INSTITUTO LATINOAMERICANO DE NACIONES...

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE NACIONES UNIDAS PARA LA PREVENCIÓN DEL DELITO Y

TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE -ILANUD-

EL MINISTERIO PÚBLICO EN AMÉRICA LATINA DESDE LA PERSPECTIVA

DEL DERECHO PROCESAL PENAL MODERNO

Bolivia Colombia

Costa Rica Ecuador

Guatemala Panamá

San José, Costa Rica

1991

345.01 G232m

Garita Vílchez, Ana Isabel

El ministerio público en América Latina desde la perspectiva de¡ derecho procesal pena¡ moderno: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador Guatemala y Panamá 1 Ana 1. Garita; José Saborío. – San José, C.R.: Ilanud, 1991.

p. ; 27cm. ISBN 9977-25-021-9 1. Ministerio Público. 2. Sujetos del Proceso Penal. 1. Título.

Levantado de texto: Ana Lucía Méndez Portada: Gerardo González ILANUD Apdo. postal 10071- 1000 San José, Costa Rica

La publicación de este documento ha sido posible gracias al financiamiento otorgado por el Proyecto USAID1597-000215981064201 del Proyecto Regional para la Administración de Justicia

INDICE

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INTRODUCCIÓN

CAPITULO 1 EL PROCESO PENAL

1. El sistema procesal básico de los países estudiados

1.1. Presunción de inocencia a. Regularidad de la prisión preventiva b. Obligatoriedad de la prisión preventiva c. La prisión preventiva como pena anticipada d. Potestades del Mp respecto de la libertad de los encausados e. Recurribilidad de la resolución que ordena la prisión preventiva f. Límites temporales a la prisión preventiva g. Obligaciones del Mp respecto de la situación de los presos

preventivos h. Alternativas a la prisión preventiva i. A modo de conclusión

1.2. Derecho de defensa

Conclusiones Recomendaciones

1.3. El derecho de abstenerse de declarar (no obligación de declarar contra

sí mismo) y la validez de la confesión. El valor de la declaración del imputado, rendida ante la policía, el Mp o ante el juez instructor, para la fundamentación de la sentencia.

1.4. Publicidad del proceso 1.5. La evidencia registrada por la policía y el juez sin más para fundar la

sentencia 1.6. Indemnización por error judicial 1.7. Concordancia entre quien lleva a cabo la investigación (sumario,

instrucción), dirige el procedimiento posterior a ella y dicta sentencia (juicio, plenario, debate)

1.8. Dictado de la sentencia por jueces que no presenciaron el juicio 1.9. Sistema de valoración de la prueba

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CAPÍTULO II

SECCIÓN I LA ACCIÓN PENAL

1. Los sistemas de acusación

SECCIÓN II LA FUNCIÓN ACUSADORA

1. Principios orientadores de la función acusadora

1.1. El principio de imparcialidad y objetividad

1.2. El principio de legalidad 1.3. El principio de oportunidad 1.4. El principio de autonomía 1.5 Los principios de unidad y jerarquía

SECCIÓN III EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Ubicación institucional del Mp 2. Funciones Procesales del Mp

2.1. En la indagación preliminar 2.2. En la etapa instructiva 2.4. Respecto de la víctima

3. Funciones extrapenales del Mp

3.1. Justicia de menores 3.2. Justicia contravencional 3.3. Justicia militar 3.4. Leyes especiales sobre sustancias controladas

SECCIÓN IV

RECURSOS DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. Recursos Materiales

1.1. Presupuesto

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1.1 Elaboración 1.1.2. Autonomía de gestión

1.2. Documentación Jurídica 1.3. Equipo e instalaciones físicas

2. Recursos Humanos

2.1. Requisitos 2.2. Selección 2.3. Nombramiento 2.4. Poder disciplinario 2.5. Estabilidad 2.6. Estímulos 2.7. Salarios 2.8. Capacitación 2.9. Personal Auxiliar

2.9.1. Personal del Despacho 2.9.2. La policía

2.10. Asociaciones 2.11. Responsabilidad

SECCIÓN V

ORGANIZACIÓN INTERNA 1. Estructura

1.1. Bolivia 1.2. Colombia 1.3. Costa Rica 1.4. Ecuador 1.5. Guatemala

2. Número de fiscales 3. Casos simultáneos 4. Secciones especiales

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Informes SÍNTESIS DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS RECOMENDACIONES 1. Recomendaciones de carácter general 2. Recomendaciones de carácter específico ANEXO GUÍA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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PRESENTACIÓN

En 1991, ILANUD realizó una investigación en Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá sobre "El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del derecho procesal pena¡ moderno".

Este esfuerzo investigativo se originó en la preocupante situación de la administración de justicia penal en la región. Esta, es seriamente cuestionada en distintos estudios y, particularmente, por la realidad latinoamericana que demuestra que los presupuestos filosóficos, políticos y jurídicos propios del derecho penal liberal únicamente mantienen vigencia formal El distanciamiento entre el objetivo oficial del derecho penal -el logro de la paz social y la realización de los derechos individuales- y la práctica cotidiana del sistema de administración de justicia penal -marcada por una alta represividad y criminalización de los grupos marginados- pone en evidencia la situación crítica de este sistema que, así, se aparta del postulado teleológico que le da fundamento.

En esta realidad, los actores procesales asumen un papel definitivo. A partir de su organización, actuación y las funciones procesales que la ley procesal les asigna inciden en la configuración de un sistema de administración de justicia penal autoritario e inadecuado para la solución de los problemas más acuciantes que aquejan, actualmente, a los pueblos de esta parte del mundo.

El Estado de derecho moderno asigna al órgano acusador no sólo la tarea de persecución del infractor de un hecho delictivo -formular y sostener, cuando corresponda, la acusación en juicio- sino, fundamentalmente, la de hacer prevalecer la verdad real en el procedimiento pena¡, conforme a los principios del debido proceso y al interés público tutelado por la ley. Sin embargo, estas funciones no se cumplen adecuadamente debido, en parte, a la organización política de los Estados, a los sistemas procesales vigentes y a la desfiguración de los principios que deben regir la institución del ministerio público. Situaciones referidas a la dependencia funcional y presupuestaria de esta institución de los órganos políticos estatales la han convertido en inoperante y altamente parcializada con respecto a la función judicial que está llamada a cumplir.

Los resultados de este estudio describen, en forma elocuente, la situación del ministerio público en los países comprendidos en la investigación. Esa situación que, sin duda, se repite en mayor o menor grado, en otros países de la región, pone en evidencia las dificultades que enfrentan los países latinoamericanos para alcanzar la realización de una justicia penal más acorde con los retos que le impone la organización social, caracterizada en la actualidad por un alto grado de violencia institucional y por una grave crisis económica, que toma a la justicia penal más selectiva y represiva, en detrimento de los sectores más vulnerables de la población.

El presente trabajo es producto de un esfuerzo de carácter colectivo que, precisamente por esta característica, permitió, por un lado, obtener un conocimiento más profundo sobre la situación actual del ministerio público y, por otro, la discusión y formulación de soluciones a los principales problemas encontrados, a partir de los lineamientos de la teoría procesal penal moderna Asimismo, testimonia el compromiso personal e intelectual de un grupo de juristas de la región, quienes siempre han estado ligados a la justicia penal y a su concreción en América Latina. A todos ellos y ellas les manifiesto el reconocimiento de ILANUD por su empeño y dedicación en la realización del estudio que se les propuso. Esta labor, por supuesto, no finaliza aquí. La descripción de los principales problemas que enfrentan el Derecho penal latinoamericano y, particularmente, el ministerio público, de frente a las normas constitucionales y a los instrumentos regionales e internacionales que regulan su actuación, constituye el punto de partida para iniciar las reformas necesarias.

La metodología utilizada en la elaboración del trabajo permitió, también, el logro de los objetivos propuestos. La interrelación con diferentes instituciones y juristas, preocupados todos por la administración de justicia, enriqueció permanentemente el trabajo y animó su continuación.

Sin duda, la selección de Bolivia como país sede de los talleres de trabajo fue muy oportuna, considerando la actual discusión del Anteproyecto de Ley del Ministerio Público. Deseo, en ese sentido, dejar constancia del reconocimiento del Instituto a la Fiscalía General de la Nación, por sus valiosos aportes a la realización del estudio, así como a otras instituciones y juristas que, con especial interés,

siguieron las discusiones de los talleres, trasladándolas hasta la comunidad jurídica nacional. Entre ellas, el Colegio de Abogados, la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra y el Instituto de Ciencias de Penales y Criminológicas de Santa Cruz.

La contribución permanente del Dr. Oscar Crespo Solís representante por Bolivia, imprimió a las discusiones la búsqueda de soluciones, no sólo teóricas sino prácticas, a los problemas planteados en su país, en un afán de absorberlas y transmitirlas a la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley del Ministerio Público. Igualmente importante fue la contribución de la Dra. Miriam Ramos de Saavedra de Colombia, quien transmitió, entusiastamente, la reforma jurídica que se realiza en su país, a partir de la reformulación del ordenamiento jurídico, como base y producto de la nueva Constitución Política. La experiencia cotidiana en el ámbito de la administración de justicia y la preocupación por una justicia penal adecuada a las necesidades de la sociedad ecuatoriana fue el espíritu que le imprimió el Dr. Jorge W. García de Ecuador. Las precisas intervenciones del Dr. Mario Ruiz Wong de Guatemala,, planteando problemas y promoviendo las soluciones para su país, a partir del análisis de los anteproyectos de Código Procesal Penal, Código Penal y Ley de Ejecución Penal, enriquecieron los debates del estudio. La situación de Panamá, expuesta con singular rigor por el Dr. Carlos Muñoz Pope, dejó muestra fehaciente del compromiso del sector académico de su país por el mejoramiento de la administración de justicia.

Deseo también hacer un especial reconocimiento al Sr. José Saborío, quien además de elaborar cuidadosamente el informe sobre Costa Rica, apoyó, en todo momento, el trabajo de dirección del estudio, con la rigurosidad y el empeño que le caracterizan, enriqueciendo continuamente el contenido de la investigación, y brindando su solidaridad y dedicación al trabajo cotidiano. Al Dr. José María Tijerino, Jefe del Ministerio Público de Costa Rica, quien brindó su permanente aporte durante el transcurso del trabajo investigativo en su país. Su activa participación, junto a la del Dr. Alejandro Colanzi, Director del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de Santa Cruz, Bolivia, en el segundo taller de trabajo, permitió obtener una visión crítica del estudio realizado.

Para la realización del estudio, se previó una asesoría internacional, que lo enmarcara y guiara en sus aspectos sustantivos, conforme al desarrollo de la ciencia penal y procesal penal. Dicha labor fue cumplida con excelencia por el Dr. Julio B. J. Maier, quien asumió esta función dando más allá de lo requerido e imprimiendo al trabajo el cuestionamiento y la perspectiva necesarios, desde la etapa de formulación de la investigación, trabajando arduamente durante los talleres y en el trabajo de recopilación y estructuración del documento final

A todos ellos el reconocimiento y agradecimiento institucional,, con la convicción de que América Latina requiere de sus mejores hombres y mujeres para la construcción de un ordenamiento procesal que tutele, en forma efectiva, los derechos individuales y propicie la construcción de una sociedad más justa para todos.

ANA ISABEL GARITA

Introducción 1

INTRODUCCIÓN

El respeto y la promoción de los derechos humanos constituyó un pilar fundamental para la creación de la Organización de Naciones Unidas. En su Carta de Constitución se establece, como objetivo y fin prioritario de ella, la solución pacífica de las controversias entre los Estados. Se pone así especial énfasis en el tema de los Derechos Humanos y se emite la "Declaración Universal de Derechos del Hombre" en 1948, que ha delineado desde entonces la actividad de la Organización. Posteriormente, como testimonio del interés de la ONU por las garantías y libertades fundamentales, algunos Estados suscribieron la Convención relativa a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (1966): sin duda, un verdadero instrumento internacional en materia de Derechos Humanos.

En América Latina, en una actitud acorde con la de Naciones Unidas, se realizó en San José, Costa Rica (1969) la "Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos" en la cual se suscribió la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" también conocida como "Pacto de San José de Costa Rica".

Este instrumento, ha sido suscrito y ratificado por la gran mayoría de los países de América. En él, se consagran los derechos esenciales del hombre y se establece que su protección debe ser guía principalísima del derecho americano. Además, se exhorta a los Estados para que sus regímenes internos garanticen el disfrute de los derechos esenciales del hombre, cuyo fundamento se encuentra en los atributos de la persona humana.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establecen una serie de garantías y principios que informan un enjuiciamiento penal moderno y que deben ser, a no dudarlo, el norte de las actuaciones y resoluciones de los sistemas de administración de justicia penal y de sus agentes de control.

1. Principios que informan un enjuiciamiento penal moderno

a. Historia

Se puede distinguir tres modos principales de organizaciones sociales básicas para explicar, de manera general, las formas fundamentales que adopta el enjuiciamiento penal. Por supuesto, la descripción obedece a un esquema genérico explicativo, válido para apreciar grandes períodos históricos, pues un corte sincrónico de la historia demostraría, seguramente, la subsistencia de varios sistemas en cada periodo y aún la mezcla de varios de estos sistemas, según el esquema de regla - excepción, en un mismo momento histórico y en una misma sociedad.

La organización social primitiva se caracteriza por la carencia de un poder político central y, por tanto, por la proximidad de las personas a quienes se les reconoce capacidad política para el ejercicio del poder comunitario. Se trata, por cierto, de organizaciones sociales territorialmente reducidas.

Aquello que hoy reconocemos como administración de justicia se elaboraba sobre la base de hallar solución para un conflicto social, siempre fundamento de un caso litigioso. Y la forma de solucionarlo dependía, antes bien, de los propios protagonistas que de la organización del poder. Es difícil hallar aquí vestigios de aquello que hoy comprendemos por derecho penal, en sentido propio; sólo por comparación de algunas conductas, hoy necesariamente componentes del sistema penal, podemos describir el sistema de la antigüedad. El poder de los propios protagonistas sobre el conflicto y su solución ideal, básicamente consensual, caracterizaba al sistema. El paradigma del derecho privado.

La aparición del poder político central adopta la forma de Estado-nación, todavía hoy vigente. Con él se produce, a la par que la desaparición de las organizaciones sociales locales, el alejamiento definitivo del individuo corno tal del ejercicio del poder político: se transforma en súbdito de quien ejerce la soberanía estatal en extensos territorios (absolutismo), sobre la base de una delegación divina del poder.

El Ministerio Público en América Latina 2

Nace allí, propiamente, aquello que comprendemos por derecho penal, en forma de poder estatal para el control social directo de los súbditos, en tanto ellos atentaran contra la organización social o contra la formas de vida pacífica dentro de esa organización. La solución del conflicto base del caso se transforma en ejercicio del poder estatal: nace la pena estatal y la persecución penal pública, de oficio. La búsqueda de la verdad histórica, como meta principal del procedimiento, reemplaza a la solución consensual: ya los protagonistas reales del conflicto carecen de poder sobre él y su solución, expropiados sus derechos de intervención y decisión, para abrir paso a un método, por entonces científico, de conseguir la verdad, que no reparaba en la crueldad de los medios utilizados. Es la época de la Inquisición, en Europa continental: la encuesta registrada (escrita, para tornar posible la delegación y el control interno de la decisión por un aparato administrativo fuertemente centralizado y jerárquico) reemplaza al juicio público y el inquisidor a la justicia popular; el derecho culto -romano-canónico-, máxima expresión del carácter heterodoxo de la ley, reemplaza al derecho costumbrista, de origen popular.

Este es, básicamente, el derecho penal que conocemos, producto de una contingencia histórica, que aún persiste en nuestros días. En verdad, Estado, como organización política, pena estatal, como modo de reacción para el conflicto, persecución penal pública como vía de realización del poder penal, y averiguación de la verdad, como meta del procedimiento, son conceptos que se implican mutuamente, casi sinónimos.

La Edad contemporánea, sin embargo, con una profunda modificación del Estado, debida a la revolución liberal-burguesa, trajo aparejados cambios bastante radicales, tanto en la organización social, como en el sistema de enjuiciamiento penal, transformaciones que, sin embargo, dejaron subsistente la base del sistema. Nace allí el sistema de competencia de los órganos estatales, ya no derivados del poder divino, sino, antes bien, legitimados por la representación de los ciudadanos. La base jurídica del cambio, en el poder estatal, está constituida por el sistema de limitaciones al poder: aquello que no ingresaba en la competencia del órgano estatal, para lo que él no estaba facultado, le era prohibido. El individuo pierde, así, su carácter de súbdito incondicionado del poder, para transformarse en ciudadano, con derechos por sobre el poder estatal y garantías formales que lo protegen frente a él. Se revaloriza su posición individual, aunque, se debe advertir, continúa, en gran medida, alejado del ejercicio directo del poder político.

El sistema penal y su forma de realización también se transforma, con la característica apuntada: permanece la base de la Inquisición. Regresa a escena el juicio público como método de tratamiento de los conflictos sociales (o con el Estado) y los ciudadanos a la integración de los tribunales de juicio, pero permanece la encuesta inquisitivo como procedimiento preliminar presidido por un funcionario estatal, persecutor público, con la denominación de juez de instrucción o de fiscal. La averiguación de la verdad histórica permanece como meta del procedimiento, pero una serie de garantías amparan al justiciable contra los métodos crueles o indignos, para el ser humano individual, de conseguir esa finalidad (supresión de la tortura o el tormento, y de cualquier tipo de coacción, garantías para la intimidad, posibilidad de defensa frente al ejercicio del poder penal, etc.).

Frente a esta breve descripción histórica, los países iberoamericanos, en especial los hispanoparlantes, demuestran, en general, una hiriente excepción a la regla histórica según la cual el enjuiciamiento penal se halla en directa correspondencia con el sistema político imperante. Esos países, que en todos los casos producen derecho de recepción, por su vínculo europeo-continental y porque la cultura aborigen abortó, como expresión dominante, con la conquista y colonización, adoptaron desde su comienzos como Estados independientes los principios de la Ilustración, ya a través del modelo de constitución americana del norte, ya por recepción de los principios del Estado de Derecho de cuño francés y, después, de toda Europa continental.

Sin embargo, el derecho de esos países, que pone en ejercicio todos los poderes constitucionales y sus formas de operar, sobre todo las del enjuiciamiento y la organización judicial, permaneció, en general, fiel al derecho colonial, que España exportó a sus pertenencias de ultramar, esto es, a la forma de proceder de la Inquisición, dominantes en España en esa época. De tal manera, la reformulación de las reglas de principio que establecen las constituciones y las convenciones sobre derechos humanos, por vía de la ley común, en lugar de poner en ejercicio el discurso principista, lo anulan en la práctica y lo denigran en su sustancia.

Introducción 3

b. El juicio público

El regreso del juicio público, oral, contradictorio y continuo, como base de la sentencia penal, es, sin duda, la característica principal de aquello que se ha dado en llamar "sistema mixto de enjuiciamiento penal" o, con mayor propiedad, "sistema inquisitivo reformado".

Publicidad significa control popular, transparencia del sistema de enjuiciamiento, asistencia del público, de los ciudadanos, a los debates judiciales que conforman la base para la solución del caso, aunque actualmente ya no sean realizados a "cielo abierto", en el foro o la plaza pública, sino en las "casas de justicia".

c. Inmediación

Pero juicio público es, también, sinónimo de participación ininterrumpida de los protagonistas legitimados a intervenir en él, durante todos los momentos del debate que proporciona el material para dictar sentencia: en primer lugar, de los jueces llamados a pronunciar el fallo, después, del imputado y su defensor, y del acusador, en su caso de la víctima presunta, que defiende sus derechos en ese juicio.

Inmediación significa, además, que todos los elementos de información y conocimiento, que son considerados útiles para fundar la sentencia, sólo, y tan sólo, se adquieren en el debate público; negativamente: la decisión final, de absolución o de condena, no se puede fundar en elementos y conocimientos extraños al debate.

d. Oralidad y continuidad

Estas características del debate representan principios instrumentales de realización de aquéllas máximas. En efecto, la audiencia, para permitir la participación inmediata de todos los actores en la escena del juicio, debe transcurrir oralmente, concentrando sus actos particulares en un breve período, sin solución de continuidad. El procedimiento por registros (escrito o por otra clase de registros) no sólo torna impracticables aquéllas reglas de principio, sino que, antes bien, no enfrenta a los protagonistas con el material probatorio y de discusión que ha de tenerse en cuenta para decidir el caso, conduce a la delegación de las funciones que en ese juicio se ejercitan y, sobre todo, permite que, sobre la base de los registros, decidan otras personas que aquéllas que vieron y escucharon el debate. Recuérdese que inmediación significa percepción directa por los protagonistas y por quien ha de decidir; no, en cambio, información de otra mano.

e. Juez natural

Como consecuencia, los únicos jueces que pueden contribuir a dictar sentencia son aquellos que presenciaron el debate durante todo su transcurso. Permitir que otro juez, que no ha presenciado el debate, contribuya en la decisión, significa echar por tierra el juicio público, eliminarlo, y, con ello, negar todas sus características necesarias.

De tal manera, a más de las reglas generales que prevén el juzgamiento por jueces legítimos, designados por la ley de competencia, inclusive antes del hecho de la causa (perpetuatio jurisdictionis), se agrega ahora otra integrante del principio: los jueces que presenciaron el debate en todos sus momentos son los únicos autorizados a dictar la sentencia, sobre la base de ese debate.

f. El tribunal

Es inmanente al movimiento revolucionario liberal-burgués, y luego adquirido por otras formas de organización social del siglo XX, la integración de los tribunales con personas no pertenecientes al


aparato estatal (jurados o escabinos), como forma de control político sobre el uso del poder pena¡ estatal y a modo de participación ciudadana en un poder del Estado.

El ámbito mayor o menor en el cual tal participación ciudadana en los tribunales de justicia se desarrolla, demuestra, entre otros índices, la vocación democrática o autoritaria del Estado.

g. El derecho de defensa

El llamado derecho a la defensa es, como garantía frente al poder estatal, en verdad, un producto moderno, que nace con el Estado de Derecho.

En materia pena¡, él fue reconocido por el derecho posrevolucionario, en principio, sólo durante el juicio público, pues, durante la instrucción preliminar, la conservación de todas las reglas de la inquisición fue un hecho indiscutido: encuesta escrita, secreta, sin debates ni defensa.

Sin embargo, ya a la finalización del siglo XIX tal derecho fue reconocido aún durante la instrucción preliminar, con limitaciones: facultad de designar un defensor desde los comienzos de la persecución penal y siempre antes de la primera declaración sobre el hecho imputado, derecho de inspección de las actas escritas, secreto limitado de la investigación, derecho de intervenir personalmente y de ser anoticiado para ello en aquellos actos que. anticipan prueba para el debate, por peligro de pérdida con su demora o imposibilidad de realizarlos en el juicio público, derecho de contradecir las medidas de coerción principales.

La principal repercusión del derecho del imputado a su defensa es su derecho a resistir la imputación y, para ello, el derecho a ser oído durante el procedimiento y en cualquiera de sus momentos. Por este medio el imputado ejercita su defensa material, contradiciendo la imputación o los elementos probatorios en los cuales ella se funda. Tal derecho adquiere máxima repercusión durante el debate que proporcionará la base para la decisión, pero hoy es reconocido también durante el procedimiento preliminar, para eliminar la probabilidad de aplicación de una medida de coerción personal, en especial, la privativa de libertad, y para intentar la conclusión anticipada de la persecución penal, evitando el juicio.

Pero el derecho de audiencia de nada serviría si el imputado no es puesto en condiciones óptimas de ejercer su defensa material. Para ello resulta de fundamental importancia el derecho a ser informado oportunamente sobre la imputación que se le dirige y sobre los elementos de prueba que fundan la sospecha. Tal derecho, que, referido al juicio, se conoce con el nombre de intimación de la acusación, reclama la comunicación clara, precisa, circunstanciada (modo, tiempo y lugar) y específica (hecho por hecho) acerca de los cargos en su contra y del fundamento jurídico y probatorio de tal atribución.

Ese derecho se integra, además, con el de ofrecer los medios de prueba que considere favorables a su posición y con el de controlar aquellos esgrimidos en su contra.

Otro elemento esencial del derecho a la defensa involucro toda una serie de problemas en el procedimiento penal actual. La posición prevaleciente del acusador público, un órgano estatal técnico y organizado para la persecución penal, y la esencia del procedimiento penal, comprendido como una obra estatal en contra de un ciudadano, han concluido por afirmar la llamada presunción de inocencia que, en aquello que ahora nos interesa, intenta equilibrar los factores de poder en el procedimiento, mediante el célebre aforismo in dubio pro reo. Según él, al acusado no le incumbe la tarea de demostrar su inocencia, para eludir un fallo de condena, sino, antes bien, es al acusador al que le incumbe la demostración de la certeza sobre todos los elementos que integran la imputación (onus probandi). La duda, comprendida en forma lata, esto es, incluida la probabilidad, por extrema que ella sea, favorece al imputado, en el sentido de que el tribunal no podrá condenar si, sobre la base de los elementos de prueba realizados en el debate, no arriba a la certeza sobre todos los elementos de una imputación jurídica delictiva. Con ello, como dijimos, se intenta equilibrar la posición de acusador y acusado durante el procedimiento y en relación a la sentencia final.

Derivado de este principio se concibe al procedimiento principal, el juicio público, como una estructura paralela de facultades, según la cual a una facultad del acusador le corresponde otra similar de

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la defensa, para que ambos, acusación y defensa, tengan idénticas oportunidades de influencia en la sentencia del tribunal.

Integrante de este principio es, también, la defensa técnica. Para contrarrestar la ventaja que significa el colocar frente al imputado un órgano estatal con conocimientos técnicos -no sólo jurídicos, sino, también, de otra índole- se completa la capacidad o personalidad del imputado en el procedimiento mediante el derecho a designar un defensor de su confianza, que lo asesore técnicamente. De allí, 'también, la necesidad del servicio de defensa pública, para aquellos imputados que no pueden o, de hecho, no designan defensor.

Conforme a ello se afirma la obligatoriedad de la defensa técnica en el procedimiento penal, como modo de equiparar las posiciones de acusado y acusador, de completar la capacidad del imputado de resistir la imputación. El ámbito mayor o menor del territorio penal en el cual se afirme esta necesidad es materia propia de la legislación común. Vale la pena aclarar que, en la medida en la que el defensor contribuye a completar la capacidad del imputado, él no anula la defensa material, derecho del imputado, por una parte, y resulta, en casi todos los casos, autónoma respecto de ella (excepción casi universal: los recursos, donde prevalece la voluntad del imputado), por la otra.

Integra también la defensa técnica, la posibilidad del imputado de acudir a consultores técnicos en otra ciencia, arte o profesión, cuando el caso lo requiera.

El derecho a un intérprete, cuando el imputado no domina la lengua del juicio, para que tenga la posibilidad de entenderlo, sobrepasa los límites de aquello que se puede llamar defensa técnica, para inscribirse como mecanismo que posibilita, para el imputado, su defensa material.

2. Problemas modernos del enjuiciamiento penal.

a. Verdad consensual vs. verdad correspondencia0

Desde el comienzo de la Inquisición la administración de justicia fundó su base principal en el destino del procedimiento: averiguar la verdad histórica. Se llama a ello verdad correspondencia, pues su meta es reproducir en el presente aquello sucedido en el pasado; la correspondencia entre la idea que se tiene del pasado y lo efectivamente sucedido en él es lo que se denomina verdad.

Frente a este ideal de justicia se sitúa ahora, cada vez con más fuerza, la llamada verdad consensual. Ella rememora antiguos métodos de administración de justicia, fundados en la voluntad de los protagonistas. Es todavía prematuro enjuiciar y analizar este movimiento, que pone en crisis todas las bases del sistema penal que conocemos, desde el modo de reacción (pena) frente al delito, hasta la forma de reaccionar para la realización del poder penal del Estado (persecución penal pública) y sus principios (legalidad), y la misma estructura del procedimiento (formas consensuales de realización y finalización).

Resultan tributarios de esta nueva medida para la solución de conflictos las discusiones acerca de la vigencia del principio de legalidad y su contrario, el de la oportunidad, y fórmulas transaccionales para abreviar el rito penal o para fijar la pena o su alternativa, que inciden directamente sobre el derecho penal, entre ellas, como ejemplo, la suspensión del procedimiento a prueba y la reparación, como alternativa a la solución penal del caso.

b. Legalidad vs. oportunidad

Se denomina principio de legalidad a la regla según la cual la acción penal pública debe ejercerse por el órgano de la persecución penal oficial toda vez que arribe a él, por cualquier medio, la noticia acerca de la producción efectiva de un hecho punible (promoción necesaria), y continuarse su ejercicio hasta lograr la decisión definitiva que finalice el procedimiento por alguna de las formas rígidas previstas por la ley procesal (irretractabilidad).


Por lo contrario, el principio de oportunidad representa la posibilidad del acusador público de dejar de perseguir un hecho punible por razones de conveniencia político-criminales.

La discusión entre ambos sistemas no ha comenzado ahora ni terminará, probablemente, en fecha cercana. Se conoce, por el momento, algunos logros de la discusión en los países de larga tradición de ejercicio irrestricto del principio de legalidad.

Han ingresado al sistema penal casos reglados de oportunidad, según los cuales ciertos criterios, fundamentalmente tributarios del utilitarismo, permiten al ministerio público, con o sin intervención de la víctima, según los casos, con o sin intervención judicial, según las respectivas legislaciones, prescindir de la persecución penal.

c. La preparación de la acción pública y los problemas derivados del respeto por los derechos humanos

Modernamente, la discusión se centra también en la instrucción preliminar. Problemas relativos a su eficiencia como método para preparar la persecución penal pública y, en especial, a su eficiencia para resguardar las garantías del imputado en el procedimiento penal, tienen su centro expresivo en ella.

La partida parece ganada, según las más modernas legislaciones, por aquellos defensores de la tesis de que la labor de preparar la acción penal pública corresponde a su órgano específico: el ministerio público. Y, dentro de ella, los jueces sólo deben cumplir la misión que les es característica: hacer valer las garantías del justiciable cuando algún acto del acusador las pusiera en peligro. En efecto, el nacimiento inquisitivo del juez de instrucción ha quedado develado: su compromiso como director de la investigación le impide, al mismo tiempo, juzgar sobre sus propios actos como respetuosos de las garantías del ciudadano; verificar como necesaria para la investigación la intromisión coactiva a un domicilio particular y juzgar sobre el cumplimiento de las condiciones que la posibilitan jurídicamente son misiones diferentes; controlarse a si mismo es sinónimo de carencia de controles efectivos, sinónimo de poder.

Se ha pretendido dar, así, por medio de esta introducción, una síntesis de la necesidad de la investigación y del marco ideológico-jurídico que la preside, con una visión panorámica sobre los problemas actuales de la administración de justicia penal.

En qué medida las legislaciones y la práctica activa de los países convocados se ocupa de estas formas de administración de justicia, es lo que constituye la meta básica de esta investigación, emprendida por ILANUD en atención a su misión específica: "concertar y canalizar la cooperación internacional para contribuir al desarrollo social y económico de los países de América Latina y el Caribe, tendiente al bienestar general de sus pueblos, a la formulación de políticas y a la realización de acciones dirigidas a promover la vigencia del Estado de Derecho y la consolidación de sus instituciones democráticas. El mejoramiento de la administración de justicia y la estricta observancia de los Derechos Humanos constituyen la base esencial de sus fines."

En esa misión interesa, especialmente, el Séptimo Congreso de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, llevado a cabo en Milán (1986) que recomendó, expresamente:

“... la continua atención al mejoramiento de los sistemas de justicia penal, para adecuarlos a las condiciones y necesidades cambiantes de la sociedad y a las nuevas dimensiones del delito y la delincuencia.”

El ILANUD ha desarrollado, por medio de sus diversos programas de investigación y de servicios, una estrategia concreta para ese fin. En ella, se inscribe esta investigación sobre "El ministerio público en América Latina desde la perspectiva del Derecho procesal penal moderno".

Se trata de una aproximación, lo más precisa posible, al ejercicio de la función acusadora oficial. Se eligió como países participantes y objeto de la muestra a Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá, por su ubicación geográfica paradigmático y, en especial, por los cambios legislativos y de sistema proyectados o a proyectarse en esos países.

Introducción 7

Se han abarcado tanto aspectos jurídicos del tema en examen, como aspectos históricos, sociales y empíricos, para completar una visión integral de su problemática en el ámbito territorial en estudio.

Preside el marco teórico, para la descripción y análisis del tema, según se indicara anteriormente, los pactos y convenciones sobre derechos fundamentales del hombre, en especial, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, legislación universal a la cual casi todos los países latinoamericanos se hallan adheridos.

3. Forma y método de la investigación

La información necesaria para la descripción del objeto del presente estudio, se obtuvo a partir de la contratación, en cada país, de un experto en la materia, quien contestó un cuestionario preparado por la dirección de la investigación, con la asesoría de un experto internacional en la materia.

Cada experto nacional fue el encargado de relevar la información jurídica, práctica y estadística disponible, en el ámbito de su país. Por lo demás, cada uno dispone de un arsenal de conocimientos prácticos, relativos a su medio y fácilmente trasmisibles, que resultan de importancia para cualquier investigación real. Se prefirió esta metodología a la investigación de campo, pues, desde el punto de vista práctico, permite apreciar aspectos gruesos del sistema de administración de justicia de un país. Por lo demás, la investigación de campo es infinitamente más costosa que la empleada -aspecto que hubiera tornado presupuestariamente imposible la investigación- y, sobre todo, excesivamente prolongada en el tiempo.

La encuesta que se preparó en ILANUD, fue contestada por cada uno de los expertos elegidos quienes, además, contribuyeron con un informe final que añade su visión particular del problema.

Conforme a los parámetros antes indicados, la encuesta se dirigió a cuatro secciones básicas para describir y comprender el problema y ensayar soluciones: a) la situación institucional; b) la organización interna; e) las funciones procesales; y d) las cuestiones prácticas.

Se programó, además, dos talleres de información, crítica del material coleccionado, y planteo de conclusiones y recomendaciones, tanto por parte de los expertos como por la dirección del Proyecto, que sirvieron de base para enmarcar la investigación en una perspectiva regional. Ambos talleres se llevaron a cabo en Bolivia, el primero en La Paz y el segundo en Santa Cruz de la Sierra. En el primero se escucharon las respuestas de los distintos expertos nacionales a la encuesta que se les propuso y se aprobaron conclusiones y recomendaciones de orden regional, a la par de describirse la posición de los países -participantes respecto de los principales temas de la encuesta. En el segundo se examinaron los documentos finales de la investigación y se obtuvieron, como producto, las recomendaciones por país y de carácter regional para tratar la problemática de la promoción y ejercicio de la acción penal pública en el procedimiento penal en el futuro.

Interesante es remarcar que ambos seminarios siguieron técnicas de trabajo diferentes. En el primero los expertos nacionales, el asesor principal y la dirección del Proyecto deliberaron acerca del tema específico durante el lapso de una semana, en forma de conferencias continuas de examen de los informes nacionales sobre la encuesta. El segundo, en cambio, adoptó una forma original: en primer lugar, se hizo coincidir el taller con uno similar dedicado al estudio de la defensa pública y su labor en el procedimiento penal, de manera tal de obtener información y crítica accesoria de parte de expertos de los mismos países comprometidos con otro tema, conexo con el de ministerio público; en segundo lugar, se realizó al examen individual del documento final, preparado por la dirección del Proyecto, en tercer lugar, sesionaron conjuntamente los expertos intervinientes en la investigación presente y aquellos dedicados a la defensa pública para obtener una declaración de principios de carácter regional; por último, se reunieron por país los expertos contratados para ambas investigaciones, con el objeto de obtener recomendaciones concretas a realizar en cada país, sobre ambos temas.

Este trabajo conjunto rindió, el fruto esperado, según puede observarse en el aparte de conclusiones y recomendaciones. El problema penal plantea interrogantes y soluciones generales que no


pueden ser eludidas por los estudios parciales de alguno de sus sectores o componentes. Este, en verdad, era un punto de partida ya sugerido en el mismo proyecto de investigación.

El Proceso Penal 9

CAPITULO 1 EL PROCESO PENAL

1. El sistema procesal básico de los países estudiados

No se pretende aquí describir extensamente los sistemas procesales de cada uno de los países estudiados. Serán descritos sólo por intermedio de algunas notas que permitan comprender el esquema básico y la adecuación, de cada uno, a las declaraciones de principio contenidas en la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH)1 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP)2; en definitiva, ellos son principios básicos que deben orientar el procedimiento penal, en un Estado de Derecho (o Estado representativo de Derecho)3, entendiendo por éste, “la delimitación del poder estatal" a través del principio de separación de poderes, el principio de proporcionalidad, y finalmente, a través de la primacía del derecho, y con esto, la autosujeción del Estado al ordenamiento jurídico, para lo cual se presupone la previsibilidad y la mensurabilidad de la acción estatal, así como el control de ésta por tribunales independientes y, por consiguiente, la seguridad jurídica. Además, se reconocen generalmente también varios elementos materiales del principio de Estado de derecho, tales como las decisiones de valor en los derechos fundamentales, y el deber de mantener y realizar la justicia, motivo por el cual MAUNZ-DURIG-HERZOG tienen razón al hablar de un Estado legal y justo al mismo tiempo, al referirse al Estado de derecho."4

Este es, desde luego, un buen punto de partida, por la fuerza vinculante de aquellos instrumentos internacionales, en cada uno de los países estudiados.5

1.1. Presunción de inocencia

El principio de inocencia se encuentra contemplado en el art. 8, numeral 2, de la CADU y en el art. 14, numeral 2, del PIDCP. Indirectamente, se le contempla en el art. 9 numerales 3 y 4, del PIDCP, cuando se advierte que la prisión preventiva no debe ser la regla y en todo caso, se debe posibilitar la interposición de recurso; contra la resolución que la ordenó.

Esta exigencia halla su fundamento en la necesidad de realizar un juicio previo, como condición del ejercicio del ius puniendi (poder penal) del Estado; a la vez, se proyecta durante todo el procedimiento en diversa forma: imponiendo la necesidad de que la sentencia condenatoria y la pena estén fundadas en la certeza del juez respecto de la participación del imputado en un hecho punible (in dubio pro reo); estableciendo la necesidad de que sea el acusador quien deba demostrar esa certeza (onus probandi); exigiendo que (salvados los casos en que es inevitable a los intereses de la administración de justicia

1 La CADH fue suscrita y ratificada por los seis países.- Bolivia (Decreto Supremo No. 16575 del 13 de junio de 1979), Colombia (Decreto No. 33780 del 31 de julio de 1973); Costa Rica (Ley No.4534 del 18 de abril de 1970); Ecuador (Decreto No.1883 del 28 de noviembre de 1977); Guatemala (Decreto No.6-78 del 30 de marzo de 1978),y Panamá (Ley No.15 del 28 de octubre de l977). 2 El PIDCP fue suscrito y ratificado por cinco países. Bolivia (Decreto Supremo No.18950 del 12 de agosto de 1982); Colombia (Decreto No.32681 del 29 de noviembre de 1973); Costa Rica (Ley No.4229 del 11 de diciembre de 1968); Ecuador (Decreto No. 37 del 24 de enero de 1969); y Panamá (Ley No.14 del 8 de julio de 1977). 3 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e Ragione. Teoría del Garantismo Penale. Editori Laterza. 1989. págs. 546 ss. 4 GÖSSEI, Karl Heinz. Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad en el procedimiento penal del Estado de Derecho. En: Nuevo Foro Penal. Editorial Temis. Año VI. No. 23. Bogotá, Colombia. Enero, Febrero, Marzo 1984. pág. 7. 5 Tienen fuerza de ley, previa ratificación del Congreso, en Bolivia (arts. 59 inc. 12 y 228 Constitución Política); Ecuador (art. 59 Constitución de la República), Panamá (art. 4 Constitución Política). Tienen un valor superior a las leyes en Costa Rica (art. 7 Constitución Política); Guatemala (art. 46 Constitución Política). En Colombia,; la Constitución Política (art. 93) se refiere expresamente a la validez de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, otorgándoles prevalencia en el orden interno.


imponer una medida cautelar -incluso de privación de libertad-), el imputado sea tratado como inocente durante el procedimiento.

Todas estas garantías, elevadas a la categoría de principio del sistema de administración de justicia penal, son olvidadas, en mayor o menor medida, por la ley, incluso por la práctica procesal. Se observa que la certeza es adquirida por el juez sobre la base de la confesión obtenida a partir de la coacción, cuando no de la tortura, que se invierte la carga de la prueba y se hace uso excesivo e irracional (tanto desde el punto de vista de los derechos humanos como de las previsiones normativas de la legislación procesal penal) de las medidas cautelares, sobre todo, de las que implican, de algún modo, privación de libertad.

a. Regularidad de la prisión preventiva

De la misma forma que la pena de prisión es la ultima ratio del poder penal del Estado, la prisión preventiva, debiera ser, la ultima ratio del procedimiento penal. Solo se justifica su adopción, cuando sea inevitable, a los intereses de la administración de justicia (asegurar los resultados de la investigación, evitar la evasión, impedir que se continúe delinquiendo) y sean insuficientes otro tipo de medidas - no limitativas de la libertad individual (mínimo sacrificio de la libertad personal). De otro modo, no existe fundamento para una resolución mediante la que se dispone la privación de libertad de quien, presuntamente, es inocente. " naturaleza cautelar de la medida excluye, de plano, su consideración para otros fines distintos de los enunciados, puesto que ello se traduce, inevitablemente, en una anticipación de la pena, mecanismo vejatorio de los postulados de un Estado democrático de Derecho.

La libertad ambulatorio y el principio de inocencia plantean así dos condiciones a la posibilidad de ordenar la privación de libertad durante el procedimiento: "una se refiere a las condiciones generales que presupuestan la medida, acentuando su carácter excepcional; la otra alude a la relación de proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coerción aplicables durante el procedimiento."6.

En sentido contrario, en los seis países, el auto o decreto de prisión preventiva, es, al parecer, un acto reflejo de los órganos encargados de conducir el proceso. Tan pronto se recibe la denuncia, acusación, parte policial, etc., se dicta un auto o decreto de detención y encarcelamiento o prisión preventiva. Se destroza así la previsión del PIDCP en lo relativo a que, esta medida, no debe ser la regla (criterio restrictivo de aplicación).

Junto a esta inercia del juez (Bolivia, Colombia, Costa Rica, Panamá), otros factores, de diversa índole, se suman para asegurar, sin lugar a dudas, la vejación de la libertad individual: la posibilidad de que agentes del Ejecutivo, actuando como jueces de instrucción y guiados, en general, por pasiones políticas, ordenen la privación provisional de la libertad (Ecuador); la ineficiencia de los servicios de defensa pública (Guatemala); etc.

En Bolivia, una práctica general es que se ordene la privación de libertad; la excepción, que se deje en libertad al encausado. Las autoridades encargadas de la investigación se fundan para ello en la errónea interpretación del precepto procesal que dispone que la policía, una vez cometido el delito, "aprehenderá al delincuente para ponerlo a disposición de las autoridades competentes". La detención como regla se expresa más nítidamente en la ley 1008 (Ley de Régimen de la Coca y Sustancias Controladas) que señala dicha orden entre las medidas a tornar por el juez.

