Instituciones de Derecho Civil Parte General Tomo I - Segunda Parte - El Sujeto de La Relación...

SEGUNDA PARTE

EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA

CAPTULO Vil LAS PERSONAS i

I. CONCEPTO DE PERSONA

297. PERSONA Y HOMBRE; PLANTEO DE LA CUESTIN Desde antao, las dist intas concepciones del trmino persona, en-

focada la idea desde el pun to de vista jurdico, pueden clasificarse en dos corrientes.

Por u n lado es tn aquellos para quienes la persona es el hombre, y todo hombre por el solo hecho de serlo es u n a persona en el mundo del Derecho.

Por otro, es tn quienes consideran que el hombre es persona para el Derecho siempre que r ena algunos recaudos accidentales, otorgados por el mismo ordenamiento jurdico: capacidad, c iudadana , nacionali-dad, status. En consecuencia pregonan que persona es u n concepto j u -

1 Bibliografa general: ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, Buenos Aires, 1946;

KROTOSCHIN, Ensayosobre lapersonacomo concepto de valor en el derecho privado actual Santa Fe, 1960; LEN, Pedro, "La persona y los derechos subjetivos", Rev.Jur. Crdoba, oct-dic. 1947, pgs. 511 y sigs.; DEMOGUE, "La notion de sujet de droit", RTDC 1909-631; BORREL MACIA, La persona humana, Barcelona. 1960; DECOCQ, Essai d'une thorie genrale des droits sur la personne, Pars, 1960; Cossio, "Evolucin del concepto de personalidad", RDP 1942/749, 1943 /1 ; GUASP, "El individuo y la persona", RDP 1959-3; BERCOVITZ y RODRGUEZ CANO, Derecho de la persona, Madrid, 1976; DORAL GARCA, "La personalidad jurdica", RDP 1977/104; D E CUPIS, Adriano, "La persona h u m a n a en el derecho privado", RDP 1957-863; DEGNI, Le persone jisichee idirittidellapersonalit, Tormo, 1939; GANGI, Personefisicheepersonegiuridiche, 2S ed., Milano, 1948; FERRARA, Francesco, Dirtto delle persone e dijamiglia, Napoli; 1941; FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, La persona en la doctrina jurdica contempornea, Lima, 1984; VIDAL MARTNEZ, Jaime, "Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10-1 Constitucin espaola) desde la ptica del Derecho civil", separata de Estudios en recuerdo de la profesora SylviaRomeuAlfaro, Valencia, 1989; PREZ ALONSO, "Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil de Espaa", ADC 1983-1121; HOYOS CASTAEDA, I. M., El concepto jurdico de persona. Pamplona, 1989; MARTIN, Raymond, "Personne et sujet de droit", R7DC1981-785; HOOFT, Pedro F., "Persona y Derecho en la sociedad contempornea", E.D. 9 / 1 / 1 9 8 7 ; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Proteccinjurdicade lapersona, Lima, 1992; Derecho y persona, Lima, 1992; ESPINOZAESPINOZA, J u a n , Estudios de derecho de las personas, Lima, 1990; varios autores, La personne humaine, sujet de droit Quatr imesJournesRenSavat ier , Pars, 1994.

340 JULIO CSAR RIVERA

rdico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza. De all que para el Derecho no todos los hombres son necesariamente "persona".

Seguidamente analizaremos con una perspectiva histrica cmo se han desarrollado las ideas sobre este punto, para luego tratar los crite-rios vigentes ms generalizados.

Ms all de estos planteos bsicos, est tambin la cuestin de si, adems del hombre, pueden existir otras personas: colectividades de personas (asociaciones, sociedades, etc.), los seres humanos muertos, los animales; a todo lo cual nos hemos de referir ms adelante.

298. EVOLUCIN DE LAS IDEAS a) El Derecho Romano: En el Derecho Romano para ser considerado persona, era necesario

reunir un triple status: libertatis, ciuitatis yfamiliae, de donde slo era persona quien era libre, ciudadano y sujeto sui iuris, esto es el paterfa-miliae no sujeto a la potestad de otro.

Otros eran "menos" persona, como los extranjeros o los alieni iuris (su-jetos a la potestad del pater); algunos no eran persona, como los esclavos.

De todos modos esta concepcin haba implicado un avance: hasta las enseanzas de los profetas de Israel y del Cristianismo, la humanidad no haba entendido que el extranjero era tambin persona; antes de ello no era un crimen matar a quien no perteneca a la misma comunidad. Y aun entre los brbaros que disolvieron el Imperio romano, esta idea no tuvo una ca-bida fcil.

b) Iusnaturalismo: Fue la Escuela del Derecho Natural (siglos xvi - xvn) la que revitaliz

la nocin de persona, identificndola con el hombre. Ms adelante he-mos de volver sobre las ideas del iusnaturalismo, pues son las que hoy dan contenido a los criterios ms aceptados.

c) La persona como concepto tcnico jurdico: Las concepciones del Derecho Romano nunca desaparecieron de los

ordenamientos jurdicos. As, en el siglo xvm, Pothier clasificaba las per-sonas en eclesisticos, nobles, personas del tercer estado, siervos, nacio-nales y extranjeros, legtimos y bastardos, etctera; con la colonizacin se distingua entre europeos e indgenas, y aun algunos cdigos civiles del siglo xix no garantizaban a los extranjeros idntico trato que a los na-cionales (arts. 11 a 14 del Cdigo Napolen), (Martin).

No es extrao entonces que los siglos xvm/xix asistieran a un pro-ceso de devaluacin del concepto de persona, haciendo de l un instru-mento tcnico jurdico (Hattenhauer), y a la distincin terica entre per-sonas y sujetos de derecho (Martin).

EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA 341

As, paraThibaut persona no era sino aquel a quien se considere su-jeto de un Derecho civil; para Savigny las personas (en plural) no eran sino un elemento de la relacin jurdica.

De all al positivismo y al normativismo no hay ms que un paso. Ya hemos visto en esta obra que para el positivismo la persona no

es ms que un centro de imputacin de normas. Para las posiciones normativistas, la persona existe slo en el orde-

namiento jurdico. As, entre nosotros, Orgaz dice que el hombre es cier-tamente una realidad natural, mas no la persona; sta es una categora jurdica. Hombre y persona, sigue diciendo Orgaz, no son en consecuen-cia trminos sinnimos, como que ambos expresan conceptos con vali-dez dentro de campos diferentes; el hombre existe en la naturaleza, la persona slo en el Derecho.

Es lgico entonces que el mismo Orgaz concluya en que el hombre es persona en el Derecho slo cuando es capaz de adquirir derechos y de-beres, y que esa aptitud, por ser jurdica, no le viene de la naturaleza sino del ordenamiento jurdico.

Muchos autores nacionales han estado enrolados en estas concep-ciones normativistas de la persona.

Se advierte enseguida que haban transcurrido ms de veinte siglos para seguir concluyendo en que el hombre es persona slo cuando se dan en l ciertos status (o capacidades o aptitudes), que son dadas por el ordenamiento. De all que estas corrientes de pensamiento deban aceptar que el Derecho conozca la existencia de seres no personas (escla-vos, muertos civiles, extranjeros, judos, etc.).

d) Las desviaciones del siglo xx: El proceso de desvalorizacin de la persona y su desvinculacin del

hombre han tenido y tienen reflejos notables en los ordenamientos jur-dicos del siglo xx.

Prueba de ello son los Derechos de la Alemania nacionalsocialista y de los pases comunistas.

En el rgimen nacionalsocialista, la ley de ciudadana restableci el sistema de capacidades jurdicas escalonadas, de donde se derivaba la existencia de ciudadanos de segunda clase (los nacionales alemanes de origen judo eran los principales destinatarios). Y como dice Hattenhauer, el mbito de las no-personas se ampli considerablemente al quedar so-metidos al dominio de Hitler gran cantidad de extranjeros como conse-cuencia de los avances territoriales de los primeros aos de guerra.

No extraaba en aquel ambiente, que el Proyecto de Cdigo Nacional preparado por la Academia del Derecho Alemn, sustituyera la palabra persona por "el camarada"; y la nocin de capacidad jurdica por la de po-sicin jurdica. La "interdiccin de la posicin jurdica del camarada" era el modo de llevar a cabo el sistema de capacidades jurdicas escalonadas, pues el juez poda degradar la personalidad, declarando deshonrado a

342 JULIO CESAR RIVERA

un sujeto, y por lo tanto indigno de participar en la vida jurdica. El ca-marada deshonrado segua viviendo como u n simple animal de trabajo.

Los Derechos de los pases comunis tas tenan sobre el nacionalso-cialista la ventaja de ser m s embozados, pero predicaban ideas muy se-mejantes.

Prueba de ello son el artculo 4Q del Cdigo Civil sovitico, conforme al cual "para el desarrollo de las fuerzas productivas de la tierra la rep-blica sovitica concdela, capacidad jurdica civil", y el artculo I a del C-digo Civil de la Repblica Democrtica Alemana de 1975, que deca: "La elevacin del nivel cul tura l y material del pueblo y la conversin de los ciudadanos en personalidades socialistas de amplia formacin, constitu-ye u n a misin esencial de la sociedad socialista, misin que ha de cum-plir tambin el Derecho civil de la Repblica Democrtica Alemana".

299. CRITERIOS ACTUALES

a) Todos los hombres son persona: A partir de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, se h a re-

vitalizado la nocin iusnatura l i s ta de persona, identificada con el hom-bre.

La condicin de h u m a n o es el nico requisito necesario para ser persona; no hace falta ser nacional, c iudadano, varn o mujer, cristiano o musu lmn , etctera. Ninguna cualidad accidental puede variar la afir-macin absoluta de que todo hombre es persona.

Esta idea se vincula directamente con la nocin de igualdad que las consti tuciones consagran. No podra concebirse esa igualdad si pudiera el ordenamiento restringir a alguien su condicin de persona.

Por lo tanto el Derecho se limita a reconocer u n a verdad impues ta por la naturaleza: el hombre es la persona, y es s iempre persona.

Como consagracin constitucional de esta corriente de pensamien-to merece des tacarse el artculo 1 0 - l s de la Const i tucin espaola de 1978, conforme al cual: "La dignidad de lapersona, los derechos inviola-bles que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respec-to a la ley y a los derechos de los dems, sonfundamento del orden poltico y de la paz social...", dispositivo al que se h a calificado de quintaesencia del orden pblico espaol (Vidal Martnez).

b) El personalismo tico como fundamento ideolgico del Derecho civil:

Es ta s nociones se derivan del denominado personal ismo tico al que ya hemos hecho referencia, que atr ibuye al hombre , precisamente porque es persona u n sentido tico, u n valor en s mismo, y por ende u n a dignidad (Larenz). Remitimos a lo expuesto supra, pun to 37.

EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA 343

300. DERIVACIONES DE LAS IDEAS PREDOMINANTES Del reconocimiento de que todo hombre es necesariamente persona

y de que ste es un concepto anterior al Derecho que el ordenamiento ju-rdico se limita a reconocer, se derivan determinadas consecuencias que analizaremos seguidamente:

a) Capacidad y personalidad: De lo expuesto antes, surge que deben distinguirse ambos concep-

tos, para evitar la confusin en que cayeron los cdigos del siglo xix y mu-chos autores (entre nosotros, Orgaz).

b) Los atributos de la personalidad: El Derecho moderno reconoce la existencia de atributos esenciales

a toda persona; son el nombre, el estado, la capacidad, el domicilio y los denominados derechos de la personalidad. Su reglamentacin constituye el material legislativo del derecho de las personas.

c) Los derechos de la personalidad: Dentro de estos atributos es preciso destacar la construccin org-

nica de los derechos de la personalidad (tambin llamados derechos per-sonalsimos).

Se parte de la nocin fundamental de la dignidad personal como va-lor mximo a respetar (as, el art. 10 de la Constitucin espaola) y de l de-rivan los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Tambin la personalidad fsica est debidamente tutelada.

Esta materia constituir el Captulo XVIII de esta obra.

d) Comienzo y fin de la persona: Numerosos ordenamientos decimonnicos dispusieron que la per-

sonalidad comienza con el nacimiento. Nuestro Cdigo establece con sa-bidura que la personalidad aparece con la concepcin. Hoy la ciencia y el necesario respeto a la vida demuestran la clarividencia de nuestro co-dificador; pero la temtica actual se centra en la proteccin de la vida de los sujetos concebidos y desarrollados fuera del seno materno y en la de-terminacin de la licitud de ciertos manejos de la llamada ingeniera ge-ntica. Tambin nos referiremos a estos temas en el Captulo IX.

En cuanto a los muertos existe coincidencia casi generalizada en el sentido de que la personalidad concluye con la muerte; si se tutela la me-moria de los fallecidos es en principio en orden a la proteccin de los derechos de sus descendientes que pueden verse afectados en su propia dignidad por la ofensa a su ascendiente, sin perjuicio del reconocimiento de un deber genrico de respeto a la memoria de los difuntos.


e) Voluntad y negocio jurdico: Al considerar nosotros a la persona como fuente y finalidad del De-

recho, destacaremos en su momento, el valor de la voluntad jurdica como fuente de derechos subjetivos y de obligaciones, esto es, su eficacia como productora de relaciones jurdicas a travs de los negocios o actos jurdicos.

En cambio, los autores influenciados por las nociones positivistas, que distinguen entre persona y sujeto de derecho, amenguarn el valor de la voluntad jurdica, la que slo tendr eficacia como generadora de relaciones jurdicas en la medida en que el ordenamiento jurdico la au-torice para ello. En este orden de ideas se dice que la voluntad jurdica tiene eficacia en la medida en que se aplique sobre un modelo jurdico, constituido a partir de reglas exteriores a la persona y que se imponen a ella; la persona se vuelve sujeto de derecho cuando la voluntad se mueve en el sentido del modelo jurdico (Martin).

Este tema se trata en el Captulo XXV.

301. LAS PERSONAS JURDICAS No slo el hombre es persona. El Derecho ha debido reconocer que

ciertas agrupaciones de hombres tienen aptitud para participar de la vida jurdica, aun cuando esa personalidad no la exige necesariamente la naturaleza de las cosas (Albaladejo).

Sobre la personalidad de las agrupaciones humanas tratremos en el Captulo XX.

302. LOS ANIMALES Los animales nunca son personas para el Derecho; son cosas por cuan-

to son irracionales, de modo que su conducta nunca puede serle imputada. Cuando el Derecho se expresa en normas que tutelan a los anima-

les, no los personifica, sino que impone deberes a los seres humanos en orden a los sentimientos generalizados de amor a los animales, de sen-sibilidad, de piedad. Y, si en algunos pases, se concede accin a las or-ganizaciones protectoras de animales, lo es en consideracin a esos in-tereses difusos (v. supra n8 264), (conf. Weill - Terr).

II. EL CONCEPTO DE PERSONA EN EL DERECHO POSITIVO ARGENTINO

303. DEFINICIN LEGAL. CRTICA El artculo 30 dice que son personas todos los entes susceptibles de

adquirir derechos y contraer obligaciones.

EL SUJETO DE LA RELACIN JURDICA 3 4 5

La doctrina nacional en general ha criticado la inclusin de esta de-finicin, por cuanto nada agrega al derecho positivo vigente.

304. ANLISIS DE LA DEFINICIN La nocin brindada por el artculo 30 alude al "ente" como concepto

abarcativo de las personas fsicas (tambin llamadas de existencia visi-ble) y de las denominadas personas de existencia ideal o personas jur-dicas.

Resalta la identificacin de la personalidad con la idea de capaci-dad. En principio, el artculo 30 equipara ambas nociones: son personas quienes son capaces.

Naturalmente se est aludiendo a la capacidad jurdica, esto es, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones.

Finalmente, algunos autores han destacado que la utilizacin del trmino "susceptibles" alude a que el ente no posee por s solo y en s mis-mo la aptitud jurdica, sino que la inviste en razn de actuar dentro del ordenamiento jurdico.

305. PERSONA Y HOMBRE EN EL CDIGO CIVIL Lo expresado en el ltimo prrafo del punto precedente responde a

la concepcin normativista que hemos desechado antes. Cierto es que nuestra postura ha sido expresada al margen del or-

denamiento positivo vigente; es ms, hemos aceptado el criterio de quie-nes consideran que la nocin de persona es un prius del ordenamiento, el que est al servicio del hombre.

Pero de todos modos, entendemos que nuestro Derecho en definitiva tambin acepta la idea de que todo hombre es persona.

Cabe partir de la Constitucin Nacional, como presupuesto de todo el ordenamiento positivo. En ella, se consagra expresamente la igualdad ante la ley (art. 16), la que es extendida en favor de los extranjeros (art. 20), es abolida la esclavitud (art. 15) y se garantizan como derechos de primer rango todos los que hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19, 18 y concordantes), los que se pueden hacer valer inclusive por va d y i-is garantas implcitas (art. 33).

El Pacto de San Jos de Costa Rica dispone expresamente que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 3S), y cabe recordar que ese documento internacional tiene jerar-qua constitucional conforme al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional.

De all que el resto del ordenamiento no podra, en ningn caso, des-conocer la personalidad de todos los seres humanos; una solucin de esa laya atentara contra la dignidad individual y por ello sera manifiesta-mente inconstitucional.


Por lo dems, no puede predicarse que la solucin del Cdigo Civil sea distinta.

En efecto, en el Cdigo Civil es persona de existencia visible todo ser nacido de madre humana (arg. art. 51), y por lo dems la capacidad es regla y la incapacidad excepcin (art. 52). Por ende le son permitidos to-dos los actos y todos los derechos que no le fueren expresamente prohi-bidos, independientemente de su calidad de ciudadano y de su capaci-dad poltica (art. 53).

Cierto es que el "permitidos" del artculo 53 y el texto del artculo 31 daran la impresin de que la capacidad es concedida por el ordenamien-to en forma ms o menos arbitraria; pero ese artculo 31 proviene de una desafortunada expresin del artculo 17 del Esboco de Freitas, quien en los artculos 36 y 37 de ese mismo texto fuentes del artculo 53 de nuestro Cdigo seala con toda claridad que la regla es que las perso-nas son capaces y les son permitidos todos los actos y los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos. Y en la nota al artculo 36 Freitas mismo dice: "he aqu toda la piedra angular del Derecho civil que fuera legislado bajo la base de la naturaleza humana, las leyes son hechas para el hombre y no el hombre para las leyes".

306. ANTEPROYECTO DE 1954 Es de justicia mencionar que el artculo 30 del Anteproyecto de

1954, respondiendo a las ideas provenientes del humanismo cristiano que inspiran las actuales concepciones, prevea el siguiente texto: "Toda persona natural tiene aptitud para ser sujeto de derechos y de obligacio-nes. Slo la ley puede privarla de capacidad jurdica, respecto de hechos determinados".

El Proyecto de 1936 contena slo la segunda proposicin (art. 22).

307. PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El referido Proyecto se limita a eliminar el artculo 30, como lo haca

tambin el Proyecto de Unificacin Legislativa.

308. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS Nuestro Cdigo distingue las personas de existencia visible (o per-

sonas fsicas), de las personas de existencia ideal (o personas jurdicas), (art. 31).

A su vez las personas jurdicas son clasificadas en personas pbli-cas y privadas (art. 33).

A cada categora nos referiremos ms adelante.

CAPTULO VIII LAS PERSONAS FSICAS

I. COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE PERSONAS FSICAS i

309. PLANTEO DEL PROBLEMA

ste es u n tema que his tricamente ha dividido la opinin de los ju-r is tas , amn de telogos, filsofos y hombres de ciencias diversas, ya que el comienzo de la existencia de las personas fsicas interesa no slo desde el p u n t o de vista jur dico, sino t ambin religioso, moral , tico, mdico, etctera.

Resul tando evidente que la vida comienza en el seno materno, y que ese ser concebido pero no nacido reclama proteccin, la cuestin es de-terminar si ese feto puede ser concebido o no como u n a persona dist inta a la madre que lo lleva en su cuerpo.

310. SISTEMA DEL DERECHO ROMANO

En el Derecho Romano se consideraba que la existencia de las per-sonas comenzaba desde el momento del nacimiento.

Sin embargo, se protega la vida concebida en el seno materno median-te ciertas medidas, como las autorizadas por nuestro Cdigo Civil en su ar-tculo 67; y por lo dems, si el nio naca con vida, su existencia se comput-aba, en cuanto a sus derechos, desde el momento de la concepcin.

311. EVOLUCIN a) Criterio de Savigny: Segn este autor al proteger al concebido el Derecho es t tu te lando

u n a ficcin, ya que si bien ese sujeto carece de capacidad, la ley lo am-1 Bibliografa general: la citada en la nota 1 del Captulo VII, Tambin: CIFUENTES, Santos,

"El nasciturus. La persona por nacer", E.D. 15-956; LLOVERS DE RESK, M. E. - BERTOLDI DE FOURCADE, M. V. - BERGOGLIO, M. T., Lecciones de Derecho civil, Crdoba, 1987.


para concedindole ciertos derechos en su exclusivo favor; por lo tanto, esa ficcin, que ha sido creada en inters del nasciturus, slo a l apro-vecha.

b) Criterio de los cdigos decimonnicos: La mayor parte de los cdigos decimonnicos, y aun los sanciona-

dos en este siglo, siguieron las enseanzas de Savigny y la tradicin que provena del Derecho Romano. Por lo que consagraron la regla segn la cual la existencia de la persona comienza con el nacimiento.

