INFORME DE CARLOS BERNAL PULIDO SOBRE REELECCIÓN INDEFINIDA
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Es inconstitucional utilizar el procedimiento de enmienda para
reformar la Constitucin del Ecuador con el fin de establecer la
releccin indefinida del Presidente?
Por: Carlos Bernal Pulido
1. Antecedentes y objetivo de este informe
El 25 de junio de 2014, casi un centenar de miembros de la Asamblea
Nacional del Ecuador, que pertenecen al Bloque Alianza Pas, presentaron
un proyecto de enmienda a la Constitucin. El proyecto propone modificar
varias disposiciones constitucionales. Este informe solo versa sobre una de
las propuestas de reforma. Se trata de la que aparece en el artculo 5 del
proyecto y que plantea suprimir la frase por una sola vez en el texto del
Artculo 144 de la Constitucin. Segn este Artculo: La Presidenta o
Presidente de la Repblica permanecer cuatro aos en sus funciones y
podr ser reelecto por una sola vez. De esta manera, la propuesta de
reforma persigue que sea constitucionalmente posible que el Presidente de
la Repblica sea reelegido varias veces. Esto incluye varias modalidades de
reeleccin, a saber, la releccin inmediata o no inmediata, y la releccin
indefinida, es decir, por un nmero indefinido de trminos.
De conformidad con lo que exige el Artculo 100 de la Ley Orgnica
de Garantas Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la
Presidenta de la Asamblea Nacional, Gabriela Rivadeneira Burbano, ha
remitido el proyecto de enmienda a la Corte Constitucional del Ecuador,
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para que este Alto Tribunal indique cul de los procedimientos previstos en
la Constitucin es el apropiado para dar trmite al proyecto. La Corte
Constitucional admiti la causa mediante auto de 31 de julio de 2014.
Los Artculos 441, 442 y 444 de la Constitucin establecen tres tipos
de procedimientos de reforma constitucional: enmienda, reforma parcial y
la convocatoria de una asamblea constituyente. Segn el Artculo 441 de la
Constitucin, es posible utilizar la enmienda solo si el proyecto de reforma
(1) no altera la estructura fundamental de la Constitucin, (2) ni el
carcter y elementos constitutivos del Estado, (3) ni establece
restricciones a los derechos y garantas, (4) ni modifica el
procedimiento de reforma de la Constitucin. Esto quiere decir si el
contenido de un proyecto de reforma tiene uno de esos cuatro efectos
jurdicos, el procedimiento apropiado no ser el de la enmienda
constitucional.
El procedimiento de enmienda puede llevarse a cabo de dos maneras.
De una lado, mediante un referndum solicitado por la Presidenta o
Presidente de la Repblica, o por la ciudadana con el respaldo de al menos
el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.
Conforme al Artculo 106 de la Constitucin, la aprobacin por referndum
se surtir si as se decide por la mayora absoluta de los votos vlidos. De
otro lado, una enmienda tambin puede tramitarse al interior de la
Asamblea Nacional. La iniciativa para este trmite debe provenir de un
nmero no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea
Nacional. Por esta segunda va, el proyecto se tramitar en dos debates.
Como establece del Artculo 441 de la Constitucin, el segundo debate se
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realizar de modo impostergable en los treinta das siguientes al ao de
realizado el primero. La reforma solo se aprobar si obtiene el respaldo
de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
El Artculo 442 de la Constitucin establece un segundo
procedimiento formal de cambio constitucional. Se trata de la reforma
parcial. Este es el procedimiento apropiado para propuestas que no
supongan (1) una restriccin en los derechos y garantas constitucionales,
(2) ni modifiquen el procedimiento de reforma de la Constitucin. Tres
son los elementos de este procedimiento: la iniciativa, el trmite y el
referndum. Tienen iniciativa para proponer una reforma parcial la
Presidenta o Presidente de la Repblica, la ciudadana con el respaldo de al
menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro
electoral, y la mayora de los integrantes de la Asamblea Nacional. El
trmite de una reforma parcial debe surtirse ante la Asamblea Nacional en
mnimo dos debates. El segundo debate se realizar por lo menos noventa
das despus del primero. Una vez la Asamblea Nacional haya aprobado el
proyecto de reforma constitucional, se convocar a referndum dentro de
los cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en referndum se
necesita al menos la mitad ms uno de los votos vlidos emitidos.
Puede observarse que el procedimiento de reforma parcial es ms
exigente que el de enmienda. Mientras la reforma parcial exige siempre la
aprobacin en referndum por al menos la mitad ms uno de los votos
vlidos emitidos, una enmienda puede ser aprobada por las dos terceras
partes de los miembros de la Asamblea Nacional.
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Con todo, el mecanismo formal de cambio constitucional ms
exigente es aquel que implica la convocatoria a una asamblea constituyente.
De acuerdo con el Artculo 444 de la Constitucin, la asamblea
constituyente slo podr ser convocada a travs de consulta popular. Esta
consulta podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica,
por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por
ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La consulta deber
incluir la forma de eleccin de las representantes y los representantes y las
reglas del proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada en
vigencia, requerir ser aprobada mediante referndum con la mitad ms
uno de los votos vlidos.
Segn el Artculo 443 de la Constitucin y el Artculo 100 de la Ley
Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control de Constitucionalidad, la
Corte Constitucional debe proferir un dictamen sobre al proyecto de
enmienda presentado por el Bloque Alianza Pas. En el dictamen deber
indicar cul de los tres trmites mencionados debe seguir el proyecto. El
Artculo 100 de la citada Ley Orgnica aclara que: Cualquier proyecto
normativo que tenga por objeto o efecto restringir el alcance de los
derechos y garantas constitucionales fundamentales o modificar el rgimen
procedimental de reforma a la Constitucin, slo podr tramitarse de
acuerdo con el procedimiento previsto en el artculo 444 de la Constitucin,
a travs de la convocatoria a una Asamblea Constituyente. As mismo,
establece que: Cuando el proyecto normativo no encuadre en el supuesto
del numeral anterior, se tramitar de acuerdo con el procedimiento para las
enmiendas o reformas constitucionales, segn sea el caso.
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El Bloque Alianza Pas ha sealado que el procedimiento pertinente
para tramitar su proyecto normativo es el de la enmienda constitucional y
ha ofrecido un conjunto de razones para fundamentar esta aseveracin.
Pues bien, el objeto de este informe es establecer si dicha aseveracin es
correcta, solo en cuanto tiene que ver con la propuesta de enmienda del
Artculo 144 de la Constitucin, es decir, aquella que tiene como efecto
permitir la reeleccin indefinida del Presidente. En este informe se
mostrar que esta aseveracin no es plausible. Por el contrario, se
defendern las siguientes tesis:
(i) Que permitir la releccin indefinida del Presidente implica una
sustitucin de la Constitucin del Ecuador. Por esta razn, el
poder de reforma (que es un poder constituyente solo derivado o
secundario) no tiene competencia para introducir esta
modificacin a la Constitucin por ninguno de los procedimientos
previstos en ella.
(ii) Que permitir la reeleccin indefinida del Presidente altera la
estructura fundamental de la Constitucin y el carcter y
elementos constitutivos del Estado. As mismo, establece
restricciones a los derechos y garantas. Por estas razones, an
si en gracia de discusin se admitiera que el poder de reforma es
competente para introducir la reeleccin indefinida del Presidente
en el texto constitucional, de acuerdo con el Artculo 441 de la
Constitucin, esta reforma no puede tramitarse mediante el
procedimiento de enmienda.
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(iii) Que permitir la reeleccin indefinida del Presidente tiene como
efecto restringir el alcance de derechos y garantas
constitucionales fundamentales. Por esta razn, de acuerdo con el
Artculo 442 de la Constitucin y el Artculo 100 de la Ley
Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control de
Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede tramitarse
mediante el procedimiento de reforma parcial. Como
consecuencia, an si en gracia de discusin se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reeleccin
indefinida del Presidente en el texto constitucional, el nico
trmite constitucionalmente apropiado sera la convocatoria a una
asamblea constituyente, es decir, el procedimiento que establece
el Artculo 444 de la Constitucin.
Para fundamentar estas tres tesis proceder de la siguiente manera.
Comenzar por explicar la teora de la sustitucin de la constitucin (2).
Tras ello, mostrar por qu la introduccin de la reeleccin indefinida del
Presidente sustituye la constitucin y, por tanto, de aprobarse, sera una
reforma constitucional inconstitucional (3). En particular, manifestar que
la reeleccin indefinida del Presidente desnaturaliza la forma en que los
principios del estado de derecho y de democracia deliberativa, as como el
derecho a la igualdad, estn configurados en la Constitucin del Ecuador.