Asimismo, en Colombia, se hace uso excesivo de medidas cautelares que implican privación de libertad. Se informa, que el 63.31% de los autos relativos a la situación jurídica de los imputados, implicaron detención preventiva, situación ésta atribuida a la actividad eminentemente jurisdiccional.

En Costa Rica, la regla es ordenar la medida. Al fundar la resolución que ordena la prisión preventiva, los jueces hacen referencia a la participación del encausado en los hechos investigados, mas no a la posibilidad de que éste evada la acción de la justicia o entorpezca la averiguación de la verdad. 6 MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1. Vol b. Fundamentos. Editorial Hammurabi S.A. Buenos Aires, 1989. pág. 287.

El Proceso Penal 11

Se pone de relieve, el carácter represivo de la resolución. De hecho, los jueces utilizan los mismos criterios que usan para pronunciar un procesamiento, para justificar la privación provisional de la libertad.

En Ecuador, igualmente, se hace uso excesivo y extremo de la prisión preventiva. Esta situación es adjudicada al Ejecutivo, quien, mediante los Comisarios e Intendentes de Policía (quienes actúan como jueces de ,instrucción en algunos procesos) y sobre la base de criterios políticos, acostumbra ordenar la prisión preventiva.

En Guatemala, la situación no es diversa. Sin interesar el tipo de delito ni la pena amenazada, lo cierto es que la mayoría de las personas sindicadas permanecen encarceladas durante todo el trámite del proceso, aún en casos de delitos de menor gravedad, de delitos amenazados con multa, de que el sindicado esté en condiciones de obtener su libertad y de que no se ponga en evidencia su ocultación o fuga, etc. Esta situación se atribuye, fundamentalmente, a la inercia de los servicios de defensa.

En Panamá, al igual que en los demás países, se informa, también, un uso excesivo e irracional de la medida, durante todo el procedimiento. El porcentaje de presos preventivos, al iniciar el año 1991, fue de 91.9% de la totalidad de la población penitenciaria. Si bien quien ordena la prisión es el Mp, lo cierto es que el tribunal que conoce en juicio, mantiene la medida.

b. Obligatoriedad de la prisión preventiva

Como corolario de la situación planteada, la ley se excede en la enunciación de los delitos no excarcelables y desconoce la verdadera finalidad de la medida, olvidando su naturaleza cautelar y convirtiéndola, en algunos casos, en un medio de criminalizar personalidades (reincidencia, habitualidad) y no actos, en definitiva, en un resabio de la noción de peligrosidad, propia de la criminología de finales del siglo XIX, a la que interesaban, no las infracciones a la ley, sino, antes bien, las infracciones a las virtualidades de comportamiento que ella representa7. Con todo ello se desconoce el carácter instrumental del derecho procesal penal respecto del derecho penal asumiéndolo como un derecho represivo por sí, sin nexos8 reales respecto del derecho penal.

En Panamá, conforme al art. 2181 del Código Judicial, no son excarcelables bajo fianza los imputados por delito que la ley penal sancione con pena mínima de cinco años de prisión, por los delitos de robo, secuestros, violación carnal, o tráfico de drogas, ni los delincuentes habituales o profesionales.

En Ecuador, no son excarcelables, por fuerza de la costumbre, los delitos sancionados con reclusión; igualmente, la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su art. 115, prohíbe ordenar medidas alternativas a la prisión preventiva, en relación a los procesos iniciados con motivo de la aplicación de esa ley.

En Bolivia, conforme al art. 197 C.P.P., se prohíbe la libertad provisional: en los casos de delito flagrante sancionado con pena cuyo máximo exceda de cuatro años; en aquellos en que, sin ser flagrantes, existen indicios de culpabilidad contra el imputado y el hecho merezca una pena cuyo límite exceda cuatro años; y cuando el imputado fuere reincidente, delincuente habitual o profesional, o pesara contra él sindicaciones de delitos de incendio y otros hechos de terrorismo castigados por la ley, existiendo indicios de culpabilidad. Por otro lado, la ley 1008, en su art. 109, prohíbe el otorgamiento del beneficio de libertad provisional, en los casos de delitos referidos a las drogas y a las sustancias

7 Sobre esta "edad de control social” u "ortopedia social”, ver FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurídicas. Gedisa. México, 1983. págs. 91 ss. 8 Estos nexos, pueden ser estructurales (las garantías penales subordinan la aplicación de la pena a los presupuestos sustanciales del delito, en tanto estos sean objeto de un juicio con garantías procesales) o funcionales (las garantías penales son necesarias para evitar juicios arbitrarios). En todo caso, toda garantía penal implica una garantía procesal y viceversa (relación biunívoco). Así, FERRAJOLI Luigi Ob. Cit. págs. 546 ss. Acerca de esta biunivocidad, SCHMIDT, expresa: "La separación entre derecho penal y derecho procesal penal no pertenece al "mundo material", sino al ideológico bajo el punto de vista funcional e interpretativo. Por eso es que hay tanto actos como normas bifuncionales, en el sentido de que hay actos, como los actos procesales decisorios, que tienen su correspondiente función procesal, pero al mismo tiempo producen sus efectos fuera del sector procesal interno, en el sector de los intereses de la vida social." SCHMIDT, Eberhard. Fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1957 pág. 29.


controladas. Incluso, se niega la libertad al procesado, en los casos en que ha cumplido, preventivamente y "con superabundancia", con el período de la pena amenazada, excediendo así el carácter preventivo de la medida, al carácter represivo de la pena amenazada.

En Guatemala, no se puede otorgar la excarcelación bajo fianza: en caso de lesiones culposas causadas en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas o estupefacientes; a conductores de vehículos de transporte colectivo o escolar, cuando el encausado no hubiere prestado inmediato auxilio a la víctima teniendo la posibilidad de hacerlo, si el procesado hubiere huido del lugar del hecho inmediatamente después de acontecido; a los procesados por delito contra la seguridad de la familia, salvo que, previamente, cancelen las pensiones alimenticias atrasadas o garanticen satisfactoriamente su pago y la prestación de las futuras, ante los tribunales de familia (art. 577 C.P.P.); a los delincuentes reincidentes o habituales; en procesos instruidas por homicidio doloso, simple o calificado, traición, rebelión, sedición, robo, hurto, malversación, fraude, delitos contra las instituciones democráticas, importación, fabricación, tenencia, transporte o uso de armas prohibidas o de explosivos o aparatos para hacerlos estallar, cultivo, tenencia o tráfico de drogas, sabotaje, violación de menor de doce años de edad, plagio o secuestro; cuando se trate de delitos cometidos con fines subversivos o al amparo de agrupaciones de esa clase o al margen de la ley (art. 575 C.P.P.). Finalmente, se debe indicar que, en caso de que el delito esté amenazado con una pena superior a cinco años, el juez puede conceder la libertad provisional (art. 573 C.P.P.), previa aprobación del tribunal superior (recurso automático: consulta).

En Costa Rica, no existe prohibición objetiva para conceder la libertad durante el procedimiento; solamente se debe negar a quienes hubieren sido declarados rebeldes. Por lo demás, el único caso que existía está contemplado en el art. 27 de la Ley de sicotrópicos, drogas de uso no autorizado y actividades conexas: "No es procedente la excarcelación de quien sea sindicado como autor de los hechos delictivos tipificados en la presente ley. Respecto de los partícipes, sí es posible el acuerdo de este beneficio". Actualmente, este artículo ha sido declarado inconstitucional, por lo que deviene inaplicable.

En Colombia, la detención preventiva, tanto en el C.P.P. vigente como en el proyecto de nuevo C.P.P., está definida taxativamente por la ley para casos específicos y determinados. Igualmente, la ley señala causases de libertad provisional. Los dos textos consagran también prohibiciones de libertad provisional para los sindicados contra quienes se hubiere dictado detención preventiva por no haber prestado oportunamente la caución o haber incumplido las obligaciones contraídas en la misma; cuando contra el sindicado exista sentencia condenatoria (en el proyecto), o medida de aseguramiento de detención o caución por delito doloso o preterintencional (en el Código vigente); cuando se trate de homicidio o lesiones personales en accidente de tránsito y el sindicado se encontrara en estado de intoxicación o hubiere abandonado sin justa causa el lugar del hecho o en los delitos de peculado por apropiación, concusión, cohecho propio, enriquecimiento ¡lícito, prevaricato por acción, receptación, fuga de presos, favorecimiento de fuga, fraude procesal, incendio, daños en obras de defensa común, provocación de inundación o derrumbe, siniestro o daño de nave, tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos, fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, falsificación de moneda nacional o extranjera, tráfico de moneda falsificada, emisiones ¡legales, acaparamiento, especulación, pánico económico, ¡lícita explotación comercial, privación ¡legal de la libertad, constreñimiento para delinquir, fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar, tortura, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, lesiones con deformidad, lesiones con perturbación funcional, lesiones con perturbación síquica, hurto calificado, hurto agravado, extorsión, y los delitos contemplados en el Decreto 2920 de 1982 (delitos financieros). Esta prohibición opera solamente respecto de la causal primera de excarcelación, es decir, cuando "estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia"; no así para las otras causases de excarcelación, vale decir, el transcurso del tiempo, la realización del hecho con exceso en las causases de justificación, la restitución del objeto material y la indemnización de los perjuicios en los delitos contra el patrimonio económico y otras. En los delitos de competencia de los jueces que el proyecto de C.P.P. denomina regionales y que corresponden a los que actualmente son de conocimiento de la jurisdicción de orden público, la detención preventiva es la única forma posible de medida de aseguramiento. El proyecto no consagra expresamente la prohibición de excarcelar en estos delitos, pero el acogimiento de la legislación de Estado de sitio como legislación permanente, conforme a las facultades entregadas por la nueva Constitución en uno de sus

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artículos transitorios, hace pensar que existirá también la prohibición de libertad provisional para este tipo de delitos conforme regía en la legislación de emergencia. El único límite de detención preventiva sería, entonces, el tiempo de la pena amenazada.

c. La prisión preventiva como pena anticipada

En general, se oculta, mediante fórmulas panfletarias, el hecho de que la prisión preventiva es utilizada como pena anticipada. Así, se argumenta que pierde tal carácter, al ser abonada o contabilizada, a la pena impuesta en definitiva. El carácter cautelar (no ejecutivo) de la medida, impide que, para su fundamentación, se utilice el juicio de probabilidad sobre la participación del imputado en el hecho delictivo. Ello implicaría -Olvidar, de plano, que tal medida tiene por fin garantizar los resultados de la investigación, evitar que el imputado se sustraiga al juicio, etc. y no, anticipar, inclusive con desprecio de la exigencia de proporcionalidad de la medida, una pena.

d. Potestades del Mp9 respecto de la libertad de los encausados

El problema que subyace en torno a este tema, hace a la necesaria igualdad o equilibrio de armas que debe existir entre quien acusa y quien es acusado, entro, quien persigue y quien debe resistir la imputación. No parece acertado conceder a quien acusa la potestad de ordenar la privación de libertad del supuesto infractor, a menos que tal atribución sea controlada jurisdiccionalmente. La restricción de la libertad ambulatoria debe ser controlada, exclusivamente, por un órgano idealmente imparcial: el juez. Esta imparcialidad, supuesta en la ley, no es un atributo fáctico del Mp en todos los países, pues, se informa que, en general, sus miembros asumen una posición antagónica respecto del imputado, o responden a criterios político-subjetivos del Ejecutivo, poder del Estado de quien dependen. Así las cosas, la necesidad del conflicto (o contradicción) entre acusación y defensa pierde vigencia cuando, quien acusa, en estos términos, tiene la facultad de restringir derechos fundamentales, como es la libertad, sin que exista una instancia de revisión judicial de la resolución que ordena la medida.

Solamente en Panamá, el Mp, que desempeña la labor de juez de instrucción, puede decretar, en toda causa, la detención o prisión provisional del imputado.

En Costa Rica, en los procesos de citación directa, el Mp puede ordenar la detención del indiciado, como una medida coercitiva (art. 268 C.P.P.) que consiste en que sea llevado a su presencia para recibirle declaración; no obstante, tal orden es controlada por el juez, según un mecanismo indirecto: el imputado está facultado, en estos casos, a solicitar su excarcelación ante un juez, veinticuatro horas después de haber sido detenido. La prisión preventiva (art. 291 C.P.P.), puede ser ordenada, únicamente, por un juez. Por otro lado, el C.P.P. autoriza a los agentes fiscales, a ordenar la prisión domiciliaria de mujeres honestas y de personas mayores de sesenta años o valetudinarias, cuando estimen que la pena que eventualmente se imponga no será mayor de dos años de prisión (arts. 406 y 293 C.P.P.).

En Ecuador, por vía indirecta, el Mp puede impedir la libertad inmediata, cuando apela o recurre, respectivamente, el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutorio, en cuyo caso, el imputado debe rendir caución (art. 246, 341 CPP). Por otra parte, en relación a los asuntos de droga, la revocatoria del auto de prisión preventiva no se puede ordenar, sino (además de otros requisitos) con la concurrencia de un informe previo favorable del Ministro Fiscal correspondiente (art. 121 Ley sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas). Paradójica es la situación consistente en que los Comisarios e Intendentes de Policía (Ejecutivo), cuando se constituyen en jueces de instrucción, sí pueden ordenar la prisión preventiva de los imputados. 9 En Colombia, la Fiscalía General es la titular de la acción penal pública (art 250, Constitución Nacional). Al Mp, concebido como órgano de control del Estado, autónomo e independiente, corresponde la defensa del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías fundamentales, y del interés público, así como la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas (arts. 118 y 277, numeral 7, Constitución Nacional). Si bien se le considera y prevé en el proyecto de C.P.P. como un nuevo sujeto procesal, es lo cierto que la función de promoción y ejercicio de la acción penal pública es llevada a cabo por la Fiscalía General Así, en el presente estudio, cuando se haga referencia al Mp, deberá entenderse, para el caso de Colombia, que se trata de la Fiscalía General.


En Bolivia, el Mp puede requerir la libertad del imputado, en aquellos casos en que carezca de indicios graves en su contra, o bien en aquellos en los que, el delito por el que se sigue el proceso esté sancionado con pena menor a los dos años de prisión. Asimismo, tiene opinión consultiva respecto de la adopción por el juez de la prisión preventiva. Su opinión no es vinculante. Por otra parte, la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas autoriza a los fiscales de narcóticos a detener al imputado, sin control judicial.

En Guatemala, el Mp no tiene ninguna potestad respecto de la libertad de los encausados. En Colombia, la situación no es distinta. No obstante, es importante indicar que el Mp debe vigilar el cumplimiento de las medidas alternativas a la prisión preventiva y solicitar, en caso de que no se cumplan sus condiciones, la revocación de ellas (arts. 122 numeral 2 y 442 del C.P.P.). Por otra parte, se indica que, si bien no puede ordenar la prisión preventiva, sí puede solicitar al juez la adopción de esa medida cautelar.10

e. Recurribilidad de la resolución que ordena la prisión preventiva

Una exigencia del PIDCP (art. 9, numeral 4) es la relativa a la posibilidad de recurrir la resolución que ordena la prisión preventiva.11

Acorde con esta previsión, en Panamá, único país en donde el Mp puede decretar la prisión preventiva, la resolución que la ordena es recurrible mediante la interposición de un recurso de habeas corpus, o bien, en caso de no haber sido verificada, mediante un incidente de controversia. En ambos casos es un órgano jurisdiccional quien resuelve en definitiva.

Por otra parte, en Costa Rica, cuando la detención ordenada por los agentes fiscales, en los procesos de citación directa, excede 24 horas, el detenido tiene la posibilidad de solicitar su libertad a un juez de instrucción (art. 406 C.P.P.).

f. Límites temporales a la prisión preventiva

El tema de los límites Temporales a la prisión preventiva no es, sino, una exigencia del principio de proporcionalidad de la medida, frente a la pena amenazada.

En efecto, si se parte del derecho a la libertad ambulatorio y se expresa que, en principio, sólo la pena impuesta por sentencia firme (idem: medida de seguridad y corrección) es idónea para eliminarlo, aunque el arresto (léase: privación de libertad) sea admisible durante el procedimiento pena¡, incluso excepcionalmente, es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que se espera; una autorización semejante lesionaría por una vía oblicua las limitaciones impuestas por la Constitución a la misma pena, en particular los principios de legalidad y culpabilidad, sostenidos por el Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegaría de la naturaleza instrumental o del carácter sirviente del Derecho procesal penal, que sólo justifica su existencia como realizador del Derecho pena '1, para acordarle un fin en sí mismo, totalmente autónomo del Derecho material a realizar, por intermedio de un encarcelamiento preventivo con fines represivos propios."12

En Bolivia, Ecuador y Panamá, no existen límites temporales a la prisión preventiva; no obstante, en este último país, se ha interpretado que ella no debe exceder cuatro meses (tiempo del que dispone el Mp para instruir).

10 En Colombia, el proyecto de C.P.P., desarrollando los principios constitucionales plasmados en la reforma faculta al Fiscal para ordenar la detención del sindicado. Igualmente puede sustituir la medida de aseguramiento o revocarla, y está facultado para conceder la libertad provisional o excarcelación (arts. 387, 395, 409, 410 y 412 proyecto C.P.P.). 11 En Colombia, conforme al proyecto de C.P.P., la decisión del Fiscal de detener preventivamente al sindicado es susceptible de impugnación, bien ante el funcionario que la profirió (reposición), bien ante su superior inmediato. Tal impugnación se surte al interior de la Fiscalía. 12 MAIER, Julio B.J. Ob.cit. págs. 292-293.

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En Colombia y Costa Rica, el límite temporal lo indica, genéricamente, la pena de prisión máxima amenazada para el delito que se atribuye. Si el detenido preventivamente ha sido privado de libertad por un tiempo igual al de la pena máxima establecida para el delito, se debe ordenar su inmediata libertad (Colombia, art. 439, numeral 2 C.P.P.; Costa Rica, art. 294 C.P.P.). Por otro lado, en Colombia tienen el mismo efecto el transcurso del plazo de la instrucción (180 días) sin que se hubiere calificado el sumario (art. 439, numeral 4 C.P.P.); el transcurso de un año desde la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la audiencia pública (art. 432, numeral 5 C.P.P)).13

Es verdaderamente alarmante la situación, sobre todo en aquellos países en los que no existe, ni en la legislación (Bolivia, Ecuador, Panamá) ni en la práctica (Bolivia Ecuador), limites temporales al encarcelamiento preventivo. De hecho, en Bolivia, se informa que 1,u prisión preventiva supera, incluso, la previsión de la pena máxima para el delito justiciable, con absoluto desconocimiento del criterio de proporcionalidad que debe presidir la medida, respecto de la pena amenazada.

g. Obligaciones del Mp respecto de la situación de los presos preventivos

En Panamá, el Mp tiene el deber de visitar los centros penitenciarios una vez al mes y el de informar a los internos sobre el estado de sus causas; no obstante, en la realidad, tal previsión normativa no se cumple, provocando de alguna manera que la cifra de presos preventivos se mantenga en límites intolerables.

En Ecuador, si bien se establece el deber del Ministro Fiscal General de visitar, por sí o por delegado, los centros penitenciarios (art. 28, numeral 8 de la Ley Orgánica del Mp), también se establece que tales visitas deben ser realizadas cuando él lo estime conveniente, desnaturalizándose así el verdadero sentido del artículo citado.

En Bolivia, el art. 293 L.O.J. establece el deber de los fiscales (también de jueces y defensores de oficio) de realizar, tres veces por año, visitas a cárceles, con el objeto de informar a los reclusos acerca del estado de sus procesos. No obstante, ellas no se cumplen o no tienen ninguna utilidad práctica.

En Costa Rica y Guatemala, a pesar de existir obligación jurídica, el Mp no se ocupa de la situación de los presos preventivos, debido a la insuficiencia de personal.

En Colombia, la ley establece, como obligación, visitar, por lo menos cada mes, los establecimientos de reclusión en que se encuentren las personas privadas de libertad (art. 142, numeral 4 C.P.P.). El objetivo de tales visitas es velar por la defensa de los Derechos Humanos en los establecimientos carcelarios, de policía o internación psiquiátrica, con el fin de que los reclusos sean tratados con el respeto debido a su dignidad, no sean sometidos a tratos crueles, degradantes e inhumanos y tengan oportuna asistencia médica y hospitalaria14.

h. Alternativas a la prisión preventiva

En Panamá, los arts. 2147-G, 2147-H, 2147-I y 2147-J del Código Judicial, prevén la prohibición de abandonar el país, la obligación de presentarse ante determinada autoridad, la fijación de domicilio, la prohibición de ausentarse de¡ lugar de¡ domicilio, la prohibición de visitar determinados lugares, prohibición de comunicarse con personas distintas de las que habitan con el imputado, permisos para trabajar.

13 El proyecto de C.P.P., consagra, en este aspecto, los mismos límites establecidos en el C.P.P. vigente. 14 El proyecto de C.P.P. no señala ninguna obligación de la Fiscalía respecto de la situación de los presos preventivos, salvo la posibilidad de ordenar el traslado de sitio de reclusión cuando considere que está el¡ peligro la vida o la integridad personal del procesado. Sin embargo, por disposición constitucional, el Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación) debe cumplir, frente a los mismos, la función de proteger sus derechos y asegurar su efectividad


En Ecuador (art. 180 CPP) se prevé como alternativas a la prisión preventiva, la caución (fianza, prenda e hipoteca).

En Costa Rica, las medidas alternativas a la prisión preventiva, previstas por el C.P.P., están representadas por: las diferentes cauciones, personal, real o juratoria (arts. 299 ss.), la prisión domiciliaria (aplicable a mujeres honestas y mayores de sesenta años y valetudinarios, cuando la pena que se espera del procedimiento no será, en criterio del juez -o del Mp en los casos de citación directa-, mayor a dos años de prisión) (art. 293), la prohibición de ausentarse del lugar de residencia (art. 295), la prohibición de concurrir a determinados lugares (art. 295), la presentación periódica a la autoridad (art. 295), la abstención de ejercer una actividad o profesión (art. 295), y el internamiento en establecimiento especial (art. 296), medida aplicable sólo a probables inimputables por insuficiencia o alteración de sus facultades.

En Bolivia, la prisión domiciliaria, la caución de buena conducta y la vigilancia por la autoridad son penas o medidas de seguridad. La primera funge como pena sustitutivo de la prisión, tratándose de mujeres mayores de sesenta arios o valetudinarias, en caso de que la pena del delito no exceda de seis meses; la segunda, es una medida de seguridad, por la cual el condenado tiene la obligación de prestar fianza de que observará buena conducta (art. 58 del C.P.); y la vigilancia por autoridad tiene por objeto someter al condenado a un cuidado especial, a cargo de la autoridad competente, de acuerdo con indicaciones del juez de vigilancia, quien podrá disponer que se le preste asistencia social (art. 84 C.P.).

La legislación guatemalteco prevé la libertad simple y provisional (art. 557 C.P.P.), la libertad bajo fianza (art. 558 C.P.P.), la detención domiciliaria (art. 583 C.P.P.); y la caución juratoria (art. 591 C.P.P.).

Colombia, establece, como medidas alternativas a la prisión preventiva, la conminación (art. 416 C.P.P.) y la caución -juratoria o prendaria- (art. 419 C.P.P.).15

No obstante la existencia de medidas alternativas a la prisión, su verificación fáctica es harto discutible, debido, en primer lugar, a la inercia del sistema (la regla es ordenar la prisión preventiva) y, en segundo lugar, a que la caución, prácticamente la única alternativa utilizada, importa un componente pecuniario, de difícil o imposible aportación por los justiciables.16

i. A modo de conclusión

En el entendimiento de que la privación de la libertad procesal no es, por regla, un método admitido para la investigación penal (principio de inocencia)', se debe propender a que ella sea considerada como ultima ratio (excepción para impedir -la fuga del imputado o, en caso de absoluta necesidad, para impedir la obstaculización por el imputado de la averiguación de la verdad) en el procedimiento penal. No es concebible regular la prisión obligatoria o la imposibilidad de la excarcelación según clases especiales de delitos. La prisión preventiva debe reconocer un plazo límite a favor del imputado, adecuado a las necesidades de la investigación.

1.2. Derecho de defensa

Este derecho, consagrado en los arts. 8 numeral 2, apartes a), b), c), d), e) y f) de la CADH, 9 numeral 2, y 14, numeral 3, apartes b), d9, y f) del PIDCP, no será objeto de análisis en esta investigación, por cuanto existe otra paralela que lo explora ampliamente. Solamente, se transcriben las conclusiones y recomendaciones a las que se arribó en ella.

15 Estas medidas se mantienen en el proyecto de C.P.P. (arts. 390 y 392). 16 Por ejemplo, en Bolivia, aproximadamente el 60% de la población penitenciaria tiene ingresos inferiores al salario mínimo vital. En Costa Rica, el 48% y, en Ecuador, el 47% se halla en idéntica situación

El Proceso Penal 17

Conclusiones

1. De una u otra manera todos los países participantes en el proyecto reconocen como principio superior la garantía de la defensa en el procedimiento penal.

Para todos ellos tal regla de principio emana textualmente de la Constitución, a más de que, sin excepción, ellos han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y, salvo Guatemala, también el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de la ONU.

2. De manera diversa todos los países reconocen que uno de los elementos del principio de defensa es el derecho del imputado a la asistencia técnica de un defensor.

Bolivia, Ecuador y Panamá contienen expresamente, en sus constituciones, al defensor como uno de los elementos indispensables de esta garantía. Ecuador, inclusive, se refiere también al defensor público como deber del Estado para con las comunidades indígenas, los trabajadores y toda persona que no dispusiera de medios económicos. En los demás países se entiende que la garantía de la defensa comprende, para el ámbito de los delitos, la necesidad de la asistencia técnica por un defensor y la obligatoriedad de la defensa pública para quienes no¡ pueden designar o, de hecho, no designan un defensor; las leyes procesales penales se refieren a ello.

En general, el proceso contravencionales una excepción a la regla. La significación del proceso contravencional es bastante- diferente en cada uno de los países no sólo en razón de la gravedad de la sanción17, sino, también, en cuanto al procedimiento18 y a sus garantías. También bajo el pretexto de una legislación tutelar se cercena el derecho de defensa de los menores e inimputables.

3. La garantía de la defensa, la necesidad de un defensor y la obligatoriedad del nombramiento de un defensor de oficio se ven seriamente limitadas, al punto de casi desaparecer, en la legislación de excepción, fundamentalmente en la legislación sobre drogas y represión de actividades terroristas, situación agravada con la vigencia del Estado de sitio. Colombia es el caso más paradigmático, pues, por extensiones sucesivas, la legislación que nació para la represión de comportamientos referente a los narcóticos y al terrorismo, se extendió en forma alarmante a otros comportamientos, al punto de que llega a ser considerada legislación general, inclusive por aplicación de una presunción legal que la torna aplicable, en principio, salvo demostración en contrario. Esta legislación de excepción comporta, también, la introducción de reglas que perjudican al imputado y al condenado, tales como la prisión obligatoria, la prohibición de la excarcelación, de la condena condicional o de la remisión total o parcial de la pena, etc.

Esa realidad se ve reflejada en un cambio brusco de la distribución de los presos por categorías delictivas, pues se observa un aumento más que considerable de los prisioneros por delitos comprendí 'dos en estas leyes de excepción, fundamentalmente en los casos referidos a las leyes de drogas: en Ecuador y en Colombia19, estos delitos ocupan el primer lugar en cantidad de detenidos; en Bolivia, el segundo lugar; y en los demás países, el tercer lugar. Sintomático resulta que, el único país que carece de una legislación especial sobre represión de comportamiento referidos a las drogas, Guatemala, no revela cambios de consideración en la distribución tradicional de los presos. Sin embargo, aquél dato estadístico no permite concluir en la eficiencia de la ley, en relación al fin querido, pues en e,<te ámbito se reproduce la selectividad común del sistema: un porcentaje enorme de estos detenidos son personas del más bajo nivel socio-económico, meros instrumentos del tráfico y de las organizaciones delictivas.

En algunos países (Bolivia y Colombia) se permite ampliamente la persecución pena¡ y el procedimiento penal en rebeldía. En el caso de Bolivia sólo el defensor nombrado de oficio y, en ocasiones, el designado por los familiares, asume la defensa. En el caso de Colombia, el contumaz puede nombrar, mediante poder conferido con presentación personal ante cualquier autoridad, a su defensor de confianza. 17 Pena privativa de libertad de mediana gravedad: Colombia hasta tres años, Panamá hasta un año, en otros países, ej.. Bolivia y Costa Rica, por conversión de la pena de multa. 18 En ocasiones meramente administrativo o policial: Colombia, Panamá, Ecuador y Bolivia. 19 Aquí, parcialmente, sólo en algunas regiones.


4. En general se reconoce, jurídicamente, que el, defensor debe obrar ¡desde los primeros momentos de la persecución penal, aunque con diversas fórmulas -quizás no del todo correctas- que aluden al apresamiento o a la detención, o a la primera declaración del imputado.

5. Sin embargo, la garantía de la defensa y la participación de un defensor importan significados muy diversos en los países participantes, conforme a los sistemas distintos de procedimiento penal que practican. De forma genérica puede decirse que Costa Rica y, parcialmente, Ecuador20 operan con procedimientos similares a los universales, los cuales culminan con un debate público y continuo, en presencia ininterrumpida del acusador, del acusado y su defensor, y de los jueces que van a dictar la sentencia, durante el cual comparecen los órganos de prueba y se exhiben los documentos y otros elementos de convicción, únicos sobre la base de los cuales los jueces que presiden el debate podrán fundar la sentencia. En los demás países, en menor o mayor grado21 y impera el procedimiento denominado escrito, sobre la base de actas compiladas aún durante la instrucción, encuesta que compone un legajo (expediente), base fundamental para la sentencia, que puede ser dictada por cualquier juez, aún aquél que no ha presenciado los actos que utiliza para fundarla.

Por fuerza del sistema adoptado, la defensa técnica -privada o pública- es de mayor calidad en los países que practican el primer sistema, que en aquellos en los que gobierna el segundo de ellos.

6. Se conoce dos sistemas de defensa pública entre los países participantes: el "honorífico" (que predomina, por ej., en Bolivia y Guatemala), consistente en el nombramiento por el juez de un abogado matriculado, que no percibe honorario por la defensa; y el de gestión estatal (Panamá, Costa Rica y Ecuador), consistente en el nombramiento de funcionarios oficiales. Sin embargo, algunos países combinan estos sistemas o algún otro equiparable: Bolivia, Colombia y Ecuador, si bien tienen funcionarios estatales encargados de la defensa pública, también recurren al nombramiento de oficio en abogados independientes matriculados en el lugar. Guatemala recurre al nombramiento de oficio de abogados independientes pero, además, permite el funcionamiento de los denominados "bufetes populares", organizados por las Facultades de Derecho, en los cuales los estudiantes cumplen la principal función del servicio de defensa, como requisito práctico para graduarse. Panamá cuenta con un consultorio jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad, práctica obligatoria para los estudiantes, ineficaz e insuficiente en la práctica; Ecuador y Colombia también recurren a un sistema similar, para completar el servicio; en Bolivia está prevista la asistencia jurídica universitaria, pero no existe el servicio.

En los sistemas en los cuales el Estado no sólo asume la financiación del servicio, sino también su gestión, los funcionarios (defensores oficiales) dependen del Poder Judicial (Costa Rica, Panamá, Ecuador y Bolivia, parcialmente) o del Poder Ejecutivo (Bolivia, parcialmente)22. En Colombia, la Constitución recientemente expedida establece como una de las funciones del Mp, concretamente del Defensor del Pueblo, la organización y dirección de la defensora pública, de modo que ésta, no obstante ser oficial, no dependerá como antes del poder Ejecutivo.

20 El defecto consiste en que, regularmente se incorpora por la lectura, al comienzo, todas las actas de la investigación preliminar (instrucción) y tan sólo ocasionalmente, cuando alguno de los intervinientes ejerce su derecho de citar a testigos o peritos, ellos comparecen e informan en el debate; de hecho, el debate se reduce a la lectura de las actas y de las conclusiones finales de los intervinientes, en casi todos los casos. Empero, según la ley, es posible que la defensa exija que el debate se realice conforme a un patrón universal. 21 En Panamá y Bolivia la ley conoce el debate oral y público como culminación del procedimiento, empero, en ambos países, no parece que la misma ley someta este debate a todos los principios que lo gobiernan universalmente, en especial por ej., a la regla de que los mismos jueces que presenciaron el debate sean los que dicten la sentencia. En Bolivia, por ej., la audiencia de debate se limita, en la práctica, a la comparecencia, frente al juez, del imputado, acompañado de su defensor, y a la entrega de un escrito de conclusiones. Bolivia conoce, también, la apelación ante otros jueces, sin reproducción del debate, con lo cual es claro que el fallo se dicta sobre la base de las actas de la instrucción preliminar. En Panamá está previsto en la ley el debate oral y público, sin embargo, pareciera posible que otro juez, que no presenció el debate, dicte la sentencia 22 En Bolivia el sistema es complicado. Los tribunales elaboran listas de defensores escogidos de los abogados matriculados en el distrito. Los jueces nombran defensor de oficio, en los casos particulares, a uno de los de la lista. Rige el sistema "honorífico", pero algunos de estos abogados son contratados por medio tiempo (rentados) y otros remunerados por sus servicios en el caso (honorarios). El dinero proviene de vanas fuentes: fondos de la Corte Suprema, fondos del Ministerio del Interior, Migración, Justicia y Defensa Social.

El Proceso Penal 19

PAÍS PERTENENCIA Bolivia Colombia Costa Rica Ecuador Panamá Guatemala

Poder Judicial y/o Ejecutivo Procuraduría General de la República Poder Judicial Función Jurisdiccional (Poder Judicial) Poder Judicial Sistema honorífico y Universidad

7. El servicio de defensa oficial o pública es, sin embargo, deficiente en todos los países convocados, bien por razones de organización o de sistema, bien por la escasez de recursos humanos y materiales, bien por falta de capacidad de sus miembros. En Costa Rica el servicio -puramente estatal- funciona relativamente bien en sus aspectos de organización y capacitación, pero padece, principalmente, de insuficiencia de recursos humanos y materiales. En Guatemala y Bolivia el servicio fracasa, fundamentalmente, por su principio organizativo: el nombramiento honorífico en abogados matriculados, que no se ocupan o son negligentes en el ejercicio de la función; pero los sistemas alternativos en Bolivia -funcionarios públicos o pago por el servicio a un abogado matriculado- también fracasan por escasez de recursos, falta de organización del servicio y de capacitación de sus miembros. Colombia y Panamá representan casos similares: escasez de recursos humanos y materiales, y falta de organización del servicio, hasta la fecha, pues su organización como tal y la designación de una mayor cantidad de defensores públicos es reciente y no puede ser aún valorada en sus resultados. Ecuador padece por falta de recursos humanos y materiales en un servicio recientemente organizado sobre la base de funcionarios públicos. Guatemala refleja una imagen negativa de la participación de las Facultades de Derecho para absorber parte del servicio, fundamentalmente por falta de capacitación de quienes lo ejercen -los estudiantes-, unida al escaso control de profesionales del derecho (docentes o profesores) y al interés primordial que los guía: cumplir el requisito para su graduación lo antes posible. Colombia23 y Ecuador reflejan una experiencia positiva del trabajo de las Facultades de Derecho en el servicio de defensa pública.

Se observa, en general, que el nombramiento de los defensores públicos no se funda sobre la base de antecedentes, exámenes o procedimientos similares, que demuestren idoneidad en la materia.

Por otra parte, los sistemas de defensa existentes carecen de publicidad y son desconocidos por el público.

8. La necesidad de "asistencia técnica" no comprende, en ningún caso, otros servicios distintos a los jurídicos (conocimientos periciales sobre otra ciencia 'arte o profesión), con lo cual se perjudica el equilibrio procesal entre acusador y acusado, sobre todo en aquellos casos en los que el imputado carece de recursos para procurar esos conocimientos por vía privada. Inclusive, la mayoría de los países debe recurrir, necesariamente, a los peritos policiales o del Mp, lo que agrava más la situación señalada.

En todos los países se reconoce la necesidad del intérprete cuando el caso lo demanda. Sin embargo, se nota la ineficiencia del sistema, pues el intérprete, en el mejor de los casos, sólo es un auxiliar del juez, para que él comprenda a quienes no hablan el idioma judicial, y no, en cambio, un asistente del imputado, para que éste comprenda los actos que se lleva a cabo.

9. La labor del defensor -público o privado- en todos los casos culmina con la sentencia definitiva; no se prevé intervención alguna durante la ejecución penal.

10. Los servicios de defensa pública no incluyen ningún servicio de asistencia a la víctima.

11. Las estadísticas presentadas demuestran que los sistemas penales funcionan con un alto grado de selectividad, dirigidos hacia las personas de menor nivel socio-económico. Ello se pone en evidencia por el elevado porcentaje de personas de menores recursos, privadas de la libertad. El hecho

23 Sólo para el caso de los delitos de menor gravedad


de que, además, el sistema penal trabaja, fundamentalmente, sobre la base de la prisión preventiva24, 24 pone en evidencia el fracaso del sistema de defensa pública.

Recomendaciones

1. La garantía de la defensa en juicio comprende, entre otros derechos, la necesidad de asistencia técnica eficiente e idónea, desde el primer momento en que una persona es señalada como autor de un delito o partícipe en él ante una autoridad encargada de la persecución penal y, en todo caso, inmediatamente a la detención o para la declaración del imputado, en aquellos casos en los que no pueda nombrar defensor o en los que, de hecho, no lo nombran, esto es, para quienes no designen inmediatamente defensor de confianza.

La obligatoriedad de la defensa técnica debe alcanzar, al menos, a toda infracción que pueda conducir a la privación de libertad o a otra grave pérdida o disminución de los derechos de la persona, cualquiera que sea la denominación de la infracción.

2. El Estado nacional, (provincial o municipal) tiene el deber de garantizar la asistencia técnica de los imputados arriba mencionados. Esta asistencia se refiere, principalmente, a la asistencia jurídica, pero se debe extender a otros consultores técnicos cuando el caso requiere conocimientos especiales sobre una ciencia, arte o técnica.

3. El Estado cumple este deber financiando un servicio de defensa técnica eficiente, administrado por él, o delegando su administración y gestión a asociaciones intermedias (ej.: asociaciones de abogados, universidades, etc.) que cumplan eficientemente el servicio, en todo caso controlado periódicamente por el Estado. La relación de confianza entre el imputado y su defensor debe ser la base de la organización del servicio. La selección y nombramiento de los defensores públicos debe descansar sobre la base de concursos de antecedentes, exámenes o procedimientos similares, que aseguren la idoneidad del prestatario del servicio, para evitar que priven criterios políticos o de amistad en el nombramiento. Se debe prever también programas permanentes de capacitación de los abogados que integran el servicio, para garantizar su idoneidad.

Se debe eliminar el llamado sistema "Honorífico", como base del servicio, pues, según la experiencia, no resulta eficiente. Es preciso, entonces, organizar un servicio de defensa pública sobre la base de funcionarios públicos o delegar su organización en asociaciones intermedias, subvencionadas por el Estado, que remuneren a los abogados que trabajen en él (honorarios o salario).

4. La declaración del imputado sin asistencia técnica previa del defensor, en cuanto a los derechos que le asisten, o sin presencia del defensor en todo su transcurso, no puede ser utilizada, de manera alguna, para fundar una decisión en su contra. Los elementos de prueba conseguidos por el conocimiento obtenido a través de la declaración del imputado o de cualquier otro medio de prueba, que no respete las garantías establecidas para ellos, son también inválidos para el mismo fin.

5. Son ilícitos los procedimientos penales secretos y el anonimato de los funcionarios públicos que intervienen en él. Un elemento del principio de defensa es la presencia del imputado y su defensor en todos los actos por los que se incorporen elementos de convicción que contribuyan a fundar la sentencia.

De allí que se deba proscribir el procedimiento penal contumacial, al menos para infracciones sancionadas con pena privativa de libertad.

De allí, también, que uno de los elementos del principio de defensa, cuando el imputado no comprenda o no hable suficientemente el idioma judicial esté constituido por la gratuidad de un servicio de interpretación que lo asista directamente. Este servicio se torna indispensable en los países en los cuales conviven culturas diferentes, cuyos integrantes se comunican a través de lenguas distintas.

6. Es absolutamente necesario que el Estado emprenda programas de divulgación popular para que la ciudadanía en general conozca los derechos y garantías que le asisten frente a la administración

24 Elevado porcentaje de presos sin condena frente a los condenados salvo el caso de Costa Rica.

El Proceso Penal 21

de justicia estatal. Es también obligación del servicio dar a conoce, convenientemente la ubicación de las oficinas del servicio de defensa pública o los lugares . los que pueden acudir las personas en busca de asistencia técnica, por todos los medios de comunicación masiva posibles.

7. El servicio de defensa pública debe prever la organización de una sección relativa a la asistencia a la víctima, fundamentalmente dirigida a las personas cuyos recursos les impide hacer valer sus derechos.

8. Los países deben propender a la reforma de su sistema penal para adecuarlo estrictamente a las reglas de las convenciones y pactos sobre derechos humanos que han ratificado. En esa inteligencia deben procurar que el enjuiciamiento del acusado por un delito con el objeto de someterlo a una reacción de tipo penal, en especial cuando la consecuencia posible es la privación de libertad, se realice a través de un debate público y continuo, en el que estén presentes ininterrumpidamente el acusado, el acusado y su defensor, y los jueces que han de dictar la sentencia, debate en el que se lleve a cabo todos los medios de prueba, únicos sobre la base de los cuales se funde la decisión final.

En el período inicial del procedimiento, durante el cual se prepara la acusación o, de otra manera, se determina la clausura de la persecución penal, se debe garantizar al acusado y su defensor el conocimiento inmediato de la imputación y el resultado de los actos de investigación llevados a cabo, de manera tal que el inculpado cuente con el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa y con la posibilidad de aportar elementos de prueba tendientes a evitar el juicio y determinar anticipadamente la clausura de la persecución penal.

La defensa técnica se debe extender a la ejecución penal, para aquellos incidentes que pueden modificar la pena o la medida de seguridad y corrección, o la forma de su cumplimiento, alterando las condiciones de su ejecución. En tal sentido, se debe garantizar también, correlativamente, la defensa pública de quienes no cuenten con un defensor de confianza.

Sería aconsejable, también, promover la participación de la víctima en el procedimiento y privilegiar, en alguna medida, la reparación natural o simbólica, como modo de solución del conflicto.

Por víctima no sólo se debe entender su concepción tradicional (personal), sino que el concepto debe comprender, también, a las asociaciones intermedias cuyo objeto es la protección del bien jurídico atacado por la infracción.

9. Ni la minoridad ni otras situaciones de inimputabilidad justifican privar o limitar a estos afectados del derecho de defensa y de la asistencia técnica.

10. Es preciso realizar estudios tendientes a conocer el sistema de control social imperante en las diferentes comunidades culturales americanas, de manera de integrar sus valores y costumbres al sistema penal, adecuándolo convenientemente.

11. Se observa un divorcio marcado entre las reglas de principio que rigen el sistema de administración de justicia penal, las leyes inferiores que prevén su realización y la realidad cotidiana de su ejecución práctica. Ello proviene, principalmente, de la escasez de recursos con los que se mueve la administración de justicia estatal y de la burocratización excesiva de su organización y forma operativo. La corrección de este defecto depende, principalmente, de garantizar una real independencia económica del poder judicial a través de la determinación de un presupuesto estable y suficiente, acorde a la naturaleza del servicio, previsto como porcentaje dentro del presupuesto estatal, que no pueda ser variado por decisión simple de los otros poderes del Estado.

