Informe Miranda Pinilla Alvarado

8/10/2019 Informe Miranda Pinilla Alvarado

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EN LO PRINCIPAL: Evacúa informe sobre requerimiento deinaplicabilidad por inconstitucionalidad. EN EL OTRO SÍ: Patrocinio yPoder.

EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

JOSEFINA SOLEDAD MIRANDA BADINEZ, abogada, procuradorafiscal subrogante del Consejo de Defensa del Estado, Rut: 17.705.960-9; FRANCISCA ANTONIETA PINILLA PAREDES, abogada, litigantedel Consejo de Defensa del Estado, Rut: 17.705.316-3, y FRANCISCOJAVIER ALVARADO GARCÍA, abogado, litigante del Consejo deDefensa del Estado, todos domiciliados para estos efectos en calleagustinas 1687 comuna de Santiago, en autos sobre acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesta por las señorasNatalia Niedman, Antonia Schmidt Alvear y don Roberto Álamos Herrera,en representación de don Justo Ponderado, a propósito de demandalaboral en procedimiento de aplicación general en contra del Ministeriode Justicia, autos Rol N° O-2742-2014 caratulado “Justo Ponderado con

Ministerio de Justicia”,

A V.S EXCELENTÍSIMA digo:

Encontrándome dentro de plazo vengo en evacuar el informe solicitadopor este Excelentísimo Tribunal, por resolución del día 15 de noviembredel 2013, respecto del recurso de inaplicabilidad interpuesto por lasseñoras Natalia Niedman, Antonia Schmidt Alvear y don Roberto ÁlamosHerrera, en representación de don Justo Ponderado, solicitando por lasrazones que se desarrollan a continuación que se rechace la solicitud dedeclaración de inaplicabilidad intentada.



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TABLA DE CONTENIDOS

1. ANTECEDENTES GENERALES ........................................................................................ 3

2. CONSIDERACIONES DE FONDO .................................................................................. 3

2.1. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO INFRINGE EL DERECHO A LASEGURIDAD SOCIAL. .............................................................................................................. 3

a. El Estatuto Administrativo y el contrato a honorarios. ..................................... 4

b. El derecho a la Seguridad Social en nuestra legislación actual y el rol delEstado. ...................................................................................................................................... 8

c. La Reforma Previsional de la Ley 20.255. ........................................................... 11

2.2. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA EL DERECHO A LAIGUALDAD FRENTE A LA LEY. ............................................................................................ 13

a. No se comete discriminación arbitraria. ............................................................... 14

b. Don Justo Ponderado no se encuentra bajo un vínculo de subordinacióny dependencia. No es personal a contrata. .............................................................. 16

2.3. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA LA LIBERTAD DETRABAJO Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL. ...................................................... 19

a. Sobre la justa retribución. ......................................................................................... 20

b. Las indemnizaciones no son parte de la remuneración, y por lo tanto,cuando no proceden no afecta a la “justa retribución” prote gidaconstitucionalmente. ......................................................................................................... 25

3. CONSIDERACIONES FINALES .................................................................................... 28

3.1 IMPACTO SISTÉMICO DE UNA EVENTUAL DECLARACIÓN DEINAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 10 DE LALEY 18.834................................................................................................................................ 28



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1. ANTECEDENTES GENERALES

El señor Justo Ponderado trabajó desde el mes de marzo de 2010y por todo el período presidencial de Don Sebastián Piñera Echeñique,como Jefe de Gabinete del Subsecretario de Justicia, bajo la modalidadde un contrato a honorarios.

Una vez finalizado el período presidencial, en marzo de 2014, se lenotificó el término del contrato, sin que se le pagase cotizaciones niindemnización de ninguna especie, por lo que dedujo demanda laboralen procedimiento de aplicación general en contra del Ministerio deJusticia, rol O-2742-2014, con el objeto de que se declare su relación detrabajo, se declare nulo el despido e injustificado con el pago de lasindemnizaciones y sanciones correspondientes, de cotizaciones deseguridad social, con actualizaciones legales y costas.

Invocando esta gestión pendiente, se presenta un requerimientode inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TribunalConstitucional, para evitar la aplicación del inciso 3º del artículo 10 de laLey Nº 18.834 (Estatuto Administrativo).

2. CONSIDERACIONES DE FONDO

2.1. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO INFRINGE ELDERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Al analizar este punto, los requirentes centraron gran parte de suargumentación en, según ellos, los hechos que configurarían unarelación de subordinación y dependencia entre la Administración y el



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señor Justo Ponderado. En este sentido, lo que buscan los requirenteses que el Tribunal Constitucional declare la existencia de un contrato detrabajo, para lo cual el Tribunal mencionado no es competente.

Por lo recién dicho, ahora nos centraremos solo en lo que dicerelación con la supuesta vulneración del derecho a la seguridad socialque provocaría la aplicación del artículo 10 inciso 3° de la Ley 18.834 enel caso de don Justo Ponderado.

a. El Estatuto Administrativo y el contrato a honorarios.

El Fisco requiere de una gran cantidad de trabajadores paracumplir con las funciones que le son propias y que constituyen ladenominada función pública que se caracteriza por “ estar regulada por

un conjunto de normas que se aplican a todos los funcionarios públicos

por igual y que condicionan los modelos de gestión de los organismos

públicos por la estabilidad que en algunos casos debe asegurar al

trabajador, principio que se diferencia notoriamente en los modelos

organizacionales de gestión de personal regulada por el derecho laboral

privado ” .1

En nuestro país, los empleados fiscales se encuentran fuera de laregulación que protege al personal que trabaja en las empresasprivadas. Los primeros se rigen por el conjunto de normas especialesque conforman el denominado Estatuto Administrativo, que posee suspropios sistemas de protección laboral y que por ende condicionan

1 CARDONE, Francisco. Estudio sobre Tendencias en La Gestión de la FunciónPública en Países de la Unión Europea y OCDE. En: Seminario internacional

“Nuevas perspectivas en la Fun ción Pública española. El estatuto básico delempleado público”. España. 2006. P. 31.