Dado que aquellos principios pertenecen a la estructura fundamental de la
Constitucin y son elementos constitutivos del Estado, aun si en gracia de
discusin se admitiera que el poder de reformar puede introducir la
reeleccin indefinida del Presidente, esta reforma no podra tramitarse
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mediante una enmienda constitucional. As mismo, comoquiera que esta
propuesta tambin restringe de una manera extrema y desproporcionada el
derecho a la igualdad y los derechos polticos de las minoras polticas, es
decir, derechos y garantas constitucionales fundamentales, ella tampoco
podra tramitarse mediante una reforma parcial. En este contexto, resulta
pertinente explicar entonces por qu la reeleccin indefinida del Presidente
desnaturaliza el principio del estado de derecho (4), por qu esta
modificacin desfigura el modelo constitucional de democracia
deliberativa (5), y por qu ella restringe de una manera extrema y
desproporcionada el derecho a la igualdad y los derechos polticos de las
minoras (6). Tras ello expondr las conclusiones de este informe (7).
2. La teora de la sustitucin de la constitucin
a. El abuso del constitucionalismo
La Constitucin del Ecuador institucionaliza un Estado constitucional y
democrtico de derecho. En este tipo de organizacin poltica, la
constitucin se erige como la fuente del derecho de rango superior y funda
al Estado con tres elementos esenciales: (i) la democracia deliberativa, (ii)
el estado de derecho (con sus dos elementos centrales: la separacin de
poderes y la sujecin de todos los poderes al orden jurdico), y (iii) el
respeto a los derechos fundamentales.
La constitucin, en s misma, es solo una estrategia jurdica para
proteger estos elementos de amenazas y ataques polticos que puedan
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suscitarse en cualquier coyuntura. No es un secreto que en nuestros tiempos
estos ataques polticos y amenazas provienen cada vez menos de
derrocamientos militares y golpes de estado. Sin embargo, en diferentes
latitudes, partidos y movimientos polticos que consiguen aglutinar un
notorio respaldo popular, han intentado socavar la democracia, el estado de
derecho y los derechos fundamentales por medio del uso de los
mecanismos de reforma de la constitucin. La finalidad de estos intentos ha
sido desnaturalizar la constitucin mediante la reforma a fin de establecer
regmenes con un marcado carcter autoritario. En este sentido, varios
presidentes y partidos en el poder han intentado reformar la constitucin
para perpetuarse en el poder, desligarse de controles jurdicos y polticos, y
asumir una mayor ascendencia sobre los poderes legislativo y judicial.
Algunos de ellos lo han conseguido.
La doctrina ha utilizado el concepto de abuso del
constitucionalismo para referirse a esta utilizacin del poder de reforma de
la Constitucin.1 Como ejemplos de abuso del constitucionalismo se suele
traer a colacin la propuesta de reforma a la Constitucin Colombiana
impulsada en 2010 por el entonces Presidente lvaro Uribe Vlez para que
el Presidente (es decir, Uribe mismo) pudiera ser reelegido por segunda
vez;2 la sustitucin de la Constitucin de Venezuela en 1999, por aquella
1 Cfr. David Landau, Abusive Constitutionalism, University of California Davis Law Review,
47, 2013, p. 189-260. 2 Cfr. Sobre las particularidades de este caso: Rodrigo Uprimny, The Recent Transformation of
Constitutional Law in Latin America: Trends and Challenges, Texas Law Review, 89, 2011, p. 1587-598.
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diseada bajo la orientacin del entonces Presidente Hugo Chavez;3 y el
conjunto de reformas constitucionales promovidas por el partido Fidesz en
Hungra, tras haber ganado las elecciones del ao 2010.4 Lo caracterstico
del abuso del constitucionalismo es que la constitucin y lo que ella
protege, es decir, las instituciones democrticas, el estado de derecho y los
derechos fundamentales, se desnaturalizan mediante un uso aparentemente
legtimo de los procedimientos formales de reforma de la constitucin.
b. Reformas constitucionales inconstitucionales
Existen varias estrategias legtimas desde el punto de vista democrtico
para proteger a las constituciones del abuso del constitucionalismo. La ms
notable es aquella que presenta la teora de las reformas constitucionales
inconstitucionales. Esta teora se estructura con base en dos proposiciones. 5
Primero, que el ejercicio del poder de reforma de la constitucin tiene
lmites sustanciales, es decir, lmites en cuanto a aquello que puede ser
objeto de una reforma constitucional. Segundo, que la jurisdiccin
constitucional (en el caso de Ecuador, la Corte Constitucional) ostenta una
competencia implcita para controlar la constitucionalidad de las reformas
3 Cfr. Sobre los aspectos ms representativos de este cambio de Constitucin: Allan R. Brewer-
Carias, La configuracin judicial del proceso constituyente o de como el guardin de la Constitucin abri el camino para su violacin y para su propia extensin, Revista de Derecho
Pblico, 77-80, 1999, p. 453-502. 4 Cfr. Sobre estas reformas: Andrew Arato, Post-Sovereign Constitution-Making in Hungary:
After Success, Partial Failure, South African Journal of Human Rights, 26, 2010, p. 19-20; y Miklos Bankuti et al., Hungarys Illiberal Turn: Disabling the Constitution, Journal of Democracy, 23, 2012, 140-144. 5 Cfr. Sobre esta teoria: Richard Albert, Nonconstitutional Amendments, Canadian Journal of
Law and Jurisprudence, 22, 2009, p. 5-47.
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constitucionales desde el punto de vista sustancial y, en este sentido, puede
declarar inconstitucional una reforma constitucional si ella transgrede los
lmites sustanciales del poder de reforma. Esto ocurre, sobre todo, si la
reforma desnaturaliza la democracia o el estado de derecho (la separacin
de poderes y la sujecin al derecho del ejercicio del poder poltico) o si
restringe de una manera extrema los derechos fundamentales.
Esta teora se ha expandido con gran xito desde sus origines en el
constitucionalismo norteamericano, alemn y francs, y, de una u otra
forma, se ha reconocido y aplicado en dcadas recientes a lo largo de todo
el mundo. Los principales casos en Europa se encuentran en Portugal,
Turqua, Italia, Austria, Repblica Checa y Grecia); en Amrica Latina
aparecen en Brasil, Colombia, Argentina, El Salvador, Repblica
Dominicana y Per; en Asia estn en India, Bangladesh, Nepal, Paquistn,
Indonesia, Tailandia, Cambodia, China, Corea del Sur, Japn, y Taiwn, y
en frica figuran en Sur frica, Zambia, Kenia, Zimbabue, Tanzania, y
Malawi. 6
c. La doctrina colombiana de la sustitucin de la constitucin
De estos precedentes, para el objeto de este informe, el ms relevante es la
doctrina de la sustitucin de la Constitucin, elaborada por la Corte
6 Cfr. Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments - The Migration and
Success of a Constitutional Idea, American Journal of Comparative Law, 61, 2013, p. 657-719.
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Constitucional Colombiana.7 Su relevancia deriva de dos razones. Primero,
por las similitudes entre la Constitucin Colombiana y la Constitucin del
Ecuador, sobre todo en los siguientes elementos: (i) Las dos constituciones
institucionalizan un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho; (ii)
Ninguna de las dos constituciones prev clausulas ptreas o de
intangibilidad, es decir, disposiciones constitucionales que prohban
explcitamente la reforma de ciertos contenidos de la constitucin; y (iii)
Ninguna de las dos constituciones atribuye de manera explcita a la Corte
Constitucional la competencia para controlar las reformas a la Constitucin
por razones sustanciales. Segundo, por las semejanzas existentes entre la
propuesta de reforma constitucional objeto de este informe y el objeto de
uno de los casos estelares en los que la Corte Constitucional colombiana ha
aplicado la teora de la sustitucin de la constitucin. Dicho caso es aquel
que la Corte Colombiana decidi mediante la Sentencia C-141 de 2010,
que declar la inconstitucionalidad de la ley que convocaba a referndum
reformatorio de la Constitucin Poltica de 1991 para permitir una segunda
reeleccin presidencial. Estas dos razones hacen pertinente explicar la
doctrina de la sustitucin de la constitucin y su pertinencia para evaluar
los alcances jurdicos de la reforma propuesta de reforma presentada por el
Bloque Alianza Pas.