La eficiencia del servicio de defensa pública dependerá también de mecanismos semejantes, que garanticen que el órgano estatal del cual depende le asigne un presupuesto suficiente y autonomía de gestión.

1.3. El derecho de abstenerse de declarar (no obligación de declarar contra sí mismo) y la validez de la confesión. El valor de la declaración del


imputado, rendida ante la policía, el Mp o ante el juez instructor, para la fundamentación de la sentencia.

Este es el tema de los arts. 7 numeral 2, aparte g) y 8 numeral 3 de la CADH y 14 numeral 3, aparte g) del PIDCP.

La garantía de "no obligación de declarar contra si mismo", tiene un contenido riguroso: implica la facultad del imputado de abstenerse de declarar, la voluntariedad de la declaración y la libertad de decisión del imputado. Por ello, está vedado al poder estatal recurrir a la fuerza o a otro mecanismo análogo para descubrir la verdad. De hecho, su averiguación, se limita frente a ciertas garantías de seguridad individual25.

Por ello, la declaración del imputado, en tanto órgano de prueba, debe ser rodeada de fórmulas garantistas, que hagan de ella un verdadero mecanismo de defensa. En sentido contrario, la práctica forense la sitúa como un medio de prueba incriminatoria que, cuando tiene por resultado la confesión, adquiere connotaciones de certeza plena26, aunque sea de modo indirecto27. En general, se reconoce, además, que la policía "arranca" la confesión del imputado, mediante la utilización de la fuerza o a partir de la formulación de promesas jurídicamente inaceptables. En definitiva, se hace uso del imputado, del sufrimiento que le provocan las modernas ordalías, crisoles de verdad que emulan "la vieja forma judicial"28, en la que privaba la fuerza sin interesar la razón, para construirle y hacerle cómplice de su propia condena: "Hombres, resistid al dolor; si la naturaleza ha creado en vosotros un inextinguible amor propio, si os ha dado un inalienable derecho a vuestra defensa, yo creo en vosotros un afecto completamente contrario, es decir, un odio heroico contra vosotros mismos, y os mando acuséis y que digáis la verdad incluso, entre el desgarramiento de vuestros músculos y el descoyuntamiento de vuestros huesos."29

Esta situación, se agrava aún más, cuando se utiliza como base de la sentencia elementos probatorios obtenidos a partir de la violación de garantías fundamentales, costumbre ésta que trae a colación el problema de los llamados "frutos del árbol envenenado", íntimamente relacionado, además, con la invalidez del uso de los elementos probatorios que, sin ser el objeto inmediato de la violación, son conocidos precisamente por ella.

La admisión de ambas posibilidades debe ser expresamente rechazada, por cuanto ellas implican el desconocimiento del contenido valorativo de las declaraciones garantistas contenidas en los instrumentos internacionales y en las normas internas de todos los países.30

25 Así, MAIER, Julio B.J. Ob.cit. págs. 433 ss. 26 "Nada más frecuente, no sólo en" los prácticos, sino también entre los más cultos intérpretes del derecho romano, que la máxima de que la confesión de los reos es la reina de las pruebas y una verdadera prueba demostrada..." CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de Derecho Criminal. Editorial Temis. Bogotá, 1979. pág. 223. 27 La Convención Americana "dice que la "confesión" no es "válida" cuando mediare cualquier coacción (texto a contrario sensu) . No es posible eludir este texto con el argumento de que no tiene valor la confesión pero tiene valor indiciario que puede ser análogo, o que combinado con la declaración testimonial de los funcionarios intervinientes puede llegar a igual solución”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Depalma, 1986. pág. 139 28 Sobre esto, ver FOUCAULT, Michel. Ob.Cit. págs. 63 ss.; MAIER, Julio B.J. Ob.Cit. págs. 444 ss. 29 Es ésta la ley que impone la tortura, y que, en los términos del mismo autor, podría sustituirse con una operación matemática: "dada la fuerza de los músculos y la sensibilidad de los nervios de un inocente, encuéntrese el grado de dolor que lo hará confesarse culpable de un delito determinado" BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas. Editorial Aguilar. Madrid, 1974. págs. 96-97, 98 30 Este problema ha sido puesto en evidencia. En la jurisprudencia y en la doctrina reina cierto grado de desconocimiento de la extensión de las garantías fundamentales en materia penal Los autores latinoamericanos, en general, reconocen ampliamente el significado trascendente de los principios garantizadores del derecho penal pero es frecuente observar una carencia de profundidad en la aplicación de los mismos a la tarea dogmática concreta. El acentuado positivismo jurídico ha llevado a un cierto aislamiento entre el enunciado general de los principios garantizadores y su aplicación a los casos concretos. ZAFFARONI Eugenio Raúl. Ob.Cit. pág. 8.

El Proceso Penal 23

"Entendemos que la solución correcta sólo puede obtenerse a partir del presupuesto del Estado de derecho: el Estado de derecho, que parte de la premisa del sometimiento de todos los habitantes al derecho, no puede beneficiarse con el resultado de un delito. Esta premisa nos lleva a la conclusión siguiente: si la información obtenida lo es a través de una declaración que es nula en razón de alguna violación de forma o irregularidad de trámite, no tienen por qué caer los hechos que se hubiese descubierto o las pruebas que se hubiese acumulado a partir de esa información, al menos en forma necesaria. Pero, si esa información se obtuvo por medios aberrantes -apremios, torturas, amenazas- o existe una elevada probabilidad al respecto, ineludiblemente todas las consecuencias cargosas de ese acto deben perder valor probatorio. Es obvio que la investigación de un delito no puede beneficiarse del resultado de medios aberrantes o delictivos que importen gravísimas violaciones de Derechos Humanos y que, en general, repugnen a la más elemental conciencia jurídica."31

En el mismo sentido, MAIER32, expresa, en relación a la declaración del imputado, que si en ella son despreciadas las reglas garantistas que deben rodearla, "no puede ser utilizada para fundar una decisión que lo perjudique v sólo es aprovechable en tanto lo beneficie", por cuanto "ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador". Incluso, admite la posibilidad de que se utilice algún método "con base científica, ordinariamente permitido y utilizado por la práctica científica para lograr fines valiosos", "siempre que lo requiera el propio imputado, con información suficiente sobre sus derechos y asistencia técnica previa obligatoria", cuando sea "imposible obtener la información por otro medio", en todo caso, con el único fin de "tornar viable la defensa del imputado que se frustraría de evitarse la aplicación de esa técnica y, por ello, solo consciente como resultado una valoración única a favor del imputado, prescindiendo de la que le sea desfavorable.”

La posición discordante con esta, afirma que "debe ser objeto de cuidadoso análisis... si la ineficacia del acto aniquilado acarrea la invalidación de otros actos anteriores, concomitantes o posteriores", concluyéndose que así ocurrirá sólo cuando exista "una dependencia jurídico-procesal...", "una derivación causal establecida por la ley, de tal modo que el acto anulado sea condición de la legítima existencia del acto consecuente". No habrá extensión de la nulidad cuando entre el acto nulo y el que es su consecuencia exista una mera dependencia cronológica o circunstancial, o una derivación causal meramente fáctica. Esta corriente parece encontrar la solución al problema en el castigo a los funcionarios que obtuvieron la prueba mediante procedimientos inconstitucionales, pero manteniendo la validez y eficacia conviccional de ésta."33

Al menos en Costa Rica se ha resuelto que, si bien la prueba obtenida con violación de garantías procesales es inválida, no lo es la prueba conocida corno consecuencia inmediata de esa violación. Por lo demás, la declaración del imputado, rendida ante el juez de instrucción, la policía o el Mp, tiene valor para la fundamentación de la sentencia, en Bolivia, Colombia, Ecuador y Costa Rica, supuesto que haya sido recibida con las garantías debidas. En Guatemala, sólo tiene valor si es rendida ante el juez de instrucción; y, finalmente, en Panamá, tiene valor la declaración del imputado, excepto la rendida ante la policía.

1.4. Publicidad del proceso

La necesidad de que el proceso penal sea público, se pone en evidencia en el art. 8 numeral 5 de la CADH y en el 14 numeral 1 del PIDCP.

El problema del proceso de formación del convencimiento del juez, en un asunto penal, a partir de la mera lectura del expediente, resulta ser de trascendental importancia, frente a los principios del debido proceso, reconocidos internacionalmente.

31 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob.Cit. pág. 141 32. 32 MAIER, Julio B.J. Ob.Cit págs.434 ss. Sobre los frutos del árbol envenenado", el mismo autor, en págs. 462 ss. 33 CAFFERATA NORES, José. I. LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO. En: Doctrina Penal. Depalma. Año 9, No. 35. Buenos Aires, Julio-Setiembre 1986. pág. 492.


"Publicidad y oralidad representan banderas que_ presiden la transformación del procedimiento inquisitivo durante el siglo XIX en Europa continental. Esas banderas resumían, en lo puramente procesal, el proyecto político del Iluminismo en materia procesal penal y presidían, junto a otras -supresión de métodos crueles para la investigación de la verdad, convicción íntima para valorar las pruebas, libertad, de defensa, colaboración popular en la administración de justicia-, emanadas de la afirmación del respeto a la dignidad humana, la reacción contra la Inquisición"34.

En este sentido, la eficiencia y celeridad que debe presidir el procedimiento penal, la posibilidad de que el imputado ejerza su derecho de defensa material plenamente y de que el pueblo (detentador de la soberanía en los esquemas republicanos) ejerza el control de legalidad e imparcialidad de los actos jurisdiccionales (publicidad mediata), y, sobre todo, el descubrimiento de la verdad real, imponen la necesidad de que el juicio penal sea público. Ahora bien, para que verdaderamente lo sea, se debe recurrir a un mecanismo eficaz de actuación: la oralidad.35

La publicidad, como garantía para el imputado y como conducto a través del cual el pueblo puede ejercer el control de legalidad de los actos de los jueces, es presupuesto básico de cualquier sistema republicano de gobierno. No se observa de qué otra manera podría el pueblo soberano exigir a los funcionarios públicos la responsabilidad de sus actos, sino conociéndolos.

Respecto de la oralidad también se ha dicho: "La argumentación es muy simple y bien conocida: El procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediación, es decir, un contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de prueba en que deben basarse la discusión definitiva de las partes y la decisión definitiva del juzgador."36

Si bien todos los países en estudio han conformado su gobierno conforme al sistema republicano lo cierto es que, solamente en Costa Rica, se recurre, en la práctica, al enjuiciamiento oral y público como base inmediata de la sentencia.

En Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Panamá, de hecho, los jueces resuelven por la lectura de¡ expediente. En Costa Rica, por principio37 se rechaza tal posibilidad. Si bien, en cinco de los seis países los asuntos son resueltos por la lectura del expediente, lo cierto es que en Colombia el problema se agrava más, si se observa que, en algunos casos, quien conduce la investigación también pronuncia la sentencia: quien prepara el expediente, lo lee y decide.

Por ello, se recomienda que los países que no tienen -establecido el procedimiento oral y público adecúen sus leyes a esta exigencia de las obligaciones internacionales que han contraído38.

1.5. La evidencia registrada por la policía y el juez sin más para fundar la sentencia

34 MAIER, Julio B.J. Ob.Cit. págs,.421-422 35 Así SCHMIDT, Eberhard. Ob.Cit. págs. 235 ss. 36 VELEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal Penal. Tomo I. 3ra. Edición 1ra Reimpresión. Lerner. Córdoba, Argentina, 1982. Pág. 419. En el mismo sentido, De La Rúa expresa. "Para que la motivación sea legítima, debe también basarse exclusivamente en prueba válidamente introducida al debate y no debe omitir la consideración de prueba decisiva introducida al debate Esta es una consecuencia del principio de verdad real y del de inmediación que es su derivado, el cual supone la oralidad”. DE LA RÚA, Fernando. El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Víctor P. De Zavalía, Editor. Buenos Aires, 1968. pág.169 37 Hay casos en que se puede dictar sentencia sobre la base de la lectura del expediente; tratándose de hechos delictivos sancionados únicamente con días multa y en materia de contravenciones. Cuando el imputado acepta el cargo que se le atribuye, el juez penal dicta sentencia inmediatamente después de recibido el asunto, imponiéndole la pena respectiva y las demás consecuencias derivadas del hecho, salvo que estime indispensable la celebración del juicio oral y público (arts. 415, párrafo 2, 419 y 423 del CPP). 38 En países como Bolivia, donde la normativa desnaturaliza el desenvolvimiento del proceso oral, es recomendable la implantación de reformas que eliminen disposiciones contrapuestas a esa conquista.

El Proceso Penal 25

El problema que plantea este aspecto del proceso confirma lo expuesto en los dos apartados anteriores y pone en evidencia, de plano la ineficiencia del procedimiento escrito: éste, además de impedir la inmediación de los elementos probatorios, abre el camino a la decisión de los asuntos en la fase preliminar de investigación (la prueba recolectada en este periodo será la base de la sentencia); más aún, esta manera de proceder pone en crisis la división del poder, cuando la realización de esa investigación preliminar es función de la policía; la situación se agrava aún más, si su actuación no tiene controles jurisdiccionales. Se observa entonces como, quien conduce la etapa de investigación, en realidad no hace otra cosa que preparar la sentencia, desnaturalizando la finalidad de ese período procesal v.g., determinar la necesidad de un debate o plenario. Se rompe, así el equilibrio que debiera orientar la pugna entre el interés individual y el interés social39.

Por ello, se recomienda que los países que mantienen un sistema escrito, acojan el debate oral y público como método para decidir, de forma tal que permita el contradictorio pleno y la vigencia del principio de in-mediación.

Costa Rica40 y parcialmente Ecuador y Panamá cumplen ya la recomendación. Los demás países, aún no.

1.6. Indemnización por error judicial

El art. 10 de la CADH y el art. 14 numeral 6 del PIDCP contemplan esta exigencia.

En Bolivia, se establece el derecho de indemnización de todos los daños y perjuicios causados al imputado, con motivo de la realización di un juicio del que resulte su inocencia. U obligación correlativa a este derecho debe cumplirla el acusador o denunciante, el juez, el fiscal y los funcionarios que hubiesen causado, ocasionado o cooperado en el juicio, dolosa o culposamente (art. 95 C.P.). Por otra parte, el Estado también se obliga a indemnizar, en caso de que se declare admisible un recurso de revisión y se reconozca inocente al condenado (art. 314 C.P.P.).

En Costa Rica, el art. 498 C.P.P. prevé la indemnización para el caso de que prospere un recurso de revisión. Por otro lado, el art. 108 C.P. establece la obligación subsidiaria del Estado de reparar, en caso de que prospere un recurso de revisión en contra de una sentencia, en cuyo proceso de formación, se hubiere sufrido prisión preventiva por un tiempo mayor a un año, con ocasión de una acusación o denuncia calumniosa.

En Ecuador, constitucionalmente (art. 21) se prevé la obligación del Estado de indemnizar (y rehabilitar), a quien sufra una pena, en virtud de una sentencia que luego es reformada o revocada por efecto de un recurso de revisión. El importe de la indemnización se fija sobre la base del doble del salario mínimo vital o del doble de las rentas percibidas. (arts. 392 al 394 C.P.P.).

En Panamá, se prevé el deber de indemnización, únicamente en favor de quienes, afectados por la prisión provisional durante más de un año, obtienen luego una resolución que ordena el sobreseimiento definitivo.

Distinta es la situación en Colombia41 y Guatemala, países en los cuales no se prevé la idemnización por error judicial o, de hecho, no se indemniza, respectivamente.

39 "El análisis de la tarea instructoria permite obtener los específicos finos perseguidos por este momento procesal, vale decir los objetivos concretos de la investigación jurisdiccional. La expresión más amplia, en realidad de toda la instrucción, consiste en hacer posible o evitar el juicio plenario. Pero la investigación en sí, específicamente proporciona los indispensables elementos para que pueda concretarse razonablemente la imputación penal en el acto que será base del juicio, o para determinar la falta de fundamento con respecto a un resultado incriminador." CLARIA OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI. EDIAR. Buenos Aires, 1967 pág. 71. LEONE, (Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal Tomo II. EJEA. Buenos Aires, 1963, págs. 85-86), indica al respecto, que la instrucción tiene un fin en sí misma, una autonomía propia, unas características propias que la distinguen de la etapa de debate; de tal suerte que puede provocar la conclusión del proceso. 40 Con la salvedad de que el imputado acepte los cargos en los delitos sancionados con días multa. 41 El proyecto de C.P.P., en su artículo 239 establece que si la decisión proferida en la acción de revisión es de cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos pueden demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de


1.7. Concordancia entre quien lleva a cabo la investigación (sumario, instrucción), dirige el procedimiento posterior a ella y dicta sentencia (juicio, plenario, debate)

El art. 8, numeral 1 de la CADH y el art. 14, numeral 1 del PIDCP, establecen el derecho de toda persona a ser juzgada por un juez o tribunal imparcial.

La imparcialidad42 en el procedimiento penal, demanda -entre otras cosas-, que quien emite el fallo actúe con la objetividad propia de quien no tiene interés en el asunto, ni ha realizado anteriormente un juicio valorativo. Quien conduce la instrucción, al finalizarla, debe realizar un juicio para llegar a una de estas tres conclusiones: certeza sobre la inocencia del imputado (en cuyo caso solicita o dicta un sobreseimiento), duda sobre la participación del inculpado solicita o dicta una falta de mérito o un sobreseimiento provisional) o probabilidad respecto de la participación del imputado en el hecho punible generador del procedimiento. De estos tres juicios, el tercero (probabilidad) constituye, precisamente, la llave que abre el camino a la realización del debate, mediante la formulación de la acusación43.

Pareciera ilusorio pensar que, quien en un estadio inicial del proceso obtuvo convicción acerca de la presunta responsabilidad del imputado44, pueda adoptar una posición imparcial en un estadio posterior dentro del mismo proceso45; sobre todo si se observa que, en nuestros países, en general, la sentencia se dicta sobre la base de las pruebas obtenidas en aquel primer estadio.

Sobre este asunto, se afirma que, por razones diferentes, pero convergentes (la verdad del juicio y la libertad de los inocentes), se exige que sean órganos extraños e independientes de cualquier interés o poder, los que decidan el asunto. En razón de la verdad del juicio, se exige el carácter libre y desinteresado de la investigación de la verdad; en atención a la libertad, por cuanto ésta implica otros derechos de los particulares frente al poder estatal46.

Por ello es recomendable que, a quien conoció de un proceso y condujo su investigación, le esté vedado concurrir a la formación de la sentencia. La idea que subyace no es sino el reflejo de lo que ocurrió con la superación del esquema de concentración del poder: éste tuvo que ceder ante la división tripartita del poder estatal. De la misma manera, el proceso inquisitivo tuvo que ceder y acordar la distribución de las funciones procesales a sujetos independientes los unos de los otros, con el consiguiente abandono de la idea de juez acusador, defensor y sentenciador.

Acorde con esta recomendación: Bolivia, Ecuador, Guatemala y Panamá. En Colombia, con la reforma constitucional, no existe la posibilidad de que quien investiga también juzgue, salvo algunas actuaciones ante la Corte Suprema de Justicia, pues mientras la investigación corresponde a la Fiscalía, el juzgamiento le compete a los tribunales y jueces. El proyecto de C.P.P., siguiendo tales parámetros, hace una división clara entre las dos funciones. Si embargo, se anota, en el momento actual la Fiscalía General de la Nación no ha entrado a funcionar, pues no se han expedido los decretos extraordinarios que la organizan y el nuevo procedimiento penal. El Presidente de la República tiene facultad constitucional para disponer la competencia de los distintos Despachos Judiciales a medida que las

las demás acciones que se deriven del acto injusto, de donde se deriva la posibilidad del condenado injustamente de. iniciar acciones judiciales con el Estado para efectos de la indemnización que le corresponda por el daño sufrido con una sentencia condenatoria injusta. 42 Sobre la imparcialidad del Juez frente al caso, MAIER Julio B.J. Ob.Cit. págs.484 ss. 43 Sobre ello, ver CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob.Cit. Tomo V. pág. 17. 44 Sobre todo, en relación a los tipos anormales, en los que el instructor debe ponderar los elementos subjetivos del injusto, e incursionar, en consecuencia, en el ánimo del agente, apartándose, así, de su papel meramente cognoscitivo. Así, VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob.Cit. Tomo II. págs. 437 s.s. 45 Precisamente, la escisión del inquisidor, trajo aparejada la exigencia de evitar que el juez se comprometa, antes de emitir la sentencia, con la "hipótesis delictiva; afirmándola desde la iniciación del procedimiento." MAIER, Julio B.J. Ob.Cit pág. 545. 46 Así, FERRAJOLI, Luigi Ob.Cit. págs. 546 s.s.

El Proceso Penal 27

condiciones lo permitan, hasta el 30 de junio de 1992. Para los juzgados penales municipales se dio un margen de cuatro años, contados a partir de la expedición de la nueva Carta Política, para que entre a funcionar la Fiscalía General (Art. transitorio 27). En Costa Rica es factible que un juez que instruyó una causa, integre luego el tribunal que debe resolverla.47

Se puede concluir en que Costa Rica conserva, en este aspecto, un resabio del proceso inquisitivo. Los demás países, si han tomado la previsión de evitar, desde este punto de vista, la posibilidad de excesos en el ejercicio del poder.

1.8. Dictado de la sentencia por jueces que no presenciaron el juicio

Esta posibilidad, admitida en Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Panamá (no así en Costa Rica), lesiona el principio de identidad física del juzgador y, por tanto, aleja al proceso penal de las corrientes procesales más modernas.

Es inimaginable cómo quien no presenció un juicio, puede formular criterio alguno para decidir una condena o una absolución. La motivación de la sentencia requiere, entre otros aspectos, una valoración de las pruebas, condición que no puede cumplir quien dicta la sentencia si no presenció el debate en el cual la prueba se incorporó (salvo que se trate de un procedimiento escrito, regido por otros presupuestos).

1.9. Sistema de valoración de la prueba

Uno de los problemas que plantea la valoración de la prueba, reside, precisamente, en la mayor o menor discrecionalidad con que deben ser investidos los órganos encargados de conducir las dos etapas fundamentales del proceso: sumario o instrucción y debate, juicio o plenario.

Si la investigación sumaria¡ previa a la acusación es conducida por un órgano distinto de un juez (policía, Mp)48 o sin su control, pareciera lo más prudente, en esta etapa, reducir su arbitrio, estableciendo el sistema de "prueba legal" y no, el de "íntima convicción" o el de "libre convicción", por cuanto en ambos, sobre todo en el primero, se abre la puerta a la discrecionalidad, a la arbitrariedad, a la selectividad49.

47 Así lo dispuso la Sala Penal (Tercera) y lo confirmó la Sala Constitucional basándose ambas en que, el art. 29 del CPP, en el que se establecen los motivos de inhibición, no contempla el caso aludido. Efectivamente, este artículo habla en su primer inciso, del deber de inhibición, en el caso de que, en el mismo proceso, el juez hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia, o hubiere intervenido como funcionario del Ministerio Público, defensor, mandatario, denunciante o querellante, o hubiera actuado como perito o conociera el hecho investigado como testigo. La resolución de la Sala Constitucional, (No. 1707-90 del 23 de noviembre de 1990) expresa: "El artículo 42 de la Constitución Política al disponer que "Un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión del mismo punto...", utiliza, a criterio de esta Sala el término instancia en su sentido procesal restringido, como etapa o grado del proceso, impidiendo que sobre un mismo punto el mismo juzgador pueda pronunciarse conociendo primero como a-quo y luego como ad-quem pues ello atenta seriamente contra las garantías que tienen las partes para un proceso justo. La práctica que se consulta puede desnaturalizar en parte -como bien lo apunta la Procuraduría General de la República en su contestación- la pretensión que tuvo el legislador al optar por un procedimiento mixto, con dos etapas plenamente diferenciadas y a cargo de diversos tribunales, en una primera en que interviene el instructor y el tribunal de apelaciones y en la segunda el tribunal de juicio y eventualmente la Sala de Casación, pero ello no atenta contra la transcrita norma constitucional." 48 En Panamá el Ministerio Público actúa coma juez o funcionario de instrucción; incluso, en algunos casos, la policía tiene una actuación preliminar de enorme importancia; en Bolivia, el juez y el ministerio público intervienen después de realizadas las diligencias de policía judicial, en Ecuador, tanto un juez de instrucción como la policía llevan a cabo la investigación; en Guatemala el juez de instrucción conduce la investigación a través de la policía nacional. 49 Hablando sobre las notas comunes del sistema inquisitivo, MAIER expone: "Se dice que el sistema intentaba reducir el poder del juez en la sentencia, después de habérselo otorgado en demasía durante el procedimiento, de manera tal que él podía acudir a cualquier medio para averiguar la verdad, pero debía reunir un número suficiente de elementos de prueba para condenar. La verdad es otra, el sistema no puede funcionar sin la autorización para obtener la confesión compulsivamente, mediante la tortura; centro de gravedad de toda la investigación, y la regulación probatoria sólo cumple el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento. De tal manera, lo importante políticamente no son tanto las condiciones de la plena pruebas sino las de la llamada semiplena, que abre paso a la tortura. La tortura es, por ello, sinónimo de Inquisición. MAIER, Julio B.J. Ob.Cit págs. 212.


Vista la marcada tendencia inquisitivo de la etapa sumarial prevista en los códigos de procedimientos penales de los seis países se debe utilizar una fórmula que permita compensar la posición desfavorable del imputado en esta etapa, imponiendo, en la siguiente etapa de debate o plenario, un sistema de valoración que obligue al razonamiento lógico y que posibilite el control del pueblo y su necesario examen posterior. Aceptando, obligadamente, la utilización del sistema de íntima convicción para el caso de los jurados, no pareciera ser éste el sistema más prudente para el caso de que sea un juez técnico quien deba valorar la prueba. Se recomienda entonces mantener la utilización del sistema de la sana crítica racional en la etapa de plenario, juicio o debate.

Proceden conforme al sistema de prueba legal, de modo excepcional, Bolivia (para la apreciación de ciertos medios de prueba), Costa Rica (para la demostración del estado civil de las personas) y Guatemala; conforme al de libre convicción, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá. Finalmente, el de íntima convicción se establece en Costa Rica (para el juzgamiento de los delitos de imprenta). convicción para el caso de los jurados, no pareciera ser éste el sistema más prudente para el caso de que sea un juez técnico quien deba valorar la prueba. Se recomienda entonces mantener la utilización del sistema de la sana crítica racional en la etapa de plenario, juicio o debate. Proceden conforme al sistema de prueba legal, de modo excepcional, Bolivia (para la apreciación de ciertos medios de prueba), Costa Rica (para la demostración del estado civil de las personas) y Guatemala; conforme al de libre convicción, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panamá. Finalmente, el de íntima convicción se establece en Costa Rica (para el juzgamiento de los delitos de imprenta).

Sección I – La Acción Penal 29

CAPÍTULO II

SECCIÓN I LA ACCIÓN PENAL

1. Los sistemas de acusación

Apartando la discusión doctrinal, respecto de si la acción penal es derecho subjetivo, derecho potestativo o ambas cosas a la vez50, interesa, sobre todo, en esta sección, poner de relieve el grado de participación que tiene el Mp, en la promoción y ejercicio de la acción penal.

El sistema de acusación, mediante el cual se distribuye la promoción y el ejercicio de la acción penal, es el que permite, precisamente, calificar las infracciones punibles como delitos de acción pública, delitos de, acción privada o delitos de acción pública dependientes de la instancia privada.

La elección de un sistema, responderá, necesariamente, a la realidad sociopolítica del sistema de administración de justicia penal, reflejada en reglas jurídicas, y, sobre todo, a la política criminal imperante.

Cuantos más sean los delitos de acción pública, mayor será el control social penal directo del Estado, y mayores serán, también, el acercamiento del sistema al modelo inquisitivo (autoritarismo) y su distanciamiento de la corriente que pregona por la democratización de la administración de justicia.

En Bolivia existen, únicamente, delitos de acción pública y delitos de acción privada. El Mp es, en los primeros -la regla del sistema- quien ejerce y promueve la acción. Así, tiene el monopolio de la acción penal pública, sin que exista, para ningún supuesto, la acción popular. En los segundos, la promoción y el ejercicio de la acción penal corresponde al particular ofendido. El delito de violación, corresponde a la categoría de delitos de acción pública, cuando la víctima es menor de edad de la pubertad -14 años- y a la de delitos de acción privada cuando es mayor de edad de la pubertad. En estos casos, la situación es compleja y, se afirma, inútil; por lo que se sugiere asignar estos casos a la categoría de los delitos de acción penal pública a instancia privada, sin hacer distinciones de la víctima por razón de la edad. Si bien los arts. 5 y 6 del C.P.P. establecen la división de la acción penal en pública y privada (según sea ejercida por los fiscales o por el acusador particular), el art. 46, numeral séptimo, establece el deber del Mp de intervenir en todo juicio penal, incluyendo aquellos que se promovieron por delitos de acción privada y de menor gravedad; es decir, interviene en el proceso sin ejercer la acción penal. Esta situación ha conducido, en la práctica, al desbordamiento de las posibilidades de recursos humanos, para intervenir en la totalidad de las causas. En relación a las contravenciones, el Mp no tiene injerencia. El control penal de estas conductas corresponde a los juzgados de policía.

En Colombia, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado, quien la ejerce a través de la Rama Judicial de¡ Poder Público (art. 18 C.P.P.) de la cual hace parte la Fiscalía General de la Nación. Los delitos de acción privada no se conocen, más sí los de acción pública a instancia privada (inasistencia alimentarla, malversación y dilapidación de bienes, injuria y calumnia, imputación de litigante, usurpación de tierra, usurpación de aguas, invasión de tierras o edificios, perturbación de la posesión sobre inmueble, violación de comunicaciones, incesto, bigamia, matrimonio ¡legal, supresión, alteración o suposición de estado civil, acceso carnal mediante engaño, acto sexual mediante engaño, emisión y transferencia ilegal de cheques, aprovechamiento de error ajeno)51. En éstos, el Mp, una vez

50 Una amplia discusión sobre esta problemática, en GONZALEZ, Daniel, La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense. Colegio de Abogados. San José, 1986. págs. 43 s.s. 51 El proyecto de C.P.P. excluye de esta lista, el delito de imputación de litigante, el acto sexual mediante engaño, la emisión y transferencia ilegal de cheques y el aprovechamiento por error ajeno. Por otro lado, incluye como delitos que requieren de querella


excitada la jurisdicción, en virtud de la querella, tiene las mismas funciones que le competen en los procesos iniciados por delitos de acción pública. Por lo demás, en los procesos contravencionales, a cargo de inspectores de policía, el personero municipal es parte en el procedimiento en su calidad de agente del Mp (art. 12 de la Ley No.23 de 1991 y art. 139 numeral 50 del Decreto 1333 de 1986).

En Costa Rica, el Mp está excluido, como persecutor penal, en los delitos de acción privada (injuria, calumnia, difamación, incumplimiento de deberes familiares en sus diversas formas, propaganda desleal -art. 81 C.P.-)

Los delitos de acción pública perseguibles sólo a instancia privada (estupro, sodomía, contagio venéreo, violación -en el caso de víctima mayor de quince años y no privada de razón ni incapacitada para resistir-, abusos deshonestos, rapto -siempre que la víctima no sea familiar ni esté bajo la custodia del infractor-, el hurto, el robo sin violencia en las personas, la estafa, las demás defraudaciones, los daños -todos estos delitos que afectan el patrimonio económico, son de instancia privada en caso de que sean cometidos en perjuicio de familiares hasta el cuarto grado, del concubina o manceba, del protegido por su bienhechor- (art. 81 bis C.P.), requieren, para promover la acción penal pública, la denuncia de la víctima o su representante.

En Ecuador, el Mp interviene, exclusivamente, en los procesos por delitos de acción pública. En los iniciados por delitos de acción privada (estupro, rapto, denuncia calumniosa, denuncia grave no calumniosa, daños en el medio ambiente "de los particulares" [bosques, arboledas o huertos particulares, daños en ríos, canales, arroyos, estanques, vivares, depósitos de agua, acueductos, diques, puentes o represas particulares, etc.], usurpaciones) no tiene participación. En éstos, es el acusador particular quien debe promover y ejercer la acción penal. Tampoco la tiene en los procesos contravencionales, pues. el juzgamiento de estas faltas corresponde a los intendentes, sub-intendentes, comisarios de policía y tenientes políticos (Poder Ejecutivo). Por otro lado, existe una disposición (art. 57, párrafo 2do. de la Ley de Régimen Administrativo -Registro Oficial No.118 del 18 de febrero de 1969- y sus reformas) que establece la acción popular: "Habrá acción popular contra los gobernadores, jefes políticos y demás funcionarios o empleados que se encontraron dentro de la prohibición establecida en el inciso precedente (tener un juicio pendiente con el fisco, el Consejo Provincial o las Municipalidades, como fiadores o deudores principales, por razón,,de reintegros, alcances de cuentas, multas, etc.), aún por fianzas rendidas anteriormente, y por entrar en el desempeño del cargo o continuar en él no obstante los impedimentos enunciados" (Lo que está entre paréntesis, no es parte del párrafo transcrito).

En Guatemala,. en lo relativo al juzgamiento de las contravenciones, se informa que el Mp, a pesar de estar obligado a intervenir (art. 24, Ley Orgánica Mp, decreto 512 del Congreso de la Nación), no lo hace, por carencia de notificación al respecto.

En Panamá, en principio, todos los delitos son investigados de oficio, correspondiendo al Mp el ejercicio de la acción penal. Así lo manda el art. 217, numeral 4, de la Constitución Política. No obstante, existen excepciones a esta regla: los delitos de acción privada (bigamia, incumplimiento de deberes familiares, competencia desleal, delitos contra los derechos ajenos) y los delitos de instancia privada (violación carnal, estupro, rapto, corrupción de menores, injuria, calumnia, apropiación indebida, ultrajes al pudor). En los primeros (delitos de acción privada), la intervención del Mp se circunscribe a la práctica de las pruebas solicitadas por las partes y al envío de la causa al conocimiento del juez, sin que deba solicitar el enjuiciamiento o el sobreseimiento (al calificarse el mérito del sumario) o demandar la condena o la absolución (en la etapa de juicio oral). En los segundos (delitos de instancia privada), el Mp tiene la misma participación que en los delitos de acción pública, requiriéndose, para su actuación, la previa formulación de la acusación o querella por el afectado o su representante. Por otra parte, se apunta que, en los delitos de acción pública, cuando el Mp no acusa, un acusador particular, en representación del ofendido, puede asumir esta función.

de parte, la injuria por vías de hecho, las injurias recíprocas, el hurto de uso y las lesiones personales que sólo produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad por un plazo menor de treinta días. Se debe agregar que, según las previsiones del proyecto, la Fiscalía, una vez excitada la jurisdicción en virtud de la querella, ejercerá las mismas funciones que en los procesos iniciados por delitos de acción pública

Sección I – La Acción Penal 31

Por lo demás, en materia de contravenciones, el Mp no tiene intervención, por cuanto no constituyen infracciones a la ley penal y su conocimiento se reserva a autoridades no jurisdiccionales (corregidores, jueces nocturnos, alcaldes, etc.).

Como se observa, la persecución penal pública y, por tanto, el monopolio de la acción penal por parte del Estado, es regla en los seis países. Colombia no conoce delitos de acción privada; sin embargo, conoce algunos delitos (excepciones a la regla) condicionados en su persecución a la presentación de una querella del ofendido (persecución penal pública sólo habilitada por una instancia). En los demás países existen delitos de acción privada, que rompen el monopolio acusatorio del Estado, aunque constituyen una excepción mínima al principio de la persecución oficial; existen también delitos dependientes de instancia particular. En Bolivia la ley distingue delitos de acción pública y de acción privada; no obstante, la ley obliga al Mp a intervenir en estos últimos delitos, que representan, sin embargo, una excepción al monopolio acusatorio del Estado, en cuanto la voluntad del ofendido, desistiendo, extingue la acción penal.

Sección II - La Función Acusadora 33

SECCIÓN II LA FUNCIÓN ACUSADORA

1. Principios orientadores de la función acusadora

1.1. El principio de imparcialidad y objetividad

La verdad del juicio y la libertad de los inocentes, que forman las dos fuentes de legitimación de la jurisdicción penal, exigen órganos extraños e independientes de cualquier interés o poder52. "El principio de imparcialidad obliga a velar por la correcta aplicación de la ley conforme a un criterio objetivo"53. Esta formulación, indica que, el Mp, debe orientar su actuación hacia la realización de la ley, hacia el descubrimiento de la verdad real, sin que medien, en el cumplimiento de este objetivo, intereses de tipo político, económico, que pueda calificarse, de alguna manera, como subjetivos, frente al "objetivo" por la aplicación de la ley penal. Precisamente, este deber de imparcialidad y objetividad, es una de las razones por las que se le ha negado, al Mp, la calidad de "parte" (en sentido material) en el procedimiento penal.

Con otras palabras, su acción debe estar dirigida no sólo a condenar al culpable, sino también a sobreseer o absolver al inocente, no sólo a ofrecer prueba incriminatoria, sino también a ofrecer prueba de descargo, en definitiva, al descubrimiento de la verdad histórica. Sin embargo, en la práctica, y más grave aún, en el ordenamiento interno, existen situaciones que contradicen esta proposición.

Se llega a afirmar, por ejemplo, que no es posible solicitar un sobreseimiento, "cuando se defienden intereses del Estado" y es rara la oportunidad en que ello sucede; por otra parte, se obliga a los fiscales, en las causas originadas por tráfico de drogas, aún contra su criterio, a interponer recursos contra los procesados, cuando un juez ha dictado un fallo favorable a ellos (Bolivia).

En Bolivia (art. 184 L.O.J.) y Ecuador (art. 874 C.P.C.), el principio de imparcialidad resulta distorsionado, por cuanto, la ley, por un lado, rechaza la posibilidad de recusar a los fiscales y, por el otro, no establece ningún procedimiento de control sobre el apartamiento de oficio de un fiscal, que no responde a una causa prevista en la ley. Distinta es la situación de Panamá (arts. 388 y 749 Código Judicial), Costa Rica (arts. 33,29 y 43 C.F.P.), Colombia54 (arts. 115 y 103 C.P.P) y Guatemala (art. 66 C.P.P.), países cuyas leyes prevén las causases de recusación de los miembros del Mp. No -obstante, se debe indicar que, en Guatemala, algunos fiscales, en abierta contradicción con la ley, atienden casos de 'clientes particulares durante la jornada de trabajo o fuera de ella.

Por otro lado, si bien la totalidad de los países reconocen la obligación jurídica del Mp de ofrecer y/o colectar pruebas favorables al imputado, también se admite que, en la práctica, se conviertan en acusadores a ultranza, sobre todo, en la fase preliminar (sumario). Al parecer, en la etapa de juicio, debate e¡ plenario, el Mp sí solicita (alto porcentaje en el caso de Costa Rica) la absolución.

Es recomendable que, como contrapeso de la relativa supremacía del poder del Mp en el procedimiento penal, se garantice la imparcialidad y la objetividad del Mp en la persecución penal, instrumentando mecanismos que permitan al perseguido excluir al funcionario del Mp por sospecha de parcialidad, imponiendo el deber, para los funcionarios operativos del Mp, de obrar en el procedimiento,

52 Así FERRAJOLI, Luigi. Ob.Cit. págs. 546 s.s. 53 GONZALEZ - CUELLAR GARCIA, Antonio. El Ministerio Público: Organización o Investigación Penal Preparatoria. En: Hacia una Nueva Justicia Penal. Simposium internacional sobre la transformación de la administración de justicia penal en la República Argentina. Tomo 1. Presidencia de la Nación. Consejo para la consolidación de la democracia. Talleres Gráficos de la Dirección Nacional del Registro Oficial. 1989. Pág. 46. 54 Se dice en Colombia; que no basta que los fiscales sean independientes. Es necesario además, que lo parezcan.


genéricamente, con sujeción a la verdad histórica objetiva, y promoviendo mecanismos procesales que le permitan operar tanto en contra, como a favor del imputado, cuando el caso lo indique.

1.2. El principio de legalidad

El principio de legalidad u obligatoriedad, se concibe en doctrina como "la automática e inevitable reacción del Estado frente a la posible comisión de un delito, concretada a través de una acción penal que lleva la hipótesis delictiva ante los jueces, requiriendo su investigación, juzgamiento y castigo del ¡lícito que resultara haberse cometido."55 Este principio, consagrado en la normativa interna de los seis países, no es más que un mecanismo procesal que intenta materializar56, junto a otros, el principio (le igualdad. ante la ley, insito en el Estado de derecho57. Hoy se admite, como antes, que uno de los problemas que aquejan al sistema de administración de justicia penal que justifica hablar de su "crisis", es el relativo a la presencia de procesos de selectividad en el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado. No se oculta el hecho de que la aplicación de la ley penal está dirigida, fundamentalmente, hacia determinados estratos sociales, generalmente, los más débiles desde el punto de vista socioeconómico.