Sin embargo, al igual que sus modelos, han tenido que reconocer la adquisicin de derechos y por ende una cierta capacidad jurdica en estos sujetos que se encuentran concebidos pero an no nacidos (Cdigo Napo-len, arts. 725 y 906; alemn, art. 1Q; italiano, art. I9; mejicano, art. 2Q; ve-nezolano, art. 17; espaol, art. 29).

Se ha achacado a esta concepcin incurrir en una grave incoheren-cia, pues se otorgan derechos sin que exista sujeto, sin que exista una persona que sea soporte de ellos.

c) Criterio de Freitas: Freitas se apart de los modelos de la poca, al establecer que la

existencia comienza desde la concepcin. Antecedente de esta solucin del jurista brasileo fue el artculo 10

de la primera parte del Ttulo 1 del Cdigo de Prusia, segn el cual los de-rechos comunes a la humanidad pertenecen a los hijos an no nacidos desde el momento de su concepcin.

En cuanto al fundamento de su solucin, es expresada por Freitas en la nota al artculo 221 del Esbogo. Dice all: "No se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Se atribu-yen derechos a las personas por nacer., .si los que deben nacer son repre-sentados dndoseles curador, que se ha denominado curador al vientre, es forzoso concluir que existen ya y que son personas, pues la nada no se representa". Y ms adelante contina: "Si los que deben nacer no son personas, por qu razn existen leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria?, por qu motivo se pune el aborto?, por qu mo-tivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso de que merezca dicha pena sino cuarenta das des-pus del parto?".

312. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL Nuestro Cdigo, con una visin profunda y humanista, siguiendo en

el tema el criterio de Freitas, establece en el artculo 70 que comienza la existencia de las personas desde su concepcin en el seno materno.

LAS PERSONAS FSICAS 3 4 9

Esta posicin ha sido cuestionada por alguna doctrina, con funda-mento en que ello importa confundir persona con vida humana (Orgaz).

La posicin de Orgaz en esta materia resulta coherente con su no-cin normativista de personas a la que hemos hecho referencia [supra, na 298 c).

Como nosotros nos hemos enrolado en la idea de que todo hombre es persona, consideramos que la solucin del Cdigo es la apropiada.

Cabe apuntar que en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 2003, la posicin de Orgaz resurgi en algunas ponencias que de legeferenda propusieron que la persona comience su existencia des-de el momento del nacimiento, sin perjuicio de que existan medidas pro-tectoras de la vida intrauterina; aunque no dej de ser una posicin mar-cadamente minoritaria.

313. PROYECTOS DE REFORMA Los proyectos de reforma nacionales han seguido unnimemente el

criterio del Cdigo Civil. El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 dispone que "la existencia de las personas humanas comienza con la concepcin" sin distinguir entre la concepcin uterina o extrauterina.

314. PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA La Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San

Jos de Costa Rica, ratificada por nuestro pas, determina tambin que la existencia de las personas comienza desde la concepcin (art. 4B), y los pa-ses signatarios deben adecuar su derecho interno a lo previsto en la Con-vencin (v. las conclusiones de la IX Conferencia Nacional de Abogados, Ba-riloche, 1989).

Por lo dems, algunas constituciones provinciales argentinas tam-bin han reconocido expresamente este principio.

314 BIS. LA CONSTITUCIN NACIONAL 2 Uno de los temas ms espinosos que abord la Convencin Consti-

tuyente de 1994 fue el del comienzo de la vida por la incidencia que una definicin de la Constitucin hubiese tenido sobre la cuestin del aborto.

De all que finalmente se incorpor un texto que atribuye al Congre-so de la Nacin la competencia para: "Dictar un rgimen de seguridad so-cial especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta lajinalizacin del perodo de enseanza elemen-

2 Bibliografa especial: BARRA, Rodolfo Carlos, Laproteccinconstitucionaldelderechoala

vida, Buenos Aires, 1996.


tal, y dla madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia" (inc. 23, art. 75 CN).

Se trata de un texto de compromiso en el que la idea de inicio de la vida y proteccin de la persona por nacer desde la concepcin, ha sido sustituida por la tutela desde el embarazo, condicin que obviamente es de la madre y no del nasciturus.

Ello no obsta a que ciertas interpretaciones tiendan a equiparar a los efectos jurdicos los trminos concepcin y embarazo (Barra) y se sos-tenga que de todos modos la proteccin constitucional de la vida desde la concepcin encuentra fundamento en el ya citado Pacto de San Jos de Costa Rica, que tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

314. TER. LEY 23.849 La ley 23.849, que ratific la Convencin de Derechos del Nio, dis-

pone en su art. 2 que "...debe interpretarse por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos".

315. LA CUESTIN DE LA FECUNDACIN EXTRACORPREA Es innegable que la redaccin o interpretacin literal del artculo 70

resulta insuficiente frente a los procesos de fecundacin extracorprea que se han transformado en una realidad incuestionable que, paulatina-mente, va adquiriendo mayor extensin.

Ya la concepcin no acaece necesariamente en el seno materno, sino que puede producirse con la ayuda de tcnicas cientficas cada vez ms sofisticadas.

Ello plantea la cuestin del status jurdico del embrin hasta el mo-mento de su implantacin en el tero materno.

La respuesta que se d a este interrogante adquiere enorme trascen-dencia por cuanto de ella depender que lo consideremos una cosa (art. 2311 del Cd. Civ.) o una persona fsica (arts. 30, 51 y 70 del Cd. Civ.), con la consecuencia de enormes diferencias que implica la subsuncin de una u otra categora; y aun podran adoptarse soluciones intermedias.

ste y otros temas vinculados con la influencia de la gentica y el Derecho son tratados en el Captulo IX, al que remitimos.

316. CONDICIN DEL NACIMIENTO CON VIDA El artculo 70 luego de establecer que la existencia de las personas co-

mienza con la concepcin, y que antes de su nacimiento ellas pueden ad-quirir algunos derechos, puntualiza: "Esos derechos quedan irrevocable-mente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de su madre".

A esta condicin del nacimiento con vida, nos referimos ms adelan-te, punto 323.


317. DETERMINACIN DEL MOMENTO DE LA CONCEPCIN Tal como lo dejamos expuesto precedentemente, segn la doctrina

del codificador que sostiene y apoyamos como esencial en nues t ro or-denamiento la persona fsica o h u m a n a comienza a existir en el mismo momento de la concepcin.

Para evitar conflictos sobre cundo se ha producido la concepcin, lo cual puede tener relevancia para resolver dis t intas cuest iones, la ley civil proporciona u n a regla.

En efecto, el artculo 76 dice que la poca de la concepcin de los na-cidos vivos queda fijada ent re el mximo y el mnimo de la duracin del embarazo; pa ra sealar a cont inuacin en el artculo 77, que el mximo de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta das, excluido el da del nacimiento.

De tal forma, sin contabilizar el da del a lumbramiento , se cuen tan trescientos das hacia a t rs y luego ciento ochenta das, tambin hacia a t rs . En el perodo de ciento veinte das que hay entre uno y otro trmi-no, la ley p resume que se h a producido la concepcin.

a) Carcter de la presuncin 3 : Es ta presunc in que el Cdigo Civil estableca como absolu ta ha

sido modificada por la ley 23.264, que la ha convertido en presuncin re-lativa, o sea susceptible de quedar desvir tuada por p rueba en contrario (art. 77). Ello puede encontrar justificacin en que los avances cientficos permiten hoy producir u n a p rueba que era impensable en la poca de la sancin del Cdigo Civil.

b) Importancia: La determinacin del momento de la concepcin resulta de suma im-

portancia ya que de l depende no slo la tutela de la persona, sino tambin en forma especfica el estado de familia del nacido, la determinacin de la paternidad, su vocacin hereditaria, la suerte de las donaciones que puedan haberse hecho a su nombre antes del nacimiento, etctera.

Algunas cuestiones aparecen expresamente resuel tas en la ley. As, el artculo 243, reformado por la ley 23.264 dispone: "Sepresu-

men hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio o ala separacin de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio, salvo prueba en contrario".

3 Bibliografa especial: MEDINA, Graciela, "La ley 23.264: incidencia en la parte general

del Derecho civil", en RIVERA, Julio Csar, Derecho Civil - Parte General - Temas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, pgs. 248 y sigs.

3 5 2 JULIO CSAR RIVERA

Por su lado, el artculo 244, tambin reformado por la ley 23.264, es-tablece: "Si mediaren matrmonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene por padre al segundo ma-rido. Las presunciones establecidas en este artculo admiten prueba en contrario".

Huelga resaltar entonces la importancia que ello tiene no slo a fin de determinar la filiacin del nacido, con la consecuente carga de dere-chos y obligaciones que la patria potestad impone a quien resulta ser el padre, sino tambin para determinar la consecuente vocacin heredita-ria del recin nacido.

Por otra parte, tal como veremos ms adelante, la persona por nacer puede ser titular de derechos recibidos por herencia o donacin, siempre y cuando que a la fecha de deferirse la herencia, o formalizarse la dona-cin, aqul se encontrase ya concebido.

318. LEGISLACIN COMPARADA Debemos acotar que este sistema de presunciones ha sido general-

mente seguido por la legislacin comparada, aunque con ligeras varia-ciones en ms o menos, referidas esencialmente al trmino mximo del embarazo (el Cdigo alemn fija en trescientos dos das mientras el pe-ruano lo hacia en trescientos cuatro das), con lo que aumenta correla-tivamente el periodo presumido de la concepcin.

318.1. LA DETERMINACIN DEL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CONCEPCIN

El rgimen de las presunciones legales, umversalmente aceptado como decamos en el nmero precedente, se sostiene en la imposibilidad de determinar cundo se produce efectivamente el comienzo de una nue-va vida en el seno materno. Obviamente este sistema de presunciones te-na, adems, una finalidad limitada: determinar la filiacin del concebi-do y eventualmente sus derechos hereditarios (y excepcionalmente otros que puede adquirir durante la gestacin).