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directamente la modalidad organizacional que adopta el Fisco en sufuncionamiento, la cual es característica y totalmente distinta de la quese presenta en el mundo privado.

La Ley 18.834 o Estatuto Administrativo en su artículo 3 letra f)expresa que la carrera funcionaria consiste en “ un sistema de regulación

del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en

principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la

igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función

pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la

objetividad en las calificaciones en función del mérito y la antigüedad ”.

Por su parte el artículo 45 de la ley Orgánica de Bases Generales de laadministración del Estado, expresa, con relación al personal regido porel sistema de carrera funcionaria, lo siguiente: “ Este personal estará

sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función

pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y

jerarquizado ”.

Por último, este sistema de regulación del empleo público tieneconsagración constitucional así el artículo 38 inciso 1º de la ConstituciónPolítica señala: “ Una ley orgánica constitucional determinará la

organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera

funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba

fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a

ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes ”.

El artículo 10 del Estatuto Administrativo establece la posibilidadde contratar a honorarios. Este artículo hace perfecta concordancia conlo establecido en el artículo 1º del mismo Estatuto, el cual guarda los



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cargos públicos sólo a las funciones propias de cada institución, dejandoa las demás prestaciones en manos del sector privado. Por lo tanto, “las

contrataciones a honorarios (por parte de los órganos públicos) suponenel cumplimiento de alguna de las funciones públicas que la ley haconfiado al respectivo órgano o servicio, o de actividades de apoyo aesas funciones” .2

De lo recién expresado, se puede concluir que lo que caracteriza alcontrato de honorarios, es que importa un acuerdo de voluntades parala realización de una función que no es propia del respectivo servicio enla que se necesite a un profesional, a un técnico a un experto sobre lamateria, y que se requiera de manera ocasional o no habitual, o para uncometido especifico, en que se requiera la realización de un trabajodeterminado.

En cuanto a la naturaleza jurídica de este empleo, claro es que noconstituye un cargo público, y tal como lo señala el citado artículo 10 ensu inciso 3º, no se le aplican las normas estatutarias. Pero a su vez,tampoco se les aplica las normas del Código del Trabajo, sino querespecto de los derechos y obligaciones se rige íntegramente por lasnormas del mismo convenio suscrito, y conforme señala la normativacivil, a las leyes vigentes al momento de la celebración de dichocontrato.

En consecuencia, el actual Estatuto Administrativo contempla laposibilidad de contratar sobre la base de honorarios a determinadaspersonas para realizar ciertas labores, lo que, por importar una formade prestación de servicios particulares para la Administración, implica2 Dictamen Nº20.740 de 1993 de la Contraloría General de la República.



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que la persona que se compromete voluntariamente a realizar estosservicios no puede detentar la calidad de empleado afecto a dichoEstatuto, ni puede ejercer función pública. Por lo tanto, le asisten losderechos y obligaciones que nacen de su respectivo contrato y no estásometido a los derechos y obligaciones que emanan del EstatutoAdministrativo.

Todo lo anteriormente dicho queda además en evidencia en laHistoria de la Ley del Estatuto cuando en el mismo Mensaje Presidencialse establece que “el proyecto procura reflejar fielmente el mandato

constitucional en orden a garantizar la carrera funcionaria, mediante laaplicación de principios técnicos y profesionales y asegurar tanto elingreso a ella, como la capacitación y perfeccionamiento de susintegrantes” .3 De aquí entonces se hace evidente que el mencionadoEstatuto tiene como una de sus finalidades principales regular lacarrera funcionaria y no formas de trabajo ajenas a las propiasfunciones públicas.

Por lo tanto, en atención a todo lo antes dicho, se hace correctoanalizar la supuesta vulneración del derecho a la seguridad social desdela perspectiva de un trabajador a honorarios, esto es, de un trabajadorque se vincula mediante contrato de prestación o arrendamiento deservicios con la Administración y que no le es aplicable el Código delTrabajo, ni el Estatuto Administrativo.

3 Mensaje del Presidente de la República a la Junta de Gobierno. Fecha 18 de julio de 1988.



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b. El derecho a la Seguridad Social en nuestra legislación actual yel rol del Estado.

La seguridad social es un sistema de seguros privados o de ayudassociales prestadas por el Estado para hacer frente a contingencias quetoda persona puede enfrentar durante su vida. El derecho a la seguridadsocial como derecho social es de “ naturaleza prestacional o de la

segunda generación, involucrando conductas activas de los órganos

estatales y de los particulares para materializarlos en la práctica, habida

consideración de que la satisfacción de tales exigencias representa un

rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la

democracia constitucional contemporánea ” .4 Por su parte, la afiliación,en cuanto mecanismo idóneo de vinculación entre una persona y laentidad que entregará las prestaciones correspondientes en caso deverificarse una contingencia que dé origen a ello, puede presentarse ensu faz obligatoria, cuando exista un mandato legal que así lo estipule, ovoluntaria, cuando no existe dicha obligación.

