa el sujeto y el contenido

de la relación, o sea, el conjunto de derechos, deberes y

facultades del titular de los derechos objetivos.

Debe distinguirse, como frecuentemente ha hecho la

Suprema Corte de Justicia, entre derechos objetivos y los

derechos fundamentales, que son inherentes por igual a toda

persona humana y que están enumerados por la Constitución.

Debe igualmente recordarse que “el verdadero derecho

subjetivo existe cuando el individuo cuenta con todo un sistema

a su alcance para poner en ejecución ante la violación de un

derecho, que incluye desde la titularidad de una acción

(legitimación), pasando por el acceso a la Justicia ante tribunales

imparciales integrados por jueces naturales que respeten las

reglas del debido proceso”115

.

115

JIMÉNEZ MARTÍNEZ, Katia Miguelina: “Por una Ley contra el

desacato”. Santo Domingo: Periódico Hoy, 28 de septiembre de 2010, p 12.

107

6.Los actos jurídicos

El objeto de la regulación jurídica es la conducta de las

personas y su efecto respecto de las demás personas, animales

(derechos de los animales) y cosas (nuevos derechos del medio

ambiente; las invenciones y descubrimientos, regulados por los

derechos industriales e intelectuales; etc). La regulación jurídica

se extiende también a los hechos jurídicos, los actos jurídicos y

los negocios jurídicos.

Existen actos con fuerza de ley: las leyes propiamente, los

decretos, reglamentos y ordenanzas, es decir, toda norma jurídica

del ordenamiento interno, o del ordenamiento internacional

cuando ha sido suscrita y ratificada por los poderes públicos

dominicanos. En cambio, existen también los actos sin fuerza de

ley, que son los actos jurídicos, en los cuales nos detendremos en

el presente capítulo.

6.1.Hecho, acto y negocio jurídicos

Hay hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico.

6.1.1.Hecho jurídico

Un hecho (no jurídico) es todo acontecimiento, suceso o

situación en el que no interviene la voluntad de las personas, y

mucho menos su intención de producir efectos jurídicos: vg, el

paso de una corriente de agua a través de un campo, o la lluvia o

el amanecer.

También es un hecho no jurídico aquél que, aunque exista

manifestación de una voluntad, no acarrea efectos jurídicos

porque el ordenamiento jurídico, en vista de su manifestación y

efectos, lo considera irrelevante para fines de regulación o, lo que

es lo mismo, porque el hecho en sí se manifiesta de tal manera

que no llega a necesitar que el Derecho lo regule porque no


108

afecta de manera conflictiva el ámbito de los derechos, garantías,

libertades y obligaciones de las personas (por ejemplo, conducir

una motocicleta, caminar, comer, etcétera).

Sin embargo, ese simple hecho o hecho no jurídico puede

llegar a producir consecuencias relevantes para el Derecho,

consecuencias que necesitan respuesta jurídica, o sea, regulación.

Así, cuando la corriente de agua que corre por el campo nace

en un predio o propiedad privada y atraviesa otros predios, a los

cuales sirve para regar las plantaciones, nace con respecto a ese

manantial un conjunto de derechos y obligaciones de los dueños

de los predios, cuestión que regula el Código Civil, arts 637 y

siguientes: “La servidumbre es una carga impuesta sobre una

heredad, para el uso y utilidad de una finca perteneciente a otro

propietario”116

; “Tiene su origen o en la situación de los predios

o en obligaciones impuestas por la ley, o en contrato hecho entre

los propietarios”117

, etc. Es entonces cuando nace el hecho

jurídico.

Nacer, morir, también son hechos que devienen en jurídicos

desde el momento en que esos simples hechos generan unas

consecuencias jurídicas en términos de derechos, garantías,

libertades y obligaciones. El solo nacimiento de una persona

llega a convertirse en hecho jurídico en la medida en que el que

nace es un potencial heredero de sus progenitores o ascendientes

o descendientes y al nacer afecta, por tanto, el régimen de las

sucesiones de su familia. La muerte de una persona es un hecho;

se convierte en hecho jurídico cuando el fallecido se convierte en

de cujus, esto es, que ha dejado herencia y, o, testamento.

En todos esos casos, el ordenamiento jurídico se ha ocupado

de regular los efectos de los hechos, atribuyéndoles

consecuencias jurídicas, lo que convierte los hechos en hechos

jurídicos.

De ahí que el hecho jurídico es el acontecimiento, hecho o

situación que produce un efecto jurídico por estar previsto en el

ordenamiento jurídico. El jurista José Castán Tobeñas define el

hecho jurídico como “todo suceso al que el ordenamiento

116

RD, CC, ob cit, art 637. 117 Ibid, art 639.

Los actos jurídicos

109

atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un

efecto jurídico, es decir, la adquisición, la pérdida o la

modificación de un derecho”.

6.1.2.Hecho jurídico y acto jurídico

Un acto es un tipo de hecho que se caracteriza porque en él

interviene la voluntad de las personas. Por ejemplo, el

matrimonio. Acerca del contrato, que es un tipo de acto, dice el

Código Civil dominicano que consiste en “dar, hacer o no hacer

alguna cosa”118

, no por obligación impuesta al sujeto sino

querida por él mismo.

El hecho jurídico engloba al acto jurídico: todo acto jurídico

es un hecho jurídico, pero no todo hecho jurídico es un acto

jurídico. En el ejemplo del matrimonio, se convierte en un acto

jurídico por las obligaciones que para los cónyuges nacen de él.

Un acto jurídico puede definirse como la manifestación de la

voluntad (cuando es de una persona) o del consentimiento

(cuando es de varias personas) para crear, extinguir o modificar

derechos, de acuerdo a las previsiones que ha tomado el

ordenamiento jurídico. En la definición de Díez Picazo, el acto

jurídico es “la manifestación de la voluntad y la conciencia

humana de las cuales se derivan efectos jurídicos”.

Pero no sólo la voluntad humana puede producir actos

jurídicos, sino la de las personas jurídicas, tanto las privadas

(empresas y otras organizaciones), como los organismos e

instituciones de carácter público (por ejemplo, los ministerios o

secretarías de Estado).

6.1.3.Hecho, acto y negocio jurídicos

El negocio jurídico es un tipo de acto jurídico, del cual se

diferencia por la consciencia del autor respecto del efecto

buscado, que es un efecto jurídico.

En el acto jurídico, la voluntad del agente es relevante en

cuanto a la génesis del acto, mientras que en el negocio jurídico

lo es además en cuanto a la eficacia del acto. Los efectos del acto

jurídico los impone la ley, si bien lo que las personas buscan no

118 Ibid, art 1101.


110

es necesariamente la consecución de tales efectos, sino que son

consecuencia derivada del acto, que ha sido regulado. Los

efectos del negocio jurídico están incluidos también en el

ordenamiento, pero el autor del acto los ha querido, ha tenido

conscientemente la intención de que se produzcan.

Se dice, por eso, que en el acto jurídico propiamente los

efectos se producen ex lege y en el negocio jurídico se producen

ex voluntate.

Se llama relación negocial a la relación jurídica creada por el

negocio jurídico. El acto de crear una empresa, por ejemplo, es

un acto jurídico y no necesariamente un negocio jurídico, porque

las partes tienen ante todo unos objetivos de carácter económico:

la empresa se funda con fines lucrativos y si se constituye es

porque las normas lo ordenan. Pero la constitución de esta

empresa puede también ser un negocio jurídico en la medida en

que el consentimiento de las partes busque obtener el resultado

de crearla, complementariamente a sus fines lucrativos.

El acto jurídico se diferencia del hecho jurídico en la

intervención de la voluntad de las personas: el negocio jurídico

se diferencia del acto jurídico en que las personas intervinientes

esperan y buscan un determinado efecto jurídico. Un ejemplo de

negocio jurídico es el matrimonio, cuando se realiza por la

absoluta voluntad de las partes: entendido de esa manera como

decisión personal de la cual pudieron haber prescindido, los

contrayentes realizan en su matrimonio el efecto jurídico de

casarse, querido por ellos.

Como puede verse, la línea entre acto y negocio jurídico es

tenue, al punto que algunos juristas ven en el contrato un negocio

y no un acto jurídico.

6.2.Características del acto jurídico

El acto jurídico tiene tres características: es una manifestación

de voluntad, persigue un propósito y produce unos efectos

jurídicos.

1) Es una manifestación de voluntad.

No basta con la intención; la voluntad debe ser exteriorizada

por medio de una declaración o manifestada por el

comportamiento inequívoco de quien la expresa. Comporta una


111

obligación con la que se espera a la vez adquirir derechos o

beneficios, o un propósito determinado.

Esta característica se expresa en la definición del contrato: “es

un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan

respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna

cosa”119

.

2) Persigue un propósito determinado.

Propósito de carácter jurídico, que consiste en crear,

modificar o extinguir derechos subjetivos. De ordinario, las

personas ven el propósito en términos del beneficio económico o

de la satisfacción de necesidad, y no en términos de su carácter

jurídico.

3) Produce unos efectos jurídicos.

Los efectos jurídicos se producen, sea que ése haya sido el

propósito (negocio jurídico) como que no. Los efectos jurídicos

devienen en todo acto que se suscribe en el marco de unas

normas jurídicas que lo regulan.

6.3.Requisitos del acto jurídico

Para que el acto exista como acto jurídico, para que tenga

validez y produzca efectos también de carácter jurídico, es

necesario que concurran cinco tipos de condiciones esenciales:

1) “el consentimiento de la parte que se obliga”, 2) “su capacidad

para contratar”, 3) “un objeto cierto que forme la materia del

compromiso”, 4) “una causa lícita en la obligación”120

y 5) las

solemnidades requeridas.

1) La voluntad o consentimiento.

Es la facultad de hacer o no hacer una cosa, y el uso de esa

facultad. Consentimiento no solamente expresado con claridad,

sino de manera voluntaria: “No hay consentimiento válido, si ha

sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por

dolo”, o si ha habido lesión121

.

2) La capacidad.

Es la aptitud legal para adquirir y ejercer derechos y para

contraer obligaciones: “Cualquiera puede contratar, si no está

119 Ídem. 120

Ibid, art 1108. 121 Ibid, arts 1109 y 1118.


112

declarado incapaz por la ley”; “Los incapaces de contratar son:

los menores de edad; Los sujetos a interdicción, en los casos

expresados por la ley; y, generalmente, todos aquellos a quienes

la ley ha prohibido ciertos contratos”122

.

3) El objeto.

Se trata de “un objeto cierto que forme la materia del

compromiso”. Además, debe ser lícito. El objeto es “la cosa que

una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no

hacer”123

.

Para que sea cierto, el objeto debe haber sido determinado, al

menos en cuanto a su especie; para ser lícito, debe estar en el

comercio, es decir, que pueda ser objeto de compra y venta124

.

4) La causa.

Es la finalidad que las partes persiguen con el acto jurídico, a

la vez que el elemento generador del efecto jurídico. Todo acto

ha de tener una causa que, aunque no se explique, no debe ser

falsa, ni ilícita, ni contraria al orden público y a las buenas

costumbres; de lo contrario, tal acto carece de efecto125

.

5) Las solemnidades.

Se trata de requisitos formales, externos, de los actos, sin los

cuales no tienen existencia jurídica, o no producen efectos o

simplemente se reputan inexistentes, vg, la solemnidad del acto

notarial, sea el acto auténtico o la escritura bajo firma privada, o

la inscripción, transcripción o registro del acto, cuando proceda.

6.4.Clasificación de los actos jurídicos

Los actos jurídicos se clasifican de muy diversas maneras: 1)

según su eficacia jurídica; 2) según el número de partes cuya

voluntad se necesita para su formación; 3) según que el acto se

produzca a raíz de la muerte del autor o de una de las partes; 4)

según su utilidad para las partes; 5) según que produzca efectos

inmediatos o no; 6) según su contenido; 7) según que el acto

subsista o no por sí mismo; 8) según que la ley exija o no

122 Ibid, arts 1123 y 1124. 123 Ibid, art 1126. 124

Ibid, arts 1128 y 1129. 125 Véanse ibid, arts 1131 y 1133.


113

formalidades para su formación; 9) según que esté o no regulado

por normas jurídicas, y 10) según que el acto sea de

administración o de disposición.

1)Según su eficacia jurídica, pueden ser: a) actos jurídicos

válidos, b) actos jurídicos nulos, c) actos jurídicos anulables o

d) actos jurídicos inexistentes.

Los actos jurídicos válidos son los que se ajustan a las

normas y formalidades y, en consecuencia, producen los

efectos jurídicos previstos por el Derecho; los nulos son los

que, al no cumplir con algún requisito esencial previsto por las

normas, adolecen de una carencia radical y absoluta de validez;

los anulables tienen la validez viciada por el incumplimiento de

una exigencia normativa esencial, de manera que se puede

declarar su nulidad si no subsanan el vicio; y los inexistentes

son los que, aunque existan como actos, no existen como actos

jurídicos, pues nunca se han formado como tales.

2)Según el número de partes cuya voluntad se necesita para

su formación, pueden ser: a) actos jurídicos unilaterales

(simples o complejos), b) actos jurídicos bilaterales o c) actos

jurídicos plurilaterales.

Los actos jurídicos unilaterales son aquellos cuya formación

precisa la voluntad de una sola parte (el testamento, la renuncia

de un derecho, etc.). Se clasifican en simples, que es cuando

actúa una sola persona (el testamento) y complejos, que es

cuando varias personas intervienen como una sola parte (la

oferta de venta de varios copropietarios, etc.).

Los actos jurídicos bilaterales precisan el consentimiento de

dos partes (los contratos, etc.).

Los actos jurídicos plurilaterales requieren el

consentimiento de más de dos partes (por ejemplo, la novación,

sea que se sustituya un deudor por otro con respecto al mismo

acreedor, o un acreedor por otro, con respecto al mismo

deudor126

.

3)Según que el acto se produzca a raíz de la muerte del autor

o de una de las partes: a) actos jurídicos inter vivos o b) actos

jurídicos mortis causa.

126 Véase ibid, art 1271.


114

Existen los actos inter vivos (entre vivos), que constituyen la

casi generalidad de los actos jurídicos; y existen también los de

última voluntad o mortis causa, que para perfeccionarse precisan

el fallecimiento de la persona que ha dado su voluntad: el

testamento.

4)Según su utilidad para las partes: a) actos jurídicos a título

gratuito y b) actos jurídicos onerosos.

Los actos jurídicos a título gratuito se celebran en beneficio

de una de la partes que los han hecho (las donaciones). Los

onerosos buscan el beneficio de las partes que los celebran (la

compraventa, etc.).

5)Según que produzca efectos inmediatos o no: a) actos

jurídicos puros y simples o b) actos jurídicos sujetos a

modalidad.

El acto jurídico puro y simple produce sus efectos de

inmediato y sin limitaciones; es el que se celebra por regla

general.

El acto jurídico sujeto a modalidad suele celebrarse

excepcionalmente. Se sujeta a una modalidad, que consiste en

una cláusula que se incorpora al acto para alterar o variar sus

efectos: las principales modalidades son la condición, el plazo y

el modo.

6)Según su contenido: a) actos jurídicos personales y de

familia y b) actos jurídicos patrimoniales.

Los actos jurídicos personales y de familia conciernen al

estado de las personas o a sus relaciones familiares (el

matrimonio, la adopción, etc.).

Los actos jurídicos patrimoniales tienen por finalidad la

adquisición, modificación o extinción de derechos pecuniarios

(vg, el pago de una deuda).

7)Según que el acto subsista o no por sí mismo: a) actos

jurídicos principales (actos de garantía y actos dependientes) y b)

actos jurídicos accesorios.

El acto jurídico principal subsiste por sí solo (por ejemplo, la

compraventa).

Los actos jurídicos accesorios precisan del principal para

formalizarse. Se dividen en actos jurídicos de garantía, que se

constituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación


115

principal (la hipoteca, la prenda, la fianza), y actos jurídicos

dependientes, que complementan el principal (por ejemplo, las

capitulaciones matrimoniales).

Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir sin los

principales, a los cuales deben su razón de ser, pero a veces

pueden constituirse antes que ellos, como el caso de las hipotecas

para garantizar obligaciones futuras o las capitulaciones

matrimoniales.

8)Según que la ley exija o no formalidades para su

formación, pueden ser: a) actos jurídicos no formales o no

solemnes o b) actos jurídicos formales o solemnes.

Hay actos jurídicos no formales o no solemnes, lo que

significa que no están sujetos a requisitos externos. La formación

de los actos jurídicos formales o solemnes está sujeta a la

observación de formalidades especiales que el ordenamiento

jurídico les pide para garantizar su existencia o su validez, de

manera que sin las solemnidades exigidas los actos vienen a ser

nulos o inexistentes.

La doctrina ha clasificado las solemnidades en cuatro grupos:

a) Las formalidades objetivas o ad-solemnitatem: son

requeridas para la existencia o validez del acto. Su omisión

provoca la nulidad o que el acto jurídico se considere inexistente.

Vg, la escritura pública en los casos de compraventa de

inmuebles.

b) Las formalidades habilitantes: son las que se establecen

para proteger el patrimonio de los incapaces y ausentes. Tal es,

por ejemplo, las restricciones impuestas al tutor para la venta de

los inmuebles del incapaz: que el juez competente autorice la

venta y se realice en pública subasta.

c) Las formalidades de prueba o ad-probationem: son los

requisitos exigidos para acreditar el acto jurídico; por ejemplo: el

contrato de trabajo.

d) Las formalidades de publicidad: son aquellas con las que

se busca publicitar el acto para que el público pueda acceder a su

contenido y efectos. Implican la posibilidad de ser impugnado

por quienes tengan derechos que los actos les nieguen o no les

reconozcan, o por quienes tengan el deber de denunciar tales

actos cuando existan razones para ello.


116

Ejemplo de publicidad es la inscripción del acto en un registro

público, o la publicación de extractos en la prensa y, o, en los

lugares públicos establecidos por las normas jurídicas: por

ejemplo, en las puertas de los juzgados o de los ayuntamientos.

9)Según que esté o no regulado por normas jurídicas: a) actos

jurídicos nominados o típicos o b) actos jurídicos innominados o

atípicos.

El acto jurídico nominado o típico es aquel que el

ordenamiento jurídico regula, estableciendo sus supuestos de

hecho y los consiguientes efectos jurídicos.

El innominado o atípico no está directamente regulado por el

legislador; sin embargo, en tanto no sea ilegal ni contravenga el

orden público o las buenas costumbres, es susceptible de ser

subsidiariamente regido por las normas del Derecho común

existentes para la generalidad de los actos jurídicos y, por tanto,

producir sus efectos jurídicos: tal es el caso de los tipos de

contratos novedosos, como en su momento han sido el leasing

(arrendamiento a largo plazo con opción de compra al finalizar el

contrato) o el factoring (venta, a un intermediario, de los derechos

de cobro de una deuda a una cartera de clientes, a cambio de un

importe inferior al adeudado, para que el intermediario gestione el

cobro), el renting (alquiler de bienes y servicios sin opción a

compra), el confirming (contrato mediante el cual una entidad

financiera gestiona los pagos de una empresa a sus proveedores,

ofreciendo a la empresa la posibilidad de unificar las deudas y a

los proveedores la posibilidad de cobrar antes del vencimiento del

crédito) o el forfaiting (contrato de compra de créditos de

exportación, a un tipo de interés fijo, donde el comprador es una

entidad financiera y el vendedor es una empresa exportadora).

10)Según que el acto sea de administración o de disposición.

Los actos jurídicos de administración solamente transfieren la

tenencia o el uso de la cosa (el arrendamiento, el usufructo, etc.).

Los de disposición transmiten el dominio, la propiedad de la cosa

(la compraventa).

6.5.El acto jurídico administrativo

Dentro de los actos jurídicos descuella el acto administrativo

como una categoría especial en que los organismos de la


117

Administración Pública intervienen como sujetos de su

formación; o sea, que el acto administrativo es un tipo de acto

jurídico, que procede de la Administración Pública en su relación

con los particulares.

García de Enterría define el acto administrativo como la

declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo

realizada por la Administración en ejercicio de una potestad

administrativa.

Características del acto administrativo son:

1) Su ejecutividad. Salvo los recursos existentes para

impugnarlos, son en principio imponibles a toda persona, aun

contra su voluntad,

2) Su plena fiscalizabilidad, que se refiere a la facultad de

constreñir al pago de tributos e inspeccionar las cuentas y

actividades de los contribuyentes para detectar fraude a las

normas tributarias y

3) Su vínculo con la separación de poderes.

119

7.Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma

Hay quien pueda no cumplir la norma jurídica, o violarla, y

alegar, con razón o no, que lo hizo porque la desconocía, o por

razones de índole moral, ideológica o religiosa. ¿Qué soluciones

plantea el Derecho para esos casos?

Si se comenzara a excusar a toda persona que alegara haber

violado la norma porque la desconocía, probablemente muchas

personas terminarían acogiéndose a esa excepción, por lo que el

daño social podría ser grave. Por eso se ha optado por entender

que toda persona conoce la norma aunque en principio una

persona específica realmente desconozca una norma específica

que sin embargo le es aplicable.

No puede alegarse el desconocimiento de la norma. Si no

puede alegarse su desconocimiento, y la norma se ha hecho para

cumplirla, entonces no hay excusa para no cumplirla. En eso

consiste la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma

jurídica. Diferente es el caso en que la norma misma permite ser

objetada, como cuando en un ordenamiento jurídico se admiten

determinadas razones de las personas para no hacer el servicio

militar obligatorio.

De acuerdo a la CD 2010, art 109: “Las leyes, después de

promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y se

les dará la más amplia difusión posible. Serán obligatorias una

vez transcurridos los plazos para que se reputen conocidas en

todo el territorio nacional”.

En cuanto a los plazos para que se reputen conocidas, el CC,

art 1, dice que: “Las leyes, salvo disposición legislativa expresa

en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y

en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los

plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación


120

hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a

saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la

publicación. En todas las Provincias que componen el resto del

territorio nacional, el segundo día. Las disposiciones que

anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los Decretos

y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”.

Una vez transcurridos los plazos señalados desde su

publicación, las normas jurídicas se reputan conocidas por toda

persona alcanzada por el ordenamiento jurídico nacional.

Según el carácter de la obligatoriedad que se impone, las

normas deben ser acatadas y nadie debe alegar que no las

conocía. Esa inexcusabilidad del cumplimiento de la norma se

conoce como el principio de ignorantia iuris no excusat (la

ignorancia no excusa del cumplimiento del Derecho), que se

puede explicar con más claridad mediante el principio neminem

licet ignorare ius (a nadie le está permitido ignorar el Derecho),

o incluso mediante este otro: “nemo jus ignorare censetur,

ignorantia legis neminen excusat (se presume que todo el mundo

conoce la ley, por lo cual, aunque resulte que uno la ignoraba, se

obliga lo mismo que si la hubiese conocido)”127

.

El Digesto romano (siglo VI) recogía ya el principio de la

inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, que a veces, en

algunos ordenamientos jurídicos, se ha atenuado para favorecer a

determinadas clases de personas, tales como los incapaces

(menores de edad y enajenados mentales).

El principio de ignorantia iuris no excusat debería entenderse

en el sentido de que el hecho de que una o varias personas

desconozcan una o varias normas específicas no debe

obstaculizar la vigencia de esas normas ni, llegado el caso, su

aplicación con relación a esas personas que las desconocen.

Para los poderes públicos (gobernantes, funcionarios y

empleados de los organismos públicos), es especialmente

imperativa la inexcusabilidad del cumplimiento de la norma, con

motivo del ejercicio de sus funciones o en ocasión de dicho

ejercicio. Por tanto, tienen el deber de conocerla, interpretarla

127

SUBERO ISA, Jorge A.: No Siempre He Hablado por Sentencias (Tomo

II). Santo Domingo: SCJ, 2007, p 976.

Inexcusabilidad del cumplimiento de la norma

121

correctamente y aplicarla de acuerdo a los valores

constitucionales. La Constitución y otras normas contienen

varias disposiciones que así lo mandan; entre otras medidas, la

CD 2010 establece que el respeto y protección de la dignidad

humana “constituyen una responsabilidad esencial de los

poderes públicos”128

, y: “Los derechos fundamentales vinculan a

todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su

efectividad en los términos establecidos por la presente

Constitución y por la ley”129

.

Es que las personas que forman parte del gobierno, de la

Administración Pública y de los órganos legislativo y judicial

tienen un doble compromiso frente a las normas: el de servir de

guía y ejemplo en su cumplimiento y el de velar por su

observancia.

Es quizá por eso que es menos comprensible la violación de

la norma cuando el infractor es un servidor público; un ejemplo

es la posibilidad de endurecer el régimen sancionador en los

casos de corrupción: “La ley podrá disponer plazos de

prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos

de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales

restrictivo”130

, mandato que se suma a los regímenes

disciplinarios y sancionadores que el Código Penal y otras

normas contienen para las infracciones administrativas y penales

de los servidores públicos.

Por otra parte, el juez conoce el Derecho; eso es lo que

expresa el aforismo iura novit curia. El Código Civil

dominicano lo presume en su art 4: el juez no puede alegar

silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.

En su calidad de dirimentes de los conflictos sociales

convertidos en conflictos jurídicos y como funcionarios

investidos de autoridad y legitimidad para hacer cumplir las

normas y para sancionar su incumplimiento, los jueces conocen

el Derecho, se presume, lo cual implica, entre otras cosas,

aplicarlo de oficio cuando corresponda, vigilar la

constitucionalidad de las leyes y la legalidad de los procesos,

128 RD, CD 2010, ob cit, art 38. 129

Ibid, art 68. 130 Ibid, art 146, num 5.


122

subsanar las deficiencias de Derecho que en sus pretensiones

manifiesten las partes, etc., todo ello de acuerdo al petitum de la

partes, es decir, sin salirse ni ir más allá de la justicia que se ha

solicitado “y se espera merecer” (como suelen decir los

abogados dominicanos en sus peticiones a los jueces), excepto

cuando la intervención judicial constituya un acto de justicia y

una aspiración de equilibrio, legalmente permitidos, en favor de

la parte débil o indefensa.

7.1.Error de derecho

Ante el error de derecho, la doctrina moderna propugna la

atenuación. Está de acuerdo en que el cumplimiento de la norma

alegando ignorancia es inexcusable, pero sostiene que para

efectos de atenuación debería tomarse en cuenta la prueba de que

ha habido error de derecho o conocimiento equivocado de la

norma.

El error de derecho o error iuris consiste en aplicar

erróneamente la norma jurídica a los casos concretos: se aplica

una norma a un caso cuando en realidad debió aplicarse otra que

a veces contradice la aplicada.

Que la aplicación sea errónea quiere decir que el error no ha

sido deliberado, sino porque se creía que esa norma era aplicable

a ese caso. El error no excusa el incumplimiento de la norma.

No se puede confundir con el error de hecho o error facti,

regulado por el CC, arts 1109 y ss, que distingue entre error en

cuanto a la cosa y error en cuanto a la persona, error que consiste

en que, por equivocación atribuible a la persona que contrata, se

termina contratando sobre una cosa o con una persona diferente

de la que se esperaba contratar: “No hay consentimiento válido,

si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido

por dolo”131

; “El error no es causa de nulidad de la convención,

sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es su

objeto. No es causa de nulidad, cuando únicamente recae en la

persona con la cual hay intención de contratar, a no ser que la

consideración de esta persona sea la causa principal de la

convención”132

; y: “La convención contratada por error,

131



123

violencia o dolo, no es nula de pleno derecho, sino que produce

una acción de nulidad o rescisión”133

.

El error iuris puede tener efectos diferentes que el error

facti, en cuya regulación las leyes son menos benignas: por

ejemplo, una transacción no puede impugnarse por error de

derecho, pero sí por error de hecho, sea sobre la persona como

sobre la cosa134

.

7.2.Motorización normativa e inflación legislativa

De todas maneras, no parece que tenga sentido pretender

que todas las personas conozcan todas las normas, y que las

conozcan correctamente, porque es un hecho que el común de

las personas desconoce la mayor parte de las normas, excepto

cuando se ven obligadas a conocerlas para aplicarlas en

situaciones específicas. Más aun cuando vemos la situación a

la luz del fenómeno de la “motorización normativa”, que

consiste en el hecho de que cada día se producen más y más

normas, cuyo número crece en términos relativos y absolutos,

es decir que, en principio, dado que hay más legisladores y

materias reguladas, se producen más en relación con las

cantidades que se producían en otros tiempos, a la vez que las

actuales se acumulan con las anteriores que se mantienen

vigentes.

A la motorización normativa se agrega el problema de la

“inflación legislativa”, que implica, no sólo la existencia de un

cúmulo de normas, sino que los legisladores dictan más y más

normas, y en muchos casos existe redundancia o, por el

contrario, contradicción, entre ellas. De ahí se supone un

ordenamiento jurídico sobrepoblado de normas que cohabitan

en una situación caótica. La inflación legislativa hace

referencia a la pérdida de validez y eficacia de las normas

jurídicas por efecto de esa situación.

No es un problema insoluble, como demuestra el caso

argentino. Durante diez años, entre 1999 y 2009, la Universidad

de Buenos Aires (Argentina) estuvo trabajando en un proyecto

133

Ibid, art 1117. 134 Véanse ibid, arts 2052 y 2053.


124

llamado “Digesto jurídico argentino”135

, que consistió

básicamente en expurgar y limpiar el ordenamiento jurídico

argentino mediante la eliminación de las normas redundantes y

la corrección de las contradictorias.

El resultado es que la facultad de Derecho, a cargo del

proyecto, logró reducir 32.204 leyes a 3.134, esto es: ¡redujeron

90% y salvaron, como necesarias, el 10% de las leyes que tenía

Argentina cuando comenzó el proyecto!136

La idea de un “digesto jurídico” es atractiva para la certeza del

Derecho y contradice la percepción entre los juristas, expuesta por

Bobbio, de que “los ordenamientos se componen de una miríada

de normas que, como las estrellas en el firmamento, son

imposibles de contar”137

.

7.3.Exclusión voluntaria de las normas

El Derecho Civil establece que las “convenciones legalmente

formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho”138

.

En el marco de esos convenios, las partes pueden renunciar a

someterse a una determinada norma de carácter dispositivo y optar

por otra que les convenga.

También con motivo de una litis, una de las partes puede

renunciar a su derecho a recurrir, por ejemplo en apelación o en

casación; y si ambas partes en conflicto llegasen a un acuerdo

antes de que intervenga una decisión judicial, entonces estarían

renunciando al derecho que tienen a proseguir sus demandas y a

ejercitar los recursos que la justicia pone a su disposición,

aunque tal renuncia no se explicite en el acuerdo que han

firmado.

135 MARTINO, Antonio A.: “El Digesto jurídico argentino: una obra

monumental”. Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho.

Universidad de Alicante (España), nº 28, 2005, pp 321-328. 136 “Ya está el digesto jurídico de 3.134 leyes vigentes”. Periódico

Urgente24.com, del 19 de julio de 2011. En: www.urgente24.com.

(Consultado el 2 de octubre de 2011.) Según ese diario argentino, el 18 de julio

de 2011 se introdujo por primera vez en el Congreso argentino un proyecto de

ley que pretende instituir el digesto jurídico. Consúltense en internet otras fuentes que confirman la noticia.


138 RD, CC, ob cit, art 1134.


125

La exclusión voluntaria de la Ley tiene unas determinadas

características y condiciones:

1) Exclusión no significa quedar fuera de la Ley.

Tanto el procedimiento que se siga para “excluirse” como

el hecho mismo de quedar “excluido” de la Ley no quieren

decir que se quede al margen del ordenamiento jurídico, sino

que se renuncia a la aplicación de una norma.

Puesto que no se puede vivir fuera o al margen del

ordenamiento jurídico, entonces la exclusión voluntaria de

una o varias normas jurídicas implica quedar

automáticamente sometido a otra u otras, aunque no se

establezca en el acuerdo.

2) Es una conducta voluntaria de las personas. A la vez

que no puede ser obligada, tampoco opera de pleno derecho.

3) La exclusión voluntaria es también personal.

No puede una persona renunciar a los derechos adquiridos

por otra ni a la ley aplicable a una relación jurídica entre

terceros. La exclusión es unilateral si una sola persona es la

beneficiaria de la ley o de los derechos a los que renuncia; en

caso de relaciones jurídicas, como cuando dos partes

contratan, ha de ser consentida por todas las partes.

4) El ámbito de eficacia de la exclusión voluntaria de la

Ley no puede perjudicar a terceros.

5) No puede referirse más que a las normas de carácter

dispositivo.

No puede haber exclusión de las normas de carácter

imperativo, excepto si el legislador lo permite o justifica, caso

en el cual debe hacerse mediante Ley.

Tampoco debe afectar a los derechos de las personas,

aunque la Constitución establece que el ejercicio de tales

derechos puede regularse mediante Ley, que en ese caso

deberá ser de carácter excepcional en los estados de

excepción: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta

Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y

garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y

el principio de razonabilidad”139

.



126

6) La exclusión voluntaria de la Ley tampoco puede

hacerse sobre normas relativas al orden público, las buenas

costumbres y las leyes de policía y de seguridad pública.

Según la CD 2010, art 111: “Las leyes relativas al orden

público, policía y la seguridad, obligan a todos los habitantes del

territorio y no pueden ser derogadas por convenciones

particulares”. Y el CC, art 6: “Las leyes que interesan al orden

público y a las buenas costumbres no pueden ser derogadas por

convenciones particulares”.

Rige la misma excepción en cuanto a las leyes orgánicas por

el especial contenido de las materias que regulan: “los derechos

fundamentales; la estructura y organización de los poderes

públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen

económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión

pública; la organización territorial; los procedimientos

constitucionales; la seguridad y defensa; las materias

expresamente referidas por la Constitución y otras de igual

naturaleza”140

.

7.4.Eficacia sancionatoria de la norma jurídica

El incumplimiento o la transgresión de la norma jurídica

obligatoria (imperativa o prohibitiva) conllevan una serie de

efectos establecidos por el propio ordenamiento jurídico. En la

realización de tales efectos consiste la eficacia sancionatoria de

las normas.

“Si las acciones reales no corresponden con las acciones

prescritas, se dice que la norma es violada. Toda prescripción es

susceptible de ser transgredida, por cuanto expresa, no lo que es,

sino lo que debe ser”, siendo que su cumplimiento no es más que

la adecuación de los hechos, no según lo querido, sino según lo

esperado por la norma, a veces por vía de constreñimiento. “A la

violación se da el nombre de ilícito. Cuando la norma es un

imperativo negativo” (vg, no robar), “el ilícito consiste en una

acción” (robar), y “cuando la norma es un imperativo positivo”

(vg, pagar la deuda contraída o reparar el daño causado), el ilícito

consiste “en una omisión” (no pagar o no reparar el daño). En el

140 Ibid, art 112.


127

primer caso se dice que la norma no ha sido observada; en el

segundo, que no ha sido cumplida”: “lo que se observa es una

prohibición y lo que se cumple un mandato, de donde hay dos

formas diferentes de violación”: “la inobservancia respecto de

un imperativo negativo, y el incumplimiento respecto de un

imperativo positivo”141

.

A la inobservancia o incumplimiento de la norma se imputa

una sanción, definida por Bobbio como “el medio a través del

cual se trata, en un sistema normativo, de salvaguardar las leyes

de la erosión de las acciones contrarias”, o más brevemente, la

sanción es la “respuesta a la violación”142

.

Bobbio prevé tres tipos de sanciones según el tipo de norma

violada: a) en caso de violación de normas morales, la

consecuencia, interna al individuo, es la sanción moral, “que en

el lenguaje de la ética se denomina „remordimiento‟ o

„arrepentimiento‟”, b) en el caso de violación de normas sociales

o del grupo social con el que la persona convive, la consecuencia

desagradable adopta la forma de sanción social, respuesta

externa a la persona sancionada, que puede tener “diferente

grado de gravedad”: desde la reprobación, al aislamiento, el

destierro o expulsión del grupo hasta, en su forma más grave, el

linchamiento. La sanción interna, agrega Bobbio, es de escasa

eficacia y la externa no está institucionalizada, lo que acarrea

inconvenientes como el de la desproporción entre la violación y

la respuesta. De ahí que la sanción deba ser institucionalizada y

exteriorizada para convertirse en sanción jurídica143

.

Ese tipo de sanciones, las jurídicas, son las que nos interesan

en este apartado: que sean externas significa que constituyen una

respuesta del grupo social, y que estén institucionalizadas quiere

decir que son producidas, todas ellas, con las mismas formas y

por medio de las mismas fuentes de producción.

Ya hemos visto que, de acuerdo al tipo de sanción que prevén

para su violación, las normas jurídicas pueden clasificarse en

leges plusquamperfectae, perfectae, minusquamperfectae e

141 BOBBIO, ob cit, pp 118-119. 142

Ibid, p 119. 143 Véase ibid, pp 120-124.


128

imperfectae. Según esa clasificación, el efecto sancionatorio

actúa sobre la validez del acto o sanciona al sujeto.

Pero la eficacia sancionatoria de la norma se extiende más

allá, e impone:

1) La ejecución forzosa,

2) El resarcimiento, la reparación o la indemnización de los

daños y perjuicios causados,

3) Las sanciones penales y/o

4) La nulidad de los actos jurídicos contrarios a las normas

o contra legem.

Para prevenir atropellos e injusticias, la eficacia sancionatoria

de las normas se realiza con estricto apego a una serie de

principios del Derecho, en especial los principios de legalidad,

proporcionalidad y razonabilidad.

7.4.1.La ejecución forzosa

“Se puede autorizar al acreedor, en caso de falta de

cumplimiento, para ejecutar por sí y a costa del deudor, la

obligación”144

.

Las normas pueden disponer que sea el mismo infractor el

obligado a cumplir la conducta ordenada o la obligación pactada

(aun sea por sustitución o reemplazo de la cosa prometida por

otra de igual naturaleza), o a devolver lo que ha recibido a

cambio de lo que no cumplió.

La finalidad de la ejecución forzosa “es la obtención del

crédito, al tiempo de proteger al deudor del despojo arbitrario e

ilegal de sus bienes”145

, para no incurrir en injusticia. Por eso son

tan necesarios como legales, para proceder a la ejecución, la

existencia de ciertas condiciones y solemnidades, principalmente

la existencia de un título y de un crédito cierto, líquido y exigible

e, idealmente, la aprobación judicial.

La Administración Pública sigue un procedimiento

administrativo especial para la ejecución forzosa de las

obligaciones tributarias. Tal procedimiento se inicia con la

determinación de si existe el hecho generador o no; y en caso de

144 RD, CC, ob cit, art 1144. 145

RD, SCJ: Sent nº 3 del 23 de septiembre de 2009, Casación. En:

www.suprema.gov.do. (Consultada el 2 de marzo de 2011.)


129

que exista, procede la declaratoria de su ocurrencia y se define el

monto de la obligación146

.

7.4.2.Resarcimiento, reparación o indemnización

El resarcimiento, la reparación o la indemnización de daños y

perjuicios proceden toda vez que el incumplimiento de las

normas acarree daños a otras personas.

1) En materia contractual.

El Código Civil, art 1101, resume las obligaciones

contractuales en las de dar, hacer o no hacer una cosa, y

establece que: “La obligación de dar, comprende la de entregar

la cosa y conservarla hasta su entrega, a pena de indemnizar los

daños y perjuicios al acreedor”147

. Además: “Toda obligación de

hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y

perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del

deudor”148

. Y finalmente: “Si la obligación consiste en no hacer,

el contraventor debe daños y perjuicios, por el solo hecho de la

contravención”149

.

2) En materia extracontractual.

De acuerdo al Código Civil: “Cualquier hecho del hombre

que causa a otro un daño, obliga a aquél por cuya culpa sucedió,

a repararlo”150

. Y: “Cada cual es responsable del perjuicio que

ha causado, no solamente por un hecho suyo, sino también por

su negligencia o su imprudencia”151

. Bajo ciertas condiciones

también se es responsable del daño causado por el hecho de otra

persona, o incluso de un animal, de una cosa o de un edificio152

.

3) En materia penal.

De acuerdo al Código Penal, art 51: “Cuando haya lugar a

restituciones, el culpable podrá también ser condenado en favor

de la parte agraviada, si ésta lo requiere, a la indemnización de

los daños que aquél le hubiere irrogado, debiendo éstos

146 RD: Ley 11-92 del 16 de mayo de 1992 que Instituye el Código

Tributario, GO 9835, arts 64 y ss. 147 RD, CC, ob cit, art 1136. 148 Ibid, art 1142. 149 Ibid, art 1145. 150 Ibid, art 1382. 151



130

apreciarse por el tribunal, cuando la ley no los hubiere

determinado”.

Y el Código Procesal Penal establece que: “Quien pretende

ser resarcido por el daño derivado del hecho punible debe

constituirse en actor civil mediante demanda motivada”153

. La

persecución de los bienes, a los efectos de resarcir daños y

perjuicios, no procede hasta después de la condenación154

.

4) En materia administrativa.

En el ámbito administrativo propiamente, y en el de la

Administración tributaria, la Administración Pública es

responsable frente a los particulares, a los cuales debe

indemnización en los casos en que, con motivo de la prestación

de los servicios públicos, resulten lesionados sus bienes o

derechos.

A éste y cualesquiera otros efectos, la Administración Pública

se considera como persona jurídica. Le corresponde indemnizar,

resarcir o reparar los daños y perjuicios causados por sus

funcionarios y empleados con motivo de la prestación de un

servicio, sin perjuicio del principio de inembargabilidad de los

fondos públicos y de los bienes del Estado, salvo la excepción

constitucional a favor de los salarios de los trabajadores155

.

La CD 2010 se ha referido a la responsabilidad civil de las

entidades públicas, sus funcionarios o agentes: “Las personas

jurídicas de derecho público y sus funcionarios o agentes serán

responsables, conjunta y solidariamente, de conformidad con la

ley, por los daños y perjuicios ocasionados a las personas físicas

o jurídicas por una actuación u omisión administrativa

antijurídica”156

.

El daño alegado debe ser efectivo, evaluable

económicamente e individualizado con relación a la persona o

personas que reclaman la indemnización. Para resolver sobre los

153 RD, CPP, ob cit, art 118. 154 RD, CP, ob cit, art 35; CPP, ob cit, art 448. 155 Véase RD, SCJ, Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso

Administrativo y Contencioso Tributario: Sent del 8 de febrero de 2012, expediente 471-2009-00271.

156 RD, CD 2010, ob cit, art 148. Por “antijurídico” se entiende lo que es

contrario a las normas jurídicas o al ordenamiento jurídico.


131

frecuentes casos de desacuerdo, se ha establecido la jurisdicción

contencioso-administrativa, instancia en la que la

Administración Pública está representada por un Procurador

General Administrativo y por los abogados que en determinados

casos designe la Administración para defender sus causas157

.

7.4.3.Las penas

Las penas consisten en la privación o limitación coactiva de

uno o varios derechos. Hay penas de carácter civil,

administrativo y penal.

1) Las penas de carácter civil.

Las penas civiles son las restricciones o privaciones de

derechos que las normas del Derecho privado establecen en

forma penal. Al respecto, el Código Civil establece la revocación

de la adopción, de los testamentos y de las donaciones; en el

artículo 17 regula lo concerniente a la pérdida de los derechos

civiles.

Por otro lado, la Ley de Sociedades Comerciales contempla

sanciones a los actos ilícitos de los fundadores, el presidente, los

administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios

responsables de sociedades comerciales y de empresas

individuales de responsabilidad limitada.

2) Las penas de carácter administrativo.

La Administración Pública tiene un amplio régimen

sancionatorio de las personas físicas o jurídicas, difuminado en

diversas normas. El ejercicio de esa facultad, realizado bajo el

principio de legalidad, entre otros, y el control jurisdiccional158

,

se conoce como potestad sancionadora de la Administración

Pública, cuya incidencia es relevante en el ámbito de la

Administración tributaria.

Tal potestad puede ejercerse ad intra (hacia el interior) o ad

extra (hacia afuera) de la Administración, por lo que

respectivamente puede hablarse de sanciones disciplinarias o de

sanciones de policía administrativa. Sin embargo, sin perjuicio

de la decisión fundada del juez competente, la Administración,

157

Ibid, arts 164 al 167. 158 RD, CD 2010, ob cit, art 139.


132

en ejercicio de la potestad sancionadora, no puede imponer

sanciones que impliquen privación de libertad159

.

3) Las sanciones penales.