La Corte Constitucional colombiana ha desarrollado la doctrina de la
sustitucin de la Constitucin en una serie de sentencias cuyo hito inicial se
remonta al ao 2003. Esta doctrina fundamenta la competencia de la Corte
7 Cfr. Sobre esta doctrina: Carlos Bernal Pulido, Unconstitutional Constitutional Amendments
in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the
Constitutional Replacement Doctrine, 11 International Journal of Constitutional Law 2013.
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para controlar la constitucionalidad del contenido de las reformas a la
constitucin. Sin duda, los artculos 241 y 379 de la Constitucin Poltica
de Colombia de 1991 autorizan a la Corte para controlar la
constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de acuerdo con estas
disposiciones, la Corte solo puede declarar que una reforma es
inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de contenido.
La doctrina de la sustitucin de la constitucin muestra que, a pesar
de esta restriccin, la Corte Constitucional tiene competencia para controlar
el contenido de las reformas a la constitucin. La doctrina tiene la
estructura de un argumento compuesto por cuatro premisas y una
conclusin. La primera premisa establece que la competencia para
controlar el respeto del procedimiento de reforma comprende la
competencia para controlar que el rgano reformador sea, a su vez,
competente para reformar la constitucin. La segunda premisa afirma que
la competencia para reformar la constitucin no lleva consigo la
competencia para sustituirla sino exclusivamente para modificarla. La
tercera premisa, que deriva de la primera y de la segunda, mantiene que la
Corte Constitucional tiene competencia para controlar que el rgano
reformador haya modificado y no sustituido la constitucin. Segn la
cuarta premisa, solo un anlisis del contenido de las reformas posibilita a la
corte establecer si la Constitucin ha sido modificada o sustituida. La
conclusin, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para verificar
si la Constitucin ha sido sustituida, comprende la competencia para
controlar el contenido de las reformas constitucionales.
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La Corte Constitucional aludi por primera vez a la doctrina de la
sustitucin de la Constitucin en la Sentencia C-551/2003.8 En dicha
Sentencia, la Corte fundament dicha doctrina y esboz algunas ideas
concernientes al tipo de control de constitucionalidad a que ella daba lugar.
La Corte estableci que la competencia para reformar la Constitucin
comprenda el poder de introducir cambios en cualquier artculo del texto
constitucional. Sin embargo, tales cambios no podan, en ninguna
circunstancia, implicar una derogacin de la Constitucin ni su sustitucin
por una diferente.
La Corte fundament esta afirmacin en la distincin entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado.9 La base terica de
esta distincin se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien
sabido que Carl Schmitt defendi con vehemencia este concepto,10
inspirado en la diferenciacin entre poder constituyente y poder constituido
que Sieys expusiera con anterioridad.11
La distincin entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado, como tal, se debe a
Roger Bonnard, un constitucionalista francs. En un artculo publicado en
8 El objeto de dicho proceso de constitucionalidad era una ley que convocaba a un referendo. El
referendo tena que ver con la modificacin de la estructura del Congreso y de la
Administracin Pblica y con la regulacin de algunos aspectos de las finanzas pblicas. La ley,
como tal, no modificaba la Constitucin. Era el primer paso de un procedimiento de reforma en
el que el referendo era el segundo paso. 9 La Corte adujo otros dos argumentos a favor de esta doctrina. El primero seala que la
Constitucin no atribuy al poder de reforma la competencia explcita para sustituir la
Constitucin, y que los poderes constituidos no pueden hacer sino aquello para lo que estn
explcitamente autorizados. El segundo argumento mantiene que reformar no implica sustituir. Cada reforma debe mantener, por tanto, la identidad de la Constitucin. 10
Carl Schmitt, Constitutional Theory, Durham, Duke University Press, 2008, p. 125-135. 11
Emmanuel Joseph Sieys, What is the Third Estate?, New York, Praeger, 1963, p. 58. Sieys
sostuvo que el poder constituyente es la nacin y la nacin no est vinculada por el derecho.
Ella es la fuente de toda juridicidad.
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1942 en la Revue du droit public,12
Bonnard habl de las disimilitudes
existentes entre el poder constituyente originario y el poder constituyente
instituido. Debe aclararse que sus ideas haban recibido cierta influencia de
algunas intuiciones expuestas aos atrs por Carr de Malberg y Burdeau.13
De acuerdo con Bonnard, el poder constituyente originario existe por fuera
de cualquier autorizacin constitucional previa y sin necesidad de ella. Este
poder se hace manifiesto en la creacin de un nuevo estado o en una
revolucin conducente a la derogacin de una constitucin vigente. Por el
contrario, el poder constituyente instituido existe nicamente en virtud de
la Constitucin que lo establece con el propsito de hacer posible la
introduccin de reformas a su texto. Es por ello que el poder constituyente
instituido debe ejercerse dentro del mbito de una competencia jurdica. En
su Droit Constitutionnel, publicado en 1949, George Vedel remplaz la
denominacin poder constituyente instituido por la de poder
constituyente derivado, pero preserv el significado del concepto
prstino.14
Inspirada en esta tradicin doctrinal, la Corte Constitucional ha
sealado que la caracterstica ms prominente de la distincin entre poder
constituyente originario y derivado es la siguiente: mientras el poder
constituyente originario no est sujeto a ningn lmite jurdico, el poder
12
Roger Bonnard, Les actes constitutionnels de 1940, Revue du droit public, 1942, p. 48-90. 13
En 1922 Carr de Malberg haba explicado la distincin entre el poder constituyente dentro
del marco del establecimiento de la primera Constitucin del Estado, por una parte, y dentro del
marco de un Estado ya formado, por otra. Cfr.: Raymond Carr de Malberg, Contribution la
thorie gnrale de l'Etat, Pars, Sirey, 1922, T. II, p. 489- 490 y 492-495. Asimismo, en 1930
George Burdeau haba expuesto la diferencia entre el poder constituyente en el sentido estricto
de la palabra y el poder de reforma. Cfr.: Essai d'une thorie de la rvision des lois
constitutionnelles en droit franais, Pars, Macon, 1930), p. 79. 14
Georges Vedel, Droit constitutionnel, Pars, Sirey, 1949, p.115-116.
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15
constituyente derivado solo puede ejercerse en las condiciones previstas
por la Constitucin. A partir de ello, la Corte deduce que el poder de
reforma o poder constituyente derivado no tiene competencia para derogar
ni para sustituir la Constitucin.
En la Sentencia C-1200/2003, la Corte Constitucional hizo dos
clarificaciones en torno a esta formulacin embrionaria de la doctrina de la
sustitucin de la Constitucin.15
Primero, advirti que esta doctrina no
puede llevar a la petrificacin de ninguna disposicin constitucional.
Segundo, adujo que es posible sustituir la Constitucin de forma total o
parcial. Una reforma es una sustitucin parcial de la Constitucin si es de
gran trascendencia y magnitud para el sistema.
En la Sentencia C-970/2004, la Corte Constitucional expuso por
primera vez el as llamado test de la sustitucin.16
Este test se presenta
como una gua para que la Corte determine si una reforma es una
sustitucin parcial de la Constitucin. El test tiene la estructura de una
subsuncin en la que la premisa mayor consiste en la siguiente norma: una
reforma constitucional sustituye la Constitucin si reemplaza un elemento
definitorio de la identidad de la Constitucin. La afirmacin de que la
reforma constitucional demandada reemplaza un elemento de esta
naturaleza es la premisa menor de esta subsuncin. Al cumplirse esta
15
El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo, es decir, un acto de reforma
de la Constitucin expedido por el Congreso. Este acto legislativo atribua al Presidente
competencia para reformar varias leyes con el propsito de ajustarlas a un nuevo sistema penal
acusatorio que se haba adoptado en aquel entonces. 16
El objeto del control de constitucionalidad era otro acto legislativo que tambin atribua al
Presidente competencia para reformar varias leyes con el propsito de adecuarlas al nuevo
sistema penal acusatorio.
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16
condicin deriva la conclusin de que la reforma es una sustitucin de la
Constitucin.
En la Sentencia C-1040/2005, la Corte Constitucional desarroll el
test de sustitucin.17
La Corte relev el concepto de elemento definitorio de
la identidad de la Constitucin por el de elemento esencial. Asimismo,
transform el test originario en un procedimiento argumentativo compuesto
por siete pasos: 1. El primer consiste en identificar el elemento esencial de
la Constitucin que presuntamente ha sido reemplazado; 2. El segundo es
la demostracin de que dicho elemento esencial subyace a varias
disposiciones constitucionales; 3. El tercero estriba en explicar por qu el
elemento sealado es esencial; 4. En el cuarto paso debe probarse que el
contenido de tal elemento no puede ser comprendido por una sola
disposicin constitucional; 5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar
al elemento sub examine como esencial no lleva consigo la petrificacin de
ninguna disposicin constitucional; 6. El sexto paso consiste en evidenciar
que el elemento esencial ha sido reemplazado por uno nuevo; 7. En fin, es
preciso hacer patente que este nuevo elemento contradice el elemento
esencial o guarda tantas diferencias con l que resulta incompatible con
otros elementos esenciales de la Constitucin.