Así las cosas, ya con el Decreto Ley N° 3.500 de 1980, que trajoconsigo una reforma estructural del sistema de pensiones, se señalóque: “ todo trabajador independiente, que así lo desee podrá afiliarse al

nuevo sistema cotizando para pensiones y para el seguro de invalidez y

sobrevivencia. Mediante este acto, que será estrictamente voluntario,

tendrá los mismos beneficios y garantías en cuanto a las pensiones que

correspondan a un trabajador dependiente ” 5. De este modo, para los

4 STC 1287-2008, considerando 23.5 GUEVARA CARRASCO, Margarita. La evolución de la seguridad social de lostrabajadores independientes en Chile. Tesis (Memoria para optar al Grado deLicenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Santiago, Chile, Universidad deChile, 2013. P. 133.



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trabajadores independientes, desde la vigencia del Decreto Ley N° 3.500y hasta el año 2012 (cuando entró en vigencia la Ley N° 20.255 quemás adelante se analizará), la afiliación fue voluntaria.

Luego, los trabajadores contratados a honorarios, a partir de laentrada en vigencia del Decreto Ley N° 3.500, podían cotizarvoluntariamente en una AFP y en una ISAPRE o FONASA, no quedandoal margen de los beneficios de seguridad social que la Constituciónasegura a todas las personas . Es más, “ nuestro país, a través de

diversos mecanismos de educación ciudadana, incentiva las

cotizaciones, sobretodo en el campo de los trabajadores independientes,

en donde la rigurosidad de dicha obligación auto beneficiosa, sobrepasa

la esfera de control del Estado ” .6

Los sistemas de previsión tienen como sustrato básico el ser unasuerte de seguro que se contrata con la respectiva institución previsionaly de salud, las que son de entero cargo del trabajador, asunto que elpropio recurrente podría haber soslayado si se hubiere incorporado alsistema en calidad de trabajador independiente a fin de obtener laprotección que ahora reclama. Por ello, el precepto cuya inaplicabilidadse solicita, por resultar supuestamente contrario a la ConstituciónPolítica de la República, no guarda relación alguna con el contenidoesencial del derecho que se manifiesta afectado.

De este modo, tenemos la firme convicción que lo señalado por losrequirentes en cuanto a que, como según ellos mismos expresan ; “no

existe razón suficiente alguna, conforme a los criterios de racionalidad y

proporcionalidad que pueda justificar el negarle el derecho a la

6 Ibid. P. 184.



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seguridad social. (…) Por ello, resulta inconstitucional la aplicación del

precepto en cuestión pues este dejaría al señor Justo en una situación

de desmedro pues no se podría acoger a los beneficios que

c onstitucionalmente le están reconocidos y le corresponden” , 7 es unaconclusión totalmente infundada y errada toda vez que nada impideque quienes prestan servicios a honorarios puedan incorporarseal sistema de cotizaciones previsionales a fin de obtener lasprestaciones reclamadas por el señor Justo Ponderado y además, elmismo Estado a través de diversos mecanismos, sobre todo con la Ley20.255, ha impulsado la cotización de este tipo de trabajadores.

Por lo tanto, no solo se permite la incorporación al sistemaprevisional, sino que además el rol del Estado está claramente dirigido agarantizar el acceso de todos los habitantes a las prestaciones deseguridad social, como en propias palabras de este Tribunal se haseñalado: “ Dicho rol, como se observa, implica, por de pronto,

“garantizar”. Tal mandato conlleva un rol activo, no pasivo; se trata de

hacer todo lo posible para que lo encomendado se lleve a cabo. (…)

Exige que se permita incorporar o acercar a las personas a un régimen

de prestaciones, con o sin cotizaciones obligatorias ” .8

En definitiva, es posible concluir que existe una adecuadacobertura de la seguridad social para todas las personas que ejercen suslabores a contrata en nuestro país (donde por supuesto se incluye alseñor Justo Ponderado), todavía más cuando la entrada en vigencia dela Ley N° 20.255 es un claro ejemplo del accionar del Estado en cuanto

7 Requerimiento, P.13.8 STC 1710-2010, Considerandos 131 a 135.



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a lograr garantizar el acceso de todos los habitantes al goce deprestaciones, como lo mandata la Constitución.

c. La Reforma Previsional de la Ley 20.255.

La Reforma Previsional, establecida en la mencionada Ley N°20.255 de marzo de 2008, constituye una sustantiva transformación delsistema civil de pensiones y un pilar fundamental para la consolidaciónde un nuevo sistema de protección social en Chile. Por su parte, hastaantes de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.255 no existía obligaciónen cuanto a que los trabajadores a honorarios cotizaran en el sistemaprevisional, pero, como ya se dijo anteriormente, nada obstaba a quelos mismos trabajadores, de forma voluntaria, pudiesen incorporarse alsistema de cotizaciones previsionales a fin de obtener prestacionescomo las que reclama el señor Justo Ponderado.

En relación con los trabajadores a honorarios, la reforma buscaincrementar la baja cobertura que ha caracterizado tradicionalmente aeste grupo en el sistema de pensiones. A diciembre de 2007, porejemplo, sólo 3,5% de los trabajadores independientes cotizaron comotales en los fondos de pensiones, 9 lo que refleja la escasa cobertura queregistran en el sistema. Para este segmento se establecieron nuevosincentivos, derechos y deberes con el objetivo de generar un aumentopaulatino en su nivel de cobertura.

9 Datos obtenidos en “La Reforma Previsional Chilena: Proyecciones Fiscales2009- 2025” (Esta publicación corresponde al décimo segundo número de laserie de Estudios de Finanzas Públicas de la Dirección de Presupuestos delMinisterio de Hacienda”.