En ejercicio de la facultad exclusiva del ius puniendi, el

Estado aplica las sanciones penales legales ante la comisión de

todo hecho típicamente antijurídico y culpable.

“Como fundamento de las sanciones penales se han

formulado tres teorías:” a) “teoría de la retribución, que ve en

ellas un castigo por el mal cometido (el malum passionis como

compensación del malum actionis)”, b) la “teoría de la

corrección”, que “considera la pena como un instrumento de

reeducación del delincuente para su recuperación por la

sociedad” y c) la “teoría de la defensa (o de la intimidación”, que

“ve en la pena el antídoto del delito, ofreciendo al delincuente

potencial, a falta de otros motivos, una motivación válida para

seguir una determinada conducta”160

.

Las sanciones penales pueden clasificarse de diferentes

maneras: pueden ser: a) graves, menos graves y leves; o b)

principales y accesorias; o c) penas en sentido estricto, medidas

de seguridad y consecuencias accesorias, o c) incluso pueden ser

sanciones personales, cuando actúan directamente sobre el

condenado y sanciones patrimoniales o reales, cuando se aplican

a los bienes del condenado.

El Código Penal dominicano clasifica las sanciones penales

en: 1) penas de policía, 2) penas correccionales, 3) penas

infamantes y 4) penas aflictivas e infamantes: “La infracción que

las leyes castigan con penas de policía es una contravención. La

infracción que las leyes castigan con penas correccionales, es un

delito. La infracción que las leyes castigan con una pena aflictiva

o infamante, es un crimen”161

.

El Código Procesal Penal operativiza esta clasificación al

dividir las sanciones entre las que son aplicables al condenado y

las que son aplicables a su patrimonio; y entre las sanciones que

tienen un carácter estrictamente penal y las que son de carácter

civil, que suelen ser pecuniarias; y, finalmente, entre aquellas

159 Ibid, art 40, num 17. 160

LUMIA, ob cit, p 44. 161 RD, CP, ob cit, art 1.


133

penas que debe cumplir directamente el condenado y las que

obligan a su comitente, mandante o poderdante, cuando se

impone lo que se conoce como la responsabilidad civil derivada

de la infracción penal.

A las penas principales, o en sustitución de ellas, la

legislación penal agrega medidas de seguridad, como el

internamiento en centros de desintoxicación, y penas accesorias,

como el embargo de los bienes y ganancias que han resultado de

la infracción.

7.4.3.1.Situación de las jurisdicciones militar y policial

En el pasado, en la República Dominicana, paralelas a la

jurisdicción judicial ordinaria, existían una jurisdicción penal

militar y una jurisdicción penal policial. Remanente de ese

sistema es el artículo 145 de la Ley Orgánica de las Fuerzas

Armadas, que data de 1978 (y que ha sido implícitamente

derogado por el CPP): “Los crímenes y delitos cometidos por los

militares en servicio activo se juzgarán y castigarán conforme a

las disposiciones del Código de Justicia de las Fuerzas Armadas,

según las distinciones que en el mismo se establecen”.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, la

exclusividad y universalidad de los tribunales ordinarios se

extendió al ámbito militar y policial: “Las normas de

procedimiento establecidas en este código se aplican a la

investigación, conocimiento y fallo de cualquier hecho punible,

sin importar su naturaleza ni la persona imputada, incluyendo los

miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, aun

cuando los hechos punibles que les son atribuidos hayan sido

cometidos en el ejercicio de sus funciones y sin perjuicio de las

facultades estrictamente disciplinarias de los cuerpos a los que

pertenecen”162

.

De esa manera quedaron derogadas normas como el artículo

145 de la Ley de las Fuerzas Armadas y se deslindó el régimen

disciplinario (que siguió bajo la competencia de la institución

militar y de la policial) del régimen penal, que pasó a

competencia de la jurisdicción penal ordinaria.

162 RD, CPP, ob cit, art 57.


134

El reconocimiento de los principios de universalidad y

exclusividad de los tribunales ordinarios para conocer de todo

asunto penal, sin importar quién los cometa, no se logró sino

después de vencer una prueba, incluso antes de que se aprobara

el Código Procesal Penal: dicha prueba se trata del que

llamaremos el “caso Tyson”, que se relata a continuación:

A finales de 2001, el cabo de la policía, PR o FRSS, alias

“Tyson” y el sargento, también de la policía, CMM, fueron

acusados de homicidio voluntario contra el civil PMC, alias

Morenito. Del juzgamiento del hecho se apoderaron,

simultáneamente, el Tribunal de Primera Instancia de Justicia

Policial, tribunal de excepción de la policía, y el Quinto Juzgado

de Instrucción del Distrito Nacional, tribunal penal ordinario. Se

produjo un conflicto positivo de competencia de tribunales163

,

que debía ser resuelto por la Suprema Corte de Justicia.

Para zanjar el problema de competencia, la Suprema Corte de

Justicia dictaminó que “el soldado, entre los que se debe incluir

al policía”, “no debe ser sustraído más que excepcionalmente de

la jurisdicción ordinaria, de lo que se deriva, como

consecuencia”, “que durante el tiempo” “constituido no por un

estado de guerra”, ni de excepción, “sino de paz, los tribunales

militares y policiales no deben conocer, en principio, más que de

las infracciones especiales de puro orden militar o policial,

cometidas por los militares y policías”; “que no existe en el país,

al momento de juzgarse la presente demanda en designación de

jueces, un estado de guerra o de naturaleza similar que

justifique” “que los tribunales policiales reivindiquen su

competencia para conocer” de las “infracciones cometidas por

miembros de la Policía Nacional”, por lo “que en tales

condiciones es la jurisdicción ordinaria del Distrito Nacional la

competente para conocer y decidir del caso de que se trata”164

.

Con su sentencia, acatada por la jurisdicción policial, como

naturalmente debía ser, la Suprema Corte de Justicia sentó un

163 El conflicto positivo de competencia se produce cuando dos o más

tribunales, de la misma o distinta naturaleza, se declaran competentes para conocer de un mismo asunto.

164 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 4 del 26 de diciembre de 2001, BJ 1093, pp 25-

30.


135

precedente judicial y resolvió un conflicto que tarde o temprano

iba a tener que enfrentarse, en vista de la práctica, arraigada en la

República Dominicana, de que los tribunales de excepción,

militares y policiales, juzgaran a sus miembros por crímenes

tipificados en las leyes penales ordinarias.

Lo execrable del juzgamiento de los policías por sus pares,

denunciado constantemente, era la parcialidad y complicidad de

los juzgadores con los imputados, por razones de consideración y

afecto, ya que los policías y militares que cometían crímenes eran

juzgados por sus propios jefes y compañeros. El resultado era un

sistema de impunidad y reincidencia.

El deslinde entre los tribunales de excepción (el policial y el

militar) y los ordinarios está expresamente reconocido por el art 62

(entre otros) de una nueva Ley Institucional de la Policía

Nacional165

, a tono con el Código Procesal Penal y que fue

aprobada en 2004, dos años después del código: “Las autoridades

de la Policía Nacional, cuando tengan conocimiento de que un

miembro de la Policía ha actuado en violación a los principios

básicos de actuación, procederán de conformidad a la gravedad

del hecho, y lo pondrán a la disposición del tribunal competente, si

se tratare de un crimen o delito, o lo someterán al régimen

disciplinario, si se tratare de faltas disciplinarias”. El régimen

disciplinario al que se refiere la Ley de la Policía es el de los

tribunales de excepción, que conocen de las faltas disciplinarias de

los policías; mientras que el “tribunal competente” al que hace

referencia el artículo citado es el tribunal penal de la jurisdicción

ordinaria.

Los principios de universalidad y exclusividad de la

jurisdicción penal ordinaria han sido reafirmados por la CD 2010,

que en sus arts 254 y 257 sostiene que las jurisdicciones policial y

militar sólo tienen competencia para conocer de las infracciones

policiales y militares previstas en las leyes sobre la materia, y que

las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tendrán regímenes

disciplinarios aplicables a aquellas faltas que no constituyan

infracciones del régimen penal militar o policial, respectivamente.

165

RD: Ley Institucional de la Policía Nacional, Nº 96-04 del 28 de enero de

2004.


136

7.4.4.La nulidad de los actos contrarios a las normas

Según el Código Civil, art 900: “En toda disposición entre

vivos o testamentaria, se tendrán como no escritas las

condiciones imposibles y las que son contrarias a las leyes o a las

buenas costumbres”. De esa manera, la norma jurídica reacciona

negando la eficacia jurídica de todo acto que la infringe.

En el sistema de justicia se anulan los actos contrarios a las

normas. Los tribunales de apelación, con motivo de los recursos

de apelación, y más propiamente la Suprema Corte de Justicia

como Corte de Casación, pueden también declarar la nulidad de

las sentencias de los tribunales de rango inferior cuando no están

conformes con la Ley: la “Suprema Corte de Justicia decide

como Corte de Casación si la Ley ha sido bien o mal aplicada en

los fallos en última o única instancia pronunciados por los

tribunales del orden judicial”166

.

Como característica general, la nulidad con que se sancionan

los actos contrarios a las normas jurídicas es absoluta,

imprescriptible, insubsanable y sus efectos tienen carácter erga

omnes.

También es regla que la nulidad sea inmediata, pero es

común que previamente, para probar la contradicción, se tenga

que recurrir a los tribunales por la apariencia de validez que a

veces reviste el acto o porque una de las partes en conflicto

defiende su eficacia.

Los requisitos para declarar la nulidad de un acto son:

1) Que se trate de un acto en el sentido de ser aquél en el

cual interviene una o más voluntades y que tiene efectos

jurídicos,

2) Que intervenga una norma imperativa o prohibitiva, o

una de carácter dispositivo cuando su aplicación no ha sido

excluida conforme a Derecho,

3) Que el acto se oponga a la norma,

4) Que la norma quebrantada no establezca un efecto

distinto para esa situación en particular, caso en el cual deberá

aplicarse tal efecto. Por efecto distinto ha de entenderse que, en

166

RD: Ley sobre Procedimiento de Casación, Nº 3726 del 29 de diciembre

de 1953, GO 7646 del 13 de enero de 1954, art 1.


137

vez de la nulidad absoluta del acto, la norma puede establecer

una sanción de otro tipo, por ejemplo: la aplicación de una pena

a los sujetos que intervienen en el acto, o la simple corrección del

acto mismo y

5) Que la infracción sea relevante y sustantiva, de

manera que el acto no pueda subsanarse.

La consecuencia de la nulidad del acto es la pérdida de los

efectos buscados por las partes y la generación de efectos

adversos a las partes e impuestos por el Derecho, como son la

ineficacia del acto, la obligación de restitución recíproca y las

posibles penalidades derivadas del régimen sancionatorio de

las normas, etc.

De acuerdo al Código Civil, la declaratoria de nulidad

comporta automáticamente, y en primer término, la rescisión

(revocación) del acto.

Este apartado ha hecho referencia a la nulidad absoluta.

Existe también la nulidad relativa, que significa la ineficacia

parcial del acto o negocio jurídico, porque afecta algunas de

sus cláusulas no fundamentales, por lo que puede subsanarse

cuando se ha eliminado la causa de nulidad.

El Código Civil dominicano distingue también entre la

nulidad de pleno derecho, que se impone sin necesidad de

acción, y la acción en nulidad167

.

7.5.El fraude de Ley

El fraude a la Ley puede definirse como la conducta o el

acto jurídico que producen efectos contrarios a una norma

jurídica amparándose en otra norma producida para casos o

finalidades distintos.

La teoría del fraude a la Ley ha sido desarrollada por la

doctrina que se ocupa del Derecho internacional privado, la

cual ha intentado encontrar soluciones a los problemas

derivados de aplicar normas de Estados diferentes a una

situación jurídica, en los casos en que acogerse a las normas

de un ordenamiento jurídico vulnera las de otro, vg, los

conflictos de normas que pueden suscitarse entre distintos

167 RD, CC, ob cit, arts 1117, y 1304 y ss.


138

ordenamientos jurídicos en materia de adopción de

menores168

.

Aplicada al Derecho interno, la teoría se ocupa de resolver el

problema cuando entran en conflicto dos normas de un mismo


Los requisitos del fraude a la Ley son:

1) Que la conducta o el acto busquen y tengan efectos

contrarios a una norma, o prohibidos por ella.

La norma contradicha se llama ley defraudada. No tiene por

qué tratarse de una ley concreta, específica, o de uno o varios

artículoss de una ley; sino que puede consistir en un conjunto de

preceptos difuminados por el ordenamiento jurídico y que en

conjunto caractericen un mandato o prohibición.

2) Que la conducta o el acto se amparen en una norma

dictada con finalidad distinta a la que se ha vulnerado. La norma

que ampara se llama ley de cobertura.

3) Que la norma en que se pretende amparar la conducta o

el acto no proteja suficientemente la validez de tal acto o

conducta.

En este requisito reside la clave de la diferencia entre el

conflicto de leyes y el fraude a la Ley. En el conflicto de leyes, la

norma sustituta o de cobertura protege el acto o conducta lo

suficientemente como para que tengan validez al amparo de tal

norma, desapareciendo el fraude; en el fraude a la Ley, no.

4) La concurrencia del animus o intención del sujeto de

violar la norma jurídica, sustrayéndose de los efectos de una en

aplicación de otra para lograr un resultado ilícito con una falsa

apariencia de validez.

La doctrina todavía discute si este requisito subjetivo es

necesario o si debe tenerse en cuenta para caracterizar el fraude a

la Ley. Ha ganado mayor peso la opinión favorable a que la

prohibición del fraude de ley se fundamenta en garantizar el

cumplimiento de las normas jurídicas, con independencia de que

haya habido, o no, mala fe o intención maliciosa, por lo que da

por hecho el fraude de ley aunque no concurra la intención.

168 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (en adelante

OEA): Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de

Adopción de Menores. La Paz, Bolivia, 24 de mayo de 1984.


139

De acuerdo a la Suprema Corte de Justicia, el fraude a la Ley

debe ser probado, en principio por todos los medios cuando no

exista un contraescrito y prevalezca, sin embargo, la presunción de

la contravención169

. Además necesita confirmarse mediante

decisión judicial por motivo de su falsa apariencia de licitud.

En la República Dominicana es importante verificar la

concurrencia del animus para determinar la pena imponible. Es

criterio de la Suprema Corte de Justicias que “los jueces deben

realizar una investigación a fondo cuando conocen de un caso en

el que se alega” que ha habido simulación o fraude a la ley. Con

ello se busca determinar la verdadera y común intención de las

partes, excepto cuando ha habido un contraescrito probatorio de la

simulación o fraude. Por otro lado, “los hechos que caracterizan la

simulación son de la apreciación soberana de los jueces del fondo

y sus sentencias al respecto no pueden ser censuradas en casación,

salvo desnaturalización” evidente del Derecho170

.

Una vez probado el fraude de ley, sus efectos son los

siguientes:

1) La sanción que la misma Ley defraudada establezca, o la

que establezcan las normas, aun las del derecho común, que

regulan la materia,

2) La indemnización de daños y perjuicios cuando, por causa

del fraude, una parte ha hecho lo que no debía o ha dejado de

hacer lo que debía en perjuicio de otra, ya que toda “obligación de

hacer o de no hacer, se resuelve en indemnización de daños y

perjuicios, en caso de falta de cumplimiento de parte del

deudor”171

y

3) La nulidad de la conducta o del acto cuando la propia

Ley lo ordena o en los casos en que la Ley defraudada sea

imperativa o prohibitiva, o cuando la solución no pueda lograrse

sino con la anulación. Vg: “Toda donación simulada o hecha a

personas interpuestas, es nula”172

.

169 Véase, por ejemplo, RD, SCJ: Sent del 5 de septiembre de 2007. En:

www.suprema.gov.do. (Consultada el 27 de junio de 2011). 170 RD, SCJ: Sent del 3 de agosto de 2005. En: www.suprema.gov.do.

(Consultada el 20 de noviembre de 2010.) 171



140

Pero la declaración del fraude no implica necesariamente la

nulidad del acto. Por el contrario, el principio es que se deje sin

efecto la ley de cobertura, en favor de la ley defraudada, que

comenzará a regir el acto o conducta.

En la República Dominicana suele hablarse de “simulación o

fraude a la ley”. La regulación más clara al respecto está

contenida en el Principio IX del Código de Trabajo173

: “Es nulo

todo contrato por el cual las partes hayan procedido en

simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas

contractuales no laborales, interposición de personas o de

cualquier otro medio. En tal caso, la relación de trabajo quedará

regida por este Código”.

Como puede verse, la ley laboral opta porque prevalezca la

ley defraudada y no por la anulación. Con ello pretende amparar

los derechos del trabajador, que de otro modo perdería el

contrato de trabajo.

173

RD: Ley 16-92 del 29 de mayo de 1992 que Instituye el Código de

Trabajo, GO 9836.

141

8.Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio

El tema de los límites temporales y espaciales a la eficacia de

las normas se ocupa de estudiar los problemas relacionados con

la retroactividad o irretroactividad y con la vigencia y derogación

de las normas en un período de tiempo o en un lugar.

8.1.La eficacia espacial de las normas

De la eficacia espacial de las normas se ocupan el Derecho

interno y el Derecho Internacional Privado.

Se ocupa el Derecho interno cuando se trata de la prevalencia

o del conflicto de normas en un Estado; vg, cuando una

ordenanza municipal, posterior o incluso anterior a una ley,

dificulta su aplicación en el ámbito municipal. La ley prevalece

sobre la ordenanza.

Cuando dos o más ordenamientos jurídicos, de dos o más

Estados, son competentes en la regulación de una materia, el

Derecho Internacional Privado se ocupa de precisar cuál

ordenamiento ha de regular la materia o resolver el conflicto

planteado.

En la resolución de este problema, el Derecho Internacional

Privado suele toparse con el principio de soberanía de los

Estados. No conviene a los Estados imponer por la fuerza sus

normas, aunque cada uno entienda que tiene la razón; por eso el

socorrido recurso a la vía diplomática. Pero tampoco están de

acuerdo los Estados en permitir la disminución de su soberanía,

tema que suele ser bastante sensible.

De ahí que los sistemas de Derecho Internacional Privado se

han erigido en base a dos principios contradictorios: el principio

de personalidad, según el cual las leyes de un Estado acompañan

a sus ciudadanos donde vayan, y el principio de territorialidad,


142

según el cual el Estado aplica las normas de su ordenamiento

dentro de su territorio a toda persona, independientemente de su

nacionalidad.

Sin embargo, los Estados se las han arreglado para reenviar

a los ordenamientos de otros Estados determinadas materias y

en determinadas circunstancias. Tal reenvío no tiene en cuenta

el contenido material de las normas a las que se reenvía, es

decir, no arranca de una comparación entre el ordenamiento

jurídico interno y el del otro Estado, sino de la pregunta de si

la naturaleza de la materia amerita que sea ésta o aquélla la

regla que se le aplique, con independencia de cuál sea el

contenido de esa regla.

Los Estados tienen un papel activo en la solución de los

posibles conflictos, sea: a) excluyendo sus propios

ordenamientos en favor de los otros, o b) imponiéndolos en

los ámbitos en que sin duda pueden hacerlo, o c)

incorporando mutuamente su ordenamiento y cualesquiera

otros, o d) dejando que sus ciudadanos decidan en las materias

en que sea posible que lo hagan.

Por ejemplo, en cuanto a la nacionalidad, la CD 2010, art

18, num 4, dice que son dominicanos los “nacidos en el

extranjero, de padre o madre dominicanos, no obstante haber

adquirido, por el lugar de nacimiento, una nacionalidad

distinta a la de sus padres”. Pero agrega: “Una vez alcanzada

la edad de dieciocho años, podrán manifestar su voluntad,

ante la autoridad competente, de asumir la doble nacionalidad

o renunciar a una de ellas”.

Con la figura de la doble nacionalidad, el ordenamiento

jurídico dominicano resuelve un conflicto frente al Estado

extranjero que reconozca la ciudadanía a toda persona nacida

en su territorio, y frente a la persona, que podrá optar entre

una y otra nacionalidad, o conservar las dos.

Los contratos entre empresas o entre empresas y personas

de Estados diferentes suelen establecer cuál ordenamiento

jurídico y cuáles tribunales son competentes en los diferendos

que surjan con relación al acuerdo. Pero las normas

imperativas, “relativas al orden público, policía y la seguridad,

Las normas jurídicas en el tiempo y en el espacio

143

obligan a todos los habitantes del territorio y no pueden ser

derogadas por convenciones particulares”174

.

Por otro lado, “en todo contrato del Estado y de las personas de

Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras

domiciliadas” en la República Dominicana, “debe constar el

sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales”

dominicanos. “Sin embargo”, “pueden someter las controversias”

“a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados

internacionales” o al “arbitraje nacional e internacional”175

.

En materia penal es común que los Estados se atribuyan la

competencia de juzgar conforme a sus leyes los hechos acaecidos

en su territorio. Así, la jurisdicción penal “se extiende sobre los

dominicanos y sobre los extranjeros para los efectos de conocer y

juzgar los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el

territorio nacional, o cuyos efectos se produzcan en él, salvo los

casos exceptuados en tratados o convenciones internacionales

adoptados por los órganos públicos o en los principios

reconocidos por el derecho internacional general y americano”176

.

Probablemente la materia en la que más se ha avanzado en

cuanto a la eficacia de las normas en el espacio sea la de los

genocidios y crímenes de guerra y contra la humanidad. Existe

una tendencia a reconocer la imprescriptibilidad de esos crímenes

y a darle carácter universal a la prerrogativa de su persecución y

juzgamiento. La idea es que sus autores no queden impunes en

ningún tiempo o lugar. Al respecto, el CPP, art 56, afirma: “Es

competencia de los tribunales nacionales, independientemente del

lugar de su comisión, juzgar los casos que constituyan genocidio,

crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, siempre que

el imputado resida, aún temporalmente, en el país o los hechos se

hayan cometido en perjuicio de nacionales”.

8.2.Comienzo de la vigencia de las normas y la vacatio legis

De la determinación del comienzo de vigencia de una norma

se deriva el afianzamiento de la seguridad jurídica, pues del

hecho de que la norma haya entrado o no en vigencia en un día

174 RD, CD 2010, ob cit, art 111; véase también CC, ob cit, art 3. 175

RD, CD 2010, ibid, art 220. 176 RD, CPP, ob cit, art 56.


144

específico depende que una serie de conductas y actos jurídicos

(convenios, conflictos, etc.) se rijan por esa norma o por otra. La

diferencia para las personas a quienes la norma alcance o para las

partes envueltas en los actos puede ser enorme.

La fecha del comienzo de la vigencia de las normas jurídicas

se determina según dos sistemas:

1) En razón del tiempo que debe transcurrir entre la

promulgación o publicación de la norma y su entrada en

vigencia, que a su vez se divide en dos modalidades:

a) La entrada en vigencia inmediata: establece la vigencia

de las normas y, por tanto, la obligación de cumplirlas, desde el

momento en que se promulgan o publican y

b) La entrada en vigencia aplazada o vacatio legis: la

norma no entra en vigencia sino después de un plazo llamado

“de vacación de la ley”, que debe transcurrir desde la

promulgación o publicación, con objeto de facilitar el previo

conocimiento de la norma y, si es necesario, la habilitación de

aquellas estructuras necesarias para su eficacia.

2) En razón de las distintas jurisdicciones o divisiones

territoriales de un Estado en que ha de entrar en vigencia la

norma. En ese caso, también hay dos modalidades:

a) La entrada en vigencia simultánea: la norma adquiere

vigencia simultáneamente para todo el territorio y obliga a todas

las personas desde el instante en que se promulga o se publica,

sea que haya entrado en vigencia inmediata o de manera

aplazada y

b) La entrada en vigencia de aplicación sucesiva: la norma

va adquiriendo vigencia según los plazos que establezca el

ordenamiento jurídico o según vaya publicándose en las distintas

localidades.

En la República Dominicana, la entrada en vigencia de la

norma se aplaza por días (más bien por horas: tantas cuantas

transcurran desde el momento de la publicación hasta la primera

hora del día siguiente y del segundo día). Es regla también que la

entrada en vigencia sea de aplicación sucesiva (primero en la

capital y después en el interior del país).

En efecto, las “leyes, después de promulgadas, se publicarán

en la forma que la ley determine y se les dará la más amplia


145

difusión posible. Serán obligatorias una vez transcurridos los

plazos para que se reputen conocidas en todo el territorio

nacional”177

.

“Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo,

serán publicadas en la Gaceta Oficial. Podrán también ser

publicadas en uno o más periódicos de amplia circulación en el

territorio nacional, cuando así lo disponga la ley misma o el

Poder Ejecutivo. En este caso, deberá indicarse de manera

expresa que se trata de una publicación oficial, y surtirá los

mismos efectos que la publicación en la Gaceta Oficial. Las

leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se

reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las

Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes,

contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad

con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito

Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las

Provincias que componen el resto del territorio nacional, el

segundo día. Las disposiciones que anteceden se aplican también

a las Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el

Poder Ejecutivo”178

.

¿Puede presumirse el conocimiento de una norma jurídica

que se ha promulgado pero que no se ha publicado? “La etapa”

“que marca el inicio de vigencia de una ley es su publicación,

que se materializa en fecha posterior a la promulgación y que le

confiere obligatoriedad” “frente al público una vez que hayan

transcurrido los plazos indicados en la misma para que se repute

conocida”179

.

La regla es que las normas se “reputen conocidas”, o sea, que

entren efectivamente en vigencia, en la capital de la República al

día siguiente al de su publicación y en el resto del país al

segundo día. Pero el legislador puede establecer excepciones

implícita o explícitamente. Esas excepciones consisten en la

177 RD, CD 2010, ob cit, art 109. 178 RD, CC, ob cit, art 1. 179 RD, SCJ, 3ª Cám: Sent del 3 de febrero de 2010. En Principales

Sentencias de la Suprema Corte de Justicia: año 2010. Santo Domingo: SCJ,

2011, pp 1040-1049. En: www.suprema.gov.do. (Consultada el 15 de

septiembre de 2011.)


146

voluntad de que la norma entre en vigencia antes (de inmediato)

o después de lo que señala la regla, o sea, que se extienda la

vacatio legis.

Por ejemplo, las leyes aclaratorias y las que reglamentan otras

leyes rigen, o debieran regir, desde el momento en que son

publicadas, porque actúan como complementarias de normas

que ya están en vigencia. Por otro lado, la vacatio legis puede

extenderse en plazos que difieren según se vea la necesidad de

un tiempo prudente para conocer la norma jurídica y, o, para

“preparar su recibimiento”, esto es, para habilitar las personas,

estructuras, herramientas e instrumentos necesarios para su

efectiva implementación.

La vacatio legis “es usual en materia procesal, donde las

nuevas leyes implican necesariamente una transición hacia un

nuevo régimen”180

.

Por ejemplo, el Código Procesal Penal, publicado el 27 de

septiembre de 2002, establece en su art 449, num 1, que: “Este

código entrará en vigencia plena veinticuatro meses después de

su publicación y se aplicará a todos los casos que se inicien a

partir del vencimiento de este plazo”. El código entró en vigencia

el 27 de septiembre de 2004.

8.3.Fin de la vigencia de las normas jurídicas

La desaparición de las circunstancias o motivos que originan

una norma jurídica, o la transformación de la realidad social que

ella debía regular, podrían ser causas de la pérdida de vigencia de

la norma, es decir, que la pueden volver inútil, pero no originan

su extinción.

Tampoco son causa de extinción el desuso de la norma o que

se practique lo contrario de lo que ella manda o prohíbe, o que se

desobedezca conscientemente, o que la costumbre la contradiga.

La cesación de los efectos de una norma puede ser temporal,

como en el caso de las moratorias, o definitiva, que es cuando se

dice que se ha extinguido. La norma se extingue solamente por

180 AGELÁN CASASNOVA, Esther E.: Comentarios al art 45 de la

Constitución de 2002, en: La Constitución de la República Dominicana

Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, pp

372-373.


147

causas internas o externas. Hay al menos cuatro causas internas

de extinción:

1) Cuando la norma establece de manera explícita su

plazo de vigencia. Transcurrido el plazo, ella queda sin efecto.

Es el caso de las leyes temporales,

2) Cuando la norma ha nacido para regular una situación

concreta, caso en el cual se extingue al cesar las causas que la

originaron. Es el caso de las leyes transitorias,

3) Cuando la norma con vocación permanente agota su

finalidad o

4) Cuando la norma con vocación permanente no puede

mantenerse debido a que cesa la realidad social que la

justificaba, vg, ante un cambio de tipo de régimen político: de

monárquico a parlamentario.

La causa externa de extinción de la norma es la

derogación, que consiste en un acto expreso de sustitución de

una norma por otra nueva, a cargo de la autoridad competente.

Al menos cinco reglas rigen la derogación:

1) En principio, toda norma jurídica puede ser derogada.

Sin embargo, existen normas con procedimiento

derogatorio restringido, como la Constitución, cuya reforma

amerita un procedimiento especial181

, siendo que una

Constitución sólo se sustituye por otra que consiste en la

reforma de ella misma, sin perjuicio del derecho que el pueblo

tiene a constituirse en Asamblea Constituyente para darse una

Constitución nueva.

Por otro lado, existen disposiciones cuya derogación está

prohibida: “Ninguna modificación a la Constitución podrá

versar sobre la forma de gobierno, que deberá ser siempre

civil, republicano, democrático y representativo”182

.

2) Solamente una norma de igual o superior jerarquía

deroga otra norma.

Así, por ejemplo, un decreto del Presidente de la República

no podría derogar una ley del Congreso, pero la ley sí puede

derogar un decreto u otra ley de la misma competencia.

181

RD, CD 2010, ob cit, arts 267 y ss. 182 Ibid, art 268.


148

3) Entre normas de igual jerarquía, la norma posterior

deroga la anterior.

4) La norma especial posterior deroga la general anterior en

cuanto a la materia que regula, pero la norma general posterior

no deroga la norma especial anterior, excepto cuando manifiesta

expresamente la intención de derogarla.

5) Una norma deroga tácitamente a otra cuando ambas

regulan la misma materia y hay entre ambas identidad de

destinatarios, o cuando existe contradicción e incompatibilidad

entre ellas, de manera que la subsistencia de la anterior

imposibilite o dificulte la aplicación de la posterior.

Las normas derogadas por una norma posterior no recobran

su vigencia por la abrogación a su vez de esta última. Pero la

nueva norma puede disponer que recobre vigencia una norma

anterior derogada por aquella que la nueva viene a derogar.

Es decir, una Ley B ha derogado una Ley A; posteriormente,

una Ley C puede derogar la Ley B y disponer que entre en

vigencia de nuevo la Ley A que había sido derogada por la Ley

B. Esa intención debe constar explícitamente en la nueva norma.

Normalmente, cuando se deroga una norma, se entiende que

con ella quedan también derogadas sus modificaciones y

disposiciones complementarias.

A la derogación se le llama también abrogación.

Anteriormente, la doctrina distinguía entre derogación, que era la

simple modificación de la norma anterior, y la abrogación, que

era su abolición total. Hoy en día, los términos derogación y

abrogación pasan generalmente como sinónimos, aunque puede

generarse confusión cuando se intenta distinguir en el significado

de uno y otro: hay quienes llaman abrogación a la derogación

tácita y derogación propiamente a la expresa183

.

Hay dos modos de derogación según sea manifiesta o no: la

derogación expresa y la derogación tácita. Por derogación

expresa se entiende el hecho de que la norma derogatoria

manifieste que ha derogado tales o cuales normas, a las que cita

textualmente, aunque sea de forma genérica.

183

“Derogación de la norma jurídica”. Diccionario Jurídico El Derecho.

Madrid: Grupo Editorial El Derecho y Quantor, 2009, p 483.


149

La derogación tácita tiene lugar en virtud de la máxima lex

posterior derogat anterior. Se da en los casos en que la norma B

posterior regula la misma materia que la norma anterior A y

ambas, A y B, son incompatibles. Aunque no lo exprese, B deroga

A.

La derogación tácita refiere al caso en que la norma posterior

no contiene cláusula derogatoria de la anterior, pero la derogación

se sobreentiende porque ocurre uno de dos supuestos: 1) ambas

normas, la anterior y la posterior vienen a regular la misma

materia, siendo a la vez incompatibles entre sí o 2) la nueva norma

viene a regular por completo la materia que regulaba la anterior,

con lo cual se sobreentiende la derogación.

8.4. La Constitución y los tratados en relación con la derogación

Una Constitución sólo puede ser derogada por otra

Constitución. En la República Dominicana, la de 1994 fue

derogada por la de 2002, y ésta por la de 2010.

En la República Dominicana se dice nueva Constitución a la

Constitución no modificada totalmente, sino reformada en algunas

o en muchas de sus normas, cuya revisión y reforma ha

considerado necesarias la Asamblea Nacional de ese momento. La

doctrina dominicana se divide a veces entre quienes consideran

como “nuevas” las constituciones reformadas y quienes las

consideran como simples reformas sucesivas a una primera

Constitución originaria, la de 1844. Revelador de esa discusión es

el título del artículo de un jurista: “¿Una o 35 constituciones?”184

.

184 PELLERANO GÓMEZ, Juan Manuel: “¿Una o 35 constituciones?”.

Revista Gaceta Judicial. Santo Domingo: GJ, nº 1, feb de 1997. Cuando

Pellerano Gómez escribió este artículo, la Constitución de 1844 había sido

reformada veintisiete veces (en los años 1854 –dos veces–, 1858, 1865, 1866,

1872, 1874, 1875, 1877, 1878, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896, 1907, 1908,

1924, 1934, 1942, 1947, 1955, 1960, 1961, 1963, 1966 y 1994).

Posteriormente ha recibido otras dos reformas: en 2002 y en 2010. De todas, la

de 2010 es la más significativa por la gran cantidad de aspectos renovados.

Pero no deja de llamarse reforma porque mantiene intactos aspectos

fundamentales de ideología política para la continuidad de la República, además de que la realizó, como las otras, una Asamblea Nacional Revisora y

no Constituyente, y siguió el procedimiento de reforma establecido en la

Constitución reformada, la de 2002.


150

En el marco de semejante discusión debe tomarse en cuenta

cuatro cuestiones: 1) la primera Constitución dominicana, del 6

de noviembre de 1844, es la única que puede llamarse

completamente nueva, porque antes de ella no existía

Constitución y la República había sido recién fundada el 27 de

febrero de ese mismo año; 2) las constituciones posteriores han

sido revisiones y reconsideraciones sucesivas, unas de las otras,

manteniendo ciertos aspectos fundamentales que han dado

continuidad a la República como tal, a su forma de gobierno y a

sus principios políticos programático-ideológicos; 3) en cuanto a

la persona del legislador, la única Asamblea Nacional

verdaderamente constituyente fue la del 6 de noviembre de

1844, no siendo las sucesivas asambleas más que Asambleas

Revisoras de la Constitución, y 4) la primera Constitución es

nueva también en el sentido de que ninguna otra ordenaba que se

redactase, ni mucho menos prescribía la forma de hacerlo, a

diferencia de todas las posteriores, que en el procedimiento de su

reforma siguen la metodología establecida en la Constitución

inmediatamente precedente.

Cuando se promulga una nueva Constitución, las reformas

introducidas en ella disponen la anulación de cualquier norma

posterior que se le pueda oponer y derogan cualquier norma

preconstitucional (o sea anterior) que se le oponga. La

derogación de las normas preconstitucionales tiene su

fundamento en que la Constitución opera a la vez como lex

superior y como lex posterior de las demás normas jurídicas.

8.4.1.Derogación de los tratados internacionales

En cuanto a los tratados internacionales, el criterio

jurisprudencial dominicano rechaza la tesis de que los tratados

priman sobre las normas del ordenamiento jurídico interno,

incluida la Constitución, y se suma a la que considera que la

Constitución prima sobre los tratados, cuando no sean de igual

jerarquía, caso en el cual comparten el mismo rango, sin que la

Constitución deje de ser la “madre” de los tratados, como dijera

Ciprián, lo que quiere decir que se reserva el derecho de

excluirlos del ordenamiento jurídico nacional por

incompatibilidad.


151

Una vez que han entrado a formar parte del ordenamiento

jurídico interno, los tratados internacionales pueden ser de rango

constitucional cuando su materia de regulación es la de los

Derechos Humanos; en los demás casos, es decir, “cuanto

afecten derechos o intereses privados”, ellos “tienen la autoridad

de una ley interna”185

, por lo que adquieren el rango de las leyes

positivas.

En tanto que normas, los tratados internacionales establecen

los mecanismos de su derogación y reforma, o son establecidos

por las normas generales del Derecho internacional, o en su

momento los establecerán los organismos que los han producido.

Un tratado que contradiga a la Constitución, aunque trate

sobre los Derechos Humanos y aunque sea anterior a la

Constitución votada con posterioridad, será derogado por la

nueva Constitución en aquellos aspectos contrarios a las

reformas constitucionales, pues “ninguna norma nacional o

internacional puede predominar por encima de la

Constitución”186

, sobre todo cuando entran en conflicto.

Uno de los efectos de las reformas constitucionales es que

actúan a la vez como una revisión tácita de la constitucionalidad

de toda norma del ordenamiento jurídico interno. Toda norma

contraria a la nueva Constitución queda derogada de pleno

derecho.

Lo que parece estar en el centro de esa discusión es el

dilema: o la Constitución o la norma que se le antepone, sea del

derecho nacional como internacional. Ante un dilema así, es

razonable que prime la voluntad del constituyente, que a su vez

expresa la voluntad del pueblo de tomar sus propias decisiones.

Ante esa voluntad, parece difícil anteponer otra, ni siquiera la

que ha surgido de un acuerdo entre Estados.

Sin embargo, existen mecanismos para que la renovación

del ordenamiento jurídico interno se lleve a cabo respetando los

compromisos internacionales del Estado, respeto del que

depende que se mantenga la confianza y no se erosione el

prestigio del país en el ámbito de las relaciones internacionales.

185

RD, SCJ: Sent nº 3 del 18 de junio de 1997, BJ 1039, pp 164-172. 186 RD, SCJ: Sent del 9 de febrero de 2005, ob cit.


152

¿Puede un tratado internacional derogar una Ley? Según

la CD 2010, art 26, nums 1, 2, 4 y 5: “El Estado podrá

suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo

común de las naciones, que aseguren el bienestar de los

pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para

atribuir a organizaciones supranacionales las competencias

requeridas para participar en procesos de integración”. De de

ahí que la “República Dominicana acepta un ordenamiento

jurídico internacional que garantice el respeto de los

derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo

político, social, económico y cultural de las naciones”; por lo

cual reconoce “y aplica las normas del derecho

internacional, general y americano” pero sólo “en la medida

en que sus poderes públicos las hayan adoptado”. “Las

normas vigentes de convenios internacionales ratificados

regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera

oficial”.

El Código Procesal Penal, art 1, sostiene que los

tratados internacionales, al igual que la Constitución,

“prevalecen siempre sobre la ley”. Pronunciándose sobre los

conflictos que puedan sobrevenir entre las normas del

ordenamiento jurídico interno y las asimiladas a él,

provenientes del Derecho internacional, como es el caso de

los tratados internacionales, la Suprema Corte de Justicia, en

su sentencia del 9 de febrero de 2005, ha explicado que “no

existe en derecho internacional regla general alguna según la

cual, excepto que ello se consigne expresamente, una norma

internacional habría de derogar automáticamente una norma

interna, anterior o posterior, que le sea contraria”.

De manera que, como explica Luciano Pichardo, el

criterio de la Suprema Corte de Justicia en esta sentencia es

que el derecho interno prevalece sobre los tratados

internacionales, criterio que sólo cede ante los tratados

cuando estos traten sobre Derechos Humanos187

.

187 LUCIANO PICHARDO, Rafael: “Estudios de las normas

constitucionales o de otro orden jurídico que regulan la integración regional de

Centroamérica, Panamá, Belice y República Dominicana” (discurso).

Guatemala, 2009.


153

¿Puede una Ley legislativa derogar un tratado internacional?

La Convención de la Habana sobre Tratados188

, arts 10 y 11, y la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art 53,

sostienen que: "Ningún Estado puede eximirse de las

obligaciones del Tratado o modificar sus estipulaciones sino con

el acuerdo pacíficamente obtenido de los otros contratantes", y

"Cuando una norma ha sido aceptada y reconocida por la

comunidad internacional de Estados en su conjunto, no admite

acuerdo en contrario y sólo puede ser modificada por una norma

ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo

carácter".

Igualmente, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, arts 26 y 27, los tratados en vigor

obligan a las Partes, las cuales no pueden invocar su Derecho

interno para incumplirlos.

El fundamento de la tendencia a mantener vigentes los

tratados radica en el principio del Derecho internacional

conocido como pacta sunt servanda (lo pactado obliga), que

hasta ahora prevalece sobre el principio rebus sic stantibus,

según el cual, las estipulaciones contractuales pueden

modificarse si se modifican las circunstancias externas que

prevalecían cuando los contratos fueron suscritos, lo que por

extensión, en el caso de los tratados internacionales, vendría a

significar que una modificación del ordenamiento interno que

ataña al Derecho internacional o que se relacione con la materia

regulada por determinado tratado internacional, comportaría la

posibilidad de modificar la postura del Estado con respecto a ese

tratado, aunque no el tratado en sí.

Con el mantenimiento del principio pacta sunt servanda se

procura garantizar la seguridad jurídica en el ámbito

internacional más que a lo interno del propio Estado, en virtud de

la buena fe de los Estados.

Lo que queda es la posibilidad de dar por terminado el tratado

o de retirarse de él cuando se pueda justificar “un cambio

fundamental en las circunstancias, ocurrido con respecto a las

188

ONU: Convención de la Habana sobre Tratados. La Habana, Cuba, 20

de febrero de 1928.


154

existentes en el momento de la celebración de un tratado y que

no fue previsto por las partes”189

, siempre bajo ciertas

condiciones especificadas en la Convención.

Cabe todavía dejar abierta la pregunta de si una reforma

legislativa o la aprobación de una norma jurídica pueden significar

ese “cambio fundamental” que permite a un Estado, o lo obliga a,

retirarse de la firma de un tratado internacional.

El mismo Derecho internacional prevé también otras formas

de extinción de los tratados, previstas en los mismos tratados o en

las normas de carácter procesal del Derecho internacional, vg,

“por vencimiento del período por el que fue acordado (el tratado),

por la terminación por mutuo acuerdo de las partes”, “por la

denuncia” del tratado “de acuerdo con las reglas del Derecho

Internacional, además de otras causas excepcionales como”

“cuando su objeto resulta de ejecución imposible”190

.

La discusión sobre la relación de jerarquía y vinculación entre

las normas internas de los Estados y las del Derecho internacional

asimiladas al ordenamiento jurídico interno sigue abierta.

8.5.Retroactividad e irretroactividad de la norma jurídica

Cuando una norma nueva viene a regular una materia que ya

venía siendo regulada por una norma anterior derogada por la

nueva, puede surgir el problema de determinar cuál de las dos

normas, la anterior o la posterior, debe regular los siguientes dos

tipos de casos: a) los asuntos iniciados al amparo de la norma

anterior y que no han concluido cuando entra en vigencia la

posterior (vg, un juicio penal que se le sigue a un acusado o una

negociación entre dos personas o empresas que deberá terminar

con la firma de un acuerdo) y b) los actos realizados y las

situaciones creadas o nacidas bajo la vigencia de la norma

anterior, pero cuyos efectos persisten aún en el momento en que

entra en vigor la norma nueva (vg, un contrato de arrendamiento o

un préstamo sobre el cual se están pagando intereses).

189 ONU, Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, ob cit, art

62. 190 LUCIANO PICHARDO, ob cit, citando a CAMPILLO, Rosa C.: Índice

Anotado de la Colección de Tratados de la República Dominicana. Santo

Domingo: CENAPEC, pp 30-32.


155

El problema suele abordarse desde dos perspectivas distintas,

de acuerdo a dos principios del Derecho: los principios de

retroactividad y de irretroactividad de las normas jurídicas.

8.5.1.El principio de irretroactividad

Según el principio de irretroactividad, la nueva norma respeta

la situación jurídica creada bajo la vigencia de la norma anterior,

por lo que solamente va a regular los actos, situaciones y hechos

que se produzcan a partir de su entrada en vigencia.

El principio de irretroactividad de la norma jurídica, y,

alternativa y excepcionalmente, el de la retroactividad, han sido

recogidos por la Constitución Dominicana, art 110: “La ley sólo

dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo

sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo

condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán

afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones

establecidas conforme a una legislación anterior”191

.