La Corte Constitucional ha utilizado esta nueva variante del test de
sustitucin para declarar la inconstitucionalidad de varias reformas
constitucionales. En la Sentencia C-1040/2005, la Corte us el test para
17
El objeto del control de constitucionalidad era un acto legislativo que derogaba la prohibicin
de reeleccin presidencial. El acto legislativo permita una nica reeleccin presidencial
inmediata y ordenaba al Congreso expedir una ley con el propsito de establecer ciertas
garantas electorales para la eleccin presidencial.
-
17
fundamentar dos decisiones. La Corte declar que la reforma que permita
una nica reeleccin presidencial, y que, al mismo tiempo, atribua al
Congreso la competencia para expedir una ley de garantas electorales que
proveyera condiciones de igualdad a los candidatos opositores al Presidente,
no reemplazaba los principios de separacin de poderes, ejercicio
alternativo de los cargos pblicos e igualdad electoral. No obstante, en
aquella misma oportunidad, la Corte declar por primera vez la
inconstitucionalidad de una disposicin contenida en una reforma a la
Constitucin, por vulnerar la doctrina de la sustitucin de la Constitucin.
Dicha clusula estableca que si el Congreso no expeda la ley de garantas
electorales dentro del trmino de dos meses, el Consejo de Estado, es decir,
el mximo tribunal de lo Contencioso-Administrativo, deba expedir una
regulacin que protegiera la igualdad de derechos de los candidatos en la
campaa electoral. La Corte declar que la atribucin de la mencionada
competencia al Consejo de Estado reemplazaba un elemento esencial de la
Constitucin, el principio de separacin de poderes, y, en consecuencia,
deba ser catalogada como una sustitucin de la Constitucin.
Esta saga de declaraciones de inconstitucionalidad continuara. En la
Sentencia C-588/2009, la Corte Constitucional se vali del test de
sustitucin para declarar la inconstitucionalidad de una reforma que inclua
automticamente en la carrera administrativa a varios grupos de
funcionarios pblicos nombrados en provisionalidad. En virtud de la
reforma, estos funcionarios obtenan un nombramiento permanente sin
tener que pasar el examen de mritos de rigor. La Corte declar que esta
reforma sustitua dos elementos constitucionales esenciales, a saber, el
-
18
principio de igualdad y el principio constitucional del mrito como criterio
para acceder a la carrera administrativa.
En la Sentencia C-141/2010, la Corte Constitucional declar que una
reforma que estableca la posibilidad de la reeleccin presidencial por un
segundo perodo era una sustitucin de la Constitucin. De acuerdo con la
Corte, debido a ciertas caractersticas propias del diseo de la Constitucin
Colombiana, atinentes al nombramiento de magistrados de altas cortes y
altos funcionarios de otras entidades autnomas y de control, tales como la
Banca Central, permitir una segunda reeleccin supona una sustitucin de
un elemento esencial, esta vez, el principio de pesos y contrapesos.
Tambin implicaba la sustitucin de los principios de alternancia en el
ejercicio del poder pblico, de igualdad entre los candidatos al cargo de
Presidente de la Repblica, y de generalidad de las leyes, como quiera que
se trataba de una reforma constitucional ad hoc, tramitada a instancias del
entonces Presidente, lvaro Uribe Vlez, con el propsito de permitir su
postulacin para un tercer perodo presidencial.
Adems de lo anterior, la Corte Constitucional ha utilizado la
doctrina de la sustitucin de la constitucin en las Sentencias C-1056/2012,
C-10/2013, C-579/2013 y C-577/2014. En la Sentencia C-1056/2012, la
Corte declar que una reforma, de acuerdo con la cual las reglas sobre
inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas no eran aplicables en
la discusin y aprobacin de reformas constitucionales, sustitua la
constitucin porque vulneraba principios constitucionales bsicos atinentes
al respeto de la moral pblica en una democracia. En la Sentencia C-
10/2013, la Corte Constitucional declar que una reforma atinente a la
-
19
distribucin de ingresos provenientes de los impuestos a la minera entre
las entidades territoriales no sustitua la constitucin. Por ltimo, en las
Sentencias C-579/2013 y C-577/2014 la Corte declar que el Acto
Legislativo 01/2012, que establece el Marco Jurdico para la Paz en
Colombia, tampoco sustitua la constitucin.
3. La inconstitucionalidad por sustitucin de la Constitucin de la
reforma que introduce la reeleccin indefinida del Presidente
Como en otro lugar he sostenido,18
est plenamente justificado que una
Corte Constitucional utilice la doctrina de la sustitucin de la constitucin
para salvaguardar la democracia, la estructura del Estado de derecho y los
derechos fundamentales del abuso del poder de reforma en un contexto
hper-presidencialista, como el de los sistemas polticos de Amrica Latina.
En un contexto de este talante, la propia Constitucin establece ya un
desequilibrio de poderes entre el Presidente y los dems poderes a favor de
aqul. Este desequilibrio se suma a que, en ciertas circunstancias, el
Presidente pueda tener ascendencia sobre las mayoras parlamentarias. En
esta situacin, se crea una capitis diminutio del rgano legislativo para
ejercer un control poltico real sobre el gobierno. Asimismo, en estas
condiciones, no es improbable que un Presidente pueda conseguir el favor
de las mayoras parlamentarias necesarias para la aprobacin de una
18
Cfr. Con mayor detalle sobre la doctrina de la sustitucin de la Constitucin: Carlos Bernal
Pulido, Unconstitutional Constitutional Amendments in the Case Study of Colombia: An Analysis of the Justification and Meaning of the Constitutional Replacement Doctrine, International Journal of Constitutional Law, 11, 2013, p. 339-357.
-
20
reforma constitucional, por un procedimiento relativamente flexible como
el de la enmienda ecuatoriana, reforma que lo lleve a perpetuarse en el
poder y a eludir controles jurisdiccionales y polticos. Frente a este riesgo,
la doctrina de la sustitucin de la constitucin est llamada a proteger la
integridad de la forma en que la Constitucin garantiza la democracia, el
Estado de derecho y los derechos fundamentales ante el peligro de
desfiguracin.
En un ambiente poltico de hper-presidencialismo, la doctrina de la
sustitucin de la Constitucin puede fundamentarse por medio de dos
argumentos: uno conceptual y otro normativo. El argumento conceptual
sostiene que el concepto de Constitucin, tal como lo usamos en el
lenguaje ordinario y en el lenguaje tcnico, implica, por lo menos en los
sistemas jurdicos de derecho continental como el del Ecuador-, la
existencia de tres elementos: la proteccin de derechos fundamentales, el
principio de sujecin de todos los poderes al derecho, y el principio de
separacin de poderes. Este concepto minimalista de Constitucin subyace
a los Artculos 2 y 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano. El Artculo 2 establece que la finalidad de todas las
asociaciones polticas [creadas por medio de una Constitucin] es la
preservacin de los derechos del individuo. De acuerdo con el Artculo 16,
una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la
separacin de poderes definida, no tiene Constitucin. La intuicin que
subyace a estos artculos es que el uso apropiado del concepto de
Constitucin se refiere a un conjunto de normas que establecen los poderes
polticos en una forma en que estn separados, y en la cual su ejercicio est
-
21
regulado por el derecho y debe respetar los derechos fundamentales. Una
Constitucin no puede dejar de tener estos elementos sin transformarse en
una entidad de un tipo diferente.
Si esto es cierto, entonces, estos elementos integran la base para una
primera fundamentacin de la doctrina de la sustitucin de la Constitucin.
La competencia para reformar la Constitucin no puede comprender la
competencia para desnaturalizar la Constitucin. Que el poder
constituyente derivado tenga competencia para modificar la Constitucin
necesariamente supone que debe existir una Constitucin antes y despus
del ejercicio de este poder. Por lo tanto, el poder constituyente derivado no
puede transformar la Constitucin en una entidad diferente al desfigurar
alguno de sus elementos conceptuales esenciales. As mismo, esta
fundamentacin justifica una conclusin atinente al significado de la
doctrina de la sustitucin de la Constitucin. El poder constituyente
derivado no tiene competencia para sustituir la Constitucin por una
entidad de un tipo diferente en el sentido de desnaturalizar los derechos
fundamentales, el principio de sujecin de los poderes al derecho, o el
principio de separacin de poderes. Como consecuencia, de acuerdo con el
argumento conceptual, una reforma sustituye la Constitucin si y solo si
desfigura uno o ms de estos elementos.
