INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y

DERECHO PENAL

LA CONSTITUCIÓN: MANIFESTACIÓN SUPREMA DEL

ORDENAMIENTO JURÍDICO, COMO BASE DE TODAS LAS DISCIPLINAS

DEL DERECHO.

INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL En el Constitucionalismo clásico la interpretación constitucional no existía como problema, en tanto los derechos y garantías establecidos en la Constitución se realizaban por medio de las leyes. Así en el Código Civil y en el Código Penal se desarrollaron las técnicas de interpretación jurídica, que fueron asumidas por la teoría general de la interpretación por medio de la hermenéutica jurídica. Además a partir del desarrollo de la parte orgánica de la Constitución (la cual era concebida como un asunto político no justiciable, es decir, no sujeta a la interpretación jurídica sino a las relaciones de poder) esta evolución se produjo a partir de la justiciabilidad de los asuntos de poder.

En general no era una necesidad jurídica interpretar la Constitución, dado el carácter y la comprensión fundamentalmente políticos de la norma suprema; por el contrario, la ley se entendía como prolongación de la racionalidad de la vida social.

La interpretación se convierte en un tema de interés constitucional solo cuando la propia norma política suprema se transforma en una norma jurídica cuyo cumplimiento directo pueden exigir por los ciudadanos.

La interpretación se convierte en un tema de interés constitucional solo cuando la propia norma política suprema se transforma en una norma jurídica cuyo cumplimiento directo pueden exigir por los ciudadanos. Esto sucede a partir de 2 procesos sucesivos:

EN PRIMER LUGAR: Cuando la Constitución se legitima como norma jurídica suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos.

SEGUNDO LUGAR: Cuando los derechos públicos subjetivos del Estado liberal se transforman, a partir de la segunda postguerra, en derechos fundamentales que incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconómicos – en el marco del Estado social y democrático de derecho- se obligo sobre todo a jueces y tribunales (aunque también a la dogmática constitucional) a proveer de técnicas y métodos de interpretación para dar respuesta a las lagunas y demandas de aplicación directa de la Constitución, ya no solo dentro de lo jurídicamente debido, sino también dentro de lo constitucionalmente posible.

TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Sobre la base del orden supremo constitucional y de los problemas de la eficacia vinculatoria de los derechos fundamentales, se puede decir que la interpretación constitucional se convierte en un problema jurídico del Derecho Constitucional contemporáneo. Esto se confirma con la judicialización de la Constitución por medio del papel de los tribunales constitucionales, en tanto se convierten en los supremos intérpretes de la Constitución.

Ese proceso ha puesto en movimiento a las corrientes iusfilosóficas y de la teoría del derecho, así como a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a la dogmática constitucional. Sobre estas bases se presentan sucintamente algunas teorías de interpretación constitucional, teniendo en cuenta que la Constitución contiene normas jurídicas de distinto grado de calidad: desde reglas, mandatos y disposiciones obligatorias hasta enunciados programáticos, normas incompletas o de aplicación diferida, por otro lado, incorpora normas fundamentales o determinaciones de la estructura del Estado, normas declarativas de derechos, mandatos para el legislador, asignación de fines o tareas normas orgánicas y normas de relación.

1. INTERPRETACIÓN HERMENÉUTICA

Esta Teoría concibe a la Constitución como una norma jurídica mas, y afirma que debe ser interpuesta conforme a los métodos de interpretación de la ley. La Constitución esta subordinada a las regalas de interpretación validad para las leyes. Su estabilidad se obtiene de los limites que prevén las dificultades de su modificación, que ha trazado la interpretación de la ley a través de su objeto.

En ese sentido, las reglas de interpretación de la ley son validad para la interpretación de la Constitución, es decir, las interpretaciones semántica, histórica, lógica y gramatical postuladas por Savigny son aplicables a la Constitución. En tal sentido, la ley, como norma jurídica, se caracteriza por una determinada estructura lógico formal en la cual se produce el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica con carácter obligatorio y coercitivo.

La propia doctrina ha intentado replantear algunas bases de la teoría de la interpretación hermenéutica a partir de la praxis. No obstante, como la hermenéutica esta fundada en un proceso de conocimiento normativo, resulta insuficiente como método de interpretación constitucional, por cuanto, si bien la Constitución es una norma jurídica suprema, no deja de ser también una norma política suprema