Idealmente, por efecto de la derogación, la norma jurídica

derogada se sigue aplicando:

1) A los derechos adquiridos, que son el conjunto de

“derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio

o que forman parte de nuestra personalidad, ya por haberse

ejercido la facultad correspondiente o porque se ha realizado el

hecho necesario para” obtenerlos192

y

2) A los actos, hechos o procedimientos iniciados bajo su

vigencia y cuyo trámite no ha concluido, excepto en materia

tributaria, si la nueva norma favorece al contribuyente, o en

materia penal, si la nueva norma favorece a la persona subjúdice o

condenada, o en materia laboral, si la nueva norma favorece al

trabajador.

En tanto que la nueva norma se aplica:

1) A las conductas, actos y hechos jurídicos, y sus efectos,

que se producen desde su entrada en vigencia y no antes y

2) A “las simples expectativas”, conforme a la teoría de los

derechos adquiridos, admitida por la Suprema Corte de Justicia.

191

Véase también RD, CC, ob cit, art 2. 192 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, BJ 1173, pp 9-18.


156

A diferencia de los derechos adquiridos, las simples

expectativas “están sujetas a todas las contingencias y a todos los

cambios de legislación”. De esa manera, la nueva norma tiene

vigencia “respecto del pasado cuando se trate de hechos que no

han llegado a su cabal realización, que no están totalmente

cumplidos, que no son jurídicamente perfectos, haciendo surgir

sólo una expectativa para el beneficiario193

.

Por ejemplo, una Ley puede modificar el orden sucesoral

estando vivo el causante, pues sus presuntos herederos sólo

tienen la esperanza de sucederle (simple expectativa); en cambio

esa Ley no puede alterar el orden para heredar una sucesión ya

abierta con la muerte del causante (derecho adquirido)194

.

Mediante la irretroactividad se salvaguarda la seguridad

jurídica y la estabilidad de la vida en sociedad, pues ¿a quién le

gustaría comprar, vender o alquilar con el temor de que un

cambio legislativo altere sus previsiones?

8.5.2.El principio de retroactividad

Según el principio de retroactividad, la nueva norma se

aplica a las relaciones jurídicas nacidas bajo la vigencia de la

norma anterior.

La nueva norma es retroactiva cuando su vigencia se extiende

hacia atrás en el tiempo, por lo cual no sólo se aplica a partir de

su entrada en vigencia, sino que también va a regular actos

jurídicos realizados, situaciones jurídicas nacidas y hechos con

efectos jurídicos acaecidos bajo la vigencia de la norma anterior.

Sin embargo, la nueva norma jurídica “puede en ocasiones,

por motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar

no sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos

adquiridos”195

.

De ahí que la irretroactividad no se establece como un

principio absoluto, puesto que a veces, aplicando

retroactivamente una norma es cuando se realiza el ideal de la

justicia o simplemente se consiguen los fines perseguidos por la

norma.

193 Ídem. 194

Ídem. 195 Ídem.


157

Por ejemplo, según la Ley sobre Filiación de los Hijos

Naturales196

, art 2, después de la muerte del padre, o de su

ausencia o incapacidad, el hijo natural puede ser reconocido por

el abuelo paterno, y a falta de éste, por la abuela paterna. La

Suprema Corte de Justicia aclara que el reconocimiento, por su

naturaleza, es un acto declarativo de derechos, que viene a

reconocer un hecho (el de la paternidad) que se remonta a la

fecha de la concepción del hijo.

Como efecto del reconocimiento, el hijo natural adquiere

automáticamente la calidad de heredero reservatario, pudiendo

reclamar la reserva hereditaria de la sucesión sobre los bienes del

padre, aunque la sucesión se hubiera abierto antes de la fecha del

reconocimiento.

De ahí que por efecto retroactivo del reconocimiento

regulado por la Ley, el hijo, ahora reconocido como tal, adquiere

el derecho a reclamar la “porción disponible”, parte de la

herencia preasignada legalmente a él, aunque en el momento del

acto de reconocimiento la porción disponible hubiera estado ya

confundida con los bienes de otros herederos o donatarios del de

cujus197

.

Otro ejemplo es el de los salarios. Cada cierto tiempo, al

menos cada dos años según manda el Código de Trabajo, debe

reunirse un comité llamado el Comité Nacional de Salarios para

revisar los sueldos mínimos de los trabajadores del sector

privado. Por lo general, el diálogo entre representantes del

Estado, de los trabajadores y de los empleadores, produce

aumentos de los salarios.

El Código de Trabajo, art 193, dice que: “El monto del salario

es el que haya sido convenido en el contrato de trabajo. No

puede ser, en ningún caso, inferior al tipo de salario mínimo

legalmente establecido”. De ahí que los salarios mínimos deban

ser actualizados a los fijados en las resoluciones del Comité

Nacional de Salarios, resoluciones que en ese caso ejercen un

196 RD: Ley 985 de 1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales. Ley 985 de

1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales, GO 6321 del 5 de septiembre de 1945.

197 Véase RD, SCJ, 1ª cám: Sent nº 11 del 25 de abril de 2001, BJ 1085, pp

92-100.


158

efecto retroactivo sobre lo pactado entre empleadores y

trabajadores en cuanto al monto de los salarios.

En materia constitucional, “las normas constitucionales pueden

tener efecto retroactivo y alterar o afectar situaciones jurídicas

establecidas conforme a una legislación anterior”198

. También

tiene efectos retroactivos la declaratoria de inconstitucionalidad de

una norma jurídica a cargo del Tribunal Constitucional199

.

La retroactividad puede ser tácita o explícita. Hay al menos

cinco tipos de normas que comportan la retroactividad tácita:

1) Las interpretativas, es decir, aquellas que vienen a explicar

una norma anterior,

2) Las normas de carácter complementario de normas

anteriores,

3) Las que se promulgan para afianzar o reconocer derechos

establecidos que en el momento de su promulgación están siendo

desconocidos o irrespetados (vg, los concernientes al

reconocimiento de derechos de las personas en general o de

minorías o sectores específicos), o las que intentan erradicar

prácticas relacionadas con la violación de esos derechos,

4) Las que se aprueban para condenar situaciones anteriores

incompatibles con los Principios Generales del Derecho y

5) Las normas cuyo objeto sea establecer un régimen general

y uniforme.

Según la incidencia de la norma nueva sobre los actos, hechos,

situaciones, relaciones jurídicas o conductas regulados por la

anterior, la retroactividad admite la siguiente clasificación200

:

1) Retroactividad atenuada.

Tiene lugar cuando la norma nueva se aplica a los efectos de

situaciones reguladas por la norma anterior, cuando esos efectos

198 GUERRERO DE JESÚS, Juan Manuel y HERNÁNDEZ SANTANA,

Erick José: Comentarios al art 37 de la Constitución de 2002, en: La

Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del

Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 327. 199 REYES CRUZ, Juan Hiroito: Comentarios al art 46 de la Constitución de

2002, en: La Constitución de la República Dominicana Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p 383.

200 ZURDO GARAY-GORDÓVIL, Ignacio et al: Temario Vol I de la

Carrera Judicial y Fiscal: Derecho Civil. Madrid: Editorial CEP, 2010.


159

se producen con posterioridad a la entrada en vigencia de la

nueva norma (vg, intereses devengados después de la entrada en

vigencia de la nueva norma).

2) Retroactividad de grado medio.

Es cuando la norma nueva se aplica a los efectos posteriores y

a los anteriores cuya consumación ocurre después de entrar en

vigencia la nueva norma (vg, intereses devengados antes de la

entrada en vigencia de la nueva norma, que todavía no hubieran

sido pagados).

3) Retroactividad absoluta.

Es cuando la norma nueva viene a regular, no sólo los efectos

consumados y no consumados, sino incluso el hecho, acto o

relación jurídica que los ha producido.

4) Retroactividad in bonus.

Es cuando se aplica la norma más favorable a los sujetos de

obligaciones, sea la norma más favorable la derogada o la nueva.

Se refiere a los casos en que se establecen sanciones penales o de

carácter administrativo (relativas a sanciones por falta o

incumplimiento en el pago de los tributos).

5) Ultractividad.

Indica que, a pesar de que una norma ha dejado de tener

vigencia, porque por ejemplo ha caducado, conserva su eficacia,

de tal manera que puede regular situaciones que se produjeron

durante el tiempo de su vigencia. Tal es el caso de las normas

temporales y de las normas de excepción.

8.6.El sistema de Derecho transitorio

Debido a los problemas que puede suscitar la cuestión de la

retroactividad e irretroactividad de las normas, ha sido del interés

de los juristas delimitar las situaciones en que puede aplicarse

uno u otro principio.

Lo que se intenta es precisar el alcance de ese lapso de tiempo

que transcurre entre la pérdida de eficacia o de vigencia de la

norma anterior y la inminente entrada en vigencia o asunción de

eficacia de la norma posterior.

Se trata de un período de transición en que se intenta

mantener la seguridad jurídica ganada por los sujetos de

derechos al amparo de la norma anterior, a la vez que se conduce


160

con firmeza la entrada en vigencia de la nueva norma, que

supone a veces una ruptura radical con la manera en que la

anterior regulaba la misma realidad jurídica. Esa etapa de

transición se ha querido explicar mediante varias teorías, que

forman parte de lo que en la doctrina se llama el sistema de

Derecho transitorio.

Las normas transitorias regulan aspectos formales, en la

medida en que existen para explicar la manera en que ha de

producirse la transición entre una y otra norma, sin tener un

carácter directamente regulatorio de la realidad jurídica. Ellas

cobran sentido en la medida en que resuelven conflictos y allanan

el camino para la vigencia efectiva de la nueva norma.

Entre las teorías del Derecho transitorio destacan seis:

1) La teoría clásica de Savigny.

Distingue entre dos tipos de normas jurídicas nuevas: a) las que

se refieren a la adquisición de derechos, las cuales no deben

perjudicar los derechos adquiridos conforme a la norma anterior,

por lo que deben ser irretroactivas, y b) las normas nuevas que

vienen a regular derechos ya establecidos, las cuales

necesariamente y por su naturaleza afectan a tales derechos, es

decir, que son retroactivas.

2) La teoría de los derechos adquiridos.

Derivada de la anterior. Representada por Lasalle, Gabba y

otros, asume que los derechos adquiridos conforme a la norma

anterior deben significar un freno definitivo a la retroactividad de

la nueva norma, la cual no puede lesionar los derechos adquiridos

con anterioridad a ella.

Considera, sin embargo, que las simples expectativas sí pueden

ser reguladas por la nueva norma porque, a diferencia de los

derechos adquiridos, no han entrado de manera definitiva en el

patrimonio de las personas.

Por “derecho adquirido” se entiende todo aquél que es la

consecuencia de un hecho idóneo para producirlo en virtud de la

norma vigente en el momento en que tal hecho se realiza; derecho

que de inmediato entra a formar parte del patrimonio de su titular,

aunque la ocasión de ejercitarlo dependa de la nueva norma.

Esta teoría ha tenido problemas para diferenciar los derechos

adquiridos de las simples expectativas y para hacer las oportunas


161

delimitaciones fuera del ámbito de los derechos privados de

índole patrimonial, especialmente en los campos de los derechos

extrapatrimoniales y en el ámbito del Derecho público. A raíz de

esas limitaciones surge la siguiente teoría.

3) La teoría del hecho jurídico consumado.

Defendida principalmente por Ferrara, considera que lo

importante no es saber si un derecho ha sido adquirido, sino si

un hecho, del que eventualmente se derivan consecuencias

jurídicas, ha sido consumado.

De acuerdo a la regla tempus regit actum, explica que los

hechos y actos jurídicos deben quedar totalmente sometidos a

la regulación de la norma en que se realizan. La nueva norma

no debe regular ni siquiera sus efectos, excepto si viene a

representar una ruptura significativa de la eficacia del anterior


Esta tesis encuentra dos tipos de problemas: en primer lugar,

no satisface al explicar las variaciones en cuanto a qué norma

debe regular los efectos jurídicos del hecho consumado, pues

de un hecho pueden derivarse consecuencias inmediatas (hasta

ahí, la teoría es suficiente), otras consecuencias que se

prolongan en el tiempo (por lo que prevalecen bajo el imperio

de la norma anterior y de la posterior) y otras que se producen

con posteridad, bajo el imperio de la norma posterior.

El otro escollo de la teoría es que favorece una excesiva

prolongación de la norma anterior en el tiempo, en detrimento

de la posterior.

4) La teoría de Roubier.

Derivada de la teoría anterior, distingue entre: a) efecto

retroactivo, que es cuando la norma nueva afecta a hechos

pasados y a los efectos pasados de tales hechos, y b) efecto

inmediato, que es cuando la norma nueva regula efectos futuros

de hechos pasados. Esta teoría distingue tres tipos de

situaciones:

a) La constitución o extinción de situaciones jurídicas: la

norma posterior no tiene efecto retroactivo sobre las situaciones

jurídicas creadas o extinguidas conforme a la norma anterior,

b) El contenido y los efectos de las situaciones jurídicas: la

norma posterior tiene efecto inmediato sobre las consecuencias


162

jurídicas de hechos pasados, cuando tales consecuencias se

producen con posterioridad a la vigencia de la nueva norma y

c) El contenido y los efectos de una relación jurídica

contractual: de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad,

la norma nueva no surte efecto inmediato cuando así lo prefieren

las partes.

Con la exposición del argumento de los efectos inmediatos,

esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad e

irretroactividad de las normas. Por el contrario, debido a su

limitación explicativa, se ve obligada a admitir muchas

excepciones que confunden en vez de plantear mayor claridad.

5) La teoría de Duguit.

Distingue entre dos tipos de situaciones jurídicas: a) las

subjetivas que, como producto de la voluntad de las personas, no

deberían ser modificadas por la nueva norma, y b) las situaciones

jurídicas objetivas, que son las que se derivan inmediatamente de

las normas y siguen, por tanto, sus modificaciones.

6) La teoría del interés público o privado.

Defendida por Ruggiero, esta teoría matiza la aplicación de la

retroactividad e irretroactividad. Considera que en los casos de

interés público predomina la retroactividad, y en los de interés

privado, la irretroactividad. La dificultad a veces está en

determinar cuál es el interés tutelado por la norma jurídica.

Ninguna de estas teorías, por sí sola, logra dar respuesta a la

problemática sobre el momento y las situaciones y hechos en

que debe aplicarse la retroactividad o la irretroactividad de las

normas. Por eso suele usarse una u otra, o combinarlas, de

acuerdo al caso en particular.

Con todo, ellas resultan insuficientes ante las variadas y

complejas situaciones que pueden presentarse; por ejemplo, ante

la cuestión de la norma aplicable cuando están implicados los

derechos fundamentales de las personas.

Sin embargo, estas teorías comparten la preocupación por

resguardar la seguridad jurídica lograda bajo la vigencia de la

norma anterior y a la vez garantizar la eficacia de la nueva

norma. La Constitución, las leyes y la jurisprudencia recogen

estos principios de irretroactividad de la ley (salvo excepciones)

y de seguridad jurídica.


163

De ahí que el principio de irretroactividad (tempus regit

actum) rige por defecto. El de retroactividad debe ser invocado

por el legislador, sea en la norma misma, sea en normas

anteriores que establezcan los criterios al respecto, como

cuando la Constitución, art 110, termina diciendo que la

retroactividad se aplica a quien está subjúdice o cumpliendo

condena y, por esa razón, toda nueva ley que beneficia a un

condenado, puede ser invocada en su favor.

8.7.El legislador y el juez frente al Derecho transitorio

La Constitución Dominicana de 2010 contiene, entre sus

normas finales, un conjunto de disposiciones, unas de carácter

general y otras de carácter transitorio.

Entre ellas puede hallarse al menos una que resguarda

derechos adquiridos: “Todas las decisiones judiciales que

hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente

juzgada, especialmente las dictadas en ejercicio del control

directo de la constitucionalidad por la Suprema Corte de

Justicia, hasta el momento de la proclamación de la presente

Constitución, no podrán ser examinadas por el Tribunal

Constitucional y las posteriores estarán sujetas al

procedimiento que determine la ley que rija la materia”201

.

También puede encontrarse al menos una disposición que

regula las simples expectativas: “Los contratos pendientes de

decisión depositados en el Congreso Nacional al momento de

la aprobación de las disposiciones contenidas en el art 128,

num 2, literal d, de esta Constitución agotarán los trámites

legislativos dispuestos en la Constitución del año 2002”202

.

201 RD, CD 2010, ob cit, art 277. 202 Ibid, Decimoquinta Disposición Transitoria. Según el art 128, num 2, lit d,

compete al Presidente de la República, en su condición de Jefe del Gobierno:

“Celebrar contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional

cuando contengan disposiciones relativas a la afectación de las rentas

nacionales, a la enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de

empréstitos o cuando estipulen exenciones de impuestos en general, de acuerdo con la Constitución. El monto máximo para que dichos contratos y exenciones

puedan ser suscritos por el Presidente de la República sin aprobación

congresual, será de doscientos salarios mínimos del sector público”.


164

La Suprema Corte de Justicia se ha hecho eco de la teoría de

los derechos adquiridos y de las simples expectativas203

, pero

termina atenuando su plena adhesión a esa teoría al reconocer la

posibilidad de excepciones por motivo del orden público o

económico: la norma nueva, dice, “puede en ocasiones, por

motivos imperiosos de orden público o económico” “afectar no

sólo las simples expectativas, sino hasta los derechos

adquiridos”.

La reforma procesal penal en República Dominicana ofrece

un ejemplo del Derecho transitorio en acción: con motivo de la

aprobación del Código Procesal Penal en 2002, que derogó el

anterior Código de Procedimiento Criminal de 1884, el

Congreso Nacional aprobó, en 2004, la Ley de Implementación

del Proceso Penal204

, de carácter transitorio.

El órgano judicial ya había dictado la Resolución 1920-2003

sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código Procesal Penal205

,

medidas que en realidad constituyen una serie de derechos

fundamentales del proceso judicial penal, cuya observancia en

los tribunales quería asegurar la Suprema Corte de Justicia.

Esas disposiciones, y otras, venían a guiar la transición en

términos de la adecuación del sistema de justicia para la

aplicación de la nueva norma; transición que, según previó el

poder Judicial desde un primer momento, debía cumplirse en un

doble sentido: a) en términos de adecuación dogmática, con la

ratificación de una serie de principios fundamentales que debían

guiar el proceso y b) en términos de adecuación orgánica, con el

acondicionamiento y creación de la infraestructura necesaria.

Uno de los aspectos de esa transición fue la liquidación, en

los tribunales, de expedientes que debían conocerse bajo el

régimen de la antigua ley (esto es, del Código de Procedimiento

Criminal) antes de comenzar a conocer nuevos expedientes en

base al Código Procesal Penal, cuando entrara en vigencia en

2004, después de un período de vacatio legis de dos años.

203 Véase, por ejemplo, sent nº 2 del 13 de agosto de 2008, ob cit. 204 RD: Ley de Implementación del Proceso Penal Instituido por la Ley 76-

02, Nº 278-04 del 13 de agosto de 2004. 205

RD, SCJ: Resolución sobre Medidas Anticipadas al Nuevo Código

Procesal Penal, Nº 1920-2003 del 13 de noviembre de 2003.


165

Otro ejemplo lo ofrece la reforma constitucional de 2010: la

nueva Constitución contiene un conjunto de diecinueve

disposiciones que expresamente se llaman transitorias.

La norma transitoria consiste muchas veces en simples

artículos insertos en las normas nuevas que establecen lo que

debe hacerse con respecto a las relaciones jurídicas reguladas por

las normas anteriores cuando esas relaciones jurídicas siguen

surtiendo efectos.

Las normas o disposiciones transitorias son más o menos

necesarias en la medida en que la aprobación de la nueva norma

pueda crear caos o confusión, o sea, en la medida en que

amenace la seguridad jurídica y el estado de los derechos

adquiridos.

Es para garantizar la vigencia de esos derechos adquiridos y

el principio de la seguridad jurídica que existen principios y

criterios de carácter general, tales como el principio de

irretroactividad de la ley, salvo excepciones precisas que además

la ley nueva debe explicar (como las excepciones en materia

sancionatoria o penal).

Las normas de carácter transitorio han de tener en cuenta un

criterio de respeto al interés general y de contribución a la

estabilidad y a la paz pública, lo que ha tenido en cuenta el

legislador que en 2010 votó una nueva Constitución:

El legislador quería que las elecciones de los senadores,

diputados y ayuntamientos se celebraran el mismo año que las

presidenciales, pues desde el año 1996, al adelantarse las

presidenciales en dos años, se venían celebrando con esos dos

años de diferencia unas de otras.

Era un tema espinoso en el que no se había podido llegar a un

acuerdo en la reforma constitucional de 2002 (la última anterior

a la de 2010) porque una parte de los legisladores de entonces,

teniendo la opción de extender su propio período legislativo o el

de los legisladores del siguiente período, quisieron decidirse a su

propio favor.

No llegaron a un acuerdo, no sólo por su división interna sino

porque fuerzas políticas y sociales se opusieron a esa decisión

que alargaba un período legislativo que ya estaba en curso


166

conforme a la Constitución Dominicana de 1994 (predecesora de

la de 2002).

El legislador de 2010 logró superar ese problema: “Todas las

autoridades electas mediante voto directo en las elecciones

congresuales y municipales del año 2010, excepcionalmente,

durarán en sus funciones hasta el 16 de agosto de 2016”206

.

Por elecciones congresuales y municipales del año 2010 se

refiere a las que iban a celebrarse en mayo de ese año, cinco

meses después de votada la Constitución, elecciones en las que

los legisladores de 2010, que habían aprobado la reforma

constitucional, tendrían la oportunidad de someterse una vez más

al control ciudadano en las urnas, compitiendo con otros

candidatos.

8.7.1.Excepciones en materia penal, laboral y tributaria

Por excepción de los principios de retroactividad e

irretroactividad de las leyes, se impone la norma más favorable

en materia penal, laboral y tributaria: sea la posterior, aun cuando

se trate de hechos consumados (que no ha de tratarse de derechos

adquiridos), como la anterior, aun cuando se trate de simples

expectativas.

1) En materia penal.

Finch recuerda una cita de Fuller, para quien una norma penal

retroactiva constituiría „el brutal absurdo de mandar hoy a un

hombre que haga algo ayer‟207

.

En la República Dominicana, la norma penal no “tiene efecto

retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o

cumpliendo condena”208

. La norma posterior es retroactiva si

suaviza la sanción e irretroactiva si la endurece. Es decir, si

suaviza la sanción, comienza a aplicarse la norma posterior; y si

la endurece, se sigue aplicando la anterior.

El condenado, aun por sentencia definitiva firme, puede pedir

la revisión de su condena cuando “se promulgue una ley penal

206 RD, CD 2010, ob cit, Decimosegunda Disposición Transitoria. 207 FINCH, ob cit, p 92, citando a Fuller: The Morality of Law. Yale U. P.,

1969, p 59. 208 RD, CD 2010, ob cit, art 110.


167

que quite al hecho el carácter de punible o corresponda aplicar

una ley penal más favorable”209

.

La retroactividad o irretroactividad de la norma penal más

favorable, según convenga a la persona imputada o condena, ha

sido acogida como principio del Derecho internacional de los

Derechos Humanos, en consonancia con el principio de

legalidad.

Según la Declaración Universal de Derechos Humanos210

, art

11.2: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho

nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave

que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos211

,

art 15.1: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el

momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho

nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave

que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con

posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la

imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará

de ello”.

2) En materia laboral.

En materia laboral, la retroactividad o irretroactividad de la

norma más favorable se aplica según favorezca al trabajador.

“En caso de concurrencia de varias normas legales o

convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador. Si

hay duda en la interpretación o alcance de la ley, se decidirá en el

sentido más favorable al trabajador”212

.

El aumento de salarios y las cláusulas de los convenios

colectivos más favorables se aplican retroactivamente sobre lo

estipulado en los contratos individuales de trabajo. Por el

contrario, está prohibida la aplicación retroactiva de una eventual

209 RD, CPP, ob cit, art 428, num 6. 210 ONU: Declaración Universal de Derechos Humanos. París, 10 de

diciembre de 1948. 211 ONU: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva York,

16 de diciembre de 1966. 212 RD, Código de Trabajo, ob cit, Principio VIII.


168

disminución del sueldo y de acuerdos menos favorables al

trabajador que las condiciones que gozara en la actualidad.

Sin embargo, el trabajador no puede invocar la norma jurídica

anterior, por considerarla más favorable, para evadirse del

cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a la norma actual,

porque cuando una norma ha derogado a otra, cesa la

concurrencia.

3) En materia tributaria.

De acuerdo al Código Tributario, art 389: “Las normas”

“sobre infracciones y sanciones” “de este Código, no tendrán

aplicación respecto de acciones u omisiones ilícitas, ocurridas

con anterioridad a la vigencia de este Código, las que se regirán

por la ley vigente al momento de cometerse, a menos que éste

suprima la infracción como tal, establezca sanciones más

benignas, términos de prescripción más breves o en cualquier

otra forma favorezca al infractor, en cuyo caso serán aplicables

sus disposiciones”.

En el ámbito específico de las “infracciones y sanciones”, se

aplica la ley anterior en tanto que se considera más benigna. Pero

se aplica la ley posterior, que es el Código Tributario, si resulta

más benigno.

Los casos nuevos se rigen por la nueva ley a cuyo amparo se

iniciaron. No puede invocarse la ley anterior, por más benigna,

en caso de infracciones tributarias cometidas después de haber

entrado en vigencia la norma posterior.

169

9.Las Fuentes del Derecho

La palabra “fuente” designa aquello que es productor de

algo, de lo que algo surge o nace, lo que lo origina o donde se

origina. La expresión “fuentes del Derecho” es una metáfora

con diversos significados. Apela a la idea de aquello de donde

emana o surge el Derecho. Para la doctrina, es un término

ambiguo por las múltiples acepciones que admite.

El término puede abordarse desde un punto de vista

filosófico, instrumental o técnico:

1) Desde un punto de vista filosófico, fuentes del

Derecho refiere a la causalidad última del Derecho. Se intenta

responder a la cuestión de dónde proviene el Derecho. Se dice

entonces que su fundamento es la ley natural, la voluntad

general, la voluntad del soberano o el espíritu del pueblo.

2) Desde un punto de vista instrumental, las fuentes del

Derecho son los textos, de carácter jurídico, histórico o de

otro tipo, utilizados para estudiar, analizar, conocer el

Derecho.

3) Desde un punto de vista técnico se habla de fuentes

del Derecho objetivo. Se refiere a una tipificación de las

normas jurídicas y de otras fuentes, organizadas

jerárquicamente, según: a) el sujeto productor de tales normas

y fuentes (quién o quiénes las producen: el legislador, el

órgano ejecutivo, los gobiernos locales), b) el procedimiento

seguido para producirlas (distinto y con mayor o menor

dificultad según se trate de norma constitucional, ley, decreto,

etc.) y c) los medios o instrumentos a través de los cuales se

expresan (la Constitución, la Ley, las resoluciones del

Congreso, los decretos ejecutivos, las ordenanzas

municipales, o la jurisprudencia, la doctrina, etc.).


170

Es desde este punto de vista técnico que comúnmente se

aborda la cuestión del Derecho y sus fuentes, considerando a

las fuentes en un aspecto material y formal:

a) El aspecto material se refiere al sujeto productor de las

normas jurídicas: el pueblo, el Estado, los grupos religiosos,

los jueces, la comunidad jurídica y

b) En su aspecto formal, las fuentes del Derecho son las

formas que éste adopta para exteriorizarse: la Constitución,

las leyes adjetivas, los Principios Generales del Derecho, la

costumbre, la jurisprudencia constitucional o la doctrina.

Hay además otras clasificaciones:

1) Fuentes primarias y fuentes secundarias.

Las primarias tienen un uso preferente. En esta

clasificación entran la Constitución, los tratados

internacionales, las leyes positivas (leyes propiamente,

resoluciones, decretos, reglamentos, ordenanzas) y, cada vez

con mayor relevancia, la jurisprudencia constitucional, de

aplicación especialmente en los tribunales.

Las fuentes secundarias actúan como complemento o

suplemento de las primarias. Se usan para completar las

primarias o para sustituirlas cuando no existe una norma de

carácter primario aplicable al caso necesitado: son los

Principios Generales del Derecho, la costumbre, y a veces,

especialmente en los tribunales, la jurisprudencia y los

precedentes judiciales, que son sentencias que en algún

momento aportaron solución a problemas jurídicos con

motivo de algún caso discutido en los tribunales.

2) Fuentes directas y fuentes indirectas.

Las directas crean Derecho propia y directamente, vg, las

normas jurídicas (Constitución, leyes, etc.) y la costumbre.

Las fuentes indirectas ayudan a crear Derecho, a explicarlo,

interpretarlo y comprenderlo, vg, la jurisprudencia, la

doctrina, la analogía y la equidad.

3) Fuentes estatales y extraestatales.

Las estatales constituyen las autoridades u órganos

legitimados para producir el Derecho (el legislador, el órgano

ejecutivo, el gobierno local a nivel del municipio). Las fuentes

extraestatales son otros grupos o poderes sociales hacedores

Las fuentes del Derecho

171

del Derecho, vg, cuando una comunidad crea un uso o

costumbre.

4) Fuentes escritas y no escritas.

Las leyes positivas son fuentes escritas. Los Principios

Generales del Derecho y la costumbre suelen ser fuentes no

escritas.

9.1.Criterios clásicos y actuales

Según los criterios clásicos, las fuentes del Derecho son:

los Principios Generales del Derecho y, o, la Constitución

como inspiradores del ordenamiento jurídico; seguidos por

las leyes positivas (leyes, decretos, reglamentos,

resoluciones y ordenanzas), la costumbre, la jurisprudencia y

la doctrina.

En algún momento, como ocurre con el Código Civil

dominicano y, en general, con la legislación influenciada por

los códigos napoleónicos, se llegó a considerar solamente a

la ley en sentido estricto como fuente primaria del Derecho,

a veces única y a veces seguida de la costumbre, al menos en

la regulación parcial de algunas materias.

Los planteamientos actuales reaccionan contra el

reduccionismo de las fuentes del Derecho, proponiendo su

ampliación. Se refuerza la Constitución como fuente

suprema. Se toman en cuenta los Principios Generales, que

han impregnado la legislación del Derecho internacional

sobre los Derechos Humanos.

Con el fortalecimiento del órgano judicial como un poder

independiente del Estado se refuerza también la

jurisprudencia, lo que se relaciona con la operativización de

los postulados constitucionales, esto es, con el hecho de que

los valores y principios constitucionales están siendo

reclamados y aplicados en los tribunales como normas

concretas de aplicación directa e inmediata.

Relacionado con ello se destaca el surgimiento del control

de la constitucionalidad de las normas y el advenimiento de

una jurisdicción constitucional: el Tribunal Constitucional,

que en algunos Estados es una institución consolidada y que

en la República Dominicana se instauró en 2010.


172

En esos planteamientos actuales se destacan también los

convenios o acuerdos como fuentes del Derecho. Unos

acuerdos nacen en el ordenamiento jurídico interno. Tal es el

caso del convenio colectivo de condiciones de trabajo, que el

Código de Trabajo, arts 103 y 104, define como “el que, con la

intervención de los organismos más representativos, tanto de

empleadores como de trabajadores, puede celebrarse entre uno

o varios sindicatos de trabajadores, y uno o varios empleadores

o uno o varios sindicatos de empleadores, con el objeto de

establecer las condiciones a que deben sujetarse los contratos

de trabajo de una o varias empresas” en relación al “monto de

los salarios, la duración de la jornada, los descansos y

vacaciones y las demás condiciones de trabajo”.

La importancia del convenio colectivo de trabajo se

evidencia en el hecho de que puede modificar y hasta derogar

contratos y, más aún: que en caso de conflicto entre el convenio

y una ley, prevalece aquél sobre ésta cuando resulte más

garantista de los derechos de los trabajadores, de acuerdo al

Código de Trabajo, Principio VIII: “En caso de concurrencia de

varias normas legales o convencionales, prevalecerá la más

favorable al trabajador. Si hay duda en la interpretación o

alcance de la ley, se decidirá en el sentido más favorable al

trabajador”.

Otros acuerdos nacen del Derecho internacional. Tales son

los convenios que en diferentes materias suscribe y ratifica el

Estado dominicano. Especial incidencia tienen los tratados

internacionales de Derechos Humanos, porque entran

directamente a formar parte de la Constitución, conformando lo

que se ha llegado a llamar el bloque de constitucionalidad.

También entra a formar parte de ese bloque una novedosa

fuente proveniente del Derecho internacional, constituida por

las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

9.2.Las fuentes del Derecho y el ordenamiento jurídico

dominicano

A diferencia de otros, el ordenamiento jurídico dominicano

no contiene cláusulas relativas explícitamente a la expresión de


173

“fuentes del Derecho”213

. No aparece en la Constitución, y

tampoco en el Código Civil.

De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 6:

“Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución,

reglamento o acto214

contrarios a esta Constitución”.

A partir de ese precepto, puede concluirse que en el

ordenamiento jurídico dominicano se entienden como normas

jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por tanto,

fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes del

Congreso Nacional), los decretos, las resoluciones (del Congreso

Nacional) y los reglamentos (los que tienen el rango de norma

jurídica o fuerza de ley: sean leyes, o sean decretos que

reglamentan otras leyes).

Es frecuente que la Constitución haga referencia a “la

Constitución y las leyes” como las normas a las que tienen que

conformarse todas las demás normas del ordenamiento jurídico

nacional.

Por su parte, el Código Civil, al tratar lo relativo a la forma en

que deben ser publicadas las normas jurídicas, coloca en primer

lugar a las leyes, y a continuación dice que las “disposiciones

213 Por ejemplo: el Código Civil español (del 24 de julio de 1889), art 1º.1

(del Título Preliminar, reformado en 1974) dice que: “Las fuentes del

ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los Principios

Generales del Derecho”; y el art 1º.7: “Los Jueces y Tribunales tienen el deber

inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose

al sistema de fuentes establecido”. 214Por “acto” se entiende el acto jurídico. En el ámbito del Derecho público,

especialmente del Derecho administrativo, toda convención en que se crean

derechos y obligaciones, actuando uno o más Estados como partes

intervinientes, es también un acto jurídico. Son tales los tratados internacionales

que el Estado suscribe, así como todo acuerdo de compra, venta,

arrendamiento, privatización, etc., que el Estado suscribe con otros Estados o

con los particulares. No todo acto jurídico es fuente del Derecho, aunque pueda

revisarse su constitucionalidad. Si el Ministerio de Salud contrata un servicio

privado de limpieza está suscribiendo un acto jurídico, un contrato, cuya

constitucionalidad, o incluso su legalidad, puede demandarse, pero difícilmente

ese acto trascienda como fuente del Derecho. En cambio, cuando el Estado

suscribe un tratado internacional en materia de Derechos Humanos que entra así directamente a la Constitución mediante el llamado bloque de

constitucionalidad, entonces sí se trata de un acto jurídico que se constituye en

fuente del Derecho.


174

que anteceden se aplican también a las Resoluciones y a los

Decretos y Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”215

, con lo

que se refuerza la idea de cuáles se consideran las fuentes del

Derecho.

Las ordenanzas municipales son también fuentes del

Derecho. En la reforma constitucional de 2010, el legislador lo

reconoció cuando atribuyó competencia al Tribunal

Constitucional para conocer en única instancia las acciones

directas de inconstitucionalidad, no sólo contra las leyes,

decretos, reglamentos y resoluciones, sino también contra toda

ordenanza216

.

También son fuentes primarias del ordenamiento interno las

normas del Derecho internacional contenidas en los instrumentos

jurídicos que el Estado dominicano suscribe y ratifica y, a través

de esas normas, las opiniones consultivas y decisiones

jurisdiccionales que en materia de derechos fundamentales

pronuncian los órganos judiciales que ellas crean y cuya

competencia admite el Estado.

La costumbre, la jurisprudencia, los Principios Generales del

Derecho y la doctrina entran en el ordenamiento jurídico

dominicano como fuentes supletorias, a veces primarias y a

veces secundarias.

El Código Civil consiente la realización de diversos actos

cuando sean de acuerdo a la costumbre del lugar donde se

realizan. Los tribunales admiten que en materia de trabajo la

costumbre tiene un carácter probatorio de legalidad. El Código

de Trabajo admite determinadas prácticas de acuerdo a la

costumbre, vg, la de asignación de horarios de receso entre las

jornadas de trabajo.

Los Principios Generales del Derecho tienen el doble carácter

de informadores del ordenamiento jurídico y de fuentes del

Derecho, de manera primaria a través de las normas que

desarrollan estos principios, y de manera suplementaria mediante

la invocación del propio principio ante el caso de laguna,

insuficiencia, oscuridad o silencio en las normas.

215

RD, CC, ob cit, art 1 y su párr. 216 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1.


175

En cuanto a la jurisprudencia, las partes suelen citar los

precedentes judiciales y la jurisprudencia preestablecida para

motivar sus pretensiones ante los jueces. Las sentencias de los

tribunales ordinarios complementan las fuentes del Derecho. En

cambio, el Tribunal Constitucional sienta verdadera

jurisprudencia, de carácter vinculante y de aplicación obligatoria

cuando proceda, por lo que sus sentencias constituyen fuente del

Derecho.

La doctrina se convierte en fuente cuando los jueces citan a

los juristas en la fundamentación de las sentencias.

En todo caso, cuando la Constitución y las demás normas

escritas no son suficientes, el juez debe echar mano de cuanta

fuente del Derecho disponga para exponer los motivos de sus

decisiones. Es una cuestión imperativa, expresada en el principio

de la obligación de decidir: “El juez que rehusare juzgar

pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá

ser perseguido como culpable de denegación de justicia"217

.

Más que un mandato, el artículo 4 del Código Civil ofrece la

posibilidad de que el juez se provea de nuevas fuentes si, para el

caso por resolver, las normas existentes no son suficientes ni

siquiera por vía de interpretación; de donde resulta que lo

obligatorio no es sólo interpretar normas dadas por el

ordenamiento jurídico nacional, sino, más que eso, lo obligatorio

es fallar sin excusa “los asuntos sometidos, aun en los casos de

silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en

los términos de las leyes y sin demorar su decisión”218

.

Este mandato es consecuencia del aforismo latino iura novit

curia (el juez conoce el Derecho), de manera que el silencio o

laguna en las normas puede subsanarse por los jueces en base a

otras fuentes del Derecho.

9.3.Los principios de las fuentes del Derecho dominicano

Los principios básicos en que se fundamenta el sistema de

fuentes del ordenamiento jurídico dominicano son, como en

otros ordenamientos: a) el principio de jerarquía normativa, el

cual establece la prelación de unas normas sobre otras, a los fines

217

RD, CC, ob cit, art 4. 218 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit.


176

de determinar cuál norma prevalece en las relaciones jurídicas y

en la solución de los conflictos y cuál prevalece sobre otra en

caso de conflicto de normas y b) el principio de competencia,

que tiene por objeto determinar cuál es la norma idealmente

aplicable a una relación jurídica o a la solución de un caso.

9.3.1.El principio de jerarquía

La Constitución es jerárquicamente superior a las demás

normas. La Constitución Dominicana de 2010, art 6, contiene el

principio de la supremacía de la Constitución: “Todas las

personas y los órganos que ejercen potestades públicas están

sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del

ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho

toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta

Constitución”.

El segundo escalón en ese orden jerárquico lo ocupan las

leyes, de acuerdo a la interpretación de los diferentes artículos

del Código Civil, que al referirse a las normas jurídicas destacan

las leyes como la principal norma.

La Constitución también menciona con frecuencia las leyes

positivas como marco y criterio de la norma que, al regular la

conducta y las relaciones jurídicas de las personas, permite o

impide hacer o no hacer.

La Constitución es expresión de la voluntad del pueblo por

medio de la Asamblea Nacional Legislativa; la ley también, por

medio del Congreso, conjunto de los representantes del pueblo,

que interpretan la voluntad popular al hacer las leyes. La ley

sigue siendo ley y ocupando su lugar en el sistema de fuentes

aunque tenga un carácter reglamentario.

La inclusión de los tratados internacionales en el

ordenamiento jurídico tiene múltiples lecturas para la

determinación de su posición en el sistema de fuentes.

En primer lugar, hay que dividir los tratados entre los tratados

ordinarios, que no tienen carácter constitucional y que, por tanto,

entran a formar parte del ordenamiento interno con carácter de

ley, y los que abordan materias de Derechos Humanos, los

cuales tienen un carácter constitucional y, por tanto, ocupan el

mismo lugar que la Constitución en el sistema de fuentes.


177

La inclusión de los tratados internacionales en el

ordenamiento jurídico nacional obliga a redefinir el concepto de

Constitución para abordar la cuestión en términos de bloque de

constitucionalidad (bloc de constitutionnalité, según los

franceses), término de nuevo cuño, desarrollado en la República

Dominicana por la jurisprudencia constitucional de la Suprema

Corte de Justicia y la producción doctrinaria del poder Judicial,

especialmente a través de la Resolución 1920-2003, además de

la doctrina del nuevo Derecho Constitucional.

Tratados como la Convención Americana de Derechos

Humanos, jurisprudencia como la de la Corte IDH y la doctrina

de los jueces, como la de las opiniones consultivas de la misma

corte internacional conforman, junto con la Constitución, el

bloque de constitucionalidad.

Y en segundo lugar, esas normas internacionales del bloque

de constitucionalidad tienen carácter constitucional en tanto que

sus disposiciones no contradigan la Constitución, porque si la

contradicen, entonces pueden ocurrir dos cosas: que la República

Dominicana rechace tales normas al detectarse la contradicción

antes de que sean suscritas, o que la contradicción sobrevenga o

se detecte después de suscribir el tratado o aceptar la norma o

jurisprudencia internacional, con lo que, en base al principio de

la soberanía nacional y por instinto de conservación de la

República y de sus instituciones, se hace prevalecer la

Constitución sobre aquellas normas o jurisprudencia

internacional, mediante los mecanismos jurídicos procesales

establecidos por el Derecho internacional.

Los decretos y reglamentos del poder Ejecutivo ocupan el

tercer escalón en el sistema de fuentes, por debajo de la

Constitución y del bloque de constitucionalidad, y de las leyes y

de los tratados ordinarios.

En un sistema presidencialista como el dominicano, las

decisiones del órgano ejecutivo gozan de mucha legitimidad,

porque el Presidente de la República es elegido directamente por

el pueblo y es el único electo por los votos computados en todo

el territorio nacional. Sus decisiones se entienden como

expresión de la voluntad del pueblo a través del Presidente de la

República.


178

Debajo de las decisiones del gobierno nacional se encuentran

las del gobierno local: las ordenanzas de los ayuntamientos, las

cuales, a diferencia de las leyes y de los decretos y reglamentos,

rigen a nivel local, regulan diferentes materias en el ámbito de

los municipios.

Hasta el momento, la jurisprudencia, la costumbre y la

doctrina son fuentes secundarias e indirectas del ordenamiento

jurídico nacional. El peso de la jurisprudencia es evidente en los

tribunales, donde es un desatino que los tribunales del orden

inferior no tomen en cuenta las decisiones ordinarias de las

jurisdicciones superiores para fundar sus decisiones ordinarias,

especialmente cuando la jurisdicción superior es la Suprema

Corte de Justicia como Corte de Casación, sin perjuicio del

derecho que tienen los jueces de apartarse fundadamente de los

criterios anteriores.

En materia constitucional, las decisiones de la Suprema Corte

de Justicia como Tribunal Constitucional, y más recientemente

las que pronuncie la jurisdicción propiamente constitucional,

pasan a un primer plano como fuentes del Derecho.

9.3.2.El principio de competencia

Tres tipos de fuentes son eficaces en la República

Dominicana de acuerdo al principio de competencia:

1) Las normas de carácter nacional.

Rigen en todo el territorio de la República regulando diversa

materias. Se trata de la Constitución, las leyes legislativas, las

resoluciones del Congreso Nacional, y los decretos y

reglamentos del poder Ejecutivo; y además, la jurisprudencia

(por ejemplo la de carácter constitucional y la de la Corte de

Casación), cuando su autoridad se impone en los tribunales y se

convierte en un potente argumento, a veces irrebatible, tanto de

los jueces, como de los fiscales, como de las partes envueltas en

un conflicto o en cualquier otra cuestión jurídica discutida en los

tribunales.

