INFORMACION y DEBATE

A. Jorge Barreiro, La ley, los jueces y el «caso Naseiro».R. Bergalli, Cuestión droga: los límites de un manifiesto.J. E. Soriano, Expropiaciones en Extremadura. J. LópezBarja de Quiroga, Proceso penal y lucha de clases. J. A.Estévez Araujo, Jurisdicción: definición y criterios de legi-timidad. M. Carmona Ruano, Infracción administrativa ypresunción de inocencia. M. Atienza, Argumentación jurídi-ca y huelga de hambre. M. J. Agra, Huelga de hambre enprisión. J. A. Gimbernat, Etica y huelga de hambre. J. Ji-ménez Villarejo, Una anómala legitimación. F. Zubiri deSalinas, Un supuesto de abuso de posición procesal. S. Se-nese, Justicia internacional, cooperación y derecho de lospueblos. R. W. Sweet, Política antidroga en USA: un puntode vista crítico.

9 ABRIU1990

En este número: María José Agra, profesora titular de Etica, Universidad de Santiago de Compostela.Manuel Atienza, catedrático de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante.Roberto Bergalli, profesor titular de Derecho Penal, Universidad de Barcelona.Miguel Carmona Ruano, magistrado de lo Contencioso-Administrativo, Sevilla.José A. Estévez Araujo, profesor titular de Filosofía del Derecho, Universidad deBarcelona.José A. Gimbernat, miembro del Instituto de Filosofía del CSIe. Madrid.José Jiménez Villarejo, presidente de la Sala Quinta del Tribunal Supremo.Alberto Jorge Barreiro, magistrado. Audiencia Provincial de Madrid.Jacobo López Barja de Quiroga, magistrado del Gabinete Técnico de la Presidencia delTribunal Supremo.Salvatore Senese, magistrado de la Corte de Casación. Italia.José Eugenio Soriano, catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Ex-tremadura.Robert W. Sweet, juez federal. Nueva York.Fernando Zubiri de Salinas, presidente de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia.

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (Coordinador), Juán Alberto BELLOCH JULVE, Manuela CARMENA CAS-TRILLO, Jesús FERNADEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Javier MARTINEZ LAZARO, Jesús PE-CES MORATE, Margarita ROBLES FERNANDEZ.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez Morgado, 4, apartamento 307. 28036 MADRID.Suscripciones EDISA, apartado 549 F. D. 28080 MADRID.

Precio de este número: 600 ptas. (IVA incluido).

Suscripción anual: 1.500 ptas (3 números).Depósito legal: M-15960-1987. Unigraf, S.A. Móstoles Madrid.

INDICE

Págs.

Debate 3La Ley, los jueces y el "caso Naseiro", Alberto Jorge Barreiro.

Cuestión droga: los límites de un manifiesto y la necesaria profundización del debate, RobertoBergalli.Expropiaciones en Extremadura, José Eugenio Soriano.

El proceso penal y la lucha de clases, Jacobo López Barja de Quiroga.

Estudios 15

- La jurisdicción: definición y criterios de legitimidad, José A. Estévez Araujo.- Prueba de la infracción administrativa y derecho fundamental a la presunción de inocencia, Mi-

guel Carmona Ruano.

Dossier: Huelga de hambre de los ccgrapo», derecho y ética 31

- La argumentación jurídica en un caso difícil: la huelga de hambre de los «grapo " , ManuelAtienza.Sobre la huelga de hambre en prisión, María José Agra.

- Consideraciones éticas en torno a la huelga de hambre de los «grapo", José Antonio Gimbernat.

Teoría/práctica de la jurisdicción 43

- Una anómala legitimación (artículo 111 de la L. o. 11/1987), José Jiménez Villarejo.- La audiencia al demandado rebelde y el recibimiento a prueba en segunda instancia: un su-

puesto de abuso de posición procesal, Fernando Zubiri de Salinas.

Internacional 50Justicia internacional, cooperación y derecho de los pueblos, Salvatore Senese.Política antidroga en USA: un punto de vista crítico, Robert W. Sweet.Uruguay: «Scaltritti Celso contra el Estado" (La tortura ante los tribunales de justicia).

Apuntes 70Pontevedra: fiscal acusica.El Consejo se divierte .... y se equivoca.Fiscal general del Estado: los buenos van al cielo.La supercuenta del BBV.Placeres los de la carne.

- Jeroglífico.

DEBATE

La Ley, los jueces y el «caso Naseiro»

Alberto JORGE BARREIRO

Si bien el artículo 14 de la Constitución estableceque todos los españoles son iguales ante la Ley,todo da a entender que unos son más iguales queotros, o al menos pretenden serio. Tal es la conclu-sión que se extrae de las actitudes, reacciones y co-mentarios vertidos por algunos grupos políticos, cor-poraciones profesionales y medios de prensa conmotivo de la investigación judicial de un presunto de-lito de cohecho, el conocido como «caso Naseiro».Con el fin de intentar aclarar el confuso panorama,parece conveniente realizar algunas breves aposti-llas a los aspectos jurídicos más cuestionados de laactuación judicial y a la motivación y problemáticade fondo que late en las críticas difundidas.

Los reproches del principal partido de la oposiciónse han centrado en cuatro puntos fundamentales: laincomunicación de los detenidos, la imposición deabogados de oficio, las escuchas telefónicas y la po-sible incompetencia del juez que instruyó la causa.

Pues bien, iniciando nuestro análisis con el temade la incomunicación, resulta muy significativo quelos preceptos que la regulan -artículos 506 y si-guientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- seremonten al año 1882, sin que hayan sido, pues, mo-dificados en más de un siglo de vigencia. La finali-dad esencial de este estado transitorio dentro de laprivación de la libertad siempre ha sido garantizar eléxito de la instrucción sumarial, evitando que el pre-sunto culpable se concierte con terceras personaspara destruir posibles pruebas o alterar el resultadode la investigación.

Esta medida restrictiva del detenido no ha sido nisiquiera cuestionada en cuanto tal en los debatesparlamentarios acerca de la modificación del artícu-lo 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LeyOrgánica 14/1983-. Ni los diputados del hoy Parti-do Popular ni los de ningún otro grupo político pro-blematizaron en el debate de Comisión ni en el Ple-no sobre la facultad judicial de acordar la incomuni-cación. Sin embargo, lo que parecía correcto y ade-cuado desde hacía más de un siglo para la investi-gación delictiva ha sido conceptuado de repentecomo un procedimiento aberrante y medieval. Habastado para ello que fueran detenidos varios inte-grantes del partido mayoritario de la oposición y quesufrieran sobre sus carnes una incomunicación paraque se tildara a nuestra vieja Ley de desecho inqui-

sitorial. Y es que quizá la única piedra de toque ade-cuada para comprobar la naturaleza inquisitorial deuna ley sea un imputado perteneciente a un grupopolítico, dada la debilidad que sentían los colegas deTorquemada por los delitos de opinión.

También se ha insistido de manera reiterada enla inadecuación de la medida por excesiva, esgri-miéndose que se investigaba un delito de escasa en-tidad y que acordar la incomunicación era despro-porcionado. Es posible que a los compañeros de losdenunciados les parezca de poca enjundia el hechode que unas personas que dirigen y administran losintereses de los ciudadanos a nivel estatal y muni-cipal hablen de percibir lucrativamente cientos demillones de pesetas de empresas particulares poradjudicar contratas de obras y licencias, así comode financiar la vida política y los peculios propios conesos procedimientos, corrompiendo todo un sistemademocrático. Lo que hay que preguntarse es si elelector piensa lo mismo. Claro que los que defien-den aquella postura son los que suelen argumentarque la sustracción de un radiocassette crea insegu-ridad ciudadana, mientras que la venta de licenciasy contratas sería una travesura de colegial rebelde.

A la hora de acordar una incomunicación el juezha de ponderar la complejidad de la investigación,la facilidad de los denunciados para ocultar pruebasy el poder que detentan para bloquear la marcha delas pesquisas y su resultado. Y parece de elementalsentido común que, ante unos denunciados con re-levante poder político y fáctico, y con indicios de unatrama complejamente organizada, pudieran prepa-rarse connivencias obstaculizadoras de la investiga-ción y hacer desaparecer elementos de prueba. Deahí que no se muestre excesiva ni extralimitada unacautela como la incomunicación.

En cuanto a la legalidad y corrección de la medi-da de asignar obligatoriamente abogado de oficio yexcluir al letrado particular, el artículo 527 a) de laLey de Enjuiciamiento Criminal es claro. Como tam-bién lo es la sentencia del Tribunal Constitucional196/1987, de 11 de diciembre, que declaró la cons-titucionalidad del precepto, resolviéndose así las du-das que desde su promulgación concurrían al res-pecto.

Sobre este extremo llama mucho la atención lapintoresca interpretación que el presidente del Con-

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sejo General de la Abogacía ha dado de la senten-cia del Tribunal Constitucional. Para ello, y con el finde no caerse al vacío en su ejercicio funambulesco,se ha intentado agarrar a la barandilla del TribunalEuropeo de Derechos Humanos, con lo cual la caí-da ha sido desde mucho más alto y la bofetada, ob-viamente, mayor. Pretendía el señor Pedrol Rius-quizá mal ilustrado por interesados asesores-convencernos de que a los denunciados del «casoNaseiro» no les era aplicable el artículo 17 de laConstitución, sino el 24, por lo que tampoco cabíala aplicación del artículo 527 de la Ley Procesal Pe-nal ni, consiguientemente, la doctrina sentada por elTribunal Constitucional. Para ello argumentaba quelos denunciados en el momento de prestar declara-ción en el Juzgado ya no eran meros implicados,sino que detentaban prácticamente el status de acu-sados, a los que procedía aplicar el artículo 24 de laConstitución, que conlleva la elección de abogadoparticular.

El señor Pedrol rompe así con el trinomio denun-ciado-procesada-acusado, tradicional ya en la Leyde Enjuiciamiento Criminal, si bien hoy reducido enel procedimiento abreviado al binomio denunciado-acusado, e intenta catequizamos con la idea de queuna persona recién detenida y presentada ante unJuzgado de Instrucción comparece como acusado yno como denunciado. A tal efecto, esgrime la pro-babilidad de que el juez acabará dictando auto deprocesamiento. Olvida el señor Pedrol que cuandouna persona es presentada como detenido en unJuzgado de Instrucción -y a no ser que nos halle-mos ante una detención ilegal-, suelen concurrir in-dicios racionales de culpabilidad con respecto a undeterminado delito. Ello no quiere decir que estemosante un acusado. Simplemente se trata de un de-nunciado detenido sobre el que, una vez comproba-dos judicialmente los indicios policiales, pesará unainculpación formal del juez instructor o un escrito deacusación del Ministerio Fiscal.

Es posible que el presidente del Consejo Generalde la Abogacía, sabedor del mal funcionamiento delturno de abogados de oficio, intentara limitar en loposible la restricción del nombramiento particular deletrado. Pero probablemente hubiera sido más prác-tico que, en vez de gastar fuerzas inútiles en juegosmalabares de hermenéutica, comprobara el númerode letrados de oficio que entran en Sala sin haber

/ hablado siquiera con sus defendidos; las inasisten-cias de letrados a juicios; la indefensión que produ-ce el cambio de abogado de oficio de una instanciaa otra; y, en fin, la auténtica desprotección de oficioque padecen los enjuiciados insolventes y los moti-vos del desprestigio de ese turno de defensa.

También resulta muy ilustrativa y esclarecedora lacontradicción que se aprecia entre la actitud adop-tada por el partido mayoritario de la oposición en eldebate parlamentario del artículo 527 de la Ley Pro-cesal Penal y la defendida cuando tuvo el problemaen casa.

En tal sentido vamos a recoger (sic) algunas delas palabras pronunciadas por el diputado José Ma-ría Ruiz Gallardón en la Comisión Constitucional delCongreso: «Abundando en las opiniones que se handado, y que hago mías en lo sustancial, por partedel representante del grupo socialista, hay que to-

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mar en consideración, a nuestro juicio, otro datotambién muy significativo y es la finalidad última deesta ley. La finalidad última de esta leyes garanti-zar al ciudadano una determinada asistencia queestá perfectamente reconocida en el artículo de laley. Pero conviene no olvidar que es un principio,que debemos todos admitir, el de no entorpecer, enningún caso ni en ningún supuesto, la acción de lajusticia.»

La postura no fue otra en los debates del Pleno,donde solamente los diputados del Grupo Naciona-lista Vasco y del Grupo Mixto mantuvieron sus en-miendas al artículo 527 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, oponiéndose a la imposición obligatoria delabogado de oficio para los detenidos incomuni-cados.

Se ha criticado también la intervención telefónicaa través de la que se descubrieron las conversacio-nes que implicaban a los denunciados en un presun-to delito de cohecho. Los representantes del PartidoPopular entienden que la intervención se otorgó parainvestigar un presunto delito de tráfico de drogas,desviándose después la investigación irregularmen-te hacia aquel otro delito. Con ello parecen dar a en-tender que no es factible legalmente comprobar niaveriguar una posible conducta delictiva conocida enel curso de una investigación de hechos diferentes.Lo cuerdo y lo legal, sin embargo, es todo lo con-trario. Cuando aparece un nuevo hecho delictivo, eljuez debe ampliar la investigación a la nueva con-ducta ilícita, y si no actuara así incurriría en respon-sabilidad por omisión. Por ello, la actitud jurisdiccio-nal correcta del juez instructor es prorrogar la inter-vención y extenderla en lo necesario, una vez quese le pone al tanto de los nuevos hechos. El entraren elucubraciones acerca de si la Policía tardó unosdías en comunicar la presunta nueva infracción aljuez competente, no sería más que extender unacortina de humo que oculte la verdad de fondo.

Al hilo de este último aspecto, los dirigentes delPartido Popular afirman que se infringió el derechoal juez ordinario predeterminado por la ley, infrac-ción que apoyan en una posible predeterminaciónpolicial a la hora de elegir un juez de guardia con-creto para presentar el nuevo atestado, y tambiénen una supuesta aplicación incorrecta por el juez delas normas de reparto.

O sea, que los políticos populares que llevan añosblandiendo el estandarte de la independencia judi-cial y exigiendo -de boca para afuera, al menos-el máximo respeto a las decisiones judiciales, pare-ce ser que ahora distinguen entre varias clases dejueces y vienen a insinuar la posibilidad de que conotro juez instructor diferente era posible que la cosano llegara a tanto, como si cifraran la inexistenciadel delito en la actuación de un juez que se enco-giera de hombros ante unas conversaciones telefó-nicas que causan rubor ajeno.

Los representantes del grupo mayoritario de laoposición y cierta prensa afín han expuesto en pú-blico sus cavilaciones y sospechas acerca de la ac-tuación policial, y han barruntado -no sin cierta ló-gica de fondo- acerca de una posible «mano ne-gra» que les haya pillado «in fraganti» comiendo elqueso dentro de la ratonera. Parece, pues, que cier-tos sectores conservadores comienzan a percatar-

se por experiencia propia de la importancia de lafase preprocesal del juicio penal. Y es que no es lomismo ser sujeto activo que pasivo del aparato po-licial, pues todos sabemos quiénes seleccionan lossujetos pasivos del proceso penal y qué clase de de-litos se persiguen y cuáles no.

Con todo, lo más preocupante del «caso Nasei-ro» es el enfoque de fondo que le han dado los di-rigentes del Partido Popular a la incoación de un pro-cedimiento contra miembros relevantes de su gru-po. Por un lado, se viene a aceptar implícitamente,y ante la evidencia de las conversaciones telefóni-cas, la existencia de un sector descontrolado quehace y deshace sin conocimiento de los jerarcas delpartido. De ello se derivan disensiones y rencillas in-ternas. No obstante, a la hora de encarar la grave-dad del problema ante el ciudadano, adoptan la ac-titud de rebelarse contra el proceso abierto, la apli-cación de las leyes y el juez que instruye, designan-do el caso -farisaicamente- con el nombre delinstructor.

Desde luego no parece una postura muy ética latomada por parte de unos representantes del pue-blo español. Al fin y al cabo nos hallamos ante unoshechos de notoria gravedad, pues no puede califi-carse de otra forma la patrimonialización de partedel Estado que, presuntamente, pretendían llevar acabo los denunciados. El ciudadano se queda per-plejo ante unos representantes que hablan de adop-tar trascendentes acuerdos para la comunidad enbase al criterio de pasar o no por el aro de la entre-ga de sustanciosas sumas de dinero destinadas alos intereses particulares de un partido y de susmiembros. Las licencias y las contratas de obras demiles de millones de pesetas no se concederían deacuerdo con los intereses de la sociedad, sino conlos del patrimonio de unos cuantos. Que ello corrom-pe todo un sistema democrático y afecta también albienestar diario del ciudadano, resulta incontestable.Por ello, la preocupación de un representante del po-der legislativo debería centrarse en meditar si talesconductas se hallan suficientemente penadas en elcódigo español. Si un delito de cohecho, con las pe-nas que conlleva y con las notorias lagunas y defi-ciencias que ostenta en su regulación -véase comoejemplo el artículo 392 del texto punitivo--, tutela de-bidamente los bienes jurídicos vulnerados por he-chos como los denunciados.

Pero no, los representantes legislativos no enfo-can la problemática desde ese ángulo, sino que ob-vian la entidad de las conductas investigadas, y enlugar de tratar el tema de su posible sanción a efec-tos de evitar nuevos supuestos similares se rebelancontra el procedimiento encaminado a su persecu-ción. Su razonamiento consiste en que «como estavez nos han pillado, hagamos los agujeros del filtro

procesal más amplios para que la próxima vez nonos cojan».

Unos parlamentarios que cuando se discutió todala problemática del artículo 527 de la Ley ProcesalPenal en el Congreso asintieron con manga anchaa todo el tema de la incomunicación y de la imposi-ción de letrado de oficio, se preocupan ahora, sieteaños más tarde, de la dureza de esas leyes, a pe-sar de que ya en su momento se habló que se tra-taba de imponer medidas excepcionales en la legis-lación común. Probablemente pensaron en aquelinstante que los nuevos preceptos de la incomuni-cación se les iban a aplicar nada más que a los mar-ginados de siempre, a los que como ya están inco-municados socialmente no pueden ser ya sensiblesa una nueva incomunicación judicial.

Es indudable que una nueva reforma procesal queregulara los supuestos de incomunicación, excluye-ra la imposición de letrado de oficio, paliara con unanormativa específica la práctica orfandad legislativaen que se hallan las intervenciones telefónicas, yampliara el control judicial de la actuación de la Po-licía en la fase prepocesal supondría un avance de-mocrático en el ámbito del proceso penal. Ahorabien, lo que debe tener claro el ciudadano es queesas pretendidas reformas no se van a llevar a cabopensando en él, sino que sus representantes políti-cos las han planteado cuando se vieron cohibidos ylimitados por las propias normas que habían apro-bado. Ni cuando discutieron la reforma del año 1983,ni cuando hablaban por teléfono acerca de supues-tos cobros de licencias y contratas, ni ahora, cuan-do proponen avanzadas reformas procesales, ha es-tado presente el interés de la ciudadanía, y muchomenos de los sectores más necesitados.

y es que una cosa es la ley formal y otra muy di-ferente los intereses de la voluntad general que de-bieran plasmarse en ella. Como distinto es tambiénel mínimo democrático que aparece cumplimentadocon la unción electoral formalizada cada cuatro añosy la democracia real o sustancial del día a día.

Mucha tinta se ha vertido sobre el interrogante dequién juzga a los jueces. Después del «caso Nasei-ro» habrá que preguntarse acerca de quién se atre-ve a investigar y encausar a un representante polí-tico, máxime con lo poco generosos que se mues-tran a conceder suplicatorios (ver sentencia del TCde 22-VII-1985).

Las elucubraciones que hemos ido haciendo nosconducen a desvelar cuál ha sido el auténtico errordel juez que instruyó el «caso Naseiro»: entender-pecando quizá de ingenuidad- que en la aplica-ción de la ley penal ya no existía la distinción entrelos hombres de gran guisa, los franqueados y lossiervos, olvido que le llevó a aplicar a los primerosunas leyes procesales aprobadas para los últimos.

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Cuestión droga:los límites de un manifiesto y la necesaria profundización del

debateRoberto BERGALLI

Algunos meses después de su firma, he sido des-tinatario de un Manifiesto por una nueva política so-bre la droga. Este documento fue subscripto por 35juristas reunidos en un «Encuentro sobre alternati-vas a la actual política criminal en materia de tráficode drogas», celebrado en la Facultad de Derecho dela Universidad de Málaga, el día 2 de diciembre de1989. Con el envío de tal Manifiesto y en el casoque compartiera su contenido, se me solicitaba unaadhesión por escrito y una toma de contacto con laComisión coordinadora del mismo.

Puesto que básicamente estuve de acuerdo conel contenido, envié mi adhesión a quien fuera el re-mitente del documento. No obstante, al propio tiem-po, me permití manifestar algunas reflexiones queentonces me había provocado el llamado Manifies-to, formulando, en consecuencia, unas sugerenciasy solicitando respuesta a éstas. El documento hasido, mientras tanto, publicado (véase Anuario deDerecho Penal, t. XLII, fasc. 111; sept.-dic.MCMLXXXIX, pp. 1187-1191) Y mis reflexiones-pro-puestas no han tenido, por ahora, repercusión algu-na; quizá la puedan tenerle mas, mientras tanto, de-searía difundirlas no sólo para que sean sencilla-mente conocidas, sino con el pretendido fin de pro-vocar la profundización del debate que proponía enmi respuesta-adhesión al Manifiesto ya público.

1.) El citado encuentro de Málaga fue, por lo vis-to, una reunión específica de juristas y presumible-mente cerrada a una asistencia de profesores deDerecho Penal y jueces o magistrados especializa-dos en la jurisdicción punitiva y en la ejecutivo-pe-nal (o de vigilancia penitenciaria, en lenguaje legis-lativo). De hecho, el Manifiesto está firmado por 21de los primeros y por 14 de los segundos, algunosexponentes conspicuos de la asociación Juecespara la Democracia. Por lo demás, el título de laconvocatoria a tal encuentro estaba desde ya plan-teando un tratamiento de la «política criminal en ma-teria de tráfico de drogas».

De tales datos, por tanto, era difícil esperar quede la reunión surgiese algo más que un cuestiona-miento a dicha política criminal. No obstante, de lalectura del Manifiesto puede extraerse la idea quesus subscriptores han pretendido ir más lejos, conlo cual, ciertamente, se advierte una particular sen-sibilidad -tradicionalmente ausente en los mediosacadémicos y judiciales- por aspectos que se eva-den del rígido tratamiento normativista de los temasencarados en el encuentro, propio al tipo de forma-ción que reciben los estudiosos del derecho en la

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Universidad y que ha pasado a ser un rasgo carac-terístico de la cultura jurídica de nuestro ámbito. Seme podrá alegar contra esto que si el derecho estáconstituido por normas, es natural que quienes sepreparan para tratar con ellas no pueden menos queser formados en el conocimiento de sus estructurasy de su interrelación con otras semejantes. Pero,más allá de la perogrullada que esta alegación en-cierra, también ella indudablemente encubre la ano-malía cultural que supone el seguir formando a losjuristas del siglo XXI sin que éstos sepan indagar so-bre los procesos de creación y aplicación del dere-cho, en los cuales influyen con peso decisivo unasvariables que provienen de la estructura económica,de la política y de la cultura de una sociedad y quesólo pueden ser abordadas con categorías e instru-mentos que suministra un entramado disciplinariocompuesto por la antropología y la psicología social,la economía política, la sociología jurídica, la teoríadel Estado, etcétera.

Como se sabe, las perspectivas o abordajes quetodas esas disciplinas pueden proporcionar para elconocimiento de la realidad que facilita la produc-ción y empleo de normas jurídics, están ausentes enla formación de nuestros juristas (también en el denuestros científicos sociales) y, pese a los reclamosque se formulan para incluir en los planes de estu-dio de nuestras Facultades de Derecho (ídem en lasde Ciencias Sociales y Políticas), un tipo de ense-ñanza semejante, ellos siguen sin ser satisfechos.

Por tales motivos, los colegas y magistrados ami-gos que han revelado una peculiar sensibilidad paraproponer una nueva política criminal sobre las dro-gas, deberían hacer esfuerzos semejantes para lo-grar que nuestros futuros juristas reciban una forma-ción mucho más plural y abierta de forma tal que, ala hora que lleguen a tener una participación de pesoen la creación y aplicación de normas, no reflejenlas tendencias represivas manifestadas, por ejem-plo, en la reforma española de 1988 al Código Pe-nal que el Manifiesto en cuestión se encarga de cri-ticar muy acertadamente. Hay que tener en cuenta,en sostén de lo que digo, que la gran mayoría delos firmantes de ese documento -por lo menos delos casos que yo conozco (y creo que éstos consti-tuyen una buena parte de los subscriptores)- sonestudiosos y profesionales que han abrevado susconocimientos no normativos fuera de la Universi-dad española y que han acrecentado la sensibilidadque destaco en el contacto con otros medios cultu-rales distintos al de nuestras academias.

Estas primeras reflexiones que me fueron provo-cadas por la lectura del Manifiesto no hacen posi-blemente parte del fondo de los asuntos que este do-cumento a mí por lo menos me propuso. No obstan-te, no las creo extemporáneas sobre todo cuando elpropio Manifiesto pretende abordar ciertos aspectosque intrínsecamente no son de naturaleza jurídico-penal en tema de una «nueva política sobre la dro-ga», aun cuando para concretar esa pretensión úni-camente se rozan o más bien se soslayan los terre-nos de la economía, de la política y de la cultura dela sociedad española. Me explicaré.

2.) Es verdad que el Manifiesto dirige toda suatención a subrayar el fracaso que en España -yen todo el mundo- ha obtenido la acentuación deuna política represiva producida en los últimos años.Para ello, recurre a señalar que con esa política nose han alcanzado las metas supuestamente perse-guidas, cuales eran erradicar o disminuir sensible-mente el tráfico y consumo de drogas; que la drogase ha convertido en un producto muy caro, originan-do la aparición de poderosas organizaciones de tra-ficantes con un poder económico sin parangón ycausando o agravando la marginación social; que,como consecuencia, los recursos del sistema judi-cial penal se ven desbordados por la criminalidadvinculada al tráfico de drogas, mientras los reclusosprovenientes de la misma empeoran las condicionesde habitabilidad en las prisiones; que la poblaciónen general sufre directamente, tanto el aumento dela delincuencia dirigida a procurarse dinero para ad-quirir droga, cuanto las medidas indiscriminadas decontrol de esa delincuencia; que el Estado de dere-cho se ve conmovido ante todo porque la acentua-ción de la vía represiva no se detiene ante los prin-cipios garantistas del derecho penal y, además, por-que el poderío económico de los traficantes les per-mite corromper instituciones esenciales de la demo-cracia, que, asimismo y en otro sentido, la protec-ción de la salud a la que se aspira con tal políticarepresiva resulta notoriamente distorsionada no sóloporque no se respeta el principio de que la saludsólo puede ser protegida con el consentimiento dela persona afectada, sino también por cuanto es pre-cisamente la prohibición la que, al imposibilitar elcontrol estatal sobre la producción y venta, convier-te a la droga en un producto de escasa calidad, locual genera daños tanto más importantes a la salud(sobredosis y muertes consecuentes, SIDA, hepati-tis B, etc.); que igualmente en el nivel internacionalson del mismo modo negativo los efectos de la pro-hibición, pues a través de la cuestionable distinciónentre drogas duras y blandas se obliga a reprimir eltráfico y consumo de drogas connaturales a ciertasculturas ajenas a la occidental, mientras se fomentael consumo de las drogas propias de esta última;que, de la misma manera, se producen nefastosefectos sobre los esfuerzos dirigidos a la prevenciónpues, por una parte, fomenta la integración del con-sumo de drogas entre las pautas propias de la con-ducta rebelde, con la consiguiente atracción sobrela juventud y, por la otra, permite eludir la respon-sabilidad de la propia sociedad sobre el citado fenó-meno, dejándolo todo en manos de los órganos re-presivos; que, finalmente, esa política represiva selimita a la adopción de una intervención-asistencia

centrada en un porcentaje mínimo de consumidores-los más deteriorados- e impide la asunción deobjetivos que tiendan a mejorar sus condiciones so-ciales y privilegia la confusión entre asistencia y con-trol con claros efectos perniciosos.

2.1) Ahora bien, al repetir la exposición de todosestos argumentos empleados por el Manifisto paradescalificar la política represiva seguida en Españae internacionalmente sobre la droga (así se expresael documento), he tenido por objeto destacar los lí-mites dentro de los cuales ese escrito ha sido for-mulado. En un primer momento, no podría discutir-se el hecho de que tales límites venían impuestospor el carácter y el marco del encuentro en que sefirmó ese escrito y por la condición o profesión desus subscriptores, aunque éstos, como he queridoresaltarlo, han pretendido sobrepasarlos. Pero -yaquí retomo las reflexiones emitidas antes (v. 1.)-a poco que se ahonde en los diferentes aspectosque configuran lo que con propiedad se denominacontemporáneamente como cuestión droga, no pue-de evitarse de aceptar que ella está constituida porotros elementos tanto o más centrales que aquellosexclusivamente jurídicos o, si se quiere, político-cri-minales e incluso que de los que, por extensión, lossubscriptores del Manifiesto habrían deseado abar-car.

En efecto, nadie ignora que cualquier impulso le-gislativo tendente a exacerbar instrumentos penalesrespecto de las toxicodependencias contribuye enesencia a afirmar una particular cultura de la exclu-sión y de la punición de todos quienes viven en unacondición de malestar social y/o de marginalidad. Enel fondo, aunque por lo menos para algunos, conmarcada evidencia, el prohibicionismo latente entodo tipo de impulso semejante está revelando unaorientación ideológica acorde con unas políticas ge-nerales y, particularmente, con una política socialnegativa propia al modelo de dominación que seestá expandiendo universalmente.

Después del Diktat del zar William Bennet -altocomisario USA para la War on Drugs- decretandola caza de brujas contra todo consumidor de cual-quier tipo de drogas y luego de la espectacular alo-cución televisiva del presidente Bush, en septiem-bre de 1989 (similar a aquella de Ronald Reagan, el2 de octubre de 1982), mostrando la papelina decrack hallada frente a la Casa Blanca, quedó claroque la «guerra santa» iba a tener una orientación di-recta a la persecución de los clientes-adictos prove-nientes de sectores privados de todo tipo de asis-tencia o intervención social que pudiera paliar losefectos de sus condiciones marginales. Esta nuevaestrategia respecto de los toxicodependientes -detodos modos ya diseñada en los tiempos de la crisisenergética de 1973, con la implantación del modeloReagan- Thatcher de políticas restrictivas, el cual sebasa sobre una injusta distribución del rédito y se re-produce junto a dinámicas individualistas o de todasmaneras antisociales- tuvo una rápida difusión tan-to en la periferia como en el centro. Efectivamenteha sido así, pues, por una parte, en América Latinase ha presenciado la expansión de operaciones an-tidrogas de carácter bélico, proyectadas desde laDrug Enforcement Agency (DEA), pero firmementeapoyadas en Washington, con la colaboración de al-

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gunos Gobiernos locales, para encubrir el verdade-ro negocio que supone el mercado interno nortea-mericano y no intervenir en el reciclaje del narco-di-nero que realiza la Banca privada. De esta forma seha llegado a situaciones como la de Bolivia, cuandoa mitad de los años ochenta las mayores minas deestaño fueron cerradas por el Gobierno de confor-midad con las disposiciones de los bancos interna-cionales y así 30.000 mineros quedaron en paro.Faltando el trabajo en industrias alternativas, la granmasa de mineros invirtió sus indemnizaciones en latierra y en la producción de coca; de tal modo que,mientras la política antidroga de Bush declaraba laguerra a la producción de coca, la deuda externa yla política de austeridad generaron nuevos cultiva-dores de coca (cfr. J. Petras, Debito, austerita e nar-~otrafico en: <elI Passaggio», rivista di dibattito poli-tlco-culturale, numero doppio, anno 11, nro. 6,nov./dic. 1989 - Anno 111, nro. 1, gen./feb. 1990,Roma, 65-69, esp. 65). Pero también se llegó a ex-tremos de verdadera intervención, si se consideranlas operaciones de «asistencia» que elementos dela DEA han cumplido en Perú y Colombia o si seanaliza .en profundidad la. invasión de Panamá por25.000 Infantes de la Manna de los Estados Unidosa «sangre y fuego», en diciembre del año pasado,como una operación antidroga antes que como unaayuda para ~<restaurar» la democracia y desalojar aldlcta~or No.nega (tal como así lo reconoció el propioMelvln Levltsky, subsecretario de Estado para eltema de las drogas, cfr. El País del 8-V-90, pág. 11).

Mientras tanto, en el resto del mundo occidentalse produjo la transformación de la imagen del adic-to ~omo enfermo-dependiente para tratar y curar, end.ellncuente .que se identifica a partir de una pose-sión de dOSIS.El proceso de construcción social desemejante imagen tuvo una rápida recepción en Eu-ropa. En España, ella ya se adelantó con claridadmediante la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo.Pero internacionalmente se afirmó con el texto de laConvención de las Naciones Unidas contra el Nar-cotráfico, aprobado el 18 de diciembre de 1989, sig-nado también por España. Ahora, este proceso haquedado sellado con la ley que acaba de aprobar elPa.rla~ento italiano, mediante la cual todo tipo deadlcclon (y, en consecuencia, de posesión) se con-vierte en delito (art. 12), con lo cual claramente seacepta el modelo represivo impuesto desde los Es-tados Unidos y manifiestamente diseñado sobre po-líticas sociales restrictivas, las cuales a su vez re-flejan desarrollos de un modelo econ6mico que' su-pone una gran polarización de la riqueza como dela miseria.

Ahora bien, si el concepto de bienestar común yan~ depen~e entonces de determinadas políticas so-ciales y SI, por tanto, la idea de realización del Wel-fare State se encuentra en crisis permanente, es co-herente que la cuestión droga se encare desde me-ros enfoques prohibicionistas, lo cual, por cierto, nosólo traduce una visión reduccionista de ella, sinoque sobre todo impide abordarla en todos sus as-pectos, generando así únicamente análisis desdeperspectivas unidisciplinarias. De esta manera ladialéctica prohibición-legalización pasa a ocu'partodo el espacio del planeta droga con lo cual se ex-

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plica (que no se justifica) la hegemonización del mis-mo por el discurso jurídico-penal.