Pero el desarrollo cientfico ha permitido avanzar notablemente en el conocimiento de los procesos que se desarrollan en el seno materno. As hoy es claro para todos que desde que los gametos se unen comienza un "proceso", de cuyos estadios fundamentales uno es la anidacin (el vulo fecundando "anida" en el tero materno), hecho que ocurre a los catorce das de aquella unin. Luego se produce la formacin del surco neural y, segn se afirma, a partir de all existe un sujeto claramente di-ferenciado.

LAS PERSONAS FSICAS 353

Todo ello genera dudas enormes en el mundo jurdico, respecto de dos grandes temas: cundo existe realmente una vida distinta, indivi-dual; y desde cundo esa vida reclama el reconocimiento como persona para el derecho.

a) Sistematizacin de los criterios 4: Los criterios pueden ser expuestos de la manera siguiente Fecundacin: considera que la concepcin se produce una vez pe-

netrado el vulo por el espermatozoide pues a partir de ese momento sur-ge una nueva vida, distinta a la de sus progenitores, titular de un patri-monio gentico, indito y distinto. Por lo tanto, desde este momento esa nueva vida merece la proteccin del derecho y el reconocimiento de la existencia de una persona, de acuerdo con el rgimen legal argentino.

Anidacin: se afirma que existe un salto cualitativo en el desarro-llo del cigoto o preembrin y que el mismo est dado por su fijacin en el tero materno, hecho que se produce a los catorce das de la fecunda-cin. Hasta ese momento el ncleo puede dividirse y formar gemelos mo-nocigtcos o univitelinos, o bien fundirse con otro u otros y constituir quimeras o mosaicos genticos. Por otra parte el 50% de los vulos fe-cundados no anidan, por lo cual no resulta lgico admitir que exista vida humana hasta ese momento En esta orientacin se dice que "la concep-cin se entiende hoy da como el momento en que el vulo fecundado ani-da en el tero materno, dando lugar a la gestacin y al proceso de dife-renciacin celular, significado este desconocido por Vlez... con el que deber interpretarse ahora el citado artculo 63 del Cdigo Civil". De all deriva la conclusin de que "el embrin carece de status legal y moral como persona o ser humano, por lo menos hasta los 14 das a contar de la fecundacin en que concluye el proceso de anidacin y comienza la di-ferenciacin celular en el embrin ya que antes de este trmino puede no anidar, transformarse en una mola o tumor o subdividirse gemelarmen-te" 5. Hasta ese momento nos encontraramos entonces con un preem-brin que, si bien es "vida humana" y por ello debera tener un recono-cimiento moral suficiente, no alcanza a ser una persona por nacer o persona fsica

Formacin de los rudimentos del sistema nervioso central: esta teora expone que estamos ante un ser viviente que tiene una pauta se-lectiva especficamente humana, ms all de su composicin gentica, recin en el momento en que aparecen los rudimentos de lo que ser la corteza cerebral, que se produce con la presentacin del surco neural. Es

Seguimos la exposicin de QUIAN ZAVALA, Santiago, "Sobre el comienzo de la existencia de las personas", E.D., diario serie especial "Derecho penal y poltica criminal", 7/5/2001.

ARRIBERE, Roberto, "El comienzo de la existencia de la persona humana un tema sin so-lucin en la Repblica Argentina", ponencia a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, osario, 2003, Libro de Ponencias, pg. 50.


un proceso que comienza al dcimo quinto da de la fecundacin y dura hasta el cuadragsimo. Otra vertiente de esta idea es que recin con la emisin de impulsos elctricos cerebrales verificables puede estimarse que se ha iniciado la vida especficamente humana lo que se produce a las ocho semanas de la evolucin embrionaria. Esta tesis, como otras que postergan aun ms la existencia de una persona propiamente dicha, son sostenidas en pases abortistas y no tienen repercusin significativa en el derecho privado argentino.

b) Efectos prcticos de la distincin: Los efectos prcticos de determinar cundo se produce la concep-

cin y por ende cundo existe un ser humano diferenciado, tiene algunas connotaciones prcticas muy importantes. Una de ellas se vincula a los embriones gestados fuera del seno materno, esto es, en un mecanismo de fecundacin extracorprea; este tema lo tratamos en el captulo si-guiente.

Otra cuestin obviamente es la utilizacin de dispositivos (como el DIU) o medicamentos que impiden la anidacin del huevo fecundado (la "pildora del da despus". Esta cuestin la tratamos en el nmero que sigue.

318.2. DISPOSITIVOS O MEDICAMENTOS QUE IMPIDEN LA ANIDACIN

Se han desarrollado algunas drogas que impiden la anidacin del huevo en el tero materno; son conocidas en general bajo la denomina-cin vulgar de "pildora del da despus", pues se usan en un momento posterior a haber tenido relaciones sexuales "sin proteccin contra el embarazo".

Si se considerara que la concepcin se produce en el momento mis-mo de la fusin de los gametos, podra llegar a afirmarse que el impedir la anidacin sera una forma de provocar la muerte del ser concebido.

En nuestro pas la cuestin lleg a conocimiento de la Corte Supre-ma de Justicia en el caso "El Portal de Beln" 6, asociacin civil que in-terpuso un amparo contra el Ministerio de Salud de la Nacin para que se impidiera la venta de un frmaco llamado Inmediat, el cual actuara segn el prospecto que lo acompaaba "modificando el tejido endome-trial producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin (del vulo)".

La sentencia de Ia Instancia Federal de Crdoba haba hecho lugar al amparo, pronunciamiento que haba sido revocado por la Cmara 7.

6 CSN, 5/3/2002, L.L., 2002-B-520, E.D., 197-15 con nota de BADENI, Gregorio, "Derecho

a la vida". Vase MEDINA, Graciela, "Biotica, libertad sexual y derecho", en Revista de Derecho de Familia, n9 21, pg. 91.

7 V. HERNNDEZ, Hctor, "Abortismo pretoriano", E.D., 190-589.


La Corte resolvi por mayora anular la sentencia de la Cmara y admitir el amparo.

Sostuvo la Corte que ese efecto descripto... "ante el carcter plausi-ble de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecun-dacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico pri-mordial de la vida que no es susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible ne-cesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental enjuego" [Fallos 280-238; 303-422; 306-1253, en-tre otros).

La sentencia ha dado lugar a debate. Bidart Campos, por ejemplo, ha sealado que se trata de una sentencia peculiar, en tanto tiene efec-tos erga omnes; en ella no se ha analizado la legitimacin de la asociacin civil que propone el amparo; y es dudosa la va elegida por no existir re-almente certeza acerca del carcter abortivo del medicamento 8.

Nosotros hemos sostenido que la sentencia da por ciertos hechos que son materia de discusin cientfica, como cul es el momento en que existe un sujeto diferenciado (como vimos uno de los criterios propuestos es el de la anidacin). En la segunda edicin de esta obra decamos: "As, en el plano de las disciplinas mdicas, la American Fertilitu Society a tra-vs de su comit de tica, emiti un informe en 1986; all distingue el preembrin del embrin. La etapa preembrionaria se extiende segn este informe hasta el da catorce contado desde lafertilizacin, momen-to en que se forma el surco neural. Recin habra un individuo humano despus de transcurrido el tiempo mencionado. Se sostiene que antes de ese plazo la individualidad no se encuentra asegurada. Sigue un criterio semejante con respecto al plazo de los catorce das el informe de la Comi-sin Warnock (Inglaterra), el de la Comisin Waller en Australia, y la pro-puesta del Consejo de Europa.

Esta tesis parte de considerar el caso excepcional de gemelos mono-cigticos, que se forman por la divisin de un solo embrin, la que puede suceder a los catorce das, de donde se desprende que antes de tal fecha no se puede predicar la caracterstica de individualidad" 9.

De donde la Corte Suprema argentina ha dado como verdad cient-fica lo que sin duda constituye un tema polmico, en el cual el Tribunal no puede optar por una u otra tesis. No parece posible zanjar por senten-cia una discusin cientfica.

BIDART CAMPOS, Germn, "Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema con-flicttvo: porqu?", L.L., 7/5/2002. En contra: BADENI, op. cit. en la nota precedente; BARRA, Ro-dolfo, "La comercializacin de medicamentos de efectos abortivos y la obligacin del Estado de preservar la vida del por nacer", E.D., 197-591.

9 En el ns 351 de la 2a ed. de esta obra.


Y adems de las objeciones obvias y ostensibles a la va elegida, que debieron haber conducido al rechazo del amparo, lo cierto es que la sen-tencia constituye una injerencia tremenda en la esfera de decisin de las parejas que tienen relaciones sexuales y pueden pretender legtimamen-te no concebir un hijo. Si lo que propiciamos es una comunidad liberal, el Estado no debe entrometerse en estas cuestiones, y menos limitando la libertad de las personas para elegir la va ms apropiada para el desa-rrollo de su personalidad.

En la misma idea, Graciela Medina afirma: "...las formas como los individuos organicen su sexualidad, y su capacidad reproductiva, son actos que no pueden ser motivo de ordenacin jurdica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada los cuales no pueden ser ordenados por la justicia, y no trascienden de la interioridad de los sujetos, en tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y por personas capaces... No se puede imponer coactivamente a toda la poblacin el or-denamiento de su sexualidad, ni la utilizacin de los mtodos de contra -cepcin que una determinada religin (ni an cuanto esta fuera la ma-yoritartamente aceptada por la poblacin) considera ticos, ya que una imposicin de est naturaleza sera violatoria del derecho a la vida pri-vada de los individuos" 10, as como del derecho a elegir las vas que con-sideren ms apropiadas para el libre desarrollo de su personalidad.

Sealamos que con posterioridad, el mismo tribunal de Ia Instancia Federal de Crdoba prohibi cautelarmente la comercializacin del "dis-positivo intrauterino" comnmente conocido como DIU. Pero esa senten-cia nunca lleg a ejecutarse pues aparentemente la asociacin civil pro-motora de la accin no habra satisfecho la contracautela fijada por el tribunal.

319. EL EMBARAZO. SU VERIFICACIN El embarazo es el perodo de gestacin que corre entre la concepcin

y el nacimiento, y durante l pueden suscitarse cuestiones litigiosas re-feridas tanto a la proteccin e inters del feto, como a terceros.

Por ello el artculo 65 dispone que el embarazo se tendr por recono-cido con la sola denuncia que del mismo realice la madre embarazada, el padre de la criatura y las partes interesadas que el artculo 66 enuncia de la siguiente manera: "Son partes interesadas para este Jin: 1) Los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubiesen de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio; 2) los acreedores de la herencia; 3) el Ministerio de Menores".