A lo anterior debe sumarse un argumento normativo. El argumento
normativo est basado en la afirmacin de tipo ontolgico de que las
Constituciones son entidades intencionales. Son entidades de creacin
humana. Nosotros, el pueblo, actuando mancomunadamente de forma
intencional, las creamos, o bien por medio de una declaracin solemne
-
22
relativa a la validez de un determinado conjunto de enunciados escritos (en
el caso de las constituciones escritas) o por medio de una prctica social en
la que participamos (en el caso en que la Constitucin es un conjunto de
reglas no escritas). Asimismo, como ocurre con todas las entidades
intencionales,19
nosotros creamos las constituciones con ciertos propsitos
especficos tales como la solucin de los problemas ms profundos de
coordinacin y nuestros problemas morales bsicos cuyas soluciones son
objeto de discusin y desacuerdos.20
Es posible resolver este tipo de
problemas de variadas formas. Cada constitucin implica una decisin
acerca de la adopcin de un cierto sistema poltico que implica una manera
particular de resolver estos problemas morales bsicos y estos problemas
profundos de coordinacin.
Elegir un sistema poltico especfico es un acto de dos dimensiones.
En el sentido en que lo apunta la teora de Carl Schmitt, es innegable que
esta decisin es un hecho social contingente, a saber, el producto del
ejercicio del poder constituyente. En el caso de la expedicin de una
constitucin escrita, el ejercicio de este poder es una accin intencional
colectiva en la que algunos miembros relevantes de la sociedad hacen
mancomunadamente una declaracin de que el conjunto de disposiciones
de la constitucin escrita tiene validez y crea el Estado y el sistema jurdico.
Esto corresponde a la dimensin fctica del poder constituyente. Adems,
el ejercicio del poder constituyente tambin tiene una dimensin crtica o
19
Cfr. Una explicacin de las instituciones sociales como entidades fundadas en acciones
intencionales colectivas en: John Searle, Making the Social World, Oxford, Oxford University
Press, 2010, en especial el captulo 1. 20
Cfr. Sobre este propsito del derecho: Scott Shapiro, Legality, Cambiedge Mass., Harvard
University Press, 2011, p. 170.
-
23
ideal.21
En esta dimensin, el poder constituyente necesariamente eleva una
pretensin de correccin relativa a la adopcin de un determinado sistema
poltico, en el sentido de que dicho sistema respetar ciertos principios
bsicos de justicia. Esta pretensin est implcita en el propio acto de
expedicin de la Constitucin. En si dimensin ideal la Constitucin del
Ecuador pretende institucionalizar en el derecho un sistema poltico
correcto. Este sistema es una democracia deliberativa.
En general,22
la democracia deliberativa se entiende como un sistema
que establece un ideal de legitimidad poltica. Las decisiones polticas que
persiguen resolver problemas morales y de coordinacin moral son
legtimas, en la dimensin ideal, si se adoptan por medio de un
procedimiento discursivo. Este procedimiento implica la necesidad de
justificar todas las decisiones polticas y de adoptarlas por medio de un
intercambio pblico de argumentos entre participantes comprometidos
con los valores de racionalidad e imparcialidad, en el cual, asimismo,
todos los afectados por la decisin pueden participar directamente o por
medio de sus representantes.23
La Constitucin del Ecuador pretende
institucionalizar este ideal no solo mediante el reconocimiento de los tres
elementos esenciales genricos de una Constitucin (derechos
fundamentales, el principio del estado de derecho y el principio de
21
Cfr. Sobre esta dimensin: Robert Alexy, The Dual Nature of Law, Ratio Juris, 23, 2, 2010, p. 167-182, en la p. 167. 22
Cfr. Cristina Lafont, Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?, en Samantha Besson y Jose Luis Marti (eds.), Deliberative Democracy and Its Discontents, Ashgate, 2009, p
3-25. 23
Jon Elster, Introduction, en Id. (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York, Cambridge University Press, 1998, p. 8. Tambin: Amy Gutman y Dennis Thomson, Why Deliberative Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2004, p. 3.
-
24
separacin de poderes) sino tambin por medio de la garanta de
determinados derechos fundamentales (tales como los de libertad personal,
libertad de expresin, y libertad de asociacin poltica, entre otros) y por
medio de ciertos procedimientos democrticos de toma de decisiones
polticas.
De la dimensin ideal del poder constituyente deriva que para que
cualquier ejercicio del poder constituyente originario sea legtimo, este
poder debe pretender adoptar un sistema poltico correcto. En consecuencia,
para que cualquier ejercicio del poder constituyente derivado sea legtimo
este poder debe pretender conservar o mejorar el sistema poltico adoptado
por el poder constituyente originario, si este es un sistema correcto. De ello
se sigue que el contenido de las reformas constitucionales no puede ser
incompatible con el propsito de conservar o robustecer de la democracia
deliberativa. La conclusin es que el contenido de las reformas
constitucionales no puede desfigurar ninguno de los derechos
fundamentales especficos ni los procedimientos que hacen posible que el
sistema poltico institucionalice una democracia deliberativa.
De los argumentos, conceptual y normativo, se siguen dos reglas
para la aplicacin de la doctrina de la substitucin de la constitucin. La
primera regla establece que una reforma es una substitucin de la
Constitucin si, segn el argumento conceptual, implica una desfiguracin
de los derechos fundamentales, el principio de sujecin de los poderes al
derecho, el principio de la separacin de poderes; o si, de acuerdo con el
argumento normativo, desnaturaliza alguno de los elementos mediante los
cuales la Constitucin institucionaliza una democracia deliberativa.
-
25
La segunda regla se refiere a las reformas constitucionales
relacionadas con los elementos constitucionales que son centrales a la
institucionalizacin de la democracia deliberativa. No todas las
intervenciones en elementos esenciales para la institucionalizacin de la
democracia deliberativa pueden ser consideradas como sustituciones de la
Constitucin. En este contexto, una intervencin en los elementos
constitucionales que son centrales para la institucionalizacin de la
democracia deliberativa contenida en una reforma constitucional es una
sustitucin de la Constitucin solo si la intervencin es de una magnitud tal
que el sistema poltico no puede seguir funcionando apropiadamente como
una democracia deliberativa.
Dentro de este marco, es posible explicar por qu la propuesta de
reeleccin indefinida del Presidente constituye una sustitucin de la
Constitucin del Ecuador y, por tanto, en caso de que se aprobara, sera
inconstitucional. Primero, la propuesta de reeleccin indefinida del
Presidente es una manifestacin de hper-presidencialismo que acenta la
preeminencia del Presidente frente a otros poderes, y lo sita en una
posicin de privilegio sobre la oposicin, para impedir la alternancia en el
ejercicio del poder. Esta reforma procede del Presidente actual del Ecuador,
Rafael Correa, quien tiene ascendencia sobre el grupo parlamentario
Alianza Pas. El Presidente ha expresado de manera explcita que la
finalidad de la reforma es impedir la posibilidad de alternancia democrtica.
En este sentido, en el Informe anual de gestin de 14 de Mayo 2014, el
Presidente Correa alude, como fundamento para defender esta reforma,
-
26
impedir la posibilidad de retorno al poder del dominio de las lites.24 As
mismo, no ha ocultado que el objetivo de esta reforma es permitir al
Presidente actual perpetuarse en el poder para consolidar su proyecto
poltico e impedir a la oposicin tener una oportunidad real de acceder a la
jefatura del ejecutivo.25
Segundo, en relacin con los argumentos conceptual y normativo
antes expuestos, la propuesta de reeleccin indefinida del Presidente
desnaturaliza la forma en que los principios del estado de derecho y de
democracia deliberativa estn configurados en la Constitucin del Ecuador.