2.2) Mas el debate en torno a la cuestión drogaes fundamentalmente de carácter cultural y no pue-de retringirse a alguno(s) de sus aspectos. Ese de-bate ha sido muy vivo en la sociedad italiana, conmotivo de la discusión del proyecto recién converti-do en ley a pesar de la polémica que desató dentroX fuera. del Parlamento, involucrando no sólo a polí-tiCOS,SinOa todo preocupado por la cuestión social.Sin embargo, no veo que un debate semejante seabra ~n. España, pe~e a los anuncios, por ejemplo,del ministro de Sanidad para penalizar ciertas for-mas del con~umo públiCO de drogas (cfr. El País yLa VanguardIa de 11-V-90), lo que viene siendo apo-ya~o por Ayuntamientos como el de Madrid (v. ElPals, 14-VI-90) y por algún partido político como elPartido Popular en Barcelona (v. El País, 16-VI-90)o después de la conferencia mundial, celebrada enLondres en el mes de abril pasado y que concluyócon ~~a amplia y ~mbiciosa declaración (subscriptatamblen por Espana), en la cual si bien se enfrenta-ron las distin~as estrategias para afrontar el proble-ma, se acabo descartando cualquier tipo de legali-zación del consumo (v. El País, 12 y 13-IV-90, pág.7). Es verdad que en la segunda mitad de 1989 tuvouna cierta repercusión en la prensa el contraste deposiciones entre unas más permisivas -sustenta-d~s inclus? por la mayor organización sindical (Sin-dicato Unificado de la Policía, SUP, v. El País,18-XIl-9~) y de las cuales el encuentro de Málagafue un ejemplo (v. El País, 4-XII-90) y otras radical-~ente prohibicionistas (cfr., por ejemplo, las conclu-siones de las XVII Jornadas Nacionales Socidrogal-cohol, El País, 10-XII-90, aunque una ponente enell~s llegó a sostener «que el debate actual se ha po-lanzado en dos posturas contrarias que no condu-cen a ningún lado», o las más anteriores del propio~ele~~do para el Plan Nacional de Drogas, v. Lega-I1zaclon, una propuesta que choca frontalmente con-tra la realidad, en El País, 29-XII-88, que acaba der.~tificar recient~mente aunque haya definido a la po-IItlca estadounidense para combatir el narcotráficocomo «política de pistola basada en la represión aultranza, que no resulta», v. El País, 9-VI-90). Peroen todo caso, esa atención periodística fue simple-~ente un reflejo del debate que se estaba produ-Ciendo fuera de las fronteras españolas, dentro delas cuales semejante debate (como se acaba de se-ñalar ~on las citas anteriores) siguió discurriendo porpenalizar o no el consumo, es decir, que se mantu-vo de modo reduccionista en los límites de una dis-cusión político-criminal.

A mí me parece imprescindible, si de verdad quie-r~ debatirse en torno a la cuestión droga, el profun-dizar en el choque entre dos concepciones cultura-les que se expresan sobre ella, pero también sobreotros ámbitos de la vida individual y social de los ciu-dadanos, ant~s que manifestarse -aunque se hagacon toda. ~ened~d .y preocupación- simplementesobre polltlcas cnmlnales. La primera de esas con-cepciones es la que se dirige a afirmar el instrumen-to de la punición como disuasión para toda conduc-ta q~e inf~inja los juicios morales que controlan laconvlv~ncla y el orden social; la otra, es la que apa-rece onentada por el principio de la autonomía de la

voluntad y de una educación individual, tales comopara no propiciar en las personas libres el requeri-miento, antes bien el rechazo, de cualquier sugeren-cia represiva o punitiva. No hay que olvidar que elpunto central de un debate como el propuesto esque ese choque cultural no se produce ciertamenteen un contexto teóricamente neutral del conflicto po-lítico y social que hoy se encuentra abierto en Es-paña, sino que representará en los hechos -másallá de las intenciones de algunos legisladores- unviático extraordinario para cuantos políticos han ve-nido propiciando, desde hace tiempo (en concordan-cia con las directivas europeas, de las que las reu-niones de los ministros de Interior y Justicia en el de-nominado grupo TREVI son sus fuentes), unas mo-dificaciones radicales en tema de extranjería y terro-rismo. La sinonimia u homogeneidad en el trata-miento europeo de estos últimos temas con la cues-tión droga, más allá de la necesaria relación de in-tervención policial como expresiones de la crimina-lidad internacional organizada (lo cual ha convertidoa España de tierra hospital en frontera exterior deEuropa, teniendo que transigir así con las particula-res relaciones que la vinculan al Magreb y a Hispa-noamérica), excede el enfrentamiento de aspectoscomo el narcotráfico y/o el blanqueo de los capita-les producidos por este negocio e incide en el cam-po de las grandes batallas por el derecho a una edu-cación laica, libre de toda injerencia autoritaria, au-torreflexiva y plenamente respetuosa de la autono-mía de la voluntad individual.

2.3) Por último, como se sabe, el decantamien-to de la cuestión droga hacia el plano punitivo y lapolémica entre legalización o prohibición, la llevan aconvertirse en otra «emergencia» con lo cual, otravez, se destaca como un problema cultural, tal comoha ocurrido con emergencias similares como la delterrorismo en la cual la excepcionalidad penal sóloha sido cuestionada en España por sus aspectos an-tigarantistas. Pero, como ya me he permitido decirlohace algún tiempo (cfr. R. Bergalli, Emergencia: unacultura específica; «Presentación» a J. R. Serrano-Piedecasas, «Emergencia y crisis del Estado social-Análisis de la excepcionalidad penal y motivos de superpetuación», colec. Sociedad-Estado, número 3,PPU. Barcelona, 1989, I-XVII), una cultura de laemergencia, como cultura específica, se verifica conla intrusión de elementos de origen externo a lascondiciones de coherencia y orientación de una cul-tura que rápidamente alteran la organización de lasexperiencias y la dirección de los comportamientosde unos individuos insertos en la estructura de unasociedad históricamente determinada (esp. pág. VI).Por eso, es seguramente en el campo del fenóme-no toxicodependiente (como uno de los aspectos sa-lientes de toda la cuestión droga) donde más se hanrevelado en España los dos elementos centrales deuna forma de control (o de gobierno) por vía de la«emergencia», cuales son: las decisiones del lIama-do Plan Nacional de la Droga o las reformas legis-lativas de urgencia (cuando no de excepción), comola citada Ley Orgánica 1/1989, Y las que se anun-

cian, y la puesta en marcha, con sentido autoritario,de sentimientos colectivos que suponen el consen-so a todo trance bajo la forma exclusiva y penetran-te de las campañas de ley y orden; de la galvaniza-ción moderada de estratos, ambientes y categoríassociales, y de una forma de actividad conservadoraque, a menudo, tiene como interlocutora a una«mentalidad de izquierda» (esp. pág. XIII).

Todo esto, más la ineptitud de la estrategia con-creta y de los órganos dispuestos para ejercer elcontrol, están exasperando la opinión pública hastael límite de demandar medidas e intervenciones detipo excepcional (aunque quizá temporalmente se lapueda calmar con macro-operativos policiales y ju-diciales como el desatado en estos días en que es-cribo estas líneas, desplegado en Galicia bajo losesotéricos nombre de «Operación Mago», «Opera-ción Rodríguez» o «Nécora»). Debo también citaraquí, como muestra del despliegue de una culturade la emergencia en España para la cuestión dro-ga, el empleo de categorías o procedimientos inu-suales para la investigación policial o judicial, talescomo la introducción de la figura del arrepentido-co-laborador (como se acaba de verificar en el origendel macro-operativo al que acabo de aludir, el cualse construye con los datos suministrados por un ele-mento vinculado a la red de narcotraficantes que de-cidió «colaborar», cfr. «Interior crea una nueva iden-tidad al arrepentido de la operación Galicia», en LaVanguardia, 15-VI-90, o como la ha empleado la ju-risdicción para rebajar condenas a traficantes cola-boradores, cfr. «Rebajada la condena a un trafican-te que colaboró con la Policía», en El País, 15-VI-90,pág. 21), o bien la creación de un servicio de espio-naje específico contra el narcotráfico, como el queacaba de proponer el Servicio Central de Estupefa-cientes de la Policía Nacional (cfr. El País, 1-VI-90).Me parece, en consecuencia, que cuanto se estáproduciendo en España en este plano de la cues-tión droga es la constatación de cuanto me adelan-té a decir (en op. cit.) como producción de una cul-tura de la emergencia.

3.) Las reflexiones que acabo de vertir, y que noson más que una ampliación de las que me permitíparticipar cuando expresé mi adhesión al Manifiestopor una nueva política sobre las drogas, tienen porobjeto una profundización de los aspectos que ape-nas rozó o más bien soslayó o que ni siquiera abor-dó ese documento. Repito que el necesario debateque debe abrirse en España en torno a la cuestióndroga debe sobrepasar los límites de un único cues-tionamiento a la política criminal, pues, de quedarseencerrado dentro de tales límites -como parecepreverlo la realización futura de otros encuentros en-tre penalistas que se están proyectandcr-, sin elaporte de otros estudiosos de la sociedad y de losfenómenos culturales que en ella se producen, secontinuará consciente o inconscientemente colabo-rando en la construcción social de la cuestión drogacomo un problema del que no se desentrañan susaspectos esenciales y sobre el cual sólo se mani-fiestan discursos autoalimentadores.

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Expropiaciones en Extremadura

José Eugenio SORIANO

Estos últimos días Extremadura ha saltado a losmedios de comunicación, a consecuencia de un gra-ve conflicto entre la Judicatura y la Junta de Extre-madura, apoyada esta última por manifestacionessociales descalificatorias para con los jueces ex-tremeños.

El tema de fondo lo constituye la política expro-piatoria emprendida por la Comunidad Autónoma. Yla chispa que encendió la mecha de tales conflictoshan sido dos resoluciones de la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justi-cia, un auto y sentencia, que en opinión de la Juntade Extremadura, frenan su política de reforma agra-ria y abortan cualquier intento de justicia social enesa región.

Los problemas reales son bien conocidos: una es-tructura de la propiedad que parece arcaica, acom-pañada de un evidente absentismo por parte de lostitulares dominicales de tales fincas.

Al mismo tiempo, conviene recordar la configura-ción de la tierra de Extremadura, donde el cultivo tra-dicional está fundado en la dehesa, que supone unacierta extensión de terreno, además de la existenciaevidente de fincas no aptas para otra labor que cier-to pastoreo y actividades cinegéticas, por carecer delas más mínimas condiciones de cultivo.

y como telón de fondo, junto con una actitud re-dentorista pero muy sentida en esta región por quie-nes ven en el acceso a la propiedad una conquistasecular y justa, una legislación expropiatoria comúna todo el territorio del país, que hace abstracción delas condiciones peculiares de esta Comunidad Au-tónoma en la que la tierra continúa siendo, a dife-rencia de otras regiones industrial izadas, el factorprincipal de la economía, además, insistimos, de te-ner una connotación ideológica y psicológica funda-mental en ampliar capas de la población extremeña.

y en medio de todo ello, están los jueces.Las preguntas son, por tanto: ¿pueden los jueces

hacer valoraciones que conecten directa e inmedia-tamente con las tendencias sociales o han de man-tenerse dentro del sistema jurídico? ¿Son intérpre-tes autorizados del sentir de la población, introdu-ciendo en sus resoluciones valoraciones que con-duzcan a un ••derecho justo» o han de remitirse allegislador para que sea éste el que realice las trans-formaciones sociales a través de normas que, éstassí, sean tenidas en cuenta después por el juez ensus sentencias? ¿Cuáles son los límites de la inter-pretación judicial, apoyándose en ••la realidad socialdel tiempo en que han de ser interpretadas las nor-mas», como quiere el Título Preliminar del CódigoCivil (art. 3)? ¿Cuando el artículo 103 de la Consti-tución somete a la Administración a la ley y al De-

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recho, libera a la Administración de la ley injusta odesfasada y vincula, por tanto, al juez contencioso,o por el contrario se trata de sujetar más aún si cabea la Administración? ¿Han de cumplirse en todocaso las resoluciones judiciales pese a una genera-lizada actitud de rechazo social? ¿Puede modificar-se por voluntad popular el contenido de una senten-cia? La interpretación de las leyes y reglamentos¿ha de ser igual en todas las partes del país o ca-ben interpretaciones distintas de la misma ley segúnlas circunstancias y características de cada región?¿Puede, con dinero público, producirse una meratransferencia de la titularidad dominical de un pro-pietario a otro, permitiendo el acceso de los arren-datarios a la propiedad del antiguo dueño? ¿Basta-ría en tal caso que se entendiera por los poderes pú-blicos que hay un problema social para entendercumplimentado el principio de igualdad, de maneraque otros posibles arrendatarios de otras fincas nose consideraran agraviados?

Como se ve, las preguntas no son pocas ni de pe-queña importancia. Y no es éste el lugar más ade-cuado para resolverlas, porque exigiría un trabajomonográfico de notable envergadura.

De otro lado, entiendo que esta modesta aporta-ción tiene como finalidad principal ofrecer informa-ción a un sector cualificado de la Magistratura.

De ahí que me voy a limitar a exponer descripti-vamente los hechos de estas resoluciones para quesirvan como elementos de un debate entre los pro-pios jueces, y que sean éstos los que saquen lasconclusiones oportunas.

Comencemos por el auto de 30 de marzo de 1990.En dicho auto se acuerda la suspensión del De-

creto 13/1990, de 6 de febrero, por el que se ••de-clara de interés social la dehesa "Cabra Alta" del tér-mino municipal de Villanueva del Fresno (Badajoz)>>.

El Gobierno autónomo extremeño pretendía eje-cutar inmediatamente la expropiación, al amparo delo dispuesto en la Ley de Reforma y Desarrollo Agra-rio (de 12 de enero de 1973), y del interés social quefue declarado mediante el citado decreto expropia-torio de la Junta.

Impugnado por la parte afectada (la casa de Alba),por entender que no concurría el requisito del inte-rés social, se plantea en primer lugar la petición desuspensión de la ejecutividad del acto impugnado, yla Sala estima esta petición, sin pronunciarse sobreel juicio de fondo, sino limitándose a otorgar la me-dida cautelar en tanto se instrumenta el pleito.

Las razones invocadas por la Sala son tres:a) El propio carácter cautelar de la medida (exi-

giéndose en el fallo una garantía bancaria por im-porte de cinco millones de pesetas para salvaguar-

dar las eventuales responsabilidades por daños yperjuicios en caso de ser desestimado el recurso dela parte actora); b) la doctrina del Tribunal Supremosobre suspensiones de actos administrativos(art. 122 de la Ley Jurisdiccional, que supera los es-trictos cauces del daño de imposible reparacióncomo único elemento a tener en cuenta por el juez,y c) el hecho de que la finca ya estaba ocupada porlos propios arrendatarios, que eran los beneficiariosdel «interés social», por lo que a tenor del auto, se«excusa modificar la situación». Y añade que «deotro lado, llegado el caso de un desahucio, no ins-tado, consumiría -de lIegar- poco más o menostiempo que la tramitación de este recurso, en aten-ción a lo cual, la Sala estima menos perjudicial lasuspensión, pues una ejecución inmediata no aña-diría ningún beneficio, ni al interés general ni al so-cial de este grupo de colonos».

En su resolución, pues, lo que en este supuestohace la Sala es otorgar la medida cautelar, con ga-rantía bancaria, en espera del resultado de fondo delpleito.

No se hace, por tanto, una ponderación completadel «interés social», que será el caballo de batallafinal del juicio definitivo. Se limita, pues, la Sala a co-locar en stand by el pleito, y esperar acontecimien-tos, bien entendido que en el ínterin los arrendata-rios permanecerán ocupando en este título la finca,sin que la propiedad haya instado, al menos hastaahora, el desahucio. (Lo que originaría otro con-tencioso-administrativo. )

Veamos a continuación la segunda resolución dela misma Sala, que fue dictada en la misma fecha.

Se refiere esta sentencia a la declaración del in-terés social, por la Junta de Extremadura, a efectosde expropiación forzosa y urgente ocupación, de lafinca Valle de Ibor y Trassierra, situada en el térmi-no de Navalvillar de Ibor (Cáceres).

En concreto el recurso contencioso-administrativofue promovido por una sociedad anónima, titular dela finca, contra la resolución del Consejo de Gobier-no de la Junta de Extremadura por la que desesti-ma el recurso de reposición interpuesto contra el De-creto 102/88 que declaró, a los efectos señalados,el interés social sobre dicha propiedad.

Los argumentos de la parte actora eran: a) quehabía realizado fuertes inversiones atendiendo a rei-teradas invitaciones del Gobierno extremeño; b) queadquirió la finca libre de arrendamientos, salvo losmínimos de aprovechamientos de ganado cabrío;c) que antes de intentar la compra, fue ofrecida a lapropia Junta de Extramadura (en aplicación del de-recho de retracto otorgado por la legislación fores-tal), y que la Junta de Extremadura no contestó alrequerimiento ofreciendo la finca; d) que una vez es-criturada la finca, solicitó de la Junta, y obtuvo, per-miso para acotarla con malla cinegética; e) que rea-lizó obras de acomodación, que de no haberse pro-ducido el acto expropiatorio, habrían continuado conplantas cárnicas, hoteles, etc.; f) que la Junta, en de-finitiva, cambió de criterio frente a su postura inicial,favorable a los intereses de la propiedad.

Por su parte, el Gabinete Jurídico de la Junta deExtremadura contestó a tales recursos, señalando:

a) Que el recurso era inadmisible, fuera de los ca-

sos de nulidad radical, que aquí no se daban; b) queel interés social estaba plenamente justificado eneste caso, al existir un grave problema social no co-yuntural, al que la expropiación pondría fin. Concre-tamente, señalaba que el interés social viene dado«por la transformación que los actuales propietariosquieren hacer de la finca convirtiéndola en un cotode caza, obligando a los cabreros a sacar sus ga-nados e instalando la ruina en un buen número defamilias de esta pequeña localidad de poco más de600 habitantes»; c) que el acto es legal y que existepresunción en principio de la licitud de los actosadministrativos.

La sentencia de la Sala hace hincapié en la rele-vancia que reviste el «interés social», como causajustificadora del instituto expropiatorio, y que ha depermanecer a lo largo de todo el proceso, so penade provocar la reversión.

y a continuación examina si existe tal interés so-cial en este caso.

Señala, en estos términos, la Sala:«Unos meses antes de la expropiación, la socie-

dad actualmente dueña de la finca la puso a dispo-sición de la Junta en cumplimiento del artículo 17 dela Ley de Patrimonio Forestal del Estado, de 10 demayo de 1941, sin obtener respuesta expresa, aun-que implícitamente su silencio era interpretablecomo de no interesarle, criterio apoyado con los ac-tos expresos de conceder el 26 de septiembre de1988 el coto de caza sobre la total superficie, previoinforme favorable de 15 de julio de 1988, lo que ma-lamente se compagina con que entre septiembre ydiciembre -fecha de la expropiación- surgiera elproblema social a resolver con la expropiación de loque tres meses antes se había ofrecido; el bruscocambio del impulso político, pues poco antes, en elI Congreso Internacional de Caza celebrado en laComunidad, sus gestores, donde participó la Junta,propiciaron la potenciación de la caza como fuentede riqueza por explotar; que ante la política de laJunta, captadora de inversiones, se produjo la com-pra con su secuela de obras y proyectos empeza-dos a realizar y que la expropiación abortó, pasan-do del pueblo de Navalvillar a tener de 50 paradosen 1988 a 76 en 1989, según certifica eIINEM; quesegún informa el señor alcalde, los vecinos que di-rectamente se ocupan del pastoreo son 15, y encuanto al acomodo de las cabras, en 1986-87, nin-guna pastó en la finca controvertida, siendo 602 en1987-88, y 424 en 1988-89; que la superficie de ellabastante para pastar un millar de cabras, 16 asnosy de 19 caballos ---carga ganadera de la finca, esti-mada por la Junta como suficiente, sobreseyendo elexpediente abierto conforme a la Ley de la Dehesade la Comunidad- es sobre 415 hectáreas, prefe-riblemente cerca del pueblo; extensión y ubicaciónofrecida por la actora para evitar problemas, y porúltimo, según los dictámenes técnicos, la finca sóloes aprovechable de un modo residual, con cabras,pero su mayor rentabilidad reside en el aprovecha-miento del corcho y de la caza, especialmente ma-yor, los cuales se perjudican con el pastoreo deaquéllas.»

La Sala, a continuación, pondera si en consecuen-cia está justificado el interés social, frente a la ina-

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pelable realidad de que los cabreros, de no otorgár-seles el continuar en su pastoreo tradicional, sufri-rán evidentemente las consecuencias.

y señala el Tribunal extremeño:«La expropiación no soluciona el problema, como

demuestra el aumento del paro y que el apoyo a estaexplotación residual es contraria a la óptima renta-bilidad de la finca, aparte de contradecir -externa-mente--- el Reglamento 3013/89, de 25 de 3 sep-tiembre, del Consejo de la Comunidad EconómicaEuropea que recomienda no fomentar la producciónde caprino; pero es que la solución expropiatoria,por su carácter de especificidad, no puede alcanzara los demás rendimientos no contemplados en la"causa expropiandi", como son, en este caso preci-samente los más importantes, no siendo lícito dejarla indeterminación a futuras decisiones, como elconsejero de Agricultura tiene manifestado que "yaverá qué se hace con la caza", indeterminación in-compatible con la técnica expropiatoria, y muchomás, cuando no se contemplan en la "causa ex-propiadi."

Como puede observarse, el juez hace una ponde-

ración de todos los elementos que estima pertinen-tes, para proceder a continuación a controlar el in-terés social como elemento justificador de la ex-propiación.

Aquí es donde puede surgir la discrepancia, todavez que en el balance de argumentos es donde pue-de acabar entendiéndose que podría llevarse el pun-to de equilibrio a un extremo o a otro.

No obstante, insistimos, no es nuestro objetivoanalizar esta sentencia, sino ofrecer los elementospara que los lectores lo hagan.

El debate sobre las resoluciones judiciales debepropiciarse, desde luego, por la propia Magistratura.Una vez que la sentencia ha salido de las manosdel juez, inevitablemente entra en el proceso políti-co, en la maquinaria política.

No hay que tener ningún temor a estas actitudes,que además son las propias de una sociedad de-mocrática.

El tema está en la forma, el cómo de la crítica, ysobre todo en el objeto criticado.

Que nunca puede ser el juez (al menos en térmi-nos personales). Sino su sentencia.

NOVEDADESo TRANSICION POLlTlCA y CONSOLlDACION CONSTITU-

CIONAL DE LOS PARTIDOS POLlTICOS. A. Rodríguez Diazo PARTIDOS POLlTICOS y CONSTITUCION. Un estudiO de

las actividades parlamentanas durante el proceso de creaciónconstitucionaL M Ramirez Jlménez

o ESCRITOS POLlTICOS y SOCIALES. Manuel García Pelayoo EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

Manuel José Terol Becerrao EL VOTO PARTICULAR. FranCISCoJavier EzqUlaga Ganuzaso METODOLOGIA JURIDICA y DERECHOS HUMANOS.

A Ollero Tassarao MICHEL FOUCAULT: UNA FILOSOFIA DE LA ACCION.

J. Sauquillo Gonzálezo TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

R. Alexy. Trad M At,enza

• EL CONSTRUCTIVISMO ETICO. Carlos S Nlnoo ESTUDIOS SOBRE LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE HE-

GEL. EdiCión de G. Amengual• ETlCA CONTRA POLITlCA. LOS INTELECTUALES Y EL

PODER. Elías Díazo EN TORNO A LA TEORIA DE LA DEMOCRACIA.

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MINISTERIO DE RELACIONES CON LAS CORTES Y DE LA SECRETARIA DEL GOBIERNO

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El proceso penal y la lucha de clases

Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA

El concepto de clase 1 no es del todo pacífico. Ini-cialmente se formó el concepto tomando como re-ferencia a la comunidad de rentas, si bien pronto sela agrega el punto de vista de la comunidad de in-tereses. No existe solamente comunidad de la fuen-te de renta, sino también comunidad de intereses,afirmará Kautsky. Así Poulantzas2

, al definir el po-der como «la capacidad de una clase social pararealizar sus intereses objetivos específicos», intro-duce el concepto de intereses3

. Indica Marx que «laexistencia de las clases se basa en condiciones eco-nómicas independientes de su voluntad y, en razónde estas condiciones, se hallan entre sí en relacio-nes de claro antagonismo». Este interés de clase,explica Stucka4

, no es «la mera suma de los intere-ses individuales; este interés es más bien un ele-mento que impone su sello a la totalidad de la luchade una clase dada», y añade que «este interés exis-te objetivamente, independientemente de la volun-tad de los propios miembros de la clase, y el gradode conciencia que una clase tiene de su interés esun fenómeno puramente histórico». En este sentido,Marx5 señala que «sobre las diversas formas de pro-piedad, sobre las condiciones sociales de existen-cia, se levanta toda una superestructura de senti-mientos, ilusiones, modos de pensar y concepcio-nes de la vida diversos y plasmados de un modo pe-culiar. La clase entera los crea y los plasma sobrela base de sus condiciones materiales y de las rela-ciones sociales correspondientes». Por ello en otrolugar6 afirmará que la dominación personal del indi-viduo «tiene necesariamente que constituirse, almismo tiempo, como una dominación media. Su po-der personal descansa sobre condiciones de vidaque se desarrollan como comunes a muchos y cuyacontinuidad ha de afirmarlos como dominadoresfrente a otros y, al mismo tiempo, como vigentespara todos. La expresión de esta voluntad condicio-nada por sus intereses comunes es la ley».

En esta misma línea sostenía Marx en consonan-cia con lo hasta ahora expuesto que los interesesde clase determinan cuál va a ser la ideología pro-

1 Sobre si el concepto marxista declase social mantiene su validez tras los cambios sufridos por elcapitalismo después de Marx, véase la respuesta afirmativa quedesarrolla Bottomore: Classes in Modern Society, 1966, passimy esp. el último cap.

2 Poulantzas: Poder político y clases sociales en el estado ca-pitalista, 1972, p. 124.

3 Sobre este importante concepto de intereses de clase en ladoctrina marxista, puede verse Poulantzas, ob. cit. pp. 131 Y ss.

pia de la misma, es decir, que la posición de un in-dividuo en las relaciones de producción genera unaideología particular y diferente de la de quienes sehallen en posiciones distintas? Como principio filo-sófico básico la conciencia sigue al ser, no a la in-versa (Marx se refirió varias veces a que toda su ar-gumentación iba encaminada en lo esencial a «co-ger a Hegel y darle la vuelta»), o en otras palabras,lo real condiciona la idea, pero no la idea lo real. Sinembargo, en un conocido pasaje8

, Marx afirma: «Lasideas de la clase dominante son las ideas dominan-tes en cada época; o dicho en otros términos, la cla-se que ejerce el poder material dominante en la so-ciedad es, al mismo tiempo, su poder espiritual do-minante ... lo que hace que se le sometan al propiotiempo, por término medio, las ideas de quienes ca-recen de los medios necesarios para producir espi-ritualmente». Una interpretación excesivamente lite-ral de este texto condujo a algunos autores a soste-ner que no existe una ideología de las clases subor-dinadas, puesto que todas las clases están integra-das dentro del mismo universo intelectual, que es elde la clase dominante, ya que su ideología penetraen la clase dominada haciéndola a ésta copartícipey defensora de dicha ideología, aunque sea contra-ria a sus intereses de clase.

No obstante, la tesis de la ideología dominante,defendida por autores como Marcuse, Poulantzas,Habermas, etc., es actualmente objeto de un duroataque desde presupuestos marxistas por parte deBottomore, Abercrombie, Hill, Turner, etc.9

, en razóna que una rigurosa lectura del conjunto de la obrade Marx demuestra que en ningún momento preten-dió Marx apartarse de su posición teórica básica, se-gún la cual no es posible admitir que una clase so-cial muestre una ideología que le ha sido prestadapor otra, que por ello es por completo ajena cuandono claramente hostil a sus intereses como clase.

Todos estos conceptos pueden encontrar aplica-ción sin duda en cualquier aspecto de las relacionessociales, y con mayor razón en el lugar más idóneopara llevar a cabo en clave «civilizada» la defensa

y Harnecker: Los conceptos elementales del materialismo histó-rico, [con presentación de Althusserj, 1979, p. 179.

4 Stucka: La función revolucionaria del derecho y del estado,1969, p. 71.

5 Marx: El 18 Brumario de Luis Bonaparte, 1968, p. 51.6 Marx-Engels: La ideología alemana, 1968, 111, pp. 311 Y ss.7 Marx: Contribución a la crítica de la economía política, Intro-

ducción (de 1857), 1978, pp. 227 Y ss.8 Marx-Engels: La ideología alemana, ob. cit., p. 52.9 Abercrombie, Hill, Turner: La tesis de la ideología dominan-

te, 1987, caps. 1 y 6.

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de los intereses de clase, es decir, el procesopenal1O

•

El proceso aparece, entonces, como el instrumen-to más adecuado para la realización política de la lu-cha de clases. La confrontación entre las clases sepresenta en forma clara y patente en el entorno ju-rídico procesal donde se canaliza, desde el punto devista del Estado omnipotente, la tarea, en clave «ci-vilizada», de solventar las relaciones dominante-do-minado. En esta línea, interesa resaltar las diferen-cias existentes entre el proceso civil y el proceso pe-nal en orden a la prueba, y en relación con el statussocial de los participantes y el tipo de relaciones ju-rídicas que normalmente se debaten en cada uno deellos. En el proceso civil las relaciones son de ma-yor paridad de clase, se utiliza una normativa jurídi-ca que a cualquier individuo de dicha clase puedeen mayor o menor medida serie de aplicación, o quecualquiera puede necesitar, por lo que la prueba esdisciplinada rigurosísimamente: la seguridad jurídicaante todo. El sistema puede ser un juego peligrosoy es necesario que se encuentre perfectamenteajustado.

Por el contrario, en el proceso penal se discuten,por regla general, cuestiones que afectan a indivi-duos de distinta clase, de una clase que no es la do-minante. Aquí, donde normalmente la parte acusa-da pertenece a la clase menos favorecida, es don-de la prueba tiene ya menos importancia; que el he-cho resulte «absolutamente probado» es más sen-cillo que en el proceso civil. Un informe pericial apor-tado por una de las partes sin ratificar a presenciajudicial y sin la debida contradicción, no tendría nin-gún valor en un proceso civil, pero no podríamos de-cir lo mismo si se tratara de un proceso penal. La

10 Stucka (ob. cit., p. 226) mantuvo que los jueces en el sis-tema burgués por su origen social pertenecen a la clase de losopresores y entienden la verdad y la justicia, la libertad y la igual-

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necesidad de la defensa de la sociedad, de su sis-tema, de su estructura estratificada, de su organiza-ción, etc., son importantes argumentos que, cons-ciente o inconscientemente, influyen a la hora de to-mar decisiones; defensa social que, por otra parte,no aparece de una forma tan acuciante en el proce-so civil. Parece, pues, que en el procedimiento pe-nal hasta el más nimio detalle, hasta la más insigni-ficante cuestión, amenaza el sistema social. La cla-se más necesitada ha atacado, y ataca constante-mente, incluso con su mera potencial posibilidad, losvalores más preciados que determinadas capas so-ciales elevan a la categoría de bienes jurídicos ne-cesitados de protección, por lo que consecuente-mente se hace necesaria su salvaguardia mediantela coacción penal y el uso del llamado «ius punien-di». La materialización concreta de dicha protecciónse lleva a cabo constantemente en clave «civiliza-da», mediante el proceso penal, apareciendo enton-ces éste como la expresión más patente de la luchade clases. Si a esto le añadimos que es válida unacondena, con una absoluta flexibilidad en la apre-ciación de la prueba, e incluso -en una errónea in-terpretación de la libre apreciación en conciencia delas pruebas- con una absoluta falta de pruebas, po-dremos afirmar que la no exigibilidad de una pruebaabsolutamente concluyente, al estilo del proceso ci-vil, es un elemento básico del sistema.

Frente a otros mecanismos utilizados por la clasehegemónica en otras épocas, en el mundo actual elequilibrio entre las clases necesita el empleo del pro-ceso en la forma indicada. Existen intereses de cla-se contrapuestos y el proceso es el sistema «civili-zado» actual. La defensa a ultranza de las garan-tías procesales en toda su extensión impediría esteuso desviado.

dad, según los intereses de su clase se crea una superestructuradeterminada por las relaciones económico-sociales.

ESTUDIOS

La jurisdicción: definición y criterios de legitimidad

José A. ESTEVEZ ARAUJO

Las páginas que siguen constituyen un conjuntode reflexiones motivadas por un reciente libro delprofesor Requejo Pagés acerca de la jurisdicción 1.

En este libro, el profesor Requejo se plantea el pro-blema de la definición material de «jurisdicción) yal-gunas cuestiones especialmente relevantes por loque respecta a la legitimidad de la actuación juris-diccional. Aun cuando en lo que sigue se ponen demanifiesto profundas discrepancias con las conclu-siones del profesor Requejo, buena parte de lasideas que se desarrollan aquí no habrían podido serperfiladas sin el estímulo que la lectura de este libroha supuesto. Esa lectura ha dejado en mí una sen-sación ambivalente: la que provoca todo trabajo bue-no y riguroso con el que uno no está de acuerdo.

1. DEFINICION DE «JURISDICCION»

a) ¿Teoría general o derecho positivo?

El profesor Requejo se fija el objetivo de ofrecerun concepto material de jurisdicción desde el puntode vista de la teoría general del derecho. Es decir,busca una definición que no dependa de las deter-minaciones jurídico-positivas, sino que sea válidapara cualquier ordenamiento. Pero el tipo de argu-mentación que utiliza no es congruente, en ocasio-nes, con esta intención teórica. En particular, en pa-sos como el siguiente:

«Y la prueba de que es éste un conceptoequivocado [la jurisdicción como solución deconflictos] nos la ofrece la misma Constitución[la española de 1978], a la cual debe siempreacudirse como banco de pruebas de toda de-finición» (p. 53, curso mía) ..

Es éste un argumento utilizado en repetidas oca-siones para descartar otros tantos conceptos de ju-risdicción. Este argumento presupone que el con-cepto de jurisdicción contenido en la Constitución(especialmente en el arto 117,3) coincide o es con-gruente con el concepto de teoría general que se

1 Requejo Pagés, Juan Luis: Jurisdicción e independencia ju-

está buscando. No se ofrece, sin embargo, ningunarazón que fundamente esta presuposición. Es fre-cuente, por el contrario, que el lenguaje legal no seacomode a los conceptos de la teoría general. Pa-rece, por consiguiente, que el carácter de «banco depruebas» de la Constitución sólo se justificaría si es-tuviésemos indagando acerca del concepto consti-tucional de jurisdicción. Pero en ese caso, estaría-mos efectuando una investigación en el ámbito delderecho positivo, no de la teoría general. Desde elpunto de vista de esta última, que el concepto de ju-risdicción sea congruente con los preceptos de laConstitución española es irrelevante.

b) Jurisdicción e irrevocabilidad

El profesor Requejo encuentra la característica di-ferencial de la jurisdicción en la irrevocabilidad. Másconcretamente, la actitud jurisdiccional consistiría enel dictado de las normas con el mayor grado de irre-vocabilidad permitido por un ordenamiento dado.

La irrevocabilidad es un concepto que pretendeexpresar de modo más preciso lo que habitualmen-te se entiende por «fuerza de cosa juzgada». Lafuerza de cosa juzgada tiene dos vertientes, formaluna y material la otra. Que una decisión tenga fuer-za de cosa juzgada significa, por un lado, que nopuede ser objeto de recurso. Pero significa tambiénque no puede ser atacada indirectamente por la víade iniciar un nuevo proceso para decidir la mismacuestión (p. 69).

Sin embargo, la irrevocabilidad de las decisionescon fuerza de cosa juzgada no es absoluta en el ám-bito jurídico-positivo. Las sentencias con fuerza decosa juzgada pueden ser revocadas en principio porleyes posteriores. Del mismo modo que cualquiernorma puede ser revocada, en principio, por unanorma de rango superior. Asimismo, las sentenciasresultan irrevocables por normas de rango inferior.Eso ocurre también con el resto de las normas(p. 76). La peculiaridad de las decisiones con fuerzade cosa juzgada parece referirse a que no pueden

dicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.

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ser revocadas por normas de igual rango. Así comouna ley puede ser derogada por otra ley, una sen-tencia firme no puede ser derogada por otra senten-cia posterior (p. 76).