As resuelve el codificador una materia que en la antigedad haca pasible a la mujer de una serie de medidas de contralor tendientes a

10 MEDINA, Graciela, Biotica, libertad sexual y derecho, citado.


comprobar la efectividad del embarazo, las que en nuestro ordenamiento quedan expresamente vedadas a tenor de lo dispuesto por los artculos 67, primera parte, y 78.

Resulta lgico que as sea, por cuanto el embarazo es el segmento vi-sible del perodo de gestacin cuya efectividad se apreciar no slo por los cambios fsicos de la n.adre, sino por el infalible hecho del nacimiento que permite conocer la realidad de la denuncia eventualmente realizada, as como fijar el momento de la concepcin a travs de las presunciones antes analizadas.

La madre, el padre y los parientes en general del recin nacido, son quienes en mejores condiciones estn de conocer acerca de la gestacin, y tambin de proveer lo necesario para el cuidado de los intereses de la persona por nacer.

El nacimiento de esa persona por nacer puede acarrear consecuen-cias patrimoniales para esos mismos parientes, que puedan verse pos-tergados, y aun excluidos, de la herencia.

En efecto, por el juego de los artculos 3565, 3567, 3570, 3571 y 3585, el hijo del causante excluye de la sucesin a los ascendientes y pa-rientes colaterales de aqul.

De all, el inters de los mismos en la denuncia del embarazo a fin de evitar una suposicin o sustitucin de parto que pueda preterirlos en la herencia.

En cuanto a los acreedores de la herencia a que se refiere el artculo 66 inciso 1 del Cdigo Civil, si bien su crdito no habr de verse afectado por el nacimiento, su inters radica en no diferir el ejercicio de sus accio-nes hasta el alumbramiento, por lo que quedan legitimados para efec-tuar aquella denuncia, y provocar la asuncin de los representantes de la persona por nacer, con quienes ventilar el pertinente reclamo, aun antes del nacimiento.

El artculo 66, inciso 3fi, prev la posibilidad de que dicha denuncia sea formulada por el Ministerio de Menores, por ser ste representante promiscuo de los incapaces (arts. 59 y 491).

320. MEDIDAS DE VERIFICACIN DEL PARTO a) Origen de la cuestin: En el Derecho Romano, y tambin en las Partidas, se autorizaba la

adopcin de una serie de medidas tendientes a evitar la simulacin, su-presin o sustitucin de parto, las que tendan a someter a la parturienta a un riguroso contralor. As, la embarazada poda ser depositada en casa de mujer honesta, ser revisada por tres parteras designadas por el ma-rido; en el momento del parto deban estar encendidas tres luces y no po-dan estar presentes ms de diez mujeres libres o esclavas.

Estas tenan por objeto evitar posibles fraudes, tales como:


la simulacin o suposicin del embarazo y suposicin de parto; la mujer puede aparentar un embarazo y simular un parto, haciendo apa-recer como hijo propio a quien no lo es;

la supresin del parto, consistente en ocultacin del hijo nacido, o su eliminacin por el aborto punible, infanticidio u homicidio;

la sustitucin de parto; el hijo nacido muerto es sustituido por otro nio que aparece como propio.

b) La cuestin en el Cdigo Civil: En el artculo 78, ltima parte, el legislador veda expresamente y en

forma generalizada la adopcin de este tipo de medidas o acciones ten-dientes a verificar el parto, pero luego introduca, a travs de los artculos 247 y 249 una solucin totalmente diversa, lo que provocaba posiciones encontradas en la doctrina.

En efecto: el artculo 67 dice que "Las partes interesadas aunque te-man suposicin de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la mate-ria, salvo sin embargo el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias".

Por su lado el artculo 247 expresaba: "La mujer que, muerto el ma-rido, se creyese embarazada, debe denunciarlo a los que, no existiendo hijo postumo, seran llamados a suceder al difunto. Los interesados pue-den pedir todas las medidas que fuesen necesarias para asegurar que el parto es efectivo y ha tenido lugar en el tiempo en que el hijo debe ser te-nido por legtimo". El artculo 249 da la misma solucin para el supuesto de la mujer recin divorciada que se creyese embarazada, atribuyendo a sta la obligacin de denunciar tal estado al juez o a su marido, pudiendo ste pedir las diligencias necesarias.

c) Diversidad de fuentes: La disimilitud de soluciones para un mismo supuesto, surga de la

diversidad de fuentes tenidas a la vista por el codificador. El artculo 67 est tomado de Freitas, mientras que los artculos 247 y 249 seguan al Cdigo Civil chileno.

d) Posibles soluciones: Una parte de la doctrina, encabezada por Llambas, pregonaba que

como principio general haba de estarse al fijado por el artculo 78, ad-mitiendo la solucin de los artculos 247 y 249 del mismo Cdigo nica-mente para los casos en ellos previstos, habida cuenta de que de tal for-ma se segua el sistema fijado por el propio legislador en una normativa que, ms all de las apariencias, no resultaba contradictoria.

Otra parte de la doctrina (Salvat, Orgaz y Spota, entre otros), opina-ba que lisa y llanamente deban desestimarse las soluciones de los artculos 247 y 249, por resultar violatorias del principio sentado en el


artculo 78, que protege el decoro y la intimidad de la mujer en un mo-mento tan particular y trascendente como el del parto.

Finalmente Busso, Lafaille y Borda, entre otros, sostenan que si bien el principio general est fijado en el artculo 78, deba dejarse al cri-terio de los jueces la posibilidad de adoptar las medidas autorizadas por los artculos 247 y 249 del Cdigo Civil.

Ello as por cuanto, habida cuenta del mbito asistencial donde se desarrolla el proceso del parto, no habra de resultar violento ni desdo-roso para la mujer el hecho de la presencia de un perito mdico designa-do por el juez.

De tal forma, se conjugaran con la mayor amplitud las disposicio-nes legales citadas, especialmente en cuanto con ellas se tienda a impe-dir la comisin de delitos de estado o contra la persona por nacer.

e) Derogacin de los artculos 247 y 249: La ley 23.264 ha derogado las previsiones de los artculos 247 y 249. Con ello se desembaraza al Cdigo de la contradiccin antes apun-

tada y despeja cualquier duda acerca de la imposibilidad de adoptar este tipo de medidas.

Ello sin perjuicio, naturalmente, de las medidas que puedan adop-tarse para la prevencin de delitos, como lo prevea el mismo Vlez Sars-field en la ltima parte de la nota al artculo 65.

II. CONDICIN JURDICA DE LA PERSONA POR NACER "

321. DERECHOS DE LOS QUE PUEDE SER TITULAR La personalidad jurdica de los sujetos concebidos pero no nacidos,

acarrea su consiguiente capacidad jurdica, que el codificador les reco-noce en el artculo 64, conforme al cual "tiene lugar la representacin de las personas por nacer siempre que stas hubieren de adquirir bienes por donacin o herencia". Criterio robustecido por el artculo 70, que es-tablece que las personas "antes de su nacimiento pueden adquirir algu-nos derechos como si ya hubiesen nacido.".

Del mencionado artculo 64 puede concluirse que el nasciturus tie-ne capacidad de derecho para adquirir bienes a ttulo gratuito, por actos entre vivos o mortis causae.

Pero la doctrina considera, pacficamente, que esa capacidad exce-de del marco impuesto por el artculo 64, A continuacin enunciaremos algunos casos aducidos por los autores y la jurisprudencia.

11 Bibliografa especial: MEMETAU, G., "La situation juridique de l'enfant congu", KTDC

1990-617.


a) Derechos adquiridos por donacin o herencia: Esta fuente de derechos aparece admitida expresamente en el ar-

tculo 64. Al referirse a la herencia comprende a todo ttulo de transmi-sin mortis causae, por lo que el sujeto por nacer puede ser heredero le-gtimo, testamentario o legatario.

Del mismo modo pueden cons ;derarse comprendidos los derechos que le sean atribuidos en virtud de cargos impuestos a otros herederos o legatarios. La hiptesis se subsume tambin en el artculo 64 que in-terpretado con amplitud abarca todos los casos de adquisicin a ttulo gratuito (Borda, Llambas).

b) Alimentos: El nasciturus puede reclamar alimentos a sus padres, lo que har por

va de la representacin prevista en el artculo 57 conferida en principio a los padres o del Ministerio de Menores (art. 59) (v. infra, ne 398).

c) Accin de reconocimiento de filiacin: Conforme al artculo 254, reformado por la ley 23.264, los hijos pue-

den reclamar judicialmente la filiacin extramatrimonial contra aquel que consideren su padre o su madre. Durante el rgimen anterior a la re-forma se entenda que la ley autorizaba al concebido a ejercer la accin contra su padre extramatrimonial, representado por su madre. No exis-ten razones para apartarse de ese criterio.

Asimismo el padre podr reconocer al hijo durante la concepcin (arg. art. 248, reformado por la ley 23.264).

d) Derechos otorgados por leyes laborales y sociales: En los casos en que las leyes laborales prevn indemnizaciones en

favor de los derechohabientes de un trabajador, como sucede en la Ley de Accidentes y en la Ley de Contrato de Trabajo, deben ser considerados como tales las personas concebidas al tiempo del fallecimiento.

e) Acciones de daos y perjuicios: La persona por nacer es titular de una accin de daos y perjuicios

si se comete un hecho ilcito del que resulta vctima una de las personas obligada a prestarle alimentos (Cifuentes, Orgaz, Borda, Llambas), siempre que pueda invocar un dao personal. La solucin es admitida de manera semejante en otros ordenamientos jurdicos 12.

Naturalmente tambin puede reclamar daos y perjuicios si ha su-frido un dao como consecuencia de un ilcito cometido contra su madre

2 Conf. CHARTIER, Yves, La rparation duprjudice, Pars, 1983, n 9 197.


durante la gestacin. As se ha resuelto en otros pases 13. Y una corte australiana admiti una accin contra la madre promovida por el hijo nacido minusvlido como consecuencia de un accidente de trnsito en que el dao se produjo, seguramente entre otras causas, porque la ma-dre embarazada no llevaba ajustado el cinturn de seguridad 14. Tam-bin en algunos precedentes europeos y en la doctrina se ha planteado la posibilidad de que los hijos puedan demandar a los padres por enfer-medades o discapacidades causadas por enfermedades o taras conoci-das por los padres al tiempo de la concepcin.

J] Seguro: Las personas por nacer pueden ser beneficiaras de un contrato de

seguro de vida, as como de cualquier otro derecho que emane de estipu -laciones hechas por terceros.

g) Acciones judiciales: A todos los derechos corresponde una accin para hacerlos valer en

justicia (v. supra, ne 274). Por lo tanto, el concebido tiene derecho a de-mandar judicialmente para hacer efectivos los derechos de que resulte titular. As se ha admitido en nuestros tribunales que la persona por na-cer puede promover el juicio sucesorio de su padre extramatrimonial 15.