2) Las normas de carácter internacional.

Son de dos tipos: a) las de carácter constitucional, que al

entrar al ordenamiento jurídico nacional, previa suscripción del

poder Ejecutivo, control de su constitucionalidad por el Tribunal


179

Constitucional y aprobación del Congreso, conforman el bloque

de constitucionalidad, y b) las ordinarias, que por lo general

suscribe el poder Ejecutivo y aprueba el Congreso mediante

resolución.

Las normas de carácter internacional en materia de Derechos

Humanos se clasifican a su vez en: a) normas del Derecho

internacional, contenidas en tratados suscritos por la República

Dominicana, b) jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y c) opiniones consultivas de esa misma

corte.

3) Las normas locales.

Se trata de las ordenanzas y resoluciones de los

ayuntamientos, que regulan materias a nivel de los municipios.

Esas normas no deben contradecir a las del nivel nacional.

Regulan materias de la vida local, tan concretas y específicas que

las normas de nivel nacional no alcanzarían a regularlas, pero tan

generales que las ordenanzas pueden regularlas con carácter

general para el municipio: ornato público, salubridad, cobro de

tributos municipales (cuando no chocan con el cobro de tributos

nacionales), organización del espacio público, regulación de

actividades de los munícipes, etcétera.

181

10.La Constitución

La Constitución ocupa el primer escalón jerárquico del

sistema de fuentes del ordenamiento jurídico dominicano. Esta

primacía comporta las siguientes características:

1) El principio de supremacía constitucional219

.

Se trata de la aplicación privilegiada, directa e inmediata de

la Constitución al conjunto de normas y de relaciones jurídicas

que se presentan en la vida social: “Todas las personas y los

órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la

Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento

jurídico del Estado”; por esa razón, se impone como un deber

fundamental de las personas “Acatar y cumplir la Constitución

y las leyes”, y “respetar y obedecer las autoridades

establecidas” por tales normas220

.

2) El principio de interpretación conforme a la

Constitución.

Este principio se refiere a la interpretación de la propia

Constitución y del resto de las normas del ordenamiento

jurídico.

a) La interpretación de la Constitución misma.

Los poderes públicos (los legisladores, el ejecutivo,

incluyendo la Administración Pública, y las autoridades

municipales) desarrollan los mandatos constitucionales en leyes

y reglamentos.

También el juez interpreta la norma constitucional cuando el

acto jurisdiccional se fundamenta en la Constitución misma o

cuando se fundamenta en otras normas que implican la

aplicación directa de la materia constitucional o la de sus normas

219

RD, CD 2010, ob cit, art 6. 220 Ibid, art 75.


182

complementarias o de desarrollo, como las leyes orgánicas o los

preceptos del bloque de constitucionalidad.

b) La interpretación del resto de las normas del

ordenamiento jurídico conforme a la Constitución.

No puede subsistir en el ordenamiento jurídico ninguna

norma que contradiga a la Constitución. Frente a una

confrontación, el principio es también aplicable a los tratados

internacionales, como ha dicho la Suprema Corte de Justicia en

su sentencia del 9 de febrero de 2005.

3) La eficacia derogativa.

“Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución,

reglamento o acto contrarios a esta Constitución”221

.

La eficacia derogativa se extiende a toda norma anterior al

texto constitucional y a cualquiera que se promulgue durante su

vigencia. También: “Son nulos de pleno derecho los actos

emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de

los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o

subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por

requisición de fuerza armada”222

.

Y cuando, por los motivos excepcionales esbozados en la

Constitución de enero de 2010, se declare el estado de

excepción, tanto la “declaratoria de los estados de excepción”

como “los actos adoptados durante los mismos estarán

sometidos al control constitucional”223

.

4) La Constitución como fuente de las fuentes del Derecho,

pues ella aclara el orden y la organización de las demás fuentes.

5) La superlegalidad material.

Basada en el principio de la supremacía de la Constitución, la

superlegalidad material se concreta en la existencia de un

procedimiento para declarar la inconstitucionalidad y, en

consecuencia, la nulidad, de toda norma que se le oponga o la

contraríe.

Ese procedimiento se pone a cargo del poder Judicial y de la

jurisdicción constitucional mediante un sistema mixto de control

221 Ibid, art 6. 222

Ibid, art 73. 223 Ibid, art 266, num 5.

La Constitución

183

que consiste en un control difuso y un control concentrado de

constitucionalidad.

6) La superlegalidad formal.

Se refiere a la forma y procedimiento que debe seguirse para

reformar la Constitución.

10.1.El procedimiento de reforma constitucional

La Constitución solamente puede “ser reformada si la

proposición de reforma se presenta en el Congreso Nacional con

el apoyo de la tercera parte de los miembros de una u otra

cámara, o si es sometida por el Poder Ejecutivo”224

.

El Presidente de la República y los legisladores no pueden

reformar directamente la Constitución como si se tratara de una

ley adjetiva, sino que a lo sumo pueden iniciar un proceso que

tiene varias etapas y agota unas indicaciones precisas ofrecidas

por la misma Constitución.

“La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la

forma que indica ella misma y no podrá jamás ser suspendida ni

anulada por ningún poder o autoridad, ni tampoco por

aclamaciones populares”225

.

Hay materias cuya reforma está prohibida: “Ninguna

modificación a la Constitución podrá versar sobre la forma de

gobierno, que deberá ser siempre civil, republicano, democrático

y representativo”226

.

Hay momentos históricos excepciones en que una reforma

constitucional no tendría validez: no podrá iniciarse la reforma

constitucional en caso de vigencia de un estado de excepción227

.

Si el Congreso Nacional aprueba la proposición de reforma,

debe declarar la necesidad de la reforma mediante una Ley de

Convocatoria “que no podrá ser observada por el Poder

Ejecutivo” y que “ordenará la reunión de la Asamblea Nacional

Revisora, contendrá el objeto de la reforma e indicará el o los

artículos de la Constitución sobre los cuales versará”228

.

224 Ibid, art 269 225 Ibid, art 267. 226 Ibid, art 268. 227

Ibid, art 271. 228 Ibid, art 93, num 1, lit m, y art 270.


184

A continuación se reúne la Asamblea Nacional Revisora, que

es la Asamblea Nacional, es decir, la reunión conjunta de ambas

cámaras en ejercicio legislativo. En este caso se llama Asamblea

Nacional Revisora porque revisa la Constitución para

reformarla229

.

Sobre las condiciones y plazo para reunirse y el quórum

necesario para la legitimidad de la reunión de la Asamblea

Nacional Revisora y quórum para la validez de sus votaciones, la

Constitución Dominicana de 2010, art 271, afirma que: “Para

resolver acerca de la reforma propuesta, la Asamblea Nacional

Revisora se reunirá dentro de los quince días siguientes a la

publicación de la ley que declara la necesidad de la reforma, con

la presencia de más de la mitad de los miembros de cada una de

las cámaras. Sus decisiones se tomarán por la mayoría de las dos

terceras partes de los votos”.

“Una vez votada y proclamada la reforma por la Asamblea

Nacional Revisora, la Constitución será publicada íntegramente

con los textos reformados”230

, excepto si, por la naturaleza de las

materias reformadas, fuera necesario convocar a referendo, en

cuyo caso sólo después del referendo aprobatorio podrá la nueva

Constitución proclamarse y publicarse.

10.2.El referendo aprobatorio

La reforma constitucional de 2010 introduce la figura del

referendo aprobatorio de las reformas de determinadas materias:

“derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento

territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y

extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos

de reforma” establecidos en la propia Constitución231

.

En esos casos, la reforma, después de haber sido votada y

aprobada por la Asamblea Nacional Revisora, deberá ser

ratificada por al menos más de la mitad de no menos del 30% de

las personas suscritas en el Registro Electoral, en referendo

convocado por la Junta Central Electoral232

.

229 Ibid, art 120, num 1. 230 Ibid, art 271. 231

Ibid, art 272. 232 Ibid, arts 272 y 272, párr II.

La Constitución

185

Sólo si el referendo fuese aprobatorio, o sea, si esa mayoría

estuviera de acuerdo con tales reformas, podrá la nueva

Constitución proclamarse y publicarse “íntegramente con los

textos reformados por la Asamblea Nacional Revisora”233

.

A pesar de que reformó una parte sustancial del contenido

sujeto a referendo, la Constitución de 2010 queda fuera del

alcance del requisito del referendo, por excepción que ella

misma estipula en su Décima Disposición Transitoria.

10.3.El bloque de constitucionalidad

Hace años que los jueces y la doctrina de la República

Dominicana venían utilizando la expresión “bloque de

constitucionalidad”. La Constitución de 2010 no la menciona

más que implícitamente: “Los tratados, pactos y convenciones

relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el

Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de

aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos

del Estado”234

.

Esa apertura constitucional a los instrumentos internacionales

de Derechos Humanos está complementada por otras

disposiciones del texto constitucional. Los derechos y garantías

fundamentales reconocidos en la Constitución “no tienen

carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros

derechos y garantías de igual naturaleza”235

.

Hace tiempo que la Constitución insiste en que la “República

Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho

Internacional general y americano en la medida en que sus

poderes públicos las hayan adoptado”236

.

De acuerdo con los artículos citados, la Constitución, por su

contenido en materia de Derechos Humanos: a) es formal,

porque la constituyen las normas escritas en su texto según los

dictados del legislador dominicano, pero además b) es ampliada,

233 Ibid, art 272, párr III. 234 Ibid, art 74, num 3. 235 Ibid, art 74, num 1. 236 Ibid, art 26, num 1. Véanse también RD: Constitución de 1966 (CD

1966), art 3, RD: Constitución de 1994 (CD 1994), art 3 y RD: Constitución de

2002 (CD 2002), art 3.


186

porque también la conforman las normas de Derechos Humanos

que han entrado a formar parte del ordenamiento jurídico

nacional.

La idea de una Constitución ampliada ha dado lugar a la

teoría del bloque de constitucionalidad.

La expresión “bloque de constitucionalidad” procede del

término francés bloc de constitutionnalité, con el que la

doctrina francesa designa el conjunto de normas jurídicas que

el Conseil Constitutionnel (Tribunal Constitucional de Francia)

aplica en el control preventivo de constitucionalidad de las

leyes y reglamentos parlamentarios.

En Francia, el bloc de constitutionnalité está integrado, en

principio, por la Constitución francesa de 1958, por la

Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de

1789 y por el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946.

También lo integran las leyes orgánicas o las ordenanzas con

valor de leyes orgánicas cuando se trata del control de la

constitucionalidad de las leyes ordinarias. En 2004, el pueblo

francés dictó la “Carta del Medio Ambiente”, que agregó a su

bloque de constitucionalidad237

.

La expresión de bloque de constitucionalidad ha sido

recogida por el ordenamiento jurídico dominicano. En la

Resolución 1920-2003, la Suprema Corte de Justicia ha

explicado que el bloque de constitucionalidad es el sistema

constitucional del ordenamiento jurídico de la República

Dominicana, y que está conformado por un conjunto de

“disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes

normativas”:

237 El párrafo inicial del Preámbulo de la Constitución de 1958 abre las

puertas a la adopción del bloque de constitucionalidad al afirmar: “El pueblo

francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y los

principios de la soberanía nacional, ya que fueron definidos por la Declaración

de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de

1946 y los derechos previstos en la Carta del Medio Ambiente de 2004”. El

texto actual de la Constitución francesa de 1958 incluye también los otros instrumentos citados en este párrafo (es decir, la Declaración de los Derechos

del Hombre y el Ciudadano de 1789, el Preámbulo de la Constitución de 1946

y la Carta del Medio Ambiente de 2004).

La Constitución

187

1) El ordenamiento jurídico nacional, formado “por la

Constitución y la jurisprudencia constitucional local, tanto la

dictada mediante el control difuso como por el concentrado” y

2) Normas del Derecho internacional de los Derechos

Humanos, que son “los pactos y convenciones

internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones

emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.

Pero la definición va mucho más allá, pues el concepto de

bloque de constitucionalidad también “comprende entre sus

principios y normas una serie de valores como el orden, la

paz, la seguridad, la igualdad, la justicia, la libertad y

otros”238

, siempre de acuerdo al principio de razonabilidad

establecido en la Constitución Dominicana de 2010, art 40,

num 15 (antiguo art 8, num 5, de la Constitución Dominicana

de 2002), que dice que: “A nadie se le puede obligar a hacer

lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe.

La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo

y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que

le perjudica”.

Para Subero Isa, las normas y principios del Derecho

internacional de los Derechos Humanos que constituyen el

bloque de constitucionalidad, “sin aparecer formalmente en el

articulado del texto constitucional, son utilizados como

parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por

cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución,

por diversas vías y por mandato de la propia Constitución”.

Son “verdaderos principios y reglas de valor

constitucional”239

.

La Ley del Tribunal Constitucional legisla por primera vez

acerca del bloque de constitucionalidad, al definir el objetivo

general del órgano constitucional y de los tribunales judiciales

en materia de control constitucional: “Corresponde al

Tribunal Constitucional y al Poder Judicial, en el marco de

sus respectivas competencias, garantizar la supremacía,

238 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 1º de septiembre de 2004, BJ 1126, pp 10-

18. 239

SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la apertura del seminario-taller “La

actividad normativa de la OIT”. Juan Dolio (Rep. Dom.), 14 de abril del 2000.


188

integridad y eficacia de la Constitución y del bloque de

constitucionalidad”240

.

La Ley del Tribunal Constitucional ha definido el bloque de

constitucionalidad como el conjunto de “valores, principios y

reglas contenidos en la Constitución y en los tratados

internacionales sobre derechos humanos adoptados por los

poderes públicos de la República Dominicana, conjuntamente

con los derechos y garantías fundamentales de igual naturaleza a

los expresamente contenidos” en la Constitución y en tales

tratados241

.

De ese modo, la ley ha seguido con la definición que la

Suprema Corte de Justicia había extraído de la doctrina y de la

jurisprudencia internacional, especialmente del Conseil

Constitutionnel de Francia, que es el órgano que primero habló

del bloc de legalité.

240 RD: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos

Constitucionales, Nº 137-11 del 13 de junio de 2011, art 7, num 3. 241 Ibid, art 7, num 10.

189

11.La ley

En sentido amplio se llama legislador a todo órgano o persona

a quien la ley y la sociedad reconocen la prerrogativa de aprobar

normas de carácter jurídico. En ese sentido, el poder Judicial y un

gran número de organismos centralizados y descentralizados del

Estado legislan cuando aprueban reglamentos y resoluciones.

También legislan los ayuntamientos cuando aprueban sus

reglamentos, resoluciones y ordenanzas municipales. En sentido

estricto, la facultad de legislar las leyes generales del Estado

corresponde al poder Ejecutivo y al Congreso de la República.

Legislar es la actividad por excelencia de los senadores y

diputados; legislar: producir leyes, que es una “tarea proyectiva” a

la vez que “prescriptiva”, lo que quiere decir que la ley “es

dictada” “por cierta razón y con cierto propósito tras ella”242

.

Investidos de la legitimidad que al votarlos les ha dado el

pueblo, estos legisladores legislan, no sólo en representación del

Estado, sino como si ellos fueran el Estado mismo. Así que la Ley

es una decisión del Estado a través de esos legisladores, que

pretenden con ello regular a la sociedad que los ha elegido y

legitimado para ese ejercicio de regulación.

Pero en la producción de las leyes interviene también el poder

Ejecutivo porque promulga las leyes. La actividad legislativa es

una actividad conjunta entre los legisladores y el Presidente, que

sólo se perfecciona en la medida en que cada uno de esos actores

interviene en esa actividad, de acuerdo a un procedimiento

preestablecido en la Constitución.

Dada la precedente descripción, puede definirse la Ley como

una decisión emanada del Estado, fundada en la Constitución,



190

para regular la sociedad. El Estado funge como sujeto productor y

la Constitución como criterio de límites y controles. El acto de

regular es el objeto de la norma, y la sociedad es su destinatario.

Por su cantidad y por su vocación de organizar la vida en

sociedad mediante la regulación de todos sus aspectos, la

Ley es una importante fuente del Derecho, ya que

prácticamente toda relación social puede ser, y con

frecuencia es, transformada en relación jurídica mediante la

Ley, unas veces para alcanzar la cambiante evolución de los

actos, hechos, comportamientos y relaciones humanas, otras

veces para corregir las deviaciones, y otras para imponer

novedades de carácter jurídico a la realidad social; pero en

todo caso: ordenando o prohibiendo.

Eso la convierte en fuente del Derecho, no sólo por la

influencia que tiene al enmarcar el comportamiento de las

personas, sino porque a partir de ella se intensifica la

actividad jurisprudencial y doctrinaria.

No es extraño que se la utilice y confunda regularmente

con el concepto de norma; a veces el deslinde entre “norma”

y “ley” es difuso porque comparten una serie de

características en común, como es normal porque la ley está

contenida en la norma, que además incluye otras

manifestaciones legislativas.

Delimitando el concepto a los fines del presente apartado,

ley:

1) Es toda regla o pauta a la que obedece cualquier

fenómeno o conducta, sea social o natural. Así hay leyes

físicas, reglas morales, leyes jurídicas, etcétera.

2) Es toda norma jurídica, tanto del Derecho natural

como positivo. De acuerdo a esta acepción, la Ley es a veces

sinónimo de Derecho.

3) Es la norma jurídica positiva exclusivamente,

dejando de lado el Derecho natural.

4) Es la norma jurídica positiva y escrita, que procede de

cualquiera de los poderes públicos legitimados para dictarla. Ese

concepto de “Ley” es todavía genérico: engloba un conjunto de

normas de diversa clasificación: Las disposiciones relativas a la

publicación y conocimiento de las leyes “se aplican también a las

La Ley

191

Resoluciones” del Congreso Nacional “y a los Decretos y

Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”243

.

5) En su acepción más restringida, es la norma jurídica

que dicta el Congreso de la República. En ese sentido se

utilizará el término en el presente capítulo.

11.1.Características de las leyes

La ley tiene varias características, que son a la vez

requisitos:

1) Tres características/requisitos desde el punto de vista

del Derecho objetivo: la generalidad, la imperatividad y la

coercibilidad.

2) Una característica/requisito interno: la racionalidad o

cualidad de justa: su contenido tiene que adecuarse a la justicia

entendida como bien común.

3) Tres características/requisitos externos:

a) La autenticidad o legalidad: la ley tiene que emanar del

órgano u órganos del Estado facultados para legislar y según el

procedimiento establecido para ello,

b) La promulgación: que consiste en un acto solemne del

Presidente de la República con el que sanciona la ley, o sea,

mediante el cual el Presidente atestigua su existencia, que la ha

recibido, que la suscribe, que ordena su ejecución y que está

dispuesto a publicarla y

c) La publicación: es el acto mediante el cual se da a

conocer la ley a la población: “Las leyes, después de

promulgadas, se publicarán en la forma que la ley determine y

se les dará la más amplia difusión posible”244

.

11.2.Tensión entre la Constitución y la ley

A partir de 1776 se aplica la doctrina política de los

filósofos del Liberalismo, tanto de Europa como de América

(Franklin, Jefferson y Hamilton, Locke, Kant, Montesquieu,

Rousseau, Sieyès y Constant). En esa etapa surge el concepto

de Constitución como norma jurídica de interpretación y

aplicación directa e inmediata.

243

RD, CC, ob cit, art 1. 244 RD, CD 2010, ob cit, art 109.


192

Ya en esta época, las Constituciones tienen una parte

dogmática, constituida por el reconocimiento de una serie de

garantías, derechos y libertades de las personas, y una parte

orgánica, constituida por los principios y directrices de

organización de las instituciones del Estado.

La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano

de 1789 resume esta característica en su artículo 16: “Toda

sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos

ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.

Un ejemplo desarrollado de acuerdo a esa concepción es la

Constitución norteamericana de 1788245

.

Esa concepción no cambia en Norteamérica, pero sí en

Europa donde, con el triunfo del liberalismo conservador, la

Constitución viene a convertirse en el instrumento que legitima

el pacto entre la Monarquía y el Parlamento. Desaparece su

carácter normativo; y también, en muchos casos, la parte

dogmática, que es la concerniente a la garantía de los derechos

fundamentales de las personas. Esto acontece durante una parte

del siglo XIX.

Más o menos a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y

durante la primera mitad del XX, triunfa el parlamentarismo; la

Monarquía pierde poder y en algunas partes desaparece. Durante

esta etapa se afianza la idea de que el pueblo expresa su voluntad

general por medio de las leyes del Parlamento. De ahí que el

poder legislativo se agiganta, hasta el punto que las leyes pueden

oponerse a la Constitución. Prima la ley. La Constitución se

degrada hasta la categoría de “programa político”.

Pero a partir de 1945, por la experiencia de la guerra y como

reacción a los gobiernos totalitarios y a los legisladores

omnipotentes, se produce un cambio sustancial en la doctrina

constitucional. Se recobran las ideas de los fundadores del

constitucionalismo. La Constitución, dotada efectivamente de

normas de carácter dogmático y orgánico, recobra su carácter

normativo, pero esta vez de manera aplicada y no ideal. Se ve la

necesidad de que la Constitución se constituya en norma

245

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución del 21 de

junio de 1788, ob cit.

La Ley

193

vinculante, de aplicación directa e inmediata por los poderes

públicos, que además han de sujetarse a ella. Las demás normas

del ordenamiento jurídico se interpretan y aplican conforme a la

Constitución.

De ese modo, durante la segunda mitad del siglo XX,

comienza a recuperarse la distinción entre la Constitución y la

ley. En consecuencia, hoy en día, en el sistema de fuentes del

ordenamiento jurídico interno, la ley está subordinada a la

Constitución y, en general, a las normas e instrumentos del

bloque de constitucionalidad.

Además, todas las leyes son del mismo rango o jerarquía; la

diferencia entre ellas es de carácter de competencia material: se

diferencian por las materias que regulan, tal como veremos al

diferenciar entre leyes orgánicas, ordinarias y de orden público.

11.3.Clasificación de las leyes en la Constitución: introducción

La Constitución Dominicana de 2010 tiene 277 artículos,

diecinueve disposiciones transitorias y todavía le queda espacio

para una disposición final (contando las disposiciones

transitorias y la final, la Constitución tiene 297 arts). Se trata de

una ampliación significativa, si la comparamos con su

predecesora, la Constitución de 2002, que sólo contiene 122

artículos, incluyendo las disposiciones transitorias, contenidas en

los dos últimos artículos.

La de 2002 mantenía la cantidad de artículos que la de 1994,

que también tenía 122 y que no se alejaba mucho del tamaño de

todas las constituciones dominicanas anteriores desde la primera,

votada el 6 de noviembre de 1844.

Si a los 297 artículos de la Constitución de 2010 les restamos

los 122 artículos de la de 2002, la diferencia es de 175 artículos.

La Constitución de 2010 es más del doble de grande que la de

2002 o que la de 1994.

De ese modo, el legislador constituido en Asamblea Nacional

Revisora intenta adecuar el texto constitucional a los nuevos

tiempos: existe una tendencia creciente a constitucionalizar

diversos aspectos de la realidad jurídica246

.

246

Como efecto negativo, un texto constitucional más largo es menos

estimulante de su lectura popular. Las personas podían leer con más facilidad y


194

Esa tendencia globalizadora de la CD 2010, en

consonancia con el carácter extensivo de las constituciones de

otros países, ha incluido la definición de algunos nuevos

conceptos. Tal ha ocurrido, por ejemplo, con las

clasificaciones de “ley”.

Los arts 111, 112 y 113 de la Constitución definen tres

tipos de leyes: las leyes de orden público (art 111), las leyes

orgánicas (art 112) y las leyes ordinarias (art 113).

11.3.1.Las leyes de orden público

“Las leyes relativas al orden público, policía y la

seguridad, obligan a todos los habitantes del territorio y no

pueden ser derogadas por convenciones particulares”247

. Es el

antiguo artículo 48 de las Constituciones de 2002, de 1994 y

de 1966.

Este es el tipo de leyes imperativas por excelencia,

conjuntamente con aquéllas que se refieren a la moral y a las

buenas costumbres. Los particulares no pueden desconocerlas

y mucho menos derogarlas o modificarlas con motivo de sus

relaciones jurídicas, por ejemplo, al realizar un contrato.

Más aún, estas leyes constituyen un límite al ejercicio de

los derechos de las personas, y el Estado se ocupa de que así

sea. Según la CD 2010, art 8: “Es función esencial del Estado,

la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto

de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan

perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva,

dentro de un marco de libertad individual y de justicia social”,

pero “compatibles con el orden público, el bienestar general y

los derechos de todos y todas”.

Las personas pueden ejercer cuantos derechos y libertades

tienen, cuyo ejercicio les garantiza el Estado, pero siempre

dentro del marco del respeto, no sólo al orden público, sino

además a las buenas costumbres. Actuar en contrario

constituye un peligro, o cuanto menos un reto, para la

sociedad o para las instituciones del Estado, el cual

más rápidamente aquel librito sencillo y ameno en que consistía la

Constitución. 247 RD, CD 2010, ob cit, art 111; CC, ob cit, art 6.

La Ley

195

respondería con el uso de la fuerza, como se desprende de

varias disposiciones constitucionales248

.

Disposiciones de orden público hay muchas. Un ejemplo:

de acuerdo al Código de Niños, Niñas y Adolescentes249

, art

170: "Se entiende por alimentos los cuidados, servicios y

productos encaminados a la satisfacción de las necesidades

básicas del niño, niña o adolescente, indispensables para su

sustento y desarrollo: alimentación, habitación, vestido,

asistencia, atención médica, medicinas, recreación,

formación integral, educación académica. Estas obligaciones

son de orden público". De ahí que no puede ser válido un

acuerdo entre los padres, por el cual uno de ellos renuncie a

proveer a su hijo la satisfacción de sus necesidades básicas.

No toda norma de orden público trae la etiqueta de que lo

es, resultando su naturaleza, no de una mención nominal,

sino del contenido de la norma. Con motivo de una litis, las

partes pueden invocar en su favor el incumplimiento de una

norma de orden público, a cargo de la parte contraria, para

solicitar al juez lo que el Derecho disponga en consecuencia,

o el juez puede suplir de oficio los actos que resulten del

mandato o prohibición de la norma de orden público. De

invocarse y ser cierta la transgresión a la ley, puede resultar

la nulidad de un acto, la inadmisibilidad de una demanda en

los tribunales o alguna otra medida sobre el acto, o sanción

sobre la persona, según lo establezca el ordenamiento

jurídico.

Sin embargo, la expresión “orden público”, como la de

“buenas costumbres”, no dejan de ser ambiguas.

11.3.2.Las leyes orgánicas

La Constitución hace reserva de ley para determinadas

materias. Por la naturaleza de tales materias, las leyes que las

regulan se llaman leyes orgánicas. El origen del concepto de

248 Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 62, num 6, 252, num 2, 255, num 4, 262

al 266, y hay otros. 249 RD: Ley que Instituye el Código para el Sistema de Protección y los

Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, Nº 136-03 del 7 de

agosto de 2003.


196

ley orgánica se ubica en la Constitución francesa de 1958.

Entra en el ordenamiento dominicano a través de la

Constitución:

“Las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza

regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización

de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el

régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e

inversión pública; la organización territorial; los procedimientos

constitucionales; la seguridad y defensa; las materias

expresamente referidas por la Constitución y otras de igual

naturaleza. Para su aprobación o modificación requerirán del voto

favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas

cámaras”250

.

Como puede verse, las leyes orgánicas regulan materias

fundamentales de derechos de las personas, de organización del

Estado y sus instituciones fundamentales (los órganos legislativo,

ejecutivo y judicial, la institución electoral: Junta Central Electoral

y organización de las elecciones, la policía, el ejército, la

Administración Pública), la delimitación territorial y la división

política de la República, y otras materias especialmente sensibles.

La ley orgánica no regula cualquier aspecto, pues para ello

existen leyes ordinarias, a veces en abundancia. Las orgánicas se

circunscriben a regular básicamente dos tipos de asuntos: a) los

derechos fundamentales y b) los aspectos fundamentales de las

instituciones del Estado y de su funcionamiento, es decir, las bases

de esas instituciones, en desarrollo de las directrices

constitucionales: estas leyes desarrollan en su contenido las

materias previstas por la Constitución, según se desprende de la

enumeración del artículo 112.

Lo relativo a los derechos fundamentales de las personas, sobre

todo la limitación de esos derechos, es especialmente un tema

espinoso que requiere de leyes orgánicas precisas.

Los estados de excepción, situaciones excepcionales previstas

en la Constitución, ameritan, en las leyes orgánicas que los

regulan, un desarrollo, explicación y regulación que, como

ocurre en ese tipo de leyes en otros ordenamientos jurídicos,

250 RD, CD 2010, ob cit, art 112.

La Ley

197

debe incluir a su vez las limitaciones de las autoridades

encargadas de ejercer el derecho y la fuerza en esas situaciones

excepcionales: qué pueden y qué no pueden hacer.

De ese modo se pueda evitar que tales estados de excepción

se conviertan en abuso, atropello, persecución, injusticia,

crimen251

.

Las leyes orgánicas tienen una doble caracterización: a)

material, por el tipo de materias que regulan y b) formal, porque

para su aprobación o modificación requieren del voto de una

mayoría agravada de los legisladores presentes en ambas

cámaras.

En cuanto a su caracterización material, sólo pueden ser

orgánicas las leyes que regulen materias especificadas por la

Constitución, pero también “otras de igual naturaleza”; la

referencia a otras de igual naturaleza debe entenderse en

términos restrictivos.

Por su naturaleza de materias fundamentales y sensibles,

ciertas materias esbozadas por la reforma constitucional de 2010

requieren leyes orgánicas: la regulación del tribunal

constitucional, la de la iniciativa legislativa popular y la de los

estados de excepción, entre otras.

11.3.3.Las leyes ordinarias y su diferencia con las orgánicas

“Las leyes ordinarias son aquellas que por su naturaleza

solamente requieren para su aprobación la mayoría absoluta de

los votos de los presentes de cada cámara”252

.

Las leyes ordinarias regulan toda materia no reservada a las

leyes orgánicas. Ellas constituyen el grueso de las leyes por la

cantidad y variedad de materias que regulan. Su formación y

sanción requiere de una mayoría simple o la mínima de

legisladores, establecida por la Constitución para la aprobación

de las leyes.

Respecto a su ubicación en el sistema de fuentes, las leyes

orgánicas y las ordinarias ocupan el mismo rango. La diferencia

entre una y otra no es de jerarquía, sino de competencia,

251 Véase DESPOUY, Leandro: Los Derechos Humanos y los Estados de

Excepción (2a ed). Buenos Aires: Ediciones El Mono Armado, 2010.

252 Ibid, art 113.


198

diferencia que en la doctrina española fue expuesta por García de

Enterría. Para mayor claridad, el legislador titula expresamente a

este tipo de leyes con el adjetivo de “orgánicas”; por ejemplo:

“Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.

No es el nombre lo que convierte a una ley en orgánica u

ordinaria, sino el carácter de la materia que regula, así como la

mayoría del Congreso necesaria para su aprobación. Sin

embargo, de acuerdo al principio de competencia como criterio

de diferenciación entre las leyes orgánicas y ordinarias, cuando

el legislador apruebe una ley orgánica, no debe dejar dudas de

que es orgánica, como tampoco debe haber motivos para creer

que una ley ordinaria es orgánica.

En el fondo de esa exigencia subyace la cuestión de que, por

ser de distinta competencia, una ley ordinaria posterior no deroga

una ley orgánica anterior. Tal es el criterio del ordenamiento

jurídico español. La Constitución española de 1978, art 81,

regula las leyes orgánicas por su contenido y por la mayoría

parlamentaria requerida para su aprobación, modificación o

derogación.

En España, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice

que: “Asimismo el Tribunal podrá declarar inconstitucionales

por infracción del art 81 de la Constitución los preceptos de un

Decreto-ley, Decreto Legislativo, ley que no haya sido aprobada

con el carácter de Orgánica o Norma Legislativa de una

Comunidad Autónoma en el caso de que dichas disposiciones

hubieran regulado materias reservadas a Ley Orgánica o

impliquen modificación o derogación de una Ley aprobada con

tal carácter, cualquiera que sea su contenido”253

.

11.4.El principio de reserva de ley

La Constitución reserva exclusivamente a la ley la regulación

de determinadas materias, que el legislador considera que no

deben ser reguladas por otra norma jurídica, especialmente por

los decretos presidenciales. Esa facultad privativa de la ley en

determinadas materias se conoce como el principio de reserva de

ley.

253

ESPAÑA: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº 2/1979, de 3 de

octubre, reformada por la Ley 6/2007, de 24 de mayo, art 28.2.

La Ley

199

Desde el punto de vista de los sujetos productores de las

normas, la reserva de ley implica que determinadas materias

deben ser reguladas por el Congreso y no por otros poderes

públicos, especialmente el Poder Ejecutivo, que en un sistema

presidencialista tiene una amplia potestad reglamentaria, bifurcada

entre los actos privativos del Presidente de la República y los que

pueden ser iniciativa de otros órganos de la Administración

Pública, tales como los Ministerios o Secretarías de Estado.

Según el alcance de la reserva de ley en un ordenamiento

jurídico, la doctrina distingue entre dos sistemas: a) el de dominio

legal máximo, en el que la potestad reglamentaria del órgano

ejecutivo se extiende solamente a las materias no reguladas por la

ley, y b) el sistema de dominio legal mínimo, en el que la potestad

reglamentaria alcanza a toda materia objeto de regulación de las

leyes.

El ordenamiento jurídico dominicano cuenta con el sistema de

dominio legal máximo. La potestad reglamentaria del Presidente

le permite dictar dos tipos de decreto: a) el decreto reglamentario o

ejecutivo, que es el que está subordinado a la ley, no sólo de

manera jerárquica, sino material, porque desarrolla la materia de

regulación de una ley, y b) el decreto independiente o autónomo,

que es el que regula una materia de manera principal e

independiente de las leyes, pero sólo en los casos en que tal

materia no haya sido regulada por una ley.

La reserva de ley tuvo su origen en la Europa de la Edad

Media, a partir de las luchas que los parlamentos entablaron con

los monarcas para controlar la regulación de determinadas

materias. En el siglo XVII, Locke y Montesquieu la introdujeron

como un principio de la teoría política.

El principio se consagró en la Declaración de los Derechos del

Hombre y el Ciudadano de 1789, cuyo artículo 4 establece que:

“La libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los

demás. Así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre

no tiene más límites que los que aseguran a los demás miembros

de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites

sólo pueden ser determinados por la ley”.

El principio entró al ámbito de la doctrina jurídica por medio

de la doctrina alemana del siglo XIX. Hoy en día sirve para


200

garantizar el equilibrio entre los poderes del Estado, al

constituirse en uno de los “frenos y contrapesos” que la

Constitución crea entre los poderes del Estado.

Además, es una garantía de las personas frente a los poderes

públicos, porque no sólo limita la potestad reglamentaria del

Presidente, sino que obliga al Congreso a votar leyes, puesto que

la Constitución, al ordenar que ciertas materias sean reguladas

por leyes, prohíbe que las regule otro tipo de normas.

La reserva de ley busca preservar determinados ámbitos de la

potestad reglamentaria. La Constitución manda que los regule el

pueblo a través de sus legisladores.

En principio, la Constitución encarga a las leyes la regulación

de toda materia. Por eso, no resulta fácil saber cuándo ha hecho

reserva específica de ley, excepto en algunas materias donde lo

expresa con claridad: por ejemplo, la Constitución Dominicana,

art 16, in fine, cuando dice que: “Los límites de las áreas

protegidas sólo pueden ser reducidos por ley con la aprobación

de las dos terceras partes de los votos de los miembros de las

cámaras del Congreso Nacional”. O con más claridad el art 74,

num 2: “Sólo por ley, en los casos permitidos por esta

Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y

garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el

principio de razonabilidad”.

Las materias reservadas a las leyes son de diversos tipos: unas

conciernen a la protección del territorio nacional y al modo de

explotación de sus riquezas naturales; otras, al reconocimiento de

los derechos, libertades y garantías de las personas y a las

excepciones de su limitación, suspensión o pérdida; otras al

ámbito tributario: la creación de nuevos impuestos y el modo de

recolectarlos; etcétera

La reserva constitucional de una materia a la ley no supone la

prohibición total de la potestad reglamentaria. El ordenamiento

jurídico dominicano admite que las leyes que regulan materias

reservadas remitan a los decretos la reglamentación de tales

materias; lo que queda prohibido es que un decreto

independiente regule tales materias de manera principal.

En los casos de materias reservadas, la remisión de la ley al

reglamento tiene que ser expresa y limitada, y en ningún modo el

La Ley

201

reglamento deberá reglamentar los aspectos sustanciales de la

materia, los cuales se supone que han sido ya regulados por la

propia ley.

11.5.Procedimiento para la aprobación de una ley

Atendiendo al contenido de la Constitución Dominicana de

2010, podemos distinguir tres fases o etapas en la producción de

una Ley: en primer lugar la formación propiamente, que implica la

iniciativa de ley, la discusión, trámite y modificaciones en las

cámaras; en segundo lugar, la promulgación, que realiza el poder

Ejecutivo en caso de que no observe la Ley, o aunque la observe,

y en tercer lugar, la publicación de la Ley, a cargo del propio

órgano ejecutivo, o del legislativo, y su consiguiente entrada en

vigencia.

Podemos dividir la formación de la ley en dos etapas: en

primer lugar, la iniciativa de ley; en segundo lugar, la discusión,

trámite y modificaciones en las cámaras.

11.5.1.1.La iniciativa de ley

La iniciativa de ley marca el momento en que una persona u

organismo competente exterioriza la necesidad de una nueva ley

mediante una propuesta conocida como proyecto de Ley.

“Tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes: 1)

Los senadores o senadoras y los diputados o diputadas; 2) El

Presidente de la República; 3) La Suprema Corte de Justicia en

asuntos judiciales; 4) La Junta Central Electoral en asuntos

electorales”254

y 5) no menos del dos por ciento de las personas

inscritas en el Registro Electoral255

.

Puede distinguirse entre un “anteproyecto de ley” y un

“proyecto de ley” en el hecho de que el anteproyecto es cualquier

iniciativa que todavía no ha entrado a las cámaras legislativas para

su conocimiento, y a veces no hay garantía de que entre algún día.

El anteproyecto es una iniciativa de cualquier persona o grupo,

económico o político, que pretende ponerla en manos de un

legislador, o de un “bloque de legisladores”, que es como se

254

RD, CD 2010, ob cit, art 96. 255 Ibid, art 97.


202

conoce a los diferentes grupos de legisladores agrupados bajo la

común bandera de un partido político reconocido que ha ganado

representantes en el Congreso.

La Ley no obliga a los legisladores a aceptar y apoyar

ningún anteproyecto de ley que les presente persona o grupo

alguno, aunque sin duda las comunidades, organizaciones y

grupos que apoyaron la elección de un legislador y que lo

eligieron van a tener influencia en el comportamiento y las

decisiones de ese representante en el Congreso.

A veces el anteproyecto surge por iniciativa de algún

Ministerio (Secretaría de Estado); por tratarse de un

organismo del poder Ejecutivo, tiene más posibilidades en el

Congreso.

Por su parte, el proyecto de ley hace referencia a un

documento presentado por alguno de aquellos actores que

“tienen derecho a iniciativa en la formación de las leyes”, así

que entra en la agenda legislativa para su conocimiento. En

tanto se está conociendo para aprobarlo o no, es un proyecto

de ley. No todos los proyectos de ley son aprobados.

Con la introducción de la figura de la iniciativa legislativa

popular, la reforma constitucional de 2010 rompe con el

monopolio de la iniciativa de ley restringida a los legisladores,

al Presidente de la República, a la Suprema Corte de Justicia y

a la Junta Central Electoral.

De lo que se trata es de permitir que los ciudadanos, si

logran ponerse de acuerdo en un número no menor del 2% de

los inscritos en el Registro de Electores, puedan presentar

proyectos de ley ante el Congreso Nacional. “Una ley especial

establecerá el procedimiento y las restricciones para el

ejercicio de esta iniciativa”256

.

La nueva Constitución reconoce el derecho de iniciativa

popular como parte de la extensión de los derechos de

ciudadanía, que incluye también el referendo, procedimiento

constitucional que consiste en someter al pueblo, para que los

ratifique, determinadas leyes y actos administrativos. Esta

potenciación de la participación popular directa en los asuntos

256 Ídem.

La Ley

203

públicos se ve especialmente favorecida en el ámbito

municipal257

.

“Las y los legisladores que ejerzan el derecho a iniciativa en

la formación de las leyes, pueden sostener su moción en la otra

cámara”, además de la propia. “De igual manera, los demás que

tienen este derecho” (el Presidente de la República, la Suprema

Corte de Justicia en asuntos judiciales y la Junta Central

Electoral en asuntos electorales) “pueden hacerlo en ambas

cámaras personalmente o mediante un representante”258

.

De cuantas propuestas de leyes reciban o formulen los

senados y diputados, pueden dar prioridad a unas antes que a

otras, cuando se considere necesario. Esos proyectos que se

atienden anticipadamente constituyen la “agenda legislativa

priorizada” o “iniciativas priorizadas”259

.

1) Materias de la iniciativa legislativa.

La Constitución no restringe la naturaleza de las materias

sobre las cuales pueden los legisladores y el Presidente de la

República proponer proyectos de ley, de manera que en

principio pueden hacerlo para regular cualquier materia.

No ocurre lo mismo con la Suprema Corte de Justicia, que

sólo puede proponer proyectos de ley para regular el poder

Judicial. La Constitución limita también al ámbito de “los

asuntos electorales” las iniciativas de ley que puede someter el

órgano electoral.

En principio, la iniciativa legislativa popular podrá abarcar

casi cualquier materia. No se ha aprobado la ley que debe

regularla. En otros ordenamientos jurídicos, algunas materias se

exceptúan de este tipo de participación política de los electores.

Por ejemplo, la Constitución española260

dispone la iniciativa

legislativa popular. Pero, según la ley261

, están “excluidas de la

257 Véase ibid, arts 22, 97 y 203. 258 Ibid, art 96, párr. 259 RD: Reglamento de la Cámara de Diputados del 25 de febrero de 2004

(en adelante RCD 2004), arts 42 al 49; RD: Reglamento del Senado del 27 de

febrero de 2004 (en adelante RS 2004), arts 39 al 41. 260 ESPAÑA: Constitución del 27 de diciembre de 1978, art 87.3. 261

ESPAÑA: Ley 3/1984, del 26 de Marzo, Reguladora de la Iniciativa

Legislativa Popular, art 2.


204

Iniciativa Legislativa Popular las siguientes materias: 1) Las que,

según la Constitución, son propias de leyes Orgánicas262

; 2) Las

de naturaleza tributaria; 3) Las de carácter internacional; 4) Las

referentes a la prerrogativa de gracia263

; 5) Las mencionadas en

los arts 131 y 134.1 de la Constitución264

”.

2) Iniciativa legislativa y derogación de las leyes.

El derecho a iniciativa en la formación de las leyes que tienen

los legisladores, el Presidente de la República, la Suprema Corte

de Justicia en materia judicial, la Junta Central Electoral en

materia electoral y los electores mediante la iniciativa legislativa

popular, comporta automáticamente un derecho de derogación

de las leyes.

Una de las características del ordenamiento jurídico es la

plenitud. La excepción son las lagunas del ordenamiento.

Proponer un proyecto de ley es con frecuencia, a la vez,

proponer implícita o explícitamente, la derogación de otras

normas que hasta ese momento han regulado la misma materia:

sea porque no son ya eficaces, o porque no regulan

detalladamente la materia, en cuyo caso la legislación propuesta

puede venir a completar la norma anterior, pero también a

sustituirla. Es frecuente que nuevas normas deroguen normas

anteriores, sea que la derogación se enuncie en las nuevas, como

que no.

La consecuencia derogatoria de las iniciativas legislativas se

ve con más intensidad en el caso de los legisladores y del

262 En España, las leyes orgánicas regulan derechos, garantías y libertades

fundamentales y constitucionales, así como la organización política y territorial

(España, Constitución, ob cit, art 81). 263 Las prerrogativas de gracia son determinadas facultades de una persona

revestida con autoridad máxima (vg, la reina) para discrecionalmente perdonar

a alguien del cumplimiento de una pena que debía cumplir por haber sido

sentenciado. En la República Dominicana se asemeja al indulto, a cargo del

Presidente de la República (véase RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit j). 264 La Constitución española, art 131, se refiere a la prerrogativa del Estado

de planificar la actividad económica de la nación mediante ley. El artículo

134.1 se refiere a los Presupuestos Generales del Estado, cuya elaboración corresponde al gobierno y su examen, enmienda y aprobación corresponde a

las Cortes Generales (el parlamento, o lo que en República Dominicana es el

Congreso).