Tampoco esta afirmación puede hacerse, sin em-bargo, en términos absolutos. Pues en el ordena-miento español, por ejemplo, se admite en circuns-tancias excepcionales un recurso, el de revisión,frente a sentencias que tengan fuerza de cosa juz-gada (p. 77). Esta serie de consideraciones llevan aRequejo a concluir que la irrevocabilidad es una ca-racterística que todas las normas tienen en mayor omenor grado. La irrevocabilidad no tendría, pues, ca-rácter absoluto, sino relativo (p. 78). Y dentro de esarelatividad, la actividad jurisdiccional produciría lasnormas con el más alto grado de irrevocabilidad ad-mitido por el ordenamiento:

«La jurisdicción podría entonces definirsecomo aquella forma de aplicación del Derechoque se distingue de las otras modalidades po-sibles por representar el máximo grado de irre-vocabilidad admitido en cada ordenamientopositivo; no una irrevocabilidad absoluta, estoes, idéntica a la que es propia en el ámbito delo lógico-jurídico, sino la irrevocabilidad máxi-ma -y por ello relativa- que un ordenamien-to positivo permite» (pO. 90, curso suya).

c) Irrevocabilidad, sentencias dictadas enprimera instancia y decisionesadministrativas

La caracterización de la jurisdicción defendida porel profesor Requejo Pagés resulta, sin embargo, dis-cutible. No satisface ni desde el punto de vista de lateoría general ni desde el punto de vista del dere-cho positivo español. Excluye actividades que debe-ría incluir e incluye decisiones que debería excluir.Tampoco resiste el «banco de prueba» de la Cons-titución.

De acuerdo con la definición propuesta, sólo pue-de considerarse jurisdicción aquella actividad deaplicación del derecho que dé como resultado nor-mas dotadas del máximo grado de irrevocabilidadadmitido por el ordenamiento. Las sentencias dicta-das en primera instancia no gozan de ese grado deirrevocabilidad. Luego no cabría considerar como ju-risdicción el dictado de sentencias en primera ins-tancia de acuerdo con este criterio.

Para evitar esta dificultad, el profesor Requejo mo-dula su definición original en una nota a pie de pá-gina situada en otro contexto. El originario carácterirrevocable es sustituido por el carácter «potencial-mente» irrevocable:

«Del mismo modo que la posibilidad de re-currir una sentencia que no ha ganado firme-za no significa que el órgano que la emite noejerza jurisdicción. Lo esencial no es que las

2 García de Enterría, E. y Fernández, Tomás Ramón: Cursode Derecho Administrativo. /, Madrid, Civitas, 4." ed., 1988,p.612.

García de Enterría considera, sin embargo, que este principio

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sentencias del juez sean efectivamente irrevo-cables, sino que la irrevocabilidad sea el efec-to que se sigue de la no interposición de losposibles recursos. En otras palabras, las sen-tencias son en todo caso potencialmente irre-vocables, aun cuando sean recurribles»(p. 140, n.O24, curso suya).

Esta matización supone introducir una modifica-ción importante del criterio original. Ya la idea demáxima irrevocabilidad permitida adolecía de bas-tante vaguedad. Pues ¿cuál es el criterio para me-dir el grado de irrevocabilidad? ¿Son más irrevoca-bles las sentencias firmes o las modificaciones in-troducidas en la Constitución? A la vaguedad inhe-rente a la graduación de la irrevocabilidad se aña-de, ahora, la de su carácter potencial.

En cualquier caso, esta retirada a una segunda lí-nea de defensa no soluciona el problema. Permiteconsiderar como jurisdicción el dictado de senten-cias en primera instancia que no sean recurridas yrevocadas. Pero si una sentencia ha sido recurriday revocada no puede decirse que sea potencialmen-te irrevocable, pues ha sido efectivamente revoca-da. Por consiguiente, la actividad del juez consisten-te en dictar una sentencia que después haya sido re-currida y revocada no puede ser considerada juris-dicción de acuerdo con este criterio. No sólo quedaanulada su decisión, sino que su propia actividadpierde la consideración de jurisdicción. El carácterjurisdiccional o no de la actividad de los jueces quedeciden en primera instancia depende, así, no de lascaracterísticas de lo que hacen, sino de lo queocurra en el futuro con sus sentencias.

El criterio del potencial grado máximo de irrevo-cabilidad excluye, pues, actividades que son consi-deradas como jurisdicción en el lenguaje jurídico ha-bitual. También incluye otras decisiones que normal-mente no son consideradas como jurisdicción. Así,las decisiones administrativas que reconocen dere-chos a los particulares cumplen el requisito de serpotencialmente irrevocables. Como todas las deci-siones administrativas sólo son susceptibles de serrecurridas durante un cierto plazo. Después, adquie-ren el carácter de decisiones firmes y, por consi-guiente, fuerza de cosa juzgada en sentido formal.Pero, además, las decisiones administrativas que re-conocen derechos a los particulares no son suscep-tibles de ser revocadas por motivos de oportunidad.No pueden ser atacadas indirectamente a través deun nuevo procedimiento que decida sobre la mismacuestión. Tienen, por consiguiente, fuerza tambiénmaterial de cosa juzgada. En este sentido, señalaGarcía de Enterría:

«Un acto que declare derechos en favor deun administrado y que no presente vicios ensu constitución no puede ser revocado de ofi-cio por la propia administración so pretexto deque el acto se ha convertido en inconvenienteo inoportuno en un determinado momento.»2(p. 612).

resulta demasiado rígido y aboga por el reconocimiento de la po-sibilidad de revocación por motivos de oportunidad, condicionán-dola al pago de una indemnización. No obstante, reconoce tam-bién que esta revocación tendría carácter expropiatorio:

El criterio del potencial grado máximo de irrevo-cabilidad no resulta, pues, convincente, desde elpunto de vista de la teoría general. Excluye de la ju-risdicción las sentencias que hayan sido revocadase incluye buena parte de las decisiones administra-tivas. Tampoco resulta útil para interpretar el senti-do del artículo 117,3 de la Constitución que atribuyea juzgados y tribunales con carácter exclusivo elejercicio de la función jurisdiccional.

d) La imposibilidad de una caracterizaciónmaterial de la jurisdicción en el marco de lateoría general

Desde mi punto de vista, una caracterización ma-terial de la jurisdicción es algo que, de existir, debebuscarse en cada ordenamiento jurídico-positivoparticular. Pero desde la teoría general no es posi-ble formular una definición material de jurisdicción.La teoría general cuenta con un conjunto muy limi-tado de conceptos y no son muchas las precisionesque se pueden hacer con ellos. En particular, en lateoría general no se puede establecer una distinciónnítida entre la jurisdicción y la administración desdeel punto de vista material. El propio Kelsen parecereconocerlo así cuando señala que buena parte delas actividades que constituyen la administraciónson del mismo tipo que la actividad judicial:

«Haciendo abstracción de la independenciade los órganos judiciales, no hay ninguna di-ferencia entre la función de un tribunal que encaso de hurto impone una pena de privaciónde libertad, o en caso de injuria al honor im-pone una multa, y la función del órgano admi-nistrativo que en caso de violación de prescrip-ciones fiscales, sanitarias o de tráfico ordenala ejecución de sanciones análogas»3 (p. 270).

2. LEGITIMIDAD DE LA JURISDICCION

a) El principio de juridicidad como correa detransmisión de la legitimidad democrática

El profesor Requejo sigue la doctrina de Kelsen,en virtud de la cual no existe una distinción absolutaentre actos de creación y actos de aplicación del de-recho. Con excepción del extremo superior (normafundamental) y del extremo inferior (actos de simpleejecución) de la cadena normativa, todos los actos

«En rigor, la revocación de actos declarativos de derechos porrazones de oportunidad es una operación materialmente expro-piatoria, incluida, en principio, en la fórmula legal del artículo 1 dela LEF (oo.)>> (ibidem).

La posibilidad de expropiación no establece diferencia algunaentre la sentencia firme y la decisión administrativa. También underecho reconocido por una sentencia firme es susceptible de serexpropiado posteriormente. El que a alguien se le haya recono-cido el derecho de propiedad sobre un solar por sentencia firmetras un litigio civil no le inmuniza frente a la eventualidad de serexpropiado. Ello es posible porque la expropiación exige una ha-bilitación legal. Se trataria, pues, de una revocación de una nor-

de dictado de normas tienen a la vez el carácter decreación y de aplicación del derecho. La legislaciónes aplicación del derecho desde el punto de vista dela Constitución y creación de derecho desde el pun-to de vista de los jueces o ciudadanos. La sentenciajudicial es aplicación del derecho desde el punto devista de la ley, y creación del derecho desde el pun-to de vista de las autoridades obligadas a ejecutar-la. Considerar el dictado de una norma como crea-ción o como aplicación del derecho depende, pues,de la perspectiva que se adopte. Desde el punto devista de «escalón» superior del ordenamiento seráun acto de aplicación, desde la perspectiva del «es-calón» inferior, un acto de creación.

Sobre esta base, el profesor Requejo parece con-siderar que en los actos más próximos a la cúspidede la cadena normativa predomina el aspecto decreación, mientras que en los actos más próximosa la pura ejecución predomina más el aspecto deaplicación (p. 102). Esta característica resulta espe-cialmente relevante en el tratamiento que este autorhace del problema de la legitimidad de esos actosde creación-aplicación del derecho. En un Estadodemocrático y de derecho, los mecanismos legitima-dores serían la participación y la juridicidad5

. La par-ticipación tendría un papel preponderante en aque-llos actos jurídicos en los que predomina el carácterde creación del derecho (legislación especialmente).La juridicidad sería el criterio primordial de legitimi-dad de los actos predominantemente de aplicación(entre los que se encuentra la jurisdicción) (p. 99).La juridicidad actuaría de correa de transmisión dela legitimidad democrática de que gozan los actoseminentemente de creación (p. 114).

No parece, sin embargo, muy claro que desde elpunto de vista de la teoría general pueda distinguir-se entre actos predominantemente de creación y ac-tos predominantemente de aplicación del derecho.Todos los actos revisten igualmente ese doble ca-rácter (con las excepciones ya señaladas). En cual-quier caso, lo que sí resulta equivocado es que elprincipio de juridicidad pueda servir de correa detransmisión de la legitimidad democrática.

El principio de juridicidad es, como señala Reque-jo, un rasgo estructural de todo sistema jurídico.Merkl realizó un análisis de este principio en el ám-bito del Derecho Administrativo, que hoyes puntode referencia obligado. El «principio de juridicidad»de la Administración consiste, para Merkl, en una re-lación necesaria entre Administración y derech06

.

Según Merkl, no puede existir Administración sin de-recho, porque sin derecho no podía atribuirse al Es-tado la actuación de la Administración? Pero esteprincipio de juridicidad no prejuzga, sin embargo, la

ma (sentencia o decisión administrativa) no por otra norma deigual rango, sino superior (ley).

3 Kelsen, H.: Reine Rechtslehre, 2.· ed., 1960 (trad. casI. deRoberto J. Vernengo: Teoría pura del Derecho, México, UNAM,1979, por donde se cita), p. 270.

4 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, p. 244, Y RequejopaJlés, Juan Luis: Jurisdicción e independencia judicial, .p. 46.

Dejo aquí de lado la complicación que supone el calificatiVOde «social» en el caso del Estado español.

6 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo, Ma-drid, Ed. Derecho Privado, 1935 [no consta traductor], p. 212.

7 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,pp. 211 Y 213.

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clase y medida de la vinculación jurídico-administra-tiva8. Se trata de una idea central de la doctrina deMerkl -que comparte con la teoría de Kelsen9-, ala que no se suele conceder la debida atención: se-gún Merkl, sería sufiente la existencia de una solanorma que autorizase administrar en función del in-terés general para satisfacer el principio de ju-ridicidad 10.

Ese es el precio de configurar el principio de juri-dicidad como rasgo estructural de todo Estado engeneral o de toda administración o jurisdicción enparticular. El principio de juridicidad, así entendido,no significa si no que es necesario que exista unanorma que impute al Estado la actuación de un de-terminado órgano, para poder considerar esa actua-ción como actividad del Estado 11. Pero esa normapuede no predeterminar en absoluto la actuación deeste órgano. Una autorización genérica para actuar«según lo aconsejen las circunstancias» bastaríacomo base de imputación de las actuaciones del ór-gano al Estado y, por consiguiente, bastaría paracumplir el principio de la juridicidad.

El principio de la juridicidad puede cumplirse pormedio de normas genéricas que no especifiquen elalcance ni las circunstancias de ejercicio de las com-petencias que atribuyen. Por consiguiente, el princi-pio de juridicidad no sirve por sí mismo de correa detransmisión de la legitimidad democrática. Si el Par-lamento aprobara una ley que autorizase siempre ala Policía a actuar según exijan las circunstanciascuando considere en peligro el orden y la seguridadpúblicos, el principio de juridicidad se habría cumpli-do. La actuación de la Policía podría ser imputadaal Estado. Sin embargo, probablemente no cabríaconsiderarla como legítima desde un punto de vistademocrático. El principio de legalidad, sin embargo,sí exige un grado de determinación de la actuaciónde los órganos estatales por las normas jurídicasaprobadas por órganos representativos. Afirmar lalegalidad de la actuación administrativa o judicialpresupone una determinación de esa actuación porla ley. Que esa determinación exista y en qué gradoes algo que debe ser probado. No puede darse sim-plemente por presupuesto.

La falacia que Requejo comete en este punto esmuy común. Consiste en asimilar el principio de le-galidad (que es una característica que se predica deun tipo de Estado, el Estado de Derecho) con el prin-cipio de juridicidad que, desde el punto de vista dela doctrina kelseniana, es un rasgo estructural detodo Estado:

«Bajo la expresión principio de legalidadpueden encubrirse dos postulados: el principiode juridicidad, entendido como principio es-tructural de todo ordenamiento y según el cuallas normas inferiores deben respetar a las su-periores, pues sólo así resultan válidas, y el

8 Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,p.213.

9 Kelsen, H.: Allgemeine Staatslehre (1925), trad. casI. de LuisLegaz Lacambra: Teoría general del Estado, México, Editora Na-cional, 1979, por donde se cita, cfr., p. ej., p. 318, donde Kelsenseñala que el grado de determinación de las normas «inferiores"por parte de las «superiores" puede ser mayor o menor, peronunca completo.

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principio de legalidad en sentido estricto, quedetermina la posición en el ordenamiento delas normas que revisten la forma de ley. (...)nosotros entendemos el principio de juridicidaden el primero de los sentidos expuestos (...»>(pp. 99-100, n.O5, curso suya).

b) La supuesta imposibilidad de legitimacióndemocrática de la jurisdicción

En otro contexto de su trabajo, el profesor Reque-jo intenta demostrar que el incremento de la deter-minación de los actos jurídicos a medida que se des-ciende por la cadena normativa es un rasgo estruc-tural de todo sistema jurídico. Para ello, siguiendo aLuhmann, presenta el derecho como un sistema ca-paz de metabolizar información del exterior (valoresmorales, intereses económicos, necesidades socia-les, etc.). Esta incorporación de información extra-sistémica sería mayor en los actos predominante-mente creadores de derecho. Y se iría reduciendohasta desaparecer en los actos predominantementede aplicación del derecho. En la fase de aplicación,tendría lugar una «cerrazón» del sistema a influjosintrasistémicos. Los mecanismos de participacióndemocrática son una de las vías de que puede ser-virse el sistema jurídico para incorporar informaciónextrasistémica. Es por ello adecuada su presenciaen las fases predominantemente creadoras, pero noen las fases de aplicación. En éstas deben utilizar-se únicamente criterios intrasistémicos:

«Así, al tiempo que los márgenes creativosexistentes en los estadios más próximos a lafase final del sistema se van constriñendo de-bido a que el nivel de concreción de la normaes cada vez mayor, las posibilidades de col-mar dichos márgenes se limitan a las ofreci-das por el propio sistema, haciéndose imposi-ble acudir a soluciones extrasistémicas: la in-certidumbre suscitada en cada fase tiene queser absorbida por el propio sistema. Todo estohace que mientras que en las fases en las quepredomina el aspecto creativo sobre el aplica-tivo -por ser en ellas donde se verifica en ma-yor grado la absorción de datos del entorno-puede perfectamente imperar el principio de laparticipación democrática, en aquéllas donde-por ir gradualmente espesándose los filtrosdel sistema frente al entorno- se destaca ellado aplicativo, lo que debe predominar no esya el principio democrático, sino el de legali-dad, en la medida en que con éste se preten-de asegurar la absorción intrasistémica detoda incertidumbre (...»> (p. 111, curso mía,J.A.E., V. t. p. 109).

No es un rasgo estructural de todo sistema jurídi-

10 Merkl, Adolf: Teoria general del Derecho Administrativo,p.214.

" «Solamente un precepto jurídico que hace posible u obliga-toria una determinada actuación del Estado nos permite poner enrelación, referir al Estado determinados actos de la actividad hu-mana, realizados con la intención de cumplir aquel precepto jurí-dico." (Merkl, Adolf: Teoría general del Derecho Administrativo,p.211.)

co que «el nivel de concreción de la norma» seacada vez mayor. Es posible pensar en un sistema ju-rídico cuya constitución en sentido material conten-ga una única disposición: «la palabra del Reyes laley». Podría ser, por ejemplo, el caso de una monar-quía absoluta. En un sistema así no existiría ningúnproceso de concreción progresiva de las normas. ElRey podría dictar normas generales o decisionesparticulares a su exclusivo arbitrio. También podríapensarse en un sistema en el que un Soberano de-legase en una serie de comisarios la competenciade actuar de acuerdo con las circunstancias, en or-den a la consecución del fin genérico del manteni-miento del orden público. Sería el caso del sistemacomisarial impuesto en Francia por los revoluciona-rios del 89 para acabar con las estructuras del An-tiguo Régimen. En este supuesto no podría hablar-se de progresiva concreción ni de cerrazón a influen-cias extrasistémicas en la fase aplicativa.

Más en general, la «imposibilidad de apertura aelementos extrasistémicos» queda puesta en entre-dicho por la previsión de mecanismos de «heteroin-tegración» en los propios sistemas jurídicos. Estosmecanismos operan especialmente en la fase deaplicación judicial del derecho. Están presentes entodos los ordenamientos contemporáneos en losque rige la prohibición de non fiquet, es decir, enaquellos que prohíben al juez abstenerse de decidirso pretexto de ausencia u obscuridad de la ley. Losmecanismos de heterointegración son el remedioque los sistemas jurídicos ponen a su incompletud.Permiten en definitiva que el juez cree una nuevanorma para resolver el caso que no encontraba so-lución en las normas ya existentes. Así, en la formu-lación del Código Civil Suizo, se ¡ermite al juez ac-tuar como si fuera el legislador 1

. Obviamente, poresa vía se incorporan «elementos extrasistémicos»,tales como las convicciones personales del propiojuez, o los valores dominantes en una sociedad enun momento dado, etc.

El carácter «extrasistémico» o «heterointegrador"puede ser puesto de manifiesto más o menos explí-citamente. La autorización al juez para actuar comosi fuera el legislador constituye una formulación es-pecialmente explícita. La autorización al juez paradecidir de acuerdo con los «principios generales delderecho» (como ocurre en nuestro ordenamiento) dalugar, por el contrario, a una ficción. La ficción con-siste en aparentar que los criterios de decisión si-guen siendo intrasistémicos. Que se trata de una fic-ción lo pone de manifiesto que no existe una rela-ción taxativa de tales «principios generales» y quelos principios reconocidos son en ocasiones incom-patibles entre sí. No obstante, esta ficción obliga aljuez a argumentar sus decisiones «como si» efecti-vamente estuviera utilizando criterios de decisión yapresentes en el ordenamiento.

El mismo Kelsen, que niega la existencia de lagu-nas jurídicas, admite la incorporación de elementosextrasistémicos en la fase de aplicación judicial. Se-gún Kelsen, la existencia de una norma general decierre elimina la posibilidad de existencia de lagu-

12 V. Capella, J. R.: Sobre el discurso jurídico. 1: la teoría ge-neral de las normas, Barcelona, Facultad de Derecho, texto po-

nas. En virtud de esta norma, todo lo que no estáprohibido o es obligatorio, está permitido. Si un su-puesto de hecho no está contemplado por ningunanorma del sistema, caerá, pues, automáticamenteen el campo de aplicación de la norma de cierre. Enrealidad, la doctrina de las lagunas se utiliza, segúnKelsen, en aquellos casos en los que resulta incon-veniente (por razones políticas o morales) la aplica-ción de una norma general a un caso concreto. Noes que el supuesto no esté contemplado por la nor-ma, sino que no parece conveniente aplicar la nor-ma a ese supuesto. Según este autor, la doctrina delas lagunas genera una ficción que encubre lo querealmente ocurre. Lo que en realidad es una autori-zación para dejar de aplicar una norma general porrazones de oportunidad se presenta como un su-puesto de ausencia de norma aplicable 13.

También las normas que contienen conceptos ju-rídicos indeterminados son una vía de incorporaciónde elementos extrasistémicos en la fase de aplica-ción. Desde el punto de vista del problema generaldel grado de determinación no hay diferencia entreuna norma que autorice a decidir de acuerdo con elcriterio del aplicador o una norma que establezcacomo criterio un concepto indeterminado. Por ponerel ejemplo de una norma ya derogada:

Artículo 1, punto 9, de la Orden de febrerode 1975: «Se admitirá el desnudo siempre queesté exigido por la unidad total del film, recha-zándose cuando se presente con la intenciónde despertar pasiones en el espectador nor-ma/ o incida en la pornografía».

Esta norma contiene expresiones notablementeimprecisas. En particular, la expresión «espectadornormal» cae perfectamente dentro de la categoríade los conceptos jurídicos indeterminados. A la in-determinación de este concepto se suma la vague-dad de expresiones como «despertar pasiones» o«exigido por la unidad total del film». Por lo que res-pecta al grado de determinación de la decisión quese adopte en base a ella, puede asimilarse, pues, auna norma que atribuyese al órgano aplicador de lamisma la facultad de decidir según su criterio la ad-misión o el rechazo del desnudo en las películas.

El profesor Requejo no tiene en cuenta los pro-blemas que platean las «lagunas» o los conceptosjurídicos indeterminados. No obstante, en alguno delos pasos de su libro se ve obligado a reconocer in-cidentalmente que el juez dispone de un considera-ble margen de maniobra. Eso, sin embargo, no con-fiere carácter político a la actividad jurisdiccional se-gún este autor. La base de esta argumentación seencuentra en un supuesto criterio de distinción en-tre argumentaciones políticas y jurídicas:

«En todo caso, la imposibilidad de controlarpolíticamente las actuaciones jurisdiccionalesno representa en puridad ninguna contradic-ción con el principio democrático, pues en lasactuaciones de esta naturaleza el componen-te político es prácticamente inexistente, razónpor la cual todo control de este tipo se encon-traría fuera de lugar. Efectivamente, aun cuan-

IiCOriado, pp. 58-59.1 Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, pp. 254-257.

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do en ningún caso la norma jurídica a aplicar por eljuez se encuentra perfectamente determinada, sien-do posible que en la configuración final de su con-tenido el juez disponga casi siempre de un conside-rable margen de maniobra, es lo cierto que la exis-tencia de tal determinación irresoluble por el elabo-rador primario de la norma no convierte a las actua-ciones jurisdiccionales en actuaciones políticas, yaque no es la mayor o menor discrecionalidad a lahora de delimitar el contenido final de una norma loque califica a esta delimitación como jurídica o polí-tica, sino que es únicamente el criterio argumenta-tivo utilizado el que permite realizar tal calificación.Así, estaremos ante una actuación o decisión políti-ca siempre que la misma tome como referencia uncriterio de futuro, es decir, se fundamente ex post apartir de sus resultados. Por el contrario deberá cla-sificarse como jurídica aquella decisión realizada so-bre la base de criterios previamente establecidos ysin consideración a los resultados finales de la mis-ma, los cuales en ningún caso pueden suministrarjustificación a lo actuado; en definitiva, en las deci-siones de naturaleza jurídica su fundamentalizaciónse efectúa siempre ex ante» (pp. 212-213).

El criterio de distinción entre lo político y lo jurídi-co que se utiliza aquí no resulta convincente. El he-cho de que el juez tenga una facultad de decisiónno predeterminada por las normas generales ya lepermite introducir elementos «extrasistémicos» dedecisión Ouicios morales, políticos, convicciones per-sonales, etc.). Las «lagunas» y las normas que con-tienen conceptos imprecisos son las «aberturas» porlas que más frecuentemente se introducen criteriosexternos al derecho en la fase aplicativa. Esta «ca-pacidad de maniobra» por sí misma permite hablarde un componente político en la actividad del juez.

Que el juez se vea obligado a razonar de un cier-to modo no es un argumento concluyente. El razo-namiento jurídico tiene una importante componenteretórica. Es muy propenso a generar ficciones, esdecir, situaciones en las que los actores se ven obli-gados a argumentar «como si» la situación fuera di-ferente de la que realmente es. Kelsen ponía elejemplo de la teoría de las lagunas. La teoría de losconceptos jurídicos indeterminados en el ámbito delderecho administrativo sería otro buen ejemplo. Seadmite, por un lado, la existencia de conceptos jurí-dicos indeterminados (funcionario medio, buenascostumbres, diligencia propia de un buen padre defamilia). Y, por otro, se afirma que las normas quecontienen uno de estos conceptos sólo permiten unaúnica «solución justa» al ser aplicadas al caso con-cret014

. En realidad lo que se hace obrando así es

14 v., p. ej., García de Enterría, E. y Fernández, Tomás Ra-món: Curso de Derecho Administrativo. 1,pp. 433-439.

15 La distinción entre «ética de la responsabilidad» y «ética dela convicción» y la tesis de la culpa de los pacifistas las desarro-lló Weber en una conocida conferencia pronunciada en Munichante una organización estudiantil liberal el 28 de enero de 1919,que llevaba por título Politik als Beruf(hay trad. cast. de Adan Ko-

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generar una ficción que obligará a todos los opera-dores normativos (funcionario, particular afectado,juez contencioso) a argumentar como si tal soluciónúnica efectivamente existiera y fuera posible encon-trarla. Así pues, el hecho de que se argumente ex-plícitamente de un modo u otro no es absolutamen-te concluyente a la hora de determinar en base aqué criterios se está realmente decidiendo.

Por otro lado, el criterio de distinción entre deci-sión política y jurídica que defiende el profesor Re-quejo no resulta tampoco convincente. Parece uncriterio derivado de la «ética de la responsabilidad»de que hablaba Max Weber después de la PrimeraGuerra Mundial. Según Weber, para el político re-sulta adecuada sólo esa ética de la responsabilidadque es la que tiene en cuenta fundamentalmente lasconsecuencias de los actos. No resulta adecuada,sin embargo, la ética de la convicción, que mantie-ne unos principios de actuación sean cuales seanlas consecuencias. Este es el tipo de ética que man-tuvieron los pacifistas alemanes durante la guerra yde ellos fue la culpa, según Weber, que Alemaniafuese finalmente derrotada 15.

Esta concepción «maquiavélica» de la política re-sulta, sin embargo, excesivamente estrecha. Máxi-me hoy en día en que nos enfrentamos a cuestio-nes como la problemática ecológica o la emancipa-ción de la mujer en las que se hace necesario man-tener firmemente posiciones de principio.

Tampoco resulta claro que el argumento ex postresulte estar completamente excluido del ámbito delo jurídico. Uno de los objetivos de la interpretaciónes descubrir la ratio o finalidad de las mismas 16. Lainterpretación es una de las operaciones que el jueztiene que realizar en el proceso de aplicación. Yeldescubrimiento de la ratio o finalidad de la norma im-plica razonar en términos de las consecuencias quese persiguen y que es previsible que se produzcansi la norma es aplicada.

Esta serie de consideraciones ponen en entredi-cho la «inexistencia de componente político» en laactuación del juez, así como el criterio de distinciónentre lo político y lo jurídico que le sirve de base.Por consiguiente, la afirmación de que resulta «im-posible» controlar políticamente las actuaciones ju-risdiccionales carece de fundamento. No hay razónalguna, desde el punto de vista de la teoría generaldel derecho, que impida pensar en la posibilidad deimplantar mecanismos democráticos de control de laactividad de los jueces. Otra cuestión es el proble-ma político de si ello resultaría conveniente, en quécasos y de qué modo. Pero lo que no es cierto esque el derecho tenga rasgos estructurales que im-posibiliten el control democrático de la actividad ju-dicial, como quiere hacemos creer el profesor Re-quejo.

vacsis Meszaros: «La política como profesión», en Weber, M.: Eltrabajo intelectual como profesión, Barcelona, Bruguera, 1983,pp. 61-156, v. esp., pp. 139-156.

16 Así, el artículo 3.1 del Código Civil español dispone que «lasnormas se interpretarán (...) atendiendo fundamentalmente al es-píritu y finalidad de aquéllas».

3. ¿SEGURIDAD O DECISION?

A lo largo de todo el trabajo del profesor Requejose pone de manifiesto insistentemente una idea.Esta idea está en la base de buena parte de las dis-crepancias que aquí se mantienen con el mismo. Setrata de la tesis de que es inherente al derecho elproducir decisiones irrevocables o, cuando menos,con la garantía de un cierto grado de permanencia:

«Lo decisivo es que el progresivo procesode concreción de las normas desemboque enalgún momento en actuaciones que den pasoal ejercicio de la coacción previamente conte-nida y que tales actuaciones con las que el sis-tema concluye disfruten de un mínimo de es-tabilidad en el tiempo. (...) No diciendo nuncala última palabra, sino pudiendo "desdecirse"a cada instante, el sistema jurídico no seríarealmente tal, sino una sucesión indefinida deactuaciones que se remiten a las que les si-guen sin existir un término para tales remisio-nes» (p. 200, curso mía, J.A.E.).

No está nada claro que la producción de decisio-nes permanentes o irrevocables sea una condiciónnecesaria para poder hablar de sistema jurídico. Laexigencia estructural de todo sistema jurídico es lade ser capaz de proporcionar una decisión en últi-mo extremo respecto de un conflicto que se planteaen un momento dado. Decir la última palabra no sig-nifica, sin embargo, que quien la dice no pueda des-decirse. El Rey absoluto, cuya voluntad es la ley, po-día decidir hoy una cosa y la contraria mañana. Unade las consecuencias del poder soberano era, paraBodin, el ser legibus solutus: no quedar vinculadopor las propias leyes ni por las propias decisiones.Las resoluciones del Monarca absoluto no tienen

17 El profesor Requejo parece sustentar más bien la idea deque la determinación de la validez de las normas jurídicas -enparticular las leyes- se realiza por procedimientos análogos alos que permiten determinar la composición química de un líqui-do. Así, cuando el juez se encuentra con una ley cuya constitu-

ninguna garantía de permanencia y, sin embargo,desde un punto de vista positivista, son jurídicas.

Lo que es inherente al derecho en su concepciónpositivista no es proporcionar soluciones permanen-tes, sino proporcionar una instancia que decida enúltimo extremo. Lo que no puede permitirse un sis-tema jurídico es que una decisión adoptada por esaúltima instancia permanezca como cuestión abiertapara los ciudadanos ni para los órganos inferiores.La validez de una decisión adoptada por una auto-ridad no puede ser revocada por una argumentaciónque muestre su invalidez, sino sólo por la decisiónde otra autoridad igual o superior según los casos.Eso es así, en parte, porque la validez de una deci-sión no puede ser demostrada como se demuestraun teorema, ni probada mediante un experimento delaboratorio1l

. Es una cuestión que en muchas oca-siones no tiene una respuesta clara. Pero ello es asítambién porque el derecho es producto y expresiónde una relación de autoridad. Por tanto, en caso deduda, siempre será la autoridad quien se reserve laúltima palabra acerca de si una decisión es o no ju-rídicamente correcta. Es el Tribunal Constitucional yno el «pueblo» quien tiene la última palabra acercade la interpretación de la Constitución. Pero eso nosignifica que el Tribunal Constitucional no puedadesdecirse mañana de la doctrina mantenida hoy.

El carácter autoritario y jerárquico con el consi-guiente componente decisionista sí es, desde mipunto de vista, un rasgo inherente a los sistemas ju-rídicos. La permanencia de las soluciones parecemás bien relacionada con la exigencia de los ciuda-danos de saber con la mayor precisión posible a quéatenerse respecto al Estado. Pero ésa es una exi-gencia de seguridad jurídica que está en la base sólodel Estado de Derecho, no de todo sistema jurídicopor el hecho de serio.

cionalidad no le resulta clara: «Lo que debe hacer es remitirlo allaboratorio de análisis químicos, es decir, al Tribunal Constitucio-nal (...) Quien clora las aguas no es el juez que abre la llave. sinoel legislador que deCide la composición del líquido contenido enel depósito», p. 154.

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Prueba de la infracción administrativa y derecho fundamentala la presunción de inocencia

Miguel CARMONA RUANO

1. INTRODUCCION

1. La aplicación «con matices» de losprincipios penales al derechoadministrativo sancionador

El Tribunal Constitucional, desde una de sus pri-meras resoluciones, la sentencia 18/81, de 8 de ju-nio, ha venido reiterando que «los principios inspi-radores del orden penal son de aplicación, con cier-tos matices, al derecho administrativo sancionador,dado que ambos son manifestaciones del ordena-miento punitivo del Estado».

Tal tesis es hoy pacífica, tanto en la doctrina comoen la jurisprudencia, hasta el punto de que el párra-fo transcrito ha llegado a ser casi un tópico, repeti-damente citado.

No resulta, sin embargo, fácil la concreción de es-tos «matices» que, pese a la esencial unidad de am-bos órdenes punitivos, diferencian, no obstante, larepresión penal de la administrativa, de acuerdo conla tantas veces repetida y rara vez explicada fórmu-la del Tribunal Constitucional.

Las notas que siguen tratan precisamente deadentrarse en tales "matices», referidos a uno delos principios que rigen el derecho punitivo y que hoyha adquirido rango de derecho fundamental, tras sureconocimiento en el artículo 24.2 de la Constitución:la presunción de inocencia.

2. El Derecho fundamental a la presunción deinocencia

Sabido es que tal derecho tiene, en la doctrina delTribunal Constitucional una doble virtualidad, que yahabía sido enunciada en los célebres «axiomas» dePastoret:

a) Referida al tratamiento del imputado: éste hade ser considerado inocente hasta tanto no hayaquedado establecida, por sentencia firme (o por re-solución administrativa firme), su culpabilidad (lo queno es incompatible con la adopción de medidas cau-telares); y

b) referida al momento de la sentencia o resolu-ción: para que se produzca la condena es precisoque ésta se funde en una prueba de cargo válida-mente practicada, de la que se derive la culpabili-dad del imputado.

No voy a detenerme en la primera vertiente, lacual tiene muy interesantes proyecciones en este

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campo (de ellas quizá la más sobresaliente es su in-cidencia sobre la ejecutividad del acto administrati-vo sancionador sujeto a recurso). El objeto de estasnotas se va a centrar, pues, en la segunda vertien-te: en definitiva, en la prueba de la infracción.

11. La prueba del hecho punible en la doctrinadel tribunal constitucional

El Tribunal Constitucional tiene ya formado unabundante cuerpo doctrinal, referido al proceso pe-nal, sobre la prueba del hecho punible.

