Informe Final
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CORRUPCIÓN
“LOS ELEMENTOS DE DELITO COMO GARANTIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE LA PERSONA FRENTE AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN LOS DELITOS DE
CORRUPCION PUBLICA”
ASIGNATURA: Bases Metodológicas del Sistema Penal
NOMBRE: Jorge Luis Zegarra Rengifo
NIE: E16400900
E - MAIL: [email protected]
I. INTRODUCCION
La pena como fenómeno ha existido mucho antes del surgimiento del Estado moderno. Sin
embargo, fue recién con el surgimiento de tal estado – en gran manera influenciado por el
pensamiento ilustrado - que se racionalizó el fenómeno de la pena y se dio inicio a la configuración
del sistema de imposición.
Actualmente hablar de los fines y límites del derecho penal es hablar del fin y limites del propio
Estado. Esto es así, porque en este tiempo asistimos una monopolización del la violencia – una
estatalización o institucionalización de la venganza privada – que a decir de FERRAJOLI es mas
racionalizada y conveniente, en aras de proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad que
implicaba las venganzas privadas y parentales1.
En ese sentido, el inicio de la edad moderna estuvo marcada en el Derecho penal por una
necesidad de configurar un sistema penal con fines, funciones y limites racionalizadas a la luz de los
postulados de la ilustración, que revaloró la dignidad del ser humano, su libertad, su
autodeterminación moral, su igualdad frente a sus pares y al estado: fraternidad, justicia y libertad.
Justamente, el límite sustancial de toda la actividad estatal es el respeto de los derechos
fundamentales de sus miembros. Para ello se elaboro garantías, que tuvieron como inspiración el
derecho natural2 (desde el mismo Hobbes se reconoció esto3). Dichas garantías actualmente han
sido incorporadas en los textos constitucionales y títulos preliminares de los códigos penales como
principios. Precisando que el principio axiológico fundamental heredado de los pensadores
ilustrados es el de la separación del derecho de la moral.
De tal forma que, el delito (como punto de apertura para la intervención punitiva del Estado) ha sido
configurado teniendo en cuenta necesariamente estos principios, que en la medida que se irá
explicando sus elementos sustanciales en el presente trabajo, se pondrán en evidencia.
Por otro lado, la corrupción “casi institucionalizada” en la administración pública es actualmente uno
de los fenómenos que mas esta en el centro de las políticas gubernamentales. El derecho penal
como medio de control social, desde hace décadas, tiene la misión de combatirla. Sin embargo, no
todos los elementos del delito tienen relevancia en delitos de corrupción4, ya sea por la complejidad
del contexto de la administración pública, o ya sea porque las categorías del delito pierden
capacidad de rendimiento frente a tal contexto. Ejemplo de esto, lo veremos en el caso de la
legítima defensa como causa de justificación que no tiene asidero en materia de corrupción.
1 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág. 333 2 Aunque Ferrajoli es positivista, no deja de reconocer que los pensadores ilustrados buscaron incorporar a un sistema positivo, aquellos valores, principios, y postulados del derecho natural, inherente al ser humano. 3 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág. 225 - 2274 Regulado en el capítulo de delitos contra la administración pública por los funcionarios del código penal peruano de 1991.
En ese sentido, también en este trabajo a medida que se explique los elementos constitutivos del
delito se irá precisando cuáles de ellos tienen vigencia en el fenómeno de la corrupción.
II. LIMITES A LA HORA DE DEFINIR DOGMATICAMENTE EL DELITO
Antes de definirlo debemos tener presente qué es la teoría del delito, entendiéndola - a decir de
SILVA SÁNCHEZ5 - como la disciplina gnoseológica que se ocupa de exponer sistemáticamente y
conforme a un determinado pensamiento metodológico de la ciencia penal los presupuestos que
deben concurrir de modo genérico para la imposición de una pena; así como de las consecuencias
que se derivan de la presencia o ausencia de tales elementos.