Las tradicionales reglas de la interpretación de la ley con que actúa el juez ordinario, propias del derecho privado, buscan revelar la voluntad objetiva de la norma o la voluntad subjetiva del legislador, por cuanto se reduce al análisis literal del texto de la norma, de los elementos lógicos racionales y de las relaciones establecidas entre ellos, así como del estudio de las situaciones históricas dadas en el tiempo de la aprobación de la ley y de los distintos elementos de la norma con el objeto de consideras la unidad racional de su proceso de creación. Dichas regalas resultan necesarias. Pero son insuficientes para la interpretación constitucional contemporánea. Esto se debe a que la Constitución es una norma jurídico- abierta, que se encuentra en un proceso permanente de integración nacional, y ahora, se integración supranacional, toda vez que los tratados internacionales se integran directa o indirectamente con la Constitución. Sin embargo también existen nuevos intentos de renovación de la interpretación hermenéutica, dada la degradación de la normatividad jurídica de la Constitución, Bockenforde plantea superar el problema central de la interpretación constitucional mediante la postulación de una teoría vinculante de la Constitución. Hay que reconocer que para el Derecho Constitucional la importancia de la interpretación constitucional es fundamental, pues dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son mas detalladas. A partir de esto habría que recordar que la Carta Magna es un complejo normativo político y jurídico que incorpora valores, principios generales y específicos, derechos subjetivos y objetivos, garantías procesales y garantías institucionales , todo lo cual hace de la Constitución un objeto de interpretación jurídica para dar solución a problemas jurídico-políticos específicos.

2. INTERPRETACIÓN TÓPICA Dada la complejidad normativa jurídico- política de la Constitución y la

insuficiencia de la lógica formal y sus métodos tradicionales o renovados de interpretación de la ley, se ha planteado un método abierto de razonamiento concreto. Este esta orientado a interpretar un problema especifico que debe resolverse, así como a los lugares comunes o topoi que convergen en el proceso de interpretación jurídica. Para esta corriente el punto mas importante en la consideración de la tópica es la constatación que se trata de aquel método de pensamiento que se dirige hacia al problema.

En este sentido, la interpretación tópica no parte de concebir un canon de reglas de interpretación previamente establecidas en la Constitución – dado su carácter parcial e interpretable discrecionalmente-, sino que utiliza el contenido normativo y el sistema dogmático constitucional, en tanto puntos de vista que le acerquen o le permitan la solución del caso que debe interpretarse.

3. INTERPRETACIÓN INSTITUCIONAL Esta teoría, como punto de partida, concibe a la Constitución como un material normativo que hay que trabajar, en un sentido concreto y sin desconocer que esto es material sociológico de la realidad social especifica. Bajo dicha denominación ubicamos a la corriente interpretativa, que se caracteriza porque busca recuperar el carácter vinculante de la norma constitucional con la realidad constitucional a partir de postular un método de interpretación racional y controlable, propósito que solo es posible partiendo de buscar la concretización de la norma constitucional.

De este modo, la interpretación constitucional es concretización: precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe ser determinado mediante la incorporación de la realidad de cuya ordenación se trata. En este sentido, la interpretación constitucional tiene carácter creativo: en contenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretación; ahora bien, solo en ese sentido posee carácter creativo: la actividad interpretativa queda vinculada a la norma.

PRINCIPIOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN: Plantea la relación y la interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjuntos de las decisiones fundamentales de la Constitución para la solución del caso concreto.

PRINCIPIO DE LA CONCORDANCIA PRACTICA: postula la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial por medio de la ponderación proporcional de valores o bienes sin sacrificar a unos por otros.

PRINCIPIO DE CORRECCIÓN FUNCIONAL: Postula que el interprete respete las competencias de los poderes públicos y organismos estatales sin restringir las funciones constitucionales de algún de ellas.

PRINCIPIO DE EFICACIA INTEGRADORA: Valora el mantenimiento de la unidad política de la constitución, lo que demanda preferir las soluciones jurídico-políticas que promuevan la integración social y la unidad de la Constitución, con esto se busca afirmar el carácter supremo y pluralista de la misma.

PRINCIPIO DE FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN: Otorga preferencia a los planteamientos que ayuden a obtener la máxima eficacia de las normas constitucionales en función a las relaciones sociales y la voluntad de la Constitución.

PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN: Postula que la ley no debe ser declarada inconstitucional y nula cuando por lo menos algunas de sus acepciones puedan ser interpretadas en concordancia con la Constitución.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Nuestra Constitución (Articulo 2.24. d) ha previsto el principio de legalidad al señalar que “[…] nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como una infracción punible, ni sancionado con una pena no prevista en la ley”. Se afirma que el principio de legalidad comporta 4 interdicciones, a saber:

a) Aplicar de manera retroactiva la ley (LEX PRAEVIA) b) Aplicar otro derecho que no sea el escrito (LEX SCRIPTA) c) Ampliar el derecho escrito a situaciones análogas (LEX STRICTA) d) Utilizar clausulas legales indeterminadas (LEX CERTA)No obstante para nosotros el principio de legalidad implica, prima facie:1. La prohibición de tipos penales en blanco y abiertos.2. La prohibición de leyes violatorias de derechos fundamentales.3. La prohibición de la analogía respecto a normas penales (articulo 139.9 de la Constitución.4. La exigencia de que el delito y la pena estén determinados por una norma que tenga rango de

ley o, preferentemente, de la ley orgánica.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse ampliamente respecto al principio de legalidad y concretamente sobre la exigencia de Lex certa. A partir de una concepción de la constitución como norma fundamental jurídico-política, no se ha limitado a realizar una interpretación hermenéutica de esta.