Un buen resumen de la misma puede encontrar-se en la reciente sentencia 182/89, de 3 de noviem-bre, fundo juro 2.°, según la cual se asienta sobre lassiguientes notas:

a) La carga material de la prueba correspondeexclusivamente a la acusación y no a la defensa, detal manera que, en el proceso penal, recae la cargade la prueba sobre las partes acusadoras, quieneshan de probar en el juicio los hechos constitutivosde la pretensión penal, sin que se pueda constitu-cionalmente exigir a la defensa una «probatio dia-bólica» de los hechos negativos;

b) por prueba en el proceso penal, como reglageneral, tan sólo cabe entender la practicada bajola inmediación del órgano jurisdiccional decisor y lavigencia de los principios constitucionales de contra-dicción y publicidad, esto es, las pruebas a las quese refiere el artículo 741 de la LECrim son las prue-bas practicadas en el juicio;

e) de la anterior regla general tan sólo cabe ex-ceptuar los supuestos de prueba preconstituida y an-ticipada, que no alcanzan a cualquier acto de inves-tigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos respectoa los cuales se prevé su imposibilidad de reproduc-ción en el juicio oral y siempre que se garantice elejercicio del derecho de defensa o la posibilidad decontradicción;

d) por consiguiente, no constituyen, en sí mis-mos, actos de prueba los atestados de la Policía Ju-dicial, que procesal mente gozan del valor de denun-cias (art. 297 de la LECrim), por lo que no constitu-yen un medio sino, en su caso, un objeto de prueba;

e) por la misma razón, tampoco son medios deprueba las declaraciones de la Policía, vertidas enel atestado, sino que se hace necesario, de confor-midad con lo establecido en los artículos 297.2 Y 727de la LECrim, que tales funcionarios presten decla-

ración en el juicio oral, debiendo, en su caso, serapreciadas sus manifestaciones como declaracio-nes testificales, en cuanto se refieran a hechos deconocimiento propio, y

~ observadas las anteriores prevenciones, asícomo la obligación de razonamiento de la prueba,el órgano jurisdiccional de instancia es soberano ensu libre apreciación.

En cuanto a la prueba en sí, ha de ser tal «quede algún modo pueda entenderse de cargo», produ-cida con las debidas garantías personales y de laque pueda deducirse razonada y razonablemente laculpabilidad del acusado (n). (Ver en este sentidoSSTCo 31/81, 105/85, 80/86, 82/88, 254/88, 44/89Y 3/90.)

De modo muy esquemático, puede resumirse, portanto, tal doctrina en los siguientes principios bá-sicos:

- Necesidad de existencia de prueba.- La carga corresponde a las partes acusadoras.- El momento de su práctica es el juicio oral.- Ha de tratarse de prueba de cargo.- Tiene que producirse con respeto a las nor-

mas procesales y garantías constitucionales.- Una vez practicada tal prueba, su valoración

por el Tribunal es libre, aunque ha de ser razonada.En cuanto al objeto de la prueba ha de compren-

der tanto los hechos como la participación en ellosy culpabilidad del acusado (n) (SSTCo 105/86,169/86,44/87, 177/87 Y 150/89) o, en palabras delTribunal Supremo (S." Sala 2.", de 6 de febrero de1989, arto 1.475), «tanto los componentes objetivoscomo los subjetivos de la infracción».

Finalmente, respeto de los medios de prueba, nose excluye la prueba indiciaria, pero es necesarioque «los indicios estén plenamente probados, no pu-diendo tratarse de meras sospechas y que el órga-no judicial haga explícito el razonamiento en virtuddel cual haya llegado a la conclusión de que el acu-sado realizó la conducta delictiva (SSTCo 174/85,175/85, 229/88 Y 107/89), razonamiento que ha dereflejar un nexo lógico con la necesaria racionalidady coherencia (SSTCo 169/86, 150/87 Y 256/88).

A impulso de esta doctrina constitucional, el Tri-bunal Supremo ha ido formando igualmente una ju-risprudencia cada vez más precisa sobre condicio-nes de validez de la prueba para que ésta resulteapta para destruir la presunción de inocencia. Deeste modo, aunque no sin contradicciones, conta-mos hoy con pautas para enfrentar el valor proba-torio de las diligencias sumariales, de las pericias lle-vadas a cabo en fase instructora (pruebas de alco-holemia, huellas dactilares), de las declaraciones delimputado y de los testigos de cargo en el sumario,de las imputaciones de los coimputados, etc.

De lo que se trata, en definitiva, es de reflexionarsobre hasta qué punto esta doctrina constitucional yjurisprudencial es trasladable al ámbito administrati-vo sancionador.

111. LAS PECULIARIDADES DE LA SANCIONADMINISTRATIVA

1. El contenido esencial del derechofundamental

Tanto el TEDH como el Tribunal Constitucionalnos ofrecen pautas valiosas para esta indagación.Uno y otro fundaron la extensión de principios pe-nales a las sanciones administrativas no tanto (aun-que también) en un presupuesto teórico de identi-dad de naturaleza (la «materia penal» en la termi-nología del TEDH), cuanto en la necesidad de quela imposición de sanciones, cualquiera que sea el ór-gano que las imponga, respete las garantías proce-sales del artículo 6.° del TEDH y artículo 24 de la CE,los cuales, en su dicción literal, están previstos parael proceso penal.

En palabras del primero (caso Engel y otros, Sen-tencia 8-6-76, parg. 81 y 82) «el Convenio permitesin duda a los Estados ... mantener o establecer unadistinción entre el derecho penal y el disciplinario,así como fijar sus límites». Pero advierte que «si losEstados contratantes pudieran discrecionalmentecalificar una infracción de disciplinaria en lugar decriminal. .. el juego de las cláusulas fundamentalesde los artículos 6.° y 7.° se encontraría subordinadoa su voluntad soberana». Sobre esta base, se remi-te para definir la «materia penal" (ámbito de aplica-ción de los preceptos del Convenio cuya aplicaciónse reclamaba) a cómo se define en la técnica jurídi-ca del Estado demandado, si bien inmediatamenteafirma que «se trata simplemente de un punto departida», que «no tiene más que un valor formal ylimitado», ya que «el control del Tribunal sería me-ramente ilusorio si no tomara igualmente en consi-deración el grado de severidad de la sanción quepuede sufrir el interesado». Con esta argumenta-ción, se estima legitimado para considerar si, en laimposición de las sanciones disciplinarias militaresa que se refería el caso, se respetaron los derechosreconocidos por el Convenio a los «acusados en ma-teria penal», para terminar apreciando efectivamen-te determinadas violaciones de dichos derechos.

El TEDH, por consiguiente, a la hora de determi-nar la aplicabilidad de las garantías del acusado alcampo disciplinario, lo hace expresamente para queéste no pueda convertirse en un «terreno exento»de dichas garantías.

Más claramente aún se manifiesta en este senti-do en el caso OztOrk (STEDH, 21 de febrero de1984, parg. 52 y 53). El Gobierno alemán, en apoyode la tesis de inaplicabilidad del artículo 6.° del Con-venio, había alegado la naturaleza «completamentedistinta» de las sanciones administrativas respectode las penales, con el argumento de que «la socie-dad, por medio del Derecho penal, protege sus pro-pios fundamentos y los derechos e intereses bási-cos para la colectividad», mientras que «el Derechode las "Ordnungswidrigkeiten" pretende, sobre todo,mantener el orden». De ello derivaba que las «con-travenciones administrativas» no ponen de manifies-to una conducta indigna que merezca a su autor eljuicio desfavorable de la pena, por lo que existe en-

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tre ambas una diferencia que se manifiesta «tantoen el procedimiento como en las sanciones y en lasdemás consecuencias jurídicas» (distinto procedi-miento, discrecionalidad en la persecución, limitacio-nes en la restricción de la libertad personal, no apli-cabilidad de la sustitución de multa por prisión y au-sencia de anotación en el Registro de AntecedentesPenales).

El Tribunal, que «no desestima el valor de dichatesis», así como que la despenalización «no suponeun mero cambio de nombre», concluye, no obstan-te, afirmando la naturaleza penal de la infracción aque se refiere el litigio (que era una infracción de cir-culación). Se basa para ello en que la norma jurídi-ca «no se dirige a un grupo determinado que poseaun estatuto especial... sino a todos los ciudadanoscomo usuarios de la carretera; les impone determi-nada conducta y acompaña esta exigencia con unasanción punitiva».

Pero, sobre todo, afirma que «se opondría al ob-jetivo y propósito del artículo 6.°, que garantiza a los«acusados» el derecho a ser juzgados por un tribu-nal y en un procedimiento justo, que se permitiereal Estado dejar fuera de la aplicación de dicho textoa toda una clase de infracciones por el mero hechode calificarlas como leves». Con mayor razón aún,podemos añadir por nuestra cuenta, sería aplicableesta doctrina cuando, como ocurre en nuestro dere-cho, el ámbito punitivo de la Administración no se re-duce a la imposición de sanciones leves, sino que,en multitud de ocasiones, se ventilan en ellas mul-tas que, por su cuenta, rebasan amplísimamente ellímite mínimo de las penas graves, o privaciones dederechos de trascendencia para el infractor superiora la de determinadas penas.

Retornando el razonamiento, esta misma línea esla que sigue el Tribunal Constitucional Español. Enla ya citada sentencia 18/81, de 8 de junio, se en-frentaba a una multa impuesta de plano por un go-bernador civil, en aplicación de la Ley de Orden PÚ-blico, como consecuencia de una alteración en elservicio de correos. También en esta ocasión, tantoel abogado del Estado como el Ministerio Fiscal es-timaban que el artículo 24 de la Constitución no eraaplicable a las relaciones Administración-ciudadano,sino que comprende exclusivamente una serie degarantías propias del proceso penal.

En respuesta a estas alegaciones, el Tribunal, quereconoce que el artículo 24 de la CE no alude de for-ma expresa al ejercicio de la potestad sancionadorade la Administración, estima, no obstante, que «laConstitución incorpora un sistema de valores cuyaobservancia requiere una interpretación finalista dela norma fundamental». Por ello, y tras la ya citadaafirmación de la unidad esencial del ordenamientopunitivo del Estado, termina el fundo juro 2.° de la sen-tencia señalando que dicha «interpretación finalis-ta ... nos lleva a la idea de que los principios esen-ciales reflejados en el artículo 24 de la Constituciónen materia de procedimiento han de ser aplicablesa la actividad sancionadora de la Administración, enla medida necesaria para preservar los valoresesenciales que se encuentra en la base del precep-to, y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.°de la CE». De modo que «no se trata, por tanto deuna aplicación literal, dadas las diferencias apunta-

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das, sino con el alcance que requiere la finalidad quejustifica la previsión constitucional».

También el Tribunal Supremo ha seguido esta lí-nea. En sentencia de la antigua Sala 5.·, de 16 defebrero de 1989, tras abundar en que «unos mismosprincipios básicos han de presidir la potestad puni-tiva del Estado», afirma que ello «no implica de porsí que todas y cada una de las técnicas jurídico-pe-nales hayan de trasladarse sin más al campo de lassanciones administrativas», sino que «las garantíasbásicas ... hay que considerarlas comunes ... en loque constituye su núcleo fundamental, pero ello noexcluye que después pueda acudirse a fórmulas di-ferenciadas en cuanto a la técnica de calificación ycastigo de los hechos, por cierto que con un sentidomás flexible y abierto en el campo del derechoadministrativo» .

El punto de partida del análisis ha de venir deter-minado, siguiendo este esquema, por la delimitaciónde cuál sea esa «finalidad que justifica la previsiónconstitucional». 0, lo que es lo mismo, por la inda-gación del «contenido esencial» del derecho funda-mental, al cual se ha de ajustar, en todo caso, su de-sarrollo legislativo, en palabras del artículo 53.1 dela CEo

El contenido esencial del derecho fundamental ala presunción de inocencia implica, en el aspectoque es objeto de este análisis (y volvemos a los«axiomas» de Pastoret), que no pueda imputarse alacusado «la carga de probar su inocencia, pues, enefecto, ésta es la que inicialmente se presume comocierta hasta que se demuestre lo contrario» (STCo.124/83, f.j.1), y que, por ello, «la carga probatoriacorresponde a los acusadores y que toda acusacióndebe ir acompañada de probanzas de los hechos enque consiste (STCo. 77/83, f.j.2, relativa precisa-mente a una sanción administrativa).

Por tanto, hay que partir de una premisa básica:la formulación estricta del derecho a la presunciónde inocencia, según la cual para que exista conde-na, ésta ha de fundarse necesariamente en unaprueba plena de la culpabilidad, cuya aportacióncorresponde a quien formula la acusación, es apli-cable, sin restricción alguna, a la potestad san-cionadora.

Dicho de otro modo: la carga de la prueba del he-cho objeto de sanción corresponde a la Administra-ción, no al administrado. No cabe en este punto nin-guna clase de «matiz». No es posible la imposiciónde sanción alguna con el fundamento de meras sos-pechas, y tampoco sobre la base de que el imputa-do no ha demostrado su inocencia.

Hay que hacer notar que el principio, en cuanto asu proclamación formal, había sido ya aceptado porla jurisprudencia preconstitucional (SSTS 22-5-57,8-6-57 Y 22-12-59, citadas por Bosch y Salo m (n), yha seguido siendo nominalmente proclamado sincontradicción por la posconstitucional.

2. Los «matices» del derecho administrativosancionador

La duda no surge, por tanto, respecto de la posi-ción de principio. Surge a la hora de descender asus consecuencias. Más concretamente, se trata dedeterminar qué prueba ha de estimarse apta para

desvirtuar la presunción de inocencia, dónde y cómoha de practicarse, y el valor que haya de darse a lasfrecuentes «presunciones de certeza» asignadaspor normas de diverso rango a determinadas activi-dades administrativas de comprobación del hechosancionable.

Ya en la citada sentencia 18/81, el Tribunal Cons-titucional funda los «matices», entre otras circuns-tancias, en el procedimiento sancionador y natura-leza del órgano ante el que se produce.

Pues bien, yo creo que éste es el dato principalque hay que tener en cuenta a la hora de las dife-rencias que, en este punto, se pueden producir en-tre uno y otro orden sancionador, y que derivan dedos notas básicas:

a) No cabe hablar de «juicio oral» como marconatural de práctica de la prueba, dado que no existetal en el procedimiento administrativo. La prueba sepracticará, por tanto, en el seno del expediente, bienen la «instrucción», bien en lo que podríamos llamar«fase contradictoria», tras la comunicación al intere-sado del pliego de cargos, o documento que hagasus funciones.

b) No son iguales los poderes y facultades de laAdministración y del Tribunal Penal a la hora de re-cabar y practicar pruebas. Mientras los jueces y tri-bunales cuentan con la obligatoriedad general de co-laboración establecida en el artículo 118 de la CE,la Administración no cuenta con una habilitaciónconstitucional semejante para recabar la colabora-ción del ciudadano en su actividad punitiva. Tan sólose contempla la obligación de «facilitar informes, ins-pecciones y otros actos de investigación» en el ar-tículo 22 de la LPA, si bien «sólo en la forma y ca-sos previstos por la Ley», y sin que, por otra parte,exista la previsión, con carácter general, de cuálespuedan ser las consecuencias del incumplimiento detal deber. (Sí existe en algún campo sectorial, como,por ejemplo, el tributario, artículo 78.1 en relacióncon el 111 de la LGT. La inocuidad de tal incumpli-miento se puso de manifiesto en la STCo. 219/88.)

Más en concreto, la Administración carece de ins-trumentos legales aptos para disponer de testigos yperitos. El tipo penal de la denegación de auxilio, delpárrafo 2.° del artículo 372 del CP, sólo es aplicablea los que dejaren voluntariamente de comparecerante un tribunal a prestar sus declaraciones. Tam-poco existiría frente a la falsedad de sus testimonioso informes la protección específica de los tipos pe-nales del falso testimonio (aunque sí, y también «conmatices», la genérica de las falsedades en docu-mento público). No existe en nuestro derecho regu-lación general que faculte a la Administración parael secuestro de lo que podríamos llamar «cuerpo dela infracción», por analogía con el «cuerpo del deli-to» de la LECrim, o para la incautación de vestigiosmateriales (aunque sí hay normas sectoriales que laprevén). Finalmente, la Administración carece, tantodirecta como indirectamente, de los medios extraor-dinarios de aportación de material probatorio dispo-nibles en el proceso penal, tales como entrada y re-gistro, apertura de correspondencia, intervención decomunicaciones, etc.

Estas limitaciones probatorias llevan necesaria-mente a un distinto tratamiento de uno y otro orden

punitivo, cuyo alcance, no obstante, resulta más queproblemático.

Desde el punto de partida de estas premisas, apli-cación «sin matices» del contenido esencial del de-recho y peculiaridades de la actividad probatoria enel expediente administrativo sancionador, es comose va a tratar de analizar, sin ánimo alguno de ex-haustividad, alguno de los problemas más sobresa-lientes que pueden presentarse.

3. Comprobación del hecho

El momento previo al inicio formal de un expedien-te sancionador lo constituye la actividad administra-tiva de comprobación del hecho sancionable.

Hay que hacer notar que una de las razones ge-neralmente esgrimidas para justificar la inevitabili-dad de una potestad sancionadora en manos de laAdministración es la incapacidad del Poder Judicial(de «crisis del sistema judicial penal» hablaba el pro-fesor Parada en su ya clásico trabajo de la RAP de1972) para dar una respuesta ágil y rápida a infrac-ciones en masa, respuesta que precisaba de unosprincipios distintos de los propios del proceso penal,al que se supone lento y esclerotizado, «pensado ydiseñado, según parece, para corregir cualquier in-fracción, menos las infracciones a la legislación ad-ministrativa» (Parada). Claro está que la respuestatambién hubiera podido pasar por poner remedio aesas deficiencias, pero no se trata ahora de corregirla historia (aun sin renunciar al futuro), sino que delo que procede en este momento es partir del datode hecho de la existencia, constitucionalmente con-sagrada, de la potestad administrativa sanciona-dora.

Pero sí habría que considerar, aunque sea míni-mamente, que en este campo, la Historia nos ha co-gido a contrapié, de modo que, cuando en Españase daban las condiciones para haber intentadocorregir, al menos, la desmesurada extensión cuan-titativa y cualitativa de tal potestad sancionatoria, seestaba produciendo en Europa un amplio movimien-to doctrinal y legislativo en pro de la descriminaliza-ción y de la transferencia de competencias punitivasa la Administración el cual contaba también, entreotros fundamentos teóricos más de fondo (evitar laestigmatización propia del sistema penal) con la ne-cesidad práctica de evitar el colapso, por meras ra-zones cuantitativas, del sistema judicial penal y defacilitar una respuesta represiva ágil y rápida ante in-fracciones en masa (caso típico de las infraccionesen materia de circulación), y también ante las nue-vas formas infractoras, especialmente las relaciona-das con el orden socioeconómico, cuyo carácter di-námico y cambiante se avenía mal con la rigidez delsistema penal.

En este camino «de vuelta», las legislaciones eu-ropeas que, de una u otra manera, han plasmado elmovimiento despenalizador, se han detenido en re-gular la comprobación del hecho. Y lo han hecho,en general, en un doble sentido. En primer lugar, ycomo premisa, se parte de afirmar la aplicabilidad,subsidiaria o por analogía, de las normas correspon-dientes del proceso penal. En este sentido se pro-

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nuncia el artículo 46.1 de la OwG alemana (Ley1989/1975), y el artículo 13 de la Ley 698/81, de 24de noviembre, italiana. Pero, al mismo tiempo, tam-bién se prevé una simplificación de la investigación,generalmente en el sentido de revestirla de meno-res requisitos que los que serían exigibles en un pro-ceso penal y, a la par, de incrementar las facultadesde los agentes de la Administración encargados deella y, en ocasiones, el valor probatorio del resulta-do de su actividad. (En este sentido se pronuncia,por ejemplo en el arto 537 del CPP francés respectode los "procés verbaux» de constatación de infrac-ciones de simple policía, y también se encuentra ennormas sectoriales en materia de aduanas, infrac-ciones autonómicas y policía demanial).

Pero, en todo caso, esta flexibilidad viene acom-pañada por una precisa regulación de las posibilida-des de intervención y contradicción por parte del im-putado ya desde este momento, y, sobre todo, poruna más inmediata intervención judicial (general-mente del juez penal) en caso de disconformidad delimputado, con facultades muy superiores a la merarevisión del acto administrativo.

En nuestro derecho, sin embargo, no existe regu-lación alguna de carácter general, si prescindimosde la escueta referencia a la "comunicación o de-nuncia» en el artículo 134.2 de la LPA, a la posibleinstrucción de una "información reservada» antesde proceder a la incoación formal del expedienteprevista en el mismo precepto, y al contenido del ar-tículo 136.1, según el cual "el instructor ordenará lapráctica de cuantas pruebas y actuaciones conduz-can al esclarecimiento de los hechos y a determinarlas responsabilidades susceptibles de sanción»,pero sin regular medio concreto alguno de investi-gación y, sobre todo, sin prever la intervención delinvestigado, la cual sólo se produce tras la notifica-ción del pliego de cargos.

La primera cuestión a plantearse sería cuál es elvalor probatorio que habría que conceder a tal "co-municación o denuncia», a las "informaciones pre-vias» e incluso, abierto formalmente el expediente,a estas "pruebas y actuaciones» a las que se refie-re el artículo 136 de la LPA y que, no olvidemos, sehan practicado sin conocimiento formal ni interven-ción del interesado.

En principio, el tratamiento habría de ser el mis-mo que el previsto para las denuncias, las investi-gaciones policiales y las actuaciones sumariales enel proceso penal.

Como ya se ha hecho con anterioridad somera re-ferencia a la doctrina del Tribunal Constitucional so-bre las diligencias sumariales (sin perjuicio de las ci-tas que más adelante se analizarán al hilo de pro-blemas concretos), vamos a centrarnos en el trata-miento jurisprudencial referido al procedimiento ad-ministrativo sancionador.

Por de pronto, el tratamiento de la denuncia de unparticular es claro: la mera denuncia no es apta paradestruir la presunción de inocencia (S." Sala 3.", Seco1.", 28-6-89, arto 4.919). En igual sentido la senten-cia de la misma Sección, de 31 de julio de 1989(art. 6.194), en la que se distingue, con base en elartículo 280 del Código de la Circulación, entre el"denunciante obligatorio» (Guardia Civil u otro agen-te de Tráfico) y el "voluntario» (particular), respecto

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del cual, "resulta preciso, mediante la mecánica deuna ratificación y de las declaraciones complemen-tarias necesarias, comprobar la veracidad inicial desu contenido».

No resulta, por el contrario, ni mucho menos claroel tratamiento de la denuncia formulada por agentesadministrativos.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada conocasión del proceso especial de la Ley 62/78, deProtección Jurisdiccional de los Derechos Funda-mentales, la de 20 de enero de 1986, en que se ale-gaba vulneración del derecho a la presunción de ino-cencia, confirmó la dictada por la Sala de Zaragoza,que había estimado el recurso y anulado sanción delGobierno Civil de Huesca por infracción de la LO9/83. El fundamento de la anulación era que se ha-bía vulnerado el derecho «por cuanto ninguna prue-ba existe en las actuaciones administrativas acredi-tativas de la realidad de que aquéllos (los recurren-tes) hubieran tenido una participación activa y des-tacada en la manifestación ilegal ... , salvo el atesta-do de la Guardia Civil, atestado que según tiene de-clarado el Tribunal Constitucional a partir de su sen-tencia de 28 de julio de 1981 sólo tiene el valor deuna simple denuncia, sin que sea suficiente paradesvirtuar la mencionada presunción de inocencia».

En otras sentencias posteriores, como, por ejem-plo, la ya citada de 31 de julio de 1989, se dice que,cuando se trata de un «denunciante obligatorio»,"cabe aceptar, de entrada, que la denuncia presen-ta una apariencia inicial de veracidad, a modo depremisa apriorística a partir de la cual la Administra-ción comienza a recoger los datos que le permitancompletar el silogismo razonado de su decisión san-cionadora»; sin embargo, «tal apariencia ha de co-honestarse con la presunción de inocencia ... de talmanera que la denuncia sólo podrá desembocar enla sanción que en ella se preconiza ... mediante lapráctica de las pruebas que proponga en su descar-go el denunciado, o que de oficio repute necesariaso relevantes la propia Administración», de modo que"se pueda llegar, objetivamente, a la convicción con-c1usiva de que la infracción denunciada ha sido cier-ta y racionalmente consumada».

Pero la doctrina jurisprudencial no es, ni muchomenos, tan unívoca como podría deducirse de estasdeclaraciones.

En otras resoluciones, y precisamente en una dela misma fecha y Sección (art. 6.192), se afirma queno es aplicable la alegada presunción de inocencia,ya que, al resultar el hecho de «la comprobación delpolicía municipal», existen «elementos suficientespara estimar concurren las pruebas de cargo nece-sarias para destruir tal presunción».

4. Las presunciones de certeza

Pero, sobre todo, donde parece quebrar por com-pleto esta línea es en lo referente a la presunciónde certeza de denuncias o actas inspectoras levan-tadas por funcionarios administrativos.

A modo de ejemplo, en la misma materia de cir-culación, la sentencia de la antigua Sala 5.", de 4 defebrero de 1989 (art. 789), parte de la afirmación de

la «presunción de certeza de los hechos consigna-dos en las denuncias», que «no puede entendersedesvirtuada por las manifestaciones de otras perso-nas aportadas a los expedientes administrativos»;en otra de 7 de junio pasado (art. 4.620) se recogela «presunción de veracidad» de la denuncia de unguarda fluvial. Y son numerosísimas, y por ello decita innecesaria, las sentencias que fundan la con-firmación de la sanción impuesta en la presunciónde certeza de las actas de la Inspección de Trabajo.

No obstante, la divergencia es más aparente quereal. En primer lugar, hay que hacer notar que, den-tro del propio proceso penal, se han producido tam-bién importantes «matizaciones», tanto por el Tribu-nal Supremo como por el Constitucional, respectodel valor inicial de mera denuncia, no apta para des-virtuar la presunción de inocencia, que al atestadopolicial asignaba la ya citada STCo 31/81, de 28 dejulio, con base en lo dispuesto en el artículo 297LECrim.

El matiz, por otra parte, ya estaba implícito en estemismo precepto cuando, junto al valor de denunciaque confiere a los atestados el párrafo 1.°, afirma enel párrafo 2.° que «las demás declaraciones queprestaren (los funcionarios de policía) deberán serfirmadas, y tendrán el valor de declaraciones testifi-cales en cuanto se refieren a hechos de conocimien-to propio».

Sobre la base de esta distinción, el Tribunal Cons-titucional ha afirmado, por ejemplo en sentencia201/89, de 30 de noviembre, que la doctrina conso-lidada desde la ya citada sentencia 31/81 «no com-porta en modo alguno que, en orden a la formaciónde la convicción a la que se orienta la actividad pro-batoria, haya de negarse toda eficacia a las diligen-cias policiales». La tienen, por una parte, cuando«sean producidas en el acto de la vista en condicio-nes que permitan a los acusados someterlas a con-tradicción» (nótese que, conforme a las también rei-teradas sentencias, como la 80/86, 82/88 ó 137/88,ello no es estrictamente equivalente a la ratificaciónen el acto del juicio oral por testimonio de los poli-cías intervinientes). Pero también cuando «son deimposible o muy difícil reproducción, en cuyo casoconstituyen prueba apta para formar la conviccióncon tal de que se solicite su lectura en el juicio oral,en los términos del artículo 730 LECrim (doctrinaafirmada desde la sentencia 62/85), pues «es preci-so asegurar que no se pierdan datos o elementosde convicción, utilizando en estos casos la docu-mentación oportuna del acto de investigación, lleva-do a cabo, en todo caso, con observancia de las ga-rantías necesarias para la defensa».

De esta forma, se viene afirmando de modo uni-forme el valor probatorio de elementos obrantes enlos atestados, tales como los croquis confecciona-dos por la Guardia Civil de Tráfico «respecto dellu-gar del accidente y forma en que quedaron los ve-hículGls siniestrados» (SSTCo 107/83 y la ya citada201/89).

El Tribunal Supremo va mucho más allá, comoocurre en sentencias de la Sala 2.", de 4 y 17 deabril y 24 de mayo de 1989, en las que se dice quelos atestados «tan sólo tienen el valor de simple de-nuncia, careciendo en lo subjetivo de valor probato-rio de posible apreciación por el juzgador, pero en

los datos de naturaleza objetiva y especialmente enlos referentes a la detención de los inculpados cuan-do de delitos flagrantes o cuasiflagrantes se trata,así como la ocupación «in situ» de armas, drogas uotros efectos del delito, son diligencias perfectamen-te valorables, y que, en ocasiones, exentan (sic) dela obligación de practicar otros acreditamientos decargo». Similar doctrina se contiene en sentencia de7 de abril de 1989, relativa a prueba dactiloscópica,en la que se afirma que «no se trata de un atesta-do, que tiene valor de denuncia», sino de una prue-ba pericial que «con toda evidencia constituye, si nose destruye, una prueba que, en este caso, es designo acusatorio y suficiente para legitimar la con-dena».

Nótese, no obstante, que también existen resolu-ciones contradictorias con las que se acaban de ci-tar. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en re-ciente sentencia 3/90, de 15 de enero, continúa con-siderando respecto de la prueba de alcoholemia que«no es suficiente la mera lectura o reproducción enel juicio oral del atestado en que consta el resultadode la prueba ... , pues es preciso que ... sea ratificadaen el acto del juicio por los agentes que la practica-ron a fin de ser sometida a contradicción». Y tam-bién la Sala 2." del Tribunal Supremo, en sentenciade 6 de febrero de 1989 (frontal mente contradictoriacon la ya citada de 7 de abril), casó la condena ba-sada en prueba dactiloscópica, ya que para que pue-da considerarse prueba pericial es necesario que«todos o algunos de los peritos ratifiquen su dicta-men a presencia judicial y comparezcan en el actodel juicio oral, donde puedan ser interrogados porlas partes».

En definitiva, a pesar de los claroscuros inevita-bles, e incluso de la muy preocupante tendencia arelativizar la exigencia de que la prueba se practi-que, en todo caso, en el juicio oral (recuérdese queel ya citado párrafo 2.° del arto 297 de la LECrim ha-bla de «valor de declaraciones testificales»), pode-mos retener el dato de un distinto tratamiento pro-batorio del atestado en sí y de las investigacionespoliciales que en él se reflejan, respecto de los «he-chos de conocimiento propio» de los funcionariospoliciales que en él intervienen.

Pues bien, no muy distinta llega a ser la soluciónque viene adoptando la mejor jurisprudencia respec-to de la tan llevada y traída presunción de certezade determinadas comprobaciones administrativasdel hecho, con la importante diferencia, ya señala-da, respecto del proceso penal, de que en el proce-dimiento administrativo sancionador no existe juiciooral y, por tanto, no cabe hablar de necesidad deque el resultado de la comprobación efectuada sereproduzca en él.

El Tribunal Supremo mantiene, sin vacilaciones,la validez de lo dispuesto en el artículo 38 del De-creto 1860/75, de 10 de julio (la Ley 8/88, de 7 deabril, de Infracciones y Sanciones en el Orden So-cial (LISOS), aún no ha «entrado en vigor» en la ju-risprudencia), según el cual «las actas de la Inspec-ción de Trabajo, que se extiendan con arreglo a losrequisitos que para cada clase se establecen ... go-zarán de valor y fuerza probatoria, salvo prueba encontrario». Incluso se afirma que este texto contie-ne una «inversión de la carga de la prueba» (SS.

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21-3-89, A. 2.117 Y 19-5-89, A. 3.798), lo cual no de-riva, al menos literalmente, de tal texto. Como tam-poco la extensión de la presunción a las comunica-ciones de los controladores de empleo que a ella seincorporan (SS. 6-3-89, A 1.941 Y 23-4-89,A. 2.869), e incluso al informe del propio inspectortras el escrito de descargo del imputado (S." 1-6-89,A.4.320).

Pero, al mismo tiempo, se introducen importantesrestricciones al alcance objetivo de la presunción.

En primer lugar, se afirma que la misma «sólo al-canza a las situaciones fácticas, no pudiendo exten-derse a los juicios de valor» (S." 2-6-89, A. 4.306),o a las calificaciones jurídicas.

A continuación, resulta ya clásica la doctrina se-gún la cual «tal presunción de veracidad alcanza obeneficia a los hechos consignados en el acta porpercepción directa del inspector actuante, de formaque al desempeñar su función los advierte y reco-ge» (S." TS 27-6-86) o bien «por alguno de los me-dios por los cuales la Inspección ... puede desempe-ñar su función fiscalizadora, regulados en el artículo6 del decreto». (SS. 29-3-89, A. 2.146,28-4-89, Ad.3.146 Y 17-5-89, A. 3.758), aunque en este caso re-sulta exigible incorporar al acta las fuentes de cono-cimiento (S." 21-3-89 citada).

Este criterio es el que hoy recoge el artículo 52.2de la ya citada LISOS, que la circunscribe a los «he-chos reflejados en la misma, que hayan sido cons-tatados por el inspector actuante».

Tras este examen de la jurisprudencia más recien-te, que me temo haya resultado demasiado prolijo,se puede ya avanzar la tesis que se sostiene sobrela validez constitucional de tales presunciones decerteza.

En mi opinión, si se entendiera tal presunción enunos términos literales, como los que reflejan las fre-cuentes alusiones jurisprudenciales a «inversión dela carga de la prueba», de modo que sean suficien-tes para fundar la sanción los hechos afirmados porun funcionario público que tenga encomendadasfunciones investigadoras, y frente a ellos sea el ad-ministrado quien sufra la carga de demostrar que ta-les hechos no son ciertos para evitarla, se estaríavulnerando de modo abierto el contenido esencial,mínimo y no susceptible de «matiz» alguno del de-recho fundamental a la presunción de inocencia que,como ya se ha visto, consiste justamente en lo con-trario, en que no es posible imponer sanción algunasin una prueba plena de los hechos objeto de acu-sación y que la carga de dicha prueba ha de recaersobre quien sostiene tal imputación.

No obstante, también estimo que resulta posibleuna interpretación conforme a la Constitución de lospreceptos legales en que se contiene tal presunción,como el ya citado artículo 52.2 de la LISOS. Inter-pretación que siempre ha de buscar por el intérpre-te, con carácter preferente al juicio negativo de cons-titucionalidad de la norma, tal como enseña el artí-culo 5.°.3 de la LOPJ.

Tal adecuación a la Constitución pasaría por lassiguientes premisas:

1.° En cuanto supone regulación de un institutoprocesal en sentido amplio, que afecta además a underecho fundamental, está sometida a reserva ab-soluta de ley, en los términos del artículo 53.1 de la

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CEo Tal reserva queda cumplida, en los ámbitos enque es más frecuentemente invocada, tanto por laLISOS como por la Ley 18/89, de 25 de julio, de Ba-ses sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Mo-tor y Seguridad Vial (Base 8.".2). También puedeafirmarse que la cumplía el ya citado artículo 38 delDecreto 1860/75, en cuanto, en definitiva, no hacíasino reproducir lo que ya disponía el artícu-lo 13.1.2.°, c) de la Ley 39/62, de 21 de julio, de Or-denación de la Inspección de Trabajo. No podría de-cirse lo mismo, por el contrario, respecto del artículo283.11del Código de la Circulación (aunque aquí nosencontraríamos con el problema de la norma pre-constitucional) .

2.° En ningún caso puede interpretarse como in-versión de la carga de la prueba. La llamada «pre-sunción de certeza» no se opone al reconocimientoconstitucional del derecho a la presunción de ino-cencia si se entiende como que el reflejo en el acta,o en el documento que haga sus veces, de los he-chos directamente percibidos o comprobados por elinspector o por el funcionario público que tenga asig-nadas funciones de vigilancia o comprobación de in-fracciones en general es apta para constituir unaprueba de cargo, valorable como tal, junto a las de-más pruebas, a la hora de la imposición o revisiónjurisdiccional de la sanción.

En este sentido resultaba mucho más correcta ladicción de la Ley 39/62 ya citada cuando afirmabaque «las actas tienen valor probatorio, salvo pruebaen contrario», que las actuales leyes de Infraccio-nes y Sanciones y de Seguridad Vial, que hablan,respectivamente, de «presunción de certeza» (ex-presión no utilizada anteriormente a nivel legislativo)o de que «harán fe», expresiones ambas que, comoya se ha dicho, tomadas al pie de la letra, y sobretodo si se relacionan con la ya mencionada falta deintervención del imputado en la actividad investiga-dora inicial tanto en uno como en otro caso, resul-tarían frontal mente inconstitucionales.