La Ley

205

Presidente de la República por su abundante actividad

legislativa.

En el caso del poder Judicial, su influencia en el control y

equilibrio del ordenamiento jurídico se ha debido, no sólo a su

facultad de iniciativa legislativa, sino también por el control

concentrado de la constitucionalidad, que ha actuado como

verdadero instrumento de derogación de las leyes.

El resultado ha sido la constante depuración de las normas al

oponerlas a la Constitución, tanto al propio texto constitucional,

como al bloque de constitucionalidad, como a los principios

constitucionales: principio de justicia, de igualdad, de

razonabilidad, de legalidad, etcétera.

Los controles de constitucionalidad no son una función

legislativa sino jurisdiccional, pero cumplen la función de

suspender (control difuso) o anular (control concentrado) la

eficacia de las normas jurídicas.

11.5.1.2.Discusión, trámite y modificaciones en las cámaras

Toda decisión pública emanada del Senado y de la Cámara de

Diputados adopta la forma de ley o de resolución265

.

De acuerdo a la Constitución Dominicana de 2010, art 98:

“Todo proyecto de ley admitido en una de las cámaras se

someterá a dos discusiones distintas, con un intervalo de un día

por lo menos entre una y otra discusión. En caso de que fuere

declarado previamente de urgencia deberá ser discutido en dos

sesiones consecutivas”.

Según el art 99: “Aprobado un proyecto de ley en una de las

cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión, observando

las mismas formalidades constitucionales. Si esta cámara le hace

modificaciones, devolverá dicho proyecto modificado a la cámara

en que se inició, para ser conocidas de nuevo en única discusión y,

en caso de ser aceptadas dichas modificaciones, esta última

cámara enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si aquéllas son

rechazadas, será devuelto el proyecto a la otra cámara y si ésta las

aprueba, enviará la ley al Poder Ejecutivo. Si las modificaciones

son rechazadas, se considerará desechado el proyecto”.

265 RD, RS 2004, ob cit, art 52; RCD 2004, ob cit, Preámbulo y art 72.


206

El procedimiento de someter un asunto a dos discusiones

distintas es válido únicamente cuando se trata de leyes, y no en los

casos de las resoluciones, que son actos mediante los cuales se

aprueban decisiones congresionales que no tienen carácter de ley y

que por lo tanto, a menos que algún legislador solicite lo contrario

y el resto lo apruebe, pueden ser aprobados después de una sola

lectura, discusión y votación, en una única sesión. Así, en los

reglamentos de una y otra cámara, el procedimiento agravado de

segundas discusiones se aplica a los proyectos de ley266

. El

Reglamento de la Cámara de Diputados, art 96, dice que: “Los

acuerdos de la Cámara que no tengan carácter de ley serán

votados mediante una sola discusión, a menos que un diputado,

apoyado por otros dos, solicite una segunda discusión”.

Para asuntos diferentes a proyectos de ley, rechazados en una

discusión previa, se prevén mecanismos de reconsideración y

nueva discusión267

.

11.5.1.2.1.Las comisiones

Para mayor eficiencia de su trabajo, los diputados y senadores

se agrupan en comisiones. El grueso de la actividad legislativa se

concentra en el trabajo de las comisiones. Las comisiones son las

que realmente estudian, conocen y recomiendan la pertinencia de

los proyectos de ley y otras iniciativas antes de su conocimiento

por las cámaras.

Los asuntos que las cámaras entienden que deben “tomarse en

consideración”, es decir que, después de verlos, no hayan sido

objetados o impugnados por los legisladores, quienes entienden

que vale la pena profundizar en su conocimiento, se entregan a las

comisiones para su estudio detallado268

.

Como se puede leer en los Reglamentos de una y otra cámaras,

las Comisiones Legislativas son órganos integrados por un

número limitado de senadores o diputados, cuya función es

recomendar la toma de decisión del plenario a partir del estudio,

consulta e informe de los asuntos puestos a su cargo269

.

266 Véase RD, RS, arts 37 y 65. 267 Véase por ejemplo RD, RCD 2004, art 87. 268

RD, RS 2004, art 87; RCD 2004, art 88. 269 RD, RS 2004, art 9.

La Ley

207

El objetivo fundamental de las comisiones es el de facilitar la

decisión “del Pleno a través del estudio, consulta e informe de

los proyectos de ley, leyes, proyectos de resoluciones,

resoluciones, contratos, reglamentos, convenios y tratados

internacionales, informaciones relacionadas y otros asuntos”, de

competencia de las cámaras, que les sean sometidos270

.

Las comisiones se clasifican en permanentes, especiales y

bicamerales, y en comisión general y Comisión General

Bicameral271

.

La comisión general puede constituirse en cada cámara para

asuntos especialmente de carácter protocolario y diplomático,

vg, la visita oficial de personalidades272

.

Las comisiones permanentes se constituyen en función de

ejes temáticos, de acuerdo a las áreas de competencia de los

diferentes Ministerios de la Administración Pública y de acuerdo

también a la administración interior de cada cámara y a cualquier

otra materia o asunto cuyo tratamiento amerite la constitución de

una comisión permanente; pueden dividirse en

subcomisiones273

.

Las comisiones especiales se constituyen ad-hoc: para

atender cuestiones excepcionales o un asunto específico que no

sea de la competencia de alguna de las comisiones permanentes,

de carácter posiblemente perentorio, del cual debe la comisión

dar respuesta en un tiempo breve; una vez que entrega el informe

solicitado, termina la misión de la comisión, y con el término de

su misión, acaba también su razón de ser y se deshace274

.

Las comisiones permanentes tienen duración indefinida. Las

especiales se extinguen cuando entregan el informe del asunto

para el cual han sido constituidas, asunto que puede ser de

cualquier índole de menor o mayor trascendencia, o distinto, que

las materias abordadas por las comisiones permanentes. En el

Senado, las comisiones permanentes y especiales tendrán un

número máximo de siete y mínimo de cinco miembros. En la

270 RD, RS 2004, arts 88 y 92; RCD 2004, art 118. 271 RD, RS 2004, arts 89 y 124; RCD 2004, arts 7, 10, 119 y 124. 272 RD, RS 2004, arts 75 y 79; RCD 2004, arts 10, 107, lit g, y 111. 273

RD, RS 2004, art 109; RCD 2004, art 147. 274 RD, RS 2004, art 114; RCD 2004, art 149.


208

Cámara de Diputados, el número máximo y mínimo de una

comisión puede ser de quince a cinco miembros275

.

Ningún senador o diputado puede pertenecer a más de cinco

comisiones permanentes ni presidir más de una. Los diputados,

por su parte, tienen el deber de ser miembros de hasta cinco

comisiones276

.

Una comisión bicameral es la que se constituye cuando el

pleno de una cámara entiende que un asunto tiene tanta

trascendencia que debe estudiarse por una comisión mixta

conjuntamente por ambas cámaras. La iniciativa para

conformarla puede nacer indistintamente en cualquiera de las

dos cámaras, que la propondrá a la otra. Esas comisiones se

constituyen y cobran importancia en caso de asuntos en que sea

necesario conciliar posiciones de los legisladores de una y otra

cámara, pero también para conocer las memorias anuales de los

ministros (secretarios de Estado), además de cualquier otra

finalidad que se les confiera277

.

La comisión general bicameral es la reunión conjunta de los

miembros de ambas cámaras, a iniciativa de cualquiera de las

dos, para “tratar asuntos de trascendencia nacional, que por su

naturaleza” merezcan “una actitud” y “posición” solidaria de

ambas en común278

.

El informe favorable de las cámaras determina que un

proyecto de ley sea sometido a las “dos discusiones distintas, con

un intervalo de un día por lo menos entre una y otra discusión” a

que se refiere la Constitución Dominicana de 2010, art 98,

excepto en los casos de proyectos de ley cuya aprobación sea

urgente por cualquiera entre múltiples razones: en ese caso, el

proyecto de ley se discute dos veces, pero no dejando un día en

medio, sino en días consecutivos.

11.5.1.2.2.La legislatura

Cualquier diccionario puede definir una legislatura como el

período de tiempo que transcurre entre la constitución y

275 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, art 119, párr. 276 RD, RS 2004, art 89, párr; RCD 2004, arts 26, lit e, y 119, párr. 277

RD, RS 2004, art 115; RCD 2004, arts 150 y 151. 278 RD, RS 2004, art 124; RCD 2004, art 157.

La Ley

209

disolución de un órgano legislativo; y como el conjunto de

legisladores que conforman ese órgano. Una legislatura es la

reunión institucionalizada de los legisladores.

En los regímenes políticos presidencialistas, como el

dominicano, donde existe un Congreso constituido por senadores

y diputados, el Senado y la Cámara de Diputados celebran sus

legislaturas por separado. Eso favorece el principio de separación

de poderes y de frenos y contrapesos entre los poderes del

Estado: el Senado y la Cámara de Diputados, siendo en conjunto

un solo poder (el Congreso), validan mutuamente sus decisiones,

aprobándolas o rechazándolas antes de que se conviertan en

decisiones del Estado. Los senadores y los diputados se reúnen

en diferentes planteles pero coinciden en las épocas de reunión.

Hay dos tipos de legislatura: la ordinaria y la extraordinaria.

Cada año se celebran dos legislaturas ordinarias: la primera se

constituye el 27 de febrero y la segunda el 16 de agosto de cada

año; y cada una se extiende durante ciento cincuenta días, esto

es, durante cinco meses279

.

La primera legislatura ordinaria de cada año se extiende de

febrero a julio, y la segunda de agosto a enero. La legislatura que

se abre en agosto, se cierra en enero; un mes después, en febrero,

se abre la siguiente, que se cierra en julio, y así sucesivamente.

Entre legislatura y legislatura queda un lapso de tiempo de un

mes. Cada reunión que los legisladores celebran durante las

legislaturas recibe el nombre de sesión. Durante cada legislatura,

los legisladores celebran tres sesiones por semana: una el martes

en la tarde, otra el miércoles en la tarde y otra el jueves en la

mañana, excepto los días feriados. Puede haber sesiones

extraordinarias si así lo deciden los congresistas.

(Para lo concerniente a las legislaturas, véanse los

Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.)

La legislatura extraordinaria se constituye previa

convocatoria del Presidente de la República280

. Debe convocarse

279 RD, CD 2010, ob cit, art 89. Anteriormente, hasta la Constitución de

2002, las legislaturas duraban solamente noventa días, con la posibilidad, pero no la obligatoriedad, de que los legisladores las prorrogasen otros sesenta días

(véase el art 33 de la Constitución de 1994 y de la de 2002). 280 Ídem.


210

mediante decreto en el que se señale el objeto de la legislatura, es

decir, la necesidad de su constitución.

Se convoca extraordinariamente cuando el Congreso está en

receso: en los meses de julio o enero. Por ejemplo: mediante

Decreto281

, el Presidente convocó una legislatura extraordinaria

del 17 de enero al 17 de febrero del año 2011, a “los fines de

conocer los proyectos de ley pendientes, necesarios para cumplir

a tiempo los mandatos de la nueva Constitución de la

República”282

“y cualquier otro proyecto de ley que les someta el

Poder Ejecutivo”.

11.5.1.2.3.Los proyectos de ley

Todo proyecto de ley que se conoce en una de las cámaras

puede correr uno de estos cuatro destinos: o es aprobado, o es

rechazado, o perime, o se convierte en ley cuando previamente

ha sido aprobado en la otra cámara.

Un proyecto de ley aprobado en la primera cámara que lo

discute, se envía a la otra cámara para su conocimiento; si esta

última cámara lo aprueba, entonces se convierte en ley y se envía

al poder Ejecutivo para su promulgación.

Un proyecto de ley rechazado debe esperar a la siguiente

legislatura para conocerse de nuevo en cualquiera de las dos

cámaras283

, y lo mismo si perime.

La diferencia entre que perima y que sea rechazado es que si

se rechaza significa que no ha sido aprobado por la mayoría de

legisladores de una cámara, y si perime es que el proyecto no se

conoció, es decir, que ni siquiera hubo votación sobre el

proyecto y no se sabe si hubiera podido ser aprobado o

rechazado.

A veces un proyecto de ley perime porque los legisladores de

la cámara en la que se encuentra no se ponen de acuerdo ni

siquiera en reunirse y conocerlo, ya que una parte de los

legisladores manifiesta ex ante su desacuerdo con el proyecto o

281 RD: Decreto 1-11 de 2011, que convoca al Senado de la República y a la

Cámara de Diputados, para que se reúnan en Legislatura Extraordinaria, desde el 17 de enero hasta el 17 de febrero del año en curso.

282 La Constitución de 2010, aprobada el 26 de enero de ese año.

283 RD, CD 2010, ob cit, art 107.

La Ley

211

con una parte de él, mientras que otra corriente de legisladores lo

apoya; se crea entonces un impasse que impide llegar a un

acuerdo sobre su conocimiento y aprobación o desaprobación.

Un proyecto de ley que, al cerrarse una legislatura, queda

pendiente de discusión, puede seguir discutiéndose en legislaturas

posteriores hasta ser rechazado o aprobado284

.

Un ejemplo: El Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional, tribunal establecido por la Constitución

Dominicana de 2010, fue redactado por el poder Ejecutivo, quien

lo envió al Senado, que lo aprobó y lo envió a la Cámara de

Diputados, donde fue modificado en algunos aspectos, entre ellos

la edad límite de los jueces que debían constituir el tribunal.

Hasta ese momento, la edad límite propuesta en el proyecto

había sido de 75 años. Los diputados que modificaron el proyecto

proponían que no debía haber límite de edad o que debía

extenderse; pero según otros diputados, el límite debía dejarse tal

como había sido sugerido por el órgano ejecutivo en el proyecto

de ley original: la edad límite de una persona para llegar a ser juez

del tribunal constitucional debía ser la de 75 años. A raíz de ese

desacuerdo, el proyecto de ley perimió en la cámara de diputados.

Eso supuso un retraso en su aprobación y promulgación.

De haberse aprobado en aquel momento, tendría que haber

sido devuelto al senado para que suscribiera las modificaciones y

que se completara el procedimiento constitucional para la

aprobación de una ley: “Aprobado un proyecto de ley en una de

las cámaras, pasará a la otra para su oportuna discusión,

observando las mismas formalidades constitucionales. Si esta

cámara le hace modificaciones, devolverá dicho proyecto

modificado a la cámara en que se inició, para ser conocidas de

nuevo en única discusión y, en caso de ser aceptadas dichas

modificaciones, esta última cámara enviará la ley al Poder

Ejecutivo. Si aquéllas son rechazadas, será devuelto el proyecto a

la otra cámara y si ésta las aprueba, enviará la ley al Poder

Ejecutivo. Si las modificaciones son rechazadas, se considerará

desechado el proyecto”285

.

284



212

Un proyecto de ley desechado debe comenzar de nuevo como

si nunca ninguna cámara lo hubiera conocido y aprobado o

desaprobado: en una próxima legislatura debe ser reintroducido

como un proyecto de ley nuevo, considerándose “como no

iniciado”, suerte que también corren los proyectos de ley que,

habiendo quedado pendientes en una legislatura ordinaria anterior,

no se sigan conociendo en la siguiente286

.

11.5.2.Promulgación. Observación de la ley

El órgano ejecutivo puede promulgar, sancionar, la ley. O por

el contrario puede observarla, es decir, vetarla.

“Toda ley aprobada en ambas cámaras será enviada al Poder

Ejecutivo para su promulgación u observación. Si éste no la

observare, la promulgará dentro de los diez días de recibida, si el

asunto no fue declarado de urgencia, en cuyo caso la promulgará

dentro de los cinco días de recibida, y la hará publicar dentro de

los diez días a partir de la fecha de la promulgación. Vencido el

plazo constitucional para la promulgación y publicación de las

leyes sancionadas por el Congreso Nacional, se reputarán

promulgadas y el Presidente de la cámara que las haya remitido al

Poder Ejecutivo las publicará”287

.

“Si el Poder Ejecutivo observa la ley que le fuere remitida, la

devolverá a la cámara de donde procede en el término de diez

días, a contar de la fecha en que fue recibida. Si el asunto fue

declarado de urgencia, hará sus observaciones en el término de

cinco días a partir de ser recibida. El Poder Ejecutivo remitirá sus

observaciones indicando los artículos sobre los cuales recaen y

motivando las razones de la observación. La cámara que hubiere

recibido las observaciones, las hará consignar en el orden del día

de la próxima sesión y discutirá de nuevo la ley en única lectura.

Si después de esta discusión, las dos terceras partes de los

miembros presentes de dicha cámara la aprobaren de nuevo, será

remitida a la otra cámara; y si ésta la aprobare por igual mayoría,

se considerará definitivamente ley y se promulgará y publicará en

los plazos” en que debía hacerlo el Presidente de la República288

.

286 Ibid, art 104. 287


La Ley

213

Según la CD 2010, art 103, el Congreso tiene un plazo de dos

legislaturas ordinarias, es decir, de aproximadamente un año,

para decidir sobre las observaciones del poder Ejecutivo a las

leyes, y si no se pronuncia al respecto, se entenderá que las

observaciones han sido aceptadas, por lo que la nueva ley

incluirá las modificaciones del Ejecutivo.

Si se envía una ley al poder Ejecutivo en un plazo de menos

de diez días antes de que termine la legislatura ordinaria y resulta

que éste la observa, entonces los legisladores tienen dos

opciones: o mantener abierta la legislatura para conocer de las

observaciones, o conocerlas en la legislatura siguiente289

.

11.5.3.Publicación de la ley. Entrada en vigencia

La publicación se hace ordinariamente en un órgano oficial

del Estado, la Gaceta Oficial, medio escrito e impreso en forma

de libro, donde se publican y difunden las leyes y, en general,

toda norma jurídica que entra al ordenamiento jurídico nacional:

“Las leyes, después de promulgadas por el Poder Ejecutivo,

serán publicadas en la Gaceta Oficial”290

.

Las leyes podrán “también ser publicadas en uno o más

periódicos de amplia circulación en el territorio nacional, cuando

así lo disponga la ley misma o el Poder Ejecutivo. En este caso,

deberá indicarse de manera expresa que se trata de una

publicación oficial, y surtirá los mismos efectos que la

publicación en la Gaceta Oficial”291

.

El efecto inmediato de la publicación es que, al reputarse

conocidas, las leyes adquieren un carácter obligatorio: obligan a

su cumplimiento, no sin antes haber agotado determinados

plazos para que se reputen conocidas, que son: “En el Distrito

Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las

Provincias que componen el resto del territorio nacional, el

segundo día”292

.

Una ley adquiere vigencia, validez y eficacia tras su

publicación: vigencia, es decir, que es actual, que rige una

289 Ibid, art 106. 290 RD, CC, ob cit, art 1. 291

Ídem. 292 Ídem.


214

materia en el tiempo presente; validez, esto es, que se ha

publicado de acuerdo al procedimiento constitucional y legal

establecido, y eficacia, es decir, que es acatada por sus

destinatarios.

El Presidente de la República está facultado para “promulgar

y hacer publicar las leyes y resoluciones del Congreso Nacional

y cuidar de su fiel ejecución”293

.

La publicación de las leyes no es competencia exclusiva del

poder Ejecutivo. Si el Presidente se niega a promulgar y publicar

una Ley aprobada por el poder Legislativo, no quiere decir que

no sea Ley, ni impide que el órgano legislativo la publique, de

acuerdo a la Constitución.

La Constitución Dominicana de 2010 establece dos

situaciones distintas: la primera es aquella en que el Presidente

no promulga una ley porque la ha observado y sometido al

Congreso para que conozca sobre las observaciones, en cuyo

caso, si el Congreso no aprueba las observaciones, se convierte

definitivamente en Ley. En ese caso, el poder Ejecutivo debe

promulgar y publicar la Ley294

.

El otro caso es cuando el Presidente de la República no

promulga ni publica la ley, sea por inercia, sea por desacuerdo

con el Congreso (por ejemplo, si los legisladores no aprueban

sus observaciones). Entonces, vencido el plazo en que la ley

debía ser promulgada y publicada sin que el Presidente lo haya

hecho, se reputará automáticamente promulgada y el Presidente

de la cámara que la ha enviado al Ejecutivo la publicará295

.

293 RD, CD 2010, ob cit, art 128, num 1, lit b. 294


215

12.Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas

La Constitución distingue entre ley, decreto, reglamento,

resolución y acto: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto,

resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”296

.

El Código Civil establece una distinción entre el decreto, el

reglamento y la resolución, distinguiéndolos a su vez de las leyes.

Dice que, después de publicarse, las leyes se reputan conocidas al

día siguiente en el Distrito Nacional y al segundo día en el resto de

la República, y luego señala: “Las disposiciones que anteceden se

aplican también a las Resoluciones y a los Decretos y

Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo”297

.

12.1.Las resoluciones

Hay varios tipos de resoluciones: las de los organismos

internacionales (estudiadas por el Derecho internacional), las

resoluciones judiciales, que son pronunciamientos judiciales de

carácter administrativo, las resoluciones de los organismos de la

Administración Pública298

y las resoluciones del órgano

legislativo, que son la especie que analizaremos.

“Pronunciarse a través de resoluciones acerca de los problemas

o las situaciones de orden nacional o internacional que sean de

interés para la República” es una de las atribuciones del Congreso

Nacional299

.

296 Ibid, art 6. 297 RD, CC, ob cit, art 1. 298 Estas se estudian en los términos de los reglamentos. Los organismos de

la Administración también dictan circulares e instrucciones cuyo desarrollo no nos interesa porque carecen de fuerza de ley o, lo que es lo mismo, del carácter

general que se busca en las normas que se tratan en este apartado. 299 RD, CD 2010, ob cit, art 93, num 1, lit r.


216

Esas resoluciones, al igual que las leyes, se dotan de una

solemnidad formal con un encabezado que debe decir: “El

Congreso Nacional. En nombre de la República”300

.

Las resoluciones agotan el mismo procedimiento que las

leyes, debiendo ser aprobadas por el Congreso y promulgadas y

publicadas por el Presidente de la República301

.

Los Reglamentos del Senado, art 52, y de la Cámara de

Diputados, art 72, afirman que todos los acuerdos de esas

cámaras deben tener la “forma de ley o de resolución, según la

naturaleza del asunto”. El Reglamento de la Cámara de

Diputados agrega: “Aquellos asuntos que no ameriten revestir

este carácter, serán contestados en forma de comunicación”.

¿Con motivo de cuáles materias puede emitir el Congreso

una resolución? De diversas materias. Por ejemplo, el Congreso

aprueba o desaprueba mediante resolución los tratados

internacionales que el poder Ejecutivo suscribe302

y, entre otras

cosas, también aprueba o desaprueba los contratos del gobierno

cuando comprometen al Estado por un monto de dinero mayor

de doscientos salarios mínimos del sector público303

.

En términos generales, el Congreso, cuando habla hacia

afuera del organismo, de manera institucional, y pretende que el

instrumento jurídico utilizado tenga fuerza de ley o carácter

general, lo hace por ley o por resolución.

Al igual que en el caso de las leyes, puede atacarse la

constitucionalidad de las resoluciones legislativas, tanto en los

tribunales con motivo de un conflicto entre partes, lo que es el

control difuso, como por medio del control concentrado de su

constitucionalidad en el Tribunal Constitucional304

.

En efecto, en sentencia de 1998305

, la Suprema Corte de

Justicia afirmó que la acción en inconstitucionalidad por vía

directa (para el control concentrado de constitucionalidad) puede

ejercerse no sólo contra la ley legislativa stricto sensu, sino

300 Ibid, art 108. 301 Ibid, art 128, num 1, lit b. 302 Ibid, arts 128, num 1, lit d y 93, num 1, lit l. 303 Ibid, arts 128, num 2, lit d y 93, num 1, lit k. 304

Ibid, arts 185, num 1, y 188. 305 RD, SCJ, Pleno: Sent nº 1 del 6 de agosto de 1998, BJ 1053, pp 3-10.

Resoluciones, decretos, reglamentos y ordenanzas

217

también contra toda norma social obligatoria, como los decretos,

resoluciones y actos emanados de los poderes públicos (lo que

incluye las resoluciones de los ayuntamientos y las de la

Administración Pública, pero no las de los tribunales, como en

reiteradas ocasiones ha manifestado el órgano judicial, en virtud

de que la ley pone a disposición de las personas otros recursos

para atacar esas decisiones cuando les afectan)306

.

La Suprema Corte de Justicia se pronunciaba así en

momentos en que estaba vigente la Constitución de 1994, cuyo

art 67, num 1, terminaba así: “Corresponde a la Suprema Corte

de Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le

confiere la ley:”, “conocer de la constitucionalidad de las leyes, a

instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las

Cámaras del Congreso Nacional o de parte interesada”,

atribución que bajo la vigencia de la Constitución de 2010

corresponde al Tribunal Constitucional, de acuerdo al art 85,

num 1.

La suprema Corte de Justicia fundamentaba su decisión de

1998 en criterios que todavía son válidos: entendía que cuando el

legislador constituyente expresa que al poder Judicial

corresponde de manera exclusiva “conocer en única instancia de

la constitucionalidad de las leyes”, no hace distinción entre ley

en sentido estricto y otras normas obligatorias, y que si la

intención del constituyente hubiera sido referirse exclusivamente

a la ley emanada del Congreso Nacional, lo habría expresado

directamente.

306 Esa decisión comporta un cambio de criterio jurisprudencial. El 3 de

agosto de 1998, el Consejo Nacional de la Magistratura escogió nuevos jueces

de la Suprema Corte de Justicia; esos jueces suscribieron la sentencia del 6 de

agosto de 1998. Hasta ese momento, la posición de la Suprema Corte de

Justicia había sido que la acción en inconstitucionalidad (control concentrado)

tenía “por objeto, exclusivamente, la declaratoria de inconstitucionalidad de las

leyes, en sentido estricto, o sea de las disposiciones de carácter general

aprobadas por el Congreso Nacional y promulgadas por el Presidente de la

República, tanto por su contenido material como vicios de procedimiento en su

formación”, por lo que una acción en inconstitucionalidad que no tomara en cuenta ese criterio se declaraba inadmisible (véanse, como ejemplo, RD, SCJ,

Pleno: Sents nºs 3 a 13 del 11 al 18 de octubre de 1996. Boletín Judicial 1031,

pp 352-392).


218

12.1.1.Comparación entre la resolución y la ley

Algunas similitudes entre una ley y una resolución son:

1) Ambas siguen el mismo proceso de formación,

promulgación y publicación.

2) La fuente de ambas es el órgano legislativo.

3) Ambas tienen carácter general, obligatorio y

permanente.

Algunas diferencias entre la ley y la resolución:

1) La formación de las resoluciones es más rápida que la de

las leyes.

Esto se debe en parte a su propia naturaleza: por ser una

decisión concreta y única, casi siempre la resolución es poco

extensa. En las resoluciones, el Congreso simplemente aprueba o

desaprueba, autoriza, expresa un sentimiento general del

Congreso ante una persona, organismo o Estado (de solidaridad,

agradecimiento, rechazo, etc.), otorga distinciones, etc, sin entrar

en mayores detalles. Mediante la ley se otorga una pensión;

mediante resolución se hace un reconocimiento a una

personalidad.

2) En cuanto a las materias de regulación.

Mediante las leyes, el legislador regula diversas materias. La

materia de la resolución es más uniforme y concreta, vg, la

aprobación o desaprobación de los acuerdos (contratos

comerciales, firmas de tratados internacionales, etc.) que realiza

el gobierno307

.

3) La ley contiene en sí misma el contenido de la materia

regulada. La resolución es independiente del contenido.

4) En cuanto al procedimiento de formulación y

aprobación, los proyectos de ley deben ser sometidos en cada

cámara a dos discusiones distintas. Este procedimiento no es

necesario para la aprobación de las resoluciones, que se discuten

una sola vez en cada cámara, excepto si se acuerda más de una

discusión antes de aprobarla o desaprobarla.

307 Decisiones más cotidianas, de menos trascendencia, son tomadas por el

legislador mediante simples comunicaciones, que, después de las leyes y

resoluciones, son la tercera y última forma en que expresa su voluntad (véanse

los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados).


219

Hay materias en las que la resolución es privativa de una de

las cámaras. Por ejemplo, según la Constitución de 2010, art 86:

“Ningún senador o diputado podrá ser privado de su libertad

durante la legislatura, sin la autorización de la cámara a que

pertenezca, salvo el caso de que sea aprehendido en el momento

de la comisión de un crimen”. En ese caso, la cámara del

Congreso a la que pertenece ese legislador delibera y decide,

mediante resolución, despojarlo de la inmunidad

parlamentaria308

.

Por último, la Constitución faculta al Senado a tomar una

serie de decisiones (nombramientos, etc.), que adoptan la forma

de resoluciones.

12.2.Los decretos y reglamentos

Los decretos y reglamentos constituyen el conjunto de las

normas escritas con rango inferior a las leyes. Todos los

organismos e instituciones del Estado, centralizados,

descentralizados y autónomos, se rigen por reglamentos para la

regulación de su organización y funcionamiento.

La actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo comienza con

la facultad, encomendada al Presidente de la República, de dictar

decretos y reglamentos. La Constitución Dominicana de 2010,

art 128, num 1, lit b, faculta al Presidente de la República a

expedir decretos, reglamentos e instrucciones cuando sea

necesario.

La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo se va

diluyendo entre las instituciones de la Administración Pública,

que se rigen por sus propios reglamentos, sujetos a las leyes.

Eso es en cuanto al Poder Ejecutivo, que a estos efectos

podemos dividirlo en el Presidente de la República, propiamente,

y el resto del órgano ejecutivo, que son los Ministerios que

componen la Administración, subdivididos a su vez en Sub-

308 Ninguna ley obliga a los legisladores a decidir a favor o en contra de

tomar esta decisión, pero “la inmunidad parlamentaria” “no constituye un

privilegio personal del legislador, sino una prerrogativa de la cámara a que pertenece”, por lo que “al cesar el mandato congresual pueden impulsarse las

acciones que procedan en derecho (véase RD, CD 2010, ob cit, arts 86 y 87;

también el Reglamento del Senado y el de la Cámara de Diputados).


220

ministerios, Direcciones, Departamentos, Divisiones, Secciones,

Oficinas e Institutos.

Algunos organismos públicos son descentralizados y otros

son autónomos.

Por otro lado están los otros dos poderes públicos: el poder

Legislativo y el poder Judicial. Cada cámara legislativa (la de los

diputados y la de los senadores) tiene su propio reglamento, con

disposiciones de organización interna y de funcionamiento. El

Poder Judicial se organiza y funciona en base a reglamentos,

además de las leyes y resoluciones que conforman su marco

normativo.

Finalmente está el gobierno local de los ayuntamientos en el

ámbito de los municipios. Los reglamentos y las ordenanzas

municipales pueden contener normas reglamentarias en las

materias de competencia municipal.

Como puede verse, el tema de los reglamentos en el Estado

puede ser confuso. Hay que delimitarlo previo a su tratamiento,

un tratamiento que no pretende ser más que sucinto.

Una primera delimitación consiste en separar los reglamentos

con fuerza de ley de aquellos que no la tienen. Los primeros son

objeto de este apartado. Los segundos regulan y organizan la

actividad interna de los órganos que los expiden, y por tanto, al

igual que las circulares e instrucciones de la Administración

Pública, no nos interesan.

Ateniéndonos a la doctrina administrativista, podemos dividir

los reglamentos con fuerza de ley en dos clases: a) según su

forma y el órgano que los dicta y b) según su relación con la ley:

1) Por su forma y por el órgano que los dicta son:

a) Los decretos y reglamentos del Presidente de la

República,

b) Los reglamentos de la Administración Pública, de

acuerdo a su potestad reglamentaria y

c) Los reglamentos y ordenanzas de los ayuntamientos.

2) Por su relación con la ley:

a) Decretos/Reglamentos ejecutivos.

Son los que desarrollan los preceptos de una ley. Las leyes

apelan a los reglamentos para detallarse, explicarse,


221

complementarse. Estos reglamentos, en el Estado

presidencialista dominicano, los solicita el legislador, a través de

la ley, al propio Presidente de la República, de acuerdo a su

facultad reglamentaria, que se ejerce por remisión de la ley.

b) Decretos/Reglamentos independientes.

Los reglamentos independientes no vienen a desarrollar

una ley. Los dicta el Presidente, en cuyo caso se llaman

decretos. Regulan materias no reguladas por las leyes.

En la República Dominicana no existe reserva de

reglamento, por lo que el legislador no está obligado a

respetar ninguna materia que deba ser regulada por decreto.

El decreto no puede reclamar la exclusividad sobre ninguna

materia. Concomitantemente, sí existe la reserva de ley, lo

que implica que la Constitución hace regular determinadas

materias exclusivamente por leyes y no pueden ser reguladas

por reglamento.

Aparte del Presidente de la República, otros organismos

públicos, especialmente los autónomos, tienen facultad

reglamentaria. Son autónomos porque la Constitución lo

dispone. Su facultad reglamentaria es también

constitucional. Así, la Junta Central Electoral, el Tribunal

Superior Electoral, el Consejo de Seguridad y Defensa, la

Universidad Autónoma de Santo Domingo, entre otros.

En general, podrán expedir reglamentos los organismos y

funcionarios que el legislador o el constituyente determinen:

“La regulación de los servicios públicos es facultad

exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la

regulación de estos servicios y de otras actividades

económicas se encuentre a cargo de organismos creados para

tales fines”309

.

Esa disposición no tiene que ser limitativa a los servicios

públicos, como parecen indicar los ejemplos de la Junta

Monetaria y del Instituto Dominicano de

Telecomunicaciones, que tienen facultades reglamentarias.

La Constitución Dominicana de 2010, art 223, mantiene

la facultad de “la Junta Monetaria como órgano superior del



222

Banco Central” para regular el “sistema monetario y

financiero de la Nación”.

Por su parte, la Ley General de Telecomunicaciones310

crea

el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL)

como órgano regulador de las telecomunicaciones en la

República Dominicana.

c) Decretos de necesidad.

Una de las innovaciones de la reforma constitucional de 2010

es la regulación de los estados de excepción en la Constitución,

artículos 262 al 266.

La constitucionalización de las medidas excepcionales de los

derechos fundamentales de las personas con motivo de los

estados de excepción se desarrolla a partir de una teoría clásica,

conocida como teoría de las circunstancias excepcionales.

De acuerdo a dicha teoría, en caso de alteración o gravedad

de magnitud importante (catástrofe natural, revolución, acto de

terrorismo, epidemia, etc.), de manera que las instituciones

políticas corran riesgo o se pongan en peligro, el Estado debe

poder reaccionar excepcionalmente, facultando al gobierno a que

adopte medidas que eviten la extensión de los daños, que

corrijan los causados y que impidan la subsistencia de la

alteración.

“Se consideran estados de excepción aquellas situaciones

extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la

Nación, de las instituciones y de las personas frente a las cuales

resultan insuficientes las facultades ordinarias. El Presidente de

la República, con la autorización del Congreso Nacional, podrá

declarar los estados de excepción en sus tres modalidades:

Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de

Emergencia”311

.

En otros ordenamientos jurídicos, los estados de excepción

son regulados por leyes orgánicas, lo que también es necesario

en la República Dominicana, aunque la Constitución no ordena

explícitamente su regulación por ley.

310 RD: Ley General de Telecomunicaciones, Nº 153-98 del 27 de mayo de

1998, que Crea el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones

(INDOTEL), GO 9983. 311 RD, CD 2010, ob cit, art 262.


223

El Presidente de la República declara los estados de excepción

con la autorización del Congreso312

. En su condición de Jefe de

Estado, le corresponde, si no estuviere reunido el Congreso,

declarar los estados de excepción313

.

El instrumento jurídico mediante el cual declarará el Presidente

un estado de excepción es el decreto, que la doctrina española

llama “decreto de necesidad”.

En esta materia, la iniciativa del Presidente procede “si no se

encontrare reunido el Congreso Nacional”314

, lo que significa que,

a pesar del carácter de urgencia de los estados de excepción, se

confía primero al legislador la regulación, mediante resolución, de

las medidas que deben ser tomadas, y subsidiariamente puede

disponerlas el Presidente, de lo que tendrá que dar cuenta al

Congreso en cuanto se presente la oportunidad.

Se trata de mecanismos constitucionales para garantizar la

constitucionalidad y la legalidad de las medidas y para prevenir los

abusos y violaciones de derechos de las personas más allá de lo

razonable, a la vez que se garantiza la actuación rápida del Estado

cuando el caso lo amerite.

12.2.1.La relación de la ley con los decretos y reglamentos

La relación entre la ley y los decretos y reglamentos está

basada en una serie de principios que buscan aclarar y preservar

los ámbitos de rango y competencia de estos tipos de norma,

especialmente para proteger la potestad legislativa de la

reglamentaria.

Entre esos principios destacan: 1) el principio de primacía

normativa, 2) el de reserva de ley, 3) el de indisponibilidad, 4) el

de congelación de rango, y 5) el de cooperación.

1) El principio de primacía normativa.

La ley es de rango superior al decreto y prima sobre éste. Por

extensión de este principio, se sigue que los decretos y

reglamentos y ordenanzas municipales están subordinados a la

Constitución y a la ley.

312 Ibid, art 262. 313

Ibid, art 128, num 1, lit g. 314 Ibid, art 128, num 1, lit g.


224

En base al principio de jerarquía normativa, las normas de

rango inferior no pueden derogar a las de rango superior, pero

estas últimas sí pueden derogar o modificar a aquéllas.

2) El principio de reserva de ley.

En su formulación positiva, este principio implica que hay un

conjunto de materias que son de la regulación exclusiva de la

ley, que no pueden ser reguladas por decreto. En su formulación

negativa indica que no existe un ámbito material de regulación

reservado al decreto (aunque sí en otros ordenamientos, como el

francés), de manera que la ley sí puede regular toda materia que

el decreto regula.

Pero la excepción no es total, siendo que la ley puede delegar

al decreto ejecutivo, o reglamento, una regulación

complementaria, ampliatoria o explicativa de la materia que ella

regula. La delegación tiene que ser explícita y no genérica.

3) El principio de indisponibilidad.

Por un lado, el legislador no puede delegar a la potestad

reglamentaria las materias que la Constitución le manda regular.

Por otro lado, el órgano ejecutivo no puede atribuirse la potestad

legislativa del Congreso.

Así ocurre, por ejemplo, en materia impositiva, penal o

procesal; y también en las materias que la Constitución reserva

exclusivamente a las leyes; así como en las materias que las

leyes regulen, de acuerdo al principio de congelación de rango.

4) El principio de congelación de rango.

Supone que cuando una ley regula una materia, el rango

queda congelado, es decir, que solamente otra ley puede regular

esa materia. En ningún caso podrá regularla un decreto o un

reglamento, u otra norma de jerarquía inferior a la ley, excepto

en los casos en que se trate de su reglamentación, delegado por el

legislador en la misma ley.

El principio de rango normativo se deriva del principio de

reserva de ley. La reserva de ley tiene una doble vertiente: a) la

reserva de ley material, que se realiza cada vez que la

Constitución dispone que determinada materia sea regulada por

una ley y b) la reserva de ley formal, que se realiza cada vez que

una ley regula una materia, por iniciativa del legislador, aunque


225

la Constitución no lo disponga. Cada vez que se realiza la

reserva formal, la materia objeto de regulación se sustrae a la

potencial regulación del reglamento: de ahí que se hable de

congelación de rango.

5) El principio de cooperación.

Implica que la ley y el reglamento, en el marco de la

subordinación de éste a aquélla, se complementan, bien de

manera delegada, cuando la ley dispone que el decreto

reglamentario complete la regulación que ella establece, o bien

de manera independiente, cuando los decretos regulan toda

materia no reservada a las leyes.

12.2.2.Los decretos y reglamentos en el Derecho dominicano

1)En tanto que fuentes del Derecho.

En el ordenamiento jurídico dominicano, los decretos son

fuente primaria del Derecho, por lo que tienen un uso preferente

sobre otras fuentes llamadas secundarias, tales como la

costumbre, los usos y los Principios Generales del Derecho.

En el ordenamiento jurídico dominicano se entienden como

normas jurídicas estatales, directas, primarias y formales y, por

tanto, fuentes del Derecho, la Constitución, la ley (las leyes en

sentido estricto), los decretos, las resoluciones (las del Congreso

Nacional y otras con carácter normativo o fuerza de ley, por

ejemplo, las contentivas de reglamentos) y los reglamentos

propiamente con fuerza de ley.

Los decretos y reglamentos ocupan el tercer escalón en el

sistema de fuentes, por debajo de la Constitución y del bloque de

constitucionalidad, que ocupan el primer escalón, y de las leyes y

los tratados internacionales ordinarios, que ocupan el segundo.

2)Por el requisito de su publicación.

Según la Constitución Dominicana de 2010, art 109, las leyes

deben ser publicadas. En desarrollo de ese mandato, el Código

Civil, art 1, dispone los plazos para que se reputen conocidas:

“En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En

todas las Provincias que componen el resto del territorio

nacional, el segundo día”, y termina diciendo que: “Las

disposiciones que anteceden se aplican también a las


226

Resoluciones y a los Decretos y Reglamentos que dicte el Poder

Ejecutivo”.

3)Por el control de su constitucionalidad.

En cuanto al control concentrado, el Tribunal Constitucional

tiene entre sus atribuciones conocer en única instancia “las

acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes,

decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancias

del Presidente de la República, de una tercera parte de los

miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de

cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente

protegido”315

.

Mientras que los tribunales judiciales ordinarios mantienen el

control difuso: “Los tribunales de la República conocerán la

excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su

conocimiento”316

. El control difuso de la constitucionalidad

alcanza también a los decretos y reglamentos.

12.3.Las ordenanzas y reglamentos municipales

Hay varios tipos de ordenanza, según su fuente. A veces se

llama ordenanza a algunas decisiones judiciales, vg, el auto del

juez presidente de un tribunal de primera instancia cuando actúa

como juez de referimientos, y también la decisión del juez

presidente de la corte de apelación cuando se apela la sentencia

de primera instancia.

En varias sentencias, la Suprema Corte de Justicia ha dicho

que no puede revisarse la constitucionalidad de las decisiones

judiciales, entre las que se cuentan estos autos llamados

ordenanzas, porque no tienen el carácter de normas. No son

leyes, ni resoluciones de los legisladores, ni decretos, ni

reglamentos, ni ordenanzas o reglamentos municipales, que son

el tipo de actos (de carácter normativo) a que alude este apartado.

En República Dominicana, el municipio, el Distrito Nacional

y los distritos municipales constituyen la unidad administrativa

en que se divide el Estado317

, cuyo gobierno se pone a cargo de

los ayuntamientos, que están constituidos por dos órganos: a) el

315 Ibid, art 185, num 1. 316



227

Concejo de Regidores, que “es un órgano exclusivamente

normativo, reglamentario y de fiscalización integrado por

regidores y regidoras”, y b) la Alcaldía, que “es el órgano

ejecutivo encabezado por un alcalde o alcaldesa, cuyo suplente

se denominará vicealcalde o vicealcaldesa”318

.

Cada municipio se subdivide en distritos municipales, y estos

en secciones, y éstas en parajes319

. El gobierno de los distritos

municipales está a cargo de una Junta de Distrito, integrada por

un director o directora (y su suplente), que actúa como órgano

ejecutivo y una Junta de Vocales con funciones normativas,

reglamentarias y de fiscalización320

. A la vez, “en cada sección

existirá una alcaldía pedánea y en cada uno de los parajes que la

componen, una ayudantía de alcalde pedáneo”321

.

La función de los alcaldes pedáneos y de sus ayudantes es

ejecutiva: velar por el fiel cumplimiento de los reglamentos y

ordenanzas de los ayuntamientos y asegurar la prestación de los

servicios municipales322

.

La Ley del Distrito Nacional y los Municipios dispone que:

“Mediante ordenanzas y reglamentos los ayuntamientos podrán

adecuar y complementar las disposiciones legales a fin de ajustar

su aplicación a las condiciones y necesidades locales y a las

peculiaridades y características de sus comunidades”323

.

