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HDecenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

INFORME TÉCNICO N• 109-2013-SERVIR/GPGSC

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN Presidente Ejecutivo

MARIANA BAUÉN TAUADA Gerente de Politicas de Gestión del Servicio Civil

AUTORIDAD NAGIONAL DEL SERVIClO CIVIL

PRESfOENCtA EJ ECU TIVA

FECHA 2 9 ENE 201314~~~;¡_ RECI DO

. Firma

Asunto Extinción del poder disciplinario

Referencia Oficio W 007-2013-MIDIS/GA

Fecha lima, 2 9 ENE. 2013

l. Objeto de la consulta

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (en adelante, MIDIS) señala lo siguiente:

"En caso que, a través del dispositivo legal correspondiente, se disponga la extinción de una entidad público, en un plazo que no excedo el 31 de diciembre de 2012 para lo ejecución de sus operaciones, y el 31 de marzo de 2013 paro el cierre contable, financiero y presupuesto/, y en el mismo dispositivo se encargue o una Comisión Espedo/ la conducción de dicho proceso de extinción; se consulta lo siguiente:

1. Al día de hoy, encontrándose en fose de cierre contable, financiero y presupuesto/, ¿qué ocurre con los procedimientos administrativos disciplinarios que la entidad hubiera instaurado mientras se encontraba en operaciones, por infraccióni al Código de Ético de la Función Público?

2. ¿Lo Comisión Especial encargada del cierre contable, financiero y presupuesta/ (del 1 de enero al 31 de marzo de 2013), tiene competencia paro culminar los procedimientos administrativos disciplinarios descritos en el numeral anterior, aplicando los sanciones administrativas a que hubiera lugar?

3. Si la referido Comisión Especial, en el ejercicio de sus funciones (vinculados al cierre contable, financiero y presupuesta/), advierte la comisión de alguno infracción al Código de Ética de la Función Pública por parte de algún ex trabajador o ex trabajadores de la entidad, ¿podría asumir dicha Comisión la competencia para instaurar, instruir y aplicar las sanciones administrativas a que hubiera lugar, dentro del plazo que se le ha otorgado para el cumplimiento de sus funciones?"

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1 11. Base legal

2.1. Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, señala lo siguiente:

"Artículo 12.- De las sandones aplicables a personas que ya no desempeñan Función Pública Si al momento de determinarse lo sanción aplicable, la persona responsable de lo comisión de la infracción ya no estuviese desempeñando Función Público, la sanción consistirá en uno multo.

"Articulo 16.- Del Procedimiento El empleado público que incurra en infracciones establecidos en la Ley y el presente Reglamento será sometido al procedimienio aí/roiqist:rotivo disciplinario, conforme o Jo previsto en el Decreto Legislativo N!l 276 - Ley de Bases de lo Carrero Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N!2 005-90-PCM y sus modificatorios. H

"Articulo 18.- De la persona que no se encuentra en ejerddo de la fundón pública Lo persona que no se encuentre en ejercicio de función pública podrá ser sometido al procedimierlto administrativo disciplinario indicado en el presente Reglamento."

111. Análisis

Potestad .disciplinaria de~empleador 3.1. Según lo hemos mencionado en anteriores opm1ones, toda relación laboral se

caracteriza por la presencia de los siguientes elementos: a) prestación persorial de servicios, b) subordinación, y c) remuneración.

En ese sentido, la presencia de los elementos antes mencionados -principalmente la subordinación - denota la existencia de una relación laboral.

3.2. Con relación a la subordinación, la doctrina lo define como "un vínculo jurídico entre el deudor y el ocr~edor de trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de condudrla. Sujeción, de un lado, y direcdón, del otro, son los dos aspectos centrales del concepto"1

• (énfasis agregado)

3.3. Este poder de dirección -que deviene de la subordinación- "le permite al empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al trabajador". De este modo, éste puede "impartir instrucciones, tonto de formo genérica, mediante regios válidos para todo o porte de lo empresa, como de forma especifico, destinados a un trabajador concreto; verificar si se

1 NEVES MWICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. p. 24.

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cumplen adecuadamente o no; y, en caso de constatar su inobservancia imputable al traliajador, sandonar/0, por ello,.z, (énfasis agregado)

Como puede advertirse la potestad disciplinaria del empleador es un poder intrínseco a su poder de dirección~ y le permite sancionar aquellas inconductas en que incurra el funcionario o servidor.