Así, la teoría del delito que tenido una evolución histórica a la hora de definirla, pudiendo clasificar
estos procesos evolutivos en: concepto clásico, concepto neoclásico, concepto finalista y concepto
normativista del delito6. Sin embargo, actualmente se entiende que el delito es la conducta humana
típica, antijurídica, culpable y punible. Constituyendo así sus elementos sustanciales que son
secuenciales y a la vez de descarte; es decir, si la conducta no es típica ya no hay necesidad de
saber si es antijurídica de cara a la imposición penal, pues esta ya está descartada.
En este terreno entra en vigencia los principios de mera legalidad7 como lo denomina FERRAOJLI,
que consiste en que solo las leyes (ni el juez, ni el presidente, ni la religión) dicen lo que es delito, y
que la ley solo puede decir lo que es delito (no pueden decir que es inmoral, o políticamente
incorrecto o pecado). El principio de estricta legalidad8 que requiere que no solo la ley sea que
determine que es delito sino que lo haga de forma taxativa, que denote expresamente sus hipótesis,
de tal forma que puedan ser empíricamente verificables, excluyendo descripciones ambiguas,
abstractas y descifrables autónomamente. Esto permite dar sustento al principio materialidad de la
acción, lesividad del resultado, culpabilidad, carga de la prueba y del derecho de defensa.
También entran en vigencia el principio de irretroactividad que señala que no puede constituir
delitos hechos que al momento de su realización no estaba en vigencia la ley que lo criminalizaba.
Del mismo modo, el principio de materialidad relacionado con el de lesividad y necesidad que
prohíbe criminalizar pensamientos, intenciones, ideas, opiniones, vicios, maldad de ánimos,
conductas inmorales o políticamente incorrectas sino solo aquello que trasciende el mundo interno y
se extiende en el exterior afectando a terceros (modificación del mundo exterior). Así el derecho 5 Citado en DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Págs. 13 – 14 6 Para mayores referencias consultar MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2·edición. B de F. Montevideo. 2003. 7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1995. Pág.374 8
penal es de ultima ratio.
Estos son algunos principios – positivisados en el art. 139 de la Constitución Política del Perú y el
título preliminar del Código Penal de 1991 - constituyen los límites del derecho penal, y delimitan su
función y campo de acción.
III. ELCOMPORTAMIENTO HUMANO
a. La acción penalmente relevante
El comportamiento (acción u omisión) relevantes para el derecho penal son aquellos
comportamiento humanos, no animales ni fenómenos de la naturaleza. Y de estas acciones
humanas solo aquellas que tengan proyección externa. Además, se requiere una conducta
voluntaria y con un sentido finalístico. Aquí tiene vigencia el principio de taxatividad, lesividad, y
de estricta legalidad.
b. Ausencia de comportamiento penalmente relevante
Como decíamos la conducta penalmente relevante es aquella voluntaria, de tal forma que
donde no hay voluntad, no hay acción, no hay tipicidad y no hay delito. En ese sentido, hay tres
casos donde hay ausencia de comportamiento penalmente relevante.
Estados de inconsciencia, son aquellos estados donde la persona no tiene voluntad ni
discernimiento. Por ejemplo, el sueño, sonambulismo o embriaguez letárgica.
En lo que respecta a los delitos de corrupción, en el art. 387 Código penal Peruano,
establece que se impute a un funcionario el delito de peculado culposo cuando este
haya dado ocasión negligentemente que otra persona sustraiga los caudales o efectos
del estado. Así, podría ser que el funcionario no responda por peculado doloso porque
estuvo durmiendo y dejo abierto el almacén de la entidad estatal, pero si por
imprudente, al permitir que otro lo haga. Lo mismo, podría decirse en el caso de que un
funcionario se embriague a tal punto que firma papeles autoritativos de salida de fondos
públicos. Sin embargo, la posibilidad del sonambulismo es casi imposible en los delitos
de corrupción.
