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INFORME EN RELACION AL PROYECTO DE LEY QUE REGULA PENAS Y MEDIDAS

ALTERNATIVAS A LA RECLUSIÓN. MODIFICACIÓN DE LA LEY 17.726.-

I) ANTECEDENTE.- La ley Nº 17.726

La ley Nº 17.726 promulgada el 26 de diciembre de 2003, regula algunos aspectos de la

procedencia de la prisión preventiva, estableció medidas alternativas a la prisión preventiva,

regula penas sustitutivas a la pena privativa de libertad y modificaciones a los institutos de la

libertad condicional, de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la

excarcelación por gracia, otorgada por la Suprema Corte de Justicia

Esta ley apareció como una respuesta aislada del legislador, con la loable intención de

atender a la realidad de un proceso penal distorsionado y a la crisis de los establecimientos

penitenciarios de nuestro país. Tanto a nivel regional como universal se ha destacado que,

las contradicciones inherentes a las funciones de custodia y de rehabilitación de la cárcel, el

hacinamiento de los establecimientos de reclusión, la creciente toma de conciencia de que

es improbable que el encierro mejore las posibilidades de que el delincuente se convierta en

un ciudadano respetuoso de la ley y la incapacidad de las instituciones penales para reducir

la delincuencia, entre otros factores, han dado impulso al movimiento tendiente a tratar a

los delincuentes fuera de la cárcel o, sin ellas.

A ello debe agregarse que, muchos de los Códigos de enjuiciamiento penal

latinoamericanos, como es el caso de nuestro país, consagran un sistema mixto en el cual

predomina en la primera fase el principio inquisitivo, al que va unido, generalmente, la

imposición de prisión preventiva al indagado.

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Sin embargo, la ley 17726 mereció críticas desde la doctrina, por las soluciones teóricas

adoptadas, por cuanto, a partir de su coordinación con las normas del C. P. Penal y las

leyes nos. 15.859 y 16.058 que permanecen vigentes, sigue instaurada, la procedencia de

la prisión preventiva prácticamente de regla en todos los procesos penales.

También se señaló la inconveniencia de algunas de la medidas alternativas reguladas por

alejarse de la natural esencia cautelar que deberían ostentar. Por otra parte, las dificultades

de interpretación de la defectuosa redacción de todas las normas, generó grandes

dificultades en su aplicación práctica.1

No obstante, si se señalaron como positivas las normas que, para el derecho sustantivo,

regularon penas alternativas a la privación de libertad limitando el monopolio de la pena

privativa de libertad como sanción preeminente para la casi totalidad de delitos.

El Proyecto propone la modificación de los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 9º, 11º,15º y 16º, la

derogación de los artículos 10,12 y 13 y mantener en su actual redacción los artículos 1º, 8º

y 17º de la ley Nº 17.726.

II.- LAS MODIFICACIONES PROYECTADAS RESPECTO DE LAS NORMAS PROCESALES DE LA

LEY Nº 17.726

En la Exposición de Motivos del proyecto se destaca que, las medidas alternativas a la

prisión fueron introducidas en nuestro país, con el apoyo de todos los sectores políticos,

tomando en consideración la gravosidad moral y social de la prisión, especialmente para los

sujetos primarios en un sistema carcelario que no cumple con sus objetivos. Y, se señala que,

1 Cf.: Conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Procesal , R.U.D.P. Nº 1-2/2004, Pág.65

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no se trata de un proyecto de coyuntura sino que, su finalidad estriba en corregir la

redacción de las normas de la ley Nº 17.726, a siete años de su vigencia, para posibilitar su

interpretación y aplicación.

Se analizan a continuación las modificaciones proyectadas, ÚNICAMENTE EN EL AREA

PROCESAL- sobre las cuales se nos ha solicitado emitir opinión.

a) Respecto de la procedencia de la prisión preventiva:

Artículo 1º del Proyecto de Ley

La nueva redacción que se postula para el artículo 2º mejora notablemente el texto

anterior adecuándola a sus finalidades cautelares pero, manteniendo la distinción en

cuanto a la condición del sujeto imputado.

En primer lugar, establece de precepto y, no en forma facultativa para el Juez, la no

imposición de prisión preventiva para los sujetos primarios, salvo supuestos

estrictamente cautelares: a) existencia de fundado peligro del incumplimiento de su

sujeción jurídica, b) entorpecimiento de la instrucción sujeción bien que formulado en

forma negativa establece o, c) que se estime que recaerá pena de penitenciaría

(supuesto que presume la existencia del peligro de incumplimiento de sujeción jurídica

atento a la pena a recaer).

Pero además, contempla para el caso de reiterantes o con reincidencia prescripta la

facultad de no imponerla que, el Juez deberá valorar de acuerdo a la existencia de las

condicionantes indicadas en el texto.

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De esta forma, el proyecto comprende todas las situaciones en que puede encontrarse

el imputado en condiciones de acceder a la eximición de prisión preventiva que en el

texto anterior no se mencionaban

Agrega que, para todos los sujetos mencionados en lugar de disponerse la prisión

preventiva podrá adoptarse una medida alternativa, con el consentimiento del

procesado, ampliando de esta forma las hipótesis de aplicación de medidas a los

reiterantes y a aquellos que tienen reincidencia prescripta.