3.° Tal valor probatorio de cargo sólo alcanza alos hechos directamente comprobados por el funcio-nario investigador, de modo que, para que opere, re-sulta necesaria una descripción de hechos, no deconclusiones jurídicas o valorativas que de ellospueda obtener el inspector, y, en su caso, la uniónal acta o documento similar de los documentos, tes-timonios y demás elementos probatorios obtenidosen la actividad investigadora, de modo que, tanto laautoridad administrativa sancionadora como el Tri-bunal a la hora de su revisión, pueda valorar tam-bién el conjunto probatorio tenido en cuenta por elinspector y, en caso de prueba indiciaria, el nexo ló-gico que ha llevado de los indicios probados a loshechos de que ellos se obtienen.

4.° En este contexto de la prueba de cargo, lafuerza probatoria, si se quiere incluso relativamenteprivilegiada, de dichas actas vendrá justificada porla especialización técnica, objetividad e imparciali-dad que, ahora sí sin inconveniente alguno, hay quepresumir preside la actuación de estos funcionarios,en los términos del artículo 103 de la CEo

De igual modo, y ya sin más privilegio que el quese derive de su propia credibilidad interna, tambiénserán valorables como prueba de cargo las demás

comprobaciones administrativas de carácter objeti-vo de hechos tipificados como sar.cionables.

Tanto en uno como en otro caso sería menesterdistinguir, no obstante, entre la comprobación direc-ta, flagrante podríamos decir, del hecho por el agen-te administrativo, respecto de la cual no serían ne-cesarios mayores resquisitos que su plasmación es-crita con el suficiente detalle (que, repito, ha de re-ferirse a los hechos, no a las conclusiones que deellos obtiene el agente), y la comprobación efectua-da mediante una investigación más o menos com-pleja.

En este último caso, estimo que sería exigible, poraplicación analógica del artículo 118 LECrim, la co-municación «inmediata" al implicado de la aperturade la investigación, aun cuando no se haya abiertoformalmente expediente sancionador, de modo talque se posibilite su participación contradictoria ya enfase de investigación.

Además de ello, como ya se ha apuntado, es exi-gible, y ahora ya por la propia naturaleza del acto,que al acta o comunicación en el sentido del artícu-lo 136.2 de la LPA que va a determinar la aperturadel expediente, se acompañen los documentos, de-claraciones u otros medios de toma de datos de he-cho que funden la apreciación del inspector, demodo que ésta no se convierta en un acto de fe cu-yas fuentes de conocimiento quedan en su fuero in-terno, sino que sea en todo momento susceptible decontradicción real (y no ya sólo meramente formal)por parte del imputado, y de valoración por parte delórgano sancionador y de la jurisdicción revisora.

CONCLUSIONES

Permítanme, como resumen y a modo de conclu-siones, establecer las siguientes:

a) En el derecho administrativo sancionador re-sulta plenamente aplicable el derecho fundamentala la presunción de inocencia en su contenido esen-cial de que la carga de la prueba del hecho y de laparticipación en él del imputado corresponde a laAdministración. En este contexto, la «presunción decerteza» que algunas leyes asignan a determinadasactuaciones administrativas sólo pueden interpretar-se como que tales actuaciones, con las restriccio-nes señaladas, pueden ser valoradas como pruebade cargo apta para fundar, junto con el resto del ma-terial probatorio, la convicción del órgano adminis-trativo con competencia sancionadora y del órganojurisdiccional encargado de su revisión. Nunca comoinversiones de la carga de la prueba, de modo quecorresponda al administrado demostrar su inocenciafrente a lo afirmado por la Administración.

b) Resulta cada vez más urgente que el legisla-dor aborde la elaboración de unas normas genera-les sobre la potestad sancionadora de la Admi-nistración.

e) Igualmente resulta apremiante una redistribu-ción de atribuciones entre la Administración y la Ju-risdicción Penal. Si la sanción administrativa puedeser un instrumento válido y, en algunos supuestos,quizá, más eficaz que la pena (mayor flexibilidad, in-mediación, ausencia de estigmatización, etc.), no es,

sin embargo, absolutamente intercambiable conésta.

Ciertamente, corresponde al legislador, dentro desu amplia libertad de configuración normativa, deci-dir qué técnica estima más adecuada para la pro-tección de un bien jurídico determinado, si la penalo la administrativa. Pero esta libertad encuentra sulímite en la racionalidad del sistema y, sobre todo,en la adecuación de una u otra a los principios quele son propios.

En este marco no cabe olvidar, como ya ha dichoel Tribunal Constitucional (S." 77/83), la relativa ex-cepcionalidad de la actuación sancionadora de laAdministración.

La sanción administrativa, con sus correspondien-tes «matices» respecto de la penal, es constitucio-nalmente admisible referida a ilícitos de menor gra-vedad, a los cuales, por un elemental principio deproporcionalidad, ha de corresponder una sanciónigualmente de gravedad menor. Este ha sido enotros países europeos el fundamento del movimien-to descriminalizador.

Lo que ya no resulta admisible es una atenuaciónde los principios penales, referidos a la legalidad,culpabilidad y prueba, respecto de la imposición desanciones que en ocasiones alcanzan una gravedadcuantitativa muy superior a la penal correspondien-te (p. ej., multas millonarias y privaciones de de-rechos).

Pero no son sólo razones garantistas las que exi-gen tal redistribución de potestades sancionadoras.También viene exigida por elementales razones depolítica criminal, que exigen que, en modo alguno,el infractor pueda encontrar rentable la comisión deun delito, lo que ocurriría si en la práctica la sanciónque pueda imponérsele por éste va a ser inferior ala que le correspondería si el hecho quedase en unmás leve ilícito administrativo.

En definitiva, tanto unas como otras razones exi-gen que se afronte en nuestro país de un modo de-cidido los límites entre uno y otro ordenamiento pu-nitivo, de modo que la represión de ilícitos de mayorgravedad y la imposición de sanciones igualmentemás graves quede reservada a la jurisdicción penal,y la potestad punitiva en manos de la Administra-ción limitada a la represión de ilícitos menores, san-cionados principalmente con multa.

d) Llevada a cabo esta redistribución de órdenespunitivos, es preciso adecuar el procedimiento deimposición de sanciones administrativas y, sobretodo, de su revisión jurisdiccional, a la entidad de lainfracción y de la sanción.

En este contexto «normalizado» no se sostieneque las penas más altas se impongan por un siste-ma de instancia única, mientras que la revisión deuna resolución administrativa sancionatoria sea sus-ceptible de un previo recurso administrativo y, pos-teriormente, de dos instancias judiciales o, en sucaso, de una instancia judicial única a ventilar pre-cisamente ante los Tribunales Superiores de Justi-cia, Audiencia Nacional o incluso Tribunal Supremo.Se revela una vez más en este punto la irracionali-dad de que la atribución de competencias en el or-den contencioso· ::1dministrativo no venga determina-da por la naturaleza o incluso cuantía de la relación

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jurídica, sino por la «categoría» del órgano adminis-trativo que dictó la resolución.

Más racional sería, desde luego, atribuir la com-petencia para la revisión jurisdiccional de las san-ciones, cualquiera que sea el órgano que las impu-so, a los futuros Juzgados de lo Contencioso-Admi-nistrativo, a través de un proceso sin más trámitesque un juicio oral, al que se accediese por la meradisconformidad del administrado con la sanción im-puesta, alegada ante la propia Administración, conremisión directa del expediente y práctica concen-trada de alegaciones y pruebas, con intervención delagente administrativo que efectuó la comprobacióndel hecho.

e) Igualmente «de lege ferenda», sería necesa-ria la urgente regulación en nuestro derecho del pro-cedimiento de comprobación administrativa del he-cho sancionable. No me refiero en este punto a lasgarantías de lo que pudiéramos llamar «contradicto-rio», esto es, la actividad probatoria tras la comuni-cación al interesado del pliego de cargos y de la pro-puesta de resolución (por cierto, no prevista expre-samente en los artículos 136.3 y 137.1 de la LPA,que sólo se refieren literalmente al derecho del in-teresado a «contestar» el primero y a «formular ale-gaciones» respecto de la segunda). Me refiero almomento anterior: a la actividad administrativa pre-via al pliego de cargos. Más concretamente, a lasgarantías de que ha de revestirse la actividad inves-tigadora de la Administración, recogida de vestigiosmateriales, informaciones testificales, etc., toda lacual se lleva a cabo hoy sin comunicación ni inter-vención alguna del imputado, cuya primera interven-ción formal en el expediente sancionador viene de-terminada precisamente por la notificación del plie-go de cargos prevista en el ya citado artículo 136.3de la LPA.

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DOSSIER: HUELGA DE HAMBRE DE LOS«GRAPO», DERECHO Y ETICA

La argumentación jurídica en un caso difícil: la huelga dehambre de los presos del GRAPO

Manuel ATIENZA

1. Como es bien sabido, a finales de 1989 va-rios presos de los Grupos Antifascistas Primero deOctubre (GRAPa) se declararon en huelga de ham-bre como medida para conseguir determinadas me-joras en su situación carcelaria; básicamente, conello trataban de presionar en favor de la reunifica-ción en un mismo centro penitenciario de los miem-bros del grupo, lo que significaba modificar la políti-ca del Gobierno de dispersión de los presos por de-litos de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia pe-nitenciaria y varias Audiencias Provinciales han te-nido que pronunciarse en los últimos meses acercade si cabe o no autorizar la alimentación forzada dedichos reclusos cuando su salud se ve amenazadaprecisamente como consecuencia de la prolonga-ción de la huelga de hambre. El problema, como eralógico, trascendió a la opinión pública, en cuyos me-dios de expresión ha sido profusamente discutido.Aquí me propongo examinar la argumentación utili-zada para defender las diversas posturas adoptadasal respecto, prestando una especial atención a losargumentos contenidos en los autos de los juzga-dos y audiencias indicados.

2. Las soluciones propuestas parecen habersido las dos siguientes: 2.1) considerar que la Ad-ministración está autorizada a (lo que significa tam-bién, tiene la obligación de) alimentar a los presosforzadamente, aun cuando éstos se encuentren enestado de plena consciencia y manifiesten, en con-secuencia, su negativa al respecto; y 2.2) conside-rar que la Administración sólo está autorizada a to-mar este tipo de medidas cuando el preso ha perdi-do la consciencia. Hay una tercera solución posible,2.3) que no ha sido mantenido en ninguna de las de-cisiones judiciales analizadas y que consiste en en-tender que la Administración no está autorizada a to-mar tales medidas, ni siquiera en este último su-puesto.

2.1. En la defensa de la primera de estas tres so-luciones cabe todavía distinguir tres líneas de ar-gumentación.

2.1.1. La primera línea es la seguida por un autodel juez de vigilancia penitenciaria de Cádiz (de

24-1-90) y, sobre todo, por tres autos --coinciden-tes en cuanto al fondo y en buena parte también encuanto a la forma- de la Sala Primera de la Au-diencia Provincial de Zaragoza (de 14-2-90,16-2-90Y 16-2-90). La base de la argumentación, en todoslos casos, es --cabría decir- el carácter sagradode la vida que lleva a considerarla como un bien delque no cabe disponer libremente y que está en unasituación de preeminencia frente a cualquier otro: elderecho a la vida debe prevalecer siempre frente acualquier otro derecho con el que entre en conflicto.En el caso del juzgado de Cádiz, esto se justifica so-bre la base de que el derecho a la vida implica tam-bién «la obligación de hacer lo posible por conser-varia, pues en rigor nadie es dueño absoluto de supropia vida, ya que no la crea, sino que la recibe».En el caso de los autos de la Audiencia Provincialde Zaragoza, dos de ellos (15/90 de 14-2 y 17/90de 16-2) contienen un mismo fundamento de dere-cho (el segundo) redactado en términos casi idénti-cos y en el que se hace referencia a que «la vidaes la base y fundamento del ejercicio de todos losderechos individuales; es algo más que un derecho.Es un estado de la persona humana inmanente a lamisma. Ontológicamente es el primero y fundamen-tal derecho humano, propiamente dicho, que primasobre todos los demás, que no existen sin aquél, yaque es el origen, emanación y fin, en definitiva, detodos ellos». Esta «declaración de principios» secompleta en ambos casos con una misma apelaciónal Derecho natural: «Ante la laguna de derecho po-sitivo para resolver el tema con normas de derechomaterial, no cabe otra solución que aplicar los supe-riores criterios del Derecho natural» (fundamento ju-rídico séptimo y noveno, respectivamente). El terce-ro de los autos (16/90 de 16-2) está redactado entérminos ideológicamente más comedidos y en él noaparece ya ninguna referencia al Derecho natural.Su fundamento de Derecho segundo establece que«la vida es la base y fundamento de ejercicio de to-dos los derechos individuales, y el derecho a la vidaes, ontológicamente, el fundamental, pues sin ésteno pueden ejercerse los demás. De ello se deduce

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la preeminencia de este derecho sobre cualquierotro, y así resulta del texto constitucional, que ante-pone en su artículo 15 del derecho a la vida a todoslos demás, y del artículo 3.° de la Declaración Uni-versal de Derechos Humanos».

2.1.2. La segunda línea de argumentación sebasa, como la primera, en reconocer una prioridadal derecho a la vida frente a los otros derechos quepuedan entrar en colisión con él, pero la justificaciónde dicha prioridad aparece ahora en términos me-nos metafísicos y más jurídico-positivos. Este es elsentido del auto de la Sala Segunda de la Audien-cia Provincial de Madrid (de 15-2-90) que estima elrecurso de apelación interpuesto por el MinisterioFiscal contra una resolución del Juzgado de Vigilan-cia número 2 de Madrid, en la que se defendía lapostura que veremos en 2.2. Esencialmente, la ar-gumentación es la siguiente:

a) Cualquier recluso tiene derecho a la huelgade hambre, pero ello no quiere decir que no puedaactuarse sobre el huelguista en ningún momento nide ninguna forma.

b) Cuando la vida del huelguista corre peligro, laAdministración puede y debe intervenir para evitarla muerte, pues en otro caso cometería un delito deomisión del deber de socorro del artículo 489 bis delCódigo Penal (y quizá también uno de auxilio al sui-cidio en comisión por omisión del arto 409).

c) La razón de esto último es que el bien jurídi-co protegido en el artículo 489 bis es la solidaridadhumana, que es irrenunciable. Ello significa que elbien se lesiona también si el sujeto en peligro tratade poner fin voluntariamente a la vida.

d) La obligación de actuar que tiene la Adminis-tración y los derechos constitucionales del huelguis-ta (derecho al libre desarrollo de la personalidad delarto 10 de la CE, derecho a la vida del arto 15 de laCE y derecho a la libertad ideológica del arto 16 dela CE) son conciliables de la siguiente forma: «res-peto absoluto a la manifestación del sujeto de no ali-mentarse cuando de forma libre y consciente así lohaya asumido y mientras se mantenga en ese esta-do de libre determinación y conciencia, con lo cualconseguirá los fines de la manifestación que se pro-pone, mas cuando esa situación por continuidad enel tiempo llegue al grado de poner en peligro su vida,surgirá la obligación de la administración penitencia-ria (...) de asistirle médicamente conforme a crite-rios de la ciencia médica, que en modo alguno pue-den consistir en la obligación de hacer ingerir ali-mentos por vía bucal, con lo que el sujeto en "huel-ga" prolongará en el tiempo su postura reivindicati-va, tesis que cobra mayor virtualidad cuando enmodo alguno se puede inferir que el huelguista pre-tende su muerte» (fundamento jurídico segundo).

2.1.3. Una forma muy distinta a las dos anterio-res de llegar a esta misma solución la ofrece un ar-tículo de Miguel A. Aparicio (en «El País», 7-3-90)que se basa en considerar que la huelga de hambreconstituye un supuesto de abuso de un derecho fun-damental. Las líneas esenciales de su argumenta-ción podrían sintetizarse así:

a) El problema que aquí se plantea concierne alejercicio del derecho a la vida (art. 15 de la CE) ca-nalizado a través del principio-derecho al libre de-sarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE), pero

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no nos hallamos ante el ejercicio del derecho dehuelga o ante una concreción del derecho a la liber-tad ideológica y/o de expresión.

b) El derecho a la vida es un «auténtico derechosubjetivo» cuyo contenido es el de vivir o dejar devivir, de manera semejante a como ocurre con losotros derechos fundamentales (por ejemplo, sindi-carse o no sindicarse, etc.). El Estado no puede in-tervenir en dicho contenido: «la afirmación de queel Gobierno tiene la obligación de preservar la vidade los presos es, en este sentido, una mayúsculatontería».

c) Hay que distinguir entre el contenido y el ejer-cicio de los derechos, pues aunque el Estado nopueda intervenir por lo que se refiere a su conteni-do, todo derecho está limitado en cuanto a su ejer-cicio a que «se desenvuelva mediante una actividadlícita y conforme a unos fines tolerados por el orde-namiento constitucional».

d) La huelga de hambre no es lícita: «sería cons-titucionalmente lícita si lo que se pretende es morir,no si lo que se intenta es presionar, y se convierteen este sentido en uno de los supuestos más clarosde abuso de los derechos fundamentales»; y el finperseguido de presionar sobre la política penitencia-ria del Gobierno «choca con el propio esquema delos bienes constitucionalmente protegidos».

e) En conclusión, «el ejercicio del derecho a lavida y el libre desarrollo a la personalidad de loshuelguistas en hambre se halla especialmente limi-tado, hasta hacerlo compatible con los bienes cons-titucionalmente protegidos. Lo cual implica, ni másni menos, que constitucionalmente es legítimo impo-ner, mediante sistemas que no vulneren frontalmen-te la dignidad del recluso (...), su alimentaciónobligatoria» .

2.2. La segunda postura ha sido mantenida enlos autos de 9-1-90, 25-1-90 Y 25-1-90 de los jue-ces de vigilancia penitenciaria de Valladolid, Zara-goza y número 1 de Madrid, respectivamente, enel auto de la Audiencia Provincial de Zamora de10-3-90 y, aunque no en forma del todo clara, en elvoto particular formulado por la magistrada PedrazCalvo a la resolución de la Audiencia de Madrid yaseñalada. Este punto de vista parece encontrar tam-bién un considerable apoyo en la doctrina penal es-pañola (cfr. J. L. Díez RipOllés, La huelga de ham-bre en el ámbito penitenciario, en «El País», de30-1-90); del mismo autor, La huelga de hambre enel ámbito penitenciario, en «Cuadernos de PolíticaCriminal», n.O30, 1986, pp. 603-659; M. Bajo y C.Suárez González, Huelga de hambre y respeto a lalibertad, en «El País», 20-1-90). Sintetizaré a conti-nuación la argumentación contenida en el primerode los autos mencionados (dictado por el juez Sán-chez Yllescas) y luego añadiré algunos otros argu-mentos que se encuentran en las otras resolucionesy trabajos indicados (y en la medida en que no sonuna mera repetición de los primeros):

a) El artículo 2.4 de la Ley Orgánica General Pe-nitenciaria establece el deber de la Administraciónde velar por la vida, salud e integridad de los inter-nos. Dicha obligación asistencial se deriva de la es-pecial situación en que se encuentra el recluso «quepor su privación de libertad no puede por sus pro-pios medios atender al cuidado de su salud acudien-

do a los mecanismos asistenciales ordinarios detodo ciudadano» (fundamento segundo).

b) Dicha obligación debe verse «desde unaperspectiva garantista [aquí el juez sigue la opiniónde Díez Ripollés] e implica el deber de ofrecer pres-taciones sanitarias o alimenticias, pero en absolutoautoriza a imponerlas contra la voluntad del re-cluso».

c) El internado en centro penitenciario goza delos mismos derechos fundamentales que el ciuda-dano libre, en la medida en que éstos sean compa-tibles con el cumplimiento de la pena, como ocurreen este caso. Legalmente, es imposible actuar mé-dica o asistencialmente contra la voluntad expresade un ciudadano consciente.

d) El deber asistencial de la Administración debeceder ante el derecho del interno a que se respetesu decisión libre y voluntaria. La alimentación forza-da iría contra el artículo 10 de la CE (dignidad de lapersona), podría constituir un trato degradante (pro-hibido por el arto 15 de la CE), está tipificado comodelito de coacciones, e incluso podría verse comoun delito de torturas (del art.204 bis del CódigoPenal).

e) El deber de velar por la integridad y salud delos internos reaparece, sin embargo, en el caso depérdida de la consciencia por parte del huelguista,aun cuando el recluso hubiese previsto esta situa-ción y hubiese manifestado que tampoco entoncesdeseaba que se le alimentase. La razón para ello esque «nunca podremos afirmar ni conocer cuál hu-biera sido la voluntad del interno en ese momento yen esa circunstancia. La pérdida de consciencia lepriva de la posibilidad de modificar su criterio, y es-tamos entonces ante una voluntad presunta que,ahora sí, cede ante el deber asistencial» (fundamen-to quinto).

A estos argumentos que se contienen en el autodel juez Sánchez Yllescas cabe añadir todavía lossiguientes:

~ El ordenamiento jurídico otorga especial rele-vancia a la vida humana, «pero la protección penalse confiere siempre que los ataques a la vida pro-vienen de interferencias de terceros, no cuando esla propia persona la que dispone de su vida (...), lapersona tiene, pues, capacidad de disposición so-bre su vida (fundamento quinto del auto de 25-1-90del juez de vigilancia penitenciaria de Zaragoza, Vi-lar Badía).

g) La alimentación cuando el recluso pierde laconsciencia «permite un auténtico respeto de lahuelga de hambre reivindicativa como ejercicio delos derechos fundamentales del recluso: su capaci-dad de presión sólo se mantiene si, por un lado, laAdministración no puede tolerar la muerte del huel-guista y, por otro, se le impide alimentarle en la fasede consciencia y se le obliga en la fase de incons-ciencia a sanarle» (J. L. Díez Ripollés, La huelga dehambre en el ámbito penitenciario, cit.).

h) La exigencia de actuar tras la pérdida deconsciencia evita que se abran paso razones de Es-tado encaminadas a desembarazarse por esa vía dereclusos considerados como indeseables, como su-cedió con la actitud del Gobierno de Thatcher conocho huelguistas deliRA en 1980 o con la del Go-bierno alemán con la banda Baader-Meinhof (J. L.

Díez Ripollés, ibíd.; M. Bajo y C. Suárez González,Huelga de hambre y respeto a la libertad, cit.).

1) «Obligar a unos reclusos a recibir alimentaciónpor vía parenteral, se reduce a violentar su voluntadpara garantizar no su vida, sino la desaparición delriesgo de muerte. Esta situación de riesgo no es ensí misma bastante para justificar la limitación, hastael extremo de anularla, de la libertad de los reclusosen huelga de hambre; entender lo contrario equival-dría a legitimar la prohibición a toreros, trapecistas,corredores de motos y otras actividades humanasque en sí mismas entrañan un grave riesgo para lavida» (voto particular de Pedraz Calvo al auto de laAudiencia Provincial de Madrid ya indicado).

3. Antes de pasar a considerar la tercera de lassoluciones antes apuntada, indicaré qué argumen-tos cabe esgrimir, en mi opinión, contra las dos an-teriores soluciones, en sus diversas variantes.

3.1.1. La forma más expeditiva de defender quela Administración está autorizada a alimentar a lospresos por la fuerza, sin que importe el que éstosse encuentren o no en estado de consciencia, sinosimplemente el que su vida corra peligro, es, enefecto, apelar al Derecho natural. El que esta invo-cación no pueda, sin embargo, tener éxito, se debea las siguientes razones: 1) Es más bien dudoso queel Derecho natural cuente entre el elenco de lasfuentes de nuestro ordenamiento, aunque hayaquien interprete la referencia a los principios gene-rales del Derecho como una referencia a los princi-pios del Derecho natural. 2) Tal invocación es, porotro lado, inútil, pues para ~nseguir los propósitosbuscados bastaría con remontarse a los principiospositivizados en la Constitución y quizá en otros tex-tos legales. 3) Habría que demostrar que existe unprincipio del Derecho natural que establece que elderecho a la vida: a) tiene un carácter de preemi-nencia frente a cualquier otro derecho, y b) su ejer-cicio es además obligatorio, en el sentido de que eltitular del derecho no es libre de optar entre vivir ymorir. No es cosa de entrar aquí a discutir de quéforma se ha planteado este problema en la tradicióniusnaturalista, pero quizá no sea inoportuno recor-dar dos datos obvios. El primero es que entre los au-tores iusnaturalistas no ha habido precisamenteunanimidad al respecto. Y el segundo es que sos-tener lo afirmado en a) casa bastante mal con de-fender la pena de muerte o -digamos- el tiranici-dio, lo que no ha sido precisamente anecdótico enesta tradición de pensamiento. Por lo demás, la ape-lación al Derecho natural expresa -aunque de ma-nera, como hemos visto, inadecuada- una intuicióncorrecta: la de que la argumentación jurídica, al me-nos en los casos difíciles, tiene también un impor-tante componente moral.

Como la defensa de a) y b) caracteriza también lapostura de las otras decisiones judiciales indicadasen 2.1.1 y que no hacen una referencia expresa alDerecho natural, mostraré ahora por qué, en mi opi-nión, no se puede sostener ninguno de estos dospuntos con los argumentos contenidos allí; ello, porotro lado, debe llevar a rechazar en su conjunto estalínea de argumentación.

El razonamiento contenido en 2.1.1 para defendera) es, según creo, falaz. Es cierto que si no se estávivo no se puede ejercer ningún derecho, pero de

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ahí no se deduce en absoluto que el derecho a lavida goce de preeminencia frente a cualquier otroderecho. El que X sea condición necesaria para Vno implica que, por ello, X (trátese de un acto, unasituación, etc.) sea superior en un sentido axiológi-co o normativo con respecto a V. Por ejemplo, ali-mentarse es obviamente una condición necesariapara producir una obra artística, pero ello no quieredecir que lo primero implique un mayor valor que losegundo. V el acto de engendrar a Einstein fue des-de luego condición necesaria para que éste formu-lase la teoría de la relatividad, pero apreciamoscomo más meritorio lo segundo que lo primero.

Tampoco me parece que tengan excesiva solidezlos argumentos esgrimidos en favor de b). Por unlado, aun cuando pudiera sostenerse a) (lo que noes el caso), de ahí no cabe pasar a b) sin dar un sal-to en el vacío: es posible pensar que el derecho ala vida goza de preeminencia frente a los otros de-rechos y, sin embargo, configurarlo como un dere-cho de ejercicio libre y cuyo contenido sea precisa-mente el de vivir o morir. Por otro lado, la suposi-ción de que no podemos disponer de la vida porquenosotros no la hemos creado, sino que la hemos re-cibido se basa, de nuevo, en una falacia: todos -omuchos- estamos acostumbrados a sentimos due-ños y a disponer de bienes que no hemos contribui-do en absoluto a producir; no parece que seamosmenos dueños de un objeto que hayamos recibidoen herencia que de uno que hayamos construido connuestras manos. V, además, ¿cuáles serían los de-rechos que nosotros hemos creado y no recibido?V, si no los hubiera, ¿querría ello decir que no po-demos disponer de ningún derecho?

3.1.2. La línea argumentativa sostenida en 2.1.2requiere también aceptar los puntos a) y b) señala-dos en el anterior apartado, aunque ahora se hagacon argumentos distintos y ciertamente más difícilesde rebatir. En realidad, la postura recogida en 2.2puede entenderse como una refutación de 2.1.2 (y,ccafortiori», también de 2.1.1), en el sentido de queallí se sostenía; frente a a), que el derecho a la vidano puede prevalecer frente al derecho a la libre ex-presión de la personalidad; y frente a b), que la per-sona tiene derecho a disponer sobre su propia vida.En definitiva, la discrepancia podría reducirse a dosmaneras distintas de entender el derecho a la vida.En el primer caso -el de las posturas partidarias dela alimentación forzada tal y como aparecen defen-didas en 2.1.1 y 2.1.2- el derecho a la vida se en-tiende -cabría decir- en un sentido análogo a loque supone el derecho a la educación del artículo 27de la Constitución: el titular del derecho -el niño-tiene derecho a ser educado, pero no a no serio (él-o sus padres- no pueden elegir entre ir o no iral colegio) y el Estado debe no sólo abstenerse deimpedir que los niños se eduquen, sino que también,y fundamentalmente, debe poner los medios paraque esto sea posible. En el segundo caso -el dequienes están en contra de la alimentación forza-da- el derecho a la vida se entiende -podríamosdecir- de manera análoga a como se configura elderecho al libre acceso a la cultura del artículo 44.1de la Constitución: que tengamos este derecho su-pone que somos libres de acceder o no a la cultura-en esto se diferencia del derecho a la educa-

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ción-, y que el Estado debe no sólo no impedirnuestros cursos de acción en este sentido, sino quedebe también poner los medios para facilitárnoslos.

Es seguramente discutible cuál de estos dos mo-delos es el que sigue nuestra Constitución y es in-cluso probable que el modelo constitucional no seael mismo que alienta en otros textos legales (porejemplo, en el Código Penal); esto último, por otrolado, tampoco tiene mayores consecuencias, dadala obligación de interpretar todo el ordenamiento ju-rídico de acuerdo con la Constitución. Cuando digoccdiscutible» quiero decir que es una cuestión de in-terpretación y que no puede resolverse simplemen-te apelando al texto constitucional. En mi opinión, laforma más coherente de interpretar la Constituciónen este punto consiste en aceptar el segundo de losmodelos. En su favor cabe aducir estos dos ar-gumentos.

El primero es, en realidad, un contraargumento enrelación con lo sostenido en 2.1.2 e). Allí se afirma-ba que existe un deber positivo de evitar la muertede otra persona, incluso cuando ésta trata de ponerfin voluntariamente a su vida, derivado del deber desolidaridad humana que es irrenunciable. Pero elloimplica, me parece, una idea equivocada de lo querazonablemente debe entenderse por solidaridad.Ser solidario con otro -por ejemplo, en relación conel bien vida- significa, en efecto, estar dispuesto nosólo a no hacer lo que pudiera poner en peligro suvida, sino también a hacer aquello que pudiera sal-varia si estuviese en peligro; pero, ciertamente,siempre y cuando el otro considere que la vida espara él un bien que desea conservar. Sería en ver-dad bastante paradójico sostener que se es solida-rio con otro ser humano -al menos en ciertas oca-siones- cuando le impedimos realizar sus deseos(pensemos, por ejemplo, en alguien que agoniza en-tre terribles sufrimientos y que pide desesperada-mente que le facilitemos la muerte).

El segundo de los argumentos puede presentarsecomo una reducción al absurdo y, esquemáticamen-te, consistiría en lo siguiente: si aceptamos que elderecho a la vida recogido en la Constitución debeinterpretarse en el sentido del primer modelo indica-do, entonces tendremos que aceptar también que laConstitución prohíbe toda forma de eutanasia (tantola no voluntaria como la voluntaria, tanto la activacomo la pasiva), en cuanto que la eutanasia presu-pone, en efecto, que un individuo tiene derecho amorir. Naturalmente, no cabe entrar a discutir aquíun problema tan complejo como el de la eutanasia,pero creo que sí puede decirse sin temor a equivo-carse que hayal menos una forma de eutanasia (laeutanasia pasiva y voluntaria) que moralistas, juris-tas y médicos consideran en general como lícita. Vsi esto es así, ello quiere decir que, por razones decoherencia, hay que descartar la interpretaciónconstitucional del derecho a la vida en que se apo-ya 2.1.2.

3.1.3. La argumentación recogida en 2.1.3 diri-gida a sostener la licitud de la alimentación forzadade los presos en huelga de hambre no se basa yaen la aceptación de los dos extremos a) y b) en quedescansaban las dos anteriores líneas argumentati-vas, sino en las premisas indicadas como 2.1.3 a),2.1.3 b), 2.1.3 e) y 2.1.3 d). Se trata de un plantea-

miento indudablemente original que, sin embargo,no me parece del todo sólido.

En primer lugar, porque parte de una concepciónque juzgo equivocada del derecho subjetivo en ge-neral y del derecho a la vida en particular. Lo prime-ro, porque hay derechos subjetivos -por ejemplo,el derecho a la educación o a no ser torturado-cuyo contenido no es una acción que sea facultati-va para el titular del mismo: tenemos derecho a sin-dicarnos o a no sindicarnos, pero los niños no tie-nen derecho a educarse o a no educarse, ni tene-mos tampoco un derecho a dejarnos o no torturar.Lo segundo, porque parece sugerir un modelo de in-terpretación del derecho a la vida -sería un tercermodelo que no coincide con ninguno de los dos an-teriores- que no me parece aceptable. Ahora, el de-recho a la vida no sería ya análogo a la cultura, sinoal derecho a la libertad de expresión (o al derechoa la libre sindicación): tener este derecho significaque somos libres de expresarnos en un sentido o enotro y que los demás -en particular, el Estado- nopuede impedirnos ejercer esta libertad, aunque tam-poco tengan por qué hacer nada para facilitárnosla;de la misma manera, podemos vivir o dejar de viviry el Estado, naturalmente, no puede matarnos, perotampoco tiene ningún deber positivo de preservarnuestra vida -o la de los presos-o Pero el Estadosí que tiene un deber positivo de velar por la saludy la vida de los presos -y de los ciudadanos en ge-neral-; lo que ocurre es que no puede tomar me-didas encaminadas a este objetivo que vayan encontra de la voluntad de los afectados (los argumen-tos recogidos en 2.2 a), 2.2 b), 2.2 e) y 2.2 ~ me pa-recen, en este sentido, irreprochables).

En segundo lugar, la idea de que la huelga dehambre «sería constitucionalmente lícita si lo que sepretende es morir, no si lo que se intenta es presio-nar» se basa, pienso, en un error ocasionado, qui-zá, por no haber distinguido entre el resultado (que-rido) de una acción y sus consecuencias (no queri-das). La huelga de hambre se distingue del suicidioprecisamente porque la muerte para el suicida es unresultado y para el huelguista de hambre tan sólouna consecuencia. Decir que la huelga de hambresólo es lícita si lo que se pretende es morir, equiva-le a decir que nunca es lícita (pues el huelguista noquiere morir, sino que está dispuesto a morir para lo-grar un determinado resultado -en este caso, pre-sionar al Gobierno-); esto, por otro lado, está encontradicción con una afirmación del propio Aparicioen el sentido de que «no cabe hablar de la ilicitudgenérica de la huelga de hambre».

En tercer lugar, la idea de abuso de un derechofundamental es seguramente una idea autocontra-dictoria, por lo menos si se acepta una concepciónde los derechos como la que ha popularizado en losúltimos años R. Dworkin. Para este autor, tener underecho -un derecho individual- significa tener untriunfo frente a la mayoría; significa que ninguna di-rectriz política ni objetivo social colectivo puede pre-valecer frente a él (cfr. R. Dworkin, Los derechos enserio, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, sobre todo elcap. 7). Y, en todo caso, no se ve por qué si el de-recho a la libertad de expresión puede ejercersepara presionar sobre la política penitenciaria del Go-bierno -no creo que Aparicio pensara que abusa-

ría de su derecho a la libertad de expresión el presodel GRAPa que criticara las medidas de dispersióntomadas por el Gobierno- no pueda hacerse otrotanto con el derecho a la vida.

3.2. La fundamentación ofrecida en 2.2 contieneen realidad dos tesis, una de las cuales me pareceacertada, y la otra no. La primera tesis consiste ennegar que se pueda alimentar forzadamente a pre-sos que libre y conscientemente no desean ser ali-mentados; la segunda afirma que se les puede ali-mentar forzadamente una vez que han perdido laconsciencia.