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En concreto, la Ley N° 20.255 estableció que los trabajadores ahonorarios estarán obligados a realizar cotizaciones previsionales parapensiones, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ysalud. Esta obligación se está implementando de manera gradual en eltiempo. En particular, durante los años 2012, 2013 y 2014, lostrabajadores a honorarios deberán cotizar para pensiones y accidentesdel trabajo, salvo que manifiesten expresamente, en cada año, locontrario, por lo que el señor Justo Ponderado pudo haberse acogido aesta ley. La manifestación de voluntad de no cotizar se realiza en el sitioweb del SII, en forma previa a la Declaración Anual de Impuesto a laRenta. A partir de enero 2015, la obligación de cotizar no admitiráexcepción y todos los trabajadores a honorarios deberán cotizar parapensiones y accidentes del trabajo. Desde el 2018, deberán hacerlotambién para salud.

El pago de cotizaciones les permite acceder a los mismosbeneficios que los trabajadores dependientes, es decir, seguridad en eltrabajo, pensiones de vejez e invalidez y, en caso de fallecimiento, pagode la cuota mortuoria y de pensiones de sobrevivencia para susbeneficiarios, y en caso de enfermedad, a subsidios de incapacidadlaboral y atención médica. Así, cotizando regularmente al respectivoSistema Previsional, miles de trabajadores a honorarios y sus familiastendrán protección económica frente a diversos riesgos y circunstanciasde la vida.

En consecuencia, por lo antes dicho, los trabajadores contratadosa honorarios por el Estado no quedan al margen de los beneficios deseguridad social que la Constitución asegura a todas las personas. Deeste modo, el señor Justo Ponderado, durante los años que realizó sus



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labores, podría haber cotizado sin impedimento alguno en el sistemaprevisional. Es más, como forma de resguardar de modo más intenso suderecho a la seguridad social, se introdujo la Ley N° 20.255 que buscaincrementar la baja cobertura que ha caracterizado tradicionalmente aeste grupo en el sistema de pensiones.

En conclusión, se hace evidente que, a la luz de lo señalado y a laescasa fundamentación ofrecida por los requirentes, en el caso no se haproducido vulneración ni afectación alguna del derecho a la seguridadsocial, siendo demostrado además, que respecto de los trabajadores ahonorarios, mediante diversos mecanismos, el Estado ha garantizado elacceso al goce de prestaciones básicas uniformes, cumpliendo acabalidad con el mandato constitucional y, en caso algunocontraviniendo a la Constitución y los derechos que ésta garantiza, comofue aducido por los requirentes. 10

En virtud de lo expuesto, esta parte solicita a este ExcelentísimoTribunal que se rechace el requerimiento de inaplicabilidad en la medidaque, según lo dicho, es claro que el señor Justo Ponderado (y todos lostrabajadores contratados a honorarios) no quedan al margen de losbeneficios de seguridad social que la Constitución asegura a todas laspersonas.

2.2. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA ELDERECHO A LA IGUALDAD FRENTE A LA LEY.

Los requirentes sostienen que en el caso en cuestión se vulnera elderecho consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de10 Requerimiento, P.13



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la República. Éste asegura a todas las personas “La igualdad ante la ley.

En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos

y el que pise su territorio quedará libre. Hombres y mujeres son iguales

ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias

arbitrarias”.

Señalan que la aplicación del artículo 10 inciso tercero de la Ley18.834 implica una distinción arbitraria, puesto que el trabajador, en loshechos, se encuentra bajo un vínculo de subordinación y dependencia,por cuanto debe considerarse funcionario público y quedar sujeto bajo elEstatuto Administrativo. Ello no resulta efectivo, en razón de losargumentos que a continuación de expondrán:

a. No se comete discriminación arbitraria.

Primero que todo, debemos recordar que el concepto de igualdadante la ley, que es una igualdad básica de todos los seres humanos,asumida por los ordenamientos jurídicos, que exige eliminar lasdiscriminaciones en el ámbito sociológico, prohibiendo toda distinciónbasada en aspectos subjetivos de las personas por motivos de raza,color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas, o de cualquier índole,origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición social.11

Sin embargo, ello no es absoluto, por cuanto se pueden establecerdistinciones cuando no resultan arbitrarias y se fundamentan en razones

11 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley; la nodiscriminación y acciones positivas, AFDUDC n°10, Coruña, Portugal, 2006, p.803.



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de toda lógica y objetividad, pues persiguen una finalidad adecuada,necesaria y tolerable teniendo en cuenta las situaciones fácticas, y noresponden a un propósito de hostilidad contra determinada persona ogrupo de personas, ni importan indebido favor o privilegio personal o degrupo. A fin de cuestas, se trata de aplicar normas jurídicas iguales paralas personas que se encuentren en la misma situación, y aplicardistintas, a personas que se encuentren en situaciones diferentes. 12 Esun método para propiciar condiciones lo más igualitarias posibles, apersonas que per se no lo están.

En el caso en comento no se trata de una discriminación, porcuanto no se trata de una distinción basada en condiciones subjetivas,como las anteriormente nombradas, sino que se trata de una distinciónen base a un hecho objetivo, el cual es encontrarse sometido bajo uncontrato de honorarios, y por ende, no tener la calidad de funcionariopúblico, por lo que no le corresponden los beneficios de los que ellosgozan, como los establecidos en el Estatuto Administrativo y que lanorma en cuestión, objeto del presente requerimiento, excluye.