Movimientos reflejos, es aquel movimiento muscular que es reacción inmediata e
involuntaria a un estimulo externo o interno, sin intervención de la conciencia: no es una
decisión. Por ejemplo los ataques compulsivos o epilépticos, o el caso del amigo que
cogió de los genitales a tu amigo, y este reacciono con un movimiento que derribo al
primero al suelo – golpeándose el cráneo - y murió.
Imaginar tal posibilidad en los delitos de corrupción es prácticamente imposible.
Podríamos decir que el ministro utilizo el dinero, los bienes del estado, firmó contratos
desventajosos para el estado porque tuvo un ataque compulsivo, o epiléptico, o por una
taquicardia?. Por la complejidad y racionalidad requerida por la administración pública,
en los delitos de corrupción no es posible aducir movimiento reflejos como causas de
ausencia de comportamiento relevante para el derecho penal.
Fuerza irresistible, consiste en aquellos casos donde por fuerza de un tercero (fuerza
humana o natural) se anule la voluntad de obrar de un sujeto, de tal forma que se haya
obligado a realizar un acto lesivo. Distinto es la intimidación moral que obra sobre la
mente del sujeto, donde excluye no la voluntad, sino su libertad para elegir.
En los delitos de corrupción es difícil imaginar un supuesto de fuerza irresistible. Pero si
puede haber amenazas, fuerza mayor o evento naturales que obliguen actos corruptos,
pero en tale casos estaremos ante acciones relevantes penalmente, aunque justificadas
o exculpadas.
c. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Se entendía en los orígenes del derecho penal que las personas jurídicas no tenían
personalidad susceptible de motivación, sino solo los que la dirigían; justificándose que no
pueda ser objeto de responsabilidades penales. Sin embargo, con el correr de los años, la
complejidad de las relaciones económicas y la sofisticación de las modalidades de comisión de
delitos ha hecho necesario que las personas jurídicas pueda ser sujetos pasivos de
responsabilidad penal. Al inicio únicamente como pasivas de las consecuencias accesorias de
la pena, ahora como sujetos pasivos directos.
En España por ejemplo, coexisten los dos modelos de responsabilidad de las personas
jurídicas (Ley Orgánica 5/2010): propia (párrafo 2º, artículo 31 bis 1) y modelo Vicarial (Párrafo
1º, artículo 31 bis 1). En la primera responde la empresa por no adoptar medidas de
organización para evitar delitos en sus empleados, mientras que en la segunda los
comportamientos de los representantes se imputan a la persona jurídica. Sin embargo, en el
Perú las personas jurídicas no son pasibles de responsabilidad penal sino solo de
consecuencias accesorias.
IV. TIPICIDAD
a. Concepto
Como nos dice VICENTE MARTINEZ9 tipicidad es “es la adecuación de la conducta a la
descripción efectuada en el Código Penal o si se prefiere a la cualidad que se atribuye a un
comportamiento humano cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal”.
A lo que se podría agregar que esta adecuación ya es un indicio de antijuricidad (MAYER).
b. Funciones del tipo en el sistema penal
Función garantista, si una conducta por mas reprochable que sea, sino es subsumible
dentro de un tipo penal o no ha sido criminalizado, no es posible incoar la acción penal.
Así, el tipo penal garantiza que solo conductas penalmente prohibidas por los
representantes del pueblo constituyan delitos, excluyendo actos inmorales, 9 DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. La tipicidad. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 67
políticamente incorrectos, desleales, meramente peligrosos, etc.
Función motivadora, por intermedio de la tipificación los ciudadanos conocen cuales son
las conductas prohibidas y sancionadas con una pena, de tal forma que ellos pueden
ser motivados o incentivados a actuar conforme a Derecho.