A su vez, la primera tesis puede justificarse -deacuerdo con el esquema de argumentación ofrecidoanteriormente-- de dos maneras. Una de ellas es laque se contiene en los puntos 2.2 a), 2.2 b), 2.2 e)y 2.2 d) y, en mi opinión, es substancialmentecorrecta. La otra es la que se expresa en el punto2.2 1) Y la juzgo equivocada. En el caso que nos ocu-pa, me parece obvio que no se está simplementefrente a un supuesto de «riesgo de muerte», sino de«muerte segura»: se sabe de toreros, trapecistas ocorredores de motos que han sobrevivido incluso atodas sus actuaciones profesionales, pero de nadieque haya podido sobrevivir después de un determi-nado número de días sin alimentarse. Antes he in-dicado que la huelga de hambre se distingue del sui-cidio porque el huelguista acepta la muerte (comouna consecuencia de su acción) pero no la desea(como un resultado de la misma). Ahora cabe aña-dir que el huelguista de hambre -que lleva hasta elextremo su actitud- se diferencia de quien acepta-profesional mente o no- efectuar una actividadque supone un grave riesgo para su vida, porque elprimero sabe con seguridad que se va a morir, perono así el segundo; en el primer caso, hay una co-nexión de necesidad entre la actividad y la conse-cuencia, que falta en el segundo (en el que la pro-babilidad puede ser más o menos alta).

La tesis que juzgo equivocada -la segunda te-sis- es, como he dicho, la de que se pueda alimen-tar forzadamente a los presos una vez que éstos hanperdido la consciencia. Los argumentos aducidospara sostenerla (2.2 ee), 2.2 g) Y 2.2 h)) me parecenfrancamente débiles.

En relación con 2.2 e) cabría hacer, entre otras,las tres siguientes consideraciones críticas. La pri-mera es que si se acepta lo sostenido ahí, pareceque también habría que aceptar que a un huelguistade hambre -pero no recluido en una prisión- ha-bría que alimentarle por la fuerza una vez que haperdido la consciencia; pues el hecho de que unoesté cumpliendo pena y el otro no (de acuerdo conlo sostenido en 2.2 a) y 2.2 e)) no es razón que jus-tifique una diferencia de trato a este respecto. Aho-ra bien, yo no veo de qué manera se puede justifi-car moralmente una medida de este tipo (pensemos,por ejemplo, en un Gandhi en huelga de hambrepara reivindicar que los países ricos eviten la muer-te por hambre en el Tercer Mundo).

La segunda consideración es que lo afirmado en2.2 e) llevaría a una consecuencia -si se desea sercoherente-- que me parece inaceptable. Pues si seniega que un individuo pueda tomar -libre y vol un-tariamente-- decisiones para los casos de pérdidade consciencia, habría que rechazar también institu-

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ciones como el testamento vital; y ello, a su vez, lle-va, por lo menos, a complicar innecesariamente losproblemas que plantea la eutanasia no voluntaria (esdecir, no los supuestos en los que la persona a laque se da muerte es capaz de consentir pero no lohace -eutanasia involuntaria-, sino aquéllos enque la persona no es capaz de elegir entre la viday la muerte).

La tercera consideración es que 2.2 e) supone to-mar una medida paternalista que me parece injusti-ficada. Por ccmedida paternalista» entiendo una me-dida que se establece con el fin de obtener un bienpara una persona o grupo de personas y sin contarcon su aceptación. Yo no dudo de que hay casosen que puede estar justificado actuar paternalista-mente. Concretamente, pienso que lo está si se danestas tres condiciones (cfr. M. Atienza, Discutamossobre paternalismo, en ccDoxa», n.O5, pp. 203-214):1) la medida está realmente encaminada hacia laconsecución del bien objetivo de una persona o unacolectividad; 2) los individuos o la colectividad a quese destina la medida no pueden prestar su consen-timiento por poseer algún tipo de incapacidad bási-ca -transitoria o n~, y 3) se puede presumir ra-cionalmente que éstos prestarían su consentimientosi no estuvieran en la situación de incapacidad indi-cada en 2) y, por tanto, conocieran cuál es realmen-te su bien. Puede aceptarse que en este caso se dala condición 1) Y también -en la medida en que es-tán inconscientes- 2), pero, desde luego, no pue-de decirse lo mismo en relación con 3), siempre ycuando se suponga (como se hace en todas las de-cisiones judiciales y opiniones recogidas) que el in-dividuo (el preso del GRAPO) tomó su decisión deprolongar la huelga de hambre hasta la muerte conpleno conocimiento de causa y de manera libre yvoluntaria.

El argumento contenido en 2.2 g) también sugeri-do en 2.1.2 d), en el sentido de que sólo de esta for-ma -alimentando al preso cuando está en estadode inconsciencia- se respeta la huelga de hambrereivindicativa como ejercicio de un derecho funda-mental, me parece vulnerable desde dos puntos devista. Por un lado, parece verdaderamente discuti-ble que la medida en cuestión pueda tener los efec-tos que pretenden sus partidarios: si se espera a lle-gar al estado de inconsciencia -e incluso antes-la situación puede ser ya irreversible, de manera querealmente no se logra salvar la vida del huelguista(cfr. el fundamento sexto del auto 16/90, de 16-2, dela Sala Primera de la Audiencia Provincial de Zara-goza); e incluso si se lograr salvarla, no parece quesea ésta una medida que pueda prolongarse indefi-nidamente. Por otro lado, el argumento en cuestiónpresupone una concepción por lo menos discutiblede los derechos fundamentales. Si alguien tiene underecho fundamental -por ejemplo, a vivir o a mo-rir-, ello significa que contra su derecho no puedenprevalecer -al menos en principi~ consideracio-nes a partir del interés general o de convenienciaspúblicas. Pero, naturalmente, una cosa es que de-bamos respetar ~ que el Estado debe respetar-este derecho del individuo aun cuando ello resulteen perjuicio de otros, de la política del Gobierno, etc.,y otra cosa es que se deba hacer lo posible para per-mitir que el titular de un derecho fundamental logre

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un determinado propósito como consecuencia dehaber ejercido su derecho. Obviamente, debemosrespetar el derecho de libertad de expresión y, enese sentido, no cabe prohibir que alguien escriba unartículo, por ejemplo, en defensa de la actual regu-lación del tráfico de drogas en el Código Penal; pero,desde luego, no hay por qué procurar que la perso-na en cuestión logre su propósito de convencer a laopinión pública o a los legisladores de sus tesis y,desde mi punto de vista, haríamos incluso bien si tra-táramos de contrarrestar esa influencia escribiendoun artículo refutando aquellas tesis. De manera aná-loga, no veo ninguna razón que nos deba mover ainterpretar las normas, o a tomar decisiones, en or-den a favorecer que los presos del GRAPO puedanmantener su cccapacidad de presión», que no es másque un objetivo perseguido en el ejercicio de un de-recho fundamental, pero que no forma parte del con-tenido de dicho derecho.

Finalmente, el argumento de evitar que se abranpaso ccrazones de Estado», indicado en 2.2 h), nome parece tampoco convincente, por dos razones.Una es que el argumento es en sí mismo débil, puesno pretende decir que si se toma la medida contra-ria a la que se quiere defender -es decir, si no seles alimenta en la fase de inconsciencia- se pro-duzca con ello un mal, sino simplemente que existeel riesgo de que con ocasión de ello se cause unmal. En el fondo se trata del mismo argumento dela ccpendiente resbaladiza» que suelen esgrimir quie-nes están en contra de cualquier forma de eutana-sia (se empieza justificando algunos tipos muy limi-tados de eutanasia y se termina en el genocidio nazi)y cuya fuerza me parece limitada. La otra razón esque el argumento está mal dirigido, en el sentido deque el destinatario del mismo lo sería en todo casoel Gobierno, pero no los jueces. La posición del Go-bierno es aquí esencialmente distinta de la de losjueces, en cuanto que aquél puede tomar decisio-nes que eviten ese riesgo -por ejemplo, modificarsu política penitenciaria, negociar con los presos,etc.- que están fuera de la competencia de los jue-ces. Por eso mismo, el que la postura que voy a de-fender a continuación coincida aparentemente conla propugnada por Thatcher no me parece que seaun motivo de mayores preocupaciones.

4. Mi punto de vista al respecto es, en efecto,que los jueces deberían haber fallado en el sentidode no autorizar a alimentar por la fuerza a los pre-sos del GRAPO, tampoco cuando éstos han perdi-do la consciencia, y siempre sobre la base de quesu decisión de prolongar la huelga de hambre hastael final la han tomado con pleno conocimiento decausa y de manera libre y voluntaria. Los argumen-tos en que me baso para ello son substancialmentelos que configuran lo que he denominado la primeratesis contenida en 2.2. A esos argumentos añadiréaquí sólo tres consideraciones que me permitiránprecisar mi postura al respecto.

La primera consideración es que lo que se sostIe-ne en 2.3 -lo que pretendo sostener aquí- es queel estado de inconsciencia no justifica que se puedaalimentar por la fuerza a un preso -o, en general,a una persona- que haya manifestado claramentesu voluntad en sentido contrario. Pero con ello noquiero decir que nunca sea iícito hacerlo, es decir,

que en ningún caso se pueda alimentar por la fuer-za a un preso en huelga de hambre. Podría hacer-se, por ejemplo, en un supuesto en que concurrie-ran las circunstancias antes indicadas para configu-rar un caso de paternalismo justificado. Concreta-mente, estaría justificado hacerla si hubiera razonessólidas para pensar que los huelguistas no han to-mado su decisión de manera libre, sino presionadospor su organización, lo que quizá no sea del tododescartable en relación, al menos, con algunos deellos.

La segunda consideración concierne a la configu-ración del derecho a la vida que, obviamente, estáen la base de todos los argumentos esgrimidos enuno u otro sentido. Anteriormente he distinguido tresformas distintas de conceptualizar dicho derecho yme he decantado en favor del segundo modelo: elderecho a la vida implica que se tiene derecho a vi-vir o a morir y que los demás -y, en su caso, el Es-tado- tienen no sólo deberes negativos, sino tam-bién deberes positivos en orden a garantizarnos lavida. Ahora debo añadir que, aunque el derecho ala vida implique que se pueda tomar también la op-ción de no vivir, de morir, ello no quiere decir quesea un derecho de libre disposición, en el sentidofuerte de esta expresión. El derecho a la vida se dis-tingue en este aspecto del derecho a la propiedad yse asemeja al derecho de voto o al derecho de ele-gir una determinada religión. Uno puede disponer li-bremente de su propiedad y transmitir en conse-cuencia a otro sus derechos sobre un determinadoobjeto; pero no puede vender su voto o hacer uncontrato renunciando en el futuro a adherirse a undeterminado credo religioso aunque, naturalmente,pueda votar o no votar y adherirse a una religión oa otra.

y la tercera consideración es que, puesto que-como ya he dicho- lo que falla es la argumenta-

ción sostenida en 2.2, no es la concepción del de-recho a la vida ni la idea de que existe algún casoen que se pueda alimentar por la fuerza a un preso,sino la línea de demarcación que separe los casosen que sería lícito hacerla de los otros, habría de su-gerir aquí otro criterio alternativo al de la conscien-cia-incosciencia de los presos.

Para ello me parece interesante volver de nuevoa Dworkin y, concretamente, a una distinción que éltraza en diversos escritos (cfr., por ejemplo, A mat-ter of PrincipIe, Clarendon Press, Oxford, 1986,caps. 18 y 19) entre argumentos de principio y ar-gumentos consecuencialistas (arguments of policy).Los primeros son argumentos dirigidos a establecer~ justificar un derecho individual; los segundos se di-rigen a establecer o justificar un fin o interés gene-ral; en caso de contradicción (y salvo supuestos ex-tremos) los argumentos de principio deben prevale-cer sobre los argumentos consecuencialistas. Puesbien, si configuramos el derecho a la vida como underecho fundamental según el modelo antes indica-do, entonces ello quiere decir que frente a él no pue-den prevalecer consideraciones consecuencialistascomo, por ejemplo, el hecho de que el ejercicio deeste derecho podría hacer fracasar una determina-da política del Gobierno o de que ocasionaría deter-minados problemas al funcionamiento de las institu-ciones penitenciarias. El derecho a la vida (y, portanto, a la muerte) de los presos del GRAPO sólo po-dría limitarse si su ejercicio afectase a derechos fun-damentales de otros o supusiera consecuencias ver-dad~rament~ extremas (poner en peligro el funcio-namiento mismo de las instituciones penitenciarias,entrañar un riesgo para el sistema democrático oca-sionar gastos económicos de extraordinaria entidad,etc.). Como me parece que no estamos frente a nin-guno de estos supuestos, entiendo que los juecesno deberían haber autorizado la alimentación por lafuerza de estos presos.

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Sobre la huelga de hambre en prisiónMaría José AGRA

La reflexión sobre la violencia ha sido y es unaconstante en el pensamiento filosófico político. Di-cha reflexión apunta a diversos problemas vincula-dos, en general, a las relaciones constitutivas de lasociedad y, en particular, a la sociedad política. Laviolencia bien se justifica como origen de la política,como acto creador, bien se considera como no-po-Iitica o, mejor, como anti-política. En primera instan-cia el trasfondo de la reflexión nos lleva a la guerray a la revolución o a la barbarie, en última instancia,diríamos, nos encontramos con el problema de lavida y la muerte, con el poder de vida y muerte, conel hacer morir o el dejar vivir.

Quizá, en el contexto que aquí nos interesa, noesté de más recordar con H. Arendt que «Sófocles,en Edipo en Colona, la obra de su vejez, escribió es-tos famosos y espantosos versos: "No haber naci-do es la mejor de las venturas, y una vez nacido, lomenos malo es volverse cuanto antes allá de dondees uno venido".» También nos hace saber, por bocade Teseo, el fundador legendario de Atenas y su pro-tector, lo que haría posible que los hombres corrien-tes, jóvenes y viejos, pudiesen soportar la carga dela vida: «era la polis, el espacio donde se manifies-tan los actos libres y las palabras del hombre, la quepodría dar esplendor a la vida: TÓV I3lov AOI.m6óvnOlE:TOSOl» .

En este texto se expresa claramente la idea deque la vida no es un valor absoluto sino más bienrelativo. Es preciso la libertad y la palabra para po-der realmente vivir y esto sólo es posible en el es-pacio de la política. Las relaciones políticas sonconstitutivas y necesarias; la mediación política en-tre la vida y la libertad es lo que da sentido a am-bas. No obstante, han surgido y surgen conflictosentre la libertad y la vida que se presentan en no po-cas ocasiones como valores antinómicos. La moder-nidad está llena de conflictos entre ambos valores,justamente en la medida en que la libertad individualaparece tematizada en el pensamiento filosóficopolítico.

En los últimos meses venimos asistiendo a unconflicto -la huelga de hambre de los presos delGRAPo- que nos enfrenta ante lo que parece unavariante de la antinomia libertad-vida. Ahora bien,hay que tener en cuenta algunos aspectos importan-tes: en primer lugar, que en este conflicto la libertady la vida están limitadas a la prisión; en segundo lu-gar, que el origen de la protesta surge de una deci-sión político-administrativa, a saber, la dispersión delos presos por los diversos centros penitenciarios;en tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior,en el conflicto intervienen auxiliarmente jueces ymédicos.

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A todo esto hay que añadir que estos presos per-tenecen a una organización terrorista, lo cual nos en-frenta ante un problema a todas luces delicado enel que juega de una manera más o menos incons-ciente, incluso en cierta medida insinuado, el fantas-ma de la venganza, de la ley del talión, que en nadabeneficia a la reflexión pausada, al debate y la lógi-ca democrática, acercándonos, por una parte, almiedo más propio del estado de naturaleza o, deotra, a la lógica del monstruo Leviatán.

El conflicto ante el que nos hallamos es un con-flicto político que se plantea, sin embargo, como unconflicto entre libertad y vida a un doble nivel: el delhuelguista y el de la institución penitenciaria. Con re-lación al primero, el preso, en ejercicio de su liber-tad utiliza como protesta la huelga de hambre, po-niendo en riesgo aquello de lo que aún puede dis-poner libremente: su vida. No se trata de una acti-tud suicida. Es obvio que si su intención fuese la desuicidarse podría emplear otros medios más rápidosy efectivos para lograr dicho fin. Su protesta es po-lítica. La huelga de hambre como medio de lucha po-lítica, de resistencia pasiva es de todos conocida.

La privación de libertad que conlleva el estar pre-so condiciona, obviamente, la vida y la libertad delindividuo pero en ningún momento hasta el punto deperder su dignidad como persona. Merece esto es-pecial atención puesto que el internamiento en ins-tituciones penitenciarias es por sí mismo lo suficien-temente "penoso» para que esto se agrave conunas condiciones de vida en las cárceles (hacina-miento, enfermedades, aislamiento ...) que nada tie-nen que ver con los derechos humanos más elemen-tales ni con la reinserción social que, se dice, es lamisión básica de tales instituciones.

Puede objetarse que ésta es una consideraciónexagerada y que la situación de las cárceles espa-ñolas no es tal. Sin embargo, la decisión de disper-sar a estos presos es debida a que mantenerlos jun-tos significa fomentar una escuela de terroristas,ante esto sólo cabe preguntarse ¿cuáles son, pues,las condiciones y las funciones de las prisiones paraque esto no ocurra? También escuchamos que sonescuelas de delincuentes, de drogadictos, etc. Siesto es así, más bien habrá que plantear un ampliodebate, por otra parte ya suscitado por algunos, so-bre la abolición o reforma de las mismas.

Desde el punto de vista de la institución, el con-flicto no se plantea como político sino únicamentecomo un conflicto sobre la vida en donde su obliga-ción de velar por la vida, salud e integridad de losinternos se extiende hasta la alimentación forzosa,contra la voluntad expresa del huelguista. Tradu-ciendo así el problema a una cuestión judicial: los

jueces deben dar la autorización necesaria para quese proceda a la alimentación forzosa; y a una cues-tión médica: los médicos serán los encargados dellevar a cabo la alimentación y preservación de lavida.

Los derroteros por los que discurre ahora el pro-blema, por tanto, es por la vía auxiliar que represen-tan los jueces y los médicos. Nos encontramos conuna variante de lo que puede llamarse la falacia delprocedimiento. La institución penitenciaria, median-te este procedimiento, no sólo desvía el campo deatención, sino que además convierte el deber asis-tencial de velar por la vida, salud e integridad queacompaña al derecho a la vida en el deber de la vidacontra la voluntad del interno. Dicho de otro modo,la utilización del procedimiento de la alimentaciónforzosa supone el paso de la obligación de garanti-zar a la de imponer, configurándose como una va-riante más característica del modelo de salud públi-ca del Estado clínico, como lo denomina F. Savater,y que aplicado al caso que aquí nos ocupa acabacontribuyendo igualmente a la desvirtuación del con-cepto moral y político de libertad y vida. Generando

así más problemas de los que verdaderamenteresuelve.

Más aún, la cuestión radica en el hecho de la vul-neración y degradación de la persona que lleva con-sigo la alimentación forzosa, pero cabe plantearsesi tal medida va encaminada a poco más que man-tener una vida funcionando, aunque el riesgo demuerte no desaparece totalmente, y si es, por tanto,una medida efectiva. Siguiendo la línea argumenta-tiva iniciada más arriba, está claro que esta medidano resuelve nada. Nos hallamos ante un conflicto po-lítico y en un contexto tal que los valores de la viday la libertad sólo se pueden preservar a través de lamediación política. Es decir, el conflicto no nos plan-tea un problema de medios para garantizar la vida,la salud y la integridad, sino un problema de condi-ciones, aquellas que, aun en situación de reclusión,deben garantizar la vida y la libertad.

Evidentemente no se trata de que en aras de sulibertad puedan llegar a morir, ni solamente de ac-tuar cuando ya no hay consciencia, sino de buscarsoluciones que no engendren una espiral de violen-cia, que alejen el fantasma de la barbarie.

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Consideraciones éticas en torno a la huelga de hambre de los«grapo»

José Antonio GIMBERNAT

La huelga de hambre, con carácter colectivo deun importante número de presos del GRAPa, tuvosu primera incidencia polémica en la discrepancia ju-rídica, después que las autoridades del Ministerio deJusticia ordenaran la alimentación de aquellos huel-guistas que habían alcanzado un punto crítico en suestado de salud. Los argumentos legales esgrimidosen pro y en contra son ya conocidos. Mis reflexio-nes de ahora no tratan de dirimir la cuestión estric-tamente jurídica, para la que carezco de competen-cia, y pretendo situarlas en el espacio de la reflexiónmoral.

Nuestro siglo ha conocido controversias, con im-portante repercursión en la opinión pública, a propó-sito de la legitimidad de las huelgas de hambre. Enel año 1920, conmocionó a la opinión internacional,la huelga de hambre llevada a cabo por el alcaldede la ciudad irlandesa de Cork, Terence Mac Swi-ney. Había sido detenido y encarcelado por partici-par en el movimiento independentista irlandés,opuesto a las pretensiones de dominio de Gran Bre-taña. Se negó a comer, si no se le otorgaba la liber-tad. Después de sesenta y tres días murió en pri-sión. Mac Swiney es hoy un héroe nacional de la in-dependencia de Irlanda. El carácter de católico, tan-to suyo como del movimiento nacionalista en el queestaba integrado, abrió un sonado debate teológicosobre la licitud moral de su actuación, en cuyos de-talles no voy a extenderme. Los moralistas de lasIglesias debatieron sobre si su decisión debería serconsiderada como un suicidio, lo que en la teologíasconfesionales supondría una reprobación por inmo-ral. La distinción escolástica entre suicidio "directo»o "indirecto», permitió ordenarla en la segunda ca-tegoría, que según los cánones al uso hacía posibleestimarla como moralmente lícita. La mayoría delclero irlandés, junto con el pueblo, reconocido el va-lor moral de la entrega de su vida, pasó a ensalzar-lo como héroe nacional y religioso; mártir de la liber-tad de su país.

En otra área cultural y religiosa, en las décadasde los años treinta y cuarenta, la atención mundialestuvo pendiente de los métodos no violentos deMahatma Gandhi que incluía la huelga de hambrecomo instrumento para intentar cambiar las leyes yla política de dominación en la India de la potenciacolonial, el imperio británico. El impacto y reconoci-miento universal de la figura de Gandhi no necesitaahora especial detalle.

Más recientemente, disidentes de países del áreasoviética, con Sajarov como figura preminente, hanutilizado la huelga de hambre como recurso paraorientar o acelerar los procesos de democratización

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en esos Estados. Además la huelga de hambre, engeneral, ha sido un procedimiento que los presos deconnotación política o de convicción han utilizadocon frecuencia en el intento de lograr mejoras en lasituación carcelaria, o con el fin de hacer rectificardecisiones que pretendían empeorar sus condicio-nes penitenciarias. Este ha sido el tono de huelgasde hambre en las últimas décadas, llevadas a cabopor presos deliRA en Irlanda, de la RFA en Alema-nia Occidental o de los encarcelados, durante la dic-tadura de Franco, por actividades políticas y sin-dicales.

Esta tradición de la huelga de hambre ha llevadoa la convicción generalizada -dejando al margen lacuestión teológica- de que la huelga de hambre esun método legítimo, casi con carácter de último re-curso, que permite dar cauce al derecho a la resis-tencia, en circunstancias subjetivamente estimadascomo injustas. Desde una perspectiva individual ocolectiva a los huelguistas les parece factible, me-diante su acción, transformar las situaciones socia-les y nacionales, y -dado el caso- las propias con-diciones existenciales. La huelga de hambre ha me-recido el respeto general por tratarse de un métodode acción de carácter no violento. El principal daña-do es quien la emprende, pues pone en peligro lapropia salud y arriesga su vida. La dinámica internadel proceso huelguista está provista de una gran cre-dibilidad en lo que respecta al compromiso con susconvicciones del que la realiza, pues para mostrarloestá dispuesto a soportar tan graves daños perso-nales. Este procedimiento de protesta posee un va-lor de testimonio, que le capacita para extender es-tados de conmoción y apoyo, pues cambia las es-trategias agresivas al uso por otras de consecuen-cias autoinmolatorias. Los movimientos pacifistasmodernos han incorporado la huelga de hambrecomo una forma propia de actuación, dentro del arcode su metodología de actuación. En conclusión, pue-de decirse que es una forma legítima de resistencia,que debe ser respetada en su práctica, se esté o node acuerdo con las demandas o ideología de quie-nes consideran que deben explicitar de este modosu disconformidad y protesta. Este reconocimientode este tipo de huelga de hambre como un derecho,en coherencia exige no impedir que sus autores,mientras tengan capacidad decisoria, puedan lIevar-la hasta el extremo elegido por ellos. La interrupciónforzada desde fuera de ella, en algún punto de susecuencia, equivale de hecho a no aceptar conse-cuentemente la legitimidad de su ejercicio. El podersuasivo de la huelga, en algunos casos, reside enla voluntad de lIevarla hasta el límite, pues sólo así

-se piensa- el oponente es capaz de recapacitarsobre sus actitudes y acciones. Impedir ese extre-mo significa de hecho recortar el derecho a ponerlaen práctica.

En la controversia jurídico moral acerca de la huel-ga de hambre de los «grapos» resaltan dos posicio-nes opuestas: la de quienes la estiman como uncaso particular, al que hay que aplicar las conside-raciones más generales realizadas hasta aquí, y lade aquellos que piensan que es un caso que no jus-tifica estas estimaciones y, por tanto, debe ser tra-tada de forma especial. Según esta opinión, su ex-cepcionalidad radica en que se trata de una huelgaemprendida por miembros de una banda terrorista,carente de toda justificación. De esta premisa infie-ren que los objetivos de la huelga quedan afectadospor el sello de esta organización. Por tanto, es legí-timo no respetar su decisión de llevar su huelga has-ta el extremo, impidiendo que con ello favorezcan asu asociación y a sus fines.

La debilidad de esta línea de argumentación, que-da de manifiesto, en la hipótesis, de que algunos desus miembros, cumplida su condena, hubiera em-prendido o proseguido tal tipo de huelga, fuera delrecinto de la prisión; por ejemplo, en una viviendaparticular. Difícilmente alguien podría justificar mo-ralmente la ación de alguna autoridad, que por talprocedimiento de protesta, limitara la libertad de susautores y los internara bajo vigilancia para obligar-les a ser alimentados. Parece, pues, que la concien-cia subjetiva del huelguista es suficiente para respe-tar que lleve a cabo su propósito, sean acertadas oequivocadas sus ideas acerca de las relaciones so-ciales vigentes. Desde esta óptica, en lo que se re-fiere a los supuestos o razones para interrumpircoactivamente estas huelgas, no resulta adecuadodiferenciar entre huelgas buenas y malas. Ello en-cubre la estimación implícita de que las huelgas delas causas justas son respetables, las de las cau-sas injustas, no lo son. Además de la dificultad dediscernir sin perspectiva histórica muchas de lascausas, que después del transcurso del tiempo seconfirmarán como mejores, la difícil cuestión dequien dirime su rectitud, que además suele ser a lavez juez y parte, hace prácticamente imposibles va-loraciones que sean participadas por todos. En estemarco hay también que tener en cuenta la verdad in-cuestionable de que no toda reclamación sobre suscondiciones penitenciarias hechas por un grupoterrorista debe ser siempre a priori rechazable e in-justificada, ni tampoco que el trato a que se les so-mete sea siempre el más justo. Dicho sea de paso,en el caso que ahora nos ocupa, la petición de rea-grupamiento de los presos, sea o no consideradaconveniente, no es en sí legítima. De hecho ésa erala situación decretada anteriormente por las autori-dades correspondientes y su revocación fue la queoriginó la actual respuesta.

Si mis razones hasta aquí han sido lo suficiente-mente persuasivas, sólo queda por dirimir el argu-mento de quienes -en una perspectiva moral-consideran que las razones para interrumpir coacti-vamente la huelga de hambre de los «grapos» esconsecuencia de la condición de presos en la quese hallan los huelguistas. No les resultará fácil adu-cir razones morales que prueben que en la pérdida

de derechos de un preso, derivada de las senten-cias de la justicia, se incluye también la de llevar acabo este tipo de huelgas, que en otro contexto lees reconocido. Quien así razona tendrá que arras-trar las consecuencias de su principio, que conse-cuentemente implica que en su caso personalidadescomo Gandhi o Sajarov deberían haber sido ligadosa sus lechos y alimentados coactivamente, llegadoun estado crítico de salud en su decisión de llevaradelante sus huelgas. Negar esta consecuencia enestos ejemplos, desvelaría que la argumentación uti-lizaba elementos meramente estratégicos y oportu-nistas. Hay que tener en cuenta, además, que estederecho de huelga de una persona en prisión, sicabe, debe poseer más protección que fuera de ella,pues esa circunstancia limita de por sí otros proce-dimientos posibles de protesta, de los que se dispo-ne en la situación normal del disfrute no coartado dela libertad.

El último argumento moral para recortar el dere-cho de huelga del ciudadano en prisión, consiste ensubrayar la obligación de las autoridades que lo cus-todian de proteger de sí misma a la persona que consus formas de protesta está a punto de quitarse lavida. Según ello, habría una colisión de un derecho(el del huelguista) y un deber (el de las autoridades),que habría que decidir en favor de este último.

Nuestras reflexiones han tratado de mostrar elrespeto que merece el empeño de las personas que,para enfrentarse a situaciones o condiciones consi-deradas subjetivamente injustas, emprenden lahuelga de hambre. De tal manera que se puede ha-blar de un derecho (en sentido moral) para lIevarlaal límite elegido. Además al comienzo de este tra-bajo se aludió a que incluso las teologías moralesdentro de sus supuestos confesionales dejan espa-cio para estimar como lícitas y a veces relevanteseste tipo de prácticas. Todo ello hace muy proble-mático estimar que el deber de asistencia anule elderecho a fijar libremente la finalización de una huel-ga de hambre. Teniendo además en cuenta quequienes inician la decisión de finalizarla coactiva-mente son, al menos en parte, aquellos contra quie-nes va dirigida la protesta del huelguista, y que ló-gicamente son los más interesados en que éstacese, en cuanto factor crítico de sus propias de-cisiones.

A ello hay que añadir que los procedimientos há-biles para coaccionar la alimentación tienen siempreun componente de degradación de la dignidad de lapersona que los sufre.

En conclusión: el derecho de resistir mediante lahuelga de hambre, el respeto a la libertad de la per-sona que elige este método -desde una conside-ración moral-, parece que debe prevalecer sobrelos propósitos de proteger su vida, o por las restric-ciones que impone la condición legal de estar priva-do de libertad. La preocupación por la vida de estaspersonas debe saber elegir otras alternativas máshumanas -menos primitivas- que la presión físicapara obligar a la alimentación. Deben de ir por la víadel diálogo, el reconocimiento de lo que haya de jus-to en sus demandas, el aprecio explicitado de su dig-nidad como persona, proponiendo fórmulas de com-promiso con el fin de intentar disuadirle de una ac-titud tan desesperada como es la huelga de hambrehasta el fin.

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

Una anómala legitimación (art. 111 de la LO 11/1987)José JIMENEZ VILLAREJO

El artículo 117.5 de la CE, tras proclamar en su pri-mer inciso que «el principio de unidad jurisdiccionales la base de la organización y funcionamiento delos Tribunales», añade: «La ley regulará el ejerciciode la jurisdicción militar en el ámbito estrictamentecastrense y en los supuesto de estado de sitio, deacuerdo con los principios de la Constitución». Estesegundo inciso contiene tres previsiones fácilmentediferenciables: a) se mantendrá la jurisdicción mili-tar no obstante la vigencia del principio de unidad ju-risdiccional; b) se reducirá su campo de actuación alámbito estrictamente castrense en tiempos de nor-malidad constitucional, quedando a salvo la posibi-lidad de que sea ampliada su competencia cuandose declare el estado de sitio, y e) el ejercicio de lajurisdicción militar tendrá que ser regulado de acuer-do con los principios de la CEo Este último mandatoes el que nos ha de servir, en esta breve reflexión,como punto de partida.

Aunque en el precepto constitucional que hemosrecordado sólo se prevé, expresamente, una regu-lación legal que ajuste a los principios de la CE «elejercicio» de la jurisdicción militar, desde el primermomento se vio con toda claridad que el mandatono podía llevarse a efecto con una mera reforma delos procedimientos militares, con ser la misma ab-solutamente necesaria. La jurisdicción militar no sepodía ejercitar de forma constitucionalmente correc-ta si no se transformaba profundamente su organi-zación anterior, esto es, la que tuvo hasta que seprodujo la mutación política trascendental que supu-so la entrada en vigor de la Norma Fundamental de1978. La afirmación anterior apenas necesita el apo-yo de razones explícitas. Basta ponderar, entre otrascircunstancias, que un derecho fundamental comoes el que todos tienen al juez ordinario predetermi-nado por la ley, un presupuesto básico para la ac-tuación jurisdiccional en un Estado de Derechocomo es la independencia de los jueces y un rasgocaracterístico de todo régimen asentado en la divi-sión de poderes como es la naturaleza exclusiva y

Abreviaturas utilizadas: CE: Constitución Española. CJM: Có-digo de Justicia Militar, de 1945. CPM: Código Penal Militar, de1985. LECr: Ley de Enjuiciamiento Criminal. LOCOJM: Ley Or-gánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Mi-

excluyente de la potestad jurisdiccional, estabansustancial mente ausentes en la estructura de la jus-ticia militar que configuraba el CJM de 1945, man-tenedor, por lo demás, de las líneas tradicionalesmarcadas por los textos legales que ordenaron lamateria en el siglo XIX.

Estaba, pues, fuera de toda duda razonable queúnicamente tras un cambio orgánico radical, en elsentido de los principios y preceptos de la CE, seríaposible que el ejercicio de la jurisdicción militar serealizase de acuerdo con la misma. A satisfacer estanecesidad ha tendido la LOCOJM 4/1987, de 15 dejulio. Un comentario detenido y extenso de esta leyexcedería, con mucho, las posibilidades impuestaspor los límites naturales de este artículo. Parece jus-to, no obstante, dejar constancia, al menos, de quese trata de un esfuerzo ambicioso y serio por mo-dernizar la jurisdicción militar española y convertirlaen una pieza coherente -y no disonante- con elresto de las instituciones que conforman el Estadode Derecho. Más aún, en cierto sentido, puede de-cirse que la LOCOJM ha tenido la virtualidad de con-vertir en jurisdicción -Iegitimándolo como tal- unsistema de aplicación de Derecho Penal Militar que,aun habiendo ostentado pacíficamente dicha deno-minación durante largo tiempo, era ya más que dis-cutible pudiese seguir llamándose así si al términojurisdicción le damos un sentido rigurosamente ju-dicial.

Para comprender el alcance de la reforma, serásuficiente enunciar, por vía de ejemplo, algunas delas innovaciones más importantes: se integra a la ju-risdicción militar en el Poder Judicial del Estado y sematerializa dicha integración con la atribución a laSala Quinta del Tribunal Supremo de los recursosde casación y revisión contra las resoluciones de losTribunales Militares -con lo que la jurisdicción mi-litar se convierte en «orden jurisdiccional» a su másalto nivel- y con el reconocimiento de importantesfunciones gubernativas, con respecto a los órganosde dicha jurisdicción, al Consejo General del PoderJudicial; se residencia la potestad jurisdiccional mi-

litar, de 1987. LOON: Ley Orgánica de Criterios Básicos de la De-fensa Nacional y Organización Militar, modificada por la Ley Or-gánica 1/1984, de 5 de enero. LPM: Ley Procesal Militar, de 1989.