El hecho de estar bajo un contrato a honorarios, y por ende, noestar sometido al mismo tratamiento que las personas de planta o acontrata, no constituye una distinción que pueda reprocharse, pues seencuentran en situaciones jurídicas diversas, y siguiendo el concepto deigualdad ante la ley, deben aplicársele reglas diversas. Pretendercambiar la lógica contractual por el hecho de haber sido despedido,

12STC 280-98, c. 24; STC 986-07, c. 30; STC 811-07, c. 18; STC 1469-09, cc.12 a 15; STC 1254-08, c. 46; STC 1448-09, c. 37; STC 1584-09, c. 19. [Enlínea] En: <www.tribunalconstitucional.cl (consulta: 18 noviembre de 2013)



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reclamando indemnizaciones y cotizaciones previsionales carece de todofundamento razonable.

Es más, respecto de las cotizaciones previsionales no existe lavulneración del referido artículo 19 N°2, por cuanto la norma citada nopriva al requirente de los derechos propios de la seguridad social que seotorgan a otras personas que se encuentran en la situación de habersido contratadas a honorarios en Chile. La administración del Estado,tiene un trato distinto, dado que tiene que sujetarse al principio delegalidad, motivo que la lleva a serias dificultades al momento decontratar con particulares. 13

b. Don Justo Ponderado no se encuentra bajo un vínculo desubordinación y dependencia. No es personal a contrata.

Si bien calificar la naturaleza de la relación laboral, no es facultaddel Excelentísimo Tribunal Constitucional, sino de los TribunalesLaborales, en virtud del artículo 420 del Código del Trabajo, seexpondrán a continuación las razones por las cuales rechazamos lopretendido por los requirentes en cuanto señalan que se trata, en lapráctica, de una relación de subordinación y dependencia. 14

El contrato de honorarios, no tiene una definición legal, pero seencuentra mencionado en el artículo 2 y 10 del Estatuto Administrativocomo una forma de contratación de personal, 15 y puede entenderse,

13 STC 2096-11, P.8 [en línea] En: <www.tribunalconstitucional.cl> (consulta:15 noviembre 2013.14 Requerimiento, p. 1515 Artículo 2º.- “Los cargos de planta Ley 18.834, o a contrata sólo podráncorresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones referidas



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como un mecanismo en virtud de la cual una parte se obliga a prestarservicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, laque a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichosservicios.16

Este tipo de contratos se utilizaba en un principio para losprofesionales liberales, pero se ha extendido a cualquier persona quesea un trabajador independiente, e incluso, como tienen calidad legal decontratos civiles no es necesario que se escrituren; es más, en elDerecho Civil las partes son autónomas de fijar los acuerdos que quieranen los términos y formas que estimen convenientes. 17 Ello se vereflejado en el artículo 10 inciso 3 de la Ley 18.834 cuando señala que

“las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que

establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las

disposiciones de este Estatuto”.

en el artículo 1º. Respecto de las demás actividades, aquéllas deberán procurar que su prestación se efectúe por el sector privado”; Artículo 10. -“Podrá contratarse Ley 18.834, sobre la base de honorarios a profesionales ytécnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuandodeban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de lainstitución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del mismomodo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que

posean título correspondiente a la especialidad que se requiera. Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de

servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezcael respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de esteEstatuto”. 16 Contraloría General de la República, Dictamen N° 7266, del 10 de febrero de2005 [en línea] En: <www.contraloria.cl> (consulta: 18 noviembre 2013)17 UGARTE CATALDO, José Luis. Contrato a honorarios. [en línea] En:<www.asimetcapacitacion.cl/contrato_honorarios.htm > (consulta: 18noviembre 2013.

http://www.asimetcapacitacion.cl/contrato_honorarios.htm

http://www.asimetcapacitacion.cl/contrato_honorarios.htm



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Así las cosas, lo que caracteriza a los contratos a honorarios sonlos elementos de tiempo determinado, especificidad de las labores yliberalidad o ausencia de un vínculo de subordinación y dependencia, endonde existe un poder de mando y una sujeción a éste.

Es más, la circunstancia de que se incluyan cláusulas quecontemplen derechos y obligaciones similares a las contenidas en elEstatuto Administrativo de funcionarios municipales, no permite por esesólo hecho, considerarlos como tales. 18

En razón de lo anteriormente expuesto, Don Justo Ponderado nopodría ser considerado funcionario público, pues no presenta loselementos que los caracterizan, especialmente en cuanto no es parte delescalafón y no podría optar por una carrera funcionaria. Así como notiene las mismas obligaciones que éstos, no puede gozar entonces, delos mismos derechos o beneficios, como se pretende. Los mismosrequirentes establecen y aceptan en su presentación, que existendiferentes regímenes de contratación diferenciados según las funcionesque realizan, 19 y no deben por tanto, estar sometidos a las mismasreglas. Él tuvo conocimiento de esta situación desde un principio, y enéstas condiciones aceptó ingresar al puesto de trabajo.

Luego, los requirentes esbozan implícitamente el principio deprimacía de la realidad, que significa que no se deben preferir losantecedentes o la literalidad contractual, sino estarse a los hechos quese efectivamente se dan en la práctica, en caso de que no haya

18 Contraloría General de la República, Dictamen N° 7266, del 10 de febrero de2005 [en línea] En: <www.contraloria.cl> (consulta: 18 noviembre 2013)19 Requerimiento p. 2



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concordancia entre ellos, para señalar que hay tres elementos en estecaso que dan cuenta que existe un vínculo de subordinación ydependencia. 20 Es indudable que aquél constituye uno de los principiosrectores del derecho laboral, pero en este caso ni se configura, ni seencuentra suficientemente fundado como para tener la posibilidadsiquiera, de ser sujeto de análisis más profundo, más aún cuando éstacontroversia no compete al Excelentísimo Tribunal Constitucional.