La interpretación del principio de legalidad no puede hacerse a partir de una interpretación hermenéutica, porque ello seria equiparar la ley con la Constitución. Por el contrario se debe partir de una interpretación institucional en la medida en que la norma constitucional –normatividad- no puede estar alejada de la realidad –normalidad-.

En tal sentido, no es suficiente que el Tribunal Constitucional señale obiter dictum como debe interpretarse el principio de legalidad penal previsto en la Constitución, sino que esta en la obligación de fundamentar –objetiva y muy ampliamente- la interpretación que realice sobre dicho principio, para lo cual debe recurrir, como ya se ha señalado, el test de razonabilidad, por medio del juicio adecuado, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

2. CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA TIPIFICACION PENAL

La instauración de procesos específicos para tutelar los derechos fundamentales constituyen uno de los objetivos mas importantes que la justicia constitucional ha conseguido. La justicia de la libertad halla su fundamento, por un lado, en el doble carácter de los derechos fundamentales, pues estos no son solo derechos subjetivos, sino también institucionales valorativas objetivas. En esta ultima dimensión, los derechos fundamentales comportan que informan todo el ordenamiento jurídico, por lo que su tutela y protección no es solamente de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad general, pues su infracción supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional. Por otro lado, la justicia de la libertad esta destinada también a la defensa del principio de supremacía de la Constitución, lo cual implica asegurar la propia noción de la misma.

Ahora bien en atención a que los procesos constitucionales – a diferencia de los procesos ordinarios- son procesos de tutela de urgencia- es decir, extraordinarios- es que cabe preguntar: ¿hasta donde el Tribunal, en el marco de un proceso constitucional, puede revisar la tipificación penal y, por ende, la subsanación de las conductas a un tipo penal?

Sobre el particular el TC también se ha pronunciado. Y ha precisado que, excepcionalmente, se puede “[…] efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema de valores”. STC Exp. 2758-2004-HC/TC (F.N.°8).

CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL La relación entre el Derecho Constitucional y Derecho Penal es un tema presente en todos los tratados de ambas disciplinas desde los tiempos de la Ilustración. “La Ley no debe establecer mas penas que las estrictas y manifiestamente necesarias”. Este precepto de la Declaración francesa de Derechos Humanos de 26 de agosto de 1789 (Art. 8) recoge una de las reivindicaciones fundamentales de Beccaria y va dirigida de modo directo al legislador. La frase encarna, en terminología de la actual política criminal alemana acuñada por el Tribunal Constitucional Federal, los postulados de Proporcionalidad y Subsidiariedad del Derecho Penal. En el mismo modo el articulo 8 de la Declaración de 1789 se contiene el principio que poco mas tarde formulara Feuerbach en términos latinos como “nulla poena, nullum crimen sine lige”, que se dirige, por el contrario, al juez, quien, en expresión de Montesquieu no debía ser mas que “la bouche de la loi”.

Estas ideas fundamentales que comportan la limitación del poder del Estado en su mas grave expresión como poder punitivo, originariamente tan solo como formulas programáticas y políticas, se han venido repitiendo desde la Revolución Francesa y durante doscientos años en los textos constitucionales y en los Códigos Penales.

La cuestión ciertamente mas amplia y general es en que medida el Derecho Constitucional contenido en la norma fundamental influye sobre el ordenamiento penal, es decir, cuales son las directrices e impulsos que la Constitución a dado al ordenamiento penal, es algo que se aborda muy raramente, a pesar del efecto de vinculación directa de los derechos fundamentales y del principio del Estado de Derecho.

LAS SANCIONESPuede afirmarse en primer lugar que el Tribunal Constitucional, en los últimos tiempos, ha dado impulsos fundamentales y de gran trascendencia en el ámbito de la reforma del sistema de sanciones penales. El Tribunal Constitucional ha asumido una verdadera función de impulso sobre todo en materia penitenciaria. CONSTITUCIÓN Y PARTE GENERALDe acuerdo con nuestra primera hipótesis, en la historia de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán no hay rastro de influencia alguna en la Parte General del Derecho Penal.MANDATOS CONSTITUCIONALES DEL LEGISLADOREl Tribunal Constitucional, en la resolución de su Sala Segunda de 16 de Julio de 1969, relativa a la distinción entre Derecho Penal y derecho de las contravenciones, fundamento su opinión –reiterada posteriormente en varias ocasiones- de que “la tarea del Derecho Penal es la de proteger valores elementales de la vida en común” “ y que “ lo que pertenece indiscutiblemente al núcleo del Derecho Penal se puede deducir del orden constitucional de valores”.