Función indiciaria, como decíamos el ser típica una conducta nos indica
preliminarmente que es antijurídica. Claro, no implica necesariamente que así sea, pero
es un indicio. Ejemplo, matar pero en legítima defensa.
c. Estructura del tipo
i. Parte objetiva del tipo (imputación objetiva)
Los elementos objetivos del tipo penal lo componen:
La acción, que es la esencia de todo tipo penal comprensiva de conductas activas como
omisivas. No puede comprender como dijimos estados emocionales, intenciones,
estados psíquicos, peligrosidades, vicios, inmoralidades, sino conductas externas
lesivas o peligrosas concretamente.
Los sujetos de la acción, el tipo penal siempre exigirá la presencia del sujeto activo
(quien realiza la acción típica) y el sujeto pasivo (quien recibe la acción típica en su
dominio de libertad, portador de bien jurídico). Como decíamos, hasta antes de junio de
2010 solo las personas físicas eran sujetos pasivos, sin embargo desde aquella fecha
las personas jurídicas también pueden ser sujetos pasivos. En los delitos de corrupción
el sujeto activo es el funcionario o servidor público (incluyendo también a particulares), y
el sujeto pasivo es el Estado, quien es defendido por un procurador público.
Objeto material y objeto jurídico, es la persona o cosa sobre la que recae materialmente
la acción, mientras que el objeto jurídico es el bien jurídico que está protegido de forma
abstracta por el derecho (la vida, la libertad sexual, etc.). En los delitos de corrupción el
bien jurídico es por lo general la probidad, imparcialidad, transparencia, lealtad al cargo,
el patrimonio del estado; mientras que el objeto de la acción puede ser los vehículos del
estado, el dinero en efectivo sustraído, etc.
Tiempo y lugar de la acción, toda acción se desarrolla en un tiempo y lugar
determinado, por lo que puede ocurrir que la acción se desarrolle en un lugar pero el
resultado ocurra en otro lugar, así como que una acción se realice en un tiempo
determinado y el resultado en otro tiempo muy distante. Todo esto es resuelto por
reglas establecidas en el código penal.
Un aspecto muy debatido y desarrollado actualmente es respecto de la imputación objetiva.
En estos últimos 40 años, esta teoría ha sido desarrollado principalmente por ROXIN10 y
JAKOBS. El primero sostiene que para imputar objetivamente un resultado es necesario 10 Para mayor referencia consultar ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito. Trad. Luzón Pena et. al. CIVITAS. Madrid. 1997
que el sujeto cree un riego o aumente un riesgo prohibido socialmente, este riesgo se
realice en la producción de un resultado, y que el resultado este protegido dentro la esfera
del tipo penal. Por otro lado, Jakobs11 sin objetar lo dicho por Roxin sostiene que lo
fundamental es la infracción del rol para imputar. Y para esto hay cuatro instituciones de la
imputación; principio de confianza, del riesgo permitido, de prohibición de regreso y de auto
puesta en peligro de la propia víctima.
ii. Elemento subjetivo del tipo (imputación subjetiva)
Dolo
a. Concepto
En la actualidad se define al dolo como la conciencia o conocimiento y la
voluntad por parte del sujeto activo de la realización de los elementos
especificado en el tipo objetivo. Sin embargo, el dolo no incluye el conocimiento
de la contrariedad o antijuricidad de su conducta, es un dolo neutral.
b. Elementos
Elemento cognoscitivo, el sujeto ha de tener conocimiento de todos los
elementos del tipo objetivo (acción, resultado, conexión causal, objeto, etc.).
Este conocimiento ha de ser actual, real, meridianamente exacto.