Por los motivos anteriormente expuestos podemos concluir, que elartículo 10 inciso tercero de la Ley 18.834 no contraviene el derechoconsagrado en el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental, yprocede rechazar el requerimiento de inaplicabilidad, declarando quedicha norma se ajusta armónicamente al ordenamiento jurídico vigenteen Chile y es plenamente aplicable al caso en cuestión.

2.3. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 18.834 NO VULNERA LALIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

Los requirentes señalan que el artículo 10 de la ley 18.834 vulnera “la libertad 21 de trabajo y su protección” consagrada en el artículo 19número 16 de la Constitución Política de la República. En efecto, en elreferido artículo la Constitución asegura a todas las personas la libertadde trabajo y su protección, señalando que “Toda persona tiene derecho

a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa

retribución ” . Sin embargo, al llegar a esa conclusión los requirentes

20 Requerimiento p. 1521 Obviaremos en este capítulo, la confusión que presentan los requirentesrespecto a los conceptos de “Derecho”, “Garantía” y “Libertad”, los cuales sonusados indistinta y erróneamente en el requerimiento.



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incurren en errores lógicos y jurídicos, lo cuales quedarán pordemostrados en el presente apartado.

a. Sobre la justa retribución.

Para determinar si la referida norma, aplicada en el caso concreto,produce efectos contrarios a lo dispuesto en la Constitución,especialmente en lo referido al derecho a la “ justa retribución ” es

menester determinar claramente el contenido del Derecho constitucionalsupuestamente transgredido. En efecto, y como a continuaciónseñalaremos, el concepto de justa retribución señalado en elrequerimiento no es el todo claro, y tampoco se encuentra acorde a lamás actual e importante doctrina y jurisprudencia nacional.

A propósito de la idea de retribución los requirentes han señaladoque: “Este concepto de retribución entendido como la consagración del

derecho a recibir una remuneración ” ; 22 ” Remuneración que es concebida

en términos amplios, como contenedora de todas aquellas prestaciones

que conforman una remuneración en concepto de retribución por el

trabajo entregado ” ;23 Mientras que apropósito de la idea de justaretribución, sostienen lo siguiente: “ Entendiendo el mismo [Derecho a la

justa retribución] como una consagración de la consagración [sic] de la

dignidad de la persona ”; 24 “No sólo el trabajo del asalariado o

trabajador dependiente, sino que quedarían comprendidos también los

22 Requerimiento. página 8.23 Requerimiento. página 8.24 Requerimiento, página 7.



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trabajadores independientes ”; 25 y "concepto amplio, el que comprende

tanto al trabajador independiente como al subordinado ” .26

Al momento de establecer la necesidad de una "justa retribución"se debe señalar que la actual constitución cambió el criterio utilizado enla constitución de 1925, la cual señalaba el derecho a una

“remuneración suficiente” .27 Actualmente, autores como CEA EGAÑA,

han señalado que justa retribución, es “un concepto elástico, pero cuyo

propósito es nítido, esto es, que la retribución al trabajador debe ser

suficiente para asegurarle a él y a su familia, un nivel de satisfacción de

sus necesidades y aspiraciones a una vida mejor que sea coherente con

la dignidad de la persona humana . 28

En atención a lo señalado en el párrafo anterior, nos gustaríaseñalara que estamos de acuerdo en que la finalidad de la normaconstitucional es resguardar la dignidad humana de la persona humanacomo trabajador.

Así las cosas, solicitamos que este Excelentísimo tribunal tengapresente que un funcionario que desempeña las mismas funcionesejercida por el señor Justo Ponderado en el Ministerio de Justicia,actualmente goza de una remuneración de aproximadamente 4.400.000

25 Cita de: BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su protección en la

Constitución de 1980, Revista de Derecho Público, 28, 1980, 129p.26 Cita de: HUMERES, Héctor. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,Tomo I, p. 31.27 Constitución de 1925, artículo 14: La libertad de trabajo y su protección.Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de éste, a unaremuneración suficiente que asegure a ella y su familia un bienestar acordecon la dignidad humana.28 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Santiago, EdicionesPontificia Universidad Católica de Chile 2004. Tomo II. 428 p.



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pesos mensuales. 29 En este sentido, a diferencia de los requirentes,discrepamos que una remuneración como está no sea “coherente con la

dignidad humana”, considerando que el actual sueldo mínimo en Chilees de 210.000 pesos mensuales.

Para ilustrarlo gráficamente, el sueldo de un funcionario de lacategoría de don Justo Ponderado: i. sería 3.5 veces superior al mayoringreso medio en Chile según categoría laboral:

29 Actualmente, en virtud de la obligación de transparencia activa de losorganismos públicos, es posible conocer que el señor Rafael Pastor Besonain,trabajó en la “coordinación de la rel ación interparlamentaria del Sr.Subsecretario para el ámbito legislativo. Coordinación de la relación a nivel delGabinete del Sr. Subsecretario con los demás Gabinetes del Poder Ejecutivo.La planificación de la Agenda del Gabinete del Sr. Subsecretario con la

formación de los equipos de trabajo, tendientes a lograr los objetivosinstitucionales. Realizar todas las demás funciones encomendadas por su jefatura directa y que digan relación con las señaladas anteriormente” – lasmismas funciones del señor Justo Ponderado,- obteniendo a cambio unaremuneración de 4.444.444 pesos brutos mensuales durante el año 2013.Consulta en:http://www.gobiernotransparentechile.cl/directorio/entidad/11/156/per_honorarios/Ao2013?x=0&y=0&page_number=1&sort=honorario_bruto&direction=desc; Fecha: Domingo 17 de noviembre de 2013).