DERECHO PENAL Y DOCTRINA PENAL A LA LUZ DE LA

CONSTITUCIÓN El Tribunal Constitucional ha dedicado gran atención al proceso penal, hasta el punto de que sus sentencias han modificado sustancialmente su letra y espíritu. Se trata de una política constitucional procesal cuya legitimidad se acrecienta por el hecho de que los principios del proceso penal están particularmente ligados con los derechos fundamentales relativos al proceso, y, por otra parte, casi todos los actos procesales constituyen intervenciones directas sobre los mismos. Con ello se refuerza la hipótesis, con la que se afirma que la jurisprudencia constitucional influye de forma mas intensa y relevante sobre el Derecho Procesal Penal que sobre el Derecho penal sustantivo. Lo mismo puede decirse respecto de la idea del “juicio justo” derivada de la Convención Europea de Derechos Humanos, y que el Tribunal Constitucional ha desarrollado hasta convertirla en un derecho fundamental, aunque el contenido del mismo todavía no este esclarecido en todos sus aspectos.A su vez, directamente de la idea del Estado de Derecho se ha derivado la prohibición del exceso en la duración del procedimiento como obstáculo procesal accionable, así como la catalogación y delimitación de las pruebas prohibidas. Todo ello representa contribuciones importantes al desarrollo de categorías fundamentales del Derecho procesal penal.

CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA TEMPORALIDAD DE LA PRISION PREVENTIVA I. CONSTITUCIÓN Y SISTEMA PENALEn el Estado constitucional no existe duda acerca de la vinculación entre la Constitución y sistema penal. La vinculación a la Constitución de todos los poderes públicos e incluso privados, así como la subordinación a la misma de todo el ordenamiento jurídico, no se limita a aspectos meramente formales o procedimentales, sino que dicha vinculación y subordinación tiene una indudable dimensión sustantiva o material.Se presentan discrepancias en torno a la mayor o menor intensidad de la vinculación o subordinación del sistema penal a la Constitución, así como los ámbitos donde ello se verifica. Así, un sector de la doctrina , fundamentalmente alemana, se inclina por sostener que existen distintos niveles de vinculación dependiendo del ámbito del sistema penal en el que nos centremos, argumentando que es mayor el nivel de vinculación, por ejemplo, en materia procesal que sustantiva. Existe otra posición, especialmente en la doctrina italiana y española que mas bien considera al sistema penal como el sector del ordenamiento que mayor relación o vinculación tiene con la Constitución, habiendo desarrollado importantes líneas de trabajo y reflexión al respecto.

Compartimos el criterio según el cual, la mayor o menor relación que tenga la Constitución con el sistema penal, dependerá en buena cuenta del concreto ordenamiento constitucional que se analice y sobre todo del desarrollo y contenido que de la Constitución efectúen los correspondientes tribunales constitucionales en esta materia. En el caso de la Constitución peruana, encontramos suficientes razones para sostener la existencia de una vinculación estrecha entre la Carta fundamental y el sistema jurídico penal. Así, encontramos principios de alcance general pero que tiene una importante incidencia en el ámbito punitivo como es el caso de las exigencias de igualdad y el mandato de no discriminación, proporcionalidad, el debido proceso o la publicidad de las normas. Otros en cambio aluden de manera directa al ordenamiento punitivo como la legalidad penal, la retroactividad benigna o el indubio pro reo.

También encontramos limites explícitos como la prohibición de la tortura y la analogía en la interpretación de la ley penal, la imposibilidad de la condena en ausencia o el recurso a la privación de la libertad como sanción por incumplimiento de obligaciones patrimoniales, salvo aquellas de naturaleza alimentaria. A ello debemos agregar la fuerza irradiante que despliegan los derechos fundamentales en todo el ordenamiento y ciertamente en el ámbito punitivo, donde actúan fundamentando el ius puniendi cuando se sancionan determinadas agresiones contra los derechos fundamentales.

LA PRISION PREVENTIVA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL I. PRISIÓN PREVENTIVA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIALa prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal. Mediante su adopción se priva al imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que, por no haber sido todavía condenado, se presume su inocencia. El derecho de presunción de inocencia [arts. 2.24.e) de la Constitución peruana y II.1 del TP NCPP9] es uno de los principales límites de la prisión preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la comisión de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada. Es por esta razón que la legitimidad de toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que se asigne a la presunción de inocencia.