322. OBLIGACIONES En punto a su capacidad para obligarse, la opinin mayoritaria la li-

mita a las obligaciones que hagan a los derechos de que aqulla sea ti-tular, tal por ejemplo, la obligacin de pagar los impuestos que graven el inmueble recibido.

Sin embargo, Llambas adopta una posicin ms amplia sobre la base de lo dispuesto por el artculo 53, que permite a las personas fsicas todos los actos y derechos que no le sean prohibidos por la ley.

A partir de all, siendo la persona por nacer incapaz absoluto de he-cho (art. 54, inc. ls), la cuestin se resuelve a travs de las facultades de que disponen sus representantes para suplir tal incapacidad.

Actuando el representante dentro de las facultades que le son propias en el marco de laley, las obligaciones que en tal virtud haya contrado, com-prometen la responsabilidad del incapaz.

13 Bibliografa especial: EDER, P. J. - UO, F. D., "Responsabilidad civil por daos prena-

tales en el Derecho de los Estados Unidos y comparado", L.L. 67-878. 14

Sentencia del 1/8/1991 de la cual se da noticia en RTDC 1991-706. 15

Cam. PCiv., 21/7/1937, J.A. 59-144.


323 . CONDICIN A QUE SE HALLAN SUJETOS LOS DERECHOS DE LA PERSONA POR NACER

Hemos visto que el sujeto concebido es u n a persona (art. 70), y goza por ello de capacidad de derecho, la que no reconoce otros lmites que los ordinarios que correspondan a cualquier persona.

Sin embargo, tanto esa personalidad, como los derechos de que es ti tular el nasciturus no son perfectos sino que se encuen t ran sometidos a la condicin resolutoria de su nacimiento con vida (art. 70).

De all que el artculo 74, disponga que "...si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern considerados como si no hubiesen existido".

Es decir que si el feto es expulsado sin vida o mur iese duran te el par-to, se repu ta r que la persona n u n c a ha existido.

324. EFECTOS DE LA CONDICIN Si la persona nunca ha existido, no puede operarse por su intermedio

ninguna transmisin de derechos, ni se producirn los efectos relativos a la filiacin, al estado civil, a la herencia, etctera.

324 .1 . PROYECTO DE CDIGO CIVIL DE 1998 El Proyecto conserva el s i s tema del Cdigo, de modo que los dere-

chos y obligaciones que el concebido adquiere quedan irrevocables al na-cer con vida, y si esto no sucede, se considera que la persona n u n c a h a existido. El Proyecto agrega: "el nacimiento con vida se presume" (art. 17).

325. EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE QUE ES TITULAR LA PERSONA POR NACER

Existe u n a total imposibilidad material para que la persona por na-cer a s u m a por s misma el ejercicio o cumplimiento de aqullos. Por ello es que el artculo 54, inciso 1Q, lo incluye entre los incapaces de hecho absoluto.

Segn el artculo 57, inciso l e , los padres son s u s representantes y, en su defecto, lo son los curadores que judicialmente se le nombre.

Sern entonces tales representantes quienes realicen la gestin de los derechos y obligaciones de que sea titular el incapaz, aplicndose las no rmas fijadas en los art culos 264 y siguientes y 485 y siguientes del Cdigo Civil (v. infra, n- 391).

326. CONDICIN JURDICA DEL EMBRIN. REMISIN Remitimos a lo expuesto en el Captulo IX.


III. EL NACIMIENTO

327. CUNDO SE CONSIDERA PRODUCIDO EL NACIMIENTO A partir del nacimiento con vida se computan los plazos del emba-

razo, lo que a su vez permite determinar el momento de la concepcin. Asimismo, se produce la adquisicin irrevocable de los derechos causa-dos durante la gestacin.

De all la importancia de la determinacin del momento del naci-miento.

ste se produce en el momento en que el nuevo ser es naturalmente expulsado, o quirrgicamente extrado de la matriz de la madre (art. 71), sin importar por ahora si se encuentra o no totalmente separado de aqulla.

Ahora bien, para que ese nacimiento adquiera trascendencia desde el punto de vista jurdico, habr de apreciarse si ha habido vida o no en ese momento.

Conforme a lo que pareciera surgir de los artculos 70 injlney 74, nuestro codificador ha adoptado el criterio de que la vida se ha de dar en el nacido luego de estar separado de la madre.

Sin embargo, entendemos que no debe darse al texto legal tal inter-pretacin, por cuanto la vida propia del recin nacido se da cuando in-hala su primera bocanada de aire fuera del seno materno.

Hasta ese momento, el feto ha vivido de su madre y por ella, a travs del cordn umbilical; pero al inhalar el aire del medio ambiente, realizan-do por s mismo la oxigenacin de su torrente sanguneo, inde-pendizando as sus funciones vitales de quien hasta all las haba sustentado por medio de aquel cordn, debe entenderse que se ha pro-ducido el nacimiento.

De tal forma no es necesario que el recin nacido est "completa-mente separado" del seno materno para que se haya producido el naci-miento con vida de la consecuente cadena de efectos jurdicos. Bastar con que se encuentre fuera del seno materno y que haya respirado por s mismo para considerar que el nacimiento se produjo con vida, aun cuando el cordn umbilical no haya sido cortado.

328. PRESUNCIN DE NACIMIENTO CON VIDA El artculo 73 establece la presuncin de la existencia de vida siem-

pre que quienes asistieron al parto hayan odo la respiracin o la voz del recin nacido, o hubiesen observado otros signos de vida.

Tal presuncin, inris tantum, pone a cargo de quien pretenda lo con-trario, la prueba en tal sentido.


329. LA CUESTIN DE VIABILIDAD Viabilidad significa nacimiento con vida y con los elementos de con-

formacin y desarrollo necesarios pa ra seguir gozando de ella. Numerosas legislaciones contemporneas a nues t ro Cdigo, exigen

la viabilidad como u n a condicin para que el nacido adquiera sus dere-chos en forma irrevocable.

Por ello, si el infante fallece por defectos orgnicos que hicieron im-posible la continuidad de la vida o nace an tes del perodo mnimo de ges-tacin, se considera al sujeto como nacido muer to o abortivo.

Nuestro Cdigo no exige la viabilidad. El artculo 72 dispone que no "...importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongar-la, o que mueran despus de nacer, por un vicio orgnico interno, o por na-cer antes de tiempo".

En la nota al artculo 72 Vlez Sarsfield explica las razones de tal so-lucin, unn imemente compart idas por la doctrina nacional.

330. NACIMIENTOS MLTIPLES Desde antiguo, el nacimiento de varios hijos en u n solo parto plan-

teaba inconvenientes, especialmente en lo referido a cuest iones heredi-tarias, en razn del peculiar rgimen del mayorazgo.

La evolucin cul tural y legal acaecida con el devenir de los tiempos hizo que esta inst i tucin fuera cayendo en desuso , h a s t a llegarse a la sancin de nues t r a Constitucin Nacional, la que a travs de la disposi-cin del artculo 16, la torna inviable.

De all entonces que el artculo 88 establezca la igualdad absoluta entre los varios hijos que eventualmente nazcan vivos de u n solo parto.

Bibliografa especial: PHIUPPE, C , Laviabtt de l'enfantnouveau-n, D-1995-Ch29.

CAPTULO IX LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS

(GENTICA Y DERECHO)

I. INTRODUCCIN i

3 3 1 . JUSTIFICACIN DEL CAPTULO En el captulo precedente hemos t ratado de la condicin jurdica de

la persona por nacer, exponiendo las soluciones del Cdigo Civil.

1 Bibliografa general: ANDRUET, Armando S., "La eticidad en las ciencias mdicas en

general y en la fecundacin nutro en particular", E.D. 127-801; BARBERO, Ornar U., "Aspectos ticos de la biotecnologa y manipulacin de la vida humana", L.L. 1988-D-914; BELLUSCIO, Augusto C , "Aspectos jurdicos de la fecundacin extracorporal", L.L. 1978-C-930; BOSSERT, Gustavo, "Fecundacin asistida", J.A. 1988-IV-871; HOOFT, Pedro Federico, "Los derechos humanos ante el desarrollo de la ciencia y la tcnica: la proteccin de la vida h u m a n a naciente", E.D. 124-685; "Biotica y derecho", E.D. 132-877; KAYSER, Pierre, Documenls sur Vembryon humain et la procration mdicalement assists, D 1989-Ch 32; LLEDO YAGE, Francisco. "La ley sobre las tcnicas de reproduccin asistida", ADC 1988-IV-1246; MELDERS KLEIN, Marie Thrse, "Le droit de l'enfant face au droit a 1'enfant et les procrations mdicalement assists", KTDC 1988-645; NERSON, Roger, "L'influence de la biologie et de la medicine modernes sur le droit civil", KTDC 1970-661; SILVA Ruiz, Pedro, "El derecho de familia y la inseminacin artificial in vivos in vitro", RDP1987-323; TERRE, Francois, L'enfantde V esclave. Gntique etdroit, Pars, 1987; VELAZCO, Jorge Ral, "Presupuestos a los cuales debe ajustarse u n a futura legislacin que regule los procedimientos de investigacin gentica y de inseminacin artificial", J.A. 2 8 / 6 / 1 9 8 9 ; VIDAL MARTNEZ, Ja ime, Las nuevas formas de reproduccin humana, Madrid, 1988; "La aplicacin de la inseminacin artificial y otras tcnicas genticas en los seres humanos ", L.L. 1986-D-1013; ZANNONI, Eduardo La gentica actual y et derecho de familia. Tapia 47, diciembre de 1987; Inseminacin artificial y fecundacin extrauterina (proyecciones jurdicas), Buenos Aires, 1978; "La gentica actual y el derecho de familia", Lecciones y Ensayos n9 49 (1988), pg. 78; Atti del Convegno del 14 /10 /1985 , Modificazione geneliche e dirtti dell'uomo, a cura de GERIN, Guido, Padova, 1987; Atti del Convegno de Verona, 1986, Procreazione artificale e interventi nella gentica umana, Padova, 1987; "Jurisprudence francaise en matire de droit civil - Personnes et famille", por NERSON, Rogery RUBELLIN DEVICHI, Jacquelline, KTDC 1984-703; BOSSERT, Gustavo, "Fecundacin asistida", J.A. 1988-IV-87; YEH, J o h n - ULINE YEH, MoUy, Legal aspects of infertiey, London, 1991; Comit Consultatif National d'Ethique pour les sciences de la vie et de la sant, Ethique et recherche biomdicale, Pars, 1990; Institu Suisse de Droit Compar, ntemationa Suruery of Laws on Assisted Procration, Lausanne, 1990; Varios autores, Biologie, personne et droit, Droits, Revue Francaise de Thorie Juridique, Pars, 1991; MARTIN MATEO, Ramn, Biotica y Derecho, Madrid, 1987; CUSINE, Douglas J. , New reproducties techniques.A legalperspective, Aldershot (England), 1990; TEMPLETON, A. A. - CUSINE, D. J. , Reproductxve medicine and the law, London,


Pero anticipamos que la legislacin vigente en nuestro pas no se ha hecho cargo an de nuevas realidades, impuestas por el desarrollo cien-tfico, como lo son todas las relacionadas con la fecundacin asistida, que dan lugar a nuevos problemas jurdicos.