De la misma manera, ella restringe de una manera extrema el derecho a la
igualdad y los derechos polticos de las minoras. A continuacin resulta
pertinente exponer con detenimiento estos aspectos. Esta explicacin es
crucial, en primer lugar, porque ello evidencia que la propuesta de
reeleccin indefinida del Presidente sustituye la Constitucin y por ello
debe ser declarada inconstitucional. En este sentido, de manera explcita, el
Artculo 84 de la Constitucin prohbe a una reforma constitucional
vulnerar derechos fundamentales, como la igualdad y los derechos polticos
de las minoras. Esta prohibicin est comprendida por el texto de dicho
artculo, de acuerdo con el cual: En ningn caso, la reforma de la
Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder
24
Ecuador sigue en lucha entre la revolucin ciudadana y la restauracin conservadora que se est gestando en el pas y en Latinoamrica. Tenemos que seguir ajustando nuestras
instituciones a la nueva realidad y no dar paso al retorno del dominio de las lites. Cfr. Rafael Correa, Informe anual de gestin de 14 de Mayo 2014. 25
Mi responsabilidad es estar en la trinchera para consolidar este proceso que ya es leyenda, la revolucin ciudadana, para evitar retroceder quince aos al pasado de esa banca corrupta, de
polticos corruptos y de esa prensa corrupta. Consolidar el proyecto poltico de Alianza PAIS
para que actores de la oposicin no hagan al pas retroceder. Cfr. Rafael Correa, Enlace ciudadano, 364, 8 de Febrero 2014.
-
27
pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.
Aunque el Artculo 84 de la Constitucin no prev de forma expresa una
sancin para la violacin de esta prohibicin, debe entenderse que dicha
sancin es la inconstitucionalidad de la reforma que atente contra los
derechos garantizados por la Constitucin.
Adems de lo anterior, comoquiera que los principios de estado de
derecho y democracia deliberativa pertenecen a la estructura fundamental
de la Constitucin y son elementos constitutivos del Estado, aun si en
gracia de discusin se admitiera que el poder de reforma puede introducir
la reeleccin indefinida del Presidente, esta cambio no podra tramitarse
mediante una enmienda constitucional. No cabe duda de que los principios
del estado de derecho y de democracia deliberativa pertenecen a la
estructura fundamental de la Constitucin y son elementos constitutivos del
Estado. El Artculo 1 de la Constitucin, que aparece en el Captulo
Primero (Principios Fundamentales) del Ttulo I (Elementos Constitutivos
del Estado), establece los principios del Estado de derecho (como una
forma de estado constitucional, que incorpora la divisin de poderes y la
sujecin de las autoridades a la Constitucin y a las dems normas jurdicas)
y de la democracia.
Finalmente, dado que la propuesta de reforma constitucional tambin
restringe de una manera extrema y desproporcionada el derecho a la
igualdad y los derechos polticos de las minoras polticas, es decir,
derechos y garantas constitucionales fundamentales, tampoco podra ella
tramitarse por el procedimiento de reforma parcial.
-
28
4. La reeleccin indefinida del Presidente desfigura el principio del
Estado de Derecho y el principio de separacin de poderes
El artculo 1 de la Constitucin del Ecuador funda un Estado
Constitucional. Dos seas de identidad de un Estado Constitucional son: la
sujecin de todos los poderes a la constitucin y al ordenamiento jurdico
que ella funda (es decir, el principio del Estado de Derecho) y el principio
de separacin de poderes.
En cuanto a la separacin de poderes, en un sistema poltico
presidencial, como el que establece la constitucin del Ecuador, la
institucin del Presidente se sita en el centro del sistema. Por lo tanto, la
variacin del estatuto que regula la institucin presidencial tiene notables
repercusiones en toda la estructura estatal. Una variacin de este estatuto
consistente en el establecimiento de la reeleccin indefinida desfigurara la
estructura de separacin de poderes, porque atribuira al Presidente una
capacidad de control o de injerencia desproporcionada sobre las dems
ramas del poder pblico.
La releccin indefinida exime implcitamente al Presidente de
cumplir su programa de gobierno en el trmino que la constitucin le ha
sealado. As, se desvanecen las posibilidades de control poltico efectivo
por parte del legislador sobre el cumplimiento del programa de gobierno.
Igualmente, la reeleccin indefinida hace posible que el Presidente en
funciones acumule un poder poltico desmesurado. En un sistema
presidencial el ejercicio de la jefatura del ejecutivo debe tener siempre un
lmite temporal mximo, claro y absoluto. Esta proposicin ha sido
-
29
defendida con slidos argumentos por notables tericos del Estado. Sobre
este aspecto, por ejemplo, Hauriou sostuvo que sistema presidencial de los
Estados Unidos se diferencia de los regmenes dictatoriales y totalitarios en
la regla de la no reeleccin [del Presidente] al trmino de uno o dos
mandatos.26 De manera similar, Loewenstein enfatiza que la prohibicin
que se encuentra no pocas veces en Iberoamrica de reelegir al Presidente
tras uno o tambin tras dos perodos en el cargo presidencial, evita que el
Presidente, disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enrace en el
poder y se convierta en dictador.27
La desmesura en la acumulacin de poderes que la reeleccin
definitiva del Presidente generara, deriva, en parte, de la ingente capacidad
nominadora que el jefe de la funcin ejecutiva tiene en el derecho pblico
del Ecuador. El Presidente no solo elige directamente a los funcionarios de
mayor rango de la Administracin Pblica, asciende a grados oficiales a los
miembros de la Polica Nacional, asciende a los miembros de las Fuerzas
Armadas a los grados de general y coronel. Tambin interviene en la
nominacin de funcionarios de otras ramas del poder pblico. El Presidente
constituye la terna para la eleccin de los superintendentes, el Procurador
General del Estado y de uno de los cinco vocales que integran el Consejo
de la Judicatura. De la misma manera, el Presidente influye en el
nombramiento de los miembros de la Corte Constitucional. El Artculo 434
de la Constitucin establece que los miembros de la Corte Constitucional
son designados por una comisin calificadora que estar integrada por seis
26
Andr Hauriou, Derecho constitucional e instituciones polticas, Barcelona, Ariel, 1980, p.
948. 27
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1982, p. 189 y 190.
-
30
personas: dos delegados nombrados por las funciones Legislativa,
Ejecutiva y, de Transparencia y Control Social. Esto quiere decir que el
Presidente, por s mismo, designa a los dos delegados de la funcin
ejecutiva. A ello debe aunarse el control que el Presidente tiene sobre la
nominacin de delegados por parte de la Funcin de Transparencia y
Control Social. Esta Funcin est integrada por seis superintendencias (de
Compaas, Bancos, Telecomunicaciones, Control de Poder de Mercado,
Economa Popular y Solidaria, e Informacin y Comunicacin), y por el
Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social y la Contralora
General del Estado. Como antes se seal, el Presidente designa la terna
para la eleccin de los superintendentes. Adems, debe notarse que tres de
las seis superintendencias existentes han sido creadas desde el 2008 por el
Presidente Correa. En estas circunstancias, el Presidente tambin controla
la eleccin de los dos delegados de la Funcin de Transparencia y Control
Social. Estos delegados, sumados a los dos delgados de la Funcin
Ejecutiva, conforman una mayora que, guiada por el Presidente, puede
determinar la eleccin de los miembros de la Corte Constitucional.
Esta mayscula capacidad nominadora hace que, si el Presidente se
perpeta en el poder, al final termina teniendo ascendencia o control
directo sobre estos altos funcionarios de otras ramas del poder pblico y
que, de alguna manera u otra, deben cumplir funciones de control y
fiscalizacin del ejercicio del poder ejecutivo.
A todo lo anterior se suma el hecho de que el Consejo Nacional de
Competencias, el Consejo Nacional de Electricidad, el Directorio de la
Corporacin Financiera Nacional, el Directorio del Banco Central del
-
31
Ecuador, el Directorio del Banco Nacional de Fomento, y el Consejo de
Regulacin y Desarrollo de la Informacin y Comunicacin son presididos
por un representante del Presidente. El Presidente, por tanto, tambin puede
influir sobre estos altos rganos de regulacin y control, e incluso dominar
sus decisiones.
En estas circunstancias, la reeleccin indefinida del Presidente
desnaturaliza la forma en que la constitucin ha institucionalizado el
principio de separacin de poderes y el sistema de frenos y contrapesos
entre los poderes pblicos. Este sistema se desfigura si la institucin central
del sistema poltico no tiene sealado un periodo mximo determinado para
el ejercicio del cargo. Esto menoscaba la independencia y la autonoma de
los dems rganos del Estado sobre todo de aquellos llamados a controlar
el ejercicio del poder ejecutivo, cuyos miembros ejercen funciones por un
periodo fijo y en cuya nominacin el Presidente tiene incidencia directa.