II. PRISIÓN PREVENTIVA Y LIBERTAD PERSONALLa prisión preventiva, además de ser una medida cautelar, constituye una limitación del derecho fundamental a la libertad personal Las resoluciones que la impongan deben, por tanto, respetar los requisitos esenciales de legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones que la impongan. Probablemente, el requisito más desarrollado por el TC ha sido el de proporcionalidad. Este principio exige que cualquier limitación de derechos fundamentales debe ser idónea para alcanzar o favorecer el fin perseguido legítimamente por el Estado; necesaria en la medida en que solo debe ser utilizada si su finalidad no puede ser alcanzada por otro medio menos gravoso, pero igualmente eficaz; y, finalmente, proporcional en sentido estricto, lo que supone apreciar de manera ponderada, en el caso concreto, la gravedad o intensidad de la intervención y el peso de las razones que la justifican. La necesidad de la prisión preventiva requiere evaluar que se está ante un instrumento que «convive» con otras medidas cautelares destinadas, también, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detención domiciliaria, impedimento de salida, suspensión preventiva de derechos). Por lo que siendo la prisión preventiva la medida limitativa más grave del ordenamiento procesal, el principio de proporcionalidad exige una aplicación excepcional y subsidiaria. Debe ser la última ratio o último recurso para salvaguardar el resultado y desarrollo del proceso penal.

III. PRESUPUESTOSComo ya se adelantó en el análisis de la relación entre prisión preventiva y libertad personal, para que la privación cautelar de libertad constituya un instrumento legítimo, deben respetarse sus presupuestos, los mismos que han sido desarrollados en la STC 0808-2002/HC, de 8 de julio (Caso «Tello Díaz»), conforme a la cual los requisitos para aplicar la prisión preventiva son: «que exista prueba suficiente [fumus boni iuris], peligro procesal [periculum in mora] y que la pena probable a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad. En realidad se está ante dos presupuestos. Los conceptos de la prueba suficiente y la pena probable configuran uno solo, el fumus boni iuris20. Según esto, el juzgador no solo está obligado a determinar la existencia de una alta probabilidad de que sancionará al imputado mediante una sentencia condenatoria, sino que además debe verificar que esa sanción corresponderá por lo menos a una pena superior a cuatro años de privación de libertad. De lo contrario, si uno de estos requisitos no se cumple, ya no es necesario evaluar el peligro procesal en el ámbito de aplicación de la prisión preventiva, sino que se acudirá a una medida cautelar personal alternativa que regule un fumus boni iuris menos exigente. Ahora bien, cuando en la aplicación de la prisión preventiva se verifica la presencia del primer presupuesto (fumus boni iuris), este debe estar acompañado de otro que es fundamental, la presencia de un peligro procesal consistente en el riesgo sea de fuga, sea de obstaculización, o por la presencia de ambos.

IV. APORTACIÓN DEL TC1. Fumus boni iurisEl fumus boni iuris o apariencia de buen derecho indica que para decretar la prisión preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en una sentencia definitiva. Juicio que debe estar asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribución del hecho punible. El Juez debe valorar un alto grado de probabilidad de sancionar al imputado como autor o partícipe del delito y esto se acredita cuando se verifica que hay razones que justifican la imposición de la condena y no existen razones que justifiquen una sentencia absolutoria. La probabilidad se diferencia de la posibilidad en que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favorables o contrarias a la hipótesis, y la certeza de que esta solo se alcanza una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hipótesis

2. Periculum in mora La duración, imprescindible en un proceso penal, puede constituir una ocasión propicia para que la parte pasiva en el proceso penal realice actuaciones que puedan hacerlo inefectivo y, así mismo, a la sentencia con la que debe terminar22. Para evitar ese riesgo se adoptan las medidas cautelares y, por esta razón, en la configuración del periculum in mora se advierte con mayor claridad cuáles son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilización de la prisión preventiva. Ya se ha analizado cómo estos factores contribuyen a la compatibilidad de la prisión preventiva con el derecho a la presunción de inocencia [en tanto impiden que sea utilizada como castigo] y con el principio de proporcionalidad, en la medida en que constituye una medida con funciones estrictamente cautelares [lo que abona en su carácter instrumental y provisional]. Sin embargo, ahora buscamos destacar las resoluciones del TC que han contribuido a dotar de contenido a los conceptos de peligro de fuga y peligro de obstaculización.

A. Peligro de fugaEl TC no ha dudado en sostener que el peligro procesal es el elemento más importante para valorar la aplicación de la prisión cautelar de libertad. Así afirma que:[…] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. […][SSTC N.° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto (Caso «Silva Checa»); 1565- 2002-HC/TC, de 5 de agosto (Caso «Chumpitaz González»); y, 376-2003- HC/TC, de 7 de abril (Caso «Bozzo Rotondo»)

B. Peligro de obstaculizaciónEl Tribunal considera pertinente el «mantenimiento» de la prisión preventiva porque del caso se advertía que el imputado no colaboró con la investigación judicial. En estricto, califica como supuestos de obstaculización de la actividad probatoria, contrarios al objetivo del proceso penal, el hecho que el imputado no colabore con la administración de justicia, por ejemplo, guarde silencio en relación con información relevante para el proceso y no admita ni confiese aspectos vinculados a la imputación.Si no existe posibilidad de imponer una pena privativa de libertad a un imputado que no colabora o no declara la verdad en el proceso seguido en su contra, el ordenamiento jurídico no puede justificar la imposición de una privación cautelar de libertad sobre la base de ese criterio. Es decir, si el imputado puede declarar lo que crea conveniente (y ello involucra, no declarar, o mentir si lo considera necesario) cómo puede existir una medida cautelar que procure la prevención de tales eventos. La postura del TC en este caso es, sin duda, el reflejo de un «pensamiento inquisitivo», que no estima al imputado sujeto de derechos sino objeto del proceso y que no considera a la declaración del imputado como un medio de defensa, sino, un medio de investigación donde se persigue la confesión del imputado.