Potestad disciplinaria después del cese 3.4. Sin perjuicio de lo indicado, mediante el Informe Legal Nº 2~3-2010-SERVIRJGG-OAJ

(disponible en: www.se.rvir.gob.pe) se estableció que, en el régimen laboral de la actividad privada, el poder disciplinario tiene como escenario ineludible la relación laboral, porque es de ella de donde emergen una serie de obligaciones cuyo incumplimiento habilita al empleador, en tanto acreedor de los servicios prestados, a reaccionar imponiendo las sanciones correspondientes.

Lo anterior implica que la extinción del vínculo laboral con trabajadores sujetqs a este régimen determina la extinción también de la potestad disciplinaria de la. entidad pública empleadora.

3.5. Sin embargo, el referido informe precisa que la extinción del vínculo laboral no impide la imposición de una sanción por infracción a la Ley Nº 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, l:.CEFP)

En efecto, los artículos 12 y 18 del Reglamento de la LCEFP, aprobado por,oecreto Supremo N° 033-2005-PCM, establecen la posibilidad de aplicar sanciones a personas que habiendo tenido un vínculo laboral con la administración pública, ya no lo tengan a la fecha de imposición de la sanción, disponiendo que en tales casos la sanción aplicable es de tipo pecuniario, es decir, una multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias.

Potestad disciplinariél'atextinguirse la entidad empleadora 3.6. De otro lado, el contexto que, en resumen, el MIDIS describe ¡en su consulta, consiste

en que mediante el dispositivo legal correspondiente se dispuso la extincióQ de una entidad pública, en un plazo que no exceda el 31 de diciembre de 2012 para la ejecución de sus operaciones, y el 31 de marzo de 2013 para el cierre ~ontable, financiero y presupuesta!, encargándose a una Comisión Especial la conducción de dicho proceso de extinción.

3.7. En dicho escenario, el MIDIS consulta, primero, qué ocurre con los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados por la entidad pública cuando ésta se encontraba en operaciones (por infracción a la LCEFP), teniendo en cuenta que a la fecha se encuentra en fase de cierre contable, financiero y presupuesta! a car~o de la Comisión Especial.

2 Ídem., p. 25.

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3.8. Al respecto, la respuesta depende si al extinguirse la entidad pública su personal fue transferido o no a otra entidad.

En el primer caso, al encontramos ante una cesión de posición contractual respecto del empleador, correspondería a la entidad pública que asume dicho personal continuar los procedimientos administrativos disciplinarios instaurados.

En el segundo caso, al extinguirse la entidad pública empleadora {sin que el personal sea asumido por otra entidad), se extingue no solo el vínculo laboral, sino además la posibilidad de continuar con los procedimientos disciplinarios instaurados, en la medida que no existiría entidad empleadora {u otra en su lugar) que asuma la conducción de dichos procedimientos.

3.9. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la potestad disciplinaria del Estado no es difusa, es decir, que no puede ser ejercida por cualquiera de las otras entidades que componen la administración pública, sino que está atribuida, en principio, a cada entidad pública a cuyo interior se desenvuelven las relaciones de prestación de servicios de los funcionarios y servidores públicos.

En ese sentido, en aqueHas situaciones en que un funcionario o servidor público pudiera cometer alguna infracción, es la entidad a la que se encuentra vinculado, (o se encontró vinculado, en caso de haber cesado) a la que compete el ejercicio de la potestad sancionadora, mediante el eventual procesamiento disciplinario de la falta cometida.

Comisión Especial encargada de la extinción de la entidad 3.10. Por otro lado, el MIDIS consulta si la Comisión Especial encargada del cierre contable,

financiero y presupuesta! de la entidad extinguida, tiene competencia para culminar los procedimientos disciplinarios que se hubieran instaurado con anterioridad a dicha extinción; así como iniciar, instruir y aplicar las sanciones correspondientes si advirtiera durante el ejercicio de sus funciones alguna infracción a la LCEFP por parte de algún ex servidor de la entidad.

3.11. Sobre el particular, consideramos que la respuesta para ambas interrogantes es negativa. Ello porque la referida Comisión Especial no es· una continuación de la entidad pública empleadora.