Elemento volitivo, el sujeto debe querer realizar la acción típica. Depende
del conocimiento pues solo aquellos que se conoce se quiere.
c. Clases
i. Dolo directo, cuando el sujeto quiere un resultado y justamente ese
resultado se realiza. Hay una plena presencia de conciencia y voluntad.
ii. Dolo de segundo grado, la producción de un resultado querido
inevitablemente conlleva a otro resultado. Aquí no hay respecto del
segundo resultado voluntad, pero si pleno conocimiento. Ejm. Matar al
presidente de la república sabiendo que al incendia su auto morirá su hija
que esta junto a aquel.
iii. Dolo eventual, aquí el sujeto cuenta la posibilidad de producción de un
resultado lesivo pero no se detiene, y actúa ocasionando tal resultado.
d. El error de tipo
Es la ignorancia o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo.
La doctrina ha diferenciado entre error de tipo evitable (que el sujeto pudo con
diligencia conocer) e inevitable (que un sujeto normal no podría haber tomado
conocimiento si hubiera sido diligente). En el primer caso, se descarta el dolo,
pero aun subsiste el tipo imprudente, y si está tipificado, podría ser imputado.
Imprudencia
11 Para mayor información consultar. JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Editorial AD-HOC. Buenos Aires. 1997
Como nos dice MATELLANES RODRIGUEZ12 “en las imprudentes, el autor ni busca ni
pretende lesionar el bien jurídico, pero el descuido de su comportamiento lo genera”.
Justamente es por esta infracción de su deber objetivo de cuidado que se puede
imputarle. Sin embargo, solo pueden ser objeto de imputación por delitos imprudentes
ahí donde expresamente el código penal señale que es posible tal imputación, sino hay
esta denotación expresa, no es posible.
En los delitos de corrupción pública en el Perú, por regla general todos los delitos
(colusión, peculado, malversación, cohecho, etc.) son dolosos, salvo que el código
penal señale que es posible su comisión imprudente, como únicamente sucede en el
art. 387 que prescribe “Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra
persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años (…)”.
e. Clases de tipos
Delitos de mera actividad (el tipo del injusto se agota en una acción del autor, sin que
sea necesario la producción de un resultado) y de resultado (presuponen la producción
en el objeto de la acción de un efecto diferenciado de la acción y separado de ella
espacio y temporalmente). En los delitos de corrupción por lo general son delitos de
resultado.
Delitos de acción (aquellos que consisten en un hacer, realización de una conducta) y
de omisión (consisten en un no hacer, el sujeto se abstiene de realizar una conducta
ordenada por la norma). En los delitos de corrupción se han tipificado como delitos de
acción sin embargo una gran parte de ellos son concretizados por actos omisivos
violando sus deberes.
Delitos comunes (son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona al no
requerirse una cualidad especial) y delitos especiales (requieren determinadas
cualidades del sujeto activo). Respecto de este ultimo tipo de delitos se subdivide en
delitos especiales propios (son aquellos donde la cualidad especial es constitutiva del
delito que no admite una correspondencia subsidiaria a un deleito común) y los
impropios (son aquellos que la cualidad especial caracteriza al delito pero de forma
subsidiaria encuentra correspondencia con un deleito común).
En los delitos de corrupción pública por lo que general son delitos especiales, propios
(colusión, cohecho, etc.) e impropios (peculado cuyo delito común correspondientes es
el hurto o apropiación ilícita). Aunque al respecto hay un debate actual sobre si el
extraneus también puede ser sujeto activo en calidad de cómplice o inductor de un
delito especial (delito de corrupción) (la posición mayoritaria es la de admitirla). 12 MATELLANES RODRIGUEZ, Nuria. El tipo imprudente de acción. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 67
f. La omisión
Omisión es relevante en la medida que exista un deber jurídico de actuar.
i. Clases
Delitos de omisión propia, consiste en una mera omisión o inactividad de cualquier
persona. Ejm. Omisión de socorro, denegación de auxilio, etc.