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Iitar, de forma exclusiva, en los órganos judicialesmilitares establecidos por la LOCOJM; se proclamala independencia, inamovilidad, responsabilidad ysometimiento único al imperio de la ley, de los jue-ces militares, encomendándose la garantía de su in-dependencia al Consejo General del Poder Judicial;y los antiguos Consejos de Guerra, discrecionalmen-te formados para cada ocasión, quedan sustituidospor tribunales permanentes presididos y mayorita-riamente integrados por miembros del Cuerpo Jurí-dico de la Defensa -aunque con la presencia de vo-cales militares que el preámbulo de la ley identifica,con notoria impropiedad, con la institución del esca-binado-, reforma esta última que, al tiempo que tec-nifica y profesional iza la jurisdicción militar, satisfa-ce aceptablemente, en este ámbito, el derecho aljuez predeterminado por la ley.

Ahora bien, por numerosas y sensibles que seanlas modificaciones operadas por la LOCOJM, nodebe perderse de vista que nos encontramos anteuna reforma, no ante una ruptura, y que el deseo ex-preso del legislador -declarado en el preámbulo-ha sido elaborar un nuevo marco organizativo querespondiese simultáneamente cealas corrientes doc-trinales del derecho comparado, a las exigencias dela sociedad actual y a los valores tradicionales de lainstitución militar». Este anunciado eclecticismo, cla-ramente perceptible a lo largo del artículado de laley, genera a veces preceptos que, por una parte,pueden ser difícilmente comprensibles para el quelos lea haciendo abstracción de la legalidad prece-dente y, por otra, parecen destinados a entrar en co-lisión con los principios inspiradores de la reforma,amenazando incluso con desnaturalizarla en la me-dida que suponen -los citados preceptos- la per-manencia de elementos tan arcaicos como disfun-cionales. Uno de ellos es el artículo 111 de la LO-COJM que, con los tres que inmediatamente le si-guen, da contenido al Título VI cuyo epígrafe diceasí: ceDela legitimación especial que en el recursode casación corresponde a los mandos militaressuperiores» .

Según el artículo 111: ceEndefensa de la discipli-na y otros intereses esenciales de la Institución Mi-litar, los mandos militares superiores que se desig-nen por Real Decreto estarán legitimados para in-terponer recurso de casación contra las sentenciasy autos de sobreseimiento definitivo o libre que re-caigan en procedimientos por delitos de que conoz-can el Tribunal Militar Central, los Tribunales Milita-res Territoriales y, en su caso, los Jueces TogadosMilitares, si el inculpado les está jerárquicamente su-bordinado o el hecho se ha cometido dentro del terri-torio de su mando y el inculpado pertenece al mis-mo Ejército». Para que la norma transcrita pueda te-ner efectividad: a) en el artículo 112 se prevé quecesien el procedimiento estuvieren inculpadas per-sonas de distinto Ejército o existiere pluralidad de lu-gares en que se haya cometido el delito, estarán le-gitimados para interponer el recurso de casación to-dos los mandos militares superiores en que se denlas condiciones del artículo anterior» b) en el 113se dispone asignar a los mandos mencionados unasesor jurídico que será el encargado de preparar,interponer y defender el recurso, y e) en el 114 seordena a los órganos judiciales militares comunicar,

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por el medio más rápido posible, las sentencias o au-tos de sobreseimiento definitivo que dictaren a losmandos militares superiores expresados en el ar-tículo 111.

Como es lógico, esta legitimación para recurrir encasación, concedida a Autoridades que no han sido-ni pudieron serio- partes en la instancia, planteaproblemas de varia índole, de los que no son los másgraves, aun revistiendo considerable envergadura,los estrictamente procesales.

Cabría suponer, para empezar, que el único re-curso de casación que pOdría ser interpuesto por losMandos Militares Superiores habría de ser el auto-rizado por el número 1.° del artículo 849 de la LECr.Teniendo en cuenta que el deber de comunicaciónimpuesto a los Tribunales Militares en el artículo 114de la LOCOJM está referido únicamente a la reso-lución dictada y a los votos particulares si los hubie-re, no parece lógico se permita impugnar la resolu-ción, por disentir de su relato fáctico o para la de-nuncia de reales o supuestos vicios procedimenta-les, a quienes, no habiendo estado presentes en elproceso, ni conocen la actividad probatoria que enel mismo se hubiese practicado, ni tienen constan-cia de los defectos de forma en que el Tribunal hu-biese pOdido incurrir antes de pronunciar sentencia,con independencia de que, en relación con esta úl-tima posibilidad, no se alcanza fácilmente cómo sepuede combatir una resolución por motivos pura-mente procesales si se actúa en el ejercicio de unalegitimación conferida, de modo claramente excep-cional, para defender celadisciplina y otros interesesesenciales de la institución militar». No obstante,como el artículo 327 de la LPM, de 13 de abril de1989, al decir que cetambién estarán legitimadospara interponer el recurso de casación los mandosmilitares superiores» a que se refieren los artículosde la LOCOJM que comentamos, no distingue entrerecurso de casación por infracción de ley y por que-brantamiento de forma, antes al contrario, prevé ex-presamente que se pueda interponer el segundo,puesto que dispone que, en tales casos, no puedeser motivo de inadmisión o desestimación ceelno ha-ber reclamado la subsanación de la falta mediantelos recursos procedentes o la oportuna protesta», hade concluirse que la voluntad legislativa ha sidoabrir, con injustificada generosidad, todas las víascasacionales. Ello obligará a los Tribunales de ins-tancia, dicho sea de paso, para que el derecho al re-curso legalmente reconocido no devenga ilusorio, ainterrumpir el plazo establecido para recurrir -loque ciertamente no está previsto por la ley- a finde que los mandos legitimados puedan instruirse delas actuaciones que procedieron a la sentencia oauto y llegar a tener el conocimiento imprescindiblepara fundamentar su impugnación, si estiman que loexigen los intereses cuya defensa les encomiendala ley.

Mayor calado tienen, sin duda, los problemas quesurgen al hilo de una reflexión sobre la propia exis-tencia y justificación de la legitimación que exami-namos y sobre su difícil articulación con aspectosrealmente decisivos de la reforma en que aquélla hasido insertada. Lo primero que es preciso resaltar esque tanto la disciplina como los otros intereses esen-ciales de los Ejércitos, cuya eventual defensa se pre-

senta como razón de ser de esta legitimación, sonsencillamente intereses públicos tutelados por la leypenal, concretamente por el CPM promulgado por laLey Orgánica 13/1985. A la vista de esta obvia ca-racterización, y habida cuenta de que defender el in-terés público tutelado por la ley, promoviendo la ac-ción de la justicia, es misión propia del Ministerio Fis-cal según el artículo 124.1 de la CE y, en el ámbitoespecífico de la jurisdicción militar, de la Fiscalía Ju-rídico Militar de acuerdo con el artículo 88 de la LO-COJM, es legítimo preguntarse: ¿qué sentido tieneatribuir la misma función a los Mandos Militares Su-periores, autorizándoles a recurrir en casación lasresoluciones judiciales en que entiendan que los ci-tados intereses no han recibido adecuada protec-ción? ArgOir que la singularidad del mundo castren-se convierte a sus jefes en privilegiados intérpretesde los valores que en el mismo tienen vigencia cho-caría seguramente con el universalismo que informatoda sociedad moderna y democrática, pero, aun-que así fuese, ¿es necesaria, en virtud de dicha sin-gularidad, una doble acusación pública en el contex-to de una jurisdicción militar especial, en la que lostribunales están integrados por oficiales del CuerpoJurídico de Defensa -Vocales togados- y por pro-fesionales de las armas -Vocales militares- cuyopapel, expresamente definido en el preámbulo de laLOCOJM, es llevar al tribunal la voz y el parecer «delambiente en que se ha producido el hecho»? Des-de otro punto de vista, es inevitable pensar en laeventualidad, ya realizada más de una vez, de que,sorprendentemente, no coincidan las tesis manteni-das en la casación por las representaciones del Mi-nisterio Fiscal y de los mandos militares superiores.Estando la Fiscalía Jurídico Militar, a través del Fis-cal Togado y según el artículo 91 de la LOCOJM,vinculada jerárquicamente al ministro de Defensadel que puede recibir "órdenes e instrucciones» -adiferencia de lo que ocurre con el Ministerio Fiscalactualmente en la jurisdicción ordinaria- y estandosometidos a la misma autoridad, a tenor del artícu-lo 10 de la LODN, los Mandos Militares Superiores,¿no habrá que reputar grave incoherencia que seentable un duelo procesal entre partes que, en nom-bre de un mismo interés, postulan resolucionescontradictorias?

Para las anteriores preguntas, sólo puede encon-trarse respuesta con la clave de la regulación legalprecedente. En ella, como es sabido, el ejercicio dela jurisdicción militar estaba compartido -artículo 46del antiguo CJM- por el Consejo Supremo de Jus-ticia Militar, las Autoridades Judiciales Militares, losConsejos de Guerra y los Jueces Togados Militaresde Instrucción, si bien algunos comentaristas se in-clinaban por la tesis de que, en realidad, dicha ju-risdicción era ejercida en cada asunto, de forma con-junta, por el Consejo de Guerra, el Auditor y la Au-toridad Judicial Militar, sin perjuicio de la competen-cia revisora del Consejo Supremo de Justicia Mili-tar. Conviene recordar que las Autoridades'JlJdicia-les Militares, que detentaban seguramente la 'cuotamás importante de fa jurisdicciór:,1,eran, según el ar-tículo 49 del CJM, «1.° los Capítanes Generales delas Regiones, los Generales en Jefe de Ejército ylos Generales Jefes de Tropa, con mando indepen-

diente, a quienes se haya atribuido expresamente ju-risdicción; 2.° los Capitanes y Comandantes Gene-rales de Departamento, o Comandantes Generalesde Escuadra y el Almirante Jefe de la JurisdicciónCentral de Marina; 3.° los Generales Jefes de las Re-giones y Zonas Aéreas». Y que a estas Autoridadesincumbía, entre otras funciones, aprobar las senten-cias dictadas por los Consejos de Guerra o disentirde ellas, en cuyo caso elevaban las actuaciones alConsejo Supremo de Justicia Militar -artículo 52 delCJM- para que éste resolviera lo que fuera proce-dente. A la vista de estos antecedentes, no parecedescaminado interpretar la legitimación para recurrirestablecida en el artículo 111 de la LOCOJM comouna nueva versión, debidamente actualizada, delviejo disentimiento que condicionaba la ejecutorie-dad de las sentencias dictadas en los procedimien-tos judiciales militares al beneplácito del mando mi-litar correspondiente. A confirmar esta interpreta-ción, por otra parte, contribuyó decisivamente elReal Decreto 421/1988, de 29 de abril, en que se de-terminó quiénes son los mandos militares superio-res, a los fines que nos ocupan, en los términos quesiguen: ,,1.Oe El Jefe del Estado Mayor de la Defen-sa; 2.°. en el Ejército de Tierra: a) el Jefe del EstadoMayor del Ejército de Tierra; b) los Capitanes Gene-rales de Región Militar y de la Zona Militar de Ca-narias; e) el Comandante General de Baleares;3.° En la Armada: a) el Jefe del Estado Mayor de laArmada; b) los Capitanes Generales y Comandan-tes Generales de Zona Marítima; e) El Almirante dela flota; el) El almirante Jefe de la Jurisdicción Cen-tral; 4.° En el Ejército del Aire: a) El Jefe de EstadoMayor del Ejército del Aire; b) Los Capitanes Gene-rales de la Región Aérea; e) El General Jefe de ZonaAérea de Canarias». Como se ve, los Mandos Mili-tares Superiores de hoy coinciden básicamente conlas Autoridades Judiciales de ayer, con la incorpo-ración, no desprovista de relevancia y plenamentecongruente con los criterios que presiden la nuevaorganización de la estructura militar, del Jefe del Es-tado Mayor de la Defensa y de los Jefes de EstadoMayor de los tres Ejércitos.

Acaso sea aventurado calificar de «transaccio-nal», como hemos hecho en otra ocasión, la normaque ha servido de tema a este comentario. En cual-quier caso, es innegable que el legislador, en trancede privar a determinadas Autoridades Militares de lapotestad jurisdiccional que poseían, para otorgárse-la exclusivamente a los nuevos órganos judicialesmilitares, no se atrevió a extraer las últimas -e in-soslayables- consecuencias del sistema que aspi-raba a instaurar y mantuvo, cambiando su naturale-za pero no sus efectos en el proceso, una instituciónpropia de la época en que la función jurisdiccional,en el ámbito castrense, se confundía con la de man-do y, en buena medida, le estaba subordinada. Enel preámbulo de la LOCOJM se dice que se legitimaespecialmente a los Mandos Militares Superiores enel recurso de casación para que aquéllos «puedanvelar, en el seno de la jurisdicción, por la disciplinay otros intereses esenciales de los Ejércitos». No esrazón suficiente. Ante los Tribunales, no es del todoapropiado atribuir a la Administración -civil o mili-tar- el solícito cuidado de determinados bienes o in-

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tereses que implica, figurativamente, el verbo «ve-lar», A la Administración incumbe, sencillamente«promover» la acción de la justicia en defensa delos bienes o intereses que la ley tutela y, como re-cordábamos más arriba, ése es precisamente el pa-pel del Ministerio Fiscal. Otra forma de incitar la ac-tuación de los Tribunales, como la sugerida cuandose dice que ciertas autoridades deben «velar» ante

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ellos en favor de ciertos valores, parece respondera una inicial desconfianza en la aptitud de los pri-meros para desempeñar su función prioritaria y a laconsiguiente convicción de que es preciso «vigilar»,desde otro poder, la forma como dicha función serealiza. Y no cabría mayor contradicción que una ju-risdicción vigilada por la Administración.

La audiencia al demandado rebelde y el recibimientoa prueba en segunda instancia:

un supuesto de abusode posición procesal

Fernando ZUBIRI DE SALINAS

1. INTRODUCCION

La posición procesal del demandado que, por nopersonarse en autos en forma adecuada, pasa a si-tuación de rebeldía, resulta compleja y de difícil sis-tematización, y es regulada por la Ley de Enjuicia-miento Civil de forma fragmentaria y no siempre ade-cuada. El legislador ha tratado de evitar la posibleindefensión de la persona demandada, máximecuando hay constancia de que en ocasiones el em-plazamiento no se produce de forma que sea cog-noscible por aquélla, y puede verse condenada sinser oída. Especialmente, desde la promulgación dela Constitución Española de 1978 resulta indispen-sable cuidar la posición procesal de los demanda-dos, para dar estricto cumplimiento al derecho a latutela efectiva reconocido en el artículo 24.1 del tex-to constitucional, sin que en ningún caso pueda pro-ducirse indefensión.

En el proceso civil se regula de modo especial elllamado «juicio en rebeldía» en el Título IV del libro 11de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especialida-des tendentes, de una parte, a asegurar los dere-chos del demandante y, de otra, a propiciar la posi-bilidad de defensa del demandado rebelde. En cuan-to a éste, el artículo 766 de la expresada ley esta-blece que cualquiera que sea el estado del pleito enque el litigante rebelde comparezca será admitidocomo parte, y se entenderá con él la sustanciación,sin que ésta pueda retroceder en ningún caso, tam-bién se permite la audiencia al condenado en rebel-día contra la sentencia firme que haya puesto térmi-no al pleito, en los supuestos a que se refieren losartículos 773 y siguientes de la indicada ley.

Para evitar esta posible audiencia frente a unasentencia firme, es práctica habitual instar la notifi-cación personal de la sentencia, lo que produce losefectos expresados en los artículos 771 y 772 de laley procesal citada. En estos casos, el demandadoa quien se ha notificado en su persona la sentencia,si ésta resulta contraria a sus intereses, puede in-terponer el recurso de apelación dentro del términolegal, y en este caso tiene la posibilidad de recibi-miento a prueba en segunda instancia, en el térmi-no prevenido en el número 5 del artículo 862 de laLey de Enjuiciamiento Civil.

11. EXPOSICION DE LA NORMATIVAREGULADORA

El artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civilfija los supuestos en los que cabe el recibimiento aprueba en segunda instancia, y lo hace en forma res-trictiva, al afirmar inicialmente que sólo podrá otor-garse el recibimiento a prueba en los casos expre-samente establecidos en el indicado precepto, y li-mitando además los medios de prueba en la formaque establece el último párrafo del artículo. Ello sedebe a que la concepción procesal de la apelaciónsignifica, en principio, una revisión de la resoluciónjudicial recaída en primera instancia, tanto en el ám-bito de la valoración de la prueba, cuanto en lo re-lativo a la aplicación correcta de los hechos de lanorma jurídica. Sólo en los supuestos excepciona-les contemplados en el artículo referido es posiblepracticar en segunda instancia nuevas pruebas, conlo que el sentido de la resolución que el tribunal deapelación haya de dictar queda modificado, al tenerque revisar los términos de la resolución apelada y,además, examinar y valorar en derecho la pruebapracticada en segunda instancia.

De entre los diversos supuestos en los que, con-forme al citado artículo 862, puede otorgarse el re-cibimiento a prueba en segunda instancia, interesaaquí especialmente el número 5, que lo permitecuando el demandado declarado en rebeldía se hu-biere personado en los autos en cualquiera de lasdos instancias, después del término concedido paraproponer la prueba en la primera. Este precepto escoherente con los artículos 776 y 767 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, ya que el primero permite com-parecer al demandado rebelde, pero sin que puedaretroceder al estado procesal de las actuaciones, yel segundo autoriza el recibimiento a prueba, si lo pi-diere y fueren de hecho las cuestiones que se dis-cuten en el pleito.

La especialidad de la norma establecida en el in-dicado número 5 del artículo 862 radica en que, con-forme al último párrafo del precepto, en este casose admitirá toda la prueba pertinente que proponganlas partes. No se limita aquí el recibimiento a prue-ba a practicar diligencias incorrectamente desesti-madas en primera instancia, o a aquellas que no pu-dieron practicarse en la primera fase del pleito porcualquiera de los motivos expresados en los núme-

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ros 2, 3 Y 4 del referido artículo, sino que cabe le-galmente un total replanteamiento del período pro-batorio del proceso, admitiéndose y practicándosetoda la prueba que propongan las partes, siempreque el Tribunal la estime pertinente. Por ello, segúnse ha expuesto precedentemente, la segunda ins-tancia puede llegar a significar la celebración de unnuevo proceso, en que se aporten toda clase depruebas tendentes a acreditar los hechos alegados,de forma que la sentencia que recaiga tendrá, de he-cho, el sentido de una resolución judicial dilucidado-ra de las pretensiones ejercitadas de las partes, másque el de una revisión de la sentencia precedente.

111. LAS SITUACIONES ABUSIVAS

Al amparo de la indicada normativa se producen,con reiteración, situaciones de auténtico abuso dederecho por parte de algunos demandados que, em-plazados en forma tal que tienen conocimiento ca-bal de los términos de la demanda deducida contraellos, dejan transcurrir el plazo para comparecer enprimera instancia, en espera de que recaiga senten-cia en la misma, amparándose en la prevención es-tablecida en el artículo 1.214 del Código Civil, quehace recaer la carga de la prueba de los hechos enque se basa la pretensión del demandante sobre di-cha parte, de forma que sólo pOdrá prosperar la de-manda si ésta parte procesal logra acreditar cumpli-damente en el proceso los hechos en que funda-menta su solicitud de amparo judicial. Si no es así,el demandado rebelde ha evitado todo gasto y mo-lestia, y su situación personal no se ve afectada enmodo alguno por la demanda que contra el mismose dedujo.

En caso contrario, una vez le es notificada la re-solución judicial adversa, al demandado hasta en-tonces rebelde comparece en autos para interponerrecurso de apelación contra la misma -artículo 771de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, acude a la Au-diencia para sostener el recurso y solicita en segun-da instancia el recibimiento a prueba que, conformeal precepto repetidamente examinado, habrá deconcederse, admitiendo toda la prueba pertinenteque proponga.

Nótese que esta actuación pugna con el sentidogeneral de la tramitación de un proceso judicial; enel mismo la demanda da principio a la tramitación(art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), ella y lacontestación (arts. 540 y 542 de la citada ley) fijanlos términos respecto de los cuales ha de dilucidar-se el proceso, y en relación a los cuales ha de darel juzgador oportuna y congruente respuesta(art. 359 de la ley procesal), siendo el período pro-batorio el adecuado para justificar o acreditar los he-chos en los que se fundamentan las pretensionesdeducidas por ambas partes, incluyendo entre lasmismas las excepciones planteadas por la parte de-mandada. Igualmente, es posible articular pruebapara negar la realidad de los hechos invocados decontrario -la llamada contraprueba-, y todo elloexige conocer los pedimentos formulados por la par-te contraria. Tras el período probatorio se produceun término de conclusiones de las partes en algu-

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nos procesos y, en todos ellos, ha de producirse laresolución judicial de la controversia que, como seha expuesto, ha de ser congruente con las deman-das y las demás pretensiones deducidas oportuna-mente en el pleito, tal como establece el artículo 359de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resulta evidente que articular prueba tendente ajustificar hechos no invocados significa una distor-sión en la marcha normal del proceso, y puede in-cluso determinar la indefensión de la parte contra-ria, que se ve privada de la posibilidad de intentarla contraprueba, al no tener conocimiento -al me-nos formal- de la finalidad con la que la parte con-traria propone la suya. La distorsión aludida puedeser un sacrificio necesario, respecto al desarrollonormal del procedimiento, en los supuestos de im-posibilidad del demandado para comparecer con an-terioridad, habiendo estado en situación de rebeldía,y en este caso podrá evitarse la indefensión del ac-tor, facilitando el recibimiento a prueba también a suinstancia y permitiendo que se lleve a cabo toda laque proponga también dicha parte, pues así lo au-toriza el último párrafo del artículo 862 de la Ley deEnjuiciamiento Civil. Fuera de estos supuestos noparece necesario ni procedente llevar a cabo estaactuación, y debería, por tanto, ser rechazada la pre-tensión que así lo solicita.

Para verificar cuándo se está en presencia de lasque llamamos «situaciones abusivas» hay que teneren cuenta la forma en que se ha realizado el empla-zamiento del demandado. La Ley de EnjuiciamientoCivil permite que el emplazamiento se lleve a cabopor medio de cédula que se entregará a parientes,u otras personas, conforme a los artículos 267,268,270 Y 271. También autoriza a realizarlo por edic-tos, cuando no conste el domicilio de la persona deldemandado. Estas posibilidades legales, que signi-fican una quiebra del principio general de comuni-cación personal de las pretensiones deducidas encontra de cualquier persona, han sido declaradasconformes a la Constitución por reiteradas senten-cias del Tribunal Constitucional, entre otras las de31 de marzo de 1981 y 20 de octubre de 1982, sibien el referido Tribunal ha cuidado de expresar laprevención con que ha de acordarse esta forma deemplazamientos, para evitar la indefensión de losdemandados. En concreto, la sentencia citada ensegundo lugar declaró inconstitucional el emplaza-miento llevado a cabo por medio de edictos publica-dos en el Boletín Oficial del Estado, cuando era po-sible hacerlo de otro modo, que hubiera permitido elefectivo conocimiento por parte del demandado dela pretensión suscitada contra él, y la defensa res-pecto de la misma.

Pues bien, en los casos en los que el emplaza-miento al demandado se produce por medio de edic-tos, y en aquéllos en los que la cédula se entrega auna persona distinta del mismo, es posible entenderque la comparecencia en autos después de recaídasentencia condenatoria en primera instancia, y a losfines de mantener recurso de apelación contra aqué-lla, es una actuación amparada por el derecho y pue-de producir las consecuencias jurídicas que el orde-namiento tiene previstas para estos supuestos. Enconcreto, cabe la solicitud de recibimiento a pruebadel pleito en segunda instancia, con los amplios

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efectos establecidos en el número 5 y párrafo últi-mo del artículo 862 repetidamente citado.

Por el contrario, si el demandado ha sido empla-zado en su persona y ha tenido conocimiento desdeel inicio de la pretensión suscitada en su contra ydel desarrollo del proceso, puede entenderse que seestá en presencia de una situación de abuso de de-recho cuando se pretende, en segunda instancia, re-plantear toda la cuestión fáctica mediante el recibi-miento a prueba en toda su amplitud. Es, como seha manifestado, un supuesto en el que la incompa-recencia del demandado en el proceso se debe, ex-clusivamente a su voluntad, y por ello debe afrontarlas consecuencias derivadas de su propio actuar.

IV. LA RESPUESTA JUDICIAL

Ante una situación que puede considerarse denormalidad, en la que el demandado ha sido empla-zado en autos por medio de edictos, o por cédula en-tregada a otra persona, y posteriormente deviene ensituación de rebeldía, si comparece en el proceso ensegunda instancia y solicita entonces el recibimien-to a prueba, el Tribunal de apelación habrá de darcumplida respuesta a su petición, con arreglo a loestablecido en los artículos 767 y 862.5 Y últimopárrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los am-plios términos allí establecidos. Igualmente, podráadoptarse esta decisión en los casos de emplaza-miento personal, en los que conste la imposibilidaddel demandado de comparecer con anterioridad almomento en que lo realiza, ya que no se está aquíen presencia de ningún abuso de derecho, sino deejercicio legítimo y normal de derechos propios.

En los otros supuestos, antes descritos como «si-tuaciones abusivas», la respuesta judicial puede ydebe ser distinta, precisamente para evitar el abusode derecho y la indefensión que puede causarse ala parte contraria.

Es interesante constatar al respecto la doctrinasentada por la sentencia número 149/1987, de 30de septiembre, dictada por la Sala Primera del Tri-bunal Constitucional en recurso de amparo núme-ro 758/1986, que en orden al recibimiento a pruebaen segunda instancia establece los siguientes crite-rios, que pueden resumirse así: 1.° el régimen deprueba en los procesos civiles es básicamente un ré-gimen legal, que se rige por el principio dispositivo,siendo acomodado a las exigencias constitucionalesel modelo que articula un determinado período den-tro del proceso, con el fin de que la práctica de laspruebas se realice dentro de él y sólo dentro de él;2.° es también ajustado a la Constitución el carácterexcepcional y limitado de las pruebas que se pre-tenden practicar durante la sustanciación de los re-cursos de apelación, pues el momento estrictamen-te probatorio pertenece a la primera fase del proce-so y el recibimiento a prueba en la segunda instan-cia sólo cobra sentido cuando se trata de pruebassobre hechos acaecidos después de la sentencia,que tengan relevancia para el enjuiciamiento delasunto, o cuando las pruebas propuestas en la pri-

mera instancia no pudieron ser practicadas y estaimposibilidad de la práctica de la prueba no sea im-putable a quien la pretende después (fundamento ju-rídico segundo).

Dicha sentencia estima, según se ha expuesto,conforme al ordenamiento constitucional el régimende limitación de pruebas en segunda instancia, peroestablece además, y esto es importante para diluci-dar el tema aquí debatido, que el momento proba-torio pertenece a la primera fase del proceso, de for-ma que es excepcional la posibilidad de recibimien-to a prueba en la citada segunda instancia.

A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucionalde fecha 1 de diciembre de 1987, dictada en recur-so de amparo 968/1986, estimó que se produce in-defensión para que una de las partes cuando la sen-tencia recaída en el proceso se funda en «hechosnuevos» introducidos de oficio por el órgano deci-sor, lo que no respeta el principio de congruencia,alterando el objeto del proceso, sin dar a las partesoportunidad de defenderse sobre los nuevos térmi-nos en que el Tribunal coloca el asunto (fundamen-to jurídico segundo).

Pues bien, algo similar al supuesto de hecho aque se refiere esta última sentencia constitucionalpuede producirse en los casos a que nos venimosrefiriendo, si el Tribunal examina y valora las prue-bas que se practican en segunda instancia, y dictauna nueva resolución aplicando el ordenamiento ju-rídico a unos hechos acreditados por dichas proban-zas, que son distintos a los invocados por la parteactora en su escrito de demanda, y sin que la partedemandada haya introducido otros elementos fácti-cos en el proceso, al haber estado en rebeldía du-rante el período de alegaciones. En tal caso se po-dría producir una situación de indefensión para queel actor, apelado en la segunda instancia, por cuan-to éste no tendría posibilidad de contraargumentarrespecto de unas alegaciones implícitas del deman-dado recurrente, antes rebelde, alegaciones que noson expuestas en ningún momento del proceso,pero que son deducibles de los términos en los quese articula la prueba en la segunda instancia.

Por todo ello, debería en estos supuestos recha-zarse judicialmente la petición de recibimiento aprueba que formule el demandado recurrente, queestuvo en situación de rebeldía por causas a él mis-mo imputables, en los términos a que se refiere elnúmero 5 del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamien-to Civil. Obviamente podrá otorgarse el recibimientoa prueba a instancia de dicha parte, cuando con-curra alguno de los supuestos expresados en los nú-meros 1 a 4 del citado precepto, y con la limitaciónexpuesta en el último párrafo del mismo. Esta reso-lución puede fundarse, además de en los principiosconstitucionales antes expresados, en lo dispuestoen el artículo 11, puntos 1 y 2 de la Ley Orgánica6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según elcual en todo tipo de procedimiento se respetarán lasreglas de la buena fe, y los Juzgados y Tribunalesrechazarán fundadamente las peticiones que se for-mulen con manifiesto abuso de derecho o entrañenfraude de ley o procesal.

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INTERNACIONAL

Justicia internacional, cooperación y derecho de los pueblos·

Salvatore SENESE

1. EL ARTICULO 11 DE LA CONSTITUCION DELA REPUBLICA ITALIANA

Es una afirmación recurrente en el discurso oficialque la política exterior italiana está orientada a laconsecución de la justicia y de la cooperación inter-nacional y a la defensa del derecho de los pueblos.

Cualquiera que sea la medida en que tal afirma-ción se corresponda con la realidad, es en todo casocierto que los objetivos señalados traducen precisasindicaciones constitucionales en materia de políticaexterior que, en cuanto tales, vinculan a los gober-nantes. La dificultad y problematicidad de los meca-nismos activables para hacer valer su eficacia jurí-dica no constituye en efecto argumento suficientepara excluir la naturaleza jurídica de los preceptoscontenidos en el artículo 11 de la Constitución 1.

De tales preceptos, por lo demás, la doctrina haexaminado, sobre todo, el contenido en la primeraproposición (<<Italia repudia la guerra como instru-mento de ofensa a la libertad de los demás pueblosy como medio de resolución de las controversias in-ternacionales»), mientras que se ha dedicado esca-sa atención2 a las siguientes proposiciones que ci-fran en la paz y en la «justicia entre las naciones»el objetivo de la acción del Estado en la comunidadinternacional.

Un análisis de los significados que actualmenteencierra la fórmula «justicia internacional» no pue-de, sin embargo, prescindir del artículo 11 de laConstitución y de la indagación sobre los nexos que

• Aparecido en Questione Giustizia, 2/1989.1 La opinión de que el artículo 11 contiene una mera indica-

ción carente de valor jurídico, sostenida por G. Balladore Pallieri,Diritto Constituzionale, Milano, 1965, p. 465, había sido ya con-testada por M. Son Valsassina, 11ripudio della querra nella Consotituzione italiana, Padova, 1955. Con posterioridad, el carácterpreceptivo del artículo 11 ha sido sostenido por A. Cassese,«Commento all'art. 11 », en Commentario Constituzione, ediciónde G. Branca, Bologna, 1975, pp. 565 Y ss. Recientemente, elproblema ha dado lugar a numerosas intervenciones doctrinalesen relación con la decisión del Gobierno italiano relativa a la ins-talación de los llamados euromisiles sobre el territorio nacional,cfr. A. Barbera, «Gli accordi internazionali: tra governo, parlamen-to e corpo elettorale», en Quaderni costituzionali, 1984, pp. 439Y ss.; S. Grassi, «Le garanzie giuridiche in tema di pace», en De-mocrazia e diritto, 1986, pp. 79 Y ss.; U. Allegretti, «Una ricerca

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vinculan la fórmula constitucional a la elaboraciónque, durante decenios, se ha venido desarrollandoen el debate internacional sobre el tema.

A este respecto, la norma constitucional cobra re-lieve sobre todo en la segunda de sus proposicio-nes, la que -afirmando la legitimidad de las limita-ciones de la soberanía popular, en condiciones deigualdad con los demás Estados, cuando las mis-mas sean «necesarias en un ordenamiento que ase-gure la paz y la justicia entre las naciones»- fija lasfinalidades últimas de la política exterior de nuestropaís; finalidades en vista de las cuales la tercera yúltima proposición del mismo artículo 11 atribuyen alos gobernantes la tarea de promover y favorecer lasorganizaciones internacionales que se orientan a laobtención de las mismas.

Las líneas generales que derivan de las dos pro-pOSiciones recordadas se compendian en la apertu-ra de nuestro país a la comunidad internacional; y,por consiguiente, en el rechazo de toda visión au-tárquica de la vida y del desarrollo nacional; en latendencial aceptación de un foro más amplio de lasola escena nacional para la formulación de los pa-rámetros de juicio y de legitimidad sobre las gran-des opciones de política internacional, en el debateque tiene lugar en ese foro, para contribuir a la trans-formación de la comunidad internacional en sentidodemocrático e igualitari03.

Una apertura a la comunidad internacional, porconsiguiente, cualificada y caracterizada por la pro-puesta de un fin: la instauración de la paz y de la jus-ticia entre las naciones.

su Constituzione e nuove armi», ivi, pp. 103 Y ss.; todas las cua-les se han pronunciado en favor de la tesis del carácter precep-tivo del artículo 11 de la Constitución. Esta tesis, por otra parte,no es más que una aplicación de los resultados a los que han lle-gado la mejor doctrina constitucionalista y la misma jurispruden-cia de la Corte Constitucional, en orden a la eficacia normativade todas las disposiciones constitucionales, comprendidas las do-tadas de contenido prevalentemente programatico, cfr. A. Pizzo-russo, Lezioni di diritto constituzionale, Roma, 1984, p. 512 (haytraducción castellana en edición del Centro de Estudios Cons-titucionales) .

2 Deben recordarse, sin embargo, las consideraciones al res-pecto de A. Cassese, op. cit., p. 472; Y de U. Allegretti, op. cit.,pp. 103 Y ss.

3 Cfr. A. Cassese, op. cit., pp. 462 Y ss.

2. LA JUSTICIA INTERNACIONAL EN LAASAMBLEA CONSTITUYENTE

Ya se ha señalad04 cómo todas las fuerzas pre-sentes en la Constituyente, convergieron en estaapertura orientada a la comunidad internacional y enla individualización de sus fines.

Pero ¿cómo entendían estas fuerzas «la justiciaentre las naciones», que es lo que hoy nosotros in-dicamos como «justicia internacional»?

Recorriendo los trabajos de la Asamblea Consti-tuyente o atendiendo al debate político-cultural deaquellos años, se advierte que esta finalidad era, porcierto, fuertemente sentida; pero, al mismo tiempo,que lo era en términos muy generales o inclusogenéricos.

Justicia entre las naciones era, sobre todo, el re-chazo de tratados inicuos.

Inducía también a una orientación de este géneroel trabajo de paz que se estaba preparando para Ita-lia y la no aceptación de condiciones punitivas queen definitiva habrían hecho pagar al nuevo Estado,nacido precisamente de la resistencia y de la luchacontra el fascismo, las culpas de este últim05

. Másallá de este tipo de razones contingentes, se dabatambién quizá un rechazo más general de los trata-dos que pudieran suponer condiciones demasiadogravosas para los vencidos, casi el único eco de laconciencia de las desastrosas consecuencias deltratado de Versalles.

Contaba también indudablemente el rechazo de laopresión colonial, inequívocamente deducible delvalor atribuido (en la proposición de apertura delarto 11) a la «libertad de los demás pueblos» y de laimplícita representación de la humanidad comoagregado de diversos pueblos, todos dotados deigual dignidad. Posiciones, éstas, y en particular laapuntada en último lugar, susceptibles de interesan-tes desarrollos; pero escasamente profundizadas.