3.12. Según lo dispone el Decreto Supremo N° 007-2012-MIDIS, la atribución asignada a la Comisión Especial tiene por finalidad conducir el proceso de extinción de la entidad, el mismo que implica, entre otras tareas, el cierre contable, financiero y presupuesta! de la entidad, por lo que no puede concluirse q~e dicha Comisión se~ una continuación de ésta o que se le haya atribuido la potestad disciplinaria sobre el ex personal de la referida entidad.

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3.13. En efecto, el Decreto Supremo W 007-2012-MIDIS establece lo siguiente:

"Articulo l.- Extinción del Programo Nocional de Asistencia Alimentaria PRONAA Extíngase el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social y el Programa Integral de Nutrición, en un plazo que no exceder6 el 31 de diciembre de 2012 respecto a la ejecución de sus prestaciones, y el 31 de marzo de 2013 para el cierre contable, finandero y presupuesta/.

Artículo 2.- Comisión Especial Encárguese a una Comisión Especia/ del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social la conducd6n del proceso a que se refiere el artículo precedente.

( ... )".

Asimismo, cabe precisar que mediante las Resoluciones Ministeriales Nº 121 y 244-2012-MIDIS, se aprobaron los lineamientos generales y complementarios que la Comisión Especial debe seguir para el proceso de extinción de la entidad. La última de estas disposiciones señala en materia de recursos humanos lo siguiente:

"5.1.5 En materia de recursos humanos: a) Uquidar y pagar los beneficios sociales, vacaciones truncas y no

gozados, correspondientes al personal Bojo el régimen del Decreto Legislativo Nº 728 ( ... ).

b) Uquidar y pagar los incentivos correspondientes al Plan de Retiro Voluntario ( ... ).

c) Uquidar y pagar los vacaciones truncas y no gozadas correspondientes o/ persono/ bajo el régimen CAS ( ... ). ~

d) Emitir certificados de trabajo, constoncigs de haberes, certificados de prácticas, entre otros.

e) Reconocer y pagar todo tipo de obligaciones laborales pendientes ( ... ). f} Elaborar y presentar la declaración PDT - Planilla Electrónica ( ... r.

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3.14. Atendiendo a lo que establece el decreto supremo y los lineamientos citados, se concluye que las atribuciones otorgadas a la Comisión Especiat están referida~ al cierre contable, financiero y presupuesta! de la entidad para su extinción, e incluyen atribuciones específicas en materia de recursos humanos relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones laborales que se encuentren pendientes con el personal de dicha entidad, sin embargo, no contempla ninguna atribución en materia disciplinaria sobre el referido personal.

3.15. Al respecto, conforme se indicó, la potestad disciplinaria del empleador es una atribución intrínseca a su poder de dirección, este último le permite además dirigir,

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ordenar, reglamentar y fiscalizar la prestación de servidos de su personal. Bajo dicho razonamiento, ninguna de las referidas potestades le ha sido atribuida por norma legal expresa a la Comisión Especial, la misma que tiene por finalidad ·ta conducción del proceso de extinción de la entidad, proceso que comprende el cierre contable, financiero y presupuesta!.

IV. Condusiones

4.1. Con relación a la primera consulta, si la entidad pública se extingue y su personal no fue transferido a otra que continúe con los procedimientos disciplinarios que fueron instaurados, entonces, se extinguiría no solo el vínculo laboral de dicho personal, sino además la posibilidad de continuar con los referidos procedimientos, en la medida que no existiría entidad empleadora (u otra en su lugar) que asuma la conducción de los mismos.

4.2. En cuanto a la segunda y tercera consultas, la respuesta es negativa en ambos casos, puesto que las funciones asignadas a la Comisión Especial están relacionadas con el proceso de extinción de la entidad pública, el mismo que inv-0Jucra el cierre contable, financiero y presupuestal de ésta. En ese sentido, la Comisión Especial no puede ser considerada una continuación de la referida entidad, ni se le ha atribuida por norma legal expresa la potestad disciplinaria sobre el ex personal de la misma.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo.

Atentamente,

MBT/mro O:/Oocumentos Servir/mrivera/2012/lnformes/IL- Extinción del poder discipíinario del Estado

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Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual consulta sobre el ejercicio de la potestad disciplinaria luego de la extinción de la entidad pública empleadora.

Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 109-2013-SERVIR/GPGSC, de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil.

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

JCC/MBT/mro Reg. 0001796-2013

www.servlr.gob.pe

Pasaje Franclsc.o de Zela 150 Piso 10, Jesús Maria Lima 11, Perú T: 51 ·1·2063370