La permeabilidad de este principio de legalidad, frente a la situación crítica del sistema de administración de justicia penal, no es de extrañar aquel está en la base de ésta. Actualmente, el principio carece de vigencia práctica debido a una serie de factores de diversa índole que conducen, precisamente, a la existencia de procesos selectivos. Se observa cómo, en algunos casos, se obedece, más que a la ley, a criterios político-subjetivos que, por ¡legítimos, son incontrolables (cifra dorada). Por otro lado, la clientela de la administración de justicia penal, ha rebasado, desproporcionadamente, la capacidad de la infraestructura jurisdiccional para atender, en debida forma, las causas penales (cifra

55 CAFFERATA NORES, José I. Legalidad y oportunidad: Criterios y Formas de Selección. En: Hacia una Nueva Justicia Penal. Simposium internacional sobre la transformación de la administración de justicia penal en la República Argentina. Tomo I. Presidencia de la Nación. Consejo para la consolidación de la democracia. Talleres Gráficos de la Dirección Nacional del Registro Oficial. 1989 págs. 21-22. Continúa este autor, indicando que "El principio influye en los dos momentos de la acción penal; en el inicial de su promoción y en el posterior de su ejercicio. a) En el primero se traduce, por regla, en la inevitabilidad del inicio de la acción penal: frente a la posible comisión de un delito, necesariamente se debe promover la acción sin que pueda evitarse por ningún motivo. b) En el segundo momento, el principio de legalidad se exterioriza a través de la irretractabilidad del ejercicio de la acción penal, prohibiéndose, por regla, su suspensión, interrupción o cese, lo que importa su mantenimiento hasta el dictado de una sentencia definitiva y el agotamiento de la ejecución penal" En el mismo sentido, MAIER, Julio B.J. Ob.Cit. págs. 548 s.s. Por su parte, Gössel, lo define como “la obligación del poder del Estado para la persecución penal de hechos punibles durante todo el lapso de duración del procedimiento. GÖSSEL, Karl-Heinz. Ob.Cit. pág.13. En sentido semejante, SCHMIDT lo define como el deber absoluto de las autoridades estatales de realizar la persecución y el castigo de los culpables, fundado en el deber jurídico público de garantizar la justicia. SCHMIDT, Eberhard Ob.Cit. pág. 221. 56 "Sin embargo, que este deber de subordinación a la ley y a la justicia no puede asegurar por sí solo la verificación de los cometidos del Estado de derecho en el procedimiento penal fue ya efectivamente demostrado con el ejemplo M proceso inquisitivo del derecho común: ya la omnipotencia del "Tribunal de la Inquisición", que era prácticamente el único órgano de persecución penal, a pesar de su sometimiento a la justicia material llevaba a que se le concediera primacía a las conveniencias estatales del momento, respecto al mantenimiento y a la ampliación del poder estatal en general, y a una persecución penal adecuada en particular, poniendo en desventaja la efectiva realización de la justicia y convirtiendo al acusado en simple objeto de la actividad estatal con base en la persecución penal. GÖSSEL, Karl-Heinz. Ob.Cit pág. 7. 57 "... el principio de Estado de derecho obliga de suyo al Estado, sin descartar excepciones, a perseguir las actividades punibles, razón por la cual se debe reconocer efectivamente el principio de legalidad como un cometido del procedimiento del Estado de derecho. Ahora podemos también responder a la pregunta inicial. la actividad de persecución penal estatal se ha comprobado como totalmente dependiente de los cometidos del Estado de derecho; por otro lado, el principio del mantenimiento de una actividad judicial funcional dentro del Estado de derecho conduce a un deber de- persecución penal que no se sostiene estrictamente en el sentido de un principio de legalidad ideal El principio de la proporcionalidad arraigado también en el principio de Estado de derecho, permite excepciones; por ello el legislador es libre de regular el contenido y la forma del principio de legalidad y parece razonable apreciar la actual formulación legal del mismo en forma crítica". GÖSSEL, Karl-Heinz. Ob.Cit. pág.13. No obstante, como se verá luego, la justificación del principio de legalidad es doble. además de su incidencia en la realización del principio de igualdad ante la ley, "deriva de la idea de la pena como expiación o retribución del crimen, esto es, de las teorías absolutas sobre la pena estatal que sólo legitimaban el castigo como mal inferido a quien habla obrado mal (retribución) y lo prescribían como de aplicación necesaria en los casos concretos". MAIER, Julio B.J. Ob.Cit. págs.550-551. En igual sentido, HASSEMER, Winfried, Die Strafverfolgung- Legalitat und opportunitat. En: Hacia una Nueva Justicia Penal. Simposium internacional sobre la transformación de la Justicia Penal en la República Argentina. Tomo I. Presidencia de la Nación. Consejo para la consolidación de la democracia. Talleres Gráficos de la Dirección Nacional del Registro Oficial. 1989. pág. 29.


negra). El Estado no ha creado nunca un sistema de observación propio, eficiente, tendente a tornar real la vigencia del principio de legalidad. Depende, en una enorme proporción, de la información (denuncia) que le brinda, generalmente, la víctima del delito. Con ello, prácticamente, el sistema de persecución penal, en gran medida, no funciona, en su promoción, por acción directa, como se predica (de oficio), sino por reacción a un estímulo externo. La policía, el observador estatal nato, sólo procede -de hecho- por acción propia en un número pequeñísimo de delitos, genéricamente mencionados como "delitos de la calle" o cometidos en lugares públicos, en los cuales la violencia y la seguridad ciudadana frente a ella constituyen las principales características; genéricamente se puede decir que el objeto principal de esta acción propia está constituido por algunos delitos contra la propiedad cometidos por personas ya marginadas del grupo social, razón por la cual se justifica que el sistema penal haya sido definido, por su acción genérica, como "marginador de marginados", situación que se observa con mayor claridad en países como los nuestros, en los cuales la desigualdad social y la pobreza extrema alcanzan niveles extraordinarios. De allí la selectividad apuntada del sistema.

Lo curioso del caso, en relación al principio de, legalidad como fórmula para lograr la igualdad ante la ley, es que no resulta deseable, ni recomendable políticamente, una actividad de observación directa mayor del Estado o de la policía, su órgano ejecutor, pues se crearía así un Estado gendarme opuesto, precisamente, al Estado de Derecho.

Las opiniones expresadas con respecto al principio de legalidad, abarcan una amplia gama delimitada por dos polos opuestos. Por una parte, el principio de legalidad se ha considerado como pilar irrenunciable del proceso penal en el Estado de derecho, "constituyendo la línea de demarcación entre un orden liberal y un totalitarismo arbitrario"; y por otra parte se ha advertido, sin embargo, que este principio constituye un "peligro para la administración de justicia", que aparentemente tiene un efecto minador y desilusionaste, cuya aplicación causa la pérdida de la "base teórica original", y que, finalmente, es oportuno "entonar el réquiem al principio de legalidad"58.

El principio de legalidad, reconocido por todas las legislaciones (Bolivia, art. 46 C.P.P.; Colombia, art. 1 C.P.P.; Costa Rica, arts. l y 5 C.P.P.; Ecuador, art. 24 C.P.P.; Guatemala, art. 6, Constitución Política, y 3, C.P.P.); Panamá, art. 217, numeral 4 de la Constitución Política), no tiene, en la práctica procesal de esos países, conforme a lo expresado, el rigor que le reconoce la ley. Se informa que la inadecuada organización del Mp (Bolivia), el exceso de trabajo (Colombia), la selectividad práctica en cuanto a excluir del sistema los hechos de menor alarma social a través del traslado de los mismos del sistema penal al contravencional (Colombia) y la presencia de deliberadas omisiones en la función persecutoria (Bolivia), anulan, de hecho, el postulado del principio.

1.3. El principio de oportunidad

Recientemente se ha observado un cambio importante en el discurso jurídico penal: las teorías absolutas -de la pena, han ido cediendo ante las teorías relativas o utilitaristas59. Los estudios empíricos desarrollados en las últimas dos décadas han dado como resultado la comprobación de la evidente selectividad de los mecanismos de persecución delictiva. La cifra negra y la cifra dorada, han puesto en crisis la pretendida función de perseguir todos los delitos y a todos los delincuentes. Las escuelas de la reacción social han puesto en evidencia que el procedimiento penal no hace, sino, reproducir los procesos de violencia social y política.

Esta situación, esbozada de manera muy general, ha obligado a replantear el procedimiento penal. Así, en Europa, se han buscado mecanismos alternativos que permitan descongestionar el sistema de administración de justicia penal y ofrecer, a partir de la autorización de excepciones al principio de

58 GÖSSEL, Karl-Heinz. Ob.Cit. pág. 5. 59 Ya desde 1764, BECCARIA formulaba la base de estas teorías, al expresar que de probarse la "atrocidad de las penas, ya que no inmediatamente opuesta al bien público y al fin mismo de impedir los delitos, fuese por lo menos inútil, también en tal caso sería no solo contraria a las virtudes benéficas (que son el efecto de una razón ilustrada que podría mandar a hombres felices más que a un rebaño de esclavos entre los que se establezca una perpetua circulación de temor y de crueldad), sino que sería también contraria a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social. BECCARIA, Cesare. Ob.Cit. págs.74-75


legalidad, un sistema de administración de justicia penal, si bien reconocidamente selectivo, más justo en la aplicación de los criterios de selección y más eficiente en la persecución penal de aquellos hechos punibles que producen un daño social extremo. En definitiva, se pretende encausar el esfuerzo del poder estatal hacia la persecución de aquellos hechos que, efectivamente, perturban el orden social. Desde luego, estas excepciones se definen en criterios de utilidad pública, de gravedad del delito, de participación del agente, de finalidad y racionalidad de la pena, de descubrimiento de otros delitos de mayor gravedad, etc.

"El principio de legalidad, ciertamente calificado como "clásico" en nuestro orden cultural, se recuesta más sobre el respaldo que le otorgan las teorías absolutas de la pena (fiat justicia, pereat muridus) y, por ello, está cargado de un alto grado ético, consecuente con el Estado de derecho. Por ello, sus valores principales residen en la pretensión de igualdad de tratamiento de los habitantes ante la ley, de conservar al máximo la división de poderes, de tornar realidad, en la mayoría de los casos, que la solución del conflicto provenga de un juicio público, inmediato y oral. En definitiva, todas estas razones residen en el ámbito de la equidad ideal de la administración de justicia penal.

Al contrario, el principio de oportunidad se recuesta sobre el respaldo de las teorías relativas o utilitarias respecto de la pena estatal y, por ello, los motivos que lo avalan se vinculan más a los criterios de orientación a fines y consecuencias, y a la efectividad del sistema. La realidad de la persecución penal aun concebida desde el principio de legalidad, muestra que la ética que pregona ese principio no es concretable en gran medida. El proceso penal y el derecho procesal penal no reside sólo en la realización del derecho penal, sino que, al mismo tiempo, persigue fines propios (de allí que se diga también: es derecho constitucional reformulado); la verdad se presenta de manera tal que resulta ser una verdad formalizada por las reglas procesales (por ej.: prohibiciones probatorias). Según estas realidades es poco inteligente, tanto desde el punto de vista económico, cuanto desde el político, cargar a los funcionarios de la investigación con el deber de perseguir penalmente de la misma manera y con la misma intensidad todos los casos penales. Como los recursos humanos y materiales serán siempre escasos en relación a la meta deseada, la selección se producirá de todas maneras. Si el legislador no insiste tozudamente en el ideal del principio de legalidad, puede aspirar a conducir la selección mediante criterios generales razonables."60

Así, los argumentos esbozados, ponen en la balanza dos posiciones; una, que da preeminencia a los fines del derecho penal y acepta, vista la ineficacia del principio de legalidad, la regulación de excepciones al principio de legalidad; otra, temerosa, ve en ello un portillo para la vejación de la igualdad y por ende del Estado de derecho61. Es un hecho que, en América Latina, el principio de legalidad no tiene vigencia práctica; en consecuencia, es insuficiente, por sí, para orientar la actividad persecutoria del Estado. En este sentido, se considera importante incorporar criterios reglados de oportunidad en el ejercicio y promoción de la acción penal. Ello permitirá fortalecer el aspecto cualitativo de la administración de justicia penal, controlar y legitimar, en cierto grado, los procesos de selección de los clientes del sistema, en atención a los criterios indicados anteriormente. Por supuesto que el remedio es parcial: un problema fundamental seguirá existente: los delitos de cuello blanco, seguirán siendo de cuello blanco, hasta tanto varíen la práctica forense y, sobre todo, las costumbres de los funcionarios judiciales. Quizás con la incorporación de las excepciones al principio de legalidad y el consiguiente descongestionamiento del sistema de administración de justicia penal sea factible dirigir el esfuerzo hacia la criminalidad privilegiada.

"Las indicaciones previas demuestran, al menos por la vía de la experiencia, que nuestro discurso jurídico (principio de legalidad) camina por una acera y la realidad (principio de oportunidad) transita por la vereda de enfrente y en sentido inverso...”62

Ninguno de los países que incluye esta investigación, introduce en sus leyes el principio de oportunidad, salvo por alguna vía excepcionalísima63, así como tampoco es permitida, excepción hecha 60 HASSSEMER, Winfried. Ob.Cit. pág. 29. En igual sentido, MAIEK Julio B.J. Ob.Cit. págs.550-551. 61 FERRAJOLI expresa que "el peligro sería mayor cuanto más amplios fueran los espacios potestativos del sistema penal. FERRAJOLI, Luigi. Ob.Cit. págs.546 ss. 62 MAIER, Julio B.J. Ob.Cit. pág. 555.


de Costa Rica64, la celebración de acuerdos entre el Mp, el imputado y su defensor, con o sin participación de la víctima, respecto de la persecución penal65. No obstante, debido a la carencia de recursos y al exceso de trabajo de los órganos estatales que intervienen en la administración de justicia penal se advierte que, en la práctica, se producen procesos de selectividad, excluyéndose del sistema los hechos que causan menor alarma social (Colombia y Guatemala), los hechos cometidos por los detentadores del poder político o sus correligionarios (Bolivia66 y, en menor grado, Costa Rica). Si bien la idea de introducir el principio en la legislación procesal, pareciera inoportuna en algunos países (Costa Rica6767 y Panamá, por ejemplo), lo cierto es que, dada la crisis que afecta al principio de legalidad, parece importante la regulación de criterios opuestos. Las circunstancias que han situado en esta posición crítica al principio de legalidad, son comunes en todos los sistemas de administración de justicia estudiados, por lo que, desconocer una posible solución -aunque parcial- no parece ser lo más aconsejable. La insuficiencia de recursos, el exceso de trabajo, la escasa importancia de la pena, la mínima afectación de bienes jurídicos, etc., obligan a pensar en la necesidad de introducir excepciones a la obligatoriedad del ejercicio y promoción de la acción penal, que legitimen y regulen esos procesos de selectividad, y a permitir fortalecer la acción estatal en la persecución de los delitos de real dañosidad social. Acorde con esta posición, en Guatemala, actualmente se está discutiendo un proyecto de ley que incorpora la posibilidad del órgano requirente de prescindir, bajo ciertos presupuestos, total o parcialmente y en todo caso con autorización jurisdiccional, de la persecución penal, o limitarla a alguna de las infracciones o alguna de las personas que participaron en el hecho (art. 10 del Proyecto de C.P.P., actualmente en discusión en el Congreso).

No obstante la conveniencia de introducir criterios de oportunidad en la persecución penal, ello supone, previamente, la consolidación del Mp como un órgano funcionalmente autónomo (al parecer así en Colombia, Ecuador y Panamá) y la homologación jurisdiccional de todas las decisiones que en este aspecto se tomen. Así, en Bolivia, Costa Rica y Guatemala, debido a la falta de autonomía y a otros factores, ya indicados, el Mp, en su actual estado de organización, no merece confianza para manejar criterios de selección.

1.4. El principio de autonomía

La "autonomía necesaria para la imparcialidad no depende de que el sistema que se adopte sea el de la acción penal "legal" u obligatoria o que se consagre el llamado "principio de oportunidad". Aún en los sistemas en que se establece el principio de oportunidad, se supone que éste otorga un arbitrio mayor al Mp, pero no puede confundirse arbitrio con "arbitrariedad". Siempre, incluso con un margen de arbitrio,

63 En Bolivia; el infractor de delitos de narcotráfico que tiene participación secundaria (pisacocas), recibe penas benignos comparativamente con las establecidas para los traficantes, siempre que aquellos colaboren de manera significativa con las autoridades. Podría considerarse también como un atisbo del principio de oportunidad el "decreto de arrepentimiento" (D. S. del 27 de setiembre de 1991) que otorga beneficios a los autores de esta misma clase de delitos, cuando se presenten voluntariamente ante las autoridades. Estos beneficios varían desde la prohibición de extradición, hasta la reducción de la pena, por considerarse tal situación como un atenuante. 64 La ley de psicotrópicos, drogas de uso no autorizado y actividades conexas, en su art. 29 dispone: "El Ministerio Público puede ofrecer a los intermediarios en el tráfico de estupefacientes, psicotrópicos o inhalantes que, en caso de ser solicitada sentencia condenatoria en su contra, solicitará también se acuerde a su favor el perdón judicial o se le conceda el beneficio de la ejecución condicional de la pena si fuere procedente, si dieren información correcta que permita acreditar la participación de una o varias personas como autoras de delitos relacionados con el tráfico de drogas.” No obstante, el ofrecimiento del Mp en este sentido, no es vinculante para el juez, debido al principio constitucional de independencia judicial. 65 El proyecto de C.P.P. de Colombia, prevé (art. 39) la celebración de una audiencia especial para que el Fiscal y el sindicato lleguen a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible y de la pena imponible, Este acuerdo, que resulta inoponible a la parte civil, debe ser ratificado por un juez. 66 En este país, la situación es aún más grave. no solo se excluyen del sistema los ilícitos penales cometidos por los detentadores del poder político y sus simpatizantes, sino que, la persecución penal se utiliza para rechazar acciones de índole política. 67 Sobre todo por el hecho de que, quienes integran el Mp, son, con excepciones, recién graduados o egresados sin sólidos criterios jurídicos. Sin embargo, un buen sistema de aplicación de criterios de oportunidad no deja la decisión en manos de los funcionarios inferiores del Mp, según la escala jerárquica, y contiene, también, alguna forma de control jurisdiccional.


éste debe ser ejercido en forma racional, y no respondiendo a intereses o presiones de otros poderes del Estado, particularmente al interés político del poder ejecutivo."68

Aunque se admita que la autoridad es democrática y que expresa la voluntad de la mayoría del pueblo soberano, lo cierto es que no puede ser considerada como un criterio de verdad en el marco de un derecho penal mínimo, garantista y cognoscitivo69. De hecho, una legitimación del Poder Judicial a partir de su carácter representativo, se traduce en juicios sectorizados (no imparciales), sobre todo cuando en éstos no se ha previsto bases cognoscitivas, que detengan los intentos de intromisión de otros poderes o funciones del Estado.

En Bolivia, la práctica demuestra, sin duda, que el Mp carece de autonomía, por la injerencia del Poder Ejecutivo no sólo en el seguimiento de las causas, sino, fundamentalmente, en la selección de los "clientes" del sistema de administración de justicia penal. La intromisión del Poder Legislativo, no es menos perniciosa, aunque es canalizada de manera indirecta, a través de personemos del Gobierno Central del que dependen los fiscales. " Corte Suprema y los tribunales de Justicia también tienen influencia sobre los fiscales, pero menos intensa que la ejercida por los miembros del Poder Ejecutivo. En una encuesta valorativa del Mp, realizada con motivo de las Segundas Jornadas Judiciales, el 72% de los encuestados, representativos de la más alta jerarquía del quehacer jurídico boliviano, respondió que los fiscales se someten a la influencia política de los otros poderes. Por otra parte, se debe indicar que, por la escasa posibilidad de rechazar las influencias emanadas del Ejecutivo, debido a la relación de dependencia en que se encuentra el Mp respecto de aquél, en la práctica son escasos los conflictos entre ambos. Distinta es la situación respecto del Legislativo. Este Poder, a través de las comisiones de constitución, justicia y policía judicial, ha pretendido ser la cabeza del Mp, creando conflictos con la Fiscalía General.

En Costa Rica existen una serie de factores que restan autonomía al Mp.' La Corte Suprema ejerce sobre él una influencia directa, tanto administrativa, como económica y funcional. También lo hacen los otros poderes del Estado a través de la Corte Suprema, precisamente. De hecho, cuando se investiga un delito que interesa a los otros poderes del Estado, éstos obstruyen la labor de localización de la prueba, debiendo el fiscal, en estos casos, "dejar tirado el asunto". El hecho de que la Corte Suprema nombre a los miembros del Mp, torna a este órgano vulnerable a las presiones. Aunado a estos factores, existen otros como la falta de presupuesto (manejado, también, por la Corte Suprema), que impide contar con los recursos (humanos y materiales) necesarios para el ejercicio de la función, organizar secciones especializadas dentro del Mp, brindar cursos de capacitación a sus miembros, etc.

En Guatemala, donde los fiscales dependen del Ejecutivo y son nombrados por él, hay cierta injerencia de los funcionarios del Organismo Ejecutivo, cuando ellos o sus allegados son implicados en algún hecho delictivo. De hecho, la investigación de este tipo de ¡lícitos desemboca en conflictos de poderes, en amenazas al fiscal y a la víctima, en restricción de los medios para obtener la prueba, en destitución o traslado de los fiscales, etc.

En Colombia, la Fiscalía General de la Nación no tiene ninguna potestad disciplinaria sobre la actuación de los jueces. Dicha potestad se radica en el órgano de control (Procuraduría General de la Nación) que además está facultada para actuar como "un cuarto sujeto procesal" en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales, de modo que tiene la función de vigilar la actuación procesal tanto del juez como del fiscal, ejerciendo incluso el poder disciplinario.

En Ecuador, se informa, la situación es distinta. La autonomía del Mp no admite la posibilidad de conflicto con otros poderes del Estado. Cabe anotar que los fiscales actúan no sólo como sujetos procesales, sino que su función se extiende a la vigilancia de la actividad de los jueces, aspecto que implica que el Mp tiene poder disciplinario sobre ellos, cuando observen el incumplimiento de los deberes de la función. En igual sentido, en Panamá, el Mp, a partir de diciembre de 1990, goza de completa autonomía, no existiendo injerencia de los otros órganos del Estado. En este país, es notoria la influencia de los medios de comunicación sobre las autoridades del Mp y del Órgano Judicial, quienes, en ocasiones, toman determinadas decisiones (incluso el mantenimiento de situaciones de privación de 68 ZAFFARONT Eugenio Raúl. Ob.Cit. Pág. 135. 69 Sobre esto, FERRAJOLI, Luigi. Ob.Cit. págs.546 ss.


libertad), por razón del interés que tales medios de comunicación social tienen respecto de causas específicas.

1.5 Los principios de unidad y jerarquía

El Mp se concibe como una organización jerárquica, conforme al principio de unidad. Según ello, un sistema de instrucciones, generales y particulares, establecido legalmente, es aconsejable. Sin embargo, se debe garantizar, también, un sistema de revisión crítica de la instrucción, por razones de legalidad, que garantice el funcionamiento democrático interno del Mp, sin alterar la eficiencia en el cumplimiento de sus funciones.

"Unidad y dependencia, no están necesariamente reñidas con objetividad e imparcialidad, ni inexcusablemente son antagónicas. Incluso en la más rigurosa configuración del Mp, como mero representante de la Ley, habría que someter su actuación al principio de unidad, ya que la generalidad de las leyes, tiene como consecuencia lógica, la uniformidad en la actuación de quiénes aparezcan como sus representantes.

Y esa unidad, que deriva de la generalidad de la Ley, requiere instrucciones, por lo común genéricas y amplias, en ocasiones también concretas, para que pueda llevarse a cabo; exige, pues, en verdad, un cierto tipo de dependencia, en orden a la necesaria unificación de criterios y modos de actuación y proceder70.

Se observa así que la relación de jerarquía se traduce en dos consecuencias fundamentales: por un lado, la posibilidad de que el jerarca controle las actuaciones de sus subordinados, de las que es responsable; y por el otro, el deber de obediencia de éstos respecto de aquél.

La legislación boliviana no contempla el principio de unidad e indivisibilidad del oficio respecto del ejercicio de la función requirente. No obstante, reside en la esencia de la institución la posibilidad de que cualquiera de sus integrantes pueda asumir, con igual competencia, la acción persecutoria. De igual manera, los fiscales de inferior categoría reciben órdenes de su! superiores; tal es el caso de la remisión de antecedentes que hacen los fiscales de distrito al fiscal de turno o al que consideren más apropiado.

Colombia, representaba el caso extremo. Así, no sólo no contemplaba en su legislación los principios de unidad y jerarquía, sino que les estaba prohibido a los fiscales recibir instrucciones de los superiores jerárquicos. Cada fiscal ejercía sus funciones ante la autoridad jurisdiccional respectiva, con absoluta autonomía; les estaba vedado a los fiscales superiores dirigir órdenes o instrucciones de servicio de naturaleza alguna. Sin embargo, la nueva Constitución sienta las bases para el desarrollo de tales principios. Debe anotarse, no obstante ello, que esta posibilidad ha sido desarrollada de manera tímida en el proyecto de ley orgánica de la Fiscalía General de la Nación, pues si bien los fiscales dependen del nivel central (funcional y administrativamente)71, su actuación se orienta por la compartimentación de la competencia asignada a los jueces, sin que en el sector periférico se vea muy claro quién es la cabeza que lo dirige y a la vez haga de puente con el nivel superior.

Distinto es el caso de Costa Rica, en donde, por interpretación del art. 448 C.P.P., se reconoce al superior jerárquico del Mp la posibilidad de dar órdenes de servicio a los inferiores, en toda la escala, quienes, en virtud de la decisión de aquél, deben recurrir (no obsta a ello el dictamen contrario que hubieren emitido antes). Por otro lado, debe agregarse que el fiscal del tribunal de juicio puede llamar -por intermedio del tribunal-, al agente fiscal que intervino en la instrucción, únicamente cuando se trate de un asunto complejo, para que le suministre informaciones o coadyuve con él, incluso durante el debate; y si estuviera en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal o le fuere imposible actuar, para que mantenga oralmente la acusación (art. 40 C.P.P.). A más, en la práctica se suele utilizar dos fiscales de juicio cuando el asunto es muy complejo. Así lo autorizó la Corte Plena (Sesión del 26 de enero de 1978,

70 CORO DEL ROSAL, Manuel. Principio de Legalidad y Ministerio Fiscal En: Cuadernos de Política Criminal. No. 2. Instituto de Criminología de la Universidad Complutense. Facultad de Derecho. Universidad Complutense. Madrid, 1977. Pág.23. 71 El Fiscal General tiene la función de dirigir, coordinar y controlar el desarrollo de la función acusatorio contra los presuntos responsables de los delitos cometidos, directamente o a través de sus delegados.


art. XL), al indicar que el Jefe del Mp puede llamar a cualquier fiscal, para cualquier juicio. Una última disposición del C.P.P. recoge el principio de unidad y jerarquía. Se trata del art. 347, que prevé el caso de que el agente fiscal, que actúa en la instrucción, solicite un sobreseimiento o una prórroga extraordinaria y el juez instructor esté en desacuerdo con ello. En este caso, es el fiscal del tribunal de apelaciones quien debe resolver. Si este último no está de acuerdo con el agente fiscal, traslada el sumario a otro agente fiscal, para que formule el requerimiento de elevación a juicio (acusación) de conformidad con los fundamentos del superior.

Como se observa, la mayoría de los países, a excepción de Ecuador, se adhieren, débilmente, a los principios de unidad y jerarquía. Todos los países parten de la base genérica de atribuir, a las distintas clases de tribunales que instituyen, funcionarios correlativos del Mp, salvo Guatemala, que no posee jerarquía entre sus fiscales en materia penal y en cuyo caso la Sección de Fiscalía, del Mp, que cumple la función penal, tiene un jefe de la sección, que la preside; por lo demás esos fiscales operan en todos los períodos del procedimiento (instrucción, plenario y recursos), en los casos que se les asigna, sin distinción.

Ecuador, aún distribuyendo sus fiscales ante los distintos tribunales competentes en materia penal, es el único país que asegura el principio de jerarquía, mediante la previsión de instrucciones de los fiscales superiores en orden jerárquico hacia los inferiores, en todas las escalas, instrucciones que resultan de cumplimiento obligatorio para el inferior jerárquico; no posee sistema alguno de cuestionamiento de la instrucción por el inferior, ni por razones de legalidad, ni por razones de oportunidad.

Vista la importancia de la unidad de criterio en la actuación del Mp, se ha expresado la necesidad de que la Institución cuente con un consejo fiscal u otro órgano análogo, que permita, por un lado, controlar la actuación del cuerpo de fiscales y, por otro, trazar una política uniforme de promoción y ejercicio de la acción pena72. En igual sentido, un órgano de este tipo, favorecería el funcionamiento democrático interno del Mp, al servir como contralor de las instrucciones, generales o particulares, que emita el jerarca a sus subordinados. No obstante, esta solución no ha sido adoptada en ninguno de los seis países.

72 En Colombia se proyecta, en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, que esta entidad sea el organismo encargado de ejecutar la política criminal del Estado, participando en su formulación dotándola de una Dirección Nacional de Fiscalías que tiene como funciones, en lo que a este aspecto se refiere, las de "asesorar al Fiscal General en la formulación de políticas referidas a las funciones de investigación y acusación y una vez definidas, velar por su adecuado cumplimiento y "asesorar a las Direcciones Regionales, Distritales y Unidades de Fiscalía; en todo lo pertinente a sus funciones de investigación y acusación "

Sección III – El Ministerio Público 41

SECCIÓN III EL MINISTERIO PÚBLICO

1. Ubicación institucional del Mp

Existen cuatro73 maneras de ubicar, institucionalmente, al Mp:

a) Ubicación en el Poder Judicial (Colombia, Costa Rica)

b) Ubicación en el Poder Ejecutivo (Bolivia y Guatemala)

c) Ubicación en el Poder Legislativo (parcialmente, Bolivia)

d) Organismo independiente (Ecuador y Panamá)

La discusión en torno a cuál es la fórmula más conveniente, ha sido enfocada desde diversos puntos de vista. Así, mientras algunos sitúan el problema como un asunto de realización de la política criminal del Estado74, otros ubican la cuestión como un problema que' hace, precisamente, a la autonomía e imparcialidad que debe regir la actuación del órgano requirente (aunque tampoco niegan la necesidad de estimular la realización de la política criminal estatal)75. No faltan, también, quienes miran el problema desde la óptica de la naturaleza de las funciones del órgano76.

Quienes sitúan la discusión como un problema de política criminal, abogan por la ubicación del Mp en el Poder Ejecutivo, de tal suerte que, las notas de dependencia y jerarquía permitan un riguroso 73 En este sentido, GONZÁLEZ - CUELLAS GARCÍA, Antonio. Ob.Cit. Pág. 42-43. 74 Pertenencia al Poder Judicial.- Esta parece ser la situación ideal para acordar el máximo de atribuciones al M. Fiscal en la investigación preparatoria, pues su pertenencia a este Poder garantizará las mayores condiciones de independencia e imparcialidad. Pero, desde la otra óptica, aún cuando se pensara en algún grado de sujeción jerárquica a las instancias superiores del M. Fiscal existirá siempre el peligro de una rigidez en la ejecución de las políticas de persecución penal fijadas, propio de la especial situación que generan los cargos judiciales y en especial, la estabilidad absoluta (máxima confiabilidad y mínima permeabilidad). CAFFERATA NORES, José I. La investigación fiscal preparatoria como alternativa frente a la instrucción jurisdiccional. En: Hacia una Nueva Justicia Penal. Simposium internacional sobre la transformación de la administración de justicia penal en la República Argentina. Tomo I. Presidencia de la Nación. Consejo para la consolidación de la democracia Talleres Gráficos de la Dirección Nacional del Registro Oficial. 1989. Pág. 57. En Francia; respecto de esta mínima permeabilidad, la situación pareciera ser otra: “Aunque los funcionarios del ministerio público como magistrados buscan defender el interés de la sociedad, y aunque su misión es asegurar la aplicación de la ley, la sanción de los culpables y la exoneración de los inocentes, son también funcionarios públicos, obligados, dentro de los límites descritos anteriormente a obedecer las instrucciones que ocasionalmente reciban del gobierno y obligados a informar periódicamente al gobierno sobre la marcha de todos los procesos penales y de todas las infracciones a la ley penal, sea cual fuere su naturaleza Hasta cierto punto por lo tanto son instrumentos para la realización de la política gubernamental en materia penal.” SIMON, Manfred La función del ministerio público en el procedimiento penal francés. En: Centro para la Independencia de Jueces y Abogados (CIJA).Boletín No.5. Abril de 1980.pág.54. 75 En un sistema así el margen de atribuciones que puede conferírsele al M. Fiscal es mínimo, ya que, como deberá obedecer a las instrucciones del Poder Ejecutivo (quien nombra y remueve a sus integrantes) carecerá de la independencia imprescindible para garantizar una actuación imparcial. Sin embargo, y desde el otro punto de vista, esta situación presentaría la ventaja de permitir la fijación superior de políticas de persecución penal de cumplimiento obligatorio, evitando la dispersión de esfuerzos y la diferencia de criterios que trae aparejada la total libertad funcional de los finales inferiores (mínima permeabilidad y mínima contabilidad). CAFFERATA NORES, José I. Ob.Cit. Pág.57. “A través de una dependencia del ministerio público del poder ejecutivo, éste puede tener una intervención de tal magnitud en el proceso penal que imposibilite cualquier juzgamiento imparcial, puesto que el poder ejecutivo determinará, conforme a su interés político de momento, quién deba o no ser sometido a juicio, contra quién se deba o no ejercer la acción penal, puede declamarse legalmente el principio de obligatoriedad de la acción penal, pero, en lo hechos, un ministerio público sin autonomía implica un irrestricto criterio de oportunidad concedido al poder ejecutivo.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. Cit. Pág. 136. 76 "...la verdad es que la función (y el interés del ministerio público no tiene correspondencia más que en la función (y en el interés) deljue4 quien también vigila la observancia de la ley, y la actúa continuamente en el ejercicio de la jurisdicción.. La objeción de que el ministerio público no tiene poderes de decisión a, de ordenanza (al menos en el proceso civil) es evidentemente excesiva,- porque se necesita demostrar primero que solo hay jurisdicción allí donde esos poderes existen. En realidad nada impide considerar que como el Estado ha instituido a los jueces para realizar la voluntad de la ley, haya instituido también los órganos para estimular la realización de tal voluntad, y que por tanto pueda configurarse una jurisdicción que se ejercita por vía de acción." SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Traducción de Sentis Melendo y De La Rúa. Volumen 1. Buenos Aires, 1971. Págs.74-75


control de la ejecución de la política criminal estatal. Por otro lado, están los que anuncian el grave riesgo de que, la injerencia del Ejecutivo, conculque los principios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función de perseguir penalmente y desate, en ese sentido, procesos ¡legítimos de selectividad. Por ello, recomiendan la ubicación del Mp en el órgano judicial.

Estos últimos consideran que, partiendo del ente jurídico que debe conducir la función del Mp (la ley), es necesario ubicarlo dentro del poder del Estado que asegure una independencia funcional de sus integrantes (aunque no sea absoluta, pues siempre existirá relación jerárquica), sobre todo cuando, al Mp se le confía todo el procedimiento preliminar para preparar la acusación.

Se observa así, que, mientras para algunos el problema fundamental se ubica en la permeabilidad de los integrantes del Mp, para actuar conforme a la política criminal trazada por el Estado, para otros el problema se debe centrar en torno a garantizar la máxima confiabilidad posible de sus miembros.

Una tercera posición, centra su análisis en la naturaleza de las funciones del Mp; y dentro de este marco, se ofrecen tres respuestas para ubicar o definir, institucional o políticamente, al órgano persecutor.

Conforme a una de ellas, el Mp, debiera pertenecer al Poder Legislativo, ya que, de otra manera, se "desvirtúa su función de defensor de la Ley, que es la que debe vertebrar su naturaleza, tanto a partir de postulados doctrinales, cuanto a partir de la Ley Orgánica del Estado, es decir, a partir del supremo escalón del derecho positivo vigente. Y si ello es así, es obligado concluir también que la reforma del Ministerio Fiscal en tal sentido, debiera ser no sólo deseable, sino de todo punto imperativa. Claro es que tal reforma habría de ir precedida, como antecedente inmediato, de una remodelación del Parlamento, para que la Ley fuese, en cada caso, la más fiel expresión de la voluntad general. Y que la configuración del Ministerio Fiscal, como dependiente del poder legislativo, obliga a arbitrar un inatacable sistema que evite que la institución se vea envuelta en la constante estrategia que, en el seno del Parlamento, desplieguen los partidos y grupos Políticos."77

Una segunda tesis expresa, que los objetivos que inspiran la potestad jurisdiccional coinciden con el que debiera orientar la actividad del Mp: la realización de la justicia78. Se indica además que, si el ejercicio de la potestad punitiva del Estado corresponde al Poder Judicial, también debe corresponder a él la promoción y ejercicio de la acción penal que permite, precisamente, la realización de tal potestad79.

Contraria a esta tesis, se postula, con LEONE, que el Mp debe ser un órgano administrativo, por cuanto, la administración tiene por fin el "mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico80.

77 COBO DEL ROSAL, Manuel. Ob.Cit. Pág.33-34. "Con arreglo a este criterio el máximo responsable del Ministerio Público es designado por las Cámaras y ante ellas responde. En teoría, aunque este sistema ofrece una postura adecuada presenta la dificultad de complicar al Ministerio Público en la diaria lucha política de los Parlamentos y en la práctica, desde una perspectiva europea, tiene el inconveniente de que es visto con prevención al haber sido seguido en la mayoría de las denominadas democracias populares." CONZALEZ - CUELLAR GARCIA, Antonio. Ob.Cit. Pág.42-43. 78 La realización del derecho penal material, que conduce a un castigo o a una liberación de pena, sólo puede ocurrir en un procedimiento reglado, vale decir, en el proceso penal En muchos casos sería posible, seguramente, sin daño para la verdad y para la justicia, que esa realización ocurriera sin ningún ”procedimiento", por medio de rápidas intervenciones de la autoridad. Pero se debe pensar que aquí, en la administración de justicia penal pública, el poder estatal se coloca frente a los individuos en forma drástica y peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la posibilidad de abusos. Hecha abstracción de las empresas guerreras de los detentadores del poder, nada ha causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lágrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea de Estado de derecho, que desconfía a sí mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia del derecho penal nos proporciona se impone en forma a cualquiera que se muestre sensible frente a las enseñanzas de la historia. SCHMIDT, Eberhard. Ob.Cit. pág.24. 79 En este sentido, Vélez Mariconde expresa: "...si la situación institucional de cualquier órgano estatal ha de surgir de la naturaleza material de su función, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben formar parte del Poder Judicial y no del Poder Ejecutivo, desde que ambos organismos cumplen una función judicial (no jurisdiccional)..." VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob.Cit. Tomo II. pág. 56. 80 "La imposibilidad de reducir la función del ministerio público al ámbito de la jurisdicción; ha aconsejado la sagaz tentativa de configurar una noción de “potestad de justicia", que se articularía luego en función judicial y función jurisdiccional. Según esta concepción el ministerio público estaría investido de función judicial y sería propiamente órgano de la justicia (función de justicia ejercería también la policía judicial). Aun apreciando el esfuerzo encaminado por una parte a mantener la función del ministerio


En favor de su tesis, LEONE brinda tres argumentos básicos: si el juez y el Mp ejercieron las mismas funciones jurisdiccionales, no se explica la diferencia de poderes y posiciones; por otro lado, si bien el Mp, en la fase instructiva, se limita simplemente a demandar una decisión acerca de la notitia criminis, es lo cierto que, en la fase de impugnación, su actividad tiene un contenido específico (reforma o anulación); finalmente, argumenta que "aún queriendo considerar el conjunto entero de funciones del Mp a través del prisma "de la necesidad del orden técnico y dialéctico", se perfila siempre una distinción de funciones y de poderes entre el Mp y el juez, que impide la subsunción de ambos en la jurisdicción."81

En igual sentido, pero con otro fundamento, GÖSSEL sostiene que ubicar al Mp en el Poder Judicial "produce una peligrosa unión entre la función jurisdiccional y la requirente, un poder excesivo en la función judicial, reproduciéndose de esta forma los vicios que se le han señalado al proceso inquisitivo"82.

Finalmente, hay quienes se inclinan por la independencia del Mp de los tres poderes tradicionales en que se organiza el Estado (tal es el caso de Italia y Portugal); no obstante, se reconoce, también, que "sólo un concreto y detenido estudio de cada legislación nacional permite comprobar la realidad de la solución en cada nación, pero se puede afirmar, con carácter general, que un inconveniente importante para su aceptación radica en que un Mp estructurado fuera de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial adolecería de una falta de vitalidad, quedando reducido a una institución formalista, desligado del pulso jurídico-político del país."83

Cualquiera que sea la elección, se considera que el problema de la definición política del Mp, se centra en torno a la voluntad de los miembros de este órgano, de cumplir su función de manera debida, a la vigencia del Estado de Derecho Democrático y a la existencia de controles que permitan vigilar la adecuación de sus actuaciones a la ley que las regula. Por ello, tanto cuando el Mp se ubica en el Poder Ejecutivo, como cuando se lo ubique dentro del Legislativo o del Judicial, se debe buscar, en todos los casos, mecanismos que, manteniendo la dependencia orgánica, permitan e incrementen la independencia funcional.

En las constituciones de los países estudiados (Bolivia, arts. 129 a 13 1; Colombia, arts. 249 al 253; Ecuador, arts. 110 a 112; Guatemala, art. 251; y Panamá, arts. 216 a 221) existen reglas generales sobre el Mp, salvo el caso particular de Costa Rica, que no prevé regla alguna referida al organismo.

Las reglas constitucionales, sin embargo, son muy variables en extensión y contenido: desde las que establecen tan sólo la existencia del organismo (Ecuador), hasta aquéllas que, además, fijan la forma de nombramiento del superior jerárquico del organismo (Panamá, Bolivia y Colombia). Por lo demás, la Constitución de Colombia establece las diferentes funciones que adjudica al Mp y, de manera más_ parca, también lo hace la Constitución de Guatemala."84g Las constituciones de Ecuador y Guatemala definen al organismo como autónomo y en la Constitución de Panamá se arriba al mismo resultado por interpretación sistemática, dado que el título específico que se destina a la administración de justicia, dedica, después del capítulo relativo a los órganos jurisdiccionales, otro referido al Mp.

público separada de la jurisdicción, y por otra a profundizar los datos característicos de la función del ministerio público (es decir, el aspecto de colaborador en la actuación de la ley); creemos que es inaceptable la configuración de una potestad dirigida al mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico; por cuanto conceptuamos que ése es el fin, también -si no exclusivo- de la actividad administrativa " LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal. Tomo I. EJEA. Buenos Aires, 1963. pág. 423. Esta objeción que propone Leone, no es compartida por Maier y Vélez, para quienes el mantenimiento y actuación del ordenamiento jurídico, no es meta de la administración, sino su marco de referencia. MAIER, Julio B.J. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público. Ediciones Lerner. Buenos Aires, 1975. pág.29. VELEZ MARICONDE, Alfredo. Ob.Cit. Tomo II. págs. 297-298. 81 LEONE, Giovanni Ob.Cit. Tomo I. Pág. 422 82 Citado por CRUZ, Fernando. La Función Acusadora en el Proceso Penal Moderno. ILANUD. Departamento de Capacitación. San José, 1989. pág. 25 83. 83 GONZÁLEZ - CUELLAR GARCÍA, Antonio. Ob.Cit Pág. 42-43. 84 En este caso la función del ministerio público no comprende, solamente, la persecución penal, sino que, además, se extiende a otras tareas tales como la representación del Estado en juicio, el control de la legalidad de la administración y el asesoramiento técnico para ella en su interrelación con otros sujetos de derecho.


Las constituciones de Panamá, Bolivia85,8 Guatemala, Ecuador y Colombia incluyen la duración de las funciones del superior jerárquico del Mp: diez años en los dos primeros países, cinco años en Guatemala y cuatro en los dos últimos.

Las constituciones -salvo el caso de Costa Rica, que ignora al organismo en la Constitución- remiten siempre a una ley específica del Parlamento (Poder Legislativo)86, que regulará en detalle la planta, organización y funcionamiento del Mp. Bolivia no dictó la ley prevista por la Constitución. En Costa Rica tampoco existe una ley orgánica del Mp. En estos dos países existen proyectos tendientes a cumplir ese fin.

La Constitución colombiana difiere a la ley la determinación de lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación. Actualmente, se discute el proyecto gubernamental de su Estatuto Orgánico.

Con diferencias y particularidades, Bolivia y Guatemala adscriben el Mp a la administración del Estado (Poder Ejecutivo y con cierta influencia, en algunos casos del Parlamento (Poder Legislativo)87. En Ecuador, como ya se dijo, se trata de un organismo autónomo, sin dependencia de ninguno de los tres poderes clásicos del Estado88. En Costa Rica, el Mp penal es una dependencia del Poder Judicial89. El caso de Panamá es, en alguna medida, excepcional, pues se trata de un órgano autónomo de la administración de justicia, que no está sujeto a otro órgano del Estado90.