V. MOTIVACIÓNLa motivación de las resoluciones judiciales tiene un doble fundamento: 1) Permitir el control de la actividad jurisdiccional. 2) Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su corrección y justicia, mostrando una aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.En la resolución judicial que adopta la prisión preventiva, la exigencia constitucional de motivación debe ser considerada desde una doble perspectiva: la del derecho a la tutela judicial efectiva y la del respeto al derecho a la libertad personal.Por esta razón, todo cuanto se ha dicho hasta aquí sobre que la prisión preventiva, por ejemplo, debe perseguir funciones estrictamente cautelares, sustentarse en presupuestos específicos y legalmente previstos, respetar el principio de proporcionalidad, aplicarse en forma excepcional y subsidiaria, solo puede ser entendido si las resoluciones que la disponen respetan la correcta motivación. Esta no tiene otra exigencia que dar a conocer cuál es el sustento del juez para determinar que en un caso concreto es necesaria la privación cautelar de libertad para un correcto funcionamiento de la administración de justicia

Es por esta razón que el TC ha entendido que el auto que dispone o mantiene la prisión preventiva debe contener una motivación reforzada:

[…] Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. […]44 [STC 03784-2008/HC, de 06 de enero (Caso Rodríguez Huamán)] Como acertadamente señala el TC, la motivación del auto de prisión preventiva condiciona la validez del principio de proporcionalidad, porque solo puede verificarse su existencia cuando una adecuada motivación de las razones que la justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta que la prisión preventiva se sustente en una causal legal específica, es necesario evaluar la pertinencia de la causa que la motiva y esa evaluación solo puede realizarse luego de la exteriorización de las razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y HABEAS CORPUS Fundamentación del principio de proporcionalidad: A. SIMILITUD ENTRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL DE RAZONABILIDAD: El TC ha interpretado que el principio de proporcionalidad equivale al principio de razonabilidad. Ha dicho el TC que «[s]i bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida en que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable». En este sentido, continuará diciendo el mencionado Tribunal, «el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios». Y es que «más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomía como concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de la razonabilidad»

B. Un principio del entero ordenamiento jurídicoEn el ordenamiento jurídico peruano, y a diferencia de lo que ocurre en las constituciones alemana y española, se ha previsto expresamente en un dispositivo constitucional la existencia del principio de proporcionalidad, aunque para referirlo expresamente a la vigencia de los derechos constitucionales dentro de un régimen de excepción (último párrafo del art. 200 Const.). Ha sido este dispositivo constitucional uno de los invocados por el TC para hacer residir el fundamento del principio de proporcionalidad en el entero ordenamiento jurídico peruano. El mencionado tribunal, luego de mostrar una postura más bien imprecisa y ambivalente en este asunto, actualmente tiene asentado el criterio jurisprudencial de reconocer el principio de proporcionalidad como un principio que informa el entero ordenamiento jurídico peruano: «[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del art. 200 de la Constitución»

C. El Estado de derecho como base del principio de proporcionalidad: Pero no es el único fundamento del principio de proporcionalidad encontrado por el TC, sino que este también lo funda en la cláusula del Estado de derecho y, complementariamente, en el valor justicia. Así, «[e]n la medida en que el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de derecho, él no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material Una medida que afecta un derecho fundamental, como puede ser una sanción, puede llegar a ser desproporcionada o irrazonable cuando aparece como manifiestamente injusta. En estos casos se habla adicionalmente de la violación del debido proceso en su dimensión material. En efecto, la violación del debido proceso «no solo ocurre cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino también cuando no se observa un mínimo criterio de justicia, es decir, un criterio objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad». Se parte, entonces, del entendido de que la razonabilidad, «en su sentido mínimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia»

D. Finalidad del principio de proporcionalidad: determinar la constitucionalidad de una medida que restringe derechos fundamentales:

Admitido que los derechos fundamentales entendidos como principios son mandatos de optimización que chocan entre sí, de modo que la optimización se realizará según lo determine el peso específico y relativo a las circunstancias del conflicto concreto, el principio de proporcionalidad aparece como un procedimiento dirigido a establecer cuál derecho deberá prevalecer, cuál será su grado de su optimización y cuál el grado de lesión del derecho vencido, siempre en las circunstancias del conflicto concreto. De ahí que el principio de proporcionalidad vaya estrechamente ligado a la concepción de los derechos fundamentales como mandatos de optimización (principios), de modo que «el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y esta implica aquélla». al punto que «quien objeta la teoría de los principios tiene también que objetar el principio de proporcionalidad. De esta manera, el principio de proporcionalidad tendría la finalidad de ayudar a establecer si una medida de intervención sobre un derecho fundamental dictada con fundamento en un derecho fundamental distinto y opuesto, ocasiona o no una lesión o sacrificio proporcionado en el derecho fundamental intervenido, y ello con la finalidad de decidir si se le da o no cobertura constitucional. Con otras palabras, estaría destinado a determinar la constitucionalidad de toda medida (legislativa, ejecutiva o judicial, inclusive privada) que restrinja o limite un derecho constitucional

E. Dimensiones del principio de proporcionalidadLa determinación del derecho fundamental (principio) se intenta establecer a través del sometimiento de la medida (legislativa, ejecutiva o judicial) que dispone la restricción del derecho a tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto. Por eso, el principio de proporcionalidad puede definirse de modo general como aquel principio «integrado por un conjunto de criterios o herramientas que permiten medir y sopesar la licitud de todo género de límites normativos de las libertades, así como la de cualesquiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la inutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio».De modo que una restricción o sacrificio de un derecho fundamental será constitucionalmente permitido si la medida que establece la restricción o sacrificio es una medida idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. A continuación se estudiará cada uno de los tres juicios en los que se descompone el principio de proporcionalidad.

a. El juicio de idoneidadEl primer juicio que compone el test de proporcionalidad es el juicio de idoneidad o de adecuación. Este juicio tiene una doble exigencia: requiere que la medida o acto restrictivo de un derecho fundamental tenga un fin; y exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin, es decir, «debe ser idónea para producir la protección del bien jurídico»42. En palabras del TC, de acuerdo con este juicio «toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la medida sub examine».Sin embargo, no cualquier finalidad sirve para legitimar una medida que restringe derechos fundamentales, sino que el fin propuesto debe ser constitucionalmente permitido y socialmente relevante. Así, «permite descartar toda posibilidad de sujeción mínima al principio de proporcionalidad si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o intereses, no solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes». Por tanto, se requiere de medidas «cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar».

b. El juicio de necesidad Si la medida que afecta un derecho fundamental ha superado el juicio de idoneidad, no por ello es una medida proporcionada, sino que ha de superar —como siguiente paso— el juicio de necesidad. Mediante este juicio se examina si una medida que restringe un derecho fundamental es la menos restrictiva de entre otras medidas igualmente eficaces para alcanzar la finalidad constitucionalmente permitida y perseguida. De forma que «para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado». Definido así el juicio de necesidad, es claro que presupone el juicio de eficacia, en cuanto que el juicio de necesidad solo se realiza entre medidas igualmente eficaces para el logro de la finalidad que se persigue. Con otras palabras, se «requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental». Así, una medida será necesaria «si el legislador no habría podido elegir otro medio igualmente eficaz pero nada o sensiblemente menos restrictivo del derecho» que el empleado finalmente; o cuando una finalidad «no se puede alcanzar con otro tipo de medidas que coarten menos la libertad». Dicho negativamente, una medida que restringe un derecho fundamental será innecesaria cuando «resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador»

c. El juicio de proporcionalidad strictu sensuc1. La ley de la ponderación Para que una medida idónea y necesaria sea proporcionada debe superar aún el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto o sencillamente juicio de ponderación. A través de este juicio se exige que la medida que restringe un derecho fundamental «se encuentre en una relación adecuada [angemessenem Verhältnis] con el peso y la significación del derecho fundamental». Generalmente se admite que se está frente a una relación adecuada o razonable cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y las desventajas o los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fundamental. Definida la relación razonable como una relación de equilibrio se podrá llegar a admitir que a mayor beneficio se permitirá una mayor restricción del derecho constitucional. Este es, en buena cuenta, el contenido de la propuesta Ley de ponderación por Alexy, que dice: «cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro».c2. Vinculación a la teoría de los derechos fundamentales como principios.

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: SU DEFENSA A TRAVÉS DEL HABEAS CORPUS

La lógica operativa Dibujado a grandes rasgos el marco teórico dentro del cual se desenvuelve y tiene eficacia el principio de proporcionalidad, corresponde ahora analizar cómo este principio ha sido aplicado en los procesos constitucionales de habeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como se sabe, constitucionalmente se ha establecido que el habeas corpus procederá en defensa del derecho a la libertad individual y de los derechos conexos a ella (art. 200, inc.1 Const.). Dentro de la lógica dogmática que se ha presentado antes, se tendría que admitir que la aplicación del principio de proporcionalidad en el seno de un proceso de habeas corpus, tendría los siguientes tres pasos.