La posibilidad de reeleccin indefinida del Presidente desfigura el
equilibrio entre poderes a favor del ejecutivo. Este equilibrio es un
elemento estructural de la Constitucin, cuya finalidad es asegurar que el
Presidente y, en general, el ejercicio del poder ejecutivo, se someta al
derecho. El equilibrio de poderes es indispensable para salvaguardar la
moderacin en el ejercicio del poder, prevenir la arbitrariedad y contener la
tendencia del ejecutivo a desbordarse en detrimento de los otros poderes y
rganos pblicos, de las minoras polticas y de los derechos fundamentales
de los ciudadanos. La ausencia de controles efectivos, de equilibrio
institucional, de un sistema de frenos y contrapesos operante y de una real
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32
separacin de poderes, desfigurara el sistema poltico presidencial y, por
tanto, implicara una sustitucin de la Constitucin.
Junto a lo anterior, cabe destacar que la actual propuesta de reforma
constitucional de Alianza Pas socava tambin el principio de sujecin de
los poderes pblicos al derecho (que es, tambin, un elemento del Estado
Constitucional de Derecho). Este principio lleva consigo que quienes estn
sujetos a las reglas del derecho no puedan cambiarlas para su propio
provecho, por ejemplo, para poder perpetuarse en el ejercicio del poder.
Una especificacin de este principio aparece en el Artculo 117 de la
Constitucin del Ecuador, que prohbe reformar las normas jurdicas
electorales durante el ao anterior a la celebracin de elecciones. Esta
disposicin pretende impedir las reformas electorales singulares de
requisitos de elegibilidad (como la que propone el proyecto de Alianza Pas)
o de umbrales para alcanzar mayoras, es decir, reformas cuyo efecto
especfico sea el cambiar las reglas de juego de una eleccin prxima para
que cierto candidato o partido adquiera una ventaja sobre sus opositores.
El principio del Estado de Derecho impone que las normas jurdicas
deban tener una naturaleza general, impersonal y abstracta. Este principio
prohbe las leyes singulares o de caso nico. Estas leyes tambin estn
prohibidas por el principio de igualdad, por cuanto conceden privilegios a
un determinado sujeto frente a otros.
Resulta inocultable que el proyecto normativo de Alianza Pas
propone la creacin de una de caso nico. Su finalidad especfica es
permitir al actual Presidente aspirar a otro u otros mandatos presidenciales
consecutivos. Por ello, este proyecto normativo tambin desfigura el
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33
principio del estado constitucional de derecho y sustituye la Constitucin
del Ecuador.
Esta misma razn, aunada a la desfiguracin del principio de
separacin de poderes, hace que el proyecto altere la estructura
fundamental de la Constitucin y los elementos constitutivos del Estado.
Como consecuencia, incluso si en gracia de discusin se aceptara que la
propuesta de reeleccin indefinida del Presidente es admisible desde el
punto de vista Constitucional, la reforma que la contiene no podra
tramitarse por el procedimiento de enmienda.
5. La reeleccin indefinida del Presidente desfigura la democracia
deliberativa
El principio democrtico constituye un elemento esencial de la
Constitucin de Ecuador. Aparece reconocido en el Artculo primero que
seala el carcter democrtico del Estado. La Constitucin institucionaliza
una forma de democracia deliberativa, inclusiva, y favorecedora de la
participacin y del pluralismo poltico. Los artculos 85 (atinente a la
participacin de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades en la
formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las polticas pblicas y
servicios pblicos), 95 (segn el cual, los ciudadanos, en forma individual
y colectiva, participarn de manera protagnica en la toma de decisiones,
planificacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control popular de
las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un
proceso permanente de construccin del poder ciudadano), 96 (que
-
34
reconoce todas las formas de organizacin de la sociedad, como expresin
de la soberana popular para desarrollar procesos de autodeterminacin e
incidir en las decisiones y polticas pblicas y en el control social de todos
los niveles de gobierno, as como de las entidades pblicas y de las
privadas que presten servicios pblicos), 100 (de acuerdo con el cual, en
todos los niveles de gobierno se conformarn instancias de participacin
integradas por autoridades electas, representantes del rgimen dependiente
y representantes de la sociedad del mbito territorial de cada nivel de
gobierno, que funcionarn regidas por principios democrticos) y 103 y
siguientes (que establecen las formas de democracia directa) representan
una especificacin de este modelo democrtico.
Tres elementos esenciales de este modelo de democracia deliberativa
son: la posibilidad de exigir rendicin de cuentas a quienes ejercen el poder
pblico, la posibilidad de alternancia democrtica y la posibilidad de
deliberacin pblica plural. La Constitucin del Ecuador incardina estos
elementos: la posibilidad de rendicin de cuentas en los Artculos 96 y
100.4; la posibilidad de alternancia democrtica en las normas que regulan
el sistema electoral y en el Artculo 96; y la posibilidad de deliberacin
pblica en un marco de pluralismo poltico en el Artculo 95.
La reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la
institucionalizacin de estos tres elementos esenciales de la democracia
deliberativa en la Constitucin. En primer lugar, en la seccin anterior se
demostr que dicha reeleccin rompe el equilibrio entre los poderes
pblicos. Esta ruptura imposibilita la rendicin poltica y jurdica de
cuentas efectiva por parte del jefe del ejecutivo.
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35
En segundo lugar, la permisin de reeleccin presidencial indefinida
mina las posibilidades reales de alternancia democrtica. La alternancia
democrtica implica elecciones peridicas e igualitarias, y que los
funcionarios tengan periodos fijos. La periodicidad de las elecciones no
puede interpretarse solo desde una perspectiva formal. Ella se refiere a que
efectivamente pueda existir rotacin en el poder. El sistema electoral debe
asegurar la alternancia efectiva, a fin de que representantes de distintos
partidos, que defienden tendencias ideolgicas opuestas o diferentes
visiones en cuanto a la gestin pblica, roten en su acceso al ejercicio del
poder poltico. En una democracia deliberativa, la alternancia efectiva es
una exigencia sine qua non del pluralismo poltico.
La posibilidad de reeleccin presidencial indefinida imposibilita la
alternancia efectiva. Esta alternancia solo tiene lugar si todos los
candidatos pueden competir en condiciones de igualdad por la Presidencia.
Como ms adelante se ver, esta igualdad se desvanece cuando uno de los
candidatos es, a la vez, el Presidente actual. Es por ello que la posibilidad
de reeleccin presidencial indefinida lleva al sistema poltico a preservar
por lapsos prolongados la ideologa propugnada por quien ejerce la
Presidencia. Esto impide o retrasa la renovacin de quienes ejercen las
funciones ms altas del Estado, y el cambio de equipos y de programas de
gobierno.
La renovacin y el cambio en gobernantes y programas de gobierno
son seas de identidad de una democracia deliberativa real. Si estn
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36
ausentes, la democracia se ve reemplazada por la hegemona poltica,28
es
decir, por la instauracin de un rgimen interesado en la conservacin a
ultranza de su modelo ideolgico, y cuya legitimidad termina descansando
en el carisma y las cualidades individuales del lder capaz de hacerse
reelegir para mltiples trminos. A fin de impedir, las constituciones
establecen lapsos mximos por los cuales una persona puede ejercer el
poder presidencial.
Por ltimo, la reeleccin presidencial indefinida imposibilita la
deliberacin pblica en un marco de pluralismo poltico. Sobre este aspecto,
los tericos de la democracia deliberativa sostienen al unsono que este
modelo presupone la inclusin de todos los miembros de la sociedad en la
deliberacin pblica y su participacin en ella en condiciones de
igualdad.29
Como sostiene el filsofo alemn Jrgen Habermas, la
democracia deliberativa se estructura en torno a los derechos de
participacin poltica, que se entienden como habilitaciones reales que
todos los miembros de una sociedad tienen para participar en condiciones
de igualdad en un proceso inclusivo de formacin de la opinin y la
voluntad poltica. En este proceso se dialoga y decide acerca de qu fines y
normas jurdicas redundan en inters comn de todos.30
La reeleccin presidencial indefinida impide la participacin
igualitaria de todos los candidatos en la deliberacin acerca de quin debe
28
Cfr. Sobre el concepto de hegemona: Luis Fernando Gmez Duque, Estructura de las
ideologas polticas, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1979, p. 161 ss. 29
Cfr. Por todos, Jon Elster, (ed.), Delibetative Democracy, Cambridge y Nueva York,
Cambridge University Press, 1998; Jose Luis Mart, La repblica deliberativa. Una teora de la
democracia, Madrid, Marcial Pons, 2006; y Carlos Santiago Nino, La constitucin de la
democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. 30
Jrgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1992, pp. 363-406.