http://www.gobiernotransparentechile.cl/directorio/entidad/11/156/per_honorarios/Ao2013?x=0&y=0&page_number=1&sort=honorario_bruto&direction=desc








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ii. Sería 7.3 veces aproximadamente superior al ingreso mediosegún actividad económica y 5.5 veces aproximadamente superior alingreso medio más alto según las actividades económicas de Chile;



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Según los antecedentes recién expuestos a modo de ilustración,

consideramos que difícilmente las condiciones laborales yremuneraciones del señor Justo Ponderado, en atención a la categoríade su cargo en el Ministerio de Justicia, podrían considerarse unavulneración a la “justa retribución”, y en definitiva, una ofensa a la

dignidad humana del trabajador.

Adicionalmente se ha señalado que dicha retribución debe

considerar “ la especial naturaleza de la prestación trabajo, como energíahumana inseparable del ser humano que la produce y sólo apreciable en

sus efectos. 30Sin ánimo de entrar a discutir cual debería ser el salario de

30 MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido. Derecho del Trabajo. Santiago, Fondode Cultura Económica 1986. 36 p.



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un funcionario que desempeña esas funciones en un Ministerio delEstado, sí creemos que en caso alguno, el sueldo otorgado a esasfunciones es un atentado a la dignidad humana que el citado preceptoconstitucional intenta proteger.

b. Las indemnizaciones no son parte de la remuneración, y por lotanto, cuando no proceden no afecta a la “justa retribución”

protegida constitucionalmente.

El segundo argumento del requerimiento en lo que respecta a lasupuesta vulneración del artículo 19 número 16 de la Constitución sebasa en señalar que el hecho de que don Justo Ponderado no puedaacceder a la indemnizaciones correspondiente por el término de surelación laboral con el Ministerio de Justicia, se estaría afectando elderecho constitucional a la justa retribución, pues en opinión de losrequirentes en nuestra legislación, bajo el concepto de retribución[remuneración], se encuentra incluidas las indemnizacionescorrespondientes. 31

A continuación demostraremos que esta afirmación esprofundamente incorrecta por ir contra norma legal expresa, contra la

31 “Ya que el concepto de retribución a todo trabajo o servicio profesional queresguarda nuestra constitución debe ser entendido de forma amplia,

contemplando el derecho a remuneración en su integridad. Por ello es quenuestra legislación entiende incluido en él, no solo aquellas prestacionesdirectas pactadas por el trabajo realizado, sino también aquellas retribucionesde carácter indemnizatorio, retributivo o compensatorio, como las alegadas pornuestro representado.” (En: Requerimiento, página 11) y “Que permite que elcontrato no contemple todas las prestaciones que deben ser entendidas comoremuneración, y vulnere la garantía constitucional del afectado de recibir una

justa retribución po r el trabajo realizado”. (En: Requerimiento, página 9).



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armonía del sistema jurídico y por ser ilógico en atención a las otrasafirmaciones expuestas.

En primer lugar, cabe señalar que respecto al término “remuneración”, existe un concepto legal otorgado por el Derecho

Laboral, en el artículo 41 inciso 1° del Código del Trabajo, el cualdispone que “ Se entiende por remuneración las contraprestaciones en

dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe

percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo .”

Así mismo, en este mismo sentido, el estatuto administrativo (ley18.834), señala en su artículo 3 letra e) que remuneración es:

“cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a

percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo,

asignación de zona, asignación profesional y otras ” .

Si bien, como señala la misma ley, el concepto de remuneracióntiene una apreciación amplia en tanto no se remite exclusivamente al

“sueldo” (contraprestación pecuniaria, fija y por periodos iguales a

cambio del trabajo), no es lo suficientemente amplio para incluircualquier beneficio. Así, se debe tener presente además que no todaslas percepciones económicas de los trabajadores tienen naturalezaremuneratoria, por ejemplo: “ las asignaciones de movilización, de

pérdida de caja, de desgaste de herramientas y de colación, los viáticos,

las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la

indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y las

demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual .32

32 Código del Trabajo, a rtículo 41 inciso 2°.



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Lo característico de estas “indemnizaciones por años de servicios y

las demás que procesa pagar al extinguirse la relación contractual” y su

diferente naturaleza, radica en que en que las percepcionesremuneratorias retribuyen el trabajo proporcionado y las noremuneratorias tienen otros fines, como restituir al trabajar por losgastos habidos (por ejemplo, mediante las asignaciones de movilizacióno pérdida de caja), o indemnizar al trabajador en los supuestosestablecidos por la ley (por ejemplo, mediante las indemnización poraños de servicios).

Con todo, cabe señalar que esta es una distinción trascendente(sumas remuneratorias y no remuneratorias) pues, las percepciones noremuneratorias no se computan para fines impositivos del trabajador.En este sentido, expresamente el estatuto administrativo confirma lateoría acá expuesta (de que la indemnización no es parte de laremuneración, y por tanto, no es posible que se le considere como partede una “justa remuneración), señalando en el artículo 154 que “ dichaindemnización [indemnización correspondiente por desvinculación delfuncionario] no será imponible ni constituirá renta para ningúnefecto legal .”

En suma, no es jurídicamente correcto considerar que la noobtención d e una indemnización vulnera el derecho a la “justa

retribución” consagrado en el artículo 19 número 16 de la Constitución.