Es obvio destacar la notable importancia que tienen estas cuestio-nes, que enfrentan a los juristas a problemas que no son slo de Dere-cho, puesto que presentan facetas morales, religiosas y sociolgicas al-tamente complejas.

La doctrina comparada, y en muchos pases la legislacin positiva abordan ya de pleno estas nuevas realidades que han superado las pre-visiones de cdigos como el nuestro.

Por ello hemos entendido que corresponde tratarlos en esta obra, como un nuevo captulo del Derecho de las Personas, materia propia del Derecho civil.

332. PROBLEMTICA Desde la ms remota antigedad, la concepcin y el nacimiento en-

frentaron a los juristas a la necesidad de dar respuesta a diversos inte-rrogantes. As en la antigua Roma se discuta la naturaleza de la persona por nacer (v. supra, n- 310), como tambin se teorizaba acerca de la pro-piedad del hijo de la esclava, ya que mientras algunos consideraban que por ser la madre una cosa, su hijo segua la suerte de lo principal, Cice-rn se opona a tal solucin por considerarlo como un ser humano nico e irrepetible.

Ya hemos dicho que las nociones sobre el concepto de persona han ido evolucionando, y nuestro criterio es que todo ser humano es, por esa sola circunstancia y sin consideracin de calidades o accidentes, una persona (v. supra, n2 299), lo que se extiende a las personas que se en-cuentran concebidas aunque no nacidas.

Mas, como decamos, los avances biogenticos vuelven a poner la temtica sobre el tapete, y los conceptos que siempre fueron aceptados como verdades, son hoy sujetos a revisin.

El hito en la materia se encuentra en el ao 1978, en que nace Luisa Brown, el "primer beb de probeta"; de all en ms el avance constante en este campo de la ciencia, determin la existencia de bancos de semen y de vulos y la posibilidad de congelarlos. Situaciones estas que plan-tean diversos interrogantes; entre ellos: propiedad de los gametos, iden-tificacin de los dadores, paternidad de quien aport el esperma, natu-raleza de los gametos, posibilidad de su comercializacin, etctera.

1990; DRAI, Raphal - HARICHAUX, Michele, Biothique etDrott, Etudes rassembls par, Pars, 1988; LOYARTE, Dolores - ROTONDA, Adriana, Procreacin humana artificial un desafio biotico, Buenos Aires, 1995; ANDORNO, Roberto, La biothique et la dignit de apersonne, Pars, 1997.

LA PERSONA FSICA Y LOS AVANCES CIENTFICOS... 3 6 7

Desde el ao 1984, la difcil problemtica jurdica se ve agudizada por un nuevo avance cientfico consistente en la posibilidad de congelar embriones humanos, lo que nos enfrenta ante la naturaleza jurdica de los embriones congelados no implantados, la eticidad de su empleo para experimentacin, y la posibilidad de su destruccin.

Por otra parte, el tema de la maternidad por sustitucin origina una nueva serie de interrogantes, como la validez del contrato, su exigibilidad y fundamentalmente la determinacin de la maternidad.

Nuestro derecho positivo no se ha encargado de dar una normativa sobre el particular; al momento de discutirse la ley 23.264 se pens en la posibilidad de legislar sobre el tema, pero en aquella oportunidad se consider que cualquier normativa que se dictara habra de quedar r-pidamente superada por las realidades cientficas, y por lo tanto se sos-lay la cuestin.

El vaco legislativo argentino nos obliga a dar respuesta de acuerdo con los principios generales del Derecho, y en algunos casos a hacer re-ferencia a la legislacin comparada.

II. TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA 2

333. INTRODUCCIN Las tcnicas de reproduccin humana asistida son todos aquellos

medios por los cuales el hombre interviene artificialmente en el acto de la procreacin.

Entre ellas encontramos dos grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminacin artificial y las que se realizan a partir de la fecunda-cin extracorprea o in vitro.

334. INSEMINACIN ARTIFICIAL Por inseminacin artificial se entiende la intervencin mdica me-

diante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a tra-vs del acto sexual normal, sino de manera artificial, a fin de producir la fecundacin.

a) Inseminacin artificial homologa: Es la que se practica con semen del marido, y que se reconoce con

la sigla IAH.

2 HERRERA CAMPOS, Ramn, La inseminacin artificial Aspectos doctrinales y regulacin

legalespaola, Granada, 1991; MORO ALMARAZ. Mara J e ss , Aspectos civiles de la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, Barcelona, 1988; MORGAN, Derek - LEE, Robert G., Human Fertisation & Embrology Act, 1990, London, 1991; FERRER, Francisco A. M., Procreacin asistida. Panoramajurdico, Santa Fe, 1995.


b) Inseminacin artificial heterloga: Se practica con semen de un dador no vinculado a la mujer recep-

tora por vnculo matrimonial. En algunas legislaciones se considera equiparada a la inseminacin

homologa la hecha por el concubino.

335. FECUNDACIN EXTRACORPREA O IN VITRO Es el conjunto de intervenciones mdicas que van desde la obten-

cin del vulo y el esperma, hasta la implantacin del vulo fecundado en el tero propio o adoptivo para el ulterior desarrollo del mismo, pa-sando por la fecundacin y primer desarrollo de la clula germinal fuera del seno materno.

Se conocen distintos mtodos.

a)F.I.V.: En este caso el semen, que se obtiene por la masturbacin, manual

o mecnica, o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los vu-los obtenidos mediante aspiracin, en una plaqueta especial que perma-nece en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilizacin.

Producida sta se transfieren algunos embriones a la madre, pu-diendo congelarse los restantes.

b) G.I.F.T. (transferencia de los gametos en las trompas de Falopio):

Consiste en colocar en cada una de las trompas dos vulos, tambin extrados mediante laparoscopia, y espermatozoides para que fecunden a aqullos en las propias trompas, es decir, en el mbito en que normal-mente se produce la fecundacin.

En estos casos la fecundacin puede tambin lograrse con semen del marido, del concubino o de un dador que no tiene ningn vnculo con la dadora del vulo.

Asimismo, la implantacin puede hacerse en el vientre de la perso-na cuyo vulo se fecunda, o en el de otra mujer (madre portadora).

336. DESARROLLO DE ESTAS TCNICAS Y CUESTIONES QUE SE PLANTEAN

Estas tcnicas estn cada da ms desarrolladas, y en particular la fecundacin extracorprea ha logrado notables avances por haberse po-dido congelar los embriones obtenidos.

Toda esta materia genera como se ha dicho una serie de cues-tiones: naturaleza de los vulos y espermatozoides (gametos humanos); dacin de los gametos, donde se debate la necesidad o no de preservar el


anonimato del dador en la fecundacin heterloga; naturaleza jurdica del embrin, congelacin, manipulacin y destruccin de los embriones supernumerarios; la legitimidad o no de la denominada maternidad por sustitucin.

A stas y otras cuestiones dedicamos los pargrafos que siguen.

III. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA MATERIA

336 BIS. LOS DERECHOS DEL NIO Y SU INTERS SUPERIOR Marie-Thrse Meulders-Klein dice que a todo lo largo de la historia

de la humanidad, sta no se interrog sobre los derechos del nio. No eli-giendo nacer, procreado al azar y recibido con gratitud o resignacin, el nio apareca como un objeto de propiedad, de poder, de perpetuacin, de culto, de amor, de rechazo o de explotacin. Es el siglo xx que hace de l un sujeto de derecho, y en la tendencia ms reciente, un sujeto de de-recho igual, sean cuales fueren las circunstancias de su nacimiento.

Y a partir de all la profesora belga comienza a enumerar los docu-mentos internacionales y la jurisprudencia europea que reconoce la existencia de derechos del nio, en particular el derecho de todo nio de tener un padre y una madre 3; as como a tener una vidafamiar normal, lo cual fue reconocido en la sentencia de la Corte Europea de Derechos del Hombre del 13/6/1979 en la causa "Marck c/Blgica", con funda-mento en el artculo 8Q, # 1 de la Convencin Europea de Derechos del Hombre, implicando correlativamente la obligacin positiva para los Es-tados que han ratificado la Convencin de reformar su legislacin de tal manera que ella no implique trabas para el establecimiento de vnculos jurdicos entre el nio y sus parientes.

En el mismo sentido se han pronunciado algunas propuestas nacio-nales, como las italianas, sobre procedimientos no naturales para la fe-cundacin con semen del marido y sobre fecundacin artificial humana y tratamiento de gametos y embriones, que han afirmado el derecho del nio a nacer a una vida familiar en una familia completa.

Estos derechos aparecen reflejados en la Convencin Internacional de Derechos del Nio que nuestro pas ha ratificado y ms an, consti-tucionalizado, por su incorporacin al artculo 75, inciso 22, de la Cons-titucin en la reforma de 1994.

En efecto, esa Convencin dispone en las partes pertinentes de su Prembulo:

3 Este derecho fue proclamado en el art. 1 del Proyecto de Principios Generales de las Na-

ciones Unidas concernientes a la igualdad de las personas nacidas fuera del matrimonio; lo mismo en la Convencin Europea relativa a la situacin de los nios nacidos fuera del matri-monio, en vigor desde 1978.


"Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la socie-dad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miem-bros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y asistencia ne-cesarias parapoder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

"Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin".

Y en el desarrollo del texto siempre se alude a los padres, al derecho de los nios a conocer y vivir con sus padres (art. 7e), todo lo cual de-muestra que en esa Convencin tambin se reconoce el derecho de los nios a nacer y vivir en el seno de una familia compuesta como mni-mo por los padres y por el hijo.

Debiendo destacarse que la Convencin tambin reconoce expresa-mente que la proteccin al nio debe acordarse tanto antes como des-pus del nacimiento, como ya lo sealara la Declaracin de Derechos del Nio 4.