Delitos de omisión impropia (comisión por omisión), aquí existe como presupuesto una
posición de garante respecto de la evitación de un resultado lesivo. Esta posición de
garante tiene como fuente: una vinculación natural con el titular del bien jurídico
(padres e hijos, hermanos, etc.), relaciones estrechas de comunidad (practicas de
alpinismo), asunción voluntaria de custodia y protección del bien jurídico (socorrista,
enfermeras, guardaespaldas, etc.).
Injerencia, donde el sujeto activo coloca en peligro y tiene el deber de evitar un
resultado lesivo.
Actualmente hay un gran debate en torno si los altos mandos de la administración pública tiene
una posición de garante frente a la actuación de sus inferiores. Por otro lado, es un asunto
cerrado que el funcionario o servidor público tiene posición de garante de los riesgos que
surjan de su ámbito de competencia. En síntesis, es común en la actualidad aceptar una
imputación a un funcionario por omisión en la comisión de delitos e corrupción.
g. Autoría y participación
Según la teoría del dominio del hecho13 podemos decir que la autoría puede fundamentarse en
tres situaciones:
i. Autoría inmediata
Es quien realiza la acción típica por sí mismo, dominando la situación, es el amo y señor
del hecho.
ii. Autoría mediata
Es el que realiza la acciono típica por intermedio de otro (instrumento), teniendo en cuenta
que este ultimo desconoce su actuar ilícito (instrumento no doloso), o actúa coaccionado
(instrumento si libertad), o sin culpabilidad (menor de edad), o un miembro de una
organización delictiva.
iii. Coautoría
Exige una aportación conjunta, un condominio funcional donde cada uno aporta algo, que
aun que no consista en la acción típica, se imputa recíprocamente cada aportación. En los
delitos de corrupción no se puede admitir la coautoría donde participa un extraneus, sino
solo en calidad de participe.
Del mismo modo, podríamos clasificar la participación en:
i. Inducción, VICENTE MARTINEZ14 nos dice que inducción “es la persona que provoca 13 Formulada primariamente por WELZEL, y desarrollada por ROXIN. 14 DE VICENTE MARTINEZ, Rosario. Tipos de autoría y tipos de participación. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del
que otra adopte una resolución de voluntad para llevar a cabo una acción típica y
antijurídica (injusto penal), que no tenía previsto realizar sino es por la intervención del
inductor, que a través de mecanismos psíquicos que inciden sobre el proceso de
convicción personal del inducido”.
ii. Cooperación necesaria, VICENTE MARTINEZ15 “nuevamente es aquel que pone una
condición necesaria, pero no domina el hecho, pues no toma parte en la ejecución del
mismo, sino que realizado su aporte, deja la ejecución en manos de otros que ostentan
el dominio del hecho”.
iii. Cooperación secundaria, por ultimo VICENTE MARTINEZ16 “(…) son actos no
necesarios para que se efectué el delito es un auxilio cuya omisión no hubiera
impedido que se cometiera el delito en los mismos términos”.
Como habíamos manifestado anteriormente el problema de la autoría y participación en los
delitos especiales propios como los delitos de corrupción, se presenta cuando interviene
juntamente un extraneus, es decir quien no es funcionario público. Aquí la doctrina mayoritaria
ha optado por admitir la participación de aquellos pero en calidad de partícipes, mas no como
autores.
V. ANTIJURICIDAD
a. Concepto
MATELLANES RODRIGUEZ17 nos dice que la antijuricidad “la relación de oposición de una
conducta típica con el ordenamiento jurídico en su conjunto, para lo cual es preciso que esa
conducta no este amparada por una causa de justificación”. Agregando que tales causas de
justificación están previstas en el código penal peruano en el art. 20.
b. Fundamento
Según la causa de justificación, es su fundamento, no puede haber un solo fundamento para
justificar una conducta. Porque son causas sustentas en decisiones políticos criminales.