El hecho que la aplicación del artículo 10 del EstatutoAdministrativo no genera efectos inconstitucionales, es aún más claro sise considera que dicha norma en caso alguno impide quecontractualmente las partes pacten todas las indemnizaciones que



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estimen necesarias y procedentes como consecuencia de finalizada laprestación de servicios, en este caso, al Ministerio de Justicia.

3. CONSIDERACIONES FINALES

3.1 IMPACTO SISTÉMICO DE UNA EVENTUAL DECLARACIÓN DEINAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO10 DE LA LEY 18.834.

Nuestra legislación ampara la existencia de distintos tipos detrabajadores, los que se pueden desenvolver tanto en el sector públicocomo privado. Así, existen trabajadores dependientes e independientes,y además se contemplan a su vez tres tipos de contratos en materialaboral; contrato indefinido, a plazo fijo y por obra o faena.

Las distinciones recién señaladas no son antojadizas y reflejanclaramente la existencia de relaciones en las que no se configura unarelación de subordinación y dependencia, y donde además predomina eltrabajo intelectual por sobre el material, de las que sí tienen este tipo devínculo. Así las cosas, la diferencia entre ambos tipos de trabajadoresresulta evidente y es por ello que se ha establecido un tratamientodistinto para responder adecuadamente a las características tanparticulares que se generan en estas relaciones.

Luego, este tratamiento diferenciado se hace esencial para eldesarrollo de la vida en sociedad y queda en evidencia en el ámbito dela seguridad social, específicamente en la obligatoriedad/voluntariedadde cotizar en el sistema previsional. En consecuencia, dadas lascaracterísticas propias de cada tipo de trabajador, parece del todo



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razonable que se distinga a la hora de regular cada relación en lamedida que los factores de distinción resultan determinantes.Por lo tanto, acoger un requerimiento de inaplicabilidad porinconstitucionalidad como el del caso, podría provocar un efectosistemático dañino tanto para las relaciones de Derecho Laboral comopara las de Derecho Privado.

De este modo, decidir en torno a acoger el requerimientoimplicaría confundir categorías de trabajadores y terminaría generandoefectos adversos que podrían incluso llegar a resguardar a individuosque no necesitan protección.

Por otro lado, hacer que a través de estas resoluciones el Estadoponga especial atención en individuos que no requieren resguardoprovocaría un importante gasto y desviación de recursos públicos endesmedro de aquellos sujetos que sí necesitan mayor atención.

En cuanto a las posibles consecuencias que pueda traer laresolución de este caso respecto a situaciones similares que pudieranpresentarse, debemos recordar que cuando estamos en presencia delderecho a la igualdad, el gran debate se refiere a ver si los sujetos acomparar se encuentran bien agrupados, según cuál criterio y si éste esrelevante o no.

El presente requerimiento sin lugar a dudas no puede acogerse,por cuanto implicaría romper con la razonabilidad que exige un análisisde las distinciones que, legítimamente puede establecer el legislador envirtud de propender al bien común y a la mayor satisfacción de sushabitantes.



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En efecto, la norma en comento del Estatuto Administrativo nohace sino realizar una distinción en base a criterios objetivos y lógicos,que obedecen a formas diferentes de contratación y que, por ende, sedeben regir por normas distintas. En ningún momento se funda encriterios subjetivos respecto a los cuales la doctrina y jurisprudencia, nosólo nacionales sino internacionales, están contestes en que sonarbitrarios, como son sexo, edad, raza, etc.

No podemos pretender que por el sólo hecho de realizar algunalabor para la Administración, indistintamente cuál ésta sea, se pase atener una calidad de funcionario público. Si esto sucediese, el Estado nosería capaz de sustentar esa situación y tendríamos un gran aparatajepúblico, que por su volumen resultaría inoperante y las arcas fiscales nodarían a vasto, debiendo recurrir a obtener ingresos mediante laimposición, por ejemplo, de impuestos crecientes de parte de losciudadanos, lo que además, provocaría una gran demanda por entrar aesta nueva clase funcionaria llena de beneficios y prerrogativas, versusla “población civil”.

Finalmente, cabe señalar que de acogerse la presente acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad en lo que respecta a lavulneración del derecho constitucional a recibir una “justa retribución”,

se daría un cuestionable mensaje político-social al país, pues no resultapacífico que en un contexto de fuerte y reciente discusión sobreproblemas sociales, se resuelva que las condiciones monetarias bajo lasque trabajaba don Justo Ponderado vulneran su dignidad como personaen tanto trabajador.



POR TANTO,

A S.S. EXCMA. SOLICITO: Tener por evacuado el presente informe y,en atención a los argumentos de hecho y derecho expuestos, endefinitiva, rechazar en todas sus partes la acción de inaplicabilidad porinconstitucionalidad del inciso 3º del artículo 10 de la Ley Nº 18.834respecto de demanda laboral en procedimiento de aplicación general encontra del Ministerio de Justicia, autos Rol N° O-2742-2014 caratulado

“Justo Ponderado con Ministerio de Justicia”, con costas.

OTROSÍ: En mi calidad de procuradora fiscal subrogante del Consejo deDefensa del Estado, vengo en constituir patrocinio y conferir poder adoña Francisca Antonieta Pinilla Paredes, y don Francisco JavierAlvarado García, abogados habilitados para el ejercicio de la profesión,todos domiciliados para estos efectos en calle agustinas 1687 comunade Santiago, quienes podrán ejercer de manera conjunta o separada,indistintamente.

POR TANTO,

A S.S. EXCMA. RESPETUOSAMENTE PIDO: tenerlo presente .

Informe Miranda Pinilla Alvarado

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