Finalmente, la Convencin asegura prioridad al inters superior del nio. As lo dispone el artculo 3 e , pargrafo 1, conforme al cual: "En to-das las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones p-blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades ad-ministrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio".

336 TER. EL DERECHO A LA FECUNDACIN ASISTIDA ES UN DERECHO QUE ENCUENTRA SUS LMITES EN LOS DERECHOS DEL NIO Y SU INTERS SUPERIOR

La existencia de un derecho a la procreacin, es reivindicada por al-gunos autores. La profesora Graciela Medina en su comunicacin a un Coloquio Argentino - Chileno celebrado en Mendoza en mayo de 1996, resumi los argumentos de las distintas tesis, de la manera que sigue:

Quienes niegan la existencia de derecho a la procreacin, se susten-tan en los siguientes argumentos:

la fecundacin es un hecho de la naturaleza y, por lo tanto, ex-cluido de la libertad del hombre;

que no existe un derecho al nio; el nio no puede ser considerado un medio para obtener un fin

por ms importante que ste sea;

4 En el Prembulo de la Convencin se lee: "Teniendo presente que, como se indica en la

declaracin de los Derechos del Nio, 'el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento'".


entre los derechos-deberes del matrimonio no existe el de la pro-creacin y s el del cumplimiento del dbito conyugal 5.

La tesis positiva, es decir, la que reconoce la existencia de un dere-cho a la procreacin, parte de afirmar que el derecho a la procreacin es el co-rrelato de la libertad de no procrear y, en definitiva, consiste en la libertad de procrear cuando se quiera como se quiera y con quien se quiera.

Desde nuestro punto de vista, la tesis positiva es sustancialmente falsa, y parte de la confusin entre una libertad y un derecho subjetivo.

El hombre y la mujer tienen la libertad de procrear o de no hacerlo, y ello importa el derecho a la no injerencia del Estado o de terceros en esa determinacin de los sujetos; en definitiva, de aquella libertad nace el de-recho a la privacidad del o los sujetos comprometidos en esa decisin.

Pero estamos hablando de la procreacin por mtodos naturales; cuando esa procreacin requiere la intervencin de terceros (mdicos, dadores) e importa por lo tanto la decisin consciente y deliberada de traer un nio al mundo con mtodos que, en alguna medida, alteran el curso natural 6, ya no implica el ejercicio de una libertad individual, en la esfera ntima de la vida privada. Ya est comprometida la intervencin de terceros, y porque un nio est enjuego, tambin est comprometida la propia responsabilidad del Estado 7.

De modo que la utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida habr de ser convalidada por el Derecho cuando la decisin de quienes pretendan utilizarla est justificada y no cause una agravio a los dere-chos de los nios que hemos definido antes.

IV. NATURALEZA DE LOS GAMETOS 8

337. PLANTEO DE LA CUESTIN El primer problema a dilucidar en orden a los modernos conflictos

que la gentica plantea al Derecho es la naturaleza de los vulos y el esperma humano (gametos). Es importante conceptualizarlos para po-der determinar si es lcita su venta o comercializacin.

5 En esta posicin se enrola entre nosotros FERRER, Francisco A. M., Procreacin asis-

tida. Panoramajurdico, Santa Fe, 1995, pgs. 21 y sigs. 6 La ley francesa 94-654 dice en su art. 152-1 que "Se entiende por asistencia mdica a

la procreacin las prcticas clnicas y biolgicas que permiten la concepcin in vitro, la trans-ferencia de embriones y la inseminacin artificial, as como toda tcnica de efecto equivalente que posibilite la procreacin Juera delproceso natural' (el destacado en cursiva es para demos-trar la coincidencia con el texto).

7 MEULDERS KLEIN, op. cit, pg. 664.

8 Bibliografa especial: ANDORNO, Roberto, La distinctionjuridique entre les personnes et les

chases a Vpreuve des procrations artificielles, Pars, 1996.


No obstante las obvias diferencias que en el plano biolgico presen-tan, cabe sealar que los espermatozoides contenidos en el lquido es-permtico y los vulos son, en su materialidad, elementos regenerables, que tienen la caracterstica absolutamente propia de llevar inscripto el cdigo gentico de un individuo determinado.

En la doctrina se los ha caracterizado de diferentes maneras, a saber:

a) Cosas: Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas. As Zanno-

ni expresa que: "Tanto el semen como los vulos, una vez extrados, son jurdicamente cosas. Esto no puede ofrecer dudas, pues si bien como los rganos del cuerpo humano antes de su extraccin constituyen parte de la persona y son, por tanto, inescindibles de la consideracin personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo, dejan de formar parte de l y son susceptibles de constituir el objeto de relaciones jurdicas".

b) Bienes de la personalidad: El distinguido jurista Vidal Martnez sostiene que las clulas germina-

les son elementos regenerables que como cualesquiera componentes del cuerpo humano, aun separados del mismo son en principio cosas fuera del comercio. Aunque cabra admitir que para fines tales como la investigacin o la docencia fueran objeto de trfico, pudindoseles aplicar por analoga las normas referidas a la dacin de sangre (hemodonacin).

Pero en cuanto los gametos humanos sean considerados en su fun-cionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza gentica" (terminologa de Cornu), ya no es posible la analoga con la sangre o los rganos que se dan para trasplante.

En ese supuesto la analoga ha de buscarse en el mbito de los dere-chos de la personalidad, pues de alguna manera rasgos fsicos y psquicos se transmiten, mediante los genes, de padres a hijos.

Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martnez, nos permitimos califi-carlos como bienes de la personalidad, que estn por regla general fuera del comercio, y cuya utilizacin slo podr hacerse dentro de los lmites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Aspectos todos que de-beran ser tenidos en cuenta por la legislacin a dictarse en esta materia.

V. DACIN Y COMERCIALIZACIN DE GAMETOS

338. TERMINOLOGA En estricto Derecho no corresponde hablar de donacin sino de da-

cin. El negocio jurdico entre benefactor y beneficiario no es emplazable


en la categora de contrato, como lo es la donacin, por cuan to el deber de aqul no es u n a obligacin en sentido tcnico, es revocable y no es t gobernada por la fuerza obligatoria de los contra tos (arts. 1197, 505 y 946, Cd. Civ.).

A ms de ello, no podra ser un contrato porque el objeto semen u vu-lo se encuentra fuera del comercio (art. 953, Cd. Civ.).

Como decamos, por la inscripcin del cdigo gentico se t ra ta de elementos inalienables, que no pueden ser objeto del trfico jurdico. Pero el consentimiento sobre su disponibilidad funciona como u n a cau-sa de exclusin de la antijuridicidad, lo mismo que en el mbito de otros derechos de la personalidad.

339. PROHIBICIN DE LA COMERCIALIZACIN a) En el plano internacional: Los documentos , informes y legislacin que se conocen, se orientan

hacia la prohibicin de la comercializacin de vulos y espermas h u m a -nos. Al respecto cabe citar:

Proyecto del Consejo de Europa (Estrasburgo, 17 /10 /1984) . El artculo 12 dispone que: "no se permitir la obtencin de beneficio alguno por donaciones de vulos, espermas, embriones o cualquier otro elemento proveniente de ellos".

Informe de la Comisin Warnock del Reino Unido, cuyo prrafo 25 seala que: "Debe tenderse hacia un sistema en que a los donantes de se-men se les pague nicamente sus gastos".

Ley espaola sancionada en diciembre de 1988, cuyo artculo 5S establece "... estos actos nunca tendrn carcter lucrativo o comercial".

b) Legislacin argentina: En nues t ro sistema legislativo la dacin de rganos se encuent ra re-

glada por la ley 24.193. El artculo 27 de la precitada ley establece: "Quedaprohibida: ...J]

Toda contraprestacin u otro beneficio por la dacin de rganos o materia-les anatmicos, en vida o para despus de la muerte, y la intermediacin confines de lucro".

Es preciso puntual izar que la Ley de Trasplantes no es aplicable a la dacin de gametos, por ser estos elementos regenerables (arg. art. I3, ley 24.193).

Pero el principio de la prohibicin de la onerosidad de las daciones consti tuye u n a regla general, que emana:

de la referida ley 24 .193 para los materiales anatmicos no rege-nerables;

de la Ley de Hemodonacin, para los actos de dacin de sangre (ley 22.290);


de la misma naturaleza atribuida a los gametos, que no son cosas en el comercio, y por ende no pueden ser objeto de un acto jurdico de contenido patrimonial.

En consecuencia, el principio es que la dacin de gametos debe ser gratuita. Aunque todos sabemos que en la prctica, se retribuye a los da-dores, particularmente de semen, con cuyo aporte se forman bancos.

340. GRATUIDAD Y REEMBOLSO DE GASTOS Si bien el principio es el de la gratuidad, ha de admitirse el reembol-

so de los gastos a quien realiza la dacin; en este sentido se han expedido el Informe de la Comisin Warnock y el Proyecto del Consejo de Europa.

341. REVOCABILIDAD Zannoni ensea que "el consentimiento es revocable hasta el momento

mismo de la extraccin", predicando en consecuencia la irrevocabilidad del consentimiento cuando el semen o el vulo ya han sido entregados.

Nosotros pensamos que la dacin es revocable hasta tanto no se ha-yan unido el vulo con el esperma.

Es que si bien el acto de disposicin relativo o parcial constituye una limitacin voluntaria al ejercicio de los derechos de la personalidad de-recho a trasmitir la vida y las caractersticas genticas ellos permane-cen siempre dentro de la esfera de disposicin del sujeto quien, por lo tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial irguiendo la valla que el Derecho le otorga para tutelar las manifestaciones de su per-sonalidad fsica y espiritual.

Por lo dems, las consecuencias prcticas de sostener su irrevoca-bilidad despus de la extraccin pueden llegar a ser graves; la persona que descubre una tara, o una enfermedad congnita, o el sndrome de in-muno deficiencia adquirida (Sida) naturalmente debe tener derecho a re-vocar la dacin de sus gametos. Y aun cuando no fuere enfermo, el tras-mitir su cdigo gentico entra en el marco de sus derechos ms ntimos y, por lo tanto, siempre ha de tener la libertad de la revocacin.

342. RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Quien revoca la dacin intempestivamente deber indemnizar los da-

os que cause, pudiendo discutirse el lmite de dicha indemnizacin, por-que para algunos l se encontrar en el dao al inters negativo mientras que para otros tambin debera indemnizar las legtimas expectativas.

Desde nuestro punto de vista

Instituciones de Derecho Civil Parte General Tomo I - Segunda Parte - El Sujeto de La Relación...

Documents

Transcript of Instituciones de Derecho Civil Parte General Tomo I - Segunda Parte - El Sujeto de La Relación...