En primer lugar, reconocer que el contenido constitucionalmente protegido prima facie de la libertad individual (y de los derechos conexos a ella) es un contenido que tiende a expandirse, y que inicialmente es un contenido tan amplio que forma parte de él incluso la prohibición de cualquier restricción al mismo.En segundo lugar, reconocer que la libertad individual concurre junto a otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionales, de modo que si se pretende eficacia tanto de unos como de otros, será necesario restringir, limitar, sacrificar el contenido constitucional —siempre prima facie— del derecho fundamental a la libertad personal (y de los derechos constitucionales conexos).En tercer lugar, el principio de proporcionalidad deberá ser empleado para establecer si una concreta restricción, sacrificio o limitación del derecho a la libertad individual es a la vez idónea, necesaria y ponderada, es decir, si en el caso concreto ha de prevalecer el derecho a la libertad individual o por el contrario deberá prevalecer el derecho o bien constitucional con el cual entra en conflicto.

Restricciones explícitas a la libertad de tránsito: A. Cuatro restricciones expresas y la exigencia de ponderación No han sido pocas las ocasiones que ha tenido el TC para manifestarse respecto de los límites a la libertad de tránsito. El punto de partida ha sido reconocer que la mencionada libertad fundamental se encuentra sometida a restricciones que pueden ser explícitas e implícitas. Las primeras son las expresamente reconocidas en el texto constitucional, y «pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el art. 2, inc. 11 Const. (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en el art. 137, incs. 1 y 2 Const., referidos a los estados de emergencia y de sitio, respectivamente)», las cuales se analizarán inmediatamente. a. Restricción por ejecución de un mandato de detención Estas restricciones expresas definirán su constitucionalidad siempre en las circunstancias del caso concreto; sin embargo, manifiesta el TC de modo general que la validez de la misma dependerá de su ajustamiento a las exigencias de la ponderación. Así, en lo que respecta a la restricción de la libertad de tránsito como consecuencia de un mandato judicial.b. Restricción por aplicación de la ley de extranjería Esta exigencia de ponderación se manifiesta también cuando la libertad de tránsito se ha de restringir por la aplicación de la ley de extranjería.

c. Restricción por razones de sanidad Del mismo modo queda manifestada la exigencia de ponderación cuando la restricción de la libertad de tránsito acontece por razones de sanidad. Así, “por razones de sanidad también puede restringirse el derecho de tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derechos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento”d. Restricción en un régimen de excepcionalidad Y, en fin, la restricción deberá ser proporcionada cuando la libertad de tránsito pretenda ser ejercitada durante algún régimen de excepción.

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL 1. Función de equilibrio de interés y de limitación del poder estatal.Las garantías Constitucionales del proceso penal se erigen como limite y marco de actuación de la justicia penal; de ahí que resulte de suma importancia relevarlas y ajustarlas a las exigencias de la sociedad moderna. Básicamente, todo sistema procesal penal reconoce dos bloques de garantías procesales:a)Las Genéricas (Derecho a la presunción de Inocencia, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho de defensa y el debido proceso).Aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal. Se trata de reglas constitucionales que no restringen sus efectos a determinados momentos por los que pasa el desenvolvimiento del proceso.b) Las especificas (Aquellas garantías derivadas de las genéricas y que tienen un ámbito propio de protección: igualdad de armas, igualdad ante la ley, inmediación, inviolabilidad de domicilio, derecho a un juez natural, prohibición de valoración de prueba prohibida, entre otros)

5. GARANTIAS PROCESALES DE LA VICTIMALa victima comparte con el imputado tres garantías judiciales comunes:1. Igualdad ante los tribunales 2. La defensa en juicio y el acceso a la justicia.3. Imparcialidad de los juecesPero la victima compete un solido lugar en el proceso penal. El articulo 25 de CADH establece la obligación del Estado de dispensar un debida protección judicial a sus ciudadanos cuando algunos d sus derechos, constitucional o convencionales reconocidos a sido vulnerado. El articulo 8.1 obliga además, en ese contexto, a proveer mecanismo procesales para invocar tutela jurisdiccional; así, la victimas conservan un derecho fundamental de acceder al proceso y lograr un respuesta adecuada y eficaz a su protección. Se entiende de ese modo que la victima tiene cuando menos dos derechos: -El derecho a la verdad (procesal)-A intervenir en el proceso penal a fin de que se establezca el delito en su agravio (incluso ejerciendo actividad probatoria e impugnatoria), al igual que al derecho a una reparación adecuada (art. 63.1 CADH)

Las garantías mínimas del proceso penal en el contexto del derecho Internacional de los derechos humanos.

Sin duda, el proceso penal tiene un alto contenido constitucional, pues regula en esencia el conflicto entre el poder estatal sancionador o ius puniendi y los derechos fundamentales de las personas – la libertad personal, principalmente-, lo que a su vez puede general un conflicto que transciende a veces la naturalidad de los jueces competentes en su competencia ordinaria (doble instancia).