Debe tenerse presente además, las previsiones del Art. 9º de la ley Nº 17.897 de

Humanización del sistema carcelario, respecto de la imposición de arresto domiciliario

en las hipótesis que allí se mencionan y la pervivencia de las normas del Código del

Proceso Penal y de las leyes 15.859 y 16.058, en lo pertinente.

b) Las medidas alternativas

Artículo 2º del Proyecto de Ley

La norma proyectada para el artículo 3º reitera en línea generales la anterior, pero,

mejorando sensiblemente la redacción del texto y adicionando algunos literales. No

obstante, cabe señalar que, muchas de las medidas reseñadas no tienen en realidad

naturaleza cautelar sino que, constituyen verdaderas penas anticipadas, como ya

hemos expresado.

Debe destacarse la correcta eliminación en el literal B) de la referencia al concepto de

“daño a la propiedad”

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La incorporación del literal C) – necesidad de un curso de manejo defensivo -, no

aparece como una hipótesis necesaria y menos aún de fácil aplicación y la del literal J)

refiere a la “libertad asistida o vigilada”, institutos no regulados en la normativa, lo que

no posibilitaría una aplicación adecuada.

El mayor plazo previsto para el arresto domiciliario del literal H) no parece adecuado a

la medida y resultará de difícil aplicación práctica.

La eficacia de todas estas medidas depende del contralor sobre su cumplimiento

efectivo, que es complejo y más engorroso que el encarcelamiento requiere pues, de

una infraestructura adecuada que brinde posibilidades probatorias habida cuenta de

que el tiempo que insuman, será descontado de la pena a recaer.

Y, en este sentido, en la parte final de la norma, el proyecto prevé como novedad la

colocación de un localizador personal, con el consentimiento del procesado.

Artículo 3º del Proyecto de Ley

La modificación de texto del artículo 4º es adecuada y aclara el texto anterior.

Artículo 6º del Proyecto de ley

La redacción propuesta para el artículo 7º innova y establece el procedimiento

incidental, para el cese de las medidas, lo cual no estaba previsto en la redacción

original. En forma adecuada, el proyecto propone la eliminación de la referencia a que

un procesamiento posterior del imputado implica un quebrantamiento de la medida

que habilita a disponer su cese que era una inconsecuencia de la ley.

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Artículo 14º del Proyecto de Ley

Finalmente, el artículo 14º (Disposición transitoria) habilita a quienes estén

cumpliendo preventiva, a solicitar la aplicación de alguna de estas medidas

contemplando aquellas situaciones con las más amplias posibilidades que ofrece el

proyecto.

c) Suspensión condicional de la ejecución de la pena

Artículo 8º del Proyecto de Ley

Se sugiere que la nueva redacción que se propone para el artículo 11º debería también

mantener la mención existente en el texto original, incluyendo a los: “encausados que

hubieren sido procesados sin prisión o a quienes se les hubiere impuesto medidas

sustitutivas”.

Porque, si no se dan las circunstancias del artículo 2º no se impondrá prisión

preventiva ni tampoco medidas sustitutivas.

La eliminación de la expresión “causa grave debidamente fundada” es adecuada y

culminó con los problemas interpretativos que planteara.

Se determinó con claridad el momento a partir del cual debe computarse el plazo de

vigilancia, sin perjuicio de que cuando se refiere a “sentencia firme y ejecutoriada”

debería decirse firme o ejecutoriada

La nueva redacción propuesta para el Art. 337 del C.P.Penal contempla adecuadamente

la ejecución de la pena de multa habilitando a que, en caso de incumplimiento, se le

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pueda conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la libertad

condicional en su caso.

d) Libertad condicional

Artículo 9º del Proyecto de Ley

La nueva redacción propuesta para el artículo 15º, debería ser más clara, atento a la

confusión y desarticulación de los institutos de liberación que causó la redacción del

artículo original de la ley, bajo cuya vigencia, podía interpretarse que aunque al

penado le quedara un saldo de pena de seis meses, tenía que cumplir vigilancia por

tres años.

Se sugiere que la redacción propuesta para el artículo 15º establezca: el encausado

quedará sometido a vigilancia de la autoridad por el saldo de pena que le restare

cumplir, con un máximo de tres años si el saldo excediera dicho guarismo. A pedido del

condenado o, de oficio, dicho término podrá ser reducido hasta dos años.

Artículo 11º del Proyecto de ley

Las derogaciones propuestas respecto de los artículos 10, 12 y 13 resultan adecuadas y

necesarias

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III.- CONCLUSIONES:

De conformidad a lo que se ha explicitado al comentar cada una de las disposiciones

procesales cuya modificación se propone, este proyecto mejora sensiblemente las

soluciones y la redacción de las normas de la ley Nº 17.726 que favorecerán su

interpretación y su aplicación práctica, logrando las finalidades perseguidas por el legislador.

Sin perjuicio, será necesaria la coordinación de esta normativa con las disposiciones del

Código del Proceso Penal y de las leyes 15.859 y 16.058 que permanezcan vigentes.

No obstante y, como ya se ha indicado, al igual que sucede con el texto legal vigente,

algunas de las medidas sustitutivas a la prisión preventiva que recoge este proyecto, no

tienen naturaleza cautelar sino que, constituyen verdaderas penas anticipadas.

Por ello, en nuestra opinión, resulta imprescindible el abordaje de estas cuestiones en el

marco del diseño de una política criminal coherente, en la cual tiene un papel

preponderante la implementación de un nuevo Código del Proceso Penal que responda a los

principios del proceso penal democrático moderno, en el que se definan los supuestos,

estrictamente cautelares, en los que procede la aplicación de prisión preventiva y sus

sustitutivas.

Esperando haber cumplido con la labor encomendada, los saluda atte,

Por la Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho:

Margarita de Hegedus Santiago Pereira Campos Raquel Landeira

Montevideo, 29 de junio de 2009