En los distintos países (salvo Colombia que hasta ahora la Fiscalía General inicia su función como órgano requirente), la ubicación institucional del Mp, cualquiera que ésta sea, ha implicado consecuencias negativas, en orden a los principios que dejan orientar la función acusadora (se exceptúa el caso de Panamá, en el que la independencia del Mp de los demás órganos del Estado le ha conferido gran autonomía funcional y, por ende, su actividad se ha convertido en un verdadero apoyo a la administración de justicia, libre de compromisos o cambios políticos). Así, en algunos países (Bolivia, Ecuador y Guatemala), el Ejecutivo tiene una injerencia real que conculca los principios de objetividad e imparcialidad.

En Bolivia, se tiende a la judicialización del Mp a través del art. 30 de la Ley de Organización Judicial que preceptúa: 'También forman parte del Poder Judicial, pero sin ejercer jurisdicción, los fiscales 85 La de Bolivia señala además, la reeligibilidad del Fiscal General, la prohibición de que se lo destituya sin previa sentencia condenatoria así como la escogencia de que reúna las mismas condiciones requeridas para ser ministro de la Corte Suprema. 86 En Bolivia, se regula el funcionamiento y organización del Mp, en la Ley de Organización Judicial en el C.P.P., en el C.P.C., en el Código de Familia y en el Código del Menor. En Colombia, se regula por el C.P.P. (Decreto 050187), por el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333185), por la Ley 3-1990, por el Estatuto para la Defensa de la Justicia (Decreto 99191),- y, por la Ley 411990. En Ecuador, por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Supremo 3544 del 20 de junio de 1979). En Guatemala, por Decretos Nos.512 del Congreso de la República de Guatemala y por el C.P.P. (Decreto 52- 73). Finamente, en Panamá, por el Código Judicial (Ley 18 d--1 8 de agosto de 1986). 87 Bolivia: La Constitución atribuye el nombramiento del superior jerárquico del Ministerio público al Presidente, de una tema presentada por el Senado, y la ley determina que los fiscales inferiores son nombrados por el Ministro del Interior, a propuesta en terna del superior jerárquico del Ministerio Público (Fiscal General). Sin embargo, la Constitución también prevé, como integrante del MP, "las comisiones que designen las Cámaras Legislativas" y algunos sostienen, por interpretación, que esas comisiones conforman la cabeza jerárquica del MP. La forma de nombramiento y remoción, con primacía del Poder Ejecutivo, su funcionamiento práctica en esa esfera del poder estatal y las remuneraciones de sus miembros, dependientes del presupuesto de la administración, conducen a ubicar al MP como adscrito al Poder Ejecutivo y dependiente de él. Guatemala: La ley orgánica determina, por nombramiento, remoción, presupuesto y organización jerárquica la dependencia del MP del Poder Ejecutivo (Organismo Ejecutivo). 88 En el nombramiento y remoción de los superiores jerárquicos colaboran el Ejecutivo y el Legislativo, los funcionarios inferiores son nombrados y removidos por los superiores jerárquicos, tiene presupuesto propio y gestión autónoma de ese presupuesto. 89 El MP constituye una dependencia del Poder Judicial. Sus funcionarios son nombrados por la Corte Suprema en todos los niveles. Presupuesto, control y disciplina del servicio pertenecen a la Corte Suprema, con igual régimen que el destinado a los jueces. No tiene autonomía de gestión de su presupuesto. Sus miembros, como los jueces, forman parte de la carrera judicial 90 La cabeza jerárquica del MP es designada por el Poder Ejecutivo con ratificación de la Asamblea Legislativa Su presupuesto es una parte (4º%) del constitucionalmente adjudicado a la administración de justicia (2% del presupuesto general de la Nación). Sin embargo no tiene autonomía de gestión como tampoco la tiene el órgano judicial pues la Contraloría General de la República debe autorizar todo gasto.


y la policía judicial". No obstante, tal declaración no se cumple porque los fiscales dependen del poder Ejecutivo, específicamente, del Ministerio del Interior. Esa dependencia, resulta negativa, por cuanto no garantiza la actuación autónoma de este organismo en su tarea de ejercer la acción penal, sino que, por lo contrario, asegura su inclinación invariable hacia los intereses políticos del poder al que responde.

Finalmente, en Ecuador y Guatemala, la forma de designación de los jefes del Mp (nombramiento por el Congreso Nacional de una terna enviada por el Poder Ejecutivo en el caso de Ecuador, y por el Presidente de la República en Guatemala), desfigura la independencia de quienes asumen tales funciones. En general, se reconoce que, la injerencia política (general en todo el aparato estatal), es considerada la mayor limitante de la autonomía e independencia del Mp.

Sin perjuicio de la ubicación institucional que se conceda al Mp, es absolutamente indispensable crear mecanismos democráticos de nombramiento, remoción, organización y actuación judicial que permitan incluirlo efectivamente en un modelo de Estado democrático y que garantice la utilización del poder penal estatal dentro de los límites de un Estado de Derecho, concebido materialmente, sin descuidar la eficiencia de su función.

Los distintos sistemas de ubicación institucional del Mp (judicial, autónomo, administrativo e incluso, legislativo), solo pueden apreciarse en el contexto de la forma de organización de los estados nacionales y su historia política, de manera tal que no es posible dar una recomendación específica al respecto.

Sin embargo, para que el Mp funcione de la manera observada anteriormente, es posible concordar ciertas recomendaciones básicas, cualquiera que sea su ubicación institucional.

a. Autonomía de gestión operativo, de tal manera que el Mp resuelva sus problemas operativos, con independencia, dentro de su propia organización, sin perjuicio de dar cuenta de esa actividad, periódicamente, al poder o a los poderes de los cuales depende, quienes valorarán su labor posteriormente (control a posteriori). En este sentido, supuesta una organización jerárquica, es la cabeza del Mp (unipersonal o colegiada), la responsable- de su actuación y la sometida a la evaluación antes indicada.

En el mismo sentido, es posible el flujo de sugerencias del poder político hacia la cabeza del Mp, como expresión de la política de persecución penal del Estado, pero debería garantizarse, primero, la transparencia del sistema y, en segundo lugar, la posibilidad de resistencia fundada del Mp para que, en su caso, el desacuerdo sea decidido democráticamente.

b. A los miembros técnicos, operativos, del Mp, debe garantizárselas la inamovilidad, mientras dure su buena conducta. Para ello, el procedimiento excepcional de su remoción (antejuicio) debe ser transparente, asegurando un juicio imparcial, que determine fundadamente la causa de su remoción. Ello integra la formulación de un debido procedimiento disciplinario de esas características.

c. La autonomía de gestión presupuestaria es otro de los mecanismos tendientes a conceder independencia funcional al Mp, sin perjuicio del control de la gestión a posteriori, por los órganos correspondientes del Estado. Parece conveniente asegurar, por una norma jurídica, un determinado porcentaje del presupuesto estatal para el organismo.

d. El nombramiento de los miembros técnicos del Mp debe responder a un mecanismo de selección (concurso, exámenes y procedimientos similares), sobre la base fundamental de la idoneidad para cumplir la función, para evitar que priven criterios políticos o de amistad en el nombramiento.


2. Funciones Procesales del Mp

2.1. En la indagación preliminar

En ningún país (Bolivia, art. 167 C.P.P.; Costa Rica, art. 414 C.P.P.; Ecuador, art. 292 C.P.P.; Guatemala y Panamá), salvo en Colombia91, le está concedida al Mp, la facultad de archivar denuncias por improcedentes. Si el fiscal considera que debe dictarse una resolución en este sentido, debe indicarlo, necesariamente, al órgano jurisdiccional que, en todo caso, decide en definitiva, dictando un auto inicial de instrucción o resolviendo el archivo de la causa.

No obstante lo anterior, debe indicarse que, en Colombia, se reconoce constitucionalmente las actuaciones de la Procuraduría (Órgano de Control), verificadas en el cumplimiento del poder disciplinario, el mismo valor de las adelantadas por la Policía Judicial; por esta razón, ha realizado importantes indagaciones preliminares que han servido de fundamento para el inicio de distintos procesos, especialmente relacionados con hechos que atentan contra la moralidad de la administración pública y contra los derechos humanos. Por otro lado, en la jurisdicción de orden público (en el proyecto de C.P.P.: Jueces Regionales), la indagación preliminar (y la instrucción), es conducida e impulsada por la Policía Judicial, pero, con la intervención del Mp (Órgano de Control) que tiene la obligación de velar por las garantías y derechos fundamentales, la legalidad de la prueba y el respeto de los derechos humanos, curiosamente vejados en la etapa siguiente a partir de la institucionalización de "Jueces sin rostro" (secretos).

2.2. En la etapa instructiva

La decisión acerca del sujeto procesal al que se encargará conducir la investigación, sumario o instrucción, es un aspecto que se debe analizar en íntima relación con el relativo a la situación institucional del órgano persecutor (concretamente, refiriéndolo al problema de la permeabilidad de los miembros del Mp respecto de la política criminal estatal) y al sistema procesal vigente (acusatorio, inquisitorio), al menos en esta etapa92.

La realización de tareas investigativas, de corte inquisitivo, a cargo de un juez, pone en crisis el principio de imparcialidad, en cuyo marco debe desarrollarse la función jurisdiccional. Si bien, en sentido contrario, se afirma que el juez no asume una posición antagónica respecto del imputado, sino, antes bien, garantista, la práctica demuestra resultados distintos. Por otro lado, se exalta la artificialidad que lleva aparejado el hecho de obligar, al Mp, a fundar la acusación o la solicitud de sobreseimiento, en pruebas seleccionadas y recibidas por un sujeto procesal distinto que, en definitiva, es quien decide sobre estos extremos:'el juez. De esta forma, los papeles se invierten. El juez investiga y, el fiscal controla; la solución opuesta, al menos en teoría, es la más aceptable, desde el punto de vista de la democratización de la administración de justicia y del sistema acusatorio.

Se afirma, en el mismo sentido que, supuesta la pertenencia del Mp al órgano Ejecutivo, la realización de la investigación, sumario o instrucción, por el Mp, contribuiría, desde el punto de vista de la política criminal estatal, a ejecutar la política de persecución penal del Estado, de forma tal que, a partir de criterios de oportunidad, se seleccionen los casos que ingresarán al sistema y se descongestionen las

91 En este país, la Fiscalía General de la Nación por mandato constitucional, está facultada para calificar y declarar precluidas (sobreseídas) las investigaciones realizadas (art. 250, numeral 2) y ejercer la acción penal. En sentido semejante, el proyecto de C.P.P., establece (art. 326) que sólo el Fiscal o las Unidades de Fiscalías, pueden dictar resoluciones de apertura de instrucción o inhibitorio. La resolución inhibitoria proferida por el Fiscal es impugnable dentro de la misma fiscalía, ante el superior, a través del recurso de apelación por parte del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación), o del denunciante o querellante. 92 Bien decía FOUCAULT que el procedimiento de indagación no fue simplemente un progreso de la racionalidad frente al viejo sistema de pruebas, sino que, fue a partir de toda una transformación política de una nueva estructura política, que se hizo posible la aplicación de dicho sistema en el ámbito judicial Es por ello que este autor afirma que la indagación es "una determinada manera de ejercer el poder", FOUCAULT, Michel. Ob.Cit. págs. 63 ss.


oficinas judiciales; todo ello, con el objeto de dirigir el esfuerzo institucional a la persecución de los hechos más graves.

Ahora bien, únicamente en Costa Rica y Panamá, próximamente en Colombia por mandato constitucional, el Mp conduce la investigación, sumario o instrucción. En el primero, lo hace en los delitos de citación directa; en el segundo y tercer país, el Mp ejerce la función que, en la mayoría de los países, compete al juez de instrucción (art. 1975 Código Judicial). No obstante, en estos países, la actuación del Mp es impugnable ante el órgano jurisdiccional respectivo. En Panamá (art. 2009 Código Judicial), mediante la interposición del llamado "incidente de controversia", cuya eficacia -se afirma- es nula, a partir de la reforma de la ley 311991 del 22 de enero de 1991. Se observa así que, en Panamá, Colombia (en el proyecto de C.P.P.) y Costa Rica (en este último caso sólo para los procesos de citación directa), al menos en teoría, juez y Mp asumen el rol que, epistemológicamente, les corresponde. Por lo demás, el Mp panameño no investiga los delitos atribuidos al Presidente de la República, a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los delitos electorales.

En Bolivia, conforme a la legislación procesal, la investigación sumarial es conducida por un juez. En principio, el Mp, específicamente el fiscal, debería vigilar y controlar el desenvolvimiento del proceso y proponer las diligencias necesarias para la comprobación de los hechos; no obstante, en la realidad, no lo hace, como tampoco lo hace el juez ordinariamente. La actuación de ambos es determinada por la policía que, finalmente y sin ningún control del fiscal, del juez o del defensor del imputado, a nivel de diligencias de policía judicial, recibe la información del imputado, de testigos, que luego son incorporadas al sumario, previa notificación.

En la anterior jurisdicción ordinaria colombiana, era el juez instructor quien coordinaba y dirigía la investigación sumarial; para ello, contaba con la policía judicial, como cuerpo auxiliar. El Mp cumplía, en esta etapa, dos funciones independientes y específicas: i. la de órgano de control (ejerciendo el poder disciplinario de todos los servidores públicos) y ii. colaborador de los administradores de justicia, en el cumplimiento efectivo del principio de legalidad (lo que desarrollaba a través de los fiscales, en tanto sujetos procesales). Según la Constitución Política y el nuevo proyecto de Código de Procedimiento Penal, el Fiscal General y sus funcionarios, reemplazarán al juez de instrucción.

En Ecuador y Guatemala, al igual que sucede en los demás países (excepción hecha del caso de Panamá), el Mp no conduce la investigación: esa función se encarga al órgano jurisdiccional. Así, la participación del Mp se limita a proponer diligencias probatorias.

En consecuencia, los países deben propender a la reforma de su sistema penal, de tal forma que, el período inicial del procedimiento, durante el que se prepara la acusación o, de otra manera, se determina la clausura de la persecución penal, debería ser tarea del Mp, con control judicial en aquellos actos que representen injerencias en los derechos fundamentales de los habitantes o anticipos de prueba para introducir en el debate público. El procedimiento que se regule debe garantizar al imputado y su defensor sus derechos fundamentales tales como el conocimiento inmediato de la imputación y del resultado de los actos de investigación llevados a cabo, de manera tal que el inculpado cuente con el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa y con la posibilidad de aportar elementos de prueba tendientes a evitar el juicio y determinar anticipadamente la clausura de la persecución penal; el examen conveniente de la privación de la libertad personal, de manera tal que la orden en ese sentido, sea, en definitiva, autorizada por los jueces; el control de los actos realizados por la policía, de manera tal que el Mp se constituya en garante permanente de los derechos humanos del imputado.

2.3. En la etapa del plenario

En Bolivia, de hecho, el Mp adopta, en esta etapa, una posición casi pasiva. Los fiscales asisten al debate, con la única misión (en la mayoría de los casos) de evitar la suspensión del acto. Sus requerimientos fiscales no siempre responden a una actuación coherente, sino al examen, a veces superficial, de los elementos de juicio incorporados al proceso por otros sujetos procesales. En Colombia, Costa Rica, Ecuador y Panamá, la situación es distinta: los fiscales asumen una posición activa, asistiendo a la audiencia pública o debate, aclarando sus conceptos y peticiones ante la autoridad jurisdiccional, valorando las pruebas, solicitando absolución o condena, etc.


2.4. Respecto de la víctima

Hablar de la víctima, es hablar, precisamente, de quien fue "aniquilado" con el surgimiento del derecho penal estatal93. El papel protagónico que otrora desempeñara la víctima, en relación al control del delito, ha venido a menos, por cuanto el derecho penal y el derecho procesal penal, han reducido su actuación, a aquellos casos de menor daño social, en los que el interés público por perseguir es mínimo. Tampoco hay un verdadero interés en que el daño sea reparado a la víctima: la ventaja económica -cuando la hay- que percibe el delincuente, es objeto de comiso; la posibilidad de ejercer la acción civil (o de delegar su ejercicio al Mp), en sede penal, para la reparación del daño causado por el delito, es irrelevante a los fines del proceso que, en definitiva, cierra las puertas o no da importancia a los procesos de composición social del delito", centrando su atención en la aplicación de medidas retribucionistas y represivas94. No cabe duda, entonces, que el derecho penal y el derecho procesal penal parten de una base que desconoce y aleja a la víctima del delincuente. Este panorama encuentra su reflejo en la realidad jurídica y fáctica de los países, con la excepción de Panamá, para algunos delitos.

Panamá (art. 1984, Código Judicial), constituye el único caso interesante de injerencia de la voluntad del ofendido y ofensor en el ámbito de la persecución penal pública. Varios delitos contra la propiedad, las lesiones y el homicidio imprudente, las lesiones dolosas, el incumplimiento de deberes de asistencia familiar, los delitos contra el honor, la inviolabilidad del domicilio, salvo violencia, la inviolabilidad del secreto particular, permiten acuerdos sobre la reparación del daño entre ofensor y ofendido que, concluidos, inhiben la persecución penal pública a manera de una causa de extinción de la acción penal, siempre que no medien, para el caso del homicidio imprudente, motivos impedientes determinados en la ley (interés público en la persecución). En Panamá, la víctima, constituida en acusador particular, tiene derecho de actuar e impugnar las decisiones del tribunal que ordenan no enjuiciar (en la calificación del sumario) o no condenar (en el momento de decisión de la causa) al imputado. No está claro, en este país, debido a una regulación deficiente, si el Mp debe ceder su lugar, al acusador particular, para que éste demande el enjuiciamiento y la condena del infractor. Tal posibilidad, debe ser rechazada, con fundamento en el art. 217 numeral 4 de la Constitución Política, que establece el deber del Mp de perseguir los delitos.

La práctica procesal de Bolivia indica que, cuando la víctima desiste, culmina, generalmente, la persecución penal pública y se archiva los autos.

En Colombia (art. 46 C.P.P.) y Costa Rica (arts. 56 ss. C.P.P.), la acción de la víctima se limita, en los procesos por delitos de acción pública, a la demostración de la existencia del delito, su nexo causal con el daño y la búsqueda de la indemnización correspondiente. En Colombia, además, uno de los aspectos que constituye el objeto de la investigación y que por tanto es obligatorio para la Fiscalía, es la práctica de pruebas conducentes al esclarecimiento de los daños y perjuicios de orden moral y material que haya causado el hecho punible.

Es aconsejable introducir a la víctima como protagonista principal del conflicto, en el sistema penal, y tender, en ciertos ámbitos delictivos, a que la reparación prevalezca sobre la pena. Una decisión en este sentido, a la par de otros criterios de oportunidad y con otras acciones de política criminal (despenalización, por ejemplo), redundaría, directamente, en el descongestionamiento del sistema judicial, que podrá ocuparse, entonces, con propiedad, de los casos más graves e importantes que ingresan al sistema, revirtiendo la situación actual.

93 En este sentido, HASSEMER, Winfried Fundamentos del Derecho Penal. Bosch. Barcelona; 1984 págs. 89 ss. 94 Para '”abrir" el procedimiento penal a medidas reparatorias o restrictivas, se ha recomendado: "a) por vía previsional la creación de un fondo de reparación a las víctimas de los delitos; b) por vía penal, prever la posibilidad de extinción o suspensión de la acción penal en casos en que el procesado hubiese reparado espontáneamente el daño o lo vaya reparando en la medida de sus posibilidades; c) por vía administrativa, proyectar la creación de acciones públicas contra personas jurídicas, de carácter reparatorio, en casos de graves responsabilidades de las mismas (desastres ecológicos, catástrofes, etc.), con el objeto de hacer efectiva la reparación y evitar que ésta; valiéndose de su poder, pueda frustrar los esfuerzos individuales en tal sentido. " ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. Cit. pág. 98.


3. Funciones extrapenales del Mp

Además de la función de persecución penal, al Mp se le ha confiado, con la excepción hecha del caso de Costa Rica (en donde solamente le corresponde el ejercicio de la acción penal pública) y Colombia (en donde en razón de la vigencia de la nueva Constitución se le concede la función de participar en la fijación de la política criminal del Estado), la realización de otras funciones, ajenas al procedimiento penal; así, en Bolivia, tiene a su cargo la defensa de los intereses del Estado y su representación, así como el deber de intervenir en asuntos de familia y de menores (art. 187 L.O.J. y Decreto Ley No.12538), en el amparo constitucional, en asuntos laborales, sustancias controladas, de tránsito, de imprenta. Paradójicamente, la única ley orgánica que no contempla la intervención del Mp, es la de la policía; en Ecuador, tiene el patrocinio del Estado, su asesoramiento legal y el patrocinio público (arts. 3 y 11 de la Ley Orgánica del Mp); en Guatemala, debe ejercer la personaría de la Nación, representar provisionalmente a los ausentes, menores e incapaces, asesorar jurídicamente a la Administración Pública, e intervenir en los negocios que las leyes determinen; y, en Panamá, defender los intereses del Estado o del Municipio, promover el cumplimiento de disposiciones legales, vigilar la conducta de los servidores públicos y servir de consejero jurídico a los funcionarios administrativos de su jurisdicción.

3.1. Justicia de menores

En Bolivia (Código del Menor, Decreto Ley No.12538) y Guatemala, existen secciones especiales de¡ Mp, destinadas a la atención de los procesos de menores.

En Colombia, Costa Rica y Panamá, no existe norma alguna que señale atribuciones o funciones del Mp en la jurisdicción de menores.

En Ecuador, el Mp debe intervenir en los procesos de menores, dictaminando acerca del matrimonio del tutor o curador con su representado, de la suspensión de la patria potestad, solicitando el internamiento de los menores en establecimientos de asistencia social u otro análogo (colocación en otra familia honorable), etc.

3.2. Justicia contravencional

En ninguno de los países, interviene el Mp en la persecución de las contravenciones. Esta tarea, es confiada a la autoridad administrativa (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala y Panamá) o a la autoridad judicial (Costa Rica).

No se encuentra reparo en que se reemplace el Mp en la persecución de las faltas o contravenciones, incluso, en que se administrativice el procedimiento, siempre y cuando no entre en juego la privación de libertad, ni, en general, otra grave pérdida o disminución de los derechos de la persona, cualquiera que sea la denominación de la infracción.

3.3. Justicia militar

En Colombia, la justicia penal militar tiene su propia estructura judicial y provee sus propios fiscales. La Procuraduría General de la Nación (Órgano de Control) ejerce la función de vigilancia judicial, de la misma forma como lo hace en la jurisdicción ordinaria.

En Costa Rica, con la abolición del ejército como institución permanente, la justicia penal militar perdió vigencia real. Formalmente, no ha sucedido lo mismo. La normativa relativa a este aspecto, sigue vigente y podría aplicarse en períodos en que el ejército se constituya transitoriamente. En estos procesos, el Mp actuando como Auditor de Guerra, tiene participación una vez que el Juez Instructor ha realizado la investigación; luego de la cual, se le confiere audiencia para que solicite la declaración de nulidadades por vicios de procedimiento, la ampliación del sumario si estuviera incompleto, el


sobreseimiento, o la elevación de la causa a plenario. Una vez elevada la causa a plenario, luego de recibirle declaración al reo, nombrarle un defensor y recibir las pruebas, se le confiere nuevamente audiencia al Fiscal (luego al defensor) por 24 horas, para que formule la acusación fiscal que debe indicar: los hechos y su calificación legal, la participación del procesado, las circunstancias de modificación de la responsabilidad penal y las posibles penas con indicación de las citas legales. Concluida esta fase, y una vez formalizada la acusación, se trasladan los autos a la autoridad judicial militar para que integre el Consejo de Guerra. El juicio posterior es oral y público, y después de él debe emitirse una sentencia (que por cierto no la redactan los integrantes del Consejo de Guerra sino el Juez Instructor), apelable ante la Corte Superior Marcial. En todo caso, el fallo debe consultarse ante esta instancia, si no fuere apelado.

En Ecuador, la justicia militar tiene su propia estructura judicial, por tanto, la participación del Mp se circunscribe, específicamente, a la asesoría, emisión de vistas, opiniones o dictámenes de sus propios fiscales, quienes actúan previa emisión de autos o resoluciones judiciales (Código de Procedimiento Penal Militar y Ley Orgánica del Servicio de Justicia de las Fuerzas Armadas), tanto en el procedimiento militar como en los asuntos administrativos jurisdiccionales que tramitan ante la Junta Calificadora de Servicios Militares, donde interviene el Fiscal General Militar.

En Bolivia y Panamá, por razones diversas, el Mp no tiene participación en la justicia militar: en el primer país, tal jurisdicción tiene sus propios fiscales; en el segundo, la misma no existe.

3.4. Leyes especiales sobre sustancias controladas

En Bolivia, la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas (Ley No.1008) fija, como atribuciones de los fiscales de partido de sustancias controladas: i. dirigir las actividades de la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico en el procesamiento de las diligencias de policía judicial; ii. sostener las conclusiones de la policía judicial en el juzgamiento plenario, fiscalizar el cumplimiento de términos y plazos, a nombre y representación del Estado y la sociedad, constituyéndose en parte civil para el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el delito; iii. denunciar cualquier violación o infracción de las leyes sustantivas y adjetivas de la Ley No. 1008; iv. asistir a todos los operativos que realice la Fuerza Especial de Lucha contra el Narcotráfico; y v. formular los recursos establecidos por la ley.

En Costa Rica, la actuación del Mp en este tipo de procesos no difiere de la que despliega en cualquier proceso penal ordinario.

Sección IV – Recursos del Ministerio Público 51

SECCIÓN IV RECURSOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Recursos Materiales

1.1. Presupuesto

Panamá y Costa Rica son los únicos países en los cuales se garantiza cierto nivel presupuestario, indirectamente, al Mp. Establecen en la Constitución un porcentaje del presupuesto nacional para la administración de justicia -2% en el caso de Panamá (art. 211 de la Constitución Política) y 6% en el de Costa Rica- que asegura estabilidad presupuestaria, por vía indirecta, al Mp, pues, en ambos casos, el organismo pertenece a la administración de justicia. En Colombia, la Constitución Nacional otorgó a la Fiscalía General autonomía administrativa y presupuestaria (aunque se integra al presupuesto de la rama Judicial que es igualmente autónoma). En Panamá, el presupuesto del Mp es un rubro del Presupuesto General del Estado; en Bolivia, es rubro del presupuesto del Ministerio del Interior (que a su vez está incluido en el presupuesto general de la Nación); en Ecuador, la Institución se financia con fondos del presupuesto general del Estado (art. 52 de la Ley Orgánica del Mp) y, en segundo término, con las rentas provenientes de su participación del 0.5% del producto de la imposición del 1% sobre la cuantía de los contratos celebrados por las entidades del sector público por montos superiores a mil quinientos salarios mínimos vitales (arts. 117 y 118 de la Ley de Contratación Pública); en Guatemala, forma parte del presupuesto del Organismo Ejecutivo; y en Costa Rica, el presupuesto del Mp, se incluye en el del Poder Judicial.

Si bien, según se indicó anteriormente, en Panamá y Costa Rica se asegura una cierta estabilidad económica, es lo cierto que, en ninguno de los seis países, existe una cuota o porcentaje fijo preestablecido.

1.1.1 Elaboración

En Colombia, de acuerdo con el proyecto de ley orgánica de la Fiscalía General de la Nación, el proyecto de presupuesto de la Fiscalía debe ser elaborado por la propia Entidad, la cual lo debe presentar a consideración del Consejo Superior de la Judicatura, organismo que luego de aprobarlo debe someterlo a la aprobación del Congreso de la República, conjuntamente con el de la Rama Jurisdiccional y por intermedio del gobierno. En Ecuador, el Procurador General del Estado es quien elabora el presupuesto de su dependencia, y lo somete a la aprobación del Presidente de la República. En Costa Rica, el presupuesto es preparado, en primera instancia, por el Jefe del Mp; no obstante, su propuesta es sustancialmente recortada por oficinas intermedias que preparan el presupuesto definitivo del Poder Judicial, el cual, en última instancia, es aprobado por la Corte Suprema de Justicia y sometido, así, a la Asamblea Legislativa.

1.1.2. Autonomía de gestión

El Mp, tiene, parcialmente, autonomía de gestión del presupuesto en Colombia y Guatemala. En estos países, la Institución responde, a posteriori, ante un órgano de la administración pública (respectivamente, Contraloría General de la República y Contraloría General de Cuentas).

En Bolivia, Costa Rica, Ecuador y Panamá, el Mp no tiene autonomía de gestión de su presupuesto. En el primero, el Ministerio del Interior es quien ejecuta y controla el presupuesto, bajo la supervisión de la Contraloría General de la República95 en el segundo, la Dirección Administrativa del Poder Judicial es quien debe aprobar o autorizar los gastos. En Ecuador, el Ejecutivo debe aprobar las proformas (art. 53 Ley Orgánica del Mp) y, la Contraloría General del Estado y el Ministerio de Finanzas y Crédito Público controla, a posteriori, trimestralmente, las cuentas del Mp (art. 243 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera y Control). Finalmente, en Panamá, si bien en teoría se le reconoce al Mp autonomía de gestión de su presupuesto, es lo cierto que, en la práctica, no se verifica tal postulación, por cuanto, el control y 95 Recientemente se ha logrado que la Fiscalía General reciba el presupuesto del Mp para el pago directo a los fiscales, lo que tampoco importa autonomía de gestión.


fiscalización, ejercidos por la Contraloría General de la República, es previo y es esta última institución quien autoriza o aprueba los gastos de aquél.

1.2. Documentación Jurídica

En general, es regla la inexistencia de un sistema de información jurídica propio del Mp, que supla la información requerida por los fiscales en el ejercicio de sus funciones; por ello, para localizar la documentación necesaria para la formulación de sus argumentos, deben recurrir, mediante su esfuerzo personal, a otros organismos o instituciones, tales como universidades, bibliotecas públicas, etc.

1.3. Equipo e instalaciones físicas

En Panamá y, en menor grado, en Ecuador (únicamente los jefes del Mp de las principales provincias cuentan con las instalaciones física y el equipo adecuado para ejercer sus funciones) y en Bolivia (en este país, organismos internacionales, interesados en la lucha contra el narcotráfico, han adquirido edificios y equipo, pero, únicamente, en las capitales de departamento), el Mp cuenta con las instalaciones físicas y el equipo adecuados para ejercer sus funciones. En Costa Rica, se informa, el Mp no cuenta con el equipo e instalaciones físicas adecuadas a la función. En Colombia, no se conoce la situación en este aspecto, debido a que la Fiscalía General aún no inicia funciones.

2. Recursos Humanos

2.1. Requisitos

En el siguiente cuadro, se muestra, por categorías, los requisitos que deben reunir los miembros del Mp en cada uno de los seis países96. En general, los requerimientos establecidos, hacen al origen nacional, a la edad, al ejercicio de los derechos ciudadanos, a la probidad y a la experiencia.

PAÍS REQUISITOS POR CATEGORÍA

BOLIVIA Fiscal General: Boliviano de origen / Más de 40 años / Ciudadano en ejercicio / Haber ejercido la judicatura o la profesión de abogado con crédito por 12 años / Fiscal del Distrito: Las mismas, con diferencia en la edad –35 años- y en ejercicio -10 años- / Fiscal de partido: Boliviano de origen / ciudadano en ejercicio / haber ejercido funciones de juez instructor o fiscal por 4 años o la abogacía con crédito durante 6 años al menos / Fiscal de Instrucción: Boliviano de origen / ciudadano en ejercicio / haber desempeñado funciones de juez instructor en provincias durante dos años o ejercido la abogacía con crédito durante 4 años, o haber desempeñado los cargos de secretario o actuario de juzgados en las capitales de departamento por dos años / tener título en provisión nacional

COLOMBIA Fiscal General de la Nación: colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio / abogado / no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de libertad, excepto por delitos culposos o políticos / haber desempeñado, durante diez años cargos en la rama judicial o en el Mp, o haber ejercido con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. / Para los demás cargos de la Fiscalía, la Constitución difiere a la ley la determinación de lo relativo a las calidades que deben reunir los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación. (Aún no existe proyecto al respecto.

96 Aunque todos las países reconocen que en algunas ocasiones se recurre a criterios políticos o de amistad, es en Bolivia en donde la regla es que tales requisitos no se cumplan. De hecho, privan aquí criterios políticos o de amistad en la designación de los miembros del Ministerio Público. Por otro lado, los consorcios o grupos de profesionales, hacen designar, en mas cargos a personas que luego retribuyen el “favor” con actuaciones a ellos favorables. En Colombia, se informa que, en casos excepcionales. los requisitos no son respetados; específicamente, en lo relativo al nombramiento de los personeros municipales.


PAÍS REQUISITOS POR CATEGORÍA

COSTA RICA Ser abogado

ECUADOR Jerarcas: Ecuatoriano por nacimiento / Hallarse en ejercicio de derechos políticos / Mayor de 40 años / Doctor en jurisprudencia / Haber ejercido la profesión de abogado con probidad notoria, la judicatura o la cátedra universitaria en ciencias jurídicas durante 15 años por lo menos o reunir los requisitos de carrera judicial, exigidos por la ley para esta designación (los mismos que para ser ministro de la Corte Suprema de Justicia. Por jerarcas se entiende: Procurador y Subprocurador General del Estado, Ministro Fiscal General) / Ministros Fiscales Provinciales: Las mismas anteriores, con dos diferencias; a saber, la edad es 30 años y el ejercicio de la judicatura es de 8 años al menos / Agentes fiscales: ecuatorianos por nacimiento, estar en goce de derechos políticos, doctor en jurisprudencia o abogado, haber ejercido la abogacía 3 años al menos /

GUATEMALA Guatemalteco de origen / de reconocida honorabilidad / estar en goce de derechos ciudadanos / ser abogado colegiado /

PANAMÁ Ser panameño / graduado en Derecho / poseer idoneidad para ejercer la abogacía / no haber sido condenado por delito doloso / estar en pleno goce de derechos civiles y políticos / La edad y el número de años como abogado en ejercicio depende de la jerarquía del cargo / Procurador General de la Nación: 35 años de edad y lo de ejercicio en un puesto que requiera titulo de abogado / Fiscal Auxiliar, Fiscal Delegado de la Procuraduría General y Fiscal Superior de Distrito Judicial: 30 años de edad y 5 de ejercicio como fiscal o juez / Fiscales de Circuito: 30 años de edad y 5 de ejercicio en un puesto para el cual sea necesario ser graduado en Derecho / Personeros Municipales: 25 años de edad y los demás requisitos de los Fiscales de Circuito /

2.2. Selección

Solamente en dos países se utiliza algún procedimiento para la selección de los fiscales; son ellos Colombia y Costa Rica. En el primero, se recurre a un sistema de méritos (convocatoria, concurso y periodo de prueba; arts. 7 y 21 del Decreto No.052 de 1987, relativo al ingreso a la Carrera de las Fiscalías); en el segundo, a un concurso público de antecedentes (actualmente, se seleccionan de una lista de profesionales que han recibido un curso para fiscales, que es dirigido por la Escuela Judicial). En los demás países (Bolivia, Ecuador, Guatemala y Panamá) no existe procedimiento alguno de selección, prevaleciendo así, en la elección de los miembros del Mp, además de la constatación del cumplimiento de los requisitos de nombramiento, criterios políticos (Bolivia, Guatemala, Panamá), de amistad (Bolivia, Ecuador, Guatemala, Panamá) y de grupos de abogados (Bolivia)97.

2.3. Nombramiento

El jefe de la Institución, es designado de manera diversa en los seis países: así, en Guatemala, tal potestad corresponde al Presidente de la República; en Bolivia, la designación también la hace el Presidente de la República de una terna enviada por la Cámara de Senadores; en Colombia, la Corte Suprema de Justicia, de terna que envía el Presidente de la República; en Ecuador, el Congreso Nacional de una terna enviada por el Presidente de la República; en Panamá, el órgano Ejecutivo es quien designa con sujeción a la ratificación de la Asamblea Legislativa; en Costa Rica, tal potestad corresponde a la Corte Suprema de Justicia.

La designación de los demás funcionarios sigue un patrón interesante en el cincuenta por ciento de los países: el superior inmediato, nombra, o, al menos, propone a los fiscales inmediatamente inferiores98.

97 Es importante indicar que, en Panamá, el Proyecto de Reglamento de Carrera Judicial elaborado por la Corte Suprema de Justicia, incorpora, sobre el particular, el sistema de méritos. Por otro lado, en Ecuador priva el criterio del Ministro Fiscal General. 98 Excepción hecha de los casos de Costa Rica, Bolivia y Guatemala, en donde, respectivamente la Corte Suprema el Ministro del Interior y el Procurador General de la Nación, nombra a todos los fiscales. Por lo demás, el sistema de nombramientos en los restantes


2.4. Poder disciplinario

En Bolivia, el poder disciplinario de todos sus subordinados en el país, lo ejerce el fiscal general y los fiscales de distrito lo ejercen en relación a los fiscales de partido e instrucción.

En Colombia, según el proyecto de Estatuto Orgánico de la Fiscalía, el poder disciplinario lo ejerce el superior jerárquico de cada fiscal. Además está diseñada una veeduría al interior de la Fiscalía General, como órgano de investigación de sus propios funcionarios. La Procuraduría General de la Nación tiene la función constitucional de ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, y preferentemente el poder disciplinario. No obstante, aún se desconoce el alcance de la misma.

En Costa Rica, el poder disciplinario de los miembros del Mp, lo ejerce la Inspección Judicial. No obstante, en juicio, tal facultad le corresponde ejercer al presidente del tribunal (art. 365 C.P.P.). Debe indicarse que a la Inspección Judicial le corresponde el poder disciplinario sobre los fiscales, mas no removerlos de sus cargos (esta potestad es exclusiva de la Corte Suprema de Justicia). Por otro lado, la Sala Constitucional se ha irrogado, en varias oportunidades, el derecho de llamar la atención a los fiscales del Mp (por ej.: resolución No.1949-90 del 26-XII-1990).

En Ecuador, las disposiciones contenidas en los arts. 28, numerales 4 y 11 literal h) de la Ley Orgánica del Mp, otorgan al Procurador General del Estado y al Ministro Fiscal General, la facultad de imponer las sanciones a los integrantes del Mp.

En Guatemala, el poder disciplinario de todos los miembros del Mp lo ejerce el Procurador General.

En Panamá, cada superior jerárquico tiene la facultad de ejercer el poder disciplinario de sus subordinados.

2.5. Estabilidad

La estabilidad de los fiscales implica, a no dudarlo, respeto a la independencia de criterio y al funcionamiento autónomo del Mp.

En ninguno de los países, se establece, jurídicamente, la inamovilidad de los fiscales. En todos, excepción hecha del caso de Guatemala (en donde no son inamovibles ni nombrados por plazo determinado), los nombramientos son realizados por períodos determinados99, conforme al siguiente cuadro:

BOLIVIA Fiscal General ..................................................................... Fiscales de Distrito .............................................................. Fiscales de Partido e Instrucción............................................

10 años

6 años 4 años

países es el siguiente: en Colombia, los Fiscales de los Tribunales son nombrados por el Presidente de una terna enviada por el Procurador, a su vez los Fiscales de Juzgados Superiores y de Circuito, son nombradas por el Procurador de las listas presentadas por los Fiscales de Tribunales Superiores. En Ecuador el Procurador General nombra al Subprocurador y a los Ministros Fiscales Provinciales; en este último caso, de una terna enviada por el Ministro Fiscal General quien, a su vez nombra a los agentes fiscales. En Panamá, el Fiscal General nombra al Fiscal Auxiliar, a los Fiscales Delegados de la Procuraduría y a los Fiscales Superiores de Distrito Judicial. Estos, a su vez nombran a los Fiscales de Distrito que también tienen la potestad de nombrar a los Personeros Municipales. 99 En Panamá si bien el Código Judicial establece un plazo determinado para la designación de los fiscales, un fallo de la Corte Suprema de Justicia estableció que no existe inamovilidad mientras los mismos no ingresen por medio de la Carrera Judicial: de donde en la actualidad los jueces y fiscales pueden ser separados o destituidos por el superior jerárquico, sin cumplir formalidad alguna. Es importante recordar que con el cambio constitucional ocurrido en diciembre de 1989, se produjo una modificación de la estructura del gobierno, de la que no escapó el Ministerio Público y que, en consecuencia, provocó la realización, de nuevos nombramientos. En Ecuador si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público establece en su art. 23, que el Ministro Fiscal General dura en su ejercicio cinco años, el Congreso Nacional resolvió (resolución del 13 de septiembre de 1988, publicada en el Registro Oficial No. 26 del 15 del mismo mes ), a partir de una interpretación que hiciera de los artículos 101, 111 y 116 de la Constitución Política, reducir el periodo de nombramiento a cuatro años; haciéndolo coincidir con los cambios constitucionales de gobierno. En Bolivia, curiosamente, las cambios constitucionales de gobierna no implican cambios del jerarca de la Institución, más sí en los cargos de los fiscales de inferior jerarquía, donde la remoción es general. Por lo demás, en Costa Rica, Colombia y Guatemala, los cambios constitucionales de gobierno, no implican remoción en el cargo de fiscales.


COLOMBIA Fiscal General ..................................................................... Fiscal de Tribunales Superiores ............................................. Fiscal de Juzgados Superiores .............................................. Fiscal de Juzgados de Circuito............................................... Personeros municipales ........................................................ Fiscales de orden público ..................................................... COSTA RICA Todas las jerarquías.............................................................. ECUADOR Todas las jerarquías.............................................................. PANAMA Todas las jerarquías..............................................................

4 años 4 años 3 años 3 años 2 años

100

2 años

5 años101

10 años102

Sin embargo, en Costa Rica se reconoce que los fiscales gozan, en la práctica, de inamovilidad mientras dure su buena conducta. En los demás países, excepto Guatemala, aunque está previsto el período de duración en el cargo de los miembros del Mp, la movilidad parece ser la regla. En Colombia y Panamá, el Fiscal General y el Procurador General, respectivamente, son prácticamente inamovibles durante el plazo que la Constitución prevé. Ello, por supuesto, no se cumple en los períodos dictatoriales o en los gobiernos de facto (Panamá). Además, en Colombia, la reciente Constitución Política prohíbe la reelección del Fiscal General de la Nación (art. 249, párrafo 2).

2.6. Estímulos

Solamente en Colombia (arts. 54, 89, 90, 91, del Decreto 052 de 1987, en el que se consagra la Carrera de la Rama Jurisdiccional y del Mp), en menor grado, en Costa Rica y, anteriormente, en Panamá, se brinda o se brindó estímulos a los miembros del Ministerio Público. En Colombia, los estímulos son concedidos sobre la base del tiempo de servicio, capacitación y buen desempeño del cargo (este último parámetro, se determina por la calificación anual de los funcionarios y empleados); y consisten en capacitación de funcionarios, ascensos, prestaciones sociales, asociación, permisos, licencias, prevención de riesgos de trabajo, protección de autoridades, traslado a cargos equivalentes, becas, comisión de estudios, condecoraciones, publicación de trabajos meritorios, auxilios para vivienda y educación, primas de antigüedad, capacitación, etc.

Por su lado, en Panamá, cuando existió Carrera Judicial, la antigüedad y los méritos personales implicaron ascensos. Actualmente, no existe sistema alguno de estímulos.

2.7. Salarios

En el siguiente cuadro, se pueden observar, los salarios que ganan los fiscales medios (expresados en dólares), en los seis países estudiados.