De acuerdo a las definiciones contenidas en el art 109 de la

Ley del Distrito Nacional y los Municipios, las ordenanzas

regulan:

1) La convivencia ciudadana,

2) El desarrollo de las actividades de los munícipes y

3) La imposición y ordenación de arbitrios, contribuciones

y derechos de carácter económico en favor del ayuntamiento.

Por ejemplo, los ayuntamientos, mediante ordenanzas,

pueden establecer las subdivisiones que consideren dentro de los

318 Ibid, art 201; RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, arts

52 y 60. 319 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, art 23. 320 RD, CD 2010, ob cit, art 210, párr I. 321 RD, Ley del Distrito Nacional y los Municipios, ob cit, art 24. 322

Ibid, arts 163 y ss. 323 Ibid, art 9, párr.


228

límites del municipio, incluyendo los límites de las áreas

urbanas.

También mediante ordenanzas, los ayuntamientos establecen

el cobro de tasas, cuotas tributarias y arbitrios municipales, sin

perjuicio de la Constitución ni de las leyes comerciales y

tributarias que limitan esa gestión, y sin que ello impida que,

mediante el Presupuesto General de la Nación, se asigne un

porcentaje de las recaudaciones nacionales a los ayuntamientos.

En tanto que los reglamentos regulan:

1) La organización y funcionamiento de la propia

administración municipal,

2) La prestación de los servicios públicos y

3) Las relaciones entre los munícipes y los ayuntamientos.

Por ejemplo, los ayuntamientos regulan por reglamento los

requisitos y trámites para la imposición de honores y

distinciones. Regulan también las formas de participación

ciudadana en la gestión municipal, incluyendo la aplicación del

Presupuesto Participativo Municipal324

. Además, la compra y

contratación de bienes y servicios del ayuntamiento; y lo relativo

al pago de las deudas contraídas por los ayuntamientos.

Ambos, reglamentos y ordenanzas, “son disposiciones

generales de carácter normativo”325

.

Sin perjuicio del control de la legalidad de los actos, acuerdos

y resoluciones de las administraciones y autoridades

municipales, que la ley pone a cargo de los tribunales de justicia,

la constitucionalidad de una ordenanza o de un reglamento

324 El sistema de Presupuesto Participativo Municipal (PPM) tiene por objeto

establecer los mecanismos de participación ciudadana en la discusión,

elaboración y seguimiento del presupuesto de los municipios (Ley de

Presupuesto Participativo Municipal, art 1).

La Constitución dispone que una nueva Ley Orgánica de la Administración

Local regule los mecanismos directos de participación local (referendo,

plebiscito e iniciativa normativa municipal (CD 2010, art 203). 325 Los ayuntamientos también expiden resoluciones, que la Ley del Distrito

Nacional y los Municipios, art 109, definen como “las disposiciones en asuntos

administrativos internos del gobierno local o las referidas a materia individualizada, específica de efectos limitados que no impongan obligaciones

de carácter general a los habitantes del municipio”. De esa definición se

desprende su falta de interés como objeto de este análisis.


229

municipal puede ser controlada jurisdiccionalmente. La

Constitución Dominicana de 2010, art 185, num 1, incluye, entre

las facultades del Tribunal Constitucional, la de conocer en única

instancia las acciones directas de inconstitucionalidad de las

ordenanzas y de los reglamentos.

231

13.La jurisprudencia

Hay quienes consideran a la jurisprudencia como una

verdadera ciencia del derecho, esto es, una actividad dirigida a

obtener conocimientos, inspirada en, e inspiradora de, valores y

principios326

. Larenz defiende que la jurisprudencia es

efectivamente una ciencia por el hecho de haber “desarrollado

métodos que aspiran a un conocimiento racionalmente

comprobable del Derecho vigente”, reconociéndole, sin

embargo, limitaciones en cuanto a su perfectibilidad científica327

.

En la actualidad, la jurisprudencia es el criterio, de vocación

constante y uniforme, que los jueces y tribunales establecen al

interpretar y aplicar las fuentes del Derecho.

Al interpretar y aplicar las demás fuentes, la jurisprudencia se

convierte también en una fuente del Derecho.

Por fuentes del Derecho, a los fines de crear jurisprudencia,

debemos entender a la Constitución, las leyes en sentido extenso

(ley, resolución legislativa, decreto, reglamento y ordenanza

municipal), la costumbre, los principios del Derecho y la

jurisprudencia anterior como precedente. Así, la jurisprudencia

actual se convierte en fuente de las futuras decisiones judiciales.

La jurisprudencia puede dividirse de varias maneras:

1) Es nacional o internacional, según provenga de los

tribunales nacionales o de una jurisdicción internacional o

2) Es constitucional u ordinaria, según se refiera a la

materia constitucional o que trate sobre cualquier otra materia.

La jurisprudencia internacional que entra al ordenamiento

jurídico dominicano suele ser constitucional y no ordinaria.

326 LARENZ, Karl: Metodología de la Ciencia del Derecho (trad y rev M.

Rodríguez M.). Barcelona: Ariel, 1994. 327 Ibid, p 26.


232

En materia ordinaria, son muchas las decisiones de los

diferentes jueces y tribunales judiciales, pero suele tomarse en

cuenta como fuente del Derecho únicamente la jurisprudencia de

los tribunales supremos, que en la República Dominicana es la

Suprema Corte de Justicia, en atribuciones de Corte de

Casación328

. “Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia, en

funciones de Corte de Casación, establecen y mantienen la

unidad de la jurisprudencia nacional”329

.

En materia constitucional, la Suprema Corte de Justicia venía

asumiendo el control de la constitucionalidad de las normas

jurídicas. La reforma constitucional de 2010 crea una

jurisdicción constitucional especializada para esa función: el

Tribunal Constitucional.

13.1.Requisitos de la jurisprudencia

Para constituir jurisprudencia, los criterios del poder Judicial

y de la jurisdicción constitucional en sus sentencias acerca de

alguna materia deben reunir determinados requisitos. Los más

importantes son:

1) Que se trate de criterios emanados de los tribunales

supremos: la Suprema Corte de Justicia en la jurisdicción judicial

ordinaria y el Tribunal Constitucional en la jurisdicción

constitucional.

2) Que se trate de jurisprudencia y no de antecedentes o

precedentes judiciales.

La diferencia entre jurisprudencia y antecedente judicial es

que el antecedente es el producto de una sola y primera decisión

judicial, mientras que la jurisprudencia nace en el momento en

que dos o más fallos judiciales idénticos reiteren el mismo

criterio, de manera estable y constante.

La cuestión de la constancia y estabilidad puede volverse

problemática. La jurisprudencia sobre una materia puede variar a

lo largo de tiempo, lo cual puede deberse a muchas causas:

reforma del sistema político del Estado (vg, que se transite de

una dictadura a una democracia), reforma de las normas jurídicas

(vg, la reforma de un código completo), suscripción de tratados y

328

Véase CD 2010, ob cit, art 154, num 2. 329 RD, Ley de Casación, ob cit, art 2.

La jurisprudencia

233

compromisos internacionales por parte del Estado (vg, en

materia de Derechos Humanos o de libre comercio), reforma del

poder Judicial (vg, renovando por completo la matrícula de

jueces de la Suprema Corte de Justicia), vacilación y hasta

desacuerdo de los jueces con respecto a su postura sobre una

materia, o por la evolución de la sociedad, etcétera.

Eso puede dar lugar a sentencias divergentes y hasta

contradictorias, sean distantes en el tiempo o falladas por los

mismos jueces de la misma corte. Siempre es posible que en

algún momento fluctúe la jurisprudencia sobre una materia.

3) Que los criterios emitidos en el fallo sean ratio decidendi

y no obiter dictum.

Las partes fundamentales que componen una sentencia son:

a) los “puntos de hecho”, que narran el conflicto expuesto a la

justicia (los antecedentes del conflicto, su desarrollo y la manera

como terminó, si es que ha terminado); b) los “puntos de

derecho”, que es la exposición de las normas jurídicas que, con

anterioridad al conflicto, prohíben los actos realizados u ordenan

los que no se realizaron, normas que además señalan los órganos

que deben intervenir en el conflicto para investigarlo y juzgarlo,

el procedimiento necesario y la sanción aplicable; c) los

“motivos de la sentencia”, que también se conoce como la parte

“considerativa” de una sentencia, en la cual el juez o tribunal

expone el conjunto de razonamientos fundamentados que sirven

de base al dispositivo, y d) el “dispositivo”, que es la última parte

sustancial de la sentencia, consistente en aquélla en la que el juez

expone su decisión.

Los “motivos de la sentencia” pueden dividirse en: a) una

serie de razonamientos fundamentales que bastarían para

fundamentar la decisión del juez, y b) una serie de

razonamientos complementarios, dichos para “mayor

abundamiento” de las razones principales.

Los “motivos” principales conforman el corpus del ratio

decidendi (“razón suficiente para decidir”). Los “motivos”

secundarios o complementarios constituyen los obiter dicta (en

singular: obiter dictum: “dicho de paso”).

Para crear jurisprudencia, los que deben reiterarse de manera

idéntica y constante son los ratio decidendi.


234

13.2.Jurisprudencia y sistemas de derecho

Existen varios sistemas de derecho, según qué tipo de

preceptos adquieren el carácter de obligatorios, aplicables a los

comportamientos, actos, hechos y relaciones jurídicas.

Destacan, por estar más extendidos, dos sistemas, que son el

continental y el anglosajón:

1) El sistema de derecho continental.

Es el más extendido por el mundo. Tiene dos características

básicas: la primera es que su principal fuente es la Ley (las

normas jurídicas escritas, emanadas principalmente del órgano

legislativo), antes que la jurisprudencia.

Su segunda característica es que tiende a agrupar conjuntos

de leyes en códigos, que son textos sistematizados y coherentes

que abarcan grandes materias, identificadas a menudo con ramas

del Derecho (por ejemplo, el Derecho civil es una rama del

Derecho y hay un Código Civil que pretende reunir

sistemáticamente las normas comunes a esa rama).

Este es el sistema jurídico de la República Dominicana,

aunque no debe descartarse la tendencia hacia un sistema mixto

por la relevancia que ha ido ganando la jurisprudencia,

relevancia reforzada por la creación del Tribunal Constitucional

en 2010.

2) El sistema de derecho anglosajón.

También muy extendido. Su característica es que se

fundamenta en la jurisprudencia más que en las leyes. Las

decisiones de los tribunales de instancias superiores tienen un

carácter vinculante para los tribunales inferiores; y el conjunto de

las decisiones judiciales que conforman los casos típicos es lo

que se denomina jurisprudencia propiamente.

Con respecto a su efecto sobre la jurisprudencia como fuente

del Derecho, los sistemas jurídicos continental y anglosajón

pueden contrastarse en varios aspectos:

1) El continental se fundamenta en las normas jurídicas

emanadas del órgano legislativo y del ejecutivo, mientras que el

anglosajón se fundamenta en las decisiones emanadas del órgano

judicial.

2) En el sistema continental, los jueces y tribunales aplican

e interpretan la norma jurídica en decisiones judiciales que no

La jurisprudencia

235

obligan a los jueces y tribunales de menor jerarquía, los cuales,

antes que por las sentencias, están obligados por las normas.

Mientras que en el sistema anglosajón, los jueces están

compelidos a motivar sus decisiones en base a los precedentes

judiciales y a la jurisprudencia de las cortes supremas y de los

tribunales constitucionales: las decisiones judiciales van

afirmando lo que se conoce como el precedente judicial, y el

conjunto de sentencias de las que se pueden obtener las reglas

tipo para la solución de los casos jurídicos se conoce como

jurisprudencia.

3) En el sistema jurídico anglosajón, la jurisprudencia es

una fuente primaria del Derecho; mientras que en el sistema

continental no siempre lo es.

13.3.La jurisprudencia en el ordenamiento jurídico dominicano

En la República Dominicana, la Suprema Corte de Justicia

reafirma el carácter de derecho continental del sistema jurídico

dominicano, a la vez que llama la atención sobre el papel de la

jurisprudencia en el ordenamiento actual.

En sentencia de 2009, recuerda que en la Francia

prerrevolucionaria (de la época anterior a 1789), “un órgano (el

parlamento) esencialmente destinado a la función legislativa

fungía también de Corte soberana de justicia y sus sentencias que

hacían jurisprudencia adquirían el carácter de regla general, lo

que devino inaceptable después de la Revolución, al asumir cada

Poder del Estado su verdadera y específica misión”.

De esa manera, sigue diciendo la sentencia, “la influencia

unificadora que en su jurisdicción ejercía la jurisprudencia de los

parlamentos rindiendo sentencias de reglamento, fue sustituida

por el sistema en que ningún juez queda ligado a lo que ha

decidido una decisión judicial anterior, que no ha podido crear

una regla de derecho que se imponga a los otros jueces, como

antes ocurría”.

Sin embargo, “hoy y desde que el concepto de justicia fue

transformado con la Revolución”, los jueces “juegan un rol

esencial en la aplicación de la ley, formando con el conjunto de

sus decisiones lo que se conoce como jurisprudencia, mediante

la cual se precisa y completa la regla de derecho, cuando ésta no


236

es clara o adolece de lagunas, pero esta jurisprudencia”, “al

interpretar la ley, no se establece por vía de autoridad y, por

tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de un

fallo cuando se invoque su violación”330

.

Reveladoras de la importancia que ha ido adquiriendo la

jurisprudencia en el sistema jurídico dominicano son las palabras

de Subero Isa331

: “Con más frecuencia invocamos una sentencia

de la Suprema Corte de Justicia como punto fundamental de

nuestras pretensiones, lo cual obedece a que nos estamos

olvidando de los textos y de la doctrina. Los jueces exigen la

presentación de una sentencia que sirva de sostén a su propia

sentencia”332

.

Parece que los jueces han tomado conciencia de la creciente

importancia de su función y de su trascendencia para el sistema

de fuentes del ordenamiento jurídico: “En nuestros días

interpretar, glosar, comentar, escoliar o hacer exégesis sobre un

determinado texto jurídico son términos que adquieren una

sinonimia casi perfecta, cuyo resultado tampoco nadie se atreve a

negar que constituye una fuente auténtica del derecho, la cual

suele ser llamada como doctrina o dogmática, a tal punto que

puede erigirse en norma de cumplimiento obligatorio cuando el

legislador le confiere un carácter positivo mediante la

incorporación de su contenido en una ley”333

.

330 RD, SCJ, Cám Civil: Sent nº 1 del 2 de septiembre de 2009, Casación. En:

www.suprema.gov.do. (Consultada el 13 de febrero de 2011.) 331 Que, dicho sea de paso, no fueron expresadas en tono de celebración, sino

de exhortación. 332 SUBERO ISA, Jorge A.: Discurso en la presentación de Recopilación

Jurisprudencial Integrada (vol 1, tomo 3), de L. Almanzor González

Canahuate. Santo Domingo, 12 de abril de 1999. 333 NOLASCO OLIVO, Daniel Julio: Comentarios al art 92 de la


Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p

622.

237

14.La jurisdicción constitucional

De acuerdo con Kelsen, “la función de examinar la

constitucionalidad de las leyes y anular las que se

consideren inconstitucionales puede conferírsele a un

tribunal especial, o al tribunal supremo, o a todos los

tribunales.

“Queda delegada en los órganos facultados para aplicar

las leyes, especialmente los tribunales, cuando el examen

de la constitucionalidad no está expresamente excluido de

esa facultad.

“Cualquier tribunal está facultado para examinar la

constitucionalidad de la ley que ha de aplicar en un caso

concreto, es decir, quitar la validez de esa ley para ese caso

concreto. La ley mantiene validez para los restantes casos

que regula, y debe ser aplicada por los tribunales en todos

esos casos mientras no excluyan la aplicación en un caso

concreto.

“Si el examen de la constitucionalidad de las leyes queda

reservado a un único tribunal, éste puede estar facultado

para quitar validez a la ley reconocida como

inconstitucional, no sólo para un caso concreto, sino para

todos los casos que esa ley regula, es decir, para quitar

validez a la ley propiamente.

“Pero hasta ese instante la ley es válida y debe ser

aplicada por los órganos de aplicación del Derecho. La ley

en cuestión puede permanecer válida durante muchos años

y ser reiteradamente aplicada antes de que el tribunal

competente la derogue por inconstitucional”334

.

334

KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (trad Roberto J. Vernengo).

México: UNAM, 1982.


238

Las ideas de Kelsen han sido recibidas en los ordenamientos

jurídicos de muchos Estados, no obstante la oposición de algunos

juristas335

.

En el ordenamiento jurídico dominicano, como en los demás

que utilizan este sistema, la utilización del control de

constitucionalidad se debe a dos razones: por un lado, a la

necesidad de garantizar la primacía de la Constitución; por otro

lado, correlativamente, a la necesidad de interpretar y aplicar las

normas y demás fuentes del Derecho conforme a la Constitución.

14.1.La Constitución de 1966 y el control difuso

Las últimas cuatro constituciones de la República Dominicana

han sido la de 1966, la de 1994, la de 2002 y la de 2010. La

Constitución de 1966 establecía en su art 46 que: “Son nulos de

pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto

contrarios a esta Constitución”.

Se trata del principio de supremacía de la Constitución, que se

mantiene en el mismo artículo de las posteriores constituciones,

excepto en la de 2010, en la que pasa a formar parte del artículo 6,

con la siguiente añadidura: “Todas las personas y los órganos que

ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma

suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado”.

Basándose en el principio de supremacía de la Constitución,

los tribunales judiciales, al interpretar y aplicar las normas

jurídicas, comienzan a conocer sobre su constitucionalidad a partir

de 1989: “De conformidad con los principios de nuestro Derecho

Constitucional, todo tribunal ante el cual se alega la

inconstitucionalidad de una ley, reglamento o acto, como medio

de defensa, tiene competencia y está en el deber de examinar y

ponderar dicho alegato como cuestión previa al examen del fondo

del caso”336

.

Con ello se afirmaba el control difuso de la constitucionalidad,

que el juez realiza a petición de parte, o de oficio por el juez: “La

335 Véase, por ejemplo, SCHMITT, Carl y KELSEN, Hans: La Polémica

Schmitt / Kelsen Sobre la Justicia Constitucional (trad M. Sánchez S. y R. J.

Brie). Madrid: Tecnos, 2009. 336 RD, SCJ: Sent nº 19 del 31 de marzo de 1989, BJ 940, pp 357-363.

La jurisdicción constitucional

239

inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o acto puede

ser alegada como medio de defensa por toda parte que figure en

un proceso judicial, o promovida de oficio por todo tribunal

apoderado de un litigio, y en este caso, la declaración de

inconstitucionalidad sería relativa y limitada al caso de que se

trate”337

.

Características del control difuso:

1) Está difuminado en el sistema de justicia, a cargo de

todos los tribunales judiciales. De ahí que se llame “difuso”.

2) La constitucionalidad de las leyes, decretos,

resoluciones, reglamentos o actos contrarios a la Constitución

sólo se conoce en el ámbito de cada tribunal y con motivo de un

conflicto en trámite de solución.

3) La solicitud de conocer de la inconstitucionalidad puede

ser planteada, como una excepción de procedimiento, por una de

las partes involucradas en un conflicto entre particulares llevado

a la instancia judicial.

4) El control difuso puede ser ejercido también por los

jueces, “de oficio, es decir, sin ninguna formalidad y sin que

nadie se lo solicite, pues ellos no pueden desconocer un

imperativo de una Constitución que ellos mismos han jurado

respetar”338

.

5) La declaratoria de inconstitucionalidad, si se produce,

tiene un valor relativo: para la norma o acto en cuestión y con

respecto al caso en cuestión. No afecta a otras personas o

situaciones ni prevalece más allá de ese caso. Posteriormente la

norma o acto sigue teniendo vigencia como si nunca se hubiera

declarado inconstitucional.

Se dice que el tribunal realiza el control difuso por vía de

excepción porque conoce del asunto por separado, apartándose

momentáneamente del asunto principal del litigio para decidir

sobre la constitucionalidad.

Sin embargo, si declara la inconstitucionalidad, su decisión

influirá decisivamente sobre el resto del proceso, de donde

podría resultar que el resto del procedimiento no siga teniendo

337 RD, SCJ, Pleno: Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, BJ 1018, pp

159-172. 338 SUBERO ISA, 7 de enero de 2010, ob cit, p 11.


240

razón de ser, o que se haga evidente que la balanza de la justicia

va a inclinarse en favor de la parte que ha obtenido la

declaratoria de inconstitucionalidad.

Con la reforma constitucional de 2010, los tribunales del

órgano judicial, incluyendo la Suprema Corte de Justicia,

conservan sus atribuciones para ejercer el control difuso de la

constitucionalidad: “Los tribunales de la República conocerán la

excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su

conocimiento”339

.

14.2.La Constitución de 1994 y el control concentrado

La Constitución de 1994 fortaleció el órgano judicial con la

introducción de diversas disposiciones que ampliaron la

autonomía, la independencia y la estabilidad de los jueces, como

órgano y como funcionarios públicos.

Una de esas disposiciones facultaba al órgano judicial para

conocer por vía directa de la constitucionalidad de las normas

jurídicas: “Corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de

Justicia, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confiere la

ley”, “conocer en única instancia” “de la constitucionalidad de

las leyes, a instancias del Poder Ejecutivo, de uno de los

Presidentes de las Cámaras del Congreso Nacional o de parte

interesada”340

.

La acción en inconstitucionalidad por vía directa puede

ejercerse contra la ley stricto sensu y contra toda norma social

obligatoria, como los decretos, resoluciones y actos emanados de

los poderes públicos341

.

Ese carácter extensivo de la acción fue afirmada por la

Suprema Corte de Justicia contra la opinión de que la

Constitución de 1994 mandaba conocer la constitucionalidad de

las leyes adjetivas únicamente.

La Constitución de 2010 y la Ley del Tribunal Constitucional

incluyeron explícitamente las leyes, decretos, reglamentos,

resoluciones y ordenanzas como objetos del control concentrado

339 RD, CD 2010, ob cit, art 188. 340 RD, CD 1994, ob cit, art 67, num 1, in fine; también CD 2002, ob cit,

mismo artículo. 341 Véase RD, SCJ, sent del 6 de agosto de 1998, ob cit.


241

de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional. El

mandato es extensivo respecto del control difuso.

Características del control concentrado son:

1) Su conocimiento compete exclusivamente a la

jurisdicción constitucional. Fue de la competencia exclusiva de

la Suprema Corte de Justicia y lo es del Tribunal

Constitucional.

2) Se ejerce por vía directa, sin necesidad de que se esté

ventilando un conflicto en los tribunales.

3) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones

directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos,

reglamentos, resoluciones y ordenanzas.

4) El Tribunal Constitucional conoce de las acciones

directas de inconstitucionalidad a instancias del Presidente de la

República, de una tercera parte de los miembros del Senado o

de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés

legítimo y jurídicamente protegido342

.

5) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos

erga omnes, o sea, respecto de todo el mundo343

.

6) La declaratoria de inconstitucionalidad tiene efecto

permanente. Se opera una derogación de la norma o acto

inconstitucional. El Tribunal Constitucional actúa como lo que

la doctrina denomina “legislador negativo”: no crea la norma,

pero puede excluirla del ordenamiento jurídico.

14.3.La Corte Interamericana de Derechos Humanos

En Costa Rica, en 1969, fue adoptada la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que

entró en vigencia en 1978344

.

342 RD, CD 2010, ob cit, art 185, num 1. La Constitución de 2010, art 185,

num 1, modifica la Constitución de 2002, art 67, num 1. Llama la atención la

sustitución del concepto de “parte interesada”, que la Suprema Corte de Justicia

llegó a entender como “cualquier persona”, por el de “cualquier persona con

interés legítimo y jurídicamente protegido”: ¿podría significar una restricción al

acceso de las personas a la jurisdicción constitucional? 343 RD, SCJ, Sents nºs 1 y 2 del 1º de septiembre de 1995, ob cit. 344 OEA: Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante

Pacto de San José). Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de

1969. En vigencia desde el 18 de julio de 1978.


242

El órgano jurisdiccional de la convención es la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que tiene

competencia territorial en los países que la acepten dentro del

ámbito americano y antillano (excepto por el momento Cuba,

por razones políticas). Además, tiene doble jurisdicción

material: 1) una jurisdicción contenciosa y 2) una jurisdicción

consultiva, ambas con competencia en la República

Dominicana.

14.3.1.Jurisdicción contenciosa

La Corte IDH decide, conforme al Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, las controversias de carácter jurídico

que, en materia de derechos de las personas, le sometan los

Estados o los particulares contra el Estado, o la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando

hubieran agotado los recursos del sistema de justicia del

ordenamiento jurídico del país en cuestión345

.

Para someterse a esa jurisdicción, el Estado debe

previamente aceptarla; pero una vez que la acepta, abre todas

las posibilidades para que cualquier persona o grupo de

personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida

en uno o más Estados miembros de la OEA, pueda presentar a

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones

que contengan denuncias o quejas de violaciones de derechos

humanos por parte del Estado en cuestión, quejas y denuncias

que la CIDH evalúa para apoderar del asunto, si procede, a la

Corte IDH.

14.3.2.Competencia consultiva.

Los Estados miembros de la OEA “podrán consultar a la

Corte acerca de la interpretación” de la Convención Americana

de Derechos Humanos “o de otros tratados concernientes a la

protección de los derechos humanos en los Estados

americanos”346

.

Igualmente podrán consultarla: a) el Órgano de Consulta de

la OEA, conformado por los ministros de relaciones exteriores

345

Ibid, arts 46.1.a y 61 al 63. 346 Ibid, art 64.1.


243

de los Estados partes y b) el Comité Consultivo de Defensa

también de la OEA, conformado por militares de los Estados

americanos347

.

También la “Corte, a solicitud de un Estado miembro” de la

OEA, “podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre

cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos

internacionales”348

.

No sólo los Estados Partes, también otros organismos que

formen parte del sistema interamericano de protección de

Derechos Humanos pueden, si sus instrumentos normativos lo

establecen, requerir a la Corte IDH opiniones consultivas sobre

la interpretación y aplicación de esos instrumentos, en el marco

de los mecanismos interamericanos de protección.

Por ejemplo, según la Convención de Belem Do Pará: “Los

Estados Partes en esta Convención y la Comisión Interamericana

de Mujeres, podrán requerir a la Corte Interamericana de

Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación de

esta Convención”349

.

14.3.3.Competencia de la Corte IDH en República Dominicana

Mediante Resolución 739 del Congreso Nacional

dominicano, promulgada el 25 de diciembre de 1977350

,

República Dominicana ratificó el Pacto de San José.

Pero no fue sino hasta el 25 de marzo de 1999 que República

Dominicana ratificó la competencia de la Corte IDH y de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (que actúa

como órgano de investigación de la corte) para conocer sobre la

interpretación, aplicación y cumplimiento del pacto y sobre los

compromisos contraídos en él por el Estado Dominicano351

.

347 OEA: Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA).

Suscrita en Bogotá, Colombia, el 30 de abril de 1948. En vigencia desde el 13

de diciembre de 1951, arts 61 al 69. 348 OEA, Pacto de San José, ob cit, art 64.2. 349 OEA: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belem Do Pará). Belem Do

Pará, Brasil, 9 de junio de 1994, art 11. 350 Publicada varios meses más tarde, en la Gaceta Oficial del 11 de febrero

de 1978. 351 Véase OEA, Pacto de San José, ob cit, arts 33 y 62.3.


244

Días antes, el 19 de febrero de 1999, el poder Ejecutivo

dominicano había aceptado tal competencia de la Corte IDH y

de la CIDH, en un instrumento de aceptación donde el

Presidente de la República decía que: “El Gobierno de la

República Dominicana, por medio del presente instrumento,

declara que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin

convención especial, la competencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a" su

"interpretación o aplicación”.

Con ello se abrió la posibilidad de que la República

Dominicana pudiera demandar a, y ser demandada por,

cualquier otro Estado americano que hubiera también aceptado

la competencia de esa corte internacional.

Esas decisiones han sido imprescindibles en la

configuración del actual bloque de constitucionalidad

dominicano. En varias decisiones judiciales352

y en la

Resolución 1920-2003, la Suprema Corte de Justicia ha

definido el bloque de constitucionalidad como el sistema

constitucional del ordenamiento jurídico de la República

Dominicana, conformado por un conjunto de “disposiciones de

igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas

esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la

jurisprudencia constitucional local, tanto la dictada mediante el

control difuso como por el concentrado, y b) la internacional,

compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las

opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos”.

De ahí que esas normas del Derecho internacional y esa

jurisprudencia constitucional, nacional e internacional, vinculan

al poder Judicial dominicano y, a través de él, se convierten en

fuente del Derecho aplicado en la República Dominicana.

Las normas inconstitucionales lo son, no solamente con

respecto a las disposiciones contenidas en el texto de la

Constitución, sino con respecto a aquellas disposiciones que,

siendo del Derecho internacional, vienen a formar parte del

ordenamiento jurídico dominicano a través de la Constitución.

352 Verbigracia RD, SCJ, Sent del 9 de febrero de 2005.


245

El bloque de constitucionalidad está constituido, no sólo por la

Constitución y las decisiones judiciales y opiniones consultivas de

la Corte IDH. También por los tratados de Derechos Humanos

que adquieren jerarquía constitucional al ser suscritos y ratificados

por el Estado dominicano. Esos tratados, pactos y convenciones

“tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e

inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado”353

.

Con la aceptación de la jurisdicción de la Corte IDH, el Estado

puede demandar o ser demandado por ante esa jurisdicción

supranacional. Su jurisprudencia (sentencias y opiniones

consultivas) viene a ser fuente del ordenamiento jurídico

dominicano, por lo que puede citarse como fundamento y causa

de la producción de normas y como precedente para fundamentar

decisiones judiciales. Además, los particulares y organizaciones

demandantes o demandados pueden utilizar tal fuente para

fundamentar sus pretensiones o su defensa.

Con la apertura de la República Dominicana a las decisiones

de la Corte IDH se fortalece el sistema de fuentes del

ordenamiento jurídico nacional y se refuerza el cambio de

significado de una constitución, que en pocas décadas ha dejado

de ser un documento de principios programáticos, no vinculantes,

para convertirse en un instrumento de aplicación directa a la

realidad jurídica.

Ya no se habla de Constitución, sino de una familia de normas

(la Constitución, tratados internacionales en materia de Derechos

Humanos, las opiniones consultivas de la Corte IDH, las

sentencias constitucionales de los tribunales nacionales y las

sentencias de la Corte IDH): hoy se habla de un bloque de

constitucionalidad, lo que sugiere la idea de un instrumento

compacto, unitario y múltiple a la vez, que ocupa el primer lugar

en la jerarquía del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico

dominicano.

14.4.El Tribunal Constitucional dominicano

Con la reforma de la Constitución en 2010 se crea la

jurisdicción constitucional, cuya Ley Orgánica del Tribunal



246

Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales (Ley

del Tribunal Constitucional) fue promulgada en junio de

2011354

.

El objeto del Tribunal Constitucional es “garantizar la

supremacía de la Constitución, la defensa del orden

constitucional y la protección de los derechos fundamentales”355

.

Según la CD 2010, art 185, y sus nums 1 al 4, para lograr su

objetivo, el órgano constitucional tendrá como atribución

conocer en única instancia:

1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las

leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a

instancias del Presidente de la República, de una tercera parte de

los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de

cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido

(num 1),

2) El control preventivo de los tratados internacionales

antes de su ratificación por el órgano legislativo (num 2),

3) Los conflictos de competencia entre los poderes

públicos, a instancias de uno de sus titulares (num 3) y

4) Cualquier otra materia que disponga la ley (num 4).

El Tribunal Constitucional es competente para conocer de

otras materias (excepto el control difuso de la constitucionalidad,

que queda a cargo de los tribunales judiciales ordinarios).

Según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, le

compete:

1) Conocer no sólo la constitucionalidad del contenido de

las normas, sino cuando por sus omisiones contradigan la

Constitución. La acción directa en inconstitucionalidad puede ser

interpuesta “contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones

354El Tribunal Constitucional debía integrarse dentro de los doce meses

siguientes a la entrada en vigencia, en enero de 2010, de la nueva Constitución

(RD, CD 2010, ob cit, Segunda Disposición Transitoria). Eso no fue posible

porque, respecto de algunas de las cláusulas del proyecto de ley de su creación,

hubo desacuerdo entre los legisladores y entre estos y el órgano ejecutivo. Por

eso hubo que esperar, no hasta enero de 2011, como ordenaba la Constitución, sino hasta junio de ese año, para la aprobación de la ley que regula el Tribunal

Constitucional y el consiguiente funcionamiento de éste. 355 RD, CD 2010, ob cit, art 184.


247

y ordenanzas, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma

sustantiva”356

.

2) Conocer también de la revisión de las decisiones

judiciales en materia de amparo: “todas las sentencias emitidas

por el juez de amparo pueden ser recurridas en revisión por ante

el Tribunal Constitucional”357

.

Ha de esperarse que al Tribunal Constitucional competa

también controlar la constitucionalidad de la formación y

actuación de las instituciones democráticas o que puedan incidir

en la democracia y en el tipo de gobierno y de sistema político,

vg, los partidos políticos: “La organización de partidos,

agrupaciones y movimientos políticos es libre, con sujeción a los

principios establecidos en esta Constitución”358

.

Ese tipo de control es ejercido por los tribunales

constitucionales de otros ordenamientos jurídicos. Esa

competencia se desprende del control de la constitucionalidad

del contenido y de las omisiones de las normas jurídicas que

regulan las instituciones democráticas o relacionadas con la

democracia.

El órgano constitucional controla también “las decisiones

judiciales de los tribunales ordinarios”. Por razones

comprensibles de seguridad jurídica, esta atribución tiene un

carácter irretroactivo: “las decisiones judiciales que hayan

adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada,

especialmente las dictadas en ejercicio del control directo de la

constitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, hasta el

momento de la proclamación de la presente Constitución, no

podrán ser examinadas por el Tribunal Constitucional y las

posteriores estarán sujetas al procedimiento que determine la ley

que rija la materia”359

.

La atribución que aquí se confiere al Tribunal Constitucional

es la de examinar las decisiones judiciales que adquieran la

autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada cuando, de

356 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 36. 357 Ibid, art 94. 358

RD, CD 2010, ob cit, art 216 359 Ibid, art 277


248

acuerdo a su Ley Orgánica, art 53, se presente una o más de las

siguientes cuestiones:

1) Que, mediante la prerrogativa judicial del control difuso,

la sentencia de que se trate declare la inconstitucionalidad de una

ley, decreto, reglamento, resolución u ordenanza,

2) Que la sentencia viole un precedente del Tribunal

Constitucional o

3) Que con esa decisión judicial se vulnere el contenido de

un derecho fundamental, cuando: a) la vulneración, en el

momento de conocerla, se ha invocado en el proceso que produjo

la decisión judicial, b) se han agotado los recursos jurisdiccionales

ordinarios y extraordinarios contra la decisión judicial sin que la

violación sea subsanada y c) la violación sea imputable de modo

inmediato y directo a una acción u omisión del órgano

jurisdiccional, con independencia de los hechos que han dado

lugar al proceso en que dicha violación se produjo, los cuales no

son susceptibles de revisión por el Tribunal Constitucional.

El atributo de revisar las decisiones judiciales de los tribunales

ordinarios se ha puesto a cargo del Tribunal Constitucional con el

fin de garantizar “la coherencia y unidad de la jurisprudencia

constitucional”360

. En ese sentido, éste actúa como una verdadera

“corte de casación constitucional”, examinando si el Derecho

Constitucional ha sido bien o mal aplicado.

El ejercicio de esa atribución está supeditado al conjunto de

principios contenidos en el debido proceso y la seguridad jurídica,

que son los principios amenazados por un ejercicio abusivo o

indiscriminado del control de la constitucionalidad de las

decisiones judiciales.

Hasta la integración y funcionamiento de la jurisdicción

constitucional, la Suprema Corte de Justicia mantuvo “las

funciones atribuidas” por la Constitución “al Tribunal

Constitucional y al Consejo del Poder Judicial”361

.

14.4.1.Fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional

La creación del Tribunal Constitucional resalta la diferencia

entre la jurisprudencia ordinaria, emanada de los tribunales

360

RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, Noveno Considerando. 361 RD, CD 2010, ob cit, Tercera Disposición Transitoria.


249

judiciales y la jurisprudencia constitucional, emanada del órgano

constitucional. Por primera vez en la Constitución, y en la Ley

del Tribunal Constitucional, art 31, se habla de “precedente

judicial” y se reconoce su fuerza vinculante para los poderes

públicos:

1) Vinculante para el poder Judicial, ya que las decisiones

judiciales que infrinjan un precedente judicial se someterán a

control constitucional.

2) Vinculante, en general, para los poderes públicos: las

decisiones del órgano constitucional “son definitivas e

irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los

poderes públicos y todos los órganos del Estado”362

.

Con la creación de la jurisdicción constitucional se fortalece

el bloque de constitucionalidad. No sólo las “decisiones del

Tribunal Constitucional”, también “las interpretaciones que

adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de

derechos humanos”, cuya competencia acepte la República

Dominicana, “constituyen precedentes vinculantes para los

poderes públicos y todos los órganos del Estado”363

.

362

Ibid, art 184. 363 RD, Ley del Tribunal Constitucional, ob cit, art 7, num 13.

251

15.La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina

La costumbre, los Principios Generales del Derecho y la

doctrina completan el cuadro del planteamiento clásico de

las fuentes del Derecho.

15.1.La costumbre

La costumbre es la práctica impuesta por el uso social. La

Constitución y las leyes distinguen entre buenas y malas

costumbres, considerándose como aceptable, y generalmente

legal, lo acorde al orden público y a las buenas costumbres.

Existen varias teorías acerca de cuáles son los elementos

esenciales de la costumbre. La más conocida en República

Dominicana es la Teoría Ecléctica Moderna (sostenida por

autores como Windscheid, Gierke y Ruggiero). Según esta

escuela, la costumbre tiene dos elementos: un elemento

material y un elemento subjetivo u opinio iuris:

1) Elemento material: la costumbre nace del

consuetudo, que es una conducta repetitiva, duradera,

uniforme y más o menos generalizada en un determinado

territorio, o a nivel nacional en un Estado; o incluso entre

varios Estados, pues la costumbre es fuente del Derecho

nacional e internacional y

2) Elemento subjetivo o interno: consiste en la opinio

iuris, que es la creencia social de que la costumbre es

jurídicamente vinculante.

Las costumbres pueden clasificarse: a) según su vigencia

territorial y b) según su relación con las normas jurídicas:

1) Según su vigencia territorial: a) hay costumbre de

carácter internacional, acostumbrada entre los Estados con

motivo de las relaciones diplomáticas; b) hay costumbres de


252

ámbito nacional de un Estado; c) también de ámbito

regional, o d) incluso local de una provincia o de un

municipio.

2) Por su relación con las normas jurídicas, las costumbres

se clasifican en tres tipos:

a) Costumbre extra legem o praeter legem (fuera de la ley):

regula ámbitos que no están regulados por las normas jurídicas,

b) Costumbre contra legem (contra la ley): existe contra lo

dispuesto en la norma jurídica, regulando situaciones de manera

distinta o contradictoria con las normas y

c) Costumbre secundum legem o propter legem (conforme

a la ley): regula ámbitos jurídicos regulados por las normas,

complementándolas.

En algunas ramas del Derecho dominicano, la costumbre es

fuente del Derecho. En el Derecho común está recogido en el

Código civil y en el Código de Procedimiento Civil, adaptados,

junto a otras normas, del Derecho francés codificado (los

códigos napoleónicos).

15.2.Relevancia de la Ley, los Reglamentos y la Costumbre

Como hipótesis podemos decir que el lugar prominente de la

ley, los reglamentos y la costumbre en el sistema de fuentes

recogido por los códigos napoleónicos y adaptados tal cual al

ordenamiento jurídico dominicano se explica: a) por el tipo de

sistema jurídico de la época y b) por el lugar de origen de la

población.

15.2.1.El sistema jurídico de la época

A partir de 1492, España colonizó la isla Española. Entre los

años 1605 y 1606, los colonizadores despoblaron una tercera

parte de la isla: la parte occidental. En 1697, España cedió esa

parte de la isla a Francia. Se bautizó con el nombre de Saint

Domingue. Allí se implementó la legislación francesa. En la

parte oriental de la isla, que siguió llamándose la Española, se

implementaban las instituciones jurídicas y el Derecho

españoles.

En 1804, Saint Domingue se independizó de Francia y

adoptó el nombre de Haití. En 1822, Haití invadió la Española.

La costumbre, los Principios del Derecho y la doctrina

253

En 1844, la Española se independizó de Haití y oficialmente

adoptó el nombre de República Dominicana.

Mientras ocurría ese proceso histórico, la legislación francesa,

usada por los franceses en su colonia de Saint Domingue, fue

adoptada por Haití a partir de su independencia e impuesta en la

República Dominicana, que terminó adoptándola en 1884.

Desde mucho antes de la independencia dominicana en 1844,

algunos dominicanos se habían familiarizado con la legislación

francesa por haber ocupado puestos en el gobierno haitiano. Tal

es el caso de “un rico propietario de Azua llamado Buenaventura

Báez y el importante abogado y comerciante Manuel Joaquín

Delmonte”, Manuel María Valencia y Tomás de Bobadilla,

antiguo funcionario del gobierno haitiano364

.

Entre el período colonial y los primeros años de

independencia dominicana ocurrió en Francia el fenómeno de la

codificación. En 1804 se dictó el Código Civil francés, llamado

Código napoleónico. Con ese código como punta de lanza y

otros que se dictaron a partir de 1804, se extendió en los

próximos años el sistema jurídico llamado continental.

Francia, las colonias francesas y aquellos lugares

influenciados por la legislación francesa no eran lugares donde la

Constitución y las normas de tipo constitucional gozaran de

popularidad. Se consideraba que la ley, complementada por la

costumbre, bastaba para regular la sociedad.

15.2.2.El lugar de origen de la población

En Francia, en Haití y en la República Dominicana, en los

tiempos de la adopción de la codificación, la mayor parte de la

población era campesina y, o, no sabía leer y escribir. Mucho

menos entendía de leyes. Por eso los códigos tomaron como

fuente la costumbre, que siguió siendo fuente del Derecho, con

carácter supletorio en las materias que la ley no alcanzaba.

Las normas jurídicas suelen referirse al “uso” y a la

“costumbre”, a veces, indistintamente, aunque la doctrina

establece diferencias entre ambos términos. En los tribunales

civiles, comerciales y laborales dominicanos puede invocarse la

364

MOYA PONS, Frank: Manual de Historia Dominicana (10ª ed). Santo

Domingo: Caribbean Publishers, 1995, pp 270 y 275-276.


254

costumbre a falta de ley o de prueba en contrario. Pero debe

probarse, con frecuencia mediante la audición de testigos.

Por el contrario, en los tribunales penales se impone el

principio de legalidad, de acuerdo a la máxima nullum

crimen, nulla poena sine lege previa. Por eso la costumbre no

surte efecto como causa de justificación del delito. Sin

embargo, el Código Procesal Penal abre las puertas a la

excepción en favor de la diversidad: “En los casos de hechos

punibles atribuidos a miembros de un grupo social con

normas culturales propias se puede ordenar una pericia para

conocer las pautas culturales de referencia y valorar

adecuadamente su responsabilidad penal”365

. La

determinación de esas “pautas culturales” podría servir para

atenuar la pena366

.

15.3.Los Principios Generales del Derecho

La acepción de Principios Generales del Derecho tiene un

doble significado, según que los principios se vean como

informadores del ordenamiento jurídico o como fuente del

Derecho.

Como informadores del ordenamiento jurídico, los

principios son enunciados de carácter general y abstracto que

fundamentan las normas jurídicas. Como fuente del Derecho,

tienen carácter supletorio del ordenamiento.

Los principios no solamente son fuente supletoria del

Derecho: son fuente antes, durante y después que la Ley, por

lo que es difícil ubicarlos con precisión en el sistema de

fuentes sin correr el riesgo de entenderlos desde un punto de

vista muy limitado. Un principio no deja de serlo aunque no

sea positivizado en las normas.

Expresados de manera general, los principios son muy

diversos: el principio de legalidad, el de igualdad, el de

defensa, etc., y cada uno puede inspirar corpus normativos de

muy diversa índole, ya que las normas jurídicas, al regular la

conducta de las personas y sus relaciones, se inspiran en una

serie de enunciados básicos.