-
37
ser el Presidente y cul debe ser el programa de gobierno que oriente las
polticas pblicas. En este sentido, no es incluyente sino, todo lo contrario,
excluyente de las minoras polticas y, sobre todo, de la oposicin. Esto es
as, en especial, en razn de la restriccin del derecho constitucional
fundamental de igualdad y de los derechos polticos de las minoras que se
presentan como efecto de la reeleccin indefinida del Presidente, como a
continuacin se explicar.
6. La reeleccin indefinida del Presidente restringe de forma
extrema y desproporcionada el principio de igualdad y los
derechos polticos de las minoras
La igualdad es un derecho constitucional fundamental y un principio que, a
la vez, pertenece a la estructura fundamental de la Constitucin y es un
elemento esencial del Estado del Ecuador. La Constitucin lo establece en
los Artculos 6 (Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos
y gozarn de los derechos establecidos en la Constitucin), 11.2 (El
ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios: [] Todas
las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y
oportunidades. Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de
nacimiento, edad, sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil,
idioma, religin, ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin
socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de salud,
portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin,
personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o
-
38
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado
adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en
favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de
desigualdad), 62 (que establece el derecho al voto igual), 65 (que
atribuye al Estado el deber de promover la igualdad en la participacin
poltica), y 66.4 (que protege los derechos a la igualdad formal, igualdad
material y no discriminacin.
Estas disposiciones imponen al Estado el deber de tratar a los
individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan
equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro
mandatos: (1) un mandato de trato idntico a destinatarios que se
encuentren en circunstancias idnticas; (2) un mandato de trato
enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan
ningn elemento comn; (3) un mandato de trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes
sean ms relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia);
y (4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren
tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo
caso, las diferencias sean ms relevantes que las similitudes (trato diferente
a pesar de la similitud).
Estos cuatro mandatos tienen una dimensin objetiva, a partir de la
cual se define el principio de igualdad, y una dimensin subjetiva: el
derecho fundamental a la igualdad. Como derecho fundamental, la igualdad
atribuye a los individuos el derecho de exigir del Estado o de los
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particulares el cumplimiento de los mandatos que se derivan del principio
de igualdad. En todas estas dimensiones, la igualdad tiene un carcter
relacional. La igualdad presupone necesariamente una comparacin entre la
situacin en que el ordenamiento jurdico o las circunstancias fcticas
afectan a uno o varios individuos.
En lo relevante para el objeto de este informe, la propuesta de
reeleccin presidencial indefinida vulnera el derecho a la igualdad de los
candidatos que quieran oponerse al Presidente actual, y sobre todo, a
aquellos que quieran contender con l en las prximas elecciones, por
varias razones.
La primera, ya mencionada, consiste en que el proyecto normativo
de Alianza Pas contiene una propuesta singular, contraria a la igualdad y al
carcter abstracto, impersonal y universal que las normas jurdicas deben
tener. Este proyecto busca conceder un privilegio al Presidente actual, al
hacerlo elegible para contender por otro u otros mandatos presidenciales.
Ningn otro individuo en el pasado ni en el presente puede beneficiarse de
esta concesin.
Segundo, la posibilidad de reeleccin presidencial indefinida pone al
Presidente actual en una condicin de superioridad jurdica y fctica para la
contienda electoral. Le concede ventajas sobre los candidatos de la
oposicin que quieran postularse para el cargo. El Presidente cuenta con
acceso privilegiado a los medios de comunicacin, control de los medios de
comunicacin pblicos, poder de disposicin de fondos pblicos,
posibilidad de capitalizar polticamente el desarrollo y la culminacin de
obras pblicas y el otorgamiento a la poblacin de beneficios (como el
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Bono de Desarrollo Humano) a cargo del presupuesto del Estado,
capacidad nominadora de cargos en la Administracin Publica y fuera de
ella, ascendencia sobre los organismos electorales, capacidad de
celebracin de contratos, entre muchas otras capacidades, de las cuales no
disponen los candidatos que con l contienden en una pugna electoral. El
uso de estas ventajas en la campaa electoral pone a los contrincantes
polticos en una situacin de discriminacin jurdica y fctica que, a todas
luces, vulnera de forma extrema y desproporcionada el derecho
constitucional y fundamental a la igualdad.
A ello debe sumarse que el Presidente actual, tras haber ejercido su
cargo durante dos mandatos, goza de un reconocimiento y de una
visibilidad particular por parte del electorado que, por naturaleza, mengua
sustancialmente las oportunidades de los restantes candidatos. La
naturaleza de las funciones de su cargo fuerza al Presidente a una su
permanente exposicin pblica como resultado del liderazgo anejo a la
jefatura del ejecutivo, de sus actos de gestin, y del contacto con la
ciudadana. Los candidatos de la oposicin y de las minoras polticas no
tienen acceso a este reconocimiento y esta visibilidad. En comparacin con
el Presidente, no pueden estar en igualdad de condiciones para difundir sus
ideas y programas polticos. Por ello, no solo se vulnera su derecho a la
igualdad sino el ejercicio efectivo de sus derechos polticos. En especial, se
ven vulnerados sus derechos a la participacin poltica en condiciones de
igualdad, garantizados por el Artculo 61.7 de la Constitucin.
Esta vulneracin convierte en inequitativa a la contienda electoral,
cuyo resultado ya no depender solo de la capacidad de los candidatos para
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convencer a la ciudadana de los mritos de su programa, en un proceso
deliberativo abierto, inclusivo e igualitario.
As mismo, la falta de igualdad entre los candidatos interfiere en la
libertad de los electores para conocer con suficiencia de las propuestas de
todos los candidatos, para as decantarse por la que ms les convenza en un
proceso de formacin de la voluntad poltica desprovisto de coaccin. Las
ventajas del Presidente en la campaa electoral pueden dar lugar a una
influencia indebida en la formacin de la opinin por parte del electorado.
Dado el estatus de preeminencia poltica del Presidente en un
rgimen presidencial, la nica garanta efectiva de la igualdad es que la
Constitucin prevea un lmite a la reeleccin presidencial y un periodo
limitado mximo en el que un Presidente puede ejercer sus funciones. Esta
previsin, que el proyecto normativo de Alianza Pas pretende eliminar, es
el ltimo resguardo de la democracia para garantizar la igualdad de
oportunidades en las elecciones presidenciales,31
y la neutralizacin de la
influencia que el Presidente puede tener sobre el electorado en el proceso
de libre formacin de la voluntad poltica.
7. Conclusiones
De las consideraciones anteriores derivan doce conclusiones:
1. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida vulnera el derecho
a la igualdad.
31
Cfr. Sobre la igualdad de oportunidades en las contiendas electorales: Oscar Snchez Muoz,
La igualdad de oportunidades en las competencias electorales, Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2007.
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2. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida vulnera los
derechos de participacin poltica de las minoras.
3. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado el
principio de Estado de Derecho.
4. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado el
principio de separacin de poderes.
5. La propuesta de reeleccin presidencial indefinida desnaturaliza la
manera en que la Constitucin del Ecuador ha institucionalizado la
democracia deliberativa.
6. Como consecuencia de lo anterior, permitir la releccin indefinida
del Presidente implica una sustitucin de la Constitucin del Ecuador.
7. Por esta razn, el poder de reforma (que es un poder constituyente
solo derivado o secundario) no tiene competencia para introducir
esta modificacin a la Constitucin por ninguno de los
procedimientos previstos en ella: enmienda, reforma parcial o
asamblea constituyente.
8. Permitir la reeleccin indefinida del Presidente altera la estructura
fundamental de la Constitucin y el carcter y elementos
constitutivos del Estado. As mismo, establece restricciones a los
derechos y garantas.
9. Por estas razones, an si en gracia de discusin se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reeleccin
indefinida del Presidente en el texto constitucional, de acuerdo con el
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Artculo 441 de la Constitucin, esta reforma no puede tramitarse
mediante el procedimiento de enmienda.
10. Permitir la reeleccin indefinida del Presidente tiene como efecto
restringir el alcance de derechos y garantas constitucionales
fundamentales.
11. Por esta razn, de acuerdo con el Artculo 442 de la Constitucin y el
Artculo 100 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control de Constitucionalidad, esta reforma tampoco puede
tramitarse mediante el procedimiento de reforma parcial.
12. Como consecuencia, an si en gracia de discusin se admitiera que el
poder de reforma es competente para introducir la reeleccin
indefinida del Presidente en el texto constitucional, el nico trmite
constitucionalmente apropiado sera la convocatoria a una asamblea
constituyente, es decir, el procedimiento que establece el Artculo
444 de la Constitucin.