100 Estos fiscales de orden público, son de libre nombramiento y remoción. 101 Aunque como ya se hizo ver, el Congreso Nacional, interpretando la Constitución Política estableció que son cuatro, y no cinco, los años por lo que se nombra al jerarca de la Institución. 102 Aunque los que ingresen por Carrera Judicial, son inamovibles


Datos relativos a jueces, defensores y fiscales en primera instancia

PAIS DEFENSORES FISCALES JUECES BOLIVIA $163 $361 $470 COLOMBIA $386 $594 $594 COSTA RICA $1.050 $1.100 $1.200 ECUADOR $220 $250 $220 GUATEMALA Honorífico $200 $250 PANAMÁ $3.400 $3.400 $3.400

En todos los países, excepto Panamá y Guatemala, el fiscal recibe un salario superior al que corresponde a los defensores del servicio de defensa pública. No obstante, se informa que el salario de aquellos es insuficiente en relación a las funciones y responsabilidades del cargo (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala). En sentido contrario, en Panamá y Costa Rica el salario recibido por los fiscales es considerable.

2.8. Capacitación

En Bolivia, Ecuador, Guatemala y Panamá, no se brinda capacitación sistemática a los fiscales. Si bien reciben capacitación, la misma es esporádica y depende, en general, de la decisión de gobiernos y organismos internacionales interesados en problemáticas específicas (tráfico de drogas y lavado de dinero esencialmente). Distinta es la situación de Colombia y Costa Rica, países en los que la capacitación es dirigida por la Escuela Judicial. Llama la atención el caso de Colombia, por cuanto, además, se brinda capacitación selectiva a los fiscales, en materia de narcotráfico, terrorismo y delincuencia económica. En Costa Rica, si bien se capacita a algunos fiscales en materia de drogas, dicha capacitación no responde a una política de la Institución, sino que es iniciativa de gobiernos interesados en el problema. Por lo demás, debe informarse que, en Costa Rica, la Escuela Judicial y el Jefe del Mp coordinan el llamado "Programa de Formación de Fiscales", que tiene como fin preparar a los aspirantes a fiscales, mediante la realización de un curso de capacitación, de ocho meses de duración, con categoría de curso universitario de posgrado, reconocido por la Universidad de Costa Rica y con profesores provenientes de ella. Anualmente, estos cursos serán repetidos, con la participación de fiscales del organismo.

Las razones para que en cuatro países no se brinde capacitación a los fiscales, se encuentran en el temor del Ejecutivo de contar con un Mp eficiente (Bolivia); en la falta de decisión política (Ecuador, Guatemala y Panamá); en la insuficiencia de presupuesto (Ecuador, Guatemala y Panamá); y, en la designación de personas no idóneas para ocupar los cargos de mayor jerarquía (Panamá).

Vista la situación, toda organización del Mp debe prever, por si o con la colaboración de otras instituciones (universidades, organismos nacionales e internacionales, etc.), programas y cursos de capacitación para sus miembros y para el ingreso al organismo, con el objetivo de asegurar la idoneidad en el ejercicio de la función y de procurar que los cargos jerárquicos de mayor responsabilidad sean ocupados por los más aptos. De esta forma, el escalafón del Mp, debe respetar, como criterio fundamental, la mayor preparación para el desempeño del cargo. En el mismo sentido, son aconsejables programas y cursos de capacitación, para la adquisición de conocimientos técnicos en la persecución penal de delitos complejos y no tradicionales.

2.9. Personal Auxiliar

2.9.1. Personal del Despacho

En Bolivia, aunque la ley exprese la necesidad de que los fiscales cuenten con el número de funcionarios subalternos necesarios para el ejercicio de su ministerio (art. 196 L.O.J.), solo la Fiscalía General y las de Distrito cuentan con personal de apoyo.

En Colombia, cada fiscalía cuenta, al menos, con un auxiliar103 (que debe ser abogado, estudiante de Derecho o tener experiencia en la función jurisdiccional, o en el Mp), un secretario (en el caso de la

103 Dos en el caso de las fiscalías de los tribunales superiores de Orden Público.


Fiscalía del Consejo de Estado y de las fiscalías de los tribunales superiores de Orden Público) y un citador (fiscalías de tribunales superiores de Orden Público). Todos estos funcionarios, exceptuando a los de Orden Público, de libre nombramiento y remoción por los titulares de las fiscalías, son electos por el sistema de méritos (Decreto 052 de 1987).

En Costa Rica, cada fiscalía cuenta, al menos, con un escribiente y un secretario. El primero, con estudios secundarios aprobados. El segundo, con estudios superiores de Derecho.

En Ecuador, solamente el Ministro Fiscal General y los ministros fiscales provinciales, cuentan con personal de apoyo. Así, el primero cuenta con la colaboración de asesores y consultores (doctores en jurisprudencia o abogados), del personal de secretaría (constituido por egresados, licenciados o estudiantes de Derecho) y de auxiliares a nivel medio. Los segundos (ministros fiscales provinciales), son apoyados, en su labor, por consultores y personal de secretaria con el mismo nivel académico indicado.

En Guatemala, los fiscales son auxiliados por oficiales y secretarios, quienes, en ocasiones, son estudiantes de las facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales de las diferentes universidades del país.

En Panamá, todos los despachos del Mp cuentan con un amplio personal de apoyo, para el desempeño de la labor de los fiscales. Los más inmediatos colaboradores de éstos (secretario y oficiales mayores), deben ser graduados en Derecho.

2.9.2. La policía

Las relaciones Mp-policía son, como sucede universalmente, complejas y confusas: el Mp está facultado para dar órdenes de servicio a la policía, pero situaciones de hecho presentan conflictos en el cumplimiento de esas instrucciones. Por una parte, no conviene que el Mp pueda tomar decisiones de organización interna de la policía. Por la otra, conviene que la policía obedezca las instrucciones del Mp en los casos particulares ingresados al sistema penal. Sin embargo, es necesario reconocer que la policía, mientras exista, tendrá siempre como función asegurar inmediatamente el orden público y, por ello, tendrá intervención preponderante en los delitos tradicionales y en los lugares públicos que custodia; allí el fiscal operará, casi siempre, como asistente y contralor técnico de la policía. En cambio, en los delitos de investigación compleja y en los no tradicionales, para los cuales, de ordinario, se requiere conocimientos técnicos suficientes (jurídicos y de otras ramas del conocimiento), la investigación en la persecución debe recaer, preponderantemente, sobre los funcionarios del Mp. Así, la tendencia a formar organismos absolutamente técnicos de investigación, dependientes del Mp, es correcta. En todo caso, como definición general, la policía debe ser un auxiliar del Mp, con las limitaciones antes señaladas.

En Bolivia, aunque se establece normativamente (art. 5 de las disposiciones transitorias de la Ley de Organización Judicial), la subordinación de la policía administrativa respecto de los jueces y fiscales, lo cierto es que estos no intervienen en la averiguación del delito, sino a partir del auto inicial de la instrucción, posterior a las diligencias de la policía. Por ello, los contactos del Mp con ella, durante la investigación, son inexistentes.

En Colombia, el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial es auxiliar de la Rama Jurisdiccional y funciona bajo la dirección y dependencia de la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, por cuanto el Mp no tiene la dirección de la investigación, sino que, colabora en ella.

De conformidad con el art. 332 del C.P.P., la policía administrativa ejerce, eventualmente, las funciones de policía judicial, pero, la realidad demuestra que el Cuerpo Técnico no tiene la suficiente cobertura, por escasez de personal, para apoyar a los jueces en su labor instructiva; por ello, el mayor aporte operativo lo proporciona la Policía Judicial de la Policía Nacional (Policía Administrativa). En la jurisdicción de Orden Público, la función de policía judicial la cumplen las Unidades de Policía Judicial de la Policía Nacional, las Unidades del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y, eventualmente, Unidades del Ejército y de la Armada Nacional. Es importante anotar que, en esta jurisdicción y frente a estas Unidades, los agentes del Mp ejercen funciones trascendentales: dirimir conflictos relacionados con el conocimiento a prevención de indagaciones que deban asumir las unidades investigativas; recibir informes inmediatos de las personas capturadas, promover las investigaciones disciplinarias por irregularidades en que incurran los funcionarios de la Policía Judicial y, en general, vigilar de manera directa y permanente todo el desarrollo y resultados de las indagaciones preliminares, con especial énfasis en la legalidad de las actuaciones y el respeto por los derechos humanos. Por otra parte, se debe indicar que la nueva Constitución Política (art. 250, inciso 3) otorga a la Fiscalía General la función de dirigir y coordinar las


funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señala la ley.

En Costa Rica, funcionalmente, las líneas de subordinación de la policía judicial tienen cierta complejidad: está obligada a acatar las órdenes de jueces y fiscales, pero su control lo ejerce sólo el Mp (aunque se acepte que en realidad es la policía la que controla al Mp104), mientras que el nombramiento y remoción de sus miembros es competencia de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, esta subordinación no es absoluta. El art. 161 C.P.P. concede a la policía judicial cierta autonomía, al permitirle que sus actuaciones se inicien no sólo por orden de autoridad competente, sino también por denuncia o por iniciativa propia. Esta situación adquiere relevancia respecto de la promoción o del ejercicio de la acción penal: en adelante, la actividad de la policía se circunscribe a la investigación de los hechos y a impedir que esos hechos sean llevados a consecuencias ulteriores. En esta labor, tiene la facultad de detener a presuntos culpables y de reunir todos los elementos probatorios útiles para fundamentar una acusación o sobreseimiento posterior. Posteriormente, los oficiales de la policía judicial tienen que transmitir la información al agente fiscal o al juez de instrucción, y redactar un acta en los casos de delitos de citación directa. Esta prevención o información policial da comienzo a la instrucción en el proceso común, cuando es entregada al juez de instrucción. Se observa entonces como la policía judicial puede promover la acción penal y¡ en consecuencia¡ es, aunque parcialmente, titular de la acción penal pública. Podría, incluso, decirse que, aunque entregue la información policial al agente fiscal y no al juez de instrucción, igualmente promueve la acción penal, ya que aquél, debe, necesariamente¡ someter el conocimiento de la noticia del delito al juez de instrucción, aunque al hacerlo recomiende el archivo del asunto.

En Ecuador, conforme al art. 46 de la Ley Orgánica del Mp, la "Fuerza Pública, y en especial la Policía Judicial, están obligados a prestar a los funcionarios del Mp el auxilio que éstos soliciten para el cumplimiento de sus funciones." No obstante, el carácter imperativo y obligatorio de esta disposición, en la práctica, no tiene eficacia. Por un lado, la Policía Civil Nacional (adscrita al Ministerio de Gobierno) no es un órgano idóneo, especializado o técnico para auxiliar al Mp. Se trata, en definitiva, de la misma policía administrativa, llamada Servicio de Investigación Criminal, cuyo accionar no se identifica con los objetivos de la administración de justicia. Por otro, la policía judicial, prevista por la ley (arts. 53 a 60 C.P.P.), no ha sido constituída y, por tanto, no funciona. Así, el desdoble de funciones y el choque de jerarquías, producto del deber de la Policía Civil Nacional de servir a dos instituciones con objetivos distintos, se traduce en ineficiencia del cuerpo policial, a los fines del sistema de administración de justicia.

En Guatemala, la policía nacional (administrativa) está obligada, por imperativo legal (art. 51 Ley Orgánica del Mp), a cumplir las órdenes que reciban del Procurador General o de los agentes del Mp. No obstante, en la práctica, no existe relación de subordinación, por cuanto, el director de esa agencia (policía nacional) no cumple con la disposición. De hecho, los miembros de la policía nacional, no conocen acerca de la existencia del Mp.

En Panamá, recientemente (a partir del último cambio de gobierno del 20 de diciembre de 1989), la policía convencional, que anteriormente no colaboraba con las autoridades jurisdiccionales en la investigación de los delitos, se transformó radicalmente. La nueva policía de investigación judicial, llamada Policía Técnica Judicial, es un organismo adscrito al Mp y depende, directamente, del Procurador General de la Nación.

2.10. Asociaciones

En Bolivia, existía la Asociación de Fiscales, organizada en la ciudad de La Paz que, debido a la misma precariedad de la institución del Mp, no ha podido desarrollar sus objetivos.

En Costa Rica, existe la Asociación de Profesionales en Derecho del Poder Judicial, integrada por jueces, defensores, fiscales, jefes de policía y demás abogados que laboran en este Poder. Su objetivo es meramente académico y su funcionamiento se regula por la ley de Asociaciones. Por otra parte, todos los empleados y funcionarios del Poder Judicial poseen un gremio (Asociación Nacional de Empleados Judiciales -ANEJUD-) de afiliación voluntaria y de carácter sindical, al que tienen derecho de afiliarse los miembros del Mp.

104 El sentimiento generalizado es que en la práctica, la policía judicial hace lo que considera debe hacerse, sin tomar en consideración el criterio de jueces y fiscales; de hecho, es la que prepara las pruebas que sirven luego para dictar una sentencia. Esta opinión, no es de extrañar, si se toma en cuenta que, es la policía judicial quien cuenta con los medios y el personal idóneo y suficiente para el ejercicio de sus funciones.


En Colombia, los fiscales no tienen una asociación propia, sino que están afiliados a ASONAL (Asociación de Funcionarios y Empleados de la Rama Jurisdiccional), cuyos objetivos son, fundamentalmente, de carácter sindical.

En Ecuador y Guatemala, los miembros del Mp no están agremiados.

En Panamá, por derecho, los fiscales son miembros del Colegio Nacional de Abogados; no obstante, no pueden ocupar cargos en su Junta Directiva.

2.11. Responsabilidad

En Bolivia, de conformidad con el art. 66, inciso 1, de la Constitución Política del Estado, el Fiscal General es juzgado en única instancia por la Cámara de Senadores, por acusación de la Cámara de Diputados motivada por querella de parte ofendida o por denuncia de cualquier ciudadano. Los fiscales de gobierno y de distrito son juzgados, en única instancia, por la Corte Suprema de Justicia, cuando cometen delitos en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, los fiscales de partido e instrucción, son juzgados, en los mismos términos, por las cortes superiores de distrito. No obstante, este juicio de responsabilidad es poco frecuente: los fiscales están sujetos a remoción, sin forma ni figura de juicio. Por otra parte, en materia de sustancias controladas, se castiga a los fiscales con multa y exoneración del cargo, en caso de incumplimiento de ciertos deberes o plazos en la emisión de los requerimientos.

En Colombia, el decreto 052/1987 (arts.61 y 62), establece las faltas en la administración de justicia. En general, ellas se refieren al incumplimiento de deberes, a la infracción de incompatibilidades y a la incursión en las inhabilitaciones y prohibiciones establecidas en la Constitución y la ley.

En Costa Rica, la responsabilidad de los miembros del Mp, por mal ejercicio de sus funciones, está establecida en los arts. del C.P. relativos a los delitos cometidos por funcionarios públicos.

En Ecuador, la responsabilidad de los miembros del Mp está regulada por el art. 20 de la Constitución Política del Estado: "El Estado y más entidades del sector público, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que irrogaren como consecuencia de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos. Las entidades antes mencionadas, en tales casos, tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hubieren causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados será establecida por los jueces competentes".

En Guatemala, por mandato constitucional (art,155), se establece la responsabilidad solidaria del Estado y el funcionario, en caso de infringirse la ley en perjuicio de particulares y con motivo del ejercicio del cargo. En materia penal, la responsabilidad por delitos cometidos en el ejercicio del cargo, está establecida en el art. 46 de la Ley Orgánica del Mp.

En Panamá, no existen disposiciones específicas acerca de la responsabilidad de los fiscales. En materia de amparo de garantías constitucionales es posible demandar, del funcionado acusado, los perjuicios causados con su actuación, revocada por la autoridad judicial.

Sección V – Organización Interna 61

SECCIÓN V ORGANIZACIÓN INTERNA

1. Estructura

En todos los países, el Mp se encuentra organizado jerárquicamente. No obstante, eso no implica, necesariamente, que los superiores jerárquicos, en toda la escala, puedan dar órdenes de servicio a los inferiores. Esta posibilidad sólo se admite en Ecuador (arts. 28, numerales 2, 4, 6 y 8, 34 numeral 2 y 40 numerales 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica del Mp) y Costa Rica (por interpretación del art. 48 C.P.P.).

1.1. Bolivia

Como se observa, el Mp tiene una organización interna jerárquica similar a la de los tribunales de

justicia. El Fiscal General ejerce sus funciones ante la Corte Suprema, los fiscales de distrito ante las cortes superiores y los fiscales de partido o instrucción ante los juzgados de la jerarquía correspondiente. Esta forma de organización, se afirma, no sería objetable, si a cada juzgado de partido e instrucción le fuera asignado un fiscal; situación que no se verifica en la realidad. Así, un fiscal debe distribuir su tiempo en más de un juzgado penal y atender trámites en materia familiar y administrativa. Ello demuestra que la actual organización es insuficiente. Se informa que lo más pernicioso de esta organización es que las fiscalías no funcionan en provincias, donde intervienen "promotores fiscales" que reciben remuneración de las partes por cada actuación. Así, la función requierente es ejercida por "ciudadanos idóneos", que realizan las más diversas labores.

Pese a esta organización jerárquica, el Fiscal General no da órdenes de servicio a los fiscales inferiores por estar desvinculado de ellos, así como porque ejerce sus funciones en la Corte Suprema. Quienes dan órdenes de servicio son los fiscales de Distrito a los de partido e instrucción. No existe fuente normativa que autorice a la máxima autoridad a dar instrucciones, órdenes o directrices para la actuación de los fiscales inferiores; no obstante, en alguna ocasión se emiten circulares sobre aspectos generales, sin que ello sea un deber inherente a la función persecutoria.

Por otro lado, las discrepancias surgidas entre los miembros del Mp, son resueltas de la siguiente forma: las del fiscal de partido y de instrucción, se solucionan por el fiscal de distrito; y las de éste con un fiscal de partido, por el Fiscal General. No obstante, la explicación anterior no se corresponde a una realidad normativa, sino práctica, a la que se debe recurrir en muy pocas ocasiones: generalmente, el inferior no discrepa con el superior.


1.2. Colombia105

En Colombia, la Procuraduría General de la Nación (entidad que actualmente cumple las funciones de Mp), se encuentra organizada funcionalmente, de acuerdo con una estructura fijada por la Ley y que comprende, básicamente, al Procurador como autoridad suprema de la misma y delegados de éste que cumplen funciones específicas; unos, a nivel nacional (procuradores delegados), otros, a nivel regional (procuradores departamentales y provinciales). Indudablemente, existe la infraestructura administrativa que permite operatividad en la entidad (secretaría general, secretaría privada, procuraduría auxiliar, jefatura de personal, etc.).

Por otra parte, para cada tribunal o juzgado, existen fiscalías que actúan ante ellos, de manera exclusiva. Finalmente, las personerías, son entidades de carácter municipal que no tienen subordinación, respecto de la Procuraduría General de la Nación, y que por ende, cumplen de manera autónoma con sus funciones de Mp. No está, por demás, advertir que estas entidades, además de las funciones que le corresponden como Mp, desempeñan otras labores como veedor ciudadano y protector de los derechos humanos (Decreto 1333 de 1986 y Ley 03 de 1990).

105 El esquema que a continuación se presenta, responde al proyecto de decreto ley de agosto de 1991, por el cual se establece la organización de la Fiscalía General de la Nación.


1.3. Costa Rica

Procesalmente106, la estructura organizativa del Mp costarricense, como se observa en el cuadro anterior, es vertical. Así, los fiscales de juicio actúan ante los tribunales superiores y, los agentes fiscales y alcaldes, ante los jueces penales y los jueces de instrucción, según se trate de procesos de citación directa o de instrucción formal, respectivamente. Por lo demás, el fiscal general puede actuar en cualquier instancia de cualquier proceso, no existiendo la posibilidad de oponerse a su decisión en este sentido.

1.4. Ecuador

La organización jerárquica del Mp ecuatoriano permite, a los fiscales superiores, con fundamento en la Ley Orgánica del Mp (arts. 28, numerales 2, 4¡ 6 y 8, 34 numeral 2 y 40 numerales 3, 4 y 5), dar órdenes de servicio, oralmente o por escrito, a los fiscales inferiores.

En igual sentido, se informa que, por fuerza del principio de jerarquía, en Ecuador las discrepancias surgidas entre inferiores, son resueltas por el Superior.

106 En vista de que el Mp, no cuenta con una ley orgánica que defina su conformación de índole administrativa, únicamente se incluye la organización procesal del mismo, de acuerdo a las funciones que le han sido señaladas por el C.P.P.


1.5. Guatemala

En Guatemala, en caso de que los fiscales discrepen acerca de sus atribuciones y competencia, la situación se resuelve, en todo caso, por el Jefe de la Sección Fiscalía. No obstante, si la discrepancia surge entre éste y un fiscal inferior, el conocimiento y decisión del asunto se traslada al Procurador General.

NOTA: La página 148 está ausente en el original del libro.

A pesar de estar organizado jerárquicamente, los fiscales de mayor rango no tienen autorización legal para instruir a sus inferiores para que éstos actúen en un sentido u otro, frente a casos particulares (arts. 207 y 220 de la Constitución Política).

Al igual que en Colombia, en Panamá, las discrepancias entre fiscales superiores e inferiores, no se opera. Se considera que la autonomía funcional implica la imposibilidad de intervenir en un asunto conducido por otro fiscal. No obstante, debe indicarse que, al respecto, no existe solución legal.

2. Número de fiscales

La posibilidad de que varios fiscales atiendan una misma causa, por razón de su complejidad, se resuelve de manera bastante homogénea en los países estudiados. Tal posibilidad, admitida únicamente en Costa Rica107, es rechazada por los demás países (Bolivia, Colombia108, Ecuador, Guatemala109 y Panamá).

107 El fiscal del tribunal de juicio, puede llamar, por intermedio del tribunal, al agente fiscal que intervino en la instrucción, únicamente cuando se trate de un asunto complejo, para que le suministre informaciones o coadyuve con él, incluso durante el debate; y si estuviere en desacuerdo fundamental con el requerimiento fiscal o le fuere imposible actuar, para que mantenga oralmente la acusación (art. 40 C.P.P.). De otra manera, en la práctica se suele utilizar dos fiscales de juicio cuando el asunta es muy complejo. As lo autorizó la Corte Plena, en sesión del 26 de enero de 1978, artículo XL, al indicar que, el Jefe del Ministerio Público, puede llamar a cualquier fiscal en cualquier juicio. 108 No obstante, en casos especiales, la ley permite al Procurador General de la Nación, la designación de un agente especial, para que, desplazando al fiscal ordinario, represente al Mp (art. 124, inc. 2 C.P.P.). Igualmente, se permite que los fiscales de los juzgados


Por otro lado, aunque se previera tal posibilidad, su verificación sería de difícil realización, debido al escaso número de integrantes del Mp., superado (con la excepción de Ecuador), en todos los países, por el número de jueces penales. Así, en Bolivia, frente a 347 jueces de partido, de instrucción en lo civil, penal, familiar y sustancias controladas, hay tan sólo 93 fiscales (número equivalente al 37.3% del número de jueces). En Colombia, si bien el número de fiscales es bastante alto (563 en todo el país), no representa sino el 37.73% del número total de juzgadores penales (1492). En Costa Rica, frente a 128 jueces, hay tan solo 68 fiscales (aproximadamente el 50% respecto del número de jueces). En Guatemala, hay 43 fiscales. Si bien no se dispone de datos acerca del número de jueces, se informa que éste es superior. En Panamá, hay 170 jueces en cuyos juzgados intervienen, en total, 115 fiscales; suma ésta que representa el 67.64% del número indicado de jueces. Finalmente, en Ecuador, el papel se invierte: frente a 174 fiscales existen únicamente 100 jueces penales (57.47% respecto del número de fiscales de todas las categorías).

3. Casos simultáneos

La situación planteada, en cuanto al reducido número de miembros del Mp, se traduce en la acumulación excesiva de causas en cada una de las oficinas (aunque no es la única razón, por cuanto, en Ecuador, según se estableció, hay más fiscales que jueces penales). En Bolivia, específicamente en Cochabamba, cada fiscal de instrucción atiende, al año, aproximadamente 632 causas. En Colombia, cada fiscal (sin interesar aquí su categoría), atiende, aproximadamente, 65 procesos simultáneamente. En Costa Rica, si bien no se conoce una cifra aproximada, es lo cierto que el número de causas que atiende simultáneamente cada fiscal, es bastante alto. En Ecuador, cada fiscal debe dictaminar, anualmente, en 166 causas. En Guatemala, país que al parecer es la excepción, cada fiscal atiende, simultáneamente, un promedio de 10 a 15 causas. Finalmente, en Panamá, existe un promedio mensual de 100 asuntos, en los que debe intervenir cada agente del Mp.

Esta excesiva acumulación de trabajo, se traduce, en general, en una transmisión de las funciones del fiscal (de cualquier jerarquía), al personal auxiliar de su oficina. En definitiva, quien elabora la acusación, viene a ser, en muchos casos, cualquier funcionario del despacho. Esta situación adquiere matices de extrema gravedad, sobre todo en países en los que el Mp, en el ejercicio de su papel de juez de instrucción, tiene la potestad de decretar una detención o prisión provisional (Panamá).

4. Secciones especiales

En sus funciones de índole penal, el Mp, en general, no tiene, en ningún país (excepción hecha en lo relativo a la acusación de delitos de drogas), secciones especializadas para la persecución de delitos complejos.

Es correcta la tendencia a conformar secciones especializadas del Mp por categorías de delitos o de autores, y también lo es, en caso de delitos complejos, objetiva o subjetivamente, la tendencia a componer equipos de trabajo, integrados por varios fiscales, para el caso. No obstante, es incorrecta la tendencia a extraer de la organización del Mp estas secciones especiales, particularmente en la cuestión de drogas, y, más incorrecto aún, otorgarle recursos humanos y materiales, y régimen laboral, desproporcionado con respecto a sus colegas, desestabilizando el funcionamiento armónico del Mp. En todo caso, la decisión política respecto de la distribución de los recursos humanos y materiales, debe pertenecer, en principio, al Mp.

Así, en Bolivia, existe la Fiscalía de Substancias Controladas del Consejo Nacional de Lucha contra el Uso Indebido y el Tráfico Ilícito de Drogas; organismo éste que actúa de la misma forma que lo hacen los fiscales de partido, pero que no está adscrito al Mp. Los fiscales ordinarios actúan en este tipo de procesos, únicamente en grado de apelación o de recurso de nulidad.

En Costa Rica, si bien no existen, formalmente, secciones especiales dentro del Mp, el Jefe de esta dependencia, asigna, discrecionalmente, a ciertos fiscales, el conocimiento de cierto tipo de delitos. Por otra parte, actualmente se brinda capacitación especial a dos fiscales, en materia de drogas. de conocimiento (de Circuito y Superiores), desplacen al personero municipal ante las juzgados de instrucción criminal en asuntos de su competencia (art.124 C.P.P.). 109 El reducida número de fiscales imposibilita, en este país, pensar en tal posibilidad


En Panamá, la Secretaría de Drogas (adscrita a la Procuraduría) es la encargada de realizar una instrucción inicial, que luego es remitida al fiscal de circuito, competente para su instrucción.

En Colombia, si bien no existen secciones especiales, debe anotarse que, en caso de procesos penales por delitos complejos y cuyo conocimiento requiere de algunas habilidades teóricas específicas, el Procurador General designa funcionarios de la Procuraduría General, como agentes especiales, que, de alguna manera, los poseen, para que lleven ellos la representación del Mp.

Por lo demás, en Ecuador110 y Guatemala, no existen, actualmente, secciones especializadas dentro del Mp.

5. Informes

En teoría, los informes que deben rendir los miembros del Mp, debieran contener¡ tanto una comunicación sobre el estado de situación administrativo de la institución, como una comunicación acerca de la tarea cumplida. El Estado, por su lado, debería utilizar tales instrumentos para adecuar su política criminal y, consecuentemente, ajustar a ella el funcionamiento del sistema de administración de justicia penal.

En general, en los seis países, se brinda informes periódicos sobre la actividad del Mp a la autoridad del poder estatal al cual se haya adscrito. El contenido de estos informes es muy variable, pero, generalmente (excepción hecha de Colombia, Ecuador y Panamá), no representa una memoria completa con recomendaciones para la corrección del servicio y la toma de decisiones por la autoridad de la cual depende. De hecho, no son analizados adecuadamente, ni valorados, por la autoridad que los recibe, ni engendran, en general, respuestas correlativas.

En Bolivia, los fiscales de partido e instrucción, elevan un informe anual del número de causas en las que han intervenido, con fines estadísticos. Este informe se presenta al fiscal del Distrito, quien, en algunos Distritos, confecciona, sobre la base de esos datos, un informe en acto público, denominado inauguración del Año Fiscal.

En Colombia, además del informe que anualmente rinde el Procurador (como Jefe del Mp) al Presidente de la República, en el que le comunica las labores cumplidas por el Despacho a su cargo, los fiscales deben rendir informes mensuales a la Procuraduría General de la Nación, sobre la intervención que cumplen en los distintos procesos penales a su cargo. Dicho informe contiene datos generales acerca de los expedientes que por diferentes conceptos ingresan a la Fiscalía durante el lapso que comprende el informe, discriminado por items, tales como número de expedientes con preso, clase o concepto emitido (primera o segunda instancia) y tema de él (libertades, solicitudes de prueba, petición de condena o absolución, petición de cesación de procedimientos, intervención en audiencias públicas, etc.). La finalidad perseguida por los informes es ejercer un control de rendimiento del fiscal y su actividad en los diferentes procesos en que interviene. En la práctica, los informes son resúmenes en cuadros estadísticos que, en general, no son consultados. No está de más advertir, que son muchos los casos en los que la Procuraduría General solicita, a un fiscal determinado, una vigilancia especial sobre un proceso concreto; caso en el cual los informes correspondientes contienen, además, una relación detallada sobre la actuación especial que el fiscal cumple.

En Costa Rica, todos los fiscales del Mp deben rendir un informe, en diferentes oportunidades y con diverso contenido: todos los agentes fiscales y fiscales de juicio deben informar sobre las causas en que intervienen, mediante el diligenciamiento de la fórmula denominada "cuadro circulante", el cual es enviado a la Oficina de Estadísticas Judiciales. Este cuadro incluye información relativa a tipo de proceso, estado en que se encuentra, nombre del imputado, situación jurídica del imputado, etc. Asimismo, deben informar al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, sobre los reos presos, con el fin de que éste controle el cumplimiento del principio de libertad personal. En la práctica, estos informes, al parecer, tienen importancia, pues mediante ellos es posible controlar la eficiencia de los fiscales en el ejercicio de su función, a partir del análisis de los cuadros estadísticos.

110 En Ecuador todo lo relativo a la materia penal está incluido en la sección penal del Mp. Existen, también, en este país las secciones de aduanas y tránsito.


En Ecuador, en distintos períodos de tiempo, ante distintas instancias y con diferentes fines, todos los miembros del Mp deben formular un informe. Así, el agente fiscal informa trimestralmente al ministro fiscal provincial sobre el cumplimiento de sus funciones; éste, también cada tres meses y con el mismo contenido, informa al Ministro Fiscal General quien, a su vez, debe informar semestralmente al Procurador General del Estado, acerca de las actividades cumplidas, sugiriendo las medidas que se debe adoptar para el mejoramiento de las funciones del Mp. Finalmente, el Procurador General debe rendir un informe anual a la Cámara Nacional de Representantes y formular las sugerencias que estime convenientes para la mejor Defensa de los intereses nacionales.

En Guatemala, los fiscales elaboran un informe mensual, que presentan ante el Jefe de la Sección Fiscalía, en el que incluyen información relativa a los procesos en los que intervienen (nombre del procesado, delito, número de causa, oficial, juzgado, asunto, petición). Además, deben elaborar un informe mensual especial sobre cinco casos, en el que explican en detalle las actividades realizadas en el mes. El objetivo de los informes es estudiar el funcionamiento del sistema y la actividad que desarrolla el fiscal. La importancia de ellos, reside en que permite controlar la actuación judicial. Por lo demás, el Procurador General de la Nación (jefe del Mp) anualmente presenta, ante la Secretaría de la Presidencia de la República, una memoria anual de labores.

En Panamá, regularmente, los agentes del Mp deben informar a su superior jerárquico la relación de casos pendientes de tramitación. Esa relación, que en la práctica carece de mayor valor, incluye información relativa a tipo de delito, personas involucradas, datos de la victima, etc.

Estos informes no se brindan a ninguna otra autoridad, excepción hecha del informe anual, muy general, que debe presentar el Procurador General de la Nación al Organismo Ejecutivo.

Síntesis 69

SÍNTESIS

1. En todas las constituciones de los países participantes existen reglas generales sobre el Ministerio público (en adelante: Mp), salvo el caso particular de Costa Rica que no prevé regla alguna referida al organismo.

Las reglas constitucionales, sin embargo, son muy variables en extensión y contenido: desde las que establecen tan sólo la existencia del organismo (Ecuador), hasta aquéllas que, además, fijan la forma de nombramiento del superior jerárquico del organismo (Panamá, Bolivia y Colombia). Por lo demás, la Constitución de Colombia establece las diferentes funciones que adjudica a la Fiscalía General de la Nación y, de manera más parca, también lo hace la Constitución de Guatemala111. Las constituciones de Ecuador y Guatemala definen al organismo como autónomo y en la Constitución de Panamá se arriba al mismo resultado por interpretación sistemática, dado que en el título específico que destina a la administración de justicia, dedica, después del capítulo relativo a los órganos jurisdiccionales, otro referido al ministerio público. Las constituciones de Panamá, Bolivia, Guatemala, Ecuador y Colombia incluyen la duración de las funciones del superior jerárquico del ministerio público: diez años en los dos primeros países, cinco años en Guatemala y cuatro en los dos últimos.

Las constituciones -salvo el caso de Costa Rica, que ignora al organismo en la Constitución- remiten siempre a una ley específica del Parlamento (Poder Legislativo), que regulará en detalle la planta, organización y funcionamiento del Mp. Bolivia y Colombia no dictan aún la ley prevista por la Constitución. En Costa Rica tampoco existe una ley orgánica del Mp. En estos tres países se estudian proyectos tendientes a cumplir ese fin.

Panamá y Costa Rica son los únicos países en los cuales se garantiza cierto nivel presupuestario, indirectamente, al Mp. Al establecer la Constitución un porcentaje del presupuesto nacional para la administración de justicia -2% en el caso de Panamá y 6% en el de Costa Rica- asegura estabilidad presupuestaria, por vía indirecta, al Mp, pues, en ambos casos, el organismo pertenece a la administración de justicia. En Colombia, la nueva Constitución Política aprobó la creación de la Fiscalía General de la Nación, concediéndole autonomía administrativa y presupuestaria.

2. Con diferencias y particularidades, que aclararemos en nota, Bolivia y Guatemala adscriben el ministerio público a la administración del Estado (Poder Ejecutivo) con cierta influencia, en algunos casos del Parlamento (Poder Legislativo)112.

En Ecuador, como ya se dijo, se trata de un organismo autónomo, sin dependencia de alguno de los tres poderes clásicos del Estado113.

En Costa Rica y Colombia, el Mp penal es una dependencia de la Rama o Poder Judicial.

El caso de Panamá es, en alguna medida, excepcional, pues se trata de un órgano autónomo de la administración de justicia, que no está sujeto a otro órgano del Estado114.

111 En este caso, la función del ministerio público no comprende, solamente, la persecución penal sino que, además, se extiende a otras tareas tales coma la representación del Estado en juicio, el control de la legalidad de la administración y el asesoramiento técnico para ella en su interrelación con altos sujetos de derecho. 112 Bolivia. La Constitución atribuye el nombramiento del superior jerárquico del Mp al Presidente, de una terna presentada por el Senado, y la ley determina que los fiscales inferiores son nombrados por el Ministro del Interior a propuesta en terna del superior jerárquico del Mp (Fiscal General). Sin embargo, la Constitución también prevé, como integrante del Mp, "las comisiones que designen las Cámaras Legislativas" y algunos sostienen, por interpretación, que esas comisiones conforman la cabeza jerárquica del Mp. La forma de nombramiento y remoción, con primacía del Poder Ejecutivo, su funcionamiento práctico en esa esfera del poder estatal y las remuneraciones de sus miembros, dependientes del presupuesto de la administración, conducen a ubicar al Mp como adscrito al Poder Ejecutivo y dependiente de él. Guatemala: La ley orgánica determina, por nombramiento, relación, presupuesto y organización jerárquica, la dependencia del Mp del Poder Ejecutivo (Organismo Ejecutivo). 113 En el nombramiento y remoción de los superiores jerárquicos colaboran el Ejecutivo y el Legislativo; los funcionarios inferiores son nombrados y removidos por los superiores jerárquicos; tiene presupuesto propio y gestión autónoma de ese presupuesto. 114 La cabeza jerárquica del MP es designada por el Poder Ejecutivo con ratificación de la Asamblea Legislativa. Su presupuesto es una pone (40%) del constitucionalmente adjudicado a la administración de justicia (2% del presupuesto general de la Nación ). Sin embarga no tiene autonomía de gestión, como tampoco la tiene el órgano judicial, pues la Contraloría General de la República debe autorizar toda gasto.

El Ministerio Público en América Latina

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3. En Bolivia, Ecuador y Guatemala el Mp es un organismo que, ya constitucionalmente, según se vio, ya por la ley de su organización, comprende más funciones y tareas que la persecución penal pública.

Sintéticamente y en general, a más de su actividad en materia penal, el Mp representa al Estado en juicio, lo asesora en su interrelación con otras personas y controla la legalidad de los actos de administración.

En Colombia, la Fiscalía General de la Nación, también participa activamente en la definición de la política criminal del Estado.

En Panamá, de hecho, pues se establece por la Constitución y por la ley otras funciones, y en Costa Rica, de derecho, la única función que cumple el Mp es su actuación en el procedimiento penal.

4. El estudio no reveló que alguno de los países reconociera, jurídicamente, la inamovilidad absoluta o relativa de los funcionarios del Mp, mientras dure su buena conducta. Sin embargo, en Costa Rica se admitió, que, en la práctica, se rigen por esa regla. En los demás países, aún en aquellos en los cuales está previsto el período de duración de sus funciones, la movilidad de los funcionarios parece ser la regla. En Colombia y Panamá el Fiscal General y el Procurador General respectivamente, son prácticamente inamovibles durante el plazo que la Constitución prevé. Ello, por supuesto, se agrava en los períodos dictatoriales o en los gobiernos de facto.

5. Respecto de los principios de unidad y jerarquía del Mp, que en cierta manera se implican, se puede decir que la mayoría de los países, a excepción de Ecuador, se adhieren débilmente a ellos. Todos los países parten de la base genérica de atribuir a las distintas clases de tribunales que instituyen funcionarios correlativos del Mp, salvo Guatemala, que no posee jerarquía entre sus fiscales en materia penal y en cuyo caso la Sección Fiscalía, de la Procuraduría General de la República, tiene por sobre los fiscales al jefe de la Sección; por lo demás, en Guatemala esos fiscales operan en todos los períodos del procedimiento (instrucción, plenario y recursos) en los casos que se les asignan, sin distinción. Ecuador, aún distribuyendo sus fiscales ante los distintos tribunales competentes en materia penal, es el único país que asegura el principio de jerarquía mediante la previsión de instrucciones de los fiscales superiores en orden jerárquico hacia los inferiores, en todas las escalas, instrucciones que resultan de cumplimiento obligatorio para el inferior jerárquico; no posee sistema alguno de cuestionamiento de la instrucción por el inferior, ni por razones de legalidad, ni por motivos de oportunidad. Los demás países no poseen previsiones jurídicas relativas a las instrucciones jerárquicas y, por ende, al valor de esas instrucciones, aunque, en mayor o menor medida, se reconoció que, de hecho, se efectúan consultas y requerimientos informales en el mismo sentido, que normalmente son acatadas por los inferiores115. Colombia representaba el caso extremo, pues los fiscales operaban de manera absolutamente independiente en los casos que les eran asignados y ante los tribunales que les correspondía, sin posibilidad alguna -prohibición- de recibir instrucciones por parte de sus superiores jerárquicos. No obstante, la nueva Constitución Política, sienta las bases para el desarrollo de ambos principios.

6. En general, no se conoce en los Mp de los países participantes la institución de secciones especiales dedicadas a ámbitos específicos de la actividad delictiva. Sin embargo, con el advenimiento de la problemática relativa a la legislación de drogas116, se ha creado en todos los países, salvo Guatemala, secciones especiales para estos delitos, con marcada diferenciación respecto de los demás fiscales; en Bolivia, inclusive, tales fiscales no se ubican en el Mp general, sino que dependen de un organismo diferente (Consejo Nacional de Lucha contra el Uso Indebido y Tráfico Ilícito de Drogas, Ministerio del Interior). Ecuador establece en la ley secciones especiales para delitos de aduana y de tránsito.

7. No hubo quejas significativas respecto de los recursos humanos con los que cuenta el Mp, salvo el caso de Guatemala y Bolivia, que consideró insuficiente su dotación. Hubo, sí, quejas respecto de

115 Costa Rica, por ejemplo, reconoció que el Jefe del Mp imparte instrucciones generales a los fiscales de distintas jerarquías; la ley procesal, sin embargo, reconoce restringidamente la posibilidad de instrucciones particulares, para el caso; ej. la instrucción del superior de recurrir una decisión jurisdiccional; la posibilidad de ordenar a un funcionario inferior su intervención en el juicio, para sostener la acusación o colaborar en ello; la posibilidad de reemplazar fiscales. 116 En Colombia esta sección abarca algo más que la cuestión sobre la droga, también el terrorismo y la tenencia y utilización de armas prohibidas. Por lo demás en virtud de una presunción legal de que los hechos pertenecen, en principio, a esta clase de delitos y a la ampliación subjetiva por el destinatario de la ofensa (ciertos funcionarios públicos, periodistas, dignatarios de la iglesia, etc.), la diferenciación con los demás delitos resulta problemática.

Síntesis 71

los recursos materiales con los que cuenta el organismo. Hay que recordar que, en la mayoría de los países, salvo en Panamá, parcialmente, en Costa Rica, el peso de la investigación previa al juicio recae sobre los jueces de instrucción.

8. En general, excepto en Colombia, no existen mecanismos formales de selección para el ingreso al Mp o, en algún caso esos mecanismos son débiles (caso de Costa Rica).

9. Colombia y Costa Rica poseen mecanismos estables de capacitación de los funcionarios del Mp117. Se nota, además, una fuerte tendencia a dirigir la capacitación hacia los temas relativos a la legislación sobre drogas.

10. Las relaciones Mp-policía son, como sucede universalmente, complejas y confusas: en general, se puede decir que el Mp está facultado para dar órdenes de servicio a la policía, pero situaciones de hecho presentan conflictos en el cumplimiento de esas instrucciones.

En Costa Rica existe una policía (Organismo de Investigación Judicial) que integra la estructura del Poder Judicial. En Panamá, se discute actualmente sobre la creación de una policía similar (Policía Técnica Judicial), dependiente directamente del Ministerio Público118. En los demás países, a pesar de la designación como policía judicial en algunos de ellos, es la policía administrativa o una dependencia de ella la que cumple este servicio. En Guatemala, está creado por ley un instituto de policía científica (Instituto de Investigaciones Criminológicas: peritos en todas las ramas) para asesorar al Mp, bajo su dependencia, pero la ley no ha sido instrumentada, por lo que no ha empezado a operar. En Colombia, el proyecto de estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, concede al jefe de la entidad, la función de dirigir y coordinar las actuaciones de la policía judicial (sección de la policía administrativa).