365

RD, CPP, ob cit, art 216. 366 Véase ibid, art 339, num 3.


255

En los principios se inspiran la Constitución, las normas

positivas, los tratados internacionales y los tribunales al hacer

justicia. Un solo principio puede inspirar muchas normas.

En ese sentido, los Principios Generales se caracterizan:

1) Por estar incluidos en una norma jurídica,

2) Por representar los ideales que una comunidad decide

erigir como sus máximos objetivos a desarrollar por el

ordenamiento jurídico,

3) Por ser informadores del desarrollo del ordenamiento

jurídico y

4) Por ser criterios interpretativos de máximo valor para los

tribunales y para la Administración Pública.

Los Principios Generales del Derecho han sido

conceptualizados por la escuela iusnaturalista y por la

iuspositivista, y han merecido también una explicación mixta:

1) Explicación iusnaturalista.

Para esta corriente del pensamiento jurídico, los Principios

Generales del Derecho son normas del Derecho natural. Aunque

pueden ser aprehendidos por el Derecho positivo, están en un

ámbito ideal fuera y por encima de las normas ordinarias.

2) Explicación iuspositivista.

Para la corriente iuspositivista, los Principios Generales del

Derecho forman parte del Derecho positivo, aunque con carácter

de ideas rectoras de las que se deducen las normas jurídicas.

3) Explicación mixta o conciliadora.

La doctrina y la jurisprudencia de hoy en día entienden los

Principios Generales del Derecho como parte del ordenamiento

jurídico, por la necesidad de recurrir a ellos para crear, interpretar

y aplicar las normas, y porque, al igual que la costumbre, ellos en

sí mismos son útiles como fuente jurídica para zanjar las lagunas,

oscuridad o silencio de las normas. De ahí que, como se ha

dicho, resulta que los principios cumplen una doble función:

informadora del ordenamiento jurídico, y supletoria de las

normas:

a) Función informadora para el ordenamiento jurídico.

Los principios, como fuentes del Derecho, son útiles a los

legisladores, que crean las normas. Una norma jurídica suele

basarse en principios del Derecho, que el legislador enuncia,


256

unas veces en los “considerandos” que encabezan las normas, y

otras veces en las normas mismas.

b) Función supletoria para las normas jurídicas y para la

costumbre.

Los principios son útiles también a los jueces, que interpretan

y aplican las normas. Los jueces se valen de los principios para

hacer una justa y correcta interpretación y aplicación de las

normas. Los principios no sólo se invocan como informadores

de las normas, sino para suplir la falta de regulación y la ausencia

de la costumbre.

15.3.1.La constitucionalización de los principios

En la primera mitad del siglo XX prevalecía el positivismo

jurídico y un rechazo del iusnaturalismo. Con la experiencia de

la Segunda Guerra Mundial y de los gobiernos de corte

totalitario en Europa (especialmente el nazismo y el fascismo),

los juristas llegan a la conclusión de que el Derecho no puede

prescindir de los Principios del Derecho, con la consiguiente

revitalización del Derecho natural.

Con la positivización de los Principios Generales del Derecho

nace la tendencia a constitucionalizar una parte importante del

Derecho positivo, sobre todo lo referente a los derechos

fundamentales.

De acuerdo a esa tendencia, la Constitución Dominicana se

ha enriquecido con la introducción de nuevas normas en la

reforma constitucional de 2010. La constitucionalización de

normas positivas y el reconocimiento de nuevas normas

constitucionales forman parte a su vez de una tendencia que se

puede decir de carácter internacional.

(Esto comporta el peligro de una brecha entre las normas y la

realidad, entre la realidad jurídica y la realidad social. Las

constituciones se llenan de principios, en una relación

inversamente proporcional a la realidad: se habla de igualdad y

de justicia en sociedades desiguales e injustas. Es como si se

pretendiera conjurar las problemáticas de la realidad social a

golpe de normativizar los principios del Derecho.

El peligro es creerse que esa sola es la solución, y que, una

vez dictada la norma, se ha resuelto el problema. Es como emitir


257

moneda sin respaldo, con la pretensión de que el soporte físico

de la moneda sea suficiente para garantizar su valor. Al

problema se suma la ligereza con que suelen aprobarse las

normas, quizá por lo fácil que resulta hacerlo. Esto contribuye a

lo que se ha llamado inflación legislativa.

A la tarea de producir normas de protección de los derechos

fundamentales hace falta sumarle el compromiso de aplicarlas.

Como hipótesis al margen podría plantearse una evolución

del constitucionalismo dominicano en etapas, de acuerdo a la

siguiente clasificación de Loewenstein: así tendríamos etapas: a)

de constituciones semánticas (que sirven de tapadera con la que

los poderes gobernantes enmascaran la verdadera realidad

existente), b) de constituciones nominales (períodos en que la

realidad no se adapta a la Constitución) y c) de constituciones

normativas, período que todavía se espera en muchos países,

durante el cual la Constitución y la realidad coinciden.)

Varios Principios Generales del Derecho han sido

positivizados, convirtiéndolos en normas constitucionales. Los

principales principios que impregnan el ordenamiento jurídico

dominicano, recogidos por la Asamblea Nacional Legislativa en

el Preámbulo de la CD 2010, son los de “la dignidad humana, la

libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la

solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el

equilibrio ecológico367

, el progreso y la paz”.

15.4.La doctrina

“Por doctrina se entiende la elaboración teórica del Derecho

realizada por los cultivadores de esta disciplina”368

.

367 En su proceso de adaptación a las exigencias de los nuevos tiempos, la

Constitución ha hecho suyo recientemente el principio de equilibrio ecológico.

Para muchos Estados y gobiernos, la contaminación ambiental y el cambio

climático están en el centro de una discusión política y jurídica sobre los

problemas mundiales de la actualidad.

Pocos niegan la realidad de la contaminación, que muchas veces pasa por ser

una lucha de defensa del ambiente contra la contaminación de las empresas

industriales. Pero el argumento del cambio climático en defensa de la tesis de un acelerado calentamiento global ha sido refutado y no está exento de

controversias. 368 LUMIA, ob cit, p 64.


258

La doctrina suele a veces tener importancia como fuente

indirecta y secundaria del Derecho. Su limitación es que se trata

de las opiniones de los juristas que, aunque fundamentadas en el

estudio de las normas, no gozan de legitimidad ni de fuerza de

obligatoriedad porque no son la expresión del pueblo o de sus

representantes que, como los legisladores y jueces, no sólo han

sido directa o indirectamente elegidos, sino que suelen tomar a

coro y por votación las decisiones importantes en materia de

regulación y jurisprudencia. En otras palabras, la doctrina no es

vinculante para el legislador ni para el juez, ni en general para

cualquiera que sea el intérprete o aplicador de la norma jurídica.

No siempre ha sido así. En tiempos del imperio romano,

mediante una ley llamada Legge delle citazioni (del año 426 dC),

de Teodosio II y Valentiniano III, se reconoció que la doctrina

tenía valor vinculante en el proceso judical, “y en primer lugar”

se reconocía “plena autoridad” a las obras de Papiano, Paulo,

Ulpiano, Modestino y Gayo369

.

Hoy en día, los legisladores y jueces, y el órgano Ejecutivo al

promulgar los decretos y los reglamentos, suelen consultar a los

juristas y a sus textos para informarse sobre las tendencias del

Derecho. De ahí que no se puede negar una influencia y muchas

veces hasta un trabajo directo de los doctrinarios en la

elaboración de las normas, en las reformas constitucionales y

hasta en la construcción de los conocimientos previos del Juez

que le permiten formarse criterios.


259

16.Interpretación y aplicación de la norma jurídica

Interpretar algo es buscarle significado o sentido. “La

interpretación jurídica se distingue de la interpretación en general

por su objeto, que está constituido por las normas jurídicas”370

.

Las normas jurídicas, con motivo de su aplicación, tienen que ser

interpretadas, con mayor o menor dificultad. A veces se

interpretan de manera automática; otras veces hace falta, para

interpretarlas, la investigación o el razonamiento lógico.

Cada persona, con motivo de sus relaciones y de sus conflictos

con los demás, buscará el mayor beneficio al menor costo posible.

Defenderá su verdad para ganar. Las relaciones sociales, políticas,

económicas o de cualquier otra índole son susceptibles de ser

convertidas en relaciones jurídicas para revestirlas de formalidad y

de solemnidad, y los conflictos sociales se traducen en conflictos

jurídicos para canalizar su solución por medio de vías

institucionalizadas y aprobadas por el Estado.

Enfrentadas a las normas jurídicas para defender su verdad

mediante la interpretación de esas normas, las partes en un

negocio o en un pleito intentarán interpretarlas a su favor.

El legislador, el jurista, el juez, por razones políticas, de justicia

o académicas, buscarán la interpretación más favorable a la verdad

y al bien común.

Según Lumia, la interpretación jurídica consiste en el

reconocimiento del significado o alcance de la norma jurídica371

.

16.1.Unidad, coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico

Todo ordenamiento jurídico se supone dotado de tres rasgos

principales: la unidad, la coherencia y la plenitud372

.

370

LUMIA, ob cit, p 69. 371 Ibid, p 70.


260

La “unidad significa totalidad jerárquica”, “imputabilidad de

todas las normas a una única norma fundamental”, la cual “da

sentido” al “ordenamiento”. La coherencia se entiende como la

“ausencia de contradicciones normativas”, es decir, que no hay

antinomias en el ordenamiento. Y la plenitud se entiende como la

presumible “ausencia de lagunas normativas”, esto es, que el

ordenamiento “dispone al menos de una respuesta para cada

hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación

jurídica”373

.

Sin embargo, algunas cuestiones demuestran que tales rasgos

no son definitivos y que están lejos de ser perfectos:

La unidad, por ejemplo, se considera como el rasgo principal

de todo sistema jurídico374

; pero está sujeta a su aceptación por

parte de los juristas, y principalmente por parte de los “operadores

del sistema jurídico”, que son los poderes públicos que aprueban,

promulgan y aplican las normas. Recuérdese que la “hipotética

norma fundamental” de Kelsen es una construcción teórica, una

ficción. Además, la Constitución no siempre ha estado, como hoy,

en lo alto del ordenamiento jurídico, y todavía más: la dualidad

siempre está al acecho, por lo que siempre es posible reconocer

teóricamente una unidad en un ordenamiento que no sea tal en la

vida de un Estado. De todas maneras, si el presupuesto de la

unidad tiene éxito se debe a su conveniencia para lograr un

ordenamiento jurídico práctico e inteligible.

En cuanto a la coherencia y la plenitud, los ordenamientos no

están exentos de lagunas y antinomias. En la constatación de esas

carencias radica la mayor importancia de la interpretación de las

normas jurídicas y el destacado papel del juez en esas tareas.

16.2.Teorías de la interpretación

Las teorías de la interpretación de las normas jurídicas son las

diferentes corrientes del Derecho que proponen interpretar las

normas desde enfoques metodológicos distintos. Hay varios

enfoques.

372 Véanse en sendos capítulos de BOBBIO, ob cit. 373

PÉREZ LUÑO et al, ob cit, pp 204-206. 374 BASTIDA FREIXEDO, ob cit.

Interpretación y aplicación de las normas jurídicas

261

Los más importantes son:

1) La teoría objetiva o teoría de la voluntad de la ley.

Según esta teoría, el intérprete debe buscar el sentido de la

norma en la “voluntad” de la propia norma, entendida como lo

que ella quiere decir con independencia de la voluntad del

legislador.

2) La teoría subjetiva o teoría de la voluntad del legislador.

Para una correcta interpretación de la norma jurídica debe

buscarse la voluntad del legislador que la aprobó. Esa voluntad

va a buscarse en los trabajos preparatorios, en los informes de las

comisiones legislativas acerca de esa norma y en las

exposiciones de motivos, documentos en los que los legisladores

exponen la necesidad y oportunidad de la aprobación de la

norma. La escuela exegética se destacó en la defensa de esa

teoría.

3) Teoría legalista primitiva.

Teoría que sostiene que la letra de la norma no debe

interpretarse, sino aplicarse como está escrita. Se impone el ius

strictum: las explicaciones del juez y del jurista no tienen sentido

ni importancia.

4) Teoría del Derecho Libre.

Según esta teoría, la norma jurídica puede admitir una

interpretación diferente para cada caso en particular. Por tanto, el

intérprete tiene que tener la libertad de darle el sentido adecuado

según la situación concreta.

5) Teoría de la Jurisprudencia de Intereses.

Ihering consideraba que la vida jurídica no es más que un

escenario de reproducción de los intereses sociales, económicos

y políticos. La norma debe interpretarse buscando en ella los

valores morales, sociales o económicos más estimables para

protegerlos o aplicarlos.

6) Teoría de la Escuela Normativista.

Para esta teoría, la interpretación de la norma debe hacerse en

un sentido gramático-lógico: tiene que interpretarse atendiendo a

las reglas del lenguaje y del pensamiento.

7) Teoría de la finalidad de la norma.


262

Federico de Castro sostiene que la norma jurídica debe

interpretarse atendiendo a su finalidad: es decir, de acuerdo a la

pregunta sobre cuál es el propósito de dicha norma.

8) Teoría del sincretismo metódico: es una propuesta de

combinación de las diferentes teorías para una interpretación

idónea de la norma jurídica.

16.3.Clases de interpretación

Hay distintas clases de interpretación de las normas jurídicas,

que varían de acuerdo a tres enfoques: a) según el origen de la

interpretación, b) según los medios empleados para llevarla a

cabo y c) según los resultados obtenidos con ella.

1) Atendiendo a su origen, la interpretación puede ser:

a) Interpretación auténtica: es la que efectúa el propio

legislador. La utilizó Justiniano y fue permitida en la Francia

posrevolucionaria. De ahí que sea históricamente significativa.

b) Interpretación doctrinal: es la que realizan los juristas

para hacer doctrina. Fue ampliamente utilizada en el Derecho

romano y por los glosadores y posglosadores.

c) Interpretación jurisprudencial: es la realizada por los

jueces y tribunales. Debe entenderse hecha por las partes en un

conflicto cuando el juez suscribe sus interpretaciones, aunque tal

suscripción tiene que ser fundada: ser la misma que habría hecho

el juez si las partes no se le hubieran adelantado.

2) Atendiendo a criterios hermenéuticos, es decir, según los

medios empleados para llevar a cabo la interpretación:

a) Interpretación gramatical: la interpretación atiende a las

palabras de la norma.

b) Interpretación lógica: el medio utilizado es la razón de

ser de la norma. Se llama interpretación teleológica cuando

atiende a la finalidad de la norma.

c) Interpretación histórica: tiene como punto de partida los

antecedentes de la norma y los trabajos preparatorios de los

legisladores.

d) Interpretación sistemática: la norma se interpreta como

parte del ordenamiento jurídico, prestando atención a su

conexión con otras normas y a lo que estas establecen para casos

semejantes.


263

3) Según los resultados de la interpretación:

a) Interpretación literal: la norma se interpreta considerando

que no debe significar otra cosa, más ni menos, que lo que dicen

sus palabras.

b) Interpretación extensiva: tipo de interpretación que

amplía el ámbito de aplicación de la norma.

c) Interpretación restrictiva: interpretación que reduce el

ámbito de aplicación de la norma.

d) Interpretación derogatoria: interpretación que deduce la

derogación de la norma del hecho de que desaparezcan las

circunstancias que originaron su aprobación.

16.4.La interpretación en el Derecho dominicano

La reforma constitucional de 2010 estableció unos principios

básicos de aplicación e interpretación de las normas sobre

derechos y garantías fundamentales: “Los poderes públicos

interpretan y aplican las normas relativas a los derechos

fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la

persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre

derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e

intereses protegidos por esta Constitución”375

.

Para el resto de las normas del ordenamiento jurídico es

difícil establecer la misma regla de que favorezcan a los titulares

del derecho que la norma protege, toda vez que es bastante

frecuente que dos partes en conflicto pretendan ampararse en la

misma regla de Derecho, pretendiendo defender con ella sus

intereses contradictorios.

En el Derecho común, el Código Civil no establece reglas de

interpretación de las normas. En cambio, regula el modo en que

deben interpretarse los actos jurídicos entre particulares (las

convenciones): “En las convenciones se debe atender más a la

común intención de las partes contratantes que al sentido literal

de las palabras”376

. En el mismo sentido deberían interpretarse

las donaciones. En el caso de los testamentos, por la ausencia del

de cujus, debe darse prioridad al sentido literal de sus palabras,

excepto si llega a conocerse claramente que fue otra la voluntad

375

RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 4 376 RD, CC, ob cit, art 1156.


264

del testador, en cuyo caso la interpretación debería hacerse

conforme a esa voluntad, pero a la luz de lo que dice el

testamento.

El Código Civil, art 1161, dice que todas “las cláusulas de

las convenciones se interpretan las unas por las otras, dando a

cada una el sentido que resulte del acto entero”.

De acuerdo a las anteriores pistas, podemos concluir, por

analogía, que el Código Civil es favorable a la teoría subjetiva

de la interpretación, de acuerdo a la voluntad del legislador. En

caso de duda, la norma ha de interpretarse según su propia

letra. La interpretación, además, puede ser sistémica,

interpretando las normas “las unas por las otras”.

Estas conclusiones están además fundamentadas en la fe

que se había depositado en el legislador en la época en que

fueron redactados los códigos napoleónicos y en el

escepticismo con respeto al juez, cuyo poder se pretendía

limitar por el recuerdo de su papel en el ancien régime. Los

códigos son un producto de la Francia posterior a la Revolución

de 1789: producto del nouveau régime, que reaccionaba contra

el ancien régime.

Pero el Derecho común no impone métodos

restrictivamente. En cambio, ordena al juez juzgar, echando

mano de cualesquiera recursos y técnicas para demostrar la

plenitud del ordenamiento jurídico377

.

16.5.El Juez dominicano y la interpretación de las normas

“El Poder Judicial tiene como misión principal aplicar, y en

los casos de dificultad interpretar la regla de derecho”378

.

La facultad y el deber del juez de interpretar la ley está

contenida en el Código Civil, art 4: “El juez que rehusare

juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,

podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”.

Además: “Se prohíbe a los jueces fallar por vía de

disposición general y reglamentaria las causas sujetas a su

decisión”379

, con lo que se impone al juzgador la obligación, no

377 Véase ibid, art 4. 378

SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 379 RD, CC, ob cit, art 5.


265

sólo de interpretar la norma jurídica, sino de interpretarla en

cada caso concreto, para motivar su sentencia.

El ordenamiento jurídico no impone al juez ninguna

metodología de interpretación. La libertad de interpretación de

los jueces se reafirma por el hecho de que tampoco le vincula la

jurisprudencia, la cual “no se establece por vía de autoridad y,

por tanto, no puede ser tomada de apoyo o fundamento único de

un fallo cuando se invoque su violación”380

.

De ese modo, la “autoridad de cosa juzgada no tiene lugar

sino respecto de lo que ha sido objeto de fallo. Es preciso que la

cosa demandada sea la misma; que la demanda se funde sobre la

misma causa; que sea entre las mismas partes y formulada por

ellas y contra ellas, con la misma cualidad”381

.

De esa manera se imprime a las sentencias un carácter

relativo, reconocido por la “Suprema Corte de Justicia, en

funciones de Corte de Casación, cuando en sentencia” del “11 de

agosto de 1986”, “dijo que las sentencias dictadas por ella

solamente producen efectos respecto de las partes en causa y con

relación a los procesos en que intervienen, y no constituyen

preceptos constitucionales que se impongan al legislador”382

, ni

se imponen a las partes, ni a los demás jueces, como tampoco ha

impuesto el legislador al juez una metodología para interpretar

las normas.

Según Subero Isa, el “legislador no puede prever todas las

dificultades que puedan presentarse en la práctica a consecuencia

de la aplicación de la ley”. De ahí que sea “preciso que los

encargados de aplicarla adapten ésta a la realidad”383

.

Sin embargo, no puede decirse que en la República

Dominicana prevalezca una metodología de interpretación

acorde con alguna de las corrientes de interpretación existentes.

La creatividad del juez, los recursos de que disponga y la

necesidad de cada caso influyen en el modo de interpretar las

normas. Lo que se busca es hacerlo correctamente, en el menor

tiempo y al menor costo para las personas.

380 RD, SCJ, Sent del 2 de septiembre de 2009, ob cit. 381 RD, CC, ob cit, art 1351. 382

SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit. 383 Ídem.


266

16.6.Aplicación de las normas jurídicas

La norma jurídica se dicta para regular la realidad. Es iluso

pretender que la realidad pueda algún día ajustarse a la norma.

Por eso es la norma la que debe ir actualizándose al compás de

los acontecimientos sociales.

En principio, todo ordenamiento jurídico se supone dotado

de unidad, coherencia y plenitud. Son sus características

básicas. La producción de las normas jurídicas, o su integración

al ordenamiento jurídico, con miras a su aplicación, dependen

de cuatro procesos, llamados a dotar de claridad el

ordenamiento, haciendo efectivas la unidad, la coherencia y la

plenitud. Tales procesos son: a) la crítica formal de la norma, b)

la crítica material de la norma c) la solución de las antinomias y

d) la solución de las lagunas.

16.6.1.Crítica formal de la norma

Se refiere a la corrección de los errores de redacción. En el

proceso de formulación y aprobación de la norma jurídica se

pone especial cuidado en la redacción.

Cada cámara legislativa (el Senado y la Cámara de

Diputados) tiene su propia “oficina técnica de revisión

legislativa”, “integrada por un equipo de juristas, expertos en

las distintas ramas del derecho, especialmente en las áreas de

derecho constitucional y derecho parlamentario, y con un

perfecto dominio de la gramática española, que prestarán sus

servicios a requerimiento de las comisiones legislativas o, en

ocasiones puntuales, del pleno de la cámara” en cuestión. Su

propósito es la revisión formal, constitucional, legal y

lingüística de los proyectos de ley sometidos en cada

cámara384

:

a) La revisión lingüística: consiste en comprobar que la

redacción del proyecto de ley se ajusta a las reglas gramaticales

de la lengua española: ortografía, léxico y estilo, y que su letra

expresa claramente la voluntad del legislador385

.

384 RD, RS 2004, ob cit, arts 128 y 129; RCD 2004, ob cit, arts 13, num 1.2, y

169. 385 RD, RS 2004, art 129, lit c; RCD 2004, art 160, lit c.


267

b) La revisión del formato del proyecto de ley: consiste en su

análisis “desde una perspectiva de técnica-legislativa” y

“corrección de las concordancias y remisiones”, con el objeto de

adecuar el “texto a las directrices sobre calidad de las leyes

establecidas” por la cámara en cuestión386

.

16.6.2.Crítica material de la norma

Con esta crítica se verifica su constitucionalidad e incluso su

legalidad. Las oficinas técnicas de revisión legislativa de las

cámaras se ocupan de la revisión de la constitucionalidad y de la

legalidad de los proyectos de ley en el transcurso de la formación

de las normas:

1) La revisión constitucional: consiste en verificar si el

proyecto de ley contradice la Constitución. Si la contradice, se

indica en cuáles artículos y la oficina propone una redacción

alternativa387

.

2) La revisión legal: consiste en un inventario de las normas

jurídicas que el proyecto de ley puede modificar o derogar al

aprobarse, y de aquellas con las que se relaciona388

.

En el caso de los tratados internacionales, después que el poder

Ejecutivo los suscribe, tienen que pasar un proceso de control

previo a su integración al ordenamiento jurídico dominicano. Ese

control se compone de dos fases: a) el control preventivo de su

constitucionalidad, a cargo del Tribunal Constitucional y b) su

ratificación por el Congreso de la República.

16.6.2.1.Control ex post: inconstitucionalidad e ilegalidad

A veces, pese a las precauciones, la norma se publica con

errores que dificultan su interpretación y, por tanto, su aplicación.

Entonces el jurista o el juez, o quien deba aplicarla, debe

descubrir esos errores y corregirlos, para lo cual se vale de alguna

técnica de interpretación, idealmente la que permita averiguar cuál

ha sido la voluntad del legislador o qué quiso decir. Esto es en el

caso de los simples errores formales.

386 RD, RS 2004, art 129, lit d; RCD 2004, art 160, lit d. 387

RD, RS 2004, art 129, lit a; RCD 2004, art 160, lit a. 388 RD, RS 2004, art 129, lit b; RCD 2004, art 160, lit b.


268

Existe otro tipo de control, ex post, para atacar la norma

cuando llega al ordenamiento jurídico con errores sustanciales

que contradicen el ordenamiento. Muchas veces la norma

contraria al ordenamiento jurídico logra burlar los controles ex

ante (la crítica formal y material). Por eso, las normas aprobadas

pueden someterse a dos tipos de controles ex post: a) el control

de constitucionalidad difusa y concentrada, o b) la excepción de

ilegalidad, al que se someten las normas de rango inferior al de la

ley adjetiva, para contrastar su conformidad con ésta.

La Constitución, y en general las normas y tratados

comprendidos en el bloque de constitucionalidad, no pueden

someterse al control de la constitucionalidad de sus disposiciones

porque es regla que la norma constitucional no puede

contradecirse a sí misma: “Una disposición que se encuentre

comprendida dentro de ese bloque” de constitucionalidad “no

puede ser considerada jamás inconstitucional, porque forma

parte de la propia Constitución, y ésta no puede ser en sí misma

inconstitucional”389

. Lo contrario impugnaría el ordenamiento

jurídico como tal, atacando su validez y eficacia desde su propio

vértice, que es la norma fundamental que valida el ordenamiento.

El resultado sería la descalificación del ordenamiento jurídico.

En cambio, toda otra norma es susceptible de ser sometida al

control de constitucionalidad cuando se pretende que viola la

Constitución. O sometida a la excepción de ilegalidad cuando se

pretende que viola, no directamente la Constitución, sino una ley

adjetiva.

El recurso de inconstitucionalidad puede llevarse a cabo: a)

por vía directa (control directo) cuando se ejerce directamente

ante la jurisdicción constitucional o b) por vía de excepción

(control difuso) cuando, con motivo de una contestación en los

tribunales, es ejercido por una de las partes o de oficio por el

propio juez.

Según reiterado criterio judicial, la excepción de ilegalidad, o

“cuestión de ilegalidad” sólo puede ejercerse por vía de

excepción en el curso de un proceso ante los tribunales del orden

judicial o, agotado el correspondiente proceso de recursos, ante

389 SUBERO ISA, 14 de abril del 2000, ob cit.


269

la Suprema Corte de Justicia como Corte de Casación: cuando la

norma cuya violación se invoca no forma parte del bloque de

constitucionalidad, “su no cumplimiento es susceptible de

promover un asunto de ilegalidad y ser atacada con la excepción

de ilegalidad, conforme a los principios consagrados” por la

“Suprema Corte de Justicia” en sentencia del “9 de febrero del

2000, pero nunca atacada bajo el alegato de que es contraria a la

Constitución”390

.

Una ley no es ilegal con respecto a otra, porque son de de igual

jerarquía y solamente difieren en cuanto a las materias de su

competencia. Si se contradicen, la contradicción se resuelve con la

derogación de una de ellas. En cambio, sí pueden ser ilegales los

decretos, los reglamentos del poder Ejecutivo, las ordenanzas

municipales y otros tipos de normas y actos (resoluciones,

contratos, etc.) de la Administración Pública, porque son inferiores

a las leyes.

16.6.3.Las antinomias

La antinomia es la contradicción o la contrariedad entre

normas jurídicas. El conflicto entre normas existe cuando dos o

más normas regulan la misma materia pero de manera

contradictoria o contraria: la aplicación de una constituye

automáticamente la negación de la otra. Para que exista antinomia

es preciso que las dos o más “normas incompatibles pertenezcan

al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de validez”391

.

Este conflicto es especialmente virulento con motivo de un

caso en los tribunales, ya que cada una de las partes pretenderá

fundamentar sus pretensiones en aquella norma que le favorezca.

Si en el momento de aplicarlas, dos o más normas son

compatibles, entonces se aplican de manera complementaria. El

problema aparece cuando son incompatibles entre sí. Entonces se

hace necesario resolver el conflicto que plantean.

Un conflicto entre normas no se materializa hasta que ellas

están vigentes, y las normas no entran en vigencia hasta haber

agotado determinados procesos, de acuerdo a la fuente o sujeto

que las produce.

390

Ídem. 391 LUMIA, ob cit, p 80.


270

En el caso de la ley legislativa, de las resoluciones

congresuales y de los decretos ejecutivos y autónomos, la

Constitución y el Código Civil aclaran cuándo entran en vigencia:

al día siguiente de su publicación en el Distrito Nacional (capital

de República Dominicana) y al segundo día en el resto de la

República. Ese principio rige también en la publicación de la

Constitución de la República, si bien su publicación, una vez

proclamado el texto, no se demora392

.

Existen varios criterios para resolver el conflicto entre normas

jurídicas. Para muchos tratadistas no son simples criterios, sino

verdaderos principios de organización interna de los

ordenamientos jurídicos. Los más comunes son los cinco que

siguen:

1) El criterio de la especialidad.

Se funda en la máxima lex specialis derogat lex generalis (la

ley especial deroga la ley general).

Se considera que una norma jurídica es especial cuando

amplía, profundiza, entra en detalles en la regulación de una

materia que a grandes rasgos ya está siendo regulada por otra u

otras normas de carácter general, es decir aquellas que, sin entrar

en detalles, pretenden regular de un modo total la materia en

cuestión.

La norma posterior general no puede derogar a la anterior

especial, según ha confirmado la Suprema Corte de Justicia393

, a

menos que el legislador lo disponga explícitamente en un acto de

voluntad que normalmente viene contenido en la norma posterior

general: por ejemplo, el Código Procesal Penal, que es una ley de

carácter general, dispone que: “Queda derogada toda otra

disposición de ley especial que sea contraria a este código”394

.

2) El criterio de la jerarquía.

Se funda en la máxima lex superior derogat lex inferiori (la

ley de rango superior deroga la de rango inferior).

392 RD, CD 2010, ob cit, art 271. 393 Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 2 del 8 de julio de 2009, BJ 1184 (vol I),

pp 12-26. 394 RD, CPP, ob cit, art 449, num iii.


271

Las normas de superior jerarquía prevalecen sobre las de

jerarquía inferior: así, la Constitución sobre la ley legislativa, la

ley sobre los decretos y los decretos sobre las ordenanzas

municipales.

Es regla que las normas que rigen en el ámbito nacional (las

que provienen de los órganos legislativo y ejecutivo) se

impongan sobre las normas municipales (que provienen de los

ayuntamientos), no sólo porque su superioridad proviene del

órgano que las dicta, sino por el mismo carácter de su

competencia: nacional o local.

A su vez, la ley se impone al decreto, y la Constitución a la

ley. Es ése el principio de supremacía que expresa la

Constitución Dominicana de 2010, art 6, cuando dice: “Son

nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento

o acto contrarios a esta Constitución”.

3) El criterio de subsidiariedad.

De acuerdo a la máxima lex principalis derogat lex

subsidiariae (la ley principal deroga la ley subsidiaria). En la

interpretación y aplicación de las normas, la subsidiaria cede ante

la principal, a la cual se debe, pues la utilización de esta última,

en vez de aquélla, está también más conforme a Derecho.

4) El criterio de posteridad.

También llamado principio de temporalidad o de sucesión de

normas. Se basa en la máxima lex posterior derogat anterior (la

ley posterior deroga la ley anterior).

La norma posterior se supone mejor que la que le precede,

sea porque esté actualizada conforme a las novedades de la

realidad social, o porque esté más conforme a los valores del

ordenamiento jurídico. Pero hay excepciones. La norma

posterior de inferior jerarquía no deroga la anterior ni tampoco

tiene razón de ser: si son contradictorias, se impone la anterior.

También, por excepción del principio de irretroactividad de

las leyes, en materia penal, laboral y de sanción tributaria, se

impone la norma anterior más favorable al procesado o

condenado, al trabajador y al contribuyente pasible de sanción

por causa de obligaciones tributarias. Aunque, al menos en los

dos últimos casos, con las correspondientes matizaciones.


272

5) El criterio de la intensidad o consunción.

Según el principio de intensidad, expresado por la máxima

lex consumens derogat lex consumptae (la ley más intensa

deroga a la menos intensa). Se considera norma más intensa a la

que engloba o contiene a otra, llamada la menos intensa.

La solución del conflicto entre normas es permanente o

provisional según el sujeto que lo resuelve o el asunto planteado.

El juez, al tener que solucionar el conflicto para aplicar la norma

jurídica, no puede derogarla más que provisionalmente e inter

partes, excepto con motivo del control concentrado de la

constitucionalidad, en cuyo caso, la jurisdicción constitucional

decide erga omnes y con carácter permanente. Las cámaras

legislativas, el órgano ejecutivo con respecto a los decretos y los

ayuntamientos con respecto a las ordenanzas municipales sí

pueden derogar la norma de manera permanente cuando dictan

otra. En esos casos la derogación no es subsidiaria de una labor

de interpretación y aplicación, sino que únicamente tiene por

objeto aplicar la nueva norma.

16.7.Principios constitucionales e interpretación

Dependiendo del sujeto que interpreta la norma jurídica, la

interpretación, como se ha visto en este capítulo, puede ser,

básicamente: a) doctrinal e histórica, cuando la realizan el jurista

y el académico, con objeto de análisis y estudio, b)

jurisprudencial (también llamada judicial), la que hace el juez en

jurisdicción graciosa o contenciosa, o hacen las partes y suscribe

el tribunal, con motivo de un conflicto y c) interpretación

auténtica, que es la que realiza el legislador. El juez además

aplica la norma jurídica: esa es su función por excelencia.

Excepto cuando se lleva a cabo con motivo del estudio y

explicación del Derecho, la interpretación de la norma no se

realiza en el vacío, sino en presencia de una situación en la que

alguien resultará afectado de manera casi siempre inmediata: es

la interpretación que hace el juez.

Con motivo de un caso, ya sea en ausencia de controversia (lo

que se llama jurisdicción graciosa), o ya sea con motivo de un

pleito, el juez interpreta la norma para desentrañar su significado,

lo que va a beneficiar a una de las partes en el pleito, con lo que


273

la otra sale perdedora. El efecto de la interpretación es inmediato

en la aplicación del Derecho. De ahí que para hacer la más

idónea interpretación y aplicación de la norma sea necesario

hacerlo de acuerdo a la Constitución y a los preceptos del

Derecho internacional, ateniéndose a unos principios tenidos

como principios fundamentales del ordenamiento jurídico.

La Constitución Dominicana da una idea de cuáles

principios ha considerado el legislador como principales del

ordenamiento jurídico dominicano. Según el Preámbulo de la

Constitución de 2010, esos principios son los de “la dignidad

humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia,

la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el

equilibrio ecológico, el progreso y la paz”.

Entre esos principios destacaremos el de la dignidad de las

personas, el de la libertad, el de la igualdad, el de la legalidad y

el de la justicia. Recuérdese que a veces la doctrina ha visto a

los valores de la igualdad y de la libertad como contenidos del

de la justicia395

. Sin embargo, suelen aparecer también como

valores autónomos. Los tres conceptos, justicia, libertad e

igualdad, se verán independientemente y en su relación de uno

con otro.

1) La dignidad de las personas396

.

La República Dominicana y su Constitución se fundan en el

respeto a la dignidad humana, que es “sagrada, innata e

inviolable”. Los poderes públicos deben garantizar ese respeto.

2) La libertad.

Para una mayor comprensión, podemos definir en un doble

sentido la libertad, según aparece en la Constitución

Dominicana: a) libertad del Estado frente a los demás Estados y

b) libertad individual: de cada persona frente a los poderes

públicos y en relación con el resto de la sociedad:

a) Libertad estatal397

.

Ser libre como Estado es ser independiente y soberano en

las relaciones con los demás Estados: “El pueblo dominicano

395 LUMIA, ob cit. 396

RD, CD 2010, ob cit, arts 5, 7, 8 y 38. 397 Ibid, arts 1, 3, 32 y 34.


274

constituye una Nación organizada en Estado libre e

independiente, con el nombre de República Dominicana”.

El grito de “¡Libertad!” es el primero que oyó la República en

la fecha de su fundación en el año 1844, y de ello queda

constancia en el lema del Escudo Nacional: “Dios, Patria y

Libertad”, que es a la vez el lema nacional.

b) Libertad de los individuos y grupos398

.

Garantizar la libertad de las personas se reconoce como una

de las funciones principales del Estado, responsabilidad de sus

poderes públicos, que nace de la convicción de que “las personas

nacen libres e iguales ante la Ley”.

En el ordenamiento jurídico dominicano no se discute la

oposición entre libertad y esclavitud porque no es necesario, ya

que la esclavitud hace siglos que no existe como actividad en

que se involucra el Estado o como institución jurídica.

En cambio, la esclavitud y la trata y tráfico de personas como

actividad inconstitucional e ilegal es más que una amenaza: es

una práctica actual. No sin razón, el Derecho constitucional y el

Derecho internacional de los derechos humanos se preocupan

por el tema. La Constitución prohíbe expresamente esas

actividades: “Se prohíben en todas sus formas, la esclavitud, la

servidumbre, la trata y el tráfico de personas”399

.

Hoy, a la libertad se antepone, como tema de actualidad, el

encarcelamiento y sus consecuencias en la afectación de los

derechos fundamentales de las personas. La privación de la

libertad es una excepción al estado natural de libertad y

constituye el castigo que un juez o tribunal preconstituido

impone por un delito, conforme a la Ley. La justicia penal, que

se deriva de la llamada justicia conmutativa, establece la

proporción entre el delito y la pena.

La Libertad como principio se operativiza en un conjunto de

libertades que se expresan como derechos de las personas:

libertad religiosa, política, de tránsito, de reunión y asociación,

de expresión, de información; libertad de empresa; y la libertad

sindical, entre otras. Ese listado de libertades puede leerse en

398

Ibid, arts 8, 39, 40, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 62, num 3 y 62, num 4. 399 Ibid, art 41.


275

términos de derechos. Sin embargo, que la esclavitud sea odiosa

al Estado democrático actual, no quiere decir que éste esté

siempre dispuesto a reconocer y garantizar las libertades de las

personas, aunque formalmente cuente con leyes que las

garanticen. La Constitución y las leyes suelen referirse a la

“seguridad”, al “orden público” e incluso a las “buenas

costumbres” como excepciones programáticas al ejercicio de las

libertades individuales y colectivas, excepciones que el Estado

impone discrecionalmente por medio de la fuerza.

Por ejemplo, en la República Dominicana existe una Ley de

Acceso a la Información Pública, de 2004, que garantiza el

derecho de toda persona “a solicitar y a recibir información

completa, veraz, adecuada y oportuna, de cualquier órgano del

Estado Dominicano, y de todas las sociedades anónimas,

compañías anónimas o compañías por acciones con

participación estatal”400

.

Pero en 2007, mientras el Estado dominicano estaba

construyendo la primera línea del metro de Santo Domingo, un

periodista solicitó copias de los planos de la construcción y el

Estado se los negó, amparándose en una excepción de la ley, que

rechaza la divulgación de documentos que puedan comprometer

la seguridad nacional. El periodista tuvo que solicitar y obtener

amparo ante los tribunales. Tuvo acceso a la información

después de más de un año de controversia y cobertura mediática

de un caso que llegó incluso a la Suprema Corte de Justicia401

.

3) La igualdad.

Es probablemente el más importante de los principios, la

máxima aspiración de las normas, ¡pero ha sido imposible

materializarlo! Es un ideal. Puede entenderse: a) como un

reclamo de la igualdad del Estado al relacionarse con otros

Estados402

y b) como un deber de los poderes públicos para con

las personas403

.

400 RD: Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, Nº 200-04

del 28 de julio de 2004, GO 10290, art 1. 401 Véase RD, SCJ, Pleno: Sent nº 16 del 21 de mayo de 2008, BJ 1170, pp

415-436. 402

Véase CD 2010, ob cit, art 26, num 4. 403 Ibid, arts 8, 39, 39, num 3, y 138.


276

Según esa última interpretación, el principio de igualdad se

expande en un triple sentido:

a) Igualdad entre las personas o dimensión material de la

igualdad404

. El Estado condena todo privilegio y situación que

tienda a quebrantar la igualdad.

El legislador de hoy en día, como ha demostrado el

constituyente que reformó la Constitución en 2010, está

interesado en la igualdad de género (entre el hombre y la mujer)

como expresión concreta de la igualdad como principio y como

ideal.

Es, para el legislador constitucional (como para el ordinario),

una cuestión de justicia, además de que con ello cumple con los

compromisos contraídos por la República Dominicana en cuanto

a la adecuación del ordenamiento interno al Derecho

internacional de los Derechos Humanos.

Tanto cuidado ha puesto el legislador en ello, que ha

considerado preciso insistir en que los géneros gramaticales del

texto constitucional que se refieran al sexo masculino deben

entenderse como referidos a ambos sexos: masculino y

femenino405

.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer dispone que los Estados

suscriptores tomen las medidas necesarias para igualar las

condiciones del hombre y la mujer, tanto en el ámbito de las

políticas públicas como en el de los tribunales.

b) Igualdad ante la ley o dimensión formal de la

igualdad406

.

“La ley es igual para todos”407

. Las normas jurídicas no

distinguen entre las personas: todas nacen y viven libres e iguales

ante la ley. En idénticos términos se expresan el Código Procesal

Penal, art 11, y la Convención Americana de Derechos

Humanos, art 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En

consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual

protección de la ley”.

404 Ibid, arts 39, num 1 y 55, num 1, entre otros. 405 Ibid, art 273. 406

Ibid, arts 39, 39, num 4 y 40, num 15. 407 Ibid, art 40, num 15.


277

c) Igualdad entre las partes en los procesos judiciales408

.

Es consecuencia de la igualdad ante la ley. Especialmente el

artículo 69, num 4, afirma que toda persona, con motivo de un

proceso judicial, tiene el “derecho a un juicio público, oral y

contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de

defensa”.

Como alegación del principio de igualdad procesal o de las

partes ante los tribunales, el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos dice en su art 14.1 que: “Todas las personas

son iguales ante los tribunales y cortes de Justicia”.

El Código Procesal Penal va más allá al comprometer

directamente al juez en la consecución de esa igualdad: “Las

partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. Para

el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los

jueces deben allanar todos los obstáculos que impidan la

vigencia o debiliten este principio”409

.

4) Legalidad o imperio de la Ley410

.

La República Dominicana es “un Estado social y

democrático de Derecho”411

. Puesto que es un Estado de

Derecho, las actuaciones de sus poderes públicos se

fundamentan en la Ley, requisito que esos mismos poderes

exigen a la sociedad.

Esa categoría de derecho como principio debe diferenciarse

de los derechos subjetivos de las personas. Coincide, en cambio,

con la idea de un Estado basado en el imperio de la ley; esto es,

que el criterio de la legalidad rige la conducta, los actos y las

relaciones de carácter público, y también los de carácter privado.

El principio de legalidad se resume en la expresión de que “a

nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni

impedírsele lo que la ley no prohíbe”. A contrario sensu, sus

mandatos y prohibiciones son también de carácter obligatorio.

El principio de legalidad es una exigencia ante todo para los

poderes públicos. El órgano legislativo, al legislar, se atiene a las

408 Ibid, arts 12, 69, num 4, y 176. 409 RD, CPP, ob cit, art 12. 410

RD, CD 2010, ob cit, arts 40, num 15, 139 y otros. 411 Ibid, art 7.


278

normas que establecen el carácter procedimental de esa

actividad.

Las acciones del órgano ejecutivo son particularmente

sensibles al principio de legalidad, porque la Administración

Pública está en contacto permanente con las personas (los

ciudadanos / clientes / usuarios de los servicios públicos).

Finalmente, el “derecho a un proceso legal deriva” también

“del principio de legalidad”, que para el órgano judicial consiste

“en el aseguramiento de que nadie será objeto de persecución, ni

sujeto de proceso sin la existencia de una ley previa que confiera

fundamento legal a la intervención de las autoridades”. La

“garantía de legalidad es, en la práctica, aplicable comúnmente a

la materia penal”, pero también, mutatis mutandi, a las demás

ramas del derecho, salvo las excepciones de lugar”412

.

El principio de legalidad ha trascendido el proceso penal para

llegar al interior de las cárceles, hasta la persona del condenado a

reclusión: “Este principio rige además en todo lo concerniente a

la ejecución de la pena o medida de seguridad ordenada por los

tribunales”413

.

5) El principio de justicia.