c. Causas de justificación
i. Legítima defensa
Esta causa de justificación es para la defensa de derechos personales e individuales de uno
mismo o de un tercero, no para derecho colectivos (excluyendo la posibilidad de legítima
defensa de la administración pública). Y sus presupuestos de aplicación son: agresión
ilegitima (real, actual e inminente), necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
ii. Estado de necesidad
derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 221 15 Op. Cit. pág. 223 16 Op. Cit. 223 17 MATELLANES RODRIGUEZ, Nuria. Las causas de justificación: teoría general. En DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del derecho penal. Tomo I, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011. Pág. 239
Se trata una situación donde existe un peligro real e inminente para un bien jurídico propio o
ajeno, que no puede evitarse si no es mediante la realización de un hecho típico que
vulnere el bien jurídico de un tercero. Sin embargo, esta causa de justificación tiene límites:
que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de
necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el mismo que pretende evitar y que
el sujeto no tenga deber de sacrificarse en razón de una posición de garante. Aquí no
habría imposibilidad alguna para admitirla en el ámbito de los delitos de corrupción.
iii. El cumplimiento de un deber, el ejercicio legitimo de un derecho, oficio o cargo
Por ejemplo, ejercicio de la abogacía, periodismo, la obediencia de los policías, militares, los
servidores y funcionarios públicos. Claro, siempre que no haya un conocimiento patente de
la ilicitud de tal orden o cargo.
VI. CULPABILIDAD
a. Concepto
Su definición es compleja y ha tenido una evolución histórica muy extendida. Sin embargo en la
actualidad se ha llegado a determinar su contenido material complejo en tres elementos,
detallados a continuación.
b. Elementos
i. Imputabilidad
Se refiere a las capacidades mínimas requeridas para ser sujeto culpable: capacidad para
comprender lo prohibido o injusto de su actuar y capacidad para dirigir el comportamiento
en consonancia a dicha comprensión. Por eso, queda excluido la imputabilidad cuando
existe anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena y síndrome de abstinencia.
Alteración en la percepción y minoría de edad.
ii. Conciencia de antijuricidad
Solo basta que el sujeto tenga un mínimo de sospecha de la injusticia de su acto, su
inmoralidad. No es necesario un conocimiento exacto de lo prohibido. Aquí se evalúa
conforme a un hombre normal con un conocimiento profano. De tal forma que hay error
vencible (reduce la pena) e invencible (excluye la culpabilidad).
iii. Exigibilidad de otro comportamiento
Cuando existen circunstancias donde exigirle a un sujeto un comportamiento conforme a
derecho es exigirle un comportamiento heroico, a un sujeto normal a quien se dirige el
derecho no es exigible.
Existen en la dogmatica dos causas de exculpación: el miedo insuperable (efectivo, real e
eminente y una amenaza real y seria) y el estado de necesidad exculpante.
VII. PUNIBILIDAD (SANCIONES PENALES DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS)
En los delitos contra la administración pública existen tres tipos de sanciones penales:
Penas privativas de libertad
Días – Multas
Reparación civil
Inhabilitación
Debe precisarse que actualmente en los delitos de corrupción existen dos problemas:
1. El mínimo legal está por debajo de lo mínimamente necesario, lo que no desincentiva y
permite suspensiones de la ejecución de la pena. Esto implica ineficacia del derecho penal.
2. La ejecución de la pena es frustrada cuando se otorga beneficios penitenciarios como
semilibertad, libertad condicional, etc. que de igual forma hace del derecho penal ineficaz.
Salamanca, enero de 2014BIBLIOGRAFIA
DEMETRIO CRESPO, Eduardo, AA.VV. Lecciones y materiales para el estudio del
derecho penal. Tomo II, Teoría del delito. Editorial IUSTEL. 1ª edición. Madrid. 2011.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta,
Madrid, 1995.
JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Editorial AD-HOC. Buenos
Aires. 1997
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2·edición. B de F.
Montevideo. 2003.
ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la
teoría del delito. Trad. Luzón Pena et. al. CIVITAS. Madrid. 1997