11. En general, se brindan informes periódicos sobre la actividad del Mp a la autoridad del Poder estatal al cual se halla adscrito. El contenido de estos informes es muy variable, pero, generalmente, no representa una memoria completa con recomendaciones para la corrección del servicio y la toma de decisiones por la autoridad de la cual depende. Se exceptúan los casos de Colombia (hasta recientemente), Panamá y Ecuador: el Procurador, superior jerárquico del servicio, presenta una memoria al Poder Legislativo, con recomendaciones para la corrección del servicio y la toma de decisiones. El estudio arrojó como conclusión que estos informes no son analizados adecuadamente, ni valorados, por la autoridad que los recibe, ni engendran, en general, respuestas correlativas.

12. Los funcionarios del Mp están agremiados sólo en Costa Rica y en Colombia, en ambos casos junto con el resto de los funcionarios judiciales: en el primer caso sólo con carácter académico119; en el segundo, con carácter sindical120.

13. La forma de operar del Mp en el procedimiento importa significados muy diversos en los países participantes, conforme a los sistemas distintos de procedimiento penal que practican. Aquí sólo corresponde una descripción genérica de los sistemas, con el objeto de agruparlos, en lo posible, para comprender sus líneas fundamentales.

Costa Rica y, parcialmente, Ecuador121, operan con procedimientos similares a los universales, los cuales culminan con un debate público y continuo, en presencia ininterrumpida del acusador, del

117 En el caso de Casta Rica, la Escuela Judicial imparte capacitación, indistintamente, a todos los funcionarios auxiliares del Poder Judicial (jueces, fiscales, defensores y auxiliares judiciales) por medio de cursos a los que asisten las diversas categorías de funcionarios. Precisamente en este momento, comienza en la Escuela Judicial de Costa Rica un curso de capacitación para aspirantes a ingresar al Mp, de ocho meses de duración, con categoría de curso universitario de posgrado, reconocida por la Universidad de Costa Rica y con profesores provenientes de ella. Anualmente se repetirán estos cursos con la inclusión de fiscales del organismo. En Colombia, la Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla”, dependiente del Ministerio de Justicia, imparte cursos de capacitación para jueces y fiscales conjuntamente. 118 Ley aprobada por la Asamblea Legislativa y vetada parcialmente por el Presidente; considerada nuevamente por la Asamblea, está pendiente de sanción presidencial (obligatoria ); no entró aún en vigencia. 119 Se trata de la Asociación de Profesionales en Derecho del Poder Judicial. Sin embargo todos los empleados y funcionarios del Poder Judicial poseen un gremio (Asociación Nacional de Empleados Judiciales), de afiliación voluntaria y de carácter sindical, al que tienen derecho de afiliarse los funcionarios del Mp. 120 Asociación de Funcionarios y Empleados de la Rama Jurisdiccional (ASONAL). 121 El defecto consiste en que regularmente se incorpora al debate todas las actas de la investigación preliminar (instrucción) y tan solo ocasionalmente, cuando alguno de los intervinientes ejerce su derecho de citar a testigos, a peritos, ellos comparecen e informan en el debate; de hecho, el debate se reduce a la incorporación de las actas y a las conclusiones finales de los intervinientes. Empero, según


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acusado y su defensor, y de los jueces que van a dictar la sentencia, durante el cual comparecen los órganos de prueba y se exhiben los documentos y otros elementos de convicción, únicos sobre la base de los cuales los jueces que presiden el debate podrán fundar la sentencia. En los demás países, en menor o mayor grado122, impera el procedimiento denominado escrito, sobre la base de actas compiladas aun durante la instrucción, encuesta que compone un legajo (expediente), base fundamental para la sentencia, que puede ser dictada por cualquier juez, aún aquél que no ha presenciado los actos que utiliza para fundarla.

14. Sólo Panamá y, parcialmente, Costa Rica123, permiten al Mp preparar su requerimiento de enjuiciamiento del acusado; la instrucción preliminar, para obtener los datos que permitirán acusar o clausurar la persecución penal anticipadamente, se halla en éstos países y con la limitación anticipada, en manos de su órgano específico, el Mp, constituyendo el núcleo más pesado de tareas que le concierne124.

En los demás países, y en Costa Rica ordinariamente, la instrucción (investigación) es confiada a los jueces (genéricamente: juez de instrucción), y el Mp opera ante ellos, fiscalizando, fundamentalmente, la seriedad y legalidad del procedimiento, aunque puede, regularmente, proponer medios de prueba. Su labor es secundaria.

15. La persecución penal pública y, por tanto, el monopolio de la acción penal por parte del Estado es regla en todos los países participantes. Colombia no conoce delitos de acción privada; sin embargo, conoce algunos delitos (excepciones a la regla) condicionados en su persecución a la presentación de una querella del ofendido (persecución penal pública sólo habilitada por una instancia). En los demás países existen delitos de acción privada, que rompen el monopolio acusatorio del Estado, aunque constituyen una excepción mínima al principio; existen también delitos dependientes de instancia particular. En Bolivia la ley distingue delitos de acción pública y de acción privada; no obstante, la ley obliga al Mp a intervenir en estos últimos delitos; estos delitos representan, sin embargo, una excepción al monopolio acusatorio del Estado, en cuanto la voluntad del ofendido, desistiendo, extingue la acción penal.

16. La persecución penar pública se rige, en los países participantes, por el principio de legalidad. No se conoce el principio de oportunidad, ni siquiera como excepción al anteriormente mencionado.

Comienza a desarrollarse cierta tendencia, emparentada con la oportunidad en la persecución penal, pues en la cuestión de la droga se observa, tenuemente aún, cierta posibilidad de favorecer la posición del imputado que confiesa o brinda información acerca de los partícipes o de la organización, bien por negociaciones entre el Mp y el imputado, bien por disminución de la escala penal correspondiente. Guatemala no posee legislación especial sobre drogas. Por otro lado, en Colombia, el proyecto de C-P-P- prevé la celebración de una audiencia especial, con participación del fiscal y el sindicado, a efecto de que éstos lleguen a un acuerdo acerca de las circunstancias del hecho punible y de la pena imponible. No obstante, este acuerdo, que debe ser ratificado por el juez, resulta inoponible a la parte civil.

Sin embargo, la práctica sigue demostrando selectividad de la persecución penal por motivos empíricos conocidos universalmente: imposibilidad de la estructura judicial de abarcar todos los casos penales que existen, carencia de información (cifra negra) fundada en la pobreza de los mecanismos de observación propia de los órganos de persecución penal o en la falta de transmisión de la información por parte de los particulares, en especial, por parte de la víctima. Curiosamente, en Bolivia y Colombia, la denuncia de quien conoce acerca de la existencia de un

la ley, es posible que los intervinientes exijan que el debate se realice conforme a un patrón universal. De ordinario, sin embargo, -como quedó dicho-, se decide por las actas conformadas durante la instrucción. Por lo demás, de hecho, no son respetados todos los principios que rigen el debate público y la sentencia universalmente. 122 En Panamá y Bolivia la ley conoce el debate oral y público como culminación del procedimiento; empero, en ambos países, no parece que la misma ley someta este debate a todos los principios que lo gobiernan universalmente, en especial, por ej., a la regla de que los mismos jueces que presidieron el debate sean los que dicten la sentencia. 123 Para las delitos leves o de investigación sencilla (cometidos en audiencia judicial), la ley costarricense permite la preparación de la acción pública por su órgano específico, mediante el sistema de citación directa a juicio, proveniente del Código italiano (instrucción sumaria ) antes vigente. 124 En Colombia, la reforma constitucional en trámite, en primera sesión plenaria, aprobó una regla que traslada la investigación y preparación de la acusación al Mp, desplazando a los jueces de instrucción.

Síntesis 73

delito es obligatoria y la omisión de denuncia, genéricamente, conduce a un hecho punible, caracterizado como encubrimiento.

17. Genéricamente, los países se atienen a la regla de imparcialidad del funcionario del Mp y de objetividad en su labor. La primera genera la posibilidad de apartamiento del caso del funcionario que representa al Mp, por decisión propia (excusación o impedimento) o por pedido de alguno de los intervinientes (recusación), por motivos todos fundados en la sospecha de parcialidad. Bolivia contiene una regla expresa que no admite la recusación de los funcionarios del Mp, quienes, sin embargo, pueden excusarse.

La obligación del Mp de incorporar al procedimiento tanto los elementos de cargo como los de descargo, y la de requerir, en su caso, a favor del imputado se conoce en todos los países participantes, aunque las reglas de aplicación no coincidan. Se nota, sin embargo, cierta tendencia del Mp a proceder de manera persecutoria125.

18. Domina la sana crítica o sistema de la libre convicción en la valoración de la prueba. Sin embargo, existen excepciones, algunas de ellas racionales (estado civil de las personas, Costa Rica) y otras producto del sistema procesal empleado (escrito, Bolivia).

19. En general, no es imprescindible para la validez del acto fundante de la decisión final, que el Mp esté efectivamente presente durante su realización. Conforme con su régimen procesal, para Costa Rica resulta imprescindible la presencia del acusador durante el debate público; su ausencia es un motivo de casación de la sentencia que se funda en ese debate.

20. Los acuerdos entre acusación y defensa (Mp e imputado) son, en general, desconocidos. No obstante, como antes dijimos (Ver No. 15), la legislación sobre drogas comienza a incluir alguna posibilidad en este sentido y, quizás, la discusión futura se ampliará a otros ámbitos delictivos, en forma de acuerdos sobre el rito o sobre la pena (caso de Colombia con el proyecto de C.P.P.).

La víctima carece de relevancia para la persecución penal pública. Pero el ofendido puede querellar al ofensor, junto con el Mp, en Bolivia, Guatemala y Panamá. En todos los países se reconoce la posibilidad del ofendido de accionar civilmente dentro del procedimiento penal para obtener la reparación del daño sufrido.

Panamá constituye el único caso interesante de injerencia de la voluntad de ofendido y ofensor en el ámbito de la persecución penal pública. Varios delitos contra la propiedad, las lesiones y el homicidio imprudente, las lesiones dolosas, el incumplimiento de deberes de asistencia familiar, los delitos contra el honor, la inviolabilidad del domicilio, salvo violencia, la inviolabilidad del secreto particular, permiten acuerdos sobre la reparación del daño entre ofensor y ofendido, que, concluidos, inhiben la persecución penal pública a manera de una causa de extinción de la acción penal, siempre que no medien, para el caso del homicidio imprudente, motivos impedientes determinados en la ley (interés público en la persecución)126.

21. El Mp no puede ordenar la prisión durante el procedimiento, auto que corresponde a la judicatura. Panamá es una excepción a este principio, pues permite al Mp, durante el procedimiento preparatorio, ordenar la prisión sin control judicial. Costa Rica lo es también, muy parcialmente, pues el Mp puede ordenar la detención de una persona, en los casos en que la ley le concede la conducción de la investigación preliminar, pero tal orden es controlada por el juez según un mecanismo indirecto: el imputado está facultado, en estos casos, a solicitar su excarcelación ante un juez, 24 horas después de haber sido detenido. En Ecuador, el Mp tiene también alguna injerencia en la prisión del imputado: la revocatoria del auto de prisión por el juez, sometido siempre a consulta ante el tribunal superior, necesita, para ser ejecutado, la opinión favorable del Mp, llamado a dictaminar por el tribunal superior consultado. En Bolivia la ley del régimen de la coca y sustancias controladas autoriza a los fiscales de narcóticos a detener al imputado, sin control judicial.

22. En ninguno de los países participantes interviene el Mp en la persecución de las contravenciones.

125 La información de Ecuador observa que, en la práctica, los funcionarios del Mp impulsan siempre el procesamiento hacia la sentencia y no se pronuncian ni operan a favor del imputado. 126 Código Judicial de Panamá, art. 1984. La práctica procesal de Bolivia indica que, cuando la víctima desiste, culmina, generalmente, la persecución penal pública y se archiva los autos.


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23. En los procedimientos contra menores, sólo Guatemala y Bolivia instituyen fiscalías especializadas, que se ocupan de estos casos.

24. Las estadísticas presentadas demuestran, en general, que los sistemas penales funcionan con un alto grado de selectividad, dirigidos hacia las personas de menor nivel socio-económico. Ello se pone en evidencia por el elevado porcentaje de personas de menores recursos, privadas de la libertad. El hecho de que, además, el sistema penal trabaja, fundamentalmente, sobre la base de la prisión preventiva127, pone en evidencia, por una parte, la vigencia empírica del principio de oportunidad en la persecución penal, a pesar de que todos los países se rigen por el principio de legalidad, concebido rígidamente, y, por la otra, la anticipación de los fines de la reacción penal estatal, con violación del principio de inocencia.

127 Elevado porcentaje de presos sin condena frente a los condenados, salvo el caso de Costa Rica.

Declaración de Principios 75

DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS

I

PRESUPUESTOS GENERALES

En los países participantes se observa un divorcio marcado entre las reglas de principio que rigen el sistema penal -en especial aquéllas que regulan la administración de justicia- y las leyes inferiores que prevén su realización o la realidad cotidiana de su ejecución práctica.

1. La tarea de administrar justicia debe ser ejercida por jueces imparciales e independientes de todo poder del Estado, sólo sometidos a la ley.

El principio supone la independencia externa del Poder Judicial. Esa independencia, a más de las reglas jurídicas relativas a la división de los poderes, debe ser garantizada con la independencia económica real del Poder Judicial a través de la determinación de un presupuesto estable y suficiente, acorde con la naturaleza del servicio, previsto como porcentaje dentro del presupuesto estatal, que no pueda ser variado por simple decisión de los otros poderes del Estado.

Pero la independencia judicial comienza, antes bien, por la independencia de los jueces particulares encargados del caso en examen. Y alcanza también, por ello, a los jueces respecto de los mismos órganos del Poder Judicial.

Desatiende este principio la organización extremadamente vertical de los tribunales y las manifestaciones de esta realidad, tales como la jurisprudencia obligatoria de los tribunales superiores para los inferiores y los recursos automáticos, p. ej., la consulta obligada de la decisión a un tribunal superior para que la decisión se pueda ejecutar.

Los jueces profesionales deben ser inamovibles mientras dure su buena conducta y el desempeño diligente de sus funciones. De lo contrario, para su remoción deben ser juzgados por algún tipo de tribunal designado con anterioridad por la ley, con respeto a las reglas fundamentales del debido proceso.

Con el fin de garantizar la idoneidad para el ejercicio de la función judicial es conveniente que el nombramiento dependa de concursos públicos o métodos similares. En esos concursos serán admitidos tanto los miembros de la judicatura, como las personas extrañas a ella, en igualdad de condiciones. La antigüedad en los cargos judiciales, si bien computable, no deberá ser el criterio definitorio del concurso.

Es conveniente instrumentar formas de participación ciudadana, que sirvan de control para la judicatura, ya sea en los tribunales de juicio o en los tribunales de concurso para la admisión a los cargos judiciales.

2. Desde el punto de vista abstracto, resulta necesario racionalizar las formas de reacción punitiva del Estado:

a. La pena de muerte debe desaparecer de la legislación penal. Pero no es suficiente que desaparezca formalmente, sino que, además, se debe establecer controles rigurosos para que la práctica del sistema penal no provoque ejecuciones sin proceso ni condena.

b. La pena privativa de libertad debe dejar de funcionar como centro del sistema penal. Se debe tender a su reemplazo por penas no privativas de libertad como sanción o a fijar alternativas para ella, cuando por razones político-criminales no pueda desaparecer su conminación.

Cuando sea imposible su reemplazo, la pena privativa de libertad debe ser moderada.

c. Limitar la utilización del derecho penal a los casos absolutamente indispensables, propendiendo a la descriminalización de comportamientos que no implican daño individual o social alguno o el riesgo inminente de su producción.

Descriminalización no significa el traslado de la aplicación de una pena a otro ámbito jurídico, inclusive de manera tal que se prescinda del juzgamiento por jueces independientes o de las garantías del debido proceso (p. ej.: juzgamiento policial o administrativo).


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Se evitará toda punición referida a la calidad personal del autor y la criminalización de los llamados "delitos de sospecha".

d. Es aconsejable permitir soluciones alternativas, no penales, para un caso penal, al menos dentro de cierto ámbito, p. ej.: en los delitos leves o de mediana gravedad.

En este sentido, admitir la solución de casos penales por vía del consenso, en especial, por utilización de la reparación, resulta aconsejable. Para ello se debe establecer mecanismos que permitan equilibrar, en lo posible, las desigualdades sociales que pudieran existir entre los protagonistas.

En el mismo sentido, se recomienda ampliar el número de los delitos de acción privada y dependientes de una instancia privada, y, en estos últimos, permitir que la instancia sea retractada, al menos hasta cierto grado del procedimiento.

e. Es importante que el sistema penal se ocupe eficientemente de formas delictivas no convencionales, como, p. ej., los delitos que atentan contra el ambiente y los llamados de "cuello blanco".

3. Los países deben reformar su sistema penal para adecuarlo estrictamente a las reglas de las convenciones y pactos sobre derechos humanos que han ratificado.

El enjuiciamiento del acusado por un delito, con el objeto de someterlo a una reacción de tipo penal, en especial cuando la consecuencia posible es la privación de libertad, debe ser realizado:

a. A través de un debate público, oral, contradictorio y continuo;

b. En el que estén presentes ininterrumpidamente el acusador, el acusado y su defensor, y

c. Los jueces que han de dictar la sentencia; y en el que se incorpore a todos los medios de prueba, únicos sobre la base de los cuales se funde la decisión final.

El tribunal del debate deberá ser designado, con anterioridad al hecho de la causa, por la ley de competencia; sólo pueden dictar la sentencia aquellos jueces que presenciaron íntegramente el debate.

Se recomienda que el debate sea presidido por un tribunal colegiado.

El debate se debe llevar a cabo en un lapso breve después de conocida la acusación, sobre todo cuando el acusado se halla privado de su libertad o sometido a cualquier medida cautelar. Se debe establecer límites racionales para la duración del procedimiento, incluida la investigación preparatoria, conforme a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Para ello se recomienda disminuir sensiblemente los plazos de prescripción, una vez iniciado el procedimiento penal.

La inconveniencia de un segundo debate (apelación), para el examen de la sentencia que surgió de un primer debate, impone establecer un recurso de casación amplio, que permita demostrar graves irregularidades del juicio, en especial, errores serios en la fundamentación de la sentencia.

Es inadmisible, para fundar una decisión en contra del imputado, la prueba obtenida por medios ilícitos y aquélla que no se hubiera obtenido, de no mediar la realización ilícita de un medio de prueba.

Es inadmisible también, que, como regla de principio, se incorpore al debate las actas escritas sobre informaciones de órganos de prueba, redactadas en un periodo anterior del procedimiento, y mucho menos por motivos sólo imputables a la ineficiencia estatal para hacer comparecer a las personas al procedimiento.

4. El sistema penal, de hecho, opera selectivamente y, en particular, la administración de justicia penal lo hace, de manera informal y arbitraria, dependiendo, prácticamente, del operador de turno. En América Latina rige, en general, el principio de legalidad. Convendría introducir algunos criterios de oportunidad, regulados por la ley, que atenúen ese rigor, tendientes a evitar la penalización de conductas insignificantes, que provocan un costo social mayor con la aplicación de la ley penal, que el prescindir de ella, y, en general, incorporar soluciones más correctas de los conflictos sociales, que aquélla que se produce aplicando el sistema represivo. En este sentido, preferir la reparación, antes que la pena, en ciertos ámbitos delictivos, según antes se aclaró, resulta aconsejable. La suspensión de la persecución penal a prueba, con condiciones que incluyan la reparación, sistema ensayado con éxito, p. ej., en Venezuela, es uno de los medios para posibilitar esta solución. Dado el elevado número de casos que pueden ser abarcados por estas soluciones, ello repercutirá, directamente, en la descongestión del sistema judicial, que se podrá ocupar, entonces, de los casos más graves e importantes que ingresan a él, revirtiendo la forma de selección que actualmente predomina.


5. privación de la libertad procesal no es, por regla, un método admitido para la investigación penal (principio de inocencia). Se debe propender a que ella sea considerada como ultima ratio (excepción para impedir la fuga del imputado, en caso de absoluta necesidad, para impedir la obstaculización por el imputado de la averiguación de la verdad). No es concebible regular la prisión obligatoria o la imposibilidad de la excarcelación, según clases especiales de delitos. La prisión preventiva debe reconocer un plazo limite a favor del imputado.

Se debe crear un servicio central de información permanente, de fácil acceso al público, en el cual consten los datos indispensables de toda persona privada de su libertad: individualización de la persona, lugar en donde está detenida, autoridad responsable de la detención, con indicación de su sede, defensor que la asiste, forma de individualización de la actuación por la cual se efectuó la detención y la causa de ella. Tendrá acceso a la información de ese servicio cualquier persona.

No obstante, será obligación del funcionario aprehensor comunicar inmediatamente al familiar más próximo, a la persona o personas elegidas por el imputado, o, en caso de imposibilidad, al vecino inmediato, los datos arriba señalados; en el mismo sentido, el aprehendido tendrá también derecho a que el funcionario aprehensor posibilite su comunicación con una persona de su confianza.

6. Sería aconsejable promover la participación de la víctima en el procedimiento penal, su asistencia jurídica, en aquellos casos en los que no puede recurrir a ella por medios propios, y asegurar que sea informada acerca del desarrollo del procedimiento y de sus actos principales.

Por víctima no sólo se debe entender su concepción tradicional (individual), sino que el concepto debe comprender, también, a las asociaciones intermedias cuyo objeto es la protección del bien jurídico atacado por la infracción.

7. Son ilícitos los procedimientos penales secretos y el anonimato de los funcionarios públicos que intervienen en él.

Se debe proscribir el procedimiento penal contumacial, al menos para aquellos procedimientos en donde sea posible aplicar una pena o medida privativa de libertad u otra grave pérdida o disminución de los derechos dela persona, cualquiera que sea la denominación de la infracción.

8. Se debe respetar el sistema penal, incluso de usos y costumbres, vigentes en las comunidades indígenas, salvo que afecten alguno de los derechos humanos universalmente protegidos.

En este sentido, cuando el conflicto permanezca dentro de la comunidad indígena, se deberá permitir el juzgamiento por los usos y costumbres de la comunidad.

Se debe evitar el múltiple juzgamiento (ne bis in idem), por la comunidad indígena y por la ley estatal.

En aquellos países con población indígena mayoritaria, las leyes deben ser publicadas, en lo posible, en los idiomas indígenas reconocidos.

Es necesario estudiar con profundidad los sistemas de control social y de administración de justicia imperantes en las diferentes culturas americanas. Pero, por otra parte, es también necesario el estudio particularizado del comportamiento del sistema de control social y administración de justicia oficial respecto del indígena. Todo ello con el fin de encontrar una solución más justa e igualitaria al problema del indígena en el ámbito particular del sistema penal.

II

MINISTERIO PÚBLICO

9. El Ministerio Público forma parte de la estructura fundamental del Estado: él ejerce activamente el poder penal, máximo mecanismo de coacción autorizado por la ley en una sociedad organizada. Independientemente de cómo se lo denomine y de que se lo incluya en un organismo general con competencia más amplia, al Ministerio Público que cumple la función penal del Estado, como órgano de la persecución penal, no se le debe adjudicar otras actividades distintas a las de su función específica.

Los distintos sistemas de ubicación institucional del Ministerio Público (independiente, judicial, administrativo e incluso, legislativo), sólo pueden ser apreciados en el contexto de la forma de organización de los Estados nacionales y su historia política.


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Sin perjuicio de la ubicación institucional que se conceda al Ministerio Público, es absolutamente indispensable crear mecanismos democráticos de nombramiento, remoción, organización y actuación judicial que permitan incluirlo efectivamente en un modelo de Estado democrático y que garanticen la utilización del poder penal estatal dentro de los límites de un Estado de Derecho, concebido materialmente, sin descuidar la eficiencia de su función persecutoria.

10. Sin embargo para que el Ministerio Público funcione de la manera observada en el punto anterior, es posible concordar ciertas recomendaciones básicas, cualquiera que sea su ubicación institucional:

a. Autonomía de gestión operativa, de tal manera que el Ministerio Público resuelva sus problemas operativos, con independencia, dentro de su propia organización, sin perjuicio de dar cuenta de esa actividad, periódicamente, al poder o a los poderes de los cuales depende, quienes valorarán su labor posteriormente (control posterior). En este sentido, supuesta una organización jerárquica, es la cabeza del Ministerio Público (unipersonal o colegiada), la responsable de su actuación y la sometida a la evaluación antes indicada.

Se debe evitar la injerencia política coyuntural o partidista en el sistema o sobre la organización del ministerio público, cualquiera que sea el método para ejercer esa influencia. Lo único admisible es la discusión transparente de la política de persecución penal por los poderes del Estado, con influencia, por supuesto, en el sistema y en la organización del ministerio público. Se debe evitar que esta influencia política se lleve a cabo sobre los miembros técnicos, operativos del ministerio público; ella deberá quedar reducida a la necesaria interrelación entre los poderes políticos y su cabeza (unipersonal o colegiada).

En el mismo sentido, es posible el flujo de sugerencias del poder político hacia la cabeza del Ministerio Público, como expresión de la política de persecución penal del Estado, pero se debería garantizar, primero, la transparencia del sistema y, en segundo lugar, la posibilidad de resistencia fundada del Ministerio Público para que, en su caso, el desacuerdo sea decidido democráticamente.

b. A los miembros técnicos, operativos, del Ministerio Público, se les debe garantizar la inamovilidad, mientras dure su buena conducta el desempeño diligente de sus funciones. Para ello, el procedimiento de su remoción (antejuicio) debe ser transparente y asegurar un juicio imparcial, que determine fundamentalmente la causa de su remoción. Ello integra la formulación de un procedimiento disciplinario con esas características.

c. La autonomía de gestión presupuestaria es otro de los mecanismos tendientes a conceder independencia funcional al ministerio público, sin perjuicio del control posterior de la gestión por los órganos correspondientes del Estado. Parece conveniente asegurar, por una norma jurídica, un determinado porcentaje del presupuesto estatal para el organismo.

d. El escalafón del ministerio público debe respetar como criterio fundamental la mayor aptitud para el desempeño del cargo. El nombramiento de los miembros técnicos debe responder a un mecanismo de selección público (concurso, exámenes o procedimientos similares), sobre la base fundamental de la idoneidad para cumplir la función, a fin de evitar que interfieran criterios políticos o de amistad en el nombramiento. Podrán aspirar a ser miembros del ministerio público incluso personas ajenas al organismo.

En cuanto a la cabeza del ministerio público, se debe establecer una forma de nombramiento que garantice su autonomía de decisión con respecto a los poderes del Estado, por el tiempo que duren sus funciones.

11. Se concibe al ministerio público como una organización jerárquica, conforme al principio de unidad. Según ello, un sistema de instrucciones, generales y particulares, establecido legalmente, es aconsejable. Sin embargo, se debe garantizar, también, un sistema de revisión crítica de la instrucción, al menos por razones de legalidad, que garantice su funcionamiento democrático interno, sin alterar la eficiencia en el cumplimiento de sus funciones.

12. Como contrapeso de la relativa supremacía del poder del ministerio público en el procedimiento penal, se debe garantizar los principios de imparcialidad y objetividad del ministerio público en la persecución penal, instrumentando mecanismos que permitan al perseguido excluir al funcionario del ministerio público por sospecha de parcialidad.

En el mismo sentido, se debe imponer, a los funcionarios operativos del ministerio público, el deber de obrar en el procedimiento, genéricamente, con sujeción a la verdad histórica objetiva, promoviendo


mecanismos procesales que les permitan obrar tanto en contra, como a favor del imputado, cuando corresponda.

13. Las relaciones entre la policía y el ministerio público son extremadamente complejas. Por una parte, no conviene que el ministerio público pueda tomar decisiones de organización interna de la policía. Por la otra, conviene que la policía obedezca las instrucciones del ministerio público en los casos particulares ingresados al sistema penal: Sin embargo, es necesario reconocer que la policía, mientras exista, tendrá siempre como función asegurar inmediatamente el orden público y, por ello, tendrá intervención preponderante en los delitos tradicionales y en los lugares públicos que custodia; allí el fiscal operará, casi siempre, como control técnico de la policía. En cambio, en los delitos de investigación compleja y en los no tradicionales, para los cuales, de ordinario, se requiere conocimientos técnicos suficientes (jurídicos y de otras ramas del conocimiento), la investigación y persecución debe recaer, preponderantemente, sobre los funcionarios del ministerio público..En todo caso, como definición general, la policía debe ser un auxiliar del ministerio público, con las limitaciones señaladas.

La tendencia a formar organismos absolutamente técnicos de investigación, dependientes del ministerio público, es correcta.

14. Es también correcta la tendencia a conformar secciones especializadas del ministerio público por categorías de delitos o de autores, y también lo es, en caso de delitos complejos, objetiva o subjetivamente, la tendencia a componer equipos de trabajo, integrados por varios fiscales, para el caso.

No obstante, es incorrecta la tendencia a excluir de la organización del ministerio público estas secciones especiales, particularmente la cuestión de las drogas y, más incorrecto aún, otorgarle recursos humanos y materiales, y régimen laboral, desproporcionado con respecto a sus colegas, desestabilizando el funcionamiento armónico del ministerio público. En todo caso, la decisión política respecto de la distribución de los recursos humanos y materiales, como asimismo acerca de la asignación de los casos, pertenece, en principio, al ministerio público, conforme ya se aclaró.

15. El período inicial del procedimiento, durante el cual se prepara la acusación o, de otra manera, se determina la clausura de la persecución penal debe ser tarea propia del ministerio público, con control judicial en aquellos actos que representen injerencias 'en los derechos fundamentales de los habitantes o anticipos de prueba para introducir en el debate público.

El procedimiento preparatorio que se regule debe garantizar al imputado y su defensor sus derechos fundamentales, tales como: el conocimiento inmediato de la imputación y del resultado de los actos de investigación llevados a cabo, de manera tal que el inculpado cuente con el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa y con la posibilidad de aportar elementos de prueba tendientes a evitar el juicio y determinar anticipadamente la clausura de la persecución penal; el examen conveniente de la privación de la libertad procesal de manera tal que la orden de prisión sea, en definitiva, autorizada por los jueces; el control de los actos realizados por la policía, de manera tal que el ministerio público se constituya en responsable permanente de que se observe, durante este procedimiento, los derechos humanos del imputado.

16. Toda organización del ministerio público debe prever, por sí o con la colaboración de otras instituciones (universidades, organismos nacionales e internacionales, etc.) programas y cursos de capacitación para sus miembros y para el ingreso al organismo, con el objetivo de asegurar la idoneidad en el ejercicio de la función y de procurar que los cargos jerárquicos de mayor responsabilidad sean ocupados por los más aptos. En el mismo sentido son aconsejables programas y cursos de capacitación para la adquisición de conocimientos técnicos necesarios para la persecución penal de delitos complejos y no tradicionales. De la misma manera, la capacitación debe alcanzar, en aquellos países compuestos por grupos étnicos considerables, al idioma y al estudio de las costumbres de esas comunidades, al menos para algún sector del ministerio público.


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Recomendaciones 81

RECOMENDACIONES

1. Recomendaciones de carácter general

En el curso de los trabajos y los talleres fueron planteados diversos problemas conexos a los temas tratados, p. ej., escaso conocimiento de algunos temas, necesidad de impartir conocimientos a la comunidad jurídica en general y, en particular, a los operadores del sistema de administración de justicia, y necesidades de asesoramiento concretas de los países para la realización de planes de desarrollo y actualización de sus instituciones judiciales en materia penal. Para ello se vería con agrado que la cooperación internacional se dirija a ciertos puntos específicos que solucionen necesidades propias de un país en particular o de varios países a la vez, cuando el problema fuere común o de interés de todos.

Por ello, los países participantes recomiendan, en general, cursos de acción de carácter regional o nacional, relativos a:

1. Investigación sobre:

a. Eficiencia de la persecución penal: selectividad del sistema penal - delitos no convencionales.

b. La víctima, su influencia real en el sistema penal y su tratamiento por parte del sistema.

c. Calidad de la prestación del servicio de la defensa.

d. Comunidades indígenas: el estudio de formas propias de control social y el estudio del tratamiento que el sistema penal oficial concede a este problema.

e. La aplicación de la ley penal; sus criterios de vigencia: territorialidad de la ley penal, principio de la nacionalidad activa y pasiva, principio real o de defensa.

f. El sistema contravencional: su utilización como mecanismo de control social.

g. La medición de la pena: criterios utilizados por los jueces y criterios que deben utilizarse en un sistema penal conforme al Estado de Derecho.

2. Capacitación para docentes universitarios y operadores del sistema de administración de justicia y sus auxiliares (policía y agentes penitenciarios) en cuanto a:

a. Técnicas de resolución de casos penales.

b. Derecho penal y derecho procesal penal.

c. La ejecución penal.

3. Asistencia Técnica

a. Independencia del poder judicial: su gobierno y administración.

b. Revisión y actualización de la legislación penal, procesal penal y del derecho de ejecución penal.

c. Difusión y uso de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

d. Administración de tribunales e informática de gestión.

e. Sistemas de información jurídica.

• Documental, que comprendan aspectos relativos a bibliotecas jurídicas, ordenamiento legislativo y registros de jurisprudencia y de doctrina.

• Estadísticas, que comprendan la estadística criminal, el funcionamiento de la administración de justicia, estadísticas carcelarias, policiales, costos del sistema,


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2. Recomendaciones de carácter particular

2.1. BOLIVIA

Amanda Arriarán de Zapata Aída Camacho Oscar Crespo Gonzalo Cervantes Judith Marlé Espinoza

Sobre la base del informe final elaborado por el grupo de trabajo de ILANUD y la discusión de principios programáticos analizados de un modo conjunto, los delegados de Bolivia sugieren las siguientes acciones y recomendaciones a realizarse a corto y mediano plazo, en relación al mejoramiento del Ministerio Público y la Defensa Pública.

En Bolivia, el anacronismo y deterioro del sistema procesal penal, de resabios inquisitorios, se traduce en la negación del "debido proceso", como presupuesto de una correcta administración de justicia.

Este aserto nos enfrenta a la impostergable necesidad de revisar y cambiar nuestras viejas estructuras legales, adecuándolas a los principios de "justicia procesal", consagrados por los instrumentos internacionales y a la propia Constitución Política del Estado, y pese a ello, paradójicamente, desnaturalizados por este mismo cuerpo de leyes.

El sistema procesal mirto, de marcadas características (oralidad, continuidad, publicidad e inmediación), es, sin duda, el que mejor responde al común anhelo de mejorar y transformar la justicia penal.

Dentro de este contexto se hace perentorio proceder a la inmediata jerarquización e institucionalización del ministerio público y la defensa pública, como pilares fundamentales de la nueva estructura procesal.

Ambos temas han sido considerados a partir de la Constitución Política del Estado, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y la Ley de Organización Judicial, condicionantes del funcionamiento de los institutos de referencia.

Constitución Política del Estado

Si bien la Carta Política fundamental se refiere, expresamente, al Ministerio Público e, implícitamente, a la defensa del encausado, como elementos integrantes del sistema penal propio de un Estado de Derecho, sus enunciados requieren de una mayor claridad conceptual y una integración normativa, con el objeto de lograr una

Cabal interpretación y aplicación

A este fin, es de vital importancia incorporar en su texto los principios contenidos en la convenciones y tratados internacionales sobre los Derechos Humanos, los que deberían merecer un tratamiento más concreto, para su efectiva aplicación.

Código Penal

El Derecho Penal sustantivo debe ser objeto de una cuidadosa revisión en lo que respecta al uso de la violencia, como única solución a los conflictos sociales, por cuanto en la mayor parte de los casos agrava los problemas que pretende superar al no consultar alternativas no penales.

Por otra parte, la tipología penal no responde a la realidad, al dar prevalencia a la protección de bienes jurídicos particulares, con deliberada postergación de los que afectan al interés de la comunidad y la economía del Estado, pese a su mayor incidencia e impunidad.

Recomendaciones 83

Código de Procedimiento Penal

Se impone, igualmente, la necesidad de una reforma integral del Código de Procedimiento Penal para introducir, en síntesis: el proceso oral, público y continuo; la presunción de inocencia y, por consiguiente, la limitación de la detención preventiva, como regla del sistema; suprimir la indebida fusión de la labor acusadora y juzgadora en la persona del juez instructor; establecer claramente el principio de inviolabilidad de la defensa desde el comienzo del procedimiento, para lograr la oportuna información al imputado sobre el contenido de la querelló o de la denuncia.

Ley de Organización Judicial

En el entendido de que la Ley de Organización Judicial debe transuntar claramente la política penal impresa por la Constitución y las leyes sustantivas y adjetivas de la materia, es conveniente exigir que la reforma actualmente planteada, establezca las instituciones y recursos que posibiliten su operatividad, para alcanzar una renovada y mejor administración de justicia.

Ministerio Público

1. Habida consideración de que el Ministerio Público se encuentra constitucionalmente instituido para representar al Estado y la sociedad, es un imperativo insoslayable elaborar una ley orgánica que lo sustraiga de su actual estado de inoperancia y subordinación, integrando orgánicamente la amplia gama de materias en las cuales este organismo es llamado a intervenir.

2. Establecido que el Ministerio Público rebasa la mera persecución penal, asumiendo el control de la legalidad, en toda su extensión y plenitud, menester es que funcione como una institución fundamental del derecho, la justicia y la dignidad humana, es decir como un instrumento eficaz para consolidar la democracia.

3. Su acabada organización requiere de la reforma constitucional, que lo vigorice y elimine la actual tendencia a subordinarlo al Poder Ejecutivo y aún al Legislativo y al Judicial. Responde a esa necesidad la creación de un Ministerio Público independiente de los tres poderes, prescindiendo del criterio de incorporarlo a alguno de ellos, para otorgarle autonomía, en vista de las dificultades que implican romper una larga tradición de dependencia, como la que este organismo ha sufrido.

4. Lo anterior no es óbice para poner en marcha la ley orgánica y darle inmediata operatividad, a condición de crear mecanismos idóneos que neutralicen el origen político de la designación del superior jerárquico y otros obstáculos constitucionales.

5. Son también inherentes a la independencia funcional del Ministerio Público su autonomía de gestión económica, la implantación de criterios selectivos fundados en méritos profesionales, la inamovilidad de sus funcionarios, la capacitación permanente, la agremiación y su funcionamiento conforme a los principios de unidad y jerarquía, imparcialidad, legalidad y responsabilidad, en cuanto responden a elementales exigencias de soberanía y justicia.

6. De la mayor importancia es dejar al Ministerio Público la elaboración de diligencias de policía judicial en su condición de titular de acción penar pública, ejerciendo control sobre las actuaciones policiales en delitos convencionales y una tuición más directa en las que requieren conocimientos de derecho.

7. El trámite de la instrucción, actualmente convertido en un verdadero reemplazo del juicio contradictorio, que concentra en manos del juez instructor las facultades de investigación y decisión, debe estar a cargo de los fiscales, con control del órgano jurisdiccional.

8. La nueva imagen del Ministerio Público depende no sólo de la elaboración de una buena ley orgánica, sino de la voluntad política expresada en la renuncia a utilizarlo como organismo meramente represivo y del reconocimiento de su calidad de instrumento al servicio del Estado de Derecho.

Recomendación Especial

Existiendo en la actualidad proyectos de ley orgánica del Ministerio Público en Bolivia y en otros países, que han venido plasmándose coincidentemente con la presente investigación, es del caso


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recomendar a los gobiernos su pronta aprobación, en vista de que sus contenidos principistas se ajustan a los postulados de la ciencia jurídica y del derecho comparado.

2.2. COLOMBIA

Miriam Ramos de Saavedra

Ante la reciente creación de la Fiscalía General como un ente autónomo dentro de la rama judicial, su actuación en el proceso penal y estructura orgánica, se encuentran apenas diseñadas en proyectos de ley sometidos a discusión, no solo ante la comisión legislativa, sino también ante las diferentes entidades y agremiaciones jurídicas del país. De allí la dificultad de este trabajo para presentar recomendaciones en cuanto al desarrollo o conformación de la Fiscalía.

De todas maneras, es interesante anotar que el procedimiento penal colombiano ha sufrido una notable transformación, pues de un sistema mixto, con tendencia inquisitiva, especialmente por estar dirigido por jueces desde la iniciación de la investigación preliminar hasta la sentencia, se ha transformado, con tendencia acusatoria, pues si bien es cierto que la fiscalía general es de naturaleza judicial, también lo es que su rango constitucional y las facultades que la misma carta le otorga predicen un desenvolvimiento autónomo dentro de la rama judicial.

Las bases constitucionales y aún los proyectos de ley, permiten, por ahora, afirmar que la fiscalía se estructurará y funcionará con los siguientes atributos:

1. Autonomía de Gestión Operativa, Administrativa, y Presupuestaria. Con composición jerarquizada, bajo la dirección del Fiscal General.

2. Existencia de Controles. Los externos son de contenido diferente, así: uno de carácter fiscal que ...

NOTA: Falta página 192 en el libro original

... coordinación con la Dirección Nacional de la Administración Judicial.

4. El Sistema Nacional de Policía Judicial. En términos generales está dirigido y coordinado por la Fiscalía General y conformado de la siguiente forma:

a. Por la Policía Nacional - ( Policía Judicial)

b. Otros entes públicos (según lo disponga la ley).

c. Entidades a las cuales el Fiscal, en forma transitoria otorga tal función. Esta facultad, permitirá ampliar el radio de acción de la Policía Judicial, pues la posibilidad de habilitar transitoriamente y para el cumplimiento de ésta función a otros entes le facilitará disponer de otros medios y recursos muy especializados, según la materia del hecho investigado.

d. Su propio consejo técnico de policía judicial.

5. La Fiscalía, las convenciones y pactos sobre derechos humanos. En su actuación "está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y garantías procesales que lo asisten".

Además, la C.N. en sus Art. 93 y 94 dispone la prevalencia, en el orden interno, de los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, y que los derechos y deberes se interpreten de conformidad con los tratados previamente ratificados, sobre derechos humanos.

6. Su naturaleza judicial. Le permite la disposición reglada de la libertad del imputado sin la interferencia del juzgador; al igual que la preclusión de la Investigación según las condiciones previstas en la ley.

7. La víctima. Se consagra a la Fiscalía obligación constitucional: "velar por la protección de la víctima, tomar las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho, y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito".

Recomendaciones 85

La Descongestión Judicial Penal

Igualmente se proponen numerosas fórmulas de carácter transitorio y definitivo tendientes a la descongestión de los Despachos Judiciales, siendo notoria la tendencia a desjudicializar la solución del conflicto penal; de estos vale la pena resaltar la conciliación (para delitos contra la propiedad no violentos, las lesiones, homicidio culposo, (no agravado), agregándose la facultad de desistimiento por parte de la víctima en los delitos querellables.

Como fórmula judicial tendiente a la agilización del procedimiento, por primera vez se admite que el acuerdo entre procesado y fiscal sobre la circunstancia del hecho punible y la pena, siempre y cuando sea admitida por el juez, tal acuerdo se constituye en el fundamento para la imposición de la pena. Este fenómeno contenido en el PCPP, artículo 39, se denomina "terminación anticipada del proceso".

Algunas consideraciones respecto de los Proyectos del CPP y orgánico de la fiscalía.