El de justicia es uno de los principios fundamentales de la

Filosofía Moral, tratado también ampliamente en otros campos,

como el de la Política y el Derecho. Una parte de la doctrina

considera los principios de libertad y de igualdad como

desprendimientos de un más extenso principio de la justicia414

.

Así se dice la “justicia como igualdad” y la “justicia como

libertad”.

a) La justicia distributiva.

Esta categoría de justicia “preside las relaciones de Derecho

público, esto es, la distribución de los beneficios y cargas

sociales”415

. Suele a la vez dividirse entre: a) justicia social, que

“expresa la exigencia de una equitativa participación de todos los

asociados en los recursos y en los beneficios económicos” y b)

412 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 413 RD, CPP, ob cit, art 7. 414

Véase LUMIA, ob cit, pp 32 y 34. 415 Ibid, p 133.


279

justicia fiscal, que “expresa la exigencia de una distribución de la

carga tributaria de manera progresivamente creciente en relación

con las riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual

sobre todos”416

.

Es justicia fiscal la que se refiere al pago de los tributos: paga

más impuestos quien tiene más recursos. Es justicia social la que

se refiere a la distribución de las riquezas, por ejemplo en

políticas públicas (educación, sanidad, etc.): recibe más quien

tiene mayor necesidad. Esos supuestos siguen siendo un reto en

la República Dominicana, pero no un imposible, como

demuestra la experiencia de países que se han desarrollado sobre

la base de la igualdad, la justicia y el bienestar de sus ciudadanos:

se trata de los Estados de Bienestar.

b) La justicia conmutativa.

Esta categoría de justicia “preside las relaciones entre los

particulares”417

, como expresión de lo que las personas deben

dar y recibir en sus relaciones privadas418

. Parte de la justicia

conmutativa es la justicia penal, “que establece una proporción

entre la gravedad del delito y la entidad de la pena”419

.

c) La justicia instrumental o procesal.

Se trata del tipo de justicia que garantizan los tribunales a las

partes en conflicto. Se concreta mediante las garantías de la

tutela judicial efectiva y del debido proceso: “Toda persona, en

el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a

obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido

proceso”, un debido proceso conformado por una serie de

garantías judiciales y principios, entre los que se encuentra “el

derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita”420

.

En esas disposiciones constitucionales está contenido el

principio de acceso a la justicia, que la Suprema Corte de Justicia

explica de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a

acudir y promover la actividad de los órganos encargados de

prestar el servicio público de impartición de justicia, con la

416 Ibid, p 134. 417 Ídem. 418 Véase RD, CD 2010, ob cit, arts 8, 26, num 4, y 40, num 15. 419

LUMIA, ob cit, p 134. 420 RD, CD 2010, ob cit, arts 69, num 1, y 149, párr I.


280

finalidad de obtener la tutela jurídica de sus intereses a través de

una resolución pronta, completa e imparcial”421

.

La justicia instrumental “se administra gratuitamente, en

nombre de la República, por el Poder Judicial. Este poder se

ejerce por la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales”

ordinarios creados por la Constitución y las leyes422

.

Respecto al hecho de poder expresar la justicia como

igualdad y como libertad, una u otra concepción, intentada

puramente, puede alejarse de la realización de lo que es justo

para las personas. Lumia resume esta cuestión con claridad: “Si

se pone el acento en la libertad se llega a una concepción

atomista de la vida social; si se pone el acento en la igualdad se

llega a una concepción organicista de la vida social.

Desarrollados unilateralmente, el principio de libertad conduce al

individualismo y el principio de igualdad al colectivismo. Las

teorías liberales del Estado están marcadas por el individualismo

y las teorías socialistas por el colectivismo; unas y otras

encuentran su mediación natural en el método democrático”423

,

siempre que interpretemos tal “método democrático” como un

punto de equilibrio y de control entre el liberalismo extremo y la

pura intervención del Estado en la vida de las personas.

16.7.1.La discriminación positiva

Los principios de igualdad, legalidad y justicia están

estrechamente relacionados. El principio de igualdad se revela

verdaderamente importante en los casos de relaciones dispares:

entre el débil y el fuerte, y entre el indefenso y el poderoso. La

Ley está llamada a constituirse en fortaleza del débil y en

defensa del indefenso, no para inclinar en favor de ellos la

balanza de la justicia que estaba inclinada en el sentido contrario,

sino para equilibrar las relaciones. Por eso es fundamental que el

principio de igualdad se materialice en formas muy concretas

ante el órgano judicial y ante la Administración Pública.

421 RD, SCJ: Resolución 1029-2007 del 3 de mayo de 2007, que Reglamenta

los Procedimientos de Resolución Alterna de Conflictos Penales establecidos en la Ley 76-02, que crea el Código Procesal Penal.

422 RD, CD 2010, ob cit, art 149.

423 LUMIA, ob cit, p 136.


281

Es así como la norma puede introducir la “discriminación

positiva” o, lo que es lo mismo, en presencia de una desigualdad,

favorecer a la parte desfavorecida para garantizar la igualdad; lo

que en condiciones dadas de igualdad habría constituido la

introducción de la desigualdad.

“La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a

adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o

eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la

defensa eficaz de los propios intereses”424

.

Por ejemplo, en materia penal, se trata de garantizar la

gratuidad de la justicia para que a ella acceda quien no tiene dinero

para pagársela; la defensa técnica de carácter público, para la

defensa del imputado que no pueda pagarse un abogado, o el

intérprete judicial, al servicio de la parte imputada que no hable el

idioma del tribunal.

En general, mediante la discriminación positiva, la norma

busca cada vez mayor facilidad de acceso, no sólo a las garantías

procesales que provee la justicia formal, sino a cuantos derechos y

libertades establecen la Constitución y las normas jurídicas;

derechos y libertades que de esa manera se materializan en

políticas públicas cuya formulación y ejecución están a cargo de la

Administración Pública.

El resultado que se busca es reducir en lo posible las

desigualdades. A la luz de ese razonamiento se comprende mejor

el Código Procesal Penal, art 11: “Los jueces y el ministerio

público deben tomar en cuenta las condiciones particulares de las

personas y del caso, pero no pueden fundar sus decisiones en base

a nacionalidad, género, raza, credo o religión, ideas políticas,

orientación sexual, posición económica o social u otra condición

con implicaciones discriminatorias”.

16.8.Excepciones a la interpretación: normas de aplicación

restrictiva

La interpretación y aplicación de las normas jurídicas tienen

dos tipos de excepciones: una en términos positivos y otra en

términos negativos.

424 RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit.


282

1) Las excepciones de carácter positivo.

Es cuando la norma es de carácter simplemente enunciativo y

no limitativo. En esos casos, en el momento de realizar la

interpretación debe tomarse en cuenta, no solamente la norma

que se está interpretando, sino otras que, siendo diferentes, son

de igual naturaleza, esto es, que regulan también la misma

materia y que vendrían a fortalecer y ampliar el contenido de la

que está siendo objeto de interpretación. Se trata de una

extensión de la interpretación.

La Constitución ordena este tipo de excepción en materia de

los derechos fundamentales de las personas, que es donde se

aplica: la enumeración de los derechos y garantías

fundamentales de las personas no tiene carácter limitativo, por lo

que no excluye “otros derechos y garantías de igual naturaleza”,

lo cual ha de tenerse en cuenta a la hora de interpretarlos y de

reglamentarlos425

.

Esos “otros derechos y garantías de igual naturaleza” entran

en el ordenamiento jurídico dominicano a través de los tratados

internacionales en materia de derechos humanos y de las

sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, productos del Derecho internacional que

vienen a formar parte del bloque de constitucionalidad: “Los

tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,

suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía

constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los

tribunales y demás órganos del Estado”426

.

2) Las excepciones de carácter negativo.

Contrario a las excepciones de carácter extensivo, las de

carácter negativo imponen al intérprete la exigencia de

interpretar la norma restrictivamente, sin buscar en ella más allá

que lo que ella dice cuando eso perjudica a la persona a quien se

aplicará esa norma.

Se refiere al tipo de normas que disminuyen, suspenden o

niegan, por las razones que sea, derechos y garantías

fundamentales. “Las normas procesales que coarten la libertad o

425

Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 1. 426 Ibid, art 74, num 3.


283

establezcan sanciones procesales se interpretan

restrictivamente”427

.

Sin embargo, excepcionalmente, la “analogía y la

interpretación extensiva se permiten para favorecer la libertad del

imputado o el ejercicio de sus derechos y facultades”428

. Si la

norma puede interpretarse para beneficiar a la persona, entonces

se permite la interpretación extensiva.

En el caso en que una norma admita más de una

interpretación, el intérprete deberá decidirse por la que esté

ajustada a la Constitución y, en general, al bloque de

constitucionalidad. Si es con respecto a una persona justiciable,

deberá escogerse la solución que más le favorezca o que menos

le perjudique, en base a la máxima in dubio pro reo, siempre que

hacerlo no sea excusarlo sin haberlo juzgado y que no hacerlo no

signifique condenarlo sin haberse probado su culpabilidad.

En materia de derechos humanos, los poderes públicos deben

interpretar y aplicar “las normas relativas a los derechos

fundamentales y sus garantías en el sentido más favorable a la

persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre

derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e

intereses protegidos” por la Constitución429

.

Por lo demás, son varias las materias, especialmente en el

ámbito procesal sancionatorio (penal, administrativo, laboral o

de otro tipo), en que el intérprete está legalmente obligado a

ejercer una interpretación limitativa de las normas.

16.9.El problema de las lagunas en la Ley

El concepto de lagunas en la ley se refiere a todos los

supuestos de hecho que no han sido expresamente contemplados

por las normas jurídicas.

Según Ihering, no hay ni puede haber lagunas en la ley: sólo

las hay en su conocimiento. De ese modo defiende el principio

de plenitud lógica del ordenamiento jurídico. Los escritores de la

escuela positivista sostienen que las normas jurídicas, al ser

interpretadas, adquieren una gran fuerza de expansión que les

427 RD, CPP, ob cit, art 25. 428

Ídem. 429 Véase CD 2010, ob cit, art 74, num 4.


284

permite extenderse hasta abarcar cualquier supuesto de hecho.

De esa manera, lo que la ley no abarca es porque jurídicamente

no existe. Es decir, no hay, no puede haber, lagunas en las

normas jurídicas.

El principio de la obligación de decidir da por hecho la

coherencia y la plenitud del ordenamiento jurídico: “El juez que

rehusare juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de

la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de

justicia”430

. De ahí que los “jueces y tribunales deben fallar los

asuntos sometidos, aun en los casos de silencio, contradicción,

deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes

y sin demorar su decisión”431

.

El legislador y el juez dominicanos dan por hecho que puede

haber lagunas en las leyes, pero que no hay lagunas en el

ordenamiento jurídico. Es lo que sostiene la moderna doctrina

sobre el tema:

1) Hay lagunas en las leyes.

Esta aseveración reacciona contra la seguridad de los

positivistas en la plenitud del ordenamiento jurídico. El

legislador asume que puede haber silencio, oscuridad o

insuficiencia en la ley al reconocer que podrían usarse por el juez

como pretexto para denegar justicia.

Pero el “legislador no puede prever todas las dificultades que

puedan presentarse en la práctica a consecuencia de la aplicación

de la ley. Es preciso que los encargados de aplicarla adapten ésta

a la realidad”432

.

2) No hay lagunas en el ordenamiento jurídico.

El ordenamiento jurídico se supone dotado de unidad,

coherencia y plenitud. Pero esas características pueden llegar a

convertirse en una ficción problemática, como pudo notar el

legislador desde el momento mismo de la codificación.

La doctrina ha advertido que en ocasiones el ordenamiento

jurídico puede ser incoherente e incompleto y contener al menos

dos tipos de vicios: las antinomias, que se vieron supra, y las

430 RD, CC, ob cit, art 4. 431

RD, CPP, ob cit, art 23; RD, SCJ, Resolución 1920-2003, ob cit. 432 SUBERO ISA, 12 de abril de 1999, ob cit.


285

lagunas. Esos son los dos vicios que se manifiestan en las formas

concretas de “silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley”.

En respuesta, la ley argumenta que el juez que deniega

justicia puede ser perseguido. Si el legislador se muestra

severo en este aspecto es porque entiende que, aunque la ley

por sí misma no se baste, el ordenamiento jurídico sí alcanza

para cubrir el conjunto de comportamientos, actos y

relaciones jurídicas, a veces novedosos, que se dan en la

sociedad.

El reconocimiento de la plenitud del ordenamiento jurídico

es a la vez un reconocimiento de la facultad del juez de

subsanar las lagunas, como se ha puesto de manifiesto en

diversas sentencias judiciales.

Nótese cómo el Código Civil, artículo 4, contradice la idea

de que a raiz de las codificaciones, el juez perdió su

autonomía para interpretar las leyes. El legislador, ante la

evidencia de que la plenitud del ordenamiento jurídico será,

en muchos supuestos, una mera ficción, no tiene otro remedio

que acudir al juez, funcionario que puede suplir esa falta para

lograr que el ordenamiento resulte efectivamente dotado de

plenitud.

Por ejemplo, “la figura de administrador judicial al no estar

consagrada en nuestra legislación ha sido equiparada a la del

secuestrario judicial, al tenor del art 1961 del Código Civil”,

“por lo que las funciones” “de este administrador, si bien no

están previstas por la ley, el juez apoderado está en el deber de

indicarlas, de conformidad con el art 4 del Código Civil”, “no

incurriendo en exceso en sus funciones el juez de los

referimientos si emite su decisión acogiéndose a la solución

más apropiada a la situación de la cual está apoderado”433

.

16.9.1.Un ejemplo a destacar: la acción de amparo

Uno de los casos que mejor ilustra la problemática de las

lagunas en la ley y su solución es el de la acción de amparo.

Como se ha dicho arriba, en diciembre de 1977, por

Resolución del Congreso publicada en febrero de 1978, la

433

RD, SCJ, 1ª Cám, Sent del 20 de octubre de 2010, materia civil. En:

www.suprema.gov.do. (Consultada el 18 de septiembre de 2011.)


286

República Dominicana ratificó el Pacto de San José, que

había sido adoptado en 1969, pero que no entró en vigencia

(para los países suscribientes) sino hasta ese año de 1978.

Según el Pacto de San José o Convención Americana de

Derechos Humanos (Convención IDH), art 25.1: “Toda persona

tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,

aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen

en ejercicio de sus funciones oficiales”. En ese artículo, el Pacto

de San José expone programáticamente la acción de amparo.

También se dijo que las últimas cuatro reformas

constitucionales de la República Dominicana han sido las de los

años 1966, 1994, 2002 y 2010.

Pues bien, en el año de 1978, fecha en que entra en vigencia

el Pacto de San José, la Constitución Dominicana vigente era la

de 1966, que en el artículo 3, in fine, decía: “La República

Dominicana reconoce y aplica las normas del Derecho

Internacional general y americano en la medida en que sus

poderes públicos las hayan adoptado”, lo que significa que, ya en

esa fecha, figuras como la acción de amparo podían entrar en el

ordenamiento jurídico dominicano a través de la vía

constitucional, como figuras del Derecho internacional en

materia de Derechos Humanos.

El artículo 3 de la Constitución de 1966 se ha conservado en

las posteriores constituciones dominicanas: en la de 1994 y en la

de 2002. En la de 2010 se convierte en el artículo 26, numeral 1.

Además, cada una de esas constituciones reconoce el derecho

de República Dominicana a celebrar, firmar y ratificar tratados,

aunque no es hasta la de 2010 cuando el tema se revitaliza, al

reconocer explícitamente que los tratados sobre Derechos

Humanos son normas constitucionales434

y al reconocer también

la competencia de “jurisdicciones constituidas en virtud de

tratados internacionales vigentes”, adonde “el Estado y las

demás personas de Derecho Público pueden someter las

434 RD, CD 2010, ob cit, art 74, num 3


287

controversias derivadas” de relaciones contractuales “con

personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país”,

por excepción a la universalidad de la competencia de los

tribunales nacionales en todo litigio que tenga lugar a raíz de

conflictos acaecidos en la República Dominicana435

.

El amparo estaba regulado por normas del Derecho

internacional de los Derechos Humanos ratificadas por la

República Dominicana y reconocidas por la Constitución como

normas del ordenamiento jurídico interno. Pero el procedimiento

para ejercer la acción no se había regulado por ley. Para resolver

ese problema, la Suprema Corte de Justicia reglamentó el

amparo mediante sentencia de 1999436

. De esa manera resolvió

provisionalmente una laguna en el ordenamiento jurídico

dominicano y sentó un precedente judicial.

Con la sentencia de 1999, la Suprema Corte de Justicia

operativiza la acción de amparo, dándole cabida práctica en la

República Dominicana, en base a la Constitución de 1994,

artículo tres.

Hubo que esperar a 2006 para que una ley regulara el

amparo437

. Más adelante, en la reforma constitucional de 2010,

se constitucionalizó de manera explícita la acción de amparo

como una garantía a los derechos fundamentales de las personas:

“Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para

reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su

nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

no protegidos por el hábeas corpus, cuando resulten vulnerados o

amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad”438

.

Desde el año 2011, la acción de amparo está regulada por la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los

Procedimientos Constitucionales, que derogó la Ley de Amparo

de 1996.

La historia de cómo la acción de amparo ingresa en el

ordenamiento jurídico dominicano ilustra la existencia de

435 Véase CD 2010, ob cit, art 220. 436 RD, SCJ, Pleno, Sent nº 9 del 24 de febrero de 1999, BJ 1059 (vol I), pp

78-85. 437

RD, Ley de Amparo, ob cit. 438 RD, CD 2010, ob cit, art 72.


288

lagunas en las leyes, y cómo el intérprete y aplicador puede

subsanar esas lagunas, en este caso utilizando el principio

general del Derecho que constituye el derecho de defensa,

recogido a su vez en una norma del Derecho internacional de los

Derechos Humanos.

Se pone de manifiesto, además, cómo posteriormente el

legislador positiviza la acción de amparo, legalizándola y luego

reconociéndola como norma constitucional del ordenamiento

jurídico dominicano, con lo que termina de resolver el problema

de la laguna.

El ejemplo parece también demostrar que, sin duda en unos

casos más que en otros, será más fácil encontrar lagunas en las

leyes y más difícil hallarlas en la amplitud de las fuentes del

Derecho.

De manera incidental, se muestra la influencia del Derecho

internacional en el ordenamiento jurídico interno, que en ese

proceso resulta ampliamente reforzado. Eso contradice el temor

de la doctrina, expresado por Ferrajoli cuando afirmaba que el

“proceso de integración mundial” “ha desplazado” fuera de los

confines nacionales “los centros de decisión tradicional

reservados” a la soberanía del Estado “en materia militar, de

política monetaria y políticas sociales”, lo que “está por ahora

poniendo en crisis, a falta de un constitucionalismo de Derecho

internacional, la tradicional jerarquía de las fuentes”439

. Es una

suerte ver que ha pasado mucho tiempo desde 1992, con suerte

el necesario para constatar que el Derecho internacional y

supranacional beneficia al Derecho interno.

(Además, por otro lado, no hay que alarmarse. Recuérdese

que el Derecho canónico, que es un Derecho foráneo porque

proviene del Estado Vaticano, hace tiempo que regula aspectos

como el matrimonio y el divorcio que se realizan “por la

iglesia”440

. Eso demuestra que, en tanto no exista contradicción,

439 FERRAJOLI, ob cit, pp 61-62. 440 De acuerdo al Concordato de 1954, suscrito entre la Santa Sede y el

Estado dominicano, la “República Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico”

(Concordato, art XV). El 3 de agosto de 2011, el Presidente de la República

promulgó la Ley 198-11, cuyo objeto es reconocer “efectos civiles a los


289

las normas de dos o más ordenamientos jurídicos pueden

complementarse mutuamente cuando los poderes públicos

aceptan sus beneficios para el bien común.)

16.10.Propuestas de solución a las lagunas en la Ley

Para solucionar la problemática de las lagunas en la ley se

han propuesto tres tipos de teorías:

1)La Teoría Iusnaturalista.

Sostiene que las lagunas deben llenarse acudiendo al Derecho

natural. La Escuela del Derecho Natural sostiene que los

Principios Generales del Derecho son eternos y universales, que

son cognoscibles por las personas por medio de la razón y que

las normas del Derecho positivo, para ser verdaderas normas,

tienen que expresar esos principios.

De ahí que, si las normas no bastan, el ejercicio del intérprete

para llenar las lagunas sería preguntarse por esos principios del

Derecho natural, ese Derecho que existe aun en ausencia de

normas escritas, y la respuesta puede llenar las lagunas.

2)La Teoría de la Escuela Pandectística.

Propone llenar las lagunas por medio de la analogía. La

pandectística o pandectismo es una corriente de pensamiento

jurídico que floreció en Alemania en el siglo XIX. Utilizaba el

método de la dogmática jurídica para analizar los textos del

Derecho romano. Su propuesta del método analógico mantiene

una gran vigencia.

3)La Teoría de la Equidad.

Sus promotores, los de la Escuela del Derecho libre,

defienden que al intérprete, en referencia especialmente al juez,

debe atribuírsele las más amplias facultades para llenar las

lagunas de la ley.

matrimonios religiosos celebrados por las” demás “iglesias establecidas en la

República Dominicana de conformidad con las leyes, cuyas relaciones con el

Estado no estén regidas por un acuerdo internacional” (véase Ley 198-11, art

1). Así, la relación concordataria de coordinación entre el Estado dominicano y

la Iglesia Católica se extiende, por efecto de la ley, a la relación con las demás

iglesias, al menos en cuanto al reconocimiento de los efectos civiles de los matrimonios efectuados por esas iglesias. Con ello, el Estado reafirma su

soberanía con respecto a las iglesias y avanza en el reconocimiento de la

pluralidad religiosa.


290

16.11.La analogía

La analogía es el “método por el que una norma jurídica se

extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en

ella”441

. La analogía es un principio según el cual los jueces

aplican, “en ciertos casos a ellos encomendados, cuando

existe laguna legal, oscuridad o insuficiencia de la ley, los

principios de las leyes análogas que se aplicarían en casos

similares”442

.

Finch explica que las “analogías pueden ser usadas” “para

enlazar una idea o concepto difícil de apreciar inicialmente

con alguna otra idea o conjunto de hechos más familiares. Al

relacionar así una cosa o idea con otras, o, más usualmente, un

conjunto de ideas con un conjunto de cosas o una serie de

acontecimientos, la idea inicialmente difícil resulta asimilable

a algo que parece, o bien obvio, o por lo menos más

fácilmente comprensible”443

.

Mediante la analogía, el intérprete resuelve las lagunas

jurídicas, aplicando las normas establecidas para un supuesto,

a otro supuesto no regulado por el legislador, cuando ambos

supuestos guardan una semejanza esencial.

Su utilidad es aun más relevante cuando se trata de hacer

uso de las normas que regulan una materia, vg, el Derecho

civil o de procedimiento civil, para casos de otra materia, vg,

el Derecho penal o procesal penal.

En varios supuestos, las normas del Derecho Penal y del

Derecho Penal Juvenil remiten al Derecho procesal penal en

la regulación procesal. Las leyes especiales suelen también

remitir al Derecho común para regular ciertos supuestos, en

especial de carácter procesal.

Sin embargo, no toda remisión necesita el uso de la

interpretación y menos de la analogía, que constituye una

cierta profundización en la actividad interpretativa.

441 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española

(22a ed). Madrid: RAE, 2001, p 98. 442 PALOMAR DE MIGUEL, Juan: Diccionario Para Juristas (3a ed)

(tomo I). México: Editorial Porrúa, 2008, p 100 y tomo II, p 1245. 443 FINCH, ob cit, p 23.


291

No es extraño que las leyes, en algunos supuestos, dispongan

la analogía explícitamente. Por ejemplo, la legislación procesal

penal, al referirse al secuestro y decomiso de objetos: “En caso

de controversia acerca de la tenencia, posesión o dominio sobre

una cosa o documento, para entregarlo en depósito o devolverlo,

se aplican, analógicamente, las reglas civiles respectivas”444

.

Debe distinguirse entre la analogía, que es el descubrimiento

o a veces la creación de una nueva regulación o norma, y la

interpretación extensiva, de carácter más limitado. La ley impone

límites a la interpretación, pero es más rigurosa con la analogía

por varias razones atendibles: a) porque su carácter discrecional

es mayor y b) porque las analogías “pueden resultar engañosas

en relación con el punto que es explicado”, o sea, que aun

cuando la analogía no sea “inicialmente desorientadora existe el

peligro de deslizarse –incluso con lógica perfecta– de una faceta

del artificio explicatorio a la otra de modo tal que se distorsione

el tema”: el “punto que necesitaba originariamente ser explicado

se puede perder de vista”445

.

Para que pueda utilizarse el método analógico, los requisitos

son:

1)Que haya una laguna en el ordenamiento jurídico,

2)Que entre los supuestos, el previsto y el no previsto por el

legislador, exista semejanza e identidad de razón y

3)Que la analogía esté legalmente permitida, o que no esté

prohibida por la ley, ya sea en general o para el caso de que se

trate.

La doctrina distingue entre dos tipos de analogía:

1)La analogía legis.

Es cuando se resuelve una laguna aplicando una norma

concreta a un caso no regulado por ella, pero que guarda

semejanza con los supuestos a los que sí es aplicable.

2)La analogía iuris.

Es cuando se resuelve una laguna aplicando, no una, sino un

conjunto de normas, de las que el intérprete extrae un principio o

444

véase RD, CPP, ob cit, art 90. 445 FINCH, ob cit, p 23.


292

regla que tales normas no podrían expresar de forma separada,

pero sí cuando se interpretan en conjunto.

16.11.1.Límites de la analogía

La analogía tiene sus límites. La interpretación de ciertas

normas es de carácter restrictivo, lo que excluye que puedan

interpretarse analógicamente. Tales normas son, especialmente:

1) Las normas sancionadoras o represivas.

Especialmente las penales y las del Derecho tributario,

excepto cuando sea en favor de la persona acusada y perseguida.

Así, en el Derecho penal se dice que no procede la analogía in

mala partem o desfavorable al reo o imputado, pero si la

analogía in bona partem, esto es, la que pueda beneficiarle: “La

analogía y la interpretación extensiva se permiten para favorecer

la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos y

facultades”446

.

Y en el Derecho tributario: “Cuando no existan disposiciones

expresas en este Código para la solución de un caso, regirán

supletoriamente en el orden en que se indican, las leyes

tributarias análogas, los Principios Generales y normas del

Derecho Tributario, del Derecho Público y del Derecho Privado

que más se avengan a la naturaleza y fines del Derecho

Tributario; con excepción de las sanciones represivas, las cuales

serán únicamente las previstas expresamente en la presente

ley”447

, que debe considerarse más benigna que las anteriores.

2) Las normas prohibitivas.

En base al principio constitucional de que: “A nadie se le

puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo

que la ley no prohíbe”448

.

3) Las normas de carácter excepcional.

Como las que regulan el monopolio y el ejercicio de la

posición dominante del Estado en algunas materias, como la de

telecomunicaciones449

, así como la forma en que el Estado está

facultado para extender esas facultades a empresas privadas.

446 RD, CPP, ob cit, art 25. 447 RD, Código Tributario, ob cit, art 3, párr III. 448

RD, CD 2010, ob cit, art 40, num 15. 449 Véase ibid, art 50, num 1.


293

4) Las normas de aplicación temporal o transitoria.

5) Las normas que, en situaciones excepcionales o de

emergencia, restringen los derechos fundamentales de las

personas.

Hay un tipo de norma que es de carácter excepcional, temporal

y restrictivo de los derechos fundamentales: aquélla mediante la

cual los órganos ejecutivo y legislativo declaran los estados de

excepción450

, que consisten en “aquellas situaciones

extraordinarias que afecten gravemente la seguridad de la Nación,

de las instituciones y de las personas frente a las cuales resultan

insuficientes las facultades ordinarias”451

.

Por su naturaleza, ya que limitan el ejercicio de los derechos

fundamentales de las personas, ese tipo de disposiciones no

admite interpretación analógica, ni siquiera extensiva, sino

rigurosamente restrictiva.

16.12.La equidad

En ocasiones se menciona a la equidad como sinónimo de

justicia e igualdad. Es en ese sentido que la menciona, en varias

disposiciones, el Código Civil dominicano.

La equidad, según las disposiciones constitucionales, es uno de

los principios rectores de los regímenes económico y tributario del

Estado dominicano. Ese concepto es de común e implícita

utilización en el Derecho, en especial por las personas encargadas

de interpretar las normas para aplicarlas: los jueces y tribunales. Es

impensable un juez indolente... ¡cuánto más uno injusto!

Pero hay también un concepto técnico de la equidad, propia del

ámbito de las técnicas interpretativas, en que ella se define como

la adecuación de una norma a las particularidades del caso en que

dicha norma va a aplicarse.

“La equidad constituye el máximo de discrecionalidad que la

ley concede al juez en algunos casos por razones de oportunidad

cuando la singularidad” del caso “se presta mal a una disciplina

uniforme”452

.

450 Véase ibid, arts 262 al 266. 451

Ibid, art 262. 452 LUMIA, ob cit, p 75.


294

Como Derecho supletorio, la equidad es el máximo de

discrecionalidad que la ley permite al juzgador para que

aplique el Derecho en casos particulares, que no tienen

solución prevista en las normas jurídicas. La doctrina

considera que la solución dada a cada caso debe estar, sin

embargo, orientada en los principios de justicia que

impregnan el ordenamiento jurídico o que son compartidos

por la conciencia común.

En ese sentido, la aplicación de una norma, aun siendo la

norma una regla de carácter general, varía en vista de las

circunstancias. En las manos de los jueces y tribunales

descansa la facultad de interpretar la norma de manera distinta

en vista de las especiales o particulares circunstancias del

caso.

Como puede verse, la equidad consiste en un verdadero

poder otorgado al intérprete, por lo que sólo puede ejercitarse

en los casos que la ley enumera. Es que si la interpretación

extensiva faculta al juez con un importante poder discrecional,

y la analogía lo aumenta, con la equidad llega al máximo.

Son diversas las situaciones en que las normas jurídicas

facultan a los jueces para la utilización de la equidad: se trata

de las situaciones en que se dice que las circunstancias o

características de un caso “serán apreciados por los jueces”, o

“por el tribunal”, o cláusulas parecidas.

Por ejemplo, en materia de adopción, el “adoptante deberá

tener 15 años más que la persona que se propone adoptar, y si

ésta fuese el hijo de su cónyuge, bastará con que la diferencia

de edad entre ambos sea de 10 años”, pero esa diferencia de

edad entre adoptante y adoptado “podrá ser reducida por

dispensa del Juez de Primera Instancia correspondiente”453

.

El siguiente ejemplo resalta el uso de la equidad y la

necesidad de regularla, exigiendo del intérprete que

fundamente sus decisiones:

Según el Código Procesal Penal, art 239: “Cada tres meses,

sin perjuicio de aquellas oportunidades en que se dispone

expresamente, el juez o tribunal competente examina los

453 RD, CC, ob cit, art 344.


295

presupuestos de la prisión preventiva y, según el caso, ordena

su continuación, modificación, sustitución por otra medida o

la libertad del imputado”.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia dispuso que “el juez

o la corte que revise la medida de coerción de prisión preventiva

para variarla, está en el deber ineludible de motivar su decisión,

lo cual significa que queda obligado a explicar ampliamente en

su resolución en qué consiste la variación de las condiciones que

en su momento justificaron la prisión preventiva; asimismo debe

exponer cuáles documentos o circunstancias se presentan por

primera vez el día de la variación de la medida de coerción que

no existían cuando se ordenó la prisión preventiva”; y además

aclara “que el concepto variación de presupuesto debe

entenderse como la desaparición de la causa o el motivo que

sirvió de fundamento para la imposición de la prisión preventiva

que se dictó originalmente”454

.

16.13.La Exégesis, la Dogmática y la Crítica

La escuela de la exégesis, la de la dogmática y la de la crítica

se destacan entre las diversas escuelas o corrientes que

modernamente proponen alguna metodología de interpretación

del Derecho.

1)La Escuela-método Exegética.

Nace en la Francia del siglo XIX. Considera que la ley

adjetiva, emanada del Parlamento o Congreso, tiene la capacidad

de solucionar cualquier caso, por lo que el intérprete no debe

apartarse de su contenido.

Su propuesta es que basta aplicar textualmente lo que la ley

dice, sin interpretarla. Tuvo su mayor auge a partir de la

redacción del Código civil francés, aunque surge con la

Revolución Francesa.

Para entender su razón de ser, recuérdese que en la

monarquía el juez estaba facultado para interpretar la norma

discrecionalmente. Al reaccionar contra la monarquía o ancien

régime, la revolución reacciona también contra el juez que le

sirve. Con el consiguiente desarrollo de la actividad

454 RD, SCJ, Resolución 58-2010, ob cit.


296

parlamentaria, llegó a considerarse que la ley es la expresión del

pueblo, esto es, de la voluntad general, por lo que permitir que

un sujeto particular como el juez la interprete sería admitir que la

palabra de ese intérprete tiene preferencia sobre la voluntad del

pueblo, lo cual contradecía las aspiraciones democráticas de la

nueva política francesa surgida de la revolución.

2)La Escuela-método de la Dogmática Jurídica.

También se destacó en el siglo XIX. Si la Exegética se atiene

a la letra de la ley, que intenta interpretar y explicar literalmente

en la medida en que es posible, la Dogmática, como escuela y

como método, toma la letra de la ley para construir explicaciones

doctrinales que se erigen en principios.

Arranca del presupuesto de que las normas jurídicas se

conectan y se relacionan unas con otras, de manera lógica,

sistemática e integral, puesto que sólo así puede entenderse su

función reguladora de conductas, actos, relaciones jurídicas y, en

general, de las diferentes instituciones de la sociedad y del

Estado.

A partir de esa premisa, la dogmática jurídica, mediante una

interpretación sistémica, construye con las normas unos

Principios Generales que, en su momento, el aplicador de las

normas pueda aplicar a cada caso concreto mediante la

deducción. (Recuérdese que la deducción es un método de

razonamiento que consiste precisamente en arrancar de

principios dados como universales para llegar a conclusiones

particulares.)

3)La Escuela-método de la Crítica.

Es el método con más prestigio hoy en día. Impone al

intérprete y al aplicador de la norma el reto de someterla

constantemente a un estudio crítico. Como método, se trata de un

diálogo constante con la norma para apreciar su inaplicabilidad o

mayor o menor aplicabilidad a los casos.

Los controles de constitucionalidad de las normas son el

producto de este método de interpretación. Ya en noviembre de

1844, el artículo 35 de la la primera Constitución Dominicana, la

Constitución de San Cristóbal, decía que: “No podrá hacerse

ninguna ley contraria ni a la letra ni al espíritu de la Constitución:


297

en caso de duda, el texto de la Constitución debe siempre

prevalecer”.

16.13.1.La Exegética, la Dogmática y la Crítica en el

ordenamiento jurídico dominicano

La doctrina dominicana considera que el método exegético

ha predominado hasta ahora en la actividad de interpretación de

los jueces de la República Dominicana. Los propios jueces

admiten esa conclusión.

Según Eric Raful, la doble posibilidad de corregir la

inconstitucionalidad de las normas mediante un control

concentrado y otro difuso de su constitucionalidad refuerza “el

control constitucional como respuesta a una tradición autoritaria

en lo político-institucional, así como exegética y limitada en

nuestra tradición jurídica”455

.

No es de extrañar que el método exegético prevaleciera. El

grueso de las leyes dominicanas, de su Derecho común en

materia civil y penal, está establecido en los códigos, adaptados

de los códigos napoleónicos. Durante más de siglo y medio, la

legislación dominicana, y hasta el carácter de su doctrina y de su

jurisprudencia, han estado fuertemente influenciadas por la

legislación, la doctrina y la jurisprudencia de Francia.

En los últimos años se ha ido mirando a otras partes: Europa,

especialmente España y Alemania, y al Derecho anglosajón,

específicamente el modelo norteamericano, que innova en

muchos aspectos.

Este ensanchamiento de perspectivas ha tenido varias

razones, entre ellas las relacionadas con la influencia del

Derecho internacional, en especial los sistemas universal y

regionales de Derechos Humanos, la creciente importancia del

constitucionalismo, la influencia política y económica de los

Estados Unidos en la región latinoamericana, la influencia de la

Organización de los Estados Americanos y de la Organización

de las Naciones Unidas en la República Dominicana, la

suscripción de algunos tratados internacionales de los Derechos

Humanos, como el Pacto de San José o la Declaración Universal

455

RAFUL P., Eric: “TC: un modelo razonado”. Santo Domingo: Periódico

Listín Diario, 20 de enero de 2011, p 12.


298

de Derechos Humanos, la aceptación de la jurisdicción de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, la firma de tratados

comerciales con los Estados Unidos, etcétera.

Ese nuevo cúmulo de relaciones y anclajes de la República

Dominicana, que la comprometen en términos jurídicos, se

expresa en el descubrimiento de la necesidad de interpretar las

normas desde perspectivas diferentes.

Tanto la doctrina ordinaria como la doctrina judicial de la

República Dominicana han creído ver que la utilización de

nuevos métodos de interpretación, como el dogmático y el

crítico, llega indefectiblemente con el desarrollo del Derecho

constitucional y del Derecho de los Derechos Humanos, de los

que no pueden ser sino consecuencias lógicas.

En ese sentido puede interpretarse a Raful cuando ve en el

fortalecimiento de los controles difuso y concentrado de la

constitucionalidad y en el advenimiento del Tribunal

Constitucional dominicano las claves de un proceso que en

definitiva rompe con “una tradición” “exegética y limitada en

nuestra tradición jurídica”.

Desde antes de que la reforma constitucional de 2010

inaugurara el Tribunal Constitucional, los jueces albergaban

similares esperanzas. Así, para “el derecho constitucional

contemporáneo ha quedado atrás el mito de que la Constitución

es una norma cerrada donde prevalece la exégesis, por lo que no

admite interpretación, por lo que hoy en día se reconoce la

facultad de interpretar las normas constitucionales, ya que sin

interpretación no hay derecho y en el campo de los derechos

fundamentales es donde se vislumbra en gran medida la

importancia de la labor de interpretación constitucional, la que

consiste en una operación intelectual que forma parte de la

actividad cotidiana de los jueces y tribunales de justicia”456

.

Una jueza ve en la Crítica, más que en la Dogmática, la

alternativa al método exegético: “Resultó que los operadores (as)

de justicia se remitían a interpretar de manera exegética la ley

456 FERNÁNDEZ ESPINAL, Darío O.: Comentarios al art 8, num 5, de la


Comentada por los Jueces del Poder Judicial. Santo Domingo: SCJ, 2006, p

70.


299

(24-97 Contra la Violencia Intrafamiliar, de 1997) obviando el

marco de los convenios internacionales ratificados por el Estado

Dominicano; es decir, que los operadores (as) judiciales tenían

escaso o ningún dominio de los instrumentos internacionales de

protección a la mujer. Sin hacer una lectura crítica del lenguaje

jurídico que contiene la ley, se refuerzan inconscientemente los

valores androcéntricos que discriminan a la mujer”457

.

457 ESMURDOC, Eglys Margarita: “Las convenciones internacionales sobre

violencia y su incidencia en la interpretación de la ley”, p 6. En:

www.suprema.gov.do. (Consultado el 12 de enero de 2011.).

Bibliografía general básica

Normas de carácter internacional y supranacional

ALEMANIA: Ley Fundamental de la República Federal

de Alemania (Ley Fundamental de Bonn), del 23 de

mayo de 1949.

Concordato entre la Santa Sede y la República

Dominicana, suscrito el 16 de junio de 1954 y

aprobado por el Congreso Nacional el 10 de julio de

1954.

ESPAÑA: Constitución del 27 de diciembre de 1978.

ESPAÑA: Ley 3/1984, del 26 de Marzo, Reguladora de la

Iniciativa Legislativa Popular.

ESPAÑA: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Nº

2/1979, de 3 de octubre, reformada por la Ley

6/2007, de 24 de mayo.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA: Constitución

del 21 de junio de 1788.

FRANCIA: Constitución de 1958.

FRANCIA: Declaración de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano, del 26 de agosto de 1789.

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS:

Convención de Viena Sobre el Derecho de los

Tratados. Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.

En vigencia desde el 27 de enero de 1980.


Convención sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación contra la Mujer. Nueva York, 18

de diciembre de 1979. En vigencia desde el 3 de

septiembre de 1981.


301


Declaración Universal de Derechos Humanos. París, 10

de diciembre de 1948.

ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS: Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Nueva

York, 16 de diciembre de 1966.

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS:

Carta de la Organización de los Estados Americanos

(OEA). Suscrita en Bogotá, Colombia, el 30 de abril de

1948. En vigencia desde el 13 de diciembre de 1951.


Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de

1969. En vigencia desde el 18 de julio de 1978.


Convención de la Habana sobre Tratados. La Habana,

Cuba, 20 de febrero de 1928.


Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en

Materia de Adopción de Menores. La Paz, Bolivia, 24 de

mayo de 1984.


Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y

Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de

Belem Do Pará). Belem Do Pará, Brasil, 9 de junio de

1994.

Normas jurídicas de República Dominicana

Código Civil, traducido y adecuado del Código Civil francés por

Decreto 2213 del 17 de abril de 1884.

Código Penal, traducido y adecuado del Código Penal francés

por Decreto 2274 del 20 de agosto de 1884.

Constitución de 1966.



Constitución de San Cristóbal del 6 de noviembre de 1844.

Constitución del 26 de enero de 2010. Gaceta Oficial 10561 del

26 de enero de 2010.


302

Decreto 1-11 de 2011, que convoca al Senado de la República y a

la Cámara de Diputados, para que se reúnan en

Legislatura Extraordinaria, desde el 17 de enero hasta el

17 de febrero del año en curso.

Ley que Instituye el Código para el Sistema de Protección y los

Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes,

Nº 136-03 del 7 de agosto de 2003.

Ley 11-92 del 16 de mayo de 1992 que Instituye el Código

Tributario. Gaceta Oficial 9835.

Ley 16-92 del 29 de mayo de 1992 que Instituye el Código de

Trabajo. Gaceta Oficial 9836.

Ley 170-07 del 13 de julio de 2007 que Instituye el Sistema de

Presupuesto Participativo Municipal. Gaceta Oficial 10425

del 19 de julio de 2007.

Ley 198-11 de 2011 que Regula los Matrimonios Religiosos y sus

Efectos en la República Dominicana.

Ley 5353 de 1914 que Instituye el Habeas Corpus.

Ley 76-02 del 19 de julio de 2002 que Instituye el Código

Procesal Penal Dominicano. Gaceta Oficial 10170 del 27

de septiembre de 2002.

Ley 985 de 1945 sobre Filiación de los Hijos Naturales. Gaceta

Oficial 6321 del 5 de septiembre de 1945.

Ley de Implementación del Proceso Penal Instituido por la Ley

76-02, Nº 278-04 del 13 de agosto de 2004.

Ley de Organización Judicial Nº 821 del 21 de noviembre de

1927. Gaceta Oficial 3921.

Ley del Distrito Nacional y los Municipios, Nº 176-07 del 17 de

julio de 2007. Gaceta Oficial 10426 del 20 de julio de 2007.

Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas

Individuales de Responsabilidad Limitada, Nº 479-08 del

11 de diciembre de 2008.

Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, Nº 200-04

del 28 de julio de 2004. Gaceta Oficial 10290.

Ley General de Telecomunicaciones, Nº 153-98 del 27 de mayo

de 1998, que Crea el Instituto Dominicano de las

Telecomunicaciones (INDOTEL). Gaceta Oficial 9983.

Ley Institucional de la Policía Nacional, Nº 96-04 del 28 de

enero de 2004.


303

Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, Nº 873 de 1978.

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los

Procedimientos Constitucionales, Nº 137-11 del 13 de

junio de 2011.

Ley que Instituye el Amparo, Nº 437-06 del 30 de noviembre de

2006, Gaceta Oficial 10396 del 6 de diciembre de 2006.

Ley sobre Procedimiento de Casación, Nº 3726 del 29 de

diciembre de 1953. Gaceta Oficial 7646 del 13 de enero

de 1954.

Reglamento de la Cámara de Diputados, del 25 de febrero de

2004.

Reglamento del Senado, del 27 de febrero de 2004.

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1170, pp 415-436.

Pleno, Sentencia nº 2 del 13 de agosto de 2008. Boletín Judicial

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Judicial 1126, pp 10-18.

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304

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