Si estos se estudian en detalle, surgen algunas inquietudes y observaciones, pero en honor a la brevedad y por ser de contenido sustancial solo se precisan las siguientes.

Es necesario que se diferencien las funciones generales de las unidades de fiscalía respecto de las individuales, propias de quienes tienen a su cargo la dirección de ellas; es más, ojalá se pudiera otorgar a sus directores de niveles (regional, distrital) la facultad de conformar tantas unidades como sean necesarias a sus funciones, determinando cuales realizarán la investigación, sus especialidades, cuales acusarán, o las que resolverán los asuntos propios de la segunda instancia.

En este último aspecto y con el objeto de evitar futuros impedimentos ante los cuales se hace imposible el desarrollo de la relación subordinante entre unidades de mayor y menor jerarquía (entre las que, tal como está diseñado, solo media exclusivamente una relación funcional propia de las instancias) proponemos la creación de una unidad nacional (una o varias estratégicamente situadas) encargadas de tramitar todas las segundas instancias. Y así se deslindaría esta función especial de las demás que corresponden a las unidades, permitiendo así un efectivo soporte o apoyo (con movimiento vertical del más alto hasta el más bajo nivel) entre las mismas y para las funciones de investigación, calificación y acusación.

La estructura proyectada da la sensación de estratificación y compartimentación de las unidades de Fiscalía sin que se particularicen sus funciones y teniendo en cuenta, como único elemento de referencia, la competencia de los juzgadores ante quienes ejercen, lo que si bien parece lógico, es poco práctico, pues impide desarrollar una entidad en la cual rijan plenamente los principios de unidad y jerarquía.

Igualmente, impide que el principio de unidad se desarrolle integralmente el haber previsto para cada nivel de Unidades de Fiscalía, competencia para el trámite de la segunda instancia, situación que imposibilita brindar el efectivo apoyo que se debe dar entre unidades de mayor y menor jerarquía. Por esta razón el proyecto del C. de P.P. recurre en su artículo 119 al fenómeno del desplazamiento de las unidades de Fiscalía, cuando lo ideal en este tipo de organización es la relación de apoyo y colaboración por intercomposición de las mismas.

Es necesario la creación en los niveles inferiores al nacional, de un cargo de director para que coordine y si se quiere dirija, las mal llamadas "Dependencia" de las fiscalías que obrarán a nivel regional, distrital. Esta observación se fundamenta en la experiencia que z diario indica que en todo estamento diseñado con tres direcciones, que cumplen funciones diferentes y aunque tengan un fin común, se hace dificultoso, por no decir imposible, lograr la armonía debida, si por encima de ellas y en forma inmediata, no cuentan con un elemento aglutinante, que a su vez sirva de puente entre ese nivel (regional o distrital) y el central o nacional.

Tal observación se hace más imperativa respecto de las unidades locales, en las que no se prevé una dirección que realice la función aglutinante y coordinadora de todas las facetas que involucran la actividad propia de la Fiscalía, máxime si se tiene en cuenta que estas constituyen el soporte fundamental de la investigación y que estarán radicadas por todo el país, y con un ámbito de acción identificado con el circuito judicial. Es vital rediseñarlas y fortalecerlas. Desestimándose la posibilidad que puedan ser dirigidas por el coordinador de unidades, previsto en el artículo 5, inciso 3, cuya única función es la de repartir o distribuir las investigaciones. Igualmente, es necesario que en este nivel se diferencien las funciones generales de la unidad local, creando a su interior las que se encargarán de la investigación o juzgamiento y las que constituirán el soporte propio de la Policía Judicial.


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El proyecto de ley conforma un esquema que ubica en la Dirección Nacional de Policía Judicial, las funciones inherentes a las de investigación que se cumple por Unidades de Policía Judicial propias de la Fiscalía y por aquéllas de instituciones que por su naturaleza desarrollan esta misma actividad, (tales como la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, etc. (ver Art. 307 del proyecto de Código de Procedimiento Penal). De esta Dirección Nacional, adscrita al despacho del Fiscal General, dependen las direcciones regionales, distritales y locales, cuya función básica es la de "...adelantar a través de sus Unidades de Policía Judicial las investigaciones de los delitos" de su competencia.

La competencia de cada una de ellas, fue diseñada con la misma perspectiva de las unidades de Fiscalía, es decir, de acuerdo a la competencia y categoría de los diferentes juzgadores, y por ello es valedero, en este aspecto, la crítica antes formulada.

Si bien es cierto que se ha predicado la necesidad de aplicación del principio de unidad y jerarquía, rechazando la estratificación de las Unidades de Fiscalía y de Policía Judicial, ello no es óbice para que creemos importante introducir a nivel de los distritos, cuerpos homólogos al Consejo Nacional de Policía Judicial, para que cumpla a ese nivel las mismas funciones del nacional y, a la vez, diseñe políticas sectoriales que sirvan de elemento receptor determinante de las funciones propias de la Fiscalía.

De la Privación de la Libertad

Es necesario dar plena aplicabilidad al principio de inocencia; por ello es preocupante el resultado que arrojan los datos recopilados por el departamento nacional de estadística, en el periodo comprendido entre enero y septiembre de 1990, al señalar que de un total de 45.823 autos resolviendo situación jurídica de imputados, 30.844 (63.31%) implicaron detención preventiva y tan solo 7.891 (17.22%) conminación y 7.088 (15.47%) medida de caución. Ello indica que la medida de detención preventiva sigue siendo la generalmente aplicada en nuestro país, cuando la privación de la libertad no debe ser, por regla, un método admitido para la investigación porque atenta contra la real aplicación del principio de inocencia. Sugerimos, entonces, que la privación de libertad sea considerada como una excepción y se aplique solamente teniendo en cuenta la gravedad y modalidad del delito, para impedir la fuga del imputado, o, en caso de absoluta necesidad, para impedir la obstaculización por el imputado de la averiguación de la verdad.

2.3. COSTA RICA

José Saborío

1. Costa Rica necesita una ley orgánica para el ministerio público penal, que defina su función y los principios que lo rigen, su estructuró orgánica, sus relaciones con los poderes del Estado y el modo de designar y remover a sus miembros.

2. Cualquiera que sea la ubicación institucional, debe preservarse su autonomía e independencia funcional y económica.

3. La estructura orgánica deberá depender de los principios de unidad y jerarquía, con mecanismos que posibiliten la adopción de métodos democráticos para solucionar las diferencias de opinión entre sus miembros.

4. La lista de aspirantes a los cargos del ministerio público debe obtenerse por concursos públicos, sobre la base de la idoneidad para cumplir la función a la que se aspira.

5. Los cargos deben garantizar la inamovilidad mientras dure la buena conducta. Un procedimiento disciplinario, respetuoso de las reglas básicas del debido proceso, deberá presidir la remoción de un fiscal.

6. Debe acentuarse la determinación de los principios de objetividad e imparcialidad, propios de la función, ya instituidos en la legislación costarricense, de tal manera que los fiscales, en la práctica, colaboren con la defensa en la búsqueda de elementos de descargo y aboguen por el imputado cuando corresponda.

7. Un correctivo del exceso de trabajo que representa la función de fiscal consiste en adoptar ciertas correcciones al principio de legalidad, que permitan excluir de la persecución penal pública aquellos casos en los cuales no esté interesado el orden público o en los cuales una razón superior de orden público aconseje prescindir de la persecución penal del caso (oportunidad). En todo caso, estos criterios deberán aparecer como racionales, al cotejarse con el principio de igualdad ante la ley, y

Recomendaciones 87

no posibilitar la exclusión de la persecución penal de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública.

Deben contemplarse otras posibilidades de descongestionar la persecución penal: ampliar el ámbito de funcionamiento de la autonomía de la voluntad de los afectados en la persecución penal, posibilitar acuerdos con el imputado y su defensor para abreviar el rito, al menos en los delitos leves, en lo posible consultando la opinión de la víctima.

8. La estructura de investigación del Organismo de Investigación Judicial, excluidos los cuerpos técnico-periciales, debe pasar a depender del ministerio público para el cumplimiento de su función.

A más de promoverse la especialización de los fiscales para la persecución de delitos no convencionales, resulta necesario dotar al ministerio público de especialistas en las materias involucradas por este tipo de criminalidad, sobre todo en materia económico-financiera.

9. Sería aconsejable que se conceda al ministerio público mayores funciones que las que el CPP le otorga, durante la instrucción preparatoria (ampliación de la citación directa).

10. Debe proseguirse con regularidad los cursos de capacitación que actualmente se imparten para los funcionarios del ministerio público.

2.4. ECUADOR

Jorge Wilfrido García

1. Es ineludible la necesidad de una reforma constitucional, en virtud de la cual se separe al Mp de la Procuraduría General del Estado, ubicándolo como un órgano del Estado, independiente, con autonomía administrativa y presupuestaria.

El Procurador General del Estado, hoy confundido con el ministerio público penal, ejercerá la representación judicial del Estado ecuatoriano y, como tal, deberá intervenir como actor o demandado en todos los juicios que interesen al Sector Público, el llamado patrocinio del Estado.

Conviene, entonces, como sucede en otros países, separar a estos organismos, precisamente para darles operatividad institucional, dinamismo, autonomía y afianzar el principio de responsabilidad de sus funciones por sus acciones u omisiones.

Para ello, requiérese una reforma constitucional, en virtud de la cual, también la Procuraduría General del Estado sea incorporada entre los "Organismos de Control", pues la función diaria realizada por la Procuraduría implica el control de la legalidad o juridicidad de los actos y contratos del Estado ecuatoriano y de todas las entidades del Sector Público.

Conforme a ello, a la Procuraduría General le compete ejercer el "Patrocinio del Estado", atribución que requiere la creación de una Dirección de Patrocinio del Estado, unidad inexistente en la actualidad: la mínima estructura que hoy funciona (Departamento de Control de Juicios), está desprovista de jerarquía, su deficiencia es notoria (falta de profesionalidad), y es la fuente del fracaso de las defensas litigiosas a cargo de la Procuraduría General.

2. Para independizar el ministerio público de la Procuraduría se impone, como recomendación, alcanzar una estabilidad presupuestaria para aquél, mediante la fijación constitucional de un porcentaje del presupuesto nacional, por lo que solo de esta manera se asegurará una inmovilidad valorativa por vía directa.

Para transformar en realidad esta intención, necesario es, entonces, acrecentar los recursos financieros del ministerio público, incrementando a por lo menos el 2% de la contribución originada en la cuantía de los contratos públicos, el importe del cual debería asignarse al Mp el 1%, expresión económica que podría solventar de manera mejor las necesidades del organismo (instalaciones físicas, materiales de oficina, servicios auxiliares, sueldos mejores, en especial para evitar la migración de sus agentes a otras posiciones mejor remuneradas).

3. Constituye un vacío ineludible de llenar la expedición de una Ley de Carrera Fiscal, que estipule normas y procedimientos formales de selección para el ingreso al ministerio público (experiencia y formación profesional del aspirante, títulos, cursos, obras en materias afines al ámbito en que va a desempeñarse, concurso de merecimientos y oposición), que garanticen la capacidad del escogido, sin descuidar su solvencia moral y ética.


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Se requerirá, igualmente, de la instauración de un escalafón que contemple, como criterios fundamentales, la mayor aptitud (la idoneidad demostrada en el desempeño de la función), y la experiencia, para obtener un ascenso o un beneficio de clase.

Sólo de esta manera quedaría garantizada la eficiencia, la imparcialidad, la equidad, y la conducta que de los fiscales se espera en el procedimiento penal.

4. Deben igualmente crearse mecanismos estables de capacitación, tanto para los funcionarios del ministerio público, como para quienes aspiren a convertirse en tales. Los programas y cursos podrían ser organizados directamente por el ministerio público, con la colaboración de universidades o de organismos nacionales, o con el patrocinio de entidades internacionales. Particularmente interesa esta posibilidad en el ámbito de los delitos no convencionales.

Se logrará, de esta forma, asegurar la idoneidad en la función y procurar que los cargos jerárquicos de mayor responsabilidad sean ocupados por los más aptos y experimentados.

5. Considerando el papel fundamental que los miembros del ministerio público desempeñan en la administración de justicia, debe también garantizarse su inamovilidad, estableciendo un procedimiento de remoción basado en causales debidamente tipificadas en la ley o en el reglamento, que eviten arbitrariedades o injusticias.

6. En el ámbito del derecho ecuatoriano, el principio de jerarquía encuéntrase totalmente afianzado, mediante la previsión de instrucciones administrativas que resultan de cumplimiento obligatorio para el inferior jerárquico. Se debe promover previsiones jurídicas de cuestionamiento a las instrucciones jerárquicas superiores, como apertura a la independencia de los representantes del ministerio público, para evitar influencias y "sugerencias" que tengan como finalidad coartar el libre y legal accionar de un fiscal.

7. La ley Orgánica del ministerio público debe otorgar a sus representantes facultades discrecionales, que les permita renunciar al enjuiciamiento, interrumpirlo condicional o incondicionalmente, o procurar que el caso penal no sea considerado por el sistema judicial, según sea el carácter y la gravedad del delito. En todo caso, siempre debe respetarse los derechos del sospechoso y de la víctima.

En el Ecuador los acuerdos entre acusaciones y defensa son en general desconocidos. A nuestro entender, es necesario, permitir acuerdos (negociar o transar) con el imputado, para moderar la pena en razón del suministro de información precisa, real y comprobable que permita descubrir culpables de los ilícitos materia de investigación.

8. En la actualidad, el problema diario y sobresaliente del Ecuador está constituido por el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Requisito indispensable constituye la creación de fiscales especiales, que actúen sobre juicios de esta naturaleza, creando para el efecto secciones específicas, similares a las existentes en el país, en las áreas de tránsito y aduana. Se debe evitar la inclinación política de separar del ámbito del Mp la categoría delictual de las drogas, incorrecto procedimiento que lo único que logró es sustraer recursos humanos y materiales, que en definitiva perturban el funcionamiento armónico del Ministerio Fiscal.

9. Uno de los ámbitos más desprotegidos por la sociedad ecuatoriana son los menores.

Por esto juzgamos indispensable que se instituyen fiscalías especializadas en procedimientos de menores.

10. Ecuador se encuentra implementando la Policía Judicial, creada por Ley a partir de 1979. Para atender la necesidad de una Policía Judicial, auxiliar del Ministerio Público, es necesario prever funciones de dirección y de coordinación en manos del Mp, con poder de control técnico de sus actos y potestad disciplinaria sobre sus miembros, de manera tal que el Ministerio Público se constituya en garante permanente de los derechos humanos del imputado. El Mp deberá tener facultades para desvincular del cargo a quienes han impedido, obstaculizado o desviado en forma grave procesos investigativos dispuestos por la Procuraduría o la Función Jurisdiccional, o solicitados por otros organismos del Estado.

11. Los fiscales deberán consignar, en sus informes de actividad, recomendaciones que permitan corregir el servicio y la toma de decisiones por parte de la autoridad de la cual dependen. En la actualidad, esta obligación sólo corresponde al Ministro Fiscal General en relación al Procurador General del Estado, y los informes no son analizados, ni valorados y jamás engendran respuestas correlativas.

Recomendaciones 89

12. Es de urgente necesidad reglamentar la Ley Orgánica del Ministerio Público.

13. Se debe facilitar la agremiación, con carácter sindical, de los funcionarios del ministerio fiscal, muy necesaria para la defensa de sus intereses y para la reivindicación de sus derechos.

14. La obligación, hoy existente para el Ministro Fiscal General, de visitar las cárceles, debería operar igualmente para los Ministros Fiscales Distritales, en razón de la ubicación de los establecimientos carcelarios o de detención provisional en todas las provincias y no sólo en la capital de la República, donde tiene su sede el Ministro Fiscal General.

Las visitas deben efectuarse no con un carácter opcional, sino con un rigor imperativo.

Debe señalarse cada cuanto tiempo deben efectuarse, que su finalidad sea informar a los internos sobre el estado de las causas, pero, fundamentalmente, velar por la defensa de los derechos humanos en los establecimientos carcelarios, de policía o incluso en los de internación psiquiátrica.

15. Para una mejor utilización de los recursos humanos especializados, recomendamos una reforma al CPP, para que los jueces y tribunales designen como peritos médicos legistas a los profesionales del Ministerio Público así como los del Instituto de Criminología, supuesto que estos servicios ingresan al ministerio público, con lo que se garantizaría la idoneidad técnica, científica y moral de las pericias médicas en los distintos juicios, con la consiguiente gratuidad de dichas diligencias, que redundaría en favor de la economía de los litigantes.

16. Unida a estas recomendaciones, referidas específicamente al ministerio público, se recomienda una radical reforma del Sistema Penal ecuatoriano, que tienda a evitar la rigidez del sistema represivo

a. Respetar los derechos humanos.

b. Despenalizar hechos punibles insignificantes.

c. Moderar el uso de la prisión preventiva.

d. Encargar la preparación de la acción penal pública al ministerio público, con control judicial.

e. Garantizar al imputado y su defensor sus derechos fundamentales.

f. Evitar el alto grado de selectividad de nuestro sistema penal, vigente sólo para los más menesterosos de nuestro país.

2.5. GUATEMALA

Mario Guillermo Ruiz Wong John Schwank Durán

1. Se hace imperativo la reforma a la Ley del Ministerio Público, no sólo por la posibilidad de la aprobación del nuevo Código Procesal Penal, sino, también, porque debe ser actualizada, según corrientes modernas del derecho; es de advertir que en la reforma debe tomarse muy en cuenta los principios de unidad, imparcialidad y objetividad.

2. Dada la posibilidad de la sanción de un nuevo Código Procesal Penal, el ministerio público será la institución que más cambios sufrirá para su adecuación al sistema de enjuiciamiento penal, puesto que el papel que deberá cumplir en la esfera del nuevo ordenamiento procesal es, especialmente, encargarle la investigación preliminar, con el objeto de obtener un sistema de enjuiciamiento penal que consolide el Estado de Derecho, de modo que la ciudadanía vuelva a creer firmemente en su sistema judicial.

Para ello, la Policía Nacional tiene que obedecer las instrucciones del ministerio público, aspecto que no se cumple en la actualidad; se recomienda que tanto fiscales como miembros investigadores de la Policía Nacional tengan comunicación directa y efectiva sobre la investigación y persecución de los delitos.

3. Para lograr la independencia funcional del ministerio público, se hace necesario la autonomía de su gestión presupuestaria, desde luego con un control posterior a dicha gestión.


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4. Se debe crear en el ministerio público una sección permanente de capacitación, que, sistemáticamente, ofrezca a sus miembros y, especialmente a los fiscales, conocimientos sobre técnicas de investigación, interrogatorios, novedades científicas y oratoria forense.

5. Deberá intentarse crear dentro de la Sección de Fiscalía del Ministerio Público, secciones especializadas para alcanzar los objetivos fundamentales, las que deben funcionar en las distintas regiones del país.

6. Contar con traductores de las lenguas que se hablan en las distintas comunidades étnicas de Guatemala, para mejorar su comunicación con los integrantes de esas comunidades.

7. Debe crearse un mecanismo de asignación de trabajo, tomando en consideración diferentes circunstancias, tales como: tipo de delito, cantidad de imputados, etc., llevándose para el efecto los registros respectivos.

8. Los fiscales deberán contar con instalaciones adecuadas, que les permita desarrollar su labor en forma eficiente. Asimismo, es necesario dotarlos con los medios modernos y suficientes de comunicación, para ponerse en contacto rápidamente con los órganos e instituciones encargados de la investigación y de la administración de la justicia.

9. Es aconsejable el incremento de los salarios a los fiscales, no sólo por su categoría, sino también por las funciones y responsabilidades de su cargo.

Estas son algunas de las recomendaciones de los grandes problemas a resolver, teniendo el conocimiento pleno de que en el futuro se requerirá de un estudio más profundo y detallado, dada la función que el nuevo ordenamiento procesal le adjudica al ministerio público.

2.6. PANAMÁ

Carmen Antony García Carmen Lucía Tovar de Stagnaro

1. Conseguir que se ponga en práctica la Carrera Judicial ya instituida, al más breve plazo posible, para lograr la estabilidad en el cargo. Esto es de la mayor urgencia puesto que en el curso del año, por diversos motivos (entre los cuales prima el político), algunos jueces y fiscales han sido destituidos, lo que mantiene a estos funcionarios en un estado de incertidumbre y temor, que necesariamente influye en sus decisiones y actuaciones.

2. Se recomienda procedimientos de selección de los candidatos, con exigencias más rigurosas que las establecidas en la carrera judicial, o, por lo menos, que no se establezca, como el requisito más importante, la antigüedad en los cargos o la mera experiencia profesional.

3. Igualmente, debe existir una capacitación formal y periódica, que actualicen y perfeccionen conocimientos, especialmente en la difusión de los pactos y convenciones internacionales sobre derechos humanos, que no obstante haber sido aprobados y promulgados como leyes de la República, no han sido desarrollados integralmente en los textos legales nacionales. Especial atención debe prestarse al campo de la llamada delincuencia no convencional, ámbito de la criminalidad en el que generalmente hay desconocimiento sobre su modalidad y sus formas, aspecto que favorece la impunidad de los autores.

4. La multiplicidad de funciones (opiniones en asuntos de familia, consultas administrativas, etc.), de carácter extraoficial, provoca un exceso de trabajo, que obliga, en la práctica, a delegar la tarea en funcionarios subalternos, en muchas ocasiones, solución poco recomendable. Por lo tanto, se debe introducir las reformas necesarias que tiendan a la solución de tal anomalía.

5. Debe crearse un servicio de información jurídica que contemple sistemas computarizados, biblioteca especializada, y los textos legales necesarios para un expedito y rápido cumplimiento de la tarea que corresponde al ministerio público.

6. Reformar la legislación sustantivé y procesal que procediere, con el objeto de evitar que la detención preventiva sea ordenada por el fiscal; debería ser autorizada por el juez respectivo. Por lo general, la detención aplicada por la policía técnica judicial se convierte en prisión preventiva por resolución del fiscal, sin intervención del juez, solución que ha conducido a un abuso de esta

Recomendaciones 91

institución y que ha producido una cifra tristemente alarmante en América Latina (más del 90% de la población carcelaria son presos preventivos), superior a la de los demás países del área.

7. Debería crearse un sistema de comunicación más eficiente con las personas encarceladas a la orden de fiscales, ya que la visita mensual a los centros penitenciarios no es suficiente.


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Anexo 93

ANEXO GUÍA DE RECOLECCIÓN DE INFORMACIÓN

SITUACIÓN INSTITUCIONAL

1. ¿Regula la Constitución de su país la figura del ministerio público? Indique el número del artículo y transcriba su texto.

2. ¿Se regula en alguna otra fuente normativa (leyes, decretos, circulares, reglamentos, etc.) el funcionamiento, potestades, atribuciones, etc. del ministerio público? Indique la fuente normativa y el número de los artículos y acompañe una copia de los textos.

3. ¿Se halla el ministerio público en su país adscrito a uno de los poderes del Estado u a otra entidad, o, por lo contrario, es tina institución independiente de todo Poder del Estado? ¿Qué implicaciones considera Ud. que tiene la ubicación del Ministerio Público en ese Poder o entidad al que se halla adscrito o su ubicación independiente?

4. ¿De dónde obtiene el Ministerio Público el presupuesto necesario para ejercer sus funciones? ¿Existen normas que aseguren al Ministerio Público una cuota o porcentaje fijo o mínimo? En caso de contar con una cuota fija, ¿cuál es el porcentaje de ella en relación con el presupuesto de la Defensa Pública, si existiere, y al del Poder Judicial? Si pertenece a un organismo más complejo, indique también el porcentaje que recibe en relación al presupuesto de ese organismo.

¿Existen problemas para obtener a tiempo las partidas del presupuesto? Estas partidas, ¿forman parte del presupuesto general del Estado o son simplemente parte del presupuesto del Poder Ejecutivo o del Judicial?

5. ¿Tiene autonomía de gestión respecto de su presupuesto el ministerio público?, y en ese caso, ¿ante quién responde por las cuentas y en qué forma y plazo lo hace? Caso contrario, ¿cuál es la entidad que ejecuta y controla el presupuesto?

6. Comparativamente con otros funcionarios y profesionales del sector público, la remuneración que reciben por su labor los fiscales es:

a. Ventajosa b. Suficiente c. Insuficiente

(Acompañar un cuadro comparativo de salarios de fiscales, jueces y defensores)

7. ¿Quién nombra y quién remueve a los fiscales? Refiérase a todas las jerarquías. Indique la fuente normativa, el número de artículo (s) y transcriba su texto.

8. ¿Son los fiscales inamovibles o son nombrados por un plazo determinado? Refiérase a todas las jerarquías. Indique la fuente normativa, el número de artículo(s) y transcriba su texto.

9. ¿Implican los cambios constitucionales de gobierno la cesación en el cargo de los fiscales, con especial referencia a los cargos de mayor jerarquía?

10. Además de su función en la persecución penal, ¿tiene el ministerio público en su país funciones relativas a la tutela de otros intereses del Estado?

ORGANIZACIÓN INTERNA

11. ¿Cómo se encuentra organizado el Ministerio Público en su país (acompañe un organigrama)? ¿Es eficiente esta organización y responde z la tarea diaria que cumple?

12. En caso de que se halle organizado jerárquicamente, ¿pueden los fiscales superiores dar órdenes de servicio a los inferiores en toda la escala? ¿Responde esta realidad a alguna fuente normativa o se trata de una realidad práctica? Cite la fuente normativa, el número de artículo(s) y transcriba su texto.

13. ¿Se puede disponer que varios fiscales atiendan una misma causa por razón de su complejidad (p. ej.: un fiscal de jerarquía superior y dos fiscales subordinados)?


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14. En relación con el principio de jerarquía, ¿cómo se resuelven las discrepancias entre un inferior y el superior en caso de desacuerdo de ambos? ¿Quién resuelve la discrepancia? Cite la fuente normativa, el número de artículo(s) y transcriba su texto.

15. ¿Existen secciones especiales dentro del ministerio público, p. ej., para atender delitos contra la propiedad, contra la salud pública (drogas), delitos ecológicos, delitos económicos, menores, etc.? ¿Cómo están organizadas y cuál es su ubicación dentro de la estructura del ministerio público?

16. Indique el número aproximado de las personas que intervienen como fiscales en su país y, sintéticamente, provea información acerca de su distribución geográfica. ¿Qué relación tiene la cantidad de fiscales con el número de jueces y de defensores públicos (o de oficio) existente?

17. Estadísticamente, ¿cuántos asuntos activos atiende aproximadamente en forma simultánea un fiscal? y ¿cómo hace para atenderlos al mismo tiempo?

18. ¿Se utiliza algún procedimiento para la selección de los fiscales (concurso público, exámenes, etc.)?

19. ¿Cuáles son los requisitos que se debe reunir para aspirar a un puesto en el ministerio público? Refiérase a todas las jerarquías de fiscales? ¿Se cumplen estos requisitos en la práctica?

20. En caso de que no exista procedimiento, ¿qué criterio prevalece en la selección de los fiscales?

a. Dedicación especial a la materia penal

b. Político

c. Amistad

d. Otros (especifique)

21. Existe algún sistema de estímulos para los fiscales (ascensos, aumentos de salario, etc.)?

22. Si existe, ¿qué criterios prevalecen en el otorgamiento de las ventajas?

a. Tiempo de servicio

b. Capacitación

c. Buen desempeño

d. Otro (especifique)

23. ¿Se brinda algún tipo de capacitación a los fiscales?¿Quién la imparte, con qué objetivos y en qué Áreas temáticas? Indique además de quién depende la decisión de impartir o no capacitación a los fiscales.

¿Existe una capacitación selectiva para los fiscales que atienden casos de delincuencia no convencional (drogas, delitos económicos, delitos ecológicos, menores, etc.)?

24. En caso de que la pregunta anterior fuere contestada negativamente, indique las razones (no existe voluntad política, presupuesto insuficiente, etc.).

25. ¿Cuentan los fiscales con personal auxiliar en el ejercicio de sus funciones (explique nivel de estudios, organización, relación jerárquica y cualquier otro dato que Usted considere pertinente)?

26. ¿Es la policía auxiliar del ministerio público? En caso afirmativo, ¿cómo se regulan las relaciones entre éste y aquella en relación a las relaciones, jerarquía, subordinación, etc.? ¿Se trata de un cuerpo de carácter técnico o de la misma policía administrativa?

27. ¿Cuenta el Ministerio Público con instalaciones físicas y equipo adecuados para ejercer sus funciones?

28. ¿Cuentan los fiscales con la documentación jurídica apropiada para el ejercicio de sus funciones? En caso negativo, ¿existe algún sistema de información (manual o automatizado) que brinde la documentación necesaria? Describa el sistema, las posibilidades y la manera de acceso a él.

29. ¿Deben los fiscales o los cuerpos de fiscales elaborar un informe de actividades en relación a su intervención en los procesos penales? ¿Qué debe contener el informe, cuáles son los objetivos y ante quién se presenta esta memoria? ¿Tienen estos informes importancia o utilidad práctica? Refiérase a esta misma pregunta respecto del ministerio público en general frente a otros poderes del Estado o al órgano al cual se halla adscrito.

Anexo 95

30. ¿Tienen los funcionarios del Ministerio Público algún tipo de responsabilidad por mal ejercicio de sus funciones?

31. ¿Quién ejerce el poder disciplinario de los miembros del ministerio público?

32. ¿Están agremiados los fiscales? ¿Cuáles son los objetivos de esas asociaciones y cómo se regula su funcionamiento?

FUNCIONES PROCESALES

33. ¿Cuáles son las funciones básicas del ministerio público en su país? Aclare fundamentalmente si existen delitos de acción privada y si de ellos está excluido el ministerio público cómo persecutor penal, si existen delitos de instancia privada y, en ese caso, qué implica ello en el funcionamiento del ministerio público, si intervienen los fiscales como acusadores en las contravenciones y cualquier otro dato de este tipo que juzgue necesario informar.

34. ¿Detenta el Ministerio Público en su país el monopolio de la acción penal pública? ¿Qué papel cumple la víctima u otro acusador en estos procedimientos?

35. ¿Existe en su país el sistema de acción popular para los delitos de acción pública, en general o en casos particulares? Indique la fuente normativa, el número de artículo (s) y transcriba su texto.

¿Existe algún intento de reforma en ese sentido? Puede hacer un comentario sobre la aplicación de este sistema en situaciones concretas.

36. Refiérase a los principios de unidad e indivisibilidad del oficio respecto del ejercicio de la función requirente en su país.

37. Refiérase al principio de objetividad en el ejercicio de la acción penal pública en su país. Interesa saber especialmente si el fiscal investiga u ofrece medios de prueba no sólo de cargo sino también de descargo para el imputado (p. ej.: si evacúa las citas del imputado en su declaración), si aboga a favor del imputado solicitando el sobreseimiento o la absolución según el mérito del caso, si puede recurrir a favor del imputado.

38. Refiérase a la imparcialidad de los fiscales en el ejercicio concreto de su función: motivos de recusación y excusación de los miembros del ministerio público.

39. Refiérase al principio de legalidad (inevitabilidad u obligatoriedad) en el ejercicio de la acción penal pública. Agregue referencias de su cumplimiento práctico. Indique la fuente normativa, el número de artículo (s) y transcriba su texto.

40. Refiérase a la vigencia del principio de oportunidad en su país. ¿Existen actualmente casos de oportunidad previstos por la ley? ¿Se ha considerado la introducción del principio en las reformas propuestas para el Derecho Procesal Penal de su país? Indique la fuente normativa, el número de artículo (s) y transcriba su texto.

41. En su caso, ¿Cuáles son los criterios que confieren al ministerio público la posibilidad de concluir o suspender la tramitación de una causa o de no formular ana acusación por razones de oportunidad? Indique la fuente normativa, el número de artículo(s) y transcriba su texto.

42. ¿Son cuestionables este tipo de decisiones? ¿Ante quién y por intermedio de qué recurso?

43. ¿En qué momento procesal o de la investigación preliminar se puede recurrir a criterios de oportunidad para suspender o concluir una causa?¿Existe algún tipo de reforma planteada sobre este punto?

44. ¿Tiene el Ministerio Público la facultad de archivar denuncias por improcedentes sin dar conocimiento de esa situación a un juez o a quien ha denunciado el hecho?

En caso de que el Ministerio Público resuelva el archivo de una causa, ¿debe fundar la resolución? ¿Es impugnable esta resolución ante alguna instancia superior del Ministerio Público o bien ante algún órgano jurisdiccional?

45. Con qué tipo de antecedente se inician los procesos penales en su país? (denuncia, parte policial, actuación de oficio del Ministerio Público o del juez, etc.). Indique la fuente normativa, el número de artículo(s) y transcriba su texto.


96

46. ¿Tiene el Ministerio Público en su país la facultad de llevar a cabo la información sumaria? En caso afirmativo, refiérase a los controles por parte de los órganos jurisdiccionales. Explique el sistema. Si la atribución es parcial, ¿en qué tipos de delitos tiene el Ministerio Público la facultad de llevar a cabo la información sumaria? ¿Qué grado de eficiencia tiene en esa tarea?

47. ¿Tiene el Ministerio Público la potestad de decretar el secreto del sumario? ¿Por cuánto tiempo y en qué condiciones? Es impugnable tal decisión ante un órgano jurisdiccional u otro? Si no tiene estas facultades, explique quién cumple esta función.

48. ¿Qué potestades tiene el Ministerio Público respecto de la libertad de los encausados? ¿Existen diferencias según el tipo de delito o la pena amenazada?

49. Si el Ministerio Público pudiere ordenar la detención de los encausados, ¿qué límite temporal tiene esa medida privativa-de libertad? ¿Puede impugnarse la resolución del ministerio público mediante la cual se ordena una medida privativa de libertad? ¿Ante quién?

50. Caracterice el proceso penal común de su país según las siguientes notas:

a. Un mismo juez lleva a cabo la investigación previa a la acusación (sumario, instrucción), dirige el procedimiento posterior a ella y dicta sentencia (juicio, plenario, debate).

Sí ___ No___

b. Se registran los actos por escrito y el tribunal decide la sentencia por la lectura del expediente?

Sí ___ No___

c. La evidencia así registrada por la policía y por el juez que lleva a cabo la investigación anterior a la acusación (sumario, instrucción) sirven sin más para fundar la sentencia.

Sí ___ No___

d. La declaración del imputado ante la policía, ante el ministerio público o ante el juez instructor tiene algún valor para la fundamentación de la sentencia?

Sí ___ No___

e. Existe un enjuiciamiento oral y público sobre la base del cual -y sólo de él- se obtiene la sentencia inmediatamente.

Sí ___ No___

f. Los únicos jueces que pueden dictar la sentencia son aquellos que presenciaron el juicio.

Sí ___ No___

g. Para que las pruebas puedan ser valoradas es obligatoria la presencia del imputado, eventualmente de su defensor, y del fiscal en el momento de su incorporación.

Sí ___ No___

h. Es necesaria la presencia del defensor y, eventualmente, del imputado, y del fiscal en las pruebas que se incorporan antes de la acusación, para que ellas puedan ser hechas valer como fundamento de la sentencia.

Sí ___ No___

i. ¿Existen actos afectados por una declaración de secreto y éstos pueden utilizarse como fundamento de la sentencia?

j. ¿Cómo se valora a las pruebas?:

I. Prueba legal II. Libre convicción III. Intima convicción

k. ¿Existen límites probatorios en el sentido de actos que no pueden ser utilizados para la investigación de la verdad o sólo pueden ser utilizados con garantías formales específicas?

l. ¿Existe el juicio por jurados? Aclare en qué casos.

Anexo 97

m. ¿Quién lleva a cabo la investigación previa a la acusación?

I. Un juez de instrucción II. El fiscal III. La policía

n. ¿Ofrece de ordinario el ministerio público prueba para el enjuiciamiento del imputado o se conforma con las recolectadas por el juez instructor en el sumario?

51. ¿Qué sanción procesal afecta al acto realizado sin la presencia del representante del Ministerio Público, en los casos en que su presencia sea obligatoria? ¿Cuáles son esos actos?

52. Describa las atribuciones y limitaciones del ministerio público en los procesos de menores y en las contravenciones, y en otro tipo de procesos especiales que existan.

53. ¿Tiene atribuciones el ministerio público para llevar a cabo acuerdos con el imputado y su defensor, eventualmente con participación de la victima, respecto de la persecución penal? Limites. ¿A qué conducen esos acuerdos (extinción de la acción penal, suspensión del procedimiento a prueba, reparación a la víctima, procedimientos abreviados, reducción de la pena, etc.)? ¿Deben ser homologados esos acuerdos por algún órgano judicial? Proporcione información sobre ello, inclusive desde el punto de vista práctico.

CUESTIONES PRÁCTICAS

54. Refiera la actuación práctica que, de ordinario, cumple un fiscal durante el procedimiento penal (rutina). Interesa saber la actividad real que cumple rutinariamente en los diferentes períodos procesales.

55. Refiérase a la autonomía del ministerio público, con énfasis en la injerencia real de los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y corte suprema de justicia o tribunales).

56. Existen conflictos de poderes entre el Ministerio Público y cualquiera de los otros poderes del Estado en la investigación de los delitos sobre todo en aquellos que interesan especialmente a algunos de esos poderes? ¿Cómo se resuelve y cuál es la actitud general de los fiscales en estos casos? ¿La actitud independiente del fiscal importé desobedecer una instrucción de alguna autoridad extraña al servicio? ¿Tiene consecuencias de derecho o de hecho?

57. ¿Qué ámbito de competencia tienen justicias especiales, como la militar, y qué papel desempeña el ministerio público en ellas?

58. Elabore un cuadro estadístico (último año judicial o último año del que se posea estadísticas) que tenga por base el número de causas ingresadas al sistema judicial penal y que informe acerca de:

a. Número de denuncias y de causas iniciadas por otras vías (porcentajes).

b. Número de causas sobreseídas y finalizadas antes de la acusación (porcentajes).

c. Número de sentencias condenatorias y absolutorias firmes (porcentajes).

d. Otras causas que impliquen salida del sistema.

59. De hecho, ¿considera Usted que el Ministerio Público en su país ha resistido y resiste las interferencias de otros poderes?

60. ¿Se producen procesos de selectividad en la persecución penal -aunque no estén contemplados en la ley procesal penal? ¿Qué criterios se utilizan o qué circunstancias pesan para la selección (alto costo del proceso, costo político, principio de insignificancia, ineficiencia de la persecución penal para abarcar delitos complejos -no convencionales, etc.)?

61. Desde el punto de vista de la comunidad jurídica y de la sociedad en general, ¿aparece como confiable el ministerio público para manejar criterios de selección conforme al principio de oportunidad u a otros mecanismos que lo impliquen? ¿Debería ser homologada la decisión por un tribunal? Y en este último supuesto, ¿aparecería como confiable?

62. Cuando una persona es aprehendida por la policía por la imputación de un delito o de una contravención, les presentada o puesta a disposición del ministerio público?; ¿o de un juez? ¿Cómo se procede prácticamente en estos casos y qué decisiones se toman?


98

63. ¿Considera Ud. que se hace un uso excesivo de las medidas cautelares privativas de libertad? ¿Tiene injerencia la actuación del ministerio público en la situación descrita?

64. Acudiendo a las estadísticas oficiales de su país y a 'cualquier otra fuente seria de información, intente responder las siguientes preguntas de la manera más aproximada posible. En defecto de información fidedigna y completa, elabore una muestra localizada en un centro de detención representativo.

a. Población penitenciaria y su distribución geográfica.

b. Población penitenciaria con condena firme y sin condena.

c. Población penitenciaria que pertenezca a un nivel socio-económico por debajo del salario vital mínimo de su país.

d. Población penitenciaria que pertenezca a un nivel socio-económico que supere moderadamente el salario vital mínimo de su país.

e. Población penitenciaria que pertenezca a un alto nivel socio-económico de su país.

f. Intente una clasificación porcentual acerca de los delitos de mayor representación en la población penitenciaria, distinguiendo los casos de condena firme y los que aún no han sido condenados.

g. Duración de la prisión preventiva (porcentualmente):

I. Hasta seis meses II. Hasta un año III. Hasta dos años IV. Más de dos años

65. ¿Se ocupa el ministerio público de la situación de los presos preventivos? En su caso, ¿de qué manera lo hace? ¿Existe alguna obligación jurídica al respecto? Refiérase, en su caso, a la periodicidad de las visitas a internos, particulares o generales.

66. ¿Existen en la legislación límites temporales para el encarcelamiento preventivo? ¿Cuáles son? Cite la fuente normativo, el número de articulo (s) y transcriba su texto.

67. ¿Existen casos de prohibición de libertad durante el procedimiento (prisión preventiva obligatoria, delitos no excarcelables, etc.)? Indique la fuente normativa y el número de artículo (s)

68. ¿Se utiliza la prisión preventiva como pena anticipada?

69. ¿Existen en la legislación alternativas a la prisión preventiva (detención domiciliaria, cauciones, presentación periódica ante la autoridad, promesa de no fugarse, etc.)? Indique la fuente normativa y el número de artículo(s).

70. Indemniza el Estado los casos de:

a. Prisión preventiva injusta según el resultado del procedimiento (sobreseimiento, absolución, condena menor al tiempo de prisión preventiva sufrida).

b. Pena privativa de libertad injusta -total o parcialmente- cuando se revoca o modifica la condena firme por un recurso de revisión.

c. Pena no privativa de libertad injusta cuando se revoca o modifica la condena firme por un recurso de revisión.

71. ¿Cómo aprecia la comunidad jurídica y la sociedad en general el prestigio que surge del ejercicio de la actividad que cumple un funcionario del ministerio público? ¿Se interesan los profesionales del derecho por ocupar un puesto en el ministerio público?

72. ¿Conoce la población la existencia del ministerio público y se difunde su existencia? ¿Denuncia la población sus conflictos ante órganos del ministerio público? ¿Cuál es la opinión generalizada y cuál la de la comunidad jurídica, respecto de la labor que cumple el ministerio público en su país? Intente fundar su respuesta y, si es posible, acompáñela de estudios.

73. Asimismo, nos interesa contar con la opinión sintética (juicio critico) de los siguientes funcionarios sobre la labor del ministerio público y del funcionamiento de este ministerio en su país, desde la

Anexo 99

perspectiva general que plantea este cuestionario (situación institucional, organización interna, funciones procesales y cuestiones prácticas):

a. Miembro de la junta o comisión directiva del Colegio y/o Asociaciones de Abogados

b. Dos Magistrados de Salas Penales

c. Dos Profesores Universitarios en materia penal

d. Un director de una prisión

e. Superior Jerárquico del Ministerio Público

f. Dos defensores públicos

g. Dos detenidos preventivamente

h. Un condenado a pena privativa de libertad

Envíe con este informe todos los textos legislativos citados y elabore un listado bibliográfico de los estudios e investigaciones que se hubiere realizado en su país en torno al ministerio público.

Aparte de las respuestas, elabore una monografía (ponencia de extensión máxima 15 páginas), para exponer en el primer taller de trabajo que contenga un análisis del ministerio público, de los problemas que lo afectan y la serie de propuestas de solución que considere que deben hacerse a corto y mediano plazo para resolver los problemas del servicio. Es importante su opinión acerca de cambios dentro del ministerio público, con especial referencia a sus funciones, organización, distribución geográfica, número de integrantes, presupuesto y salarios, actividad procesal, etc.


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Bibliografía Consultada 101

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