Del mismo modo como, por lo demás, tampocohabía sido objeto de particular atención la endiadisque en el texto del artículo 11 expresa los fines quedeben ser perseguidos en el ámbito de la comuni-dad internacional: paz y justicia.

Se trata de una endiadis clásica que puede impli-car una tensión entre los dos términos de que cons-ta, tanto cuando la paz se presenta como consoli-dación de un orden injusto como cuando la justicianecesita de rupturas y desgarros para instaurarse.En el momento político-cultural de nuestra Constitu-yente, esa tensión no ocupaba el primer plano, alpresentarse la aspiración a la paz como tendencial-mente incondicionada; sin embargo, no estaba au-sente, sino por el contrario se hacía explícita en elartículo 3.° con referencia al par igualdad formal-i-gualdad sustancial y, por tanto, a la tensión dialéc-tica entre exigencia de estabilidad del ordenamientojurídico y exigencia de transformación del orden ju-rídico económico y social.

Se trata de una tensión que ya estaba presenteen la Carta de las Naciones Unidas y que, por cier-

4 M. Bon Valsassina, op. cit.; A. Cassesi, op. cit., pp. 462, SS.,565, SS.

5 A. Cassesse, op. cit., p. 473.

to, marcaba fuertemente el clima de la época y laconstrucción de las nuevas democracias. El cuadroinstitucional afirmado por la Carta, efectivamente, nose orientaba únicamente al mantenimiento de la pazy de un cierto orden mundial, sino que al mismotiempo proponía un proyecto ideológico que debíafundar los parámetros de la legitimidad política. Estaúltima se apoya en igual medida sobre la tutela delos derechos humanos y sobre la promoción del pro-greso económico, social y cultural de los pueblos. Elorden internacional que la Carta de las NacionesUnidas propugna debe ser conforme a «justicia», yésta a su vez no desciende de un orden predado,que habría que defender y conservar, sino que re-presenta un resultado a alcanzar mediante transfor-maciones y cambios capaces de incidir sobre la es-tabilidad de los ordenamientos, que a su vez es unpresupuesto natural de la garantía de los derechos6

.

Es innegable que esta dialéctica, integrada en lafilosofía de la Carta de las Naciones Unidas, incidióen el proyecto de nuestros constituyentes y, de ma-nera específica, en el diseño de los grandes fines dela política exterior de la nueva república, vinculán-dolos estrechamente a los ideales expresados en eldocumento destinado a sentar las bases del nuevoorden internacional.

El acuerdo de los constituyentes sobre la formu-lación y el contenido del artículo 11 era, por tanto,también convergencia sobre los ideales contenidosen la Carta de la ONU y las perspectivas delinea-das en ese texto.

3. LA JUSTICIA INTERNACIONAL EN LACARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

Ello quiere decir que, aún con las limitaciones ylas ambigOedades propias de un documento de esegénero, es al que hay que referirse para profundizarel contenido normativo de la disposición consti-tucional.

Semejante reenvío, por lo demás, tiene un carác-ter abierto, en el sentido de que los contenidos dela Carta recogidos por nuestro artículo 11 no son, deuna vez por todas, los que se querían afirmar en1945, sino sobre todo los que la evolución de la his-toria y de la conciencia de la comunidad internacio-nal ha ido extrayendo día a día. Parafraseando la ter-minología de los juristas, podríamos definir ese reen-vío como formal y no recepticio o material.

Esto es tanto como decir que, aún cuando la dis-posición constitucional de reenvío no contiene nin-gún reclamo explícito a la Carta de la ONU o al or-denamiento internacional, la precisión de los con-ceptos que la misma expresa -como, por ejemplo,el de «justicia entre las naciones»- debe llevarsea cabo a la luz del significado que tales conceptosasumen, progresivamente, en la Carta de la ONU yen el ordenamiento internacional.

Son de necesaria referencia al respecto sobre

6 Clr. P. De Senarclens, «Les Nalions Unies el le droil des peu-pies», en Cahiers n. VII de la Fondation international Lelio Bassopour le droit et la Iiberation des peuples, Roma, pp. 34 Y ss.

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todo el preámbulo y el artículo 55 de la Carta.El primero -que se abre con las famosas pala-

bras «Nosotros, pueblos de las Naciones Unidas,etc.»- traza la inspiración fundamental de las Na-ciones Unidas, resumiendo los principios, los fines ylos medios, en una suerte de mensaje inspirado, aveces mesiánico, ciertamente tributario de la ideolo-gía y de las utopías roosveltianas7

. A parte la sub-jetivación de los pueblos en un documento interna-cional, desde luego sorprendente y fuertemente sig-nificativa aunque retórica, el texto se caracteriza porla estigmatización de la guerra como «flagelo» delgénero humano (y no, por tanto, instrumento de au-totutela de los Estados, forma legítima de violencia,medio de solución de conflictos internacionales,etc.); por la afirmación de la igualdad entre mujeresy hombres, naciones pequeñas y grandes; por laconciencia de la necesidad de crear las condicionesexigidas por el mantenimiento de la justicia y el res-peto a los tratados; por la indicación del progreso so-cial y de la instauración de mejores condiciones devida en una cada vez mayor libertad como objetivoa perseguir por la comunidad internacional.

La tolerancia recíproca, el rechazo del uso de lafuerza, el recurso a instituciones internacionalespara favorecer el progreso económico y social de to-dos los pueblos, son las vías a recorrer para la rea-lización de aquel fin.

A su vez, el artículo 558 apunta -de forma másprecisa- a la creación de condiciones de estabili-dad y bienestar como el objetivo a perseguir paraasegurar, entre las naciones, relaciones pacíficas yamigables fundadas sobre el respeto del principio deautodeterminación y de la igualdad de derechos delos pueblos. A tal fin, compromete a las NacionesUnidas: a) a favorecer la elevación de los niveles devida, el pleno empleo y, más en general, condicio-nes de progreso y desarrollo del orden económicoy social; b) a trabajar por la solución de los proble-mas internacionales en los sectores económicos, so-ciales, de la salud pública y de otras materias co-nexas y por la instauración de la cooperación inter-nacional en los sectores de la cultura y de la edu-cación; e) en fin, a promover el respeto efectivo yuniversal de los derechos humanos y de las liberta-des fundamentales para todos.

Se trazan así las coordenadas esenciales en cuyointerior cobra cuerpo el concepto de «justicia inter-nacional» tal y como se le había entendido entre losvencedores del segundo conflicto mundial y comohabía sido recibido por nuestros constituyentes.

Las connotaciones fundamentales de ese concep-to giran en torno a la paridad de derechos de todoslos pueblos y al progreso económico de los mismos.

Este término «progreso», que vuelve a ser reite-rado con insistencia, conjugándose con la igualdadde derechos, parece definir la esencia de la «justi-

7 Sobre el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, cfr.J. P. Cot y A. Pellet, en varios autores, La Charte des NationsUnies (ed. de J. P. Cot y A. Pellet), París-Bruselas, 1985, pp. 1 Yss.

B Sobre el artículo 55 de la Carta, cfr. A. Pellet, op. cit., pp. 841Y ss.; J. B. Marie y N. Questiaux, ivi, pp. 863 Y ss.

9 Cfr. P. De Senarclens, "Proces et developpement dans I'i-deologie des Nations Unies», ponencia presentada al coloquio

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cia internacional» que se caracteriza como posibili-dad concreta para todos los pueblos de obtener me-jores condiciones de vida, pleno empleo, instruccióny acceso generalizado a la cultura, posibilidad deuna asistencia sanitaria satisfactoria9.

Justicia es, por consiguiente, posibilidad para to-dos los pueblos de superar la pobreza, de accedera un relativo bienestar y a una perspectiva de «We/-fare 8tate». Estamos de lleno dentro de la ideologíaroosveltiana y el horizonte del «New Deal».

Las articulaciones concretas de este horizonte noaparecen indicadas, pero -en consonancia con loscaracteres optimistas de la ideología roosveltiana-quedan en alguna medida confiadas a una especiede bienveillance de la Historia: como si el «progre-so» representase una suerte de carácter genéticode la historia humana y se tratase, eliminando lasguerras y favoreciendo la instauración de relacionesde amistad entre los pueblos, de posibilitar las con-diciones de realización de ese destino.

Sería, ciertamente, un error afirmar que, en la Car-ta de las Naciones Unidas, el progreso económicoy social de la humanidad resulta confiado únicamen-te a los mecanismos espontáneos del mercado: laideología subyacente es en efecto una ideología deintervención en la economía más que puramente li-beraI10

; pero el intervencionismo que la misma pos-tula es más bien de corrección y de apoyo del mer-cado y no dirigido a hacer quebrar la lógica delmismo.

No es éste el único punto crítico de la concepciónde la justicia internacional contenida en la Carta. Enesta concepción se hace también evidente la tras-polación a escala planetaria de vicisitudes y mode-los propios de las sociedades avanzadas del occi-dente liberal-democrático. Pero, sobre todo, aquellaconcepción -que implicaba de manera inequívocala igual dignidad de todos los pueblos y la desapa-rición del colonialismo, por tanto- entraba en con-tradicción insalvable con el mantenimiento de los im-perios coloniales que habían sobrevivido al conflictomundial. Es sabido que el desmantelamiento de ta-les imperios, reclamado por la Unión Soviética yapoyado por los EEUU, encontraba la firmísima opo-sición de Inglaterra y Francia, y que, al fin, el com-promiso entre las tesis opuestas se encontró en laproclamación del principio de autodeterminación delos pueblos no como contenido de una obligación deius coqens de los Estados, sino como una meta aalcanzar, un objetivo de la comunidad internacional,de modo que la Carta de las Naciones Unidas pudoentrar en vigor sin un previo desmantelamiento delos imperios coloniales aunque en la perspectiva desu superación 11.

Y sin embargo, más allá de las contradicciones yde las debilidades que lo minaban, el concepto de«justicia internacional» introducido en la Carta de las

L'universalité est-elle ménacée, organizado por la Oficina de lasNaciones Unidas en Ginebra, en esta ciudad durante los días 16y 17 de diciembre de 1985 (Doc.OdG/85/15 GE-8S-03620).

10 Cfr. J. P. Cot y A. Pellet, op. cit., en la nota 7, p. 16; P. DeSenarclens, op. ult. cit., p. 3.

11 Cfr. A. Cassese, .<11 diritto dei popoli all'autodeterminaz ionepolitica dallo statuto dell'ONU alla Dichiarazione di Algeri», en va-rios autores, Omaggio a Le/io Basso, Milano, 1978, pp. 733 Y ss.

Naciones Unidas recibido por varios ordenamientosinternos, entre ellos el italiano, presenta un relevan-te factor de novedad y de vigencia, consistente enque extiende a nivel internacional los ideales de jus-ticia que hasta la fecha se habían propuesto única-mente como referencia a la sola comunidad nacio-nal. Por esa vía se afirma para todos los habitantesde la Tierra el mismo vínculo de solidaridad fatigo-samente construido por los pertenecientes a un mis-mo grupo, a un mismo pueblo, o a un mismo país,poniendo fin a aquella división entre los hombreshasta entonces representada por las barreras nacio-nales. Este salto en la concepción política de la con-vivencia humana parece destinado a poner definiti-vamente en crisis -aunque a través de un procesode larga duración todavía abiertcr- las bases sobrelas que se habían construido los grandes desequili-brios económico-sociales que caracterizan al pla-neta.

En lo sucesivo podrán cambiar los parámetros dejusticia, pero es lo cierto que resultará cada vez me-nos sostenible la adopción de un criterio de justiciapara los asuntos internos de un país y otro diversoa escala mundial en las relaciones con otros pue-blos.

4. LA COOPERACION INTERNACIONAL

La contradicción entre principio de autodetermina-ción y supervivencia de los imperios coloniales noduró mucho. Aunque a costa de conflictos duros ysangrientos (baste recordar Argelia), la descoloniza-ción intervino con una rapidez imprevista trastornan-do en el espacio de quince años la escena del mun-do, a la cual fueron empujados pueblos y nacionesantes oprimidos. En 1960 la resolución núme-ro 1.514 de la Asamblea General de las NacionesUnidas hizo del principio de autodeterminación unaregla de la ius cogens del derecho internacional.Desde aquel momento la descolonización será nosólo un objetivo de la comunidad internacional, sinouna obligación precisa y vinculante: el proceso ex-perimentó entonces una aceleración y una legitima-ción reforzadas que facilitaron su rápida culmina-ción, aunque sólo en el plano político.

En efecto, los pueblos salidos de la colonizaciónllevan consigo los signos del dominio y de la explo-tación a que han estado sometidos, mientras la eco-nomía-mundo los relega rápidamente a una posiciónsubalterna. Lejos de participar en un proceso gene-ral de desarrollo, estos nuevos países ven agudizar-se rápidamente las diferencias que les separan delos países industrializados, mientras en Américacentral y meridional y en Asia tiene lugar un proce-so análogo respecto de otros países, formalmenteindependientes sí, pero excluidos de la industria-lización.

Al fin ya de los años cincuenta, el mundo se pre-sentaba dividido entre un pequeño grupo de paísesindustrial izados y una masa de países de los llama-dos en vías de desarrollo, algunos de ellos pobrísi-

12 Cfr. al respecto Leeland De Silva, Development Aid, Aquideto faits an issues, edición a cargo de Third World Forum Un-Ngo

mos. Comienza entonces a abrirse camino la con-ciencia del carácter insostenible de una situaciónmundial en la que un restringido número de paísesricos se encuentra rodeado de una creciente masade pueblos hambrientos. La pobreza comienza a servista como una amenaza para el orden económicoy político de Occidente.

Se afianza entonces la idea de la creación-defini-ción de mecanismos para una cooperación interna-cional al desarrollo de los países del Sur del mundo.La cooperación al desarrollo como parte integrantede las relaciones Norte-Sur llega a ser la tesis do-minante en los países del mundo industrializado.

Pero ¿en qué consistía exactamente esta coope-ración? ¿Cuál era su filosofía de fondo?

A decir verdad, la idea de cooperación internacio-nal había entrado en las relaciones internacionalesinmediatamente después del fin del conflicto, con elPlan Marshall, mediante el cual los EEUU habían in-tervenido para proporcionar una poderosa ayuda ala reconstrucción de los países industrializados deloccidente europeo. Desde 1948 a 1952, en efecto,los EEUU dispusieron de cerca del 2 por 100 del pro-ducto nacional bruto de la época bajo la forma desubvenciones y préstamos destinados a la adquisi-ción de equipamientos y mercancías necesariospara volver a poner en funcionamiento el aparatoproductivo de los países beneficiarios 12.

Se trataba de poner de nuevo en marcha un me-canismo, no sólo preexistente, sino que precisamen-te había hecho hace siglos su aparición en esa par-te del mundo, forjando por sí mismo las formacioneseconómico-sociales que ahora recibían aquella ayu-da.

Los beneficiarios eran portadores de una culturaindustrial común con los dispensadores de la ayu-da, compartían los mismos valores, eran deposita-rios del saber técnico-científico necesario, participa-ban del mismo sistema económico. El acuerdo sepresentaba, por tanto, como cooperación entre paí-ses culturalmente homogéneos, que se reconocíanen los principios de la economía de mercado. Estopermitió entre otras cosas que el plan funcionasepara promover la cooperación europea a nivel regio-nal, a través de la promoción de un programa coor-dinado de reconstrucción y de la creación de una or-ganización para la cooperación económica en Eu-ropa.

En estas premisas de fondo reside la razón del es-pectacular éxito del Plan Marshall, pero también lascondiciones imprescindibles para que pudiera teneréxito una operación de este tipo; los límites propios-intrínsecos, por decirlo de algún modcr- del gé-nero de cooperación que la misma representaba.

y sin embargo, esta especificidad no fue efectiva-mente captada cuando se trató de plantear la coo-peración para el desarrollo, que se inscribió plena-mente en el marco de las coordenadas generalesque habían presidido la cooperación entre países in-dustrializados. Es evidente que tal género de coo-peración no podía haber funcionado para los paísesdel Sur del mundo, portadores de culturas, tradicio-

liaison service, Ginebra, 1984.

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nes, saberes, muy diferentes de los propios de lassociedades industrializadas. Aplicada a los paísesdel Sur, la cooperación así entendida se convirtió enun ulterior mecanismo de expropiación, cuyos efec-tos son hoy bien conocidos.

5. LA COOPERACION COLONIZADA

Las ideas de cooperación y desarrollo implícitasen el tipo de intervenciones producidas con referen-cia al Sur del mundo a partir de los años cincuenta,a las que se ha hecho mención, presentan un sin-gular carácter ptolemaico, que hace de la historia,de la experiencia, de la cultura de los países indus-trializados el alfa y omega de la historia del mundo.

En efecto, en los EE UU se afirma -y despuésse irradia progresivamente en Occidente- la teoríadel desarrollo lineal, sistematizada por Rostow13. Elcrecimiento económico es visto como un procesouniforme, universal, a través del cual todas las so-ciedades deberían pasar: del estadio tradicional alcaracterizado por las condiciones preliminares aldespegue, de éste a la madurez, para llegar, en fin,a la era de los consumos en masa. Un esquema se-mejante -estrapolado, y no importa si de forma máso menos correcta, de la historia de algunos paísesindustrial izados- deviene el modelo de la evoluciónuniversal. Resultaría referible a todos los países. Lasdiferencias serían sólo el efecto de la colocación delos más pobres de ellos en un estadio inferior al al-canzado por los países industrial izados. La pObreza-ésta es la conclusión- se combate entonces me-diante una aportación de capital a los países más po-bres, como ayuda a la transición hacia el estadio su-perior e impulso para el despegue industrial. ¿Nofue, por lo demás, una aportación de capitales lo quehabía permitido a la economía de los países destrui-dos por la guerra volver a funcionar accediendo rá-pidamente a la sociedad de consumo? La sugestiónde los éxitos del Plan Marshall encuentra así campoabonado en un planteamiento que, rechazando cual-quier relativización, impide captar en cada caso lasrazones específicas de lo sucedido.

La cooperación se afirma, por esa vía, como ins-trumento de reconducción de las diversas realida-des del mundo al interior del cuadro de la dinámicacapitalista: como negación de la especificidad de lassituaciones particulares, culturas, formas de vida;como afirmación de la superioridad del hombre oc-cidental y de su cultura. El subdesarrollo se presen-ta como retraso de determinadas sociedades, debi-do a sus estructuras, a sus mentalidades, a su re-clusión en actitudes prenewtonianas. La racionali-dad de Newton, a la que no habrían accedido los paí-ses subdesarrollados, se ofrece como «el símbolode la vertiente histórica, a partir de la cual se difun-dió entre los hombres el concepto de un mundo ex-

13 Cfr. W. Rostow, GIi stadi dello sviluppo economico, trad. ita-liana Torino, 1962, que sistematiza las tesis desarrolladas por elautor en una serie de escritos, lecciones y conferencias en el cur-so de los años cincuenta.

14 W. Rostow, op. cit., p. 33.15 Cfr. los análisis económicos a que hacen referencia P. F.

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terno sujeto a algunas leyes cognoscibles y posibi-litadoras de transformaciones colectivas sistemáti-cas» 14. Así, la pobreza sería atribuible a la ausenciade esta racionalidad, que debiera alumbrar Oc-cidente.

El espantoso impacto de la colonización en el Ter-cer Mundo, los mecanismos de expoliación-rapiñainducidos por ella, están totalmente ausentes de se-mejante análisis, autoabsolutorio y autoapologéticoa un tiempo, Pero esta actitud no se refiere sola-mente al pasado, sino que se proyecta también so-bre el futuro. El objetivo --de acuerdo con esta teo-ría- es para todos la sociedad de consumo, y, porconsiguiente, sus valores, su cultura totalizadora eindividualista, sus horizontes ideales. Más allá de laimposibilidad práctica de un objetivo semejante--denunciado por los economistas más avisados enconsideración al despilfarro característico de la so-ciedad de consumo y a la limitación de los recursosde la tierra, que impide que toda la humanidad pue-da abandonarse al dispendio de riquezas propio deun restringido grupo de países industrial izados 15_hay que denunciar aquí la pretensión uniformadorade imponer a todo el planeta el estilo de vida propiode un pequeño grupo de naciones.

y sin embargo, es esta filosofía de la cooperacióninternacional la que se impuso al comienzo de losaños sesenta y proyecta su extensa sombra hastanuestros días. Todavía en septiembre de 1982 la Co-munidad Económica Europea dispone un préstamode 600 millones de dólares a una compañía guber-nativa brasileña para la explotación de las minas dehierro de Carajas, en la Amazonia oriental. El pro-yecto prevé la deforestación de una parte de la sel-va amazónica, de una superficie equivalente a casidos veces la de Italia, con objeto de beneficiarse dela extensísima cuenca minera y del cultivo extensi-vo de tierras. Estas alteraciones supondrán la expul-sión de cerca de 20.000 poseiros que cultivan parasus propias necesidades pequeñas parcelas detierra en aquella región, y de cerca de 4.000 indios.Las consecuencias inmediatas para Brasil serán lapérdida de poder decisional sobre una parte impor-tante de su territorio, una transferencia de beneficiosa favor del capital multinacional, una explotación-ra-piña de sus recursos naturales, el desarraigo de loshabitantes de la región. El objetivo final será la ex-portación de materias primas en un mercado inter-nacional que penaliza a los suministradores de estariqueza; mientras, en el plano interno, la realizacióndel proyecto determinará un masivo desplazamien-to de poblaciones, con objeto de aportar mano deobra para las nuevas actividades, cuyas consecuen-cias no se han planificado en lo más mínimo 16.

El préstamo de la CEE fue concedido con la firmeoposición del comisario para el desarrollo de la pro-pia CEE, el francés Edgar Pisani.

El proyecto Carajas ilustra bien las característicasde fondo de la política de cooperación que se ha

Gonidec y Tran van Minh en Politique comparée du Tiers monde,París, 1980, pp. 210 Y ss.

16 Para los datos y las valoraciones recogidas en el texto, cfr.••Centro de recherche et d'information pour le developpement»(editor), Bresil, le projet Grand Carajas, París, 1983.

analizado: corre el riesgo de convertirse en la ver-sión moderna de la explotación colonial del Terceroy Cuarto Mundo por parte de los países industriali-zados. La ideología ptolemaica del desarrollo linealse revela funcional a un tipo de relaciones interna-cionales que aseguran la sociedad de consumo enlos países industrial izados a expensas del Sur delmundo.

Esta filosofía de la cooperación internacional, con-jugada con la mundialización de la forma-Estado,determina consecuencias también en orden al modode ser del poder estatal en muchos países del Sur.Porque ese poder, extraño en su forma a las tradi-ciones locales y marcado siempre, por tanto, por unaacentuada separación de la sociedad, tiende con fre-cuencia a transformarse en máquina represiva alservicio de los intereses de los grandes grupos in-dustriales extranjeros configurando esa moderna yatroz forma de Estado neocolonial que los politólo-gos definen «Estado alienado»; es decir, un Estadoque, aunque dotado de los atributos esenciales dela soberanía, funciona como máquina institucionalpara someter al pueblo a los intereses del gran ca-pital internacional.

Ayudas como la de referencia ofrecen a menudoa esas dictaduras una apariencia de legitimación.Valga como ejemplo elocuente al respecto la docu-mentación recogida por el Tribunal permanente delos pueblos en el curso de la sesión sobre Zaire (Rot-terdam, 18-20 de septiembre de 1982) y expuestaen la correspondiente sentencia, donde se docu-menta también el papel de apoyo al régimen dicta-torial de Zaire desempeñado -?or las instituciones fi-nancieras internacionales 1

. Tales instituciones-que constituyen un núcleo esencial de la coope-ración- actúan realmente en función de los intere-ses político-económico-estratégicos de los países in-dustrializados. Lo que no debe sorprender, si se con-sidera que esta institución, de las que también sonmiembros los países en vías de desarrollo, han sidoconcebidas -según la expresión del profesor Ri-gaux- «en función de necesidades que no son lasde tales países», estando modeladas más bien con-forme al esquema de las sociedades por acciones(con los países ricos como grandes accionistas) queno según el modelo de una estructura de dis-tribución 18.

El grave problema de la deuda externa de los paí-ses en vías de desarrollo, que ahora explota contodo su dramátismo, y los costes insoportables im-puestos a las poblaciones de los países deudorespor las recetas elaboradas al respecto por parte delas instituciones financieras internacionales, consti-tuyen una ilustración elocuente de las consecuen-cias de una «cooperación internacional» entendiday practicada en el sentido antes indicado y, al mis-mo tiempo, una confirmación de cuáles son los in-tereses realmente tutelados por tales instituciones 19.

17 La sentencia puede consultarse en varios autores, Un tribu-nalfour les peuples, París, 1983, pp. 258 Y ss.

1 Cfr. F. Rigaux, L'etude des questions juridiques particulie-res en rapport avec le nouvel ordre international. Ponencia íntro-ductoria a la conferencia plurídisciplinar sobre la transición hacíaun orden internacional democrático. Ciudad de México, 2-6 deseptiembre de 1981, p. 24.

6. COOPERACION INTERNACIONAL yAYUDAS ALlMENTARIAS

No se sustrae a tales caracteres perversos ni si-quiera aquel tipo de cooperación que se producebajo el nombre de «ayudas alimentarias» y que con-siste en el envío ---casi siempre a precios inferioresa los de mercado, y en ocasiones también a títulogratuito- de productos alimenticios destinados almantenimiento de las poblaciones beneficiarias.

Bajo el barniz de generosidad que las reviste, es-tas operaciones constituyen un medio a través delcual los países ricos eliminan los propios exceden-tes sin repercusiones negativas sobre el precio delos correspondientes productos. Además, preparanbastante a menudo la penetración de la industria ali-mentaria del Norte en los países destinatarios, alte-rando los hábitos alimentarios locales.

Es instructivo al respecto el ejemplo de la lecheen polvo introducida por Holanda, hace algunosaños, en el circuito de las ayudas alimentarias: se-gún S. Abadie y B. De L'Homme2o, esta introducción-que ha servido para liberar a Holanda de los gran-des excedentes de ese producto que había acumu-lado- ha provocado, sin embargo, graves daños enla alimentación de la infancia de los países destina-tarios, a causa de la carencia de vitamina A en esaleche y de la progresiva disuasión de la lactanciamaterna inducida por el consumo de ese producto.

'Estos problemas están hoy bien presentes entrecuantos se ocupan de cooperación internacional,tanto que en el número de agosto de 1987 de Vo-luntariato internazionale (Boletín del MLAL) se hapublicado una carta de dos enfermeras que contes-taban la iniciativa «50.000 biberones para Nicara-gua» (promovida en el marco de la campaña «Nica-ragua debe vivir» en la que nosotros mismos había-mos participado), remitiéndose a los estudios deUNICEF sobre las consecuencias devastadorasque, para la población infantil de los países en víasde desarrollo, ha tenido la introducción de leche ar-tificial extraída del contexto socioeconómico (higie-ne generalizada, cultura de base, producción farma-céutica, disponibilidad de agua corriente y de ener-gía) en el que esa forma de alimentación infantil hapodido desarrollarse positivamente.

7. DESCOLONIZAR LA COOPERACIONINTERNACIONAL

El fracaso del tipo de cooperación internacionalantes analizado ha sido ya reconocido por los pro-pios expertos occidentales.

Un informe de 1981, redactado por Edmund Berg

19 Cfr. al respecto la sentencia del Tribunal permanente de lospueblos sobre la política del FMI y de la Banca mundial, pronun-ciada al final de la sesión que tuvo lugar en Berlín Oeste durantelos días 24 al 29 de septiembre de 1988, en curso de publicación.

20 S. Abadie e B. de I'Homme, «Cee la marée blanche ••, enLa lettre de Solegrand, n .. 22, enero de 1984, pp. 7 Y ss.

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por cuenta de la Banca mundial, documenta irrefu-tablemente este fracaso para toda la región africanadel sur del Sáhara. En esta zona, la situación se haagravado considerablemente, para todos los paísesexaminados, con respecto a hace veinte años, cuan-do dio comienzo la cooperación. Mientras entoncesla autosuficiencia alimentaria estaba casi asegura-da, hoy todos dependen de la ayuda alimenticia ex-terna y están expuestos no sólo a la subalimenta-ción, sino incluso al hambre, tan pronto como lascondiciones climáticas dejan de ser excepcional-mente favorables. También la situación sanitaria seha deteriorado: reaparecen las grandes enfermeda-des endémicas, como la enfermedad del sueño, queparecían haber sido vencidas. Las condiciones devida se degradan en las megápolis, engrosadas porel éxodo rural de una demografía incontrolada. El ni-vel cultural desciende, la vida colectiva se disgrega.Estamos en presencia, documenta Berg, de un ver-dadero y propio proceso de disgregación del tejidocolectivo y humano que se ha verificado en veinteaños de política de ayudas que habrían debido sos-tener el desarrollo de comunidades, hasta entoncesarcaicas y tradicionales pero autosuficientes y conuna identidad y una cultura propias21.

Esta toma de conciencia, por otra parte, se habíaproducido ya en los países emergentes, cuyos re-presentantes -desde la mitad de los años sesenta,y después cada día de modo más enérgico- handesplazado la atención sobre las causas estructura-les del desarrollo, poniendo en discusión una seFiede reglas y constantes que rigen el orden económi-co internacional: desde los mecanismos del inter-cambio desigual y del comercio internacional a la di-visión internacional del trabajo y hasta las formas deflujo de capitales y tecnologías desde los países in-dustrializados a los del Sur del mundo.

Se hace necesario, por consiguiente, un replan-teamiento, capaz de liberar a la cooperación inter-nacional de los caracteres coloniales que la mismaha ido asumiendo.

Este replanteamiento puede encontrar impulso yalimento en aquel factor de novedad que señalabaen el concepto de "justicia internacional» expresa-do en la Carta de las Naciones Unidas, es decir, enla proposición a nivel internacional de los mismosparámetros de justicia considerados válidos a nivelinterno. Esto significa para nosotros los italianos--conforme se ha puesto de manifiesto por Casse-se22

_ que la justicia internacional, de la que hoyhay expresión en el artículo 11 de la Constitución,se nutre de los mismos valores de participación y de-mocracia que están en la base de nuestro pactonacional.

También en nuestro país existen desequilibrios ydesigualdades; pero hoy parece ser adquisición de-finitivamente común (aunque no vaya acompañadade una praxis coherente) la conciencia de que talesdesequilibrios no se superan a través del asistencia-lismo, la reducción a la pasividad, la negación de au-tonomía y de identidad cultural de las poblaciones yregiones interesadas. El valor de la dignidad de la

21 Cfr. J. P. Cot, A /'épreuve du pouvoir. Le tiersmondisme pourquoi faire?, París, 1984, pp. 48 Y ss.

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persona -sancionado en el artículo 2 de la Consti-tución- significa también valorización de todo loque concurre a formar al ser humano, y por consi-guiente también su historia y su identidad cultural.La directiva del artículo 3.2 significa también la exi-gencia de ir a la raíz de las desigualdades, sin limi-tarse a tratar de atenuar las consecuencias.

Aplicando estas orientaciones a la cooperación in-ternacional es posible poner las premisas de sudescolonización.

8. EL DERECHO DE LOS PUEBLOS

Los valores constitucionales ahora invocados es-tán, por otra parte, en la base del derecho de lospueblos, que representa hoy la articulación más con-creta y persuasiva del concepto de justicia inter-nacional.

El derecho de los pueblos no es un sistema jurí-dico o un orden dotado de efectividad. Es sobre todoun sistema de valores y de criterios de orientaciónde las relaciones internacionales, un proyecto ético-político crecido sobre la base de la gran conmociónque la humanidad ha conocido en los últimos dece-nios a partir de la entrada de nuevos pueblos, nue-vas culturas, nuevas necesidades en la escenamundial.

Esta conmoción ha puesto en crisis concepcionesy categorías ptolemaicas y etnocéntricas, comoaquellas a las que antes he hecho referencia; ha he-cho madurar la conciencia de que el mundo es de-masiado complejo para poder ser dirigido y gober-nado por una sola cultura y que esta humanidad, tanrica y ahora ya irremediablemente intercomunican-te, debe llegar a elaborar categorías de convivenciafundadas sobre la interdependencia, sobre el mutuorespeto, sobre la recíproca valoración de las diver-sidades. Cada día cobra más crédito la idea de quela gran chance, la gran perspectiva de la humanidadreside precisamente en las diferencias que la con-trastan y que su riqueza está precisamente en esto:en que está hecha no de uniformes, no de clones ode asimilables, sino de diversos y todos dotados deidéntica dignidad.

Sobre estas premisas ha venido desarrollándoseel sistema de valores que integran el derecho de lospueblos.

Los "bienes» esenciales que este nuevo sistemade reglas, dotado de fuerte vocación de efectividad,quiere proteger, son: la posibilidad para todo pueblode ver reconocida y respetada su propia identidadnacional y cultural; la posibilidad, por tanto, paracada pueblo de existir no sólo como entidad políti-ca, sino como comunidad que se remite librementea los recursos de que dispone y entra en relacióncon los demás pueblos según mecanismos que nosancionan la subalternidad de alguno en provechode otros; y aún, la posibilidad de organizarse comounidad de hombres libres, que respete la subjetivi-dad de los individuos no menos que de las minorías

22 Cfr. A. Cassese, Commento aq/i arts. 10 e 11 Cost., cit.,pp. 469 yss.

que la componen, en una dimensión en la que la va-riedad de la condición humana y las diversidades enque la misma se manifiesta sean protegidas comoelemento de enriquecimiento de toda la humanidady la misma relación de los hombres con la naturale-za con vistas al bienestar común no se produzca enformas negadoras del derecho de cada uno y de to-dos a la preservación del ambiente y del patrimoniohistórico-cultural que han acumulado los hombres.

Se trata, como es fácil ver, de «bienes» cuya pro-tección exige no sólo la fundación de obligacionesde abstención, de no injerencia, a cargo de los Go-biernos y de los Estados, sino también la instituciónde obligaciones positivas -de cooperación, preci-samente- dirigidas a promover las condiciones úni-cas en presencia de las cuales, en la actual situa-ción del mundo, las posibilidades antes evocadaspueden llegar a hacerse concretas.

Este sistema de valores y su organización en de-recho de los pueblos encontró en Lelio Basso unfuerte impulso a la explicitación y a la sistematiza-ción, culminada en la Declaración Universal de losDerechos de los Pueblos, que una conferencia in-ternacional de juristas, politólogos, exponentes demovimientos de liberación de distintas áreas delmundo, proclamó en Argel el 4 de julio de 197623.

En la Declaración Universal de los Derechos delos Pueblos, una serie de principios, ya escritos enla experiencia de las luchas de liberación de todo elmundo, ya en parte y aun cuando contradictoriamen-te en circulación dentro del derecho internacional,han encontrado organización y sistematización enproposiciones normativas relativamente coherentes,idóneas para expresar los puntos cardinales del nue-vo código que la humanidad necesita. En la base deéste se encuentra la constatación de que la huma-nidad ha alcanzado un umbral que impone concebirun diverso modo de ser, distinto de los hasta aquíexperimentados, en las relaciones entre los hom-bres, entre los pueblos, entre los Estados. En estaconexión con necesidades reales está la tensión ala efectividad de semejante sistema de valores.

Pero un sistema de valores que aspira a la efec-tividad debe ensayarse también a través de su ca-pacidad de alumbrar la comprensión de los nuevosproblemas que presenta la realidad; a través ~abedecir- de su capacidad de concurrir a una nuevaepistemología.

9. DERECHO DE LOS PUEBLOS Y JUSTICIAINTERNACIONAL

El derecho de los pueblos presenta esta capaci-dad de concurrir a una nueva epistemología, ya quepermite, entre otras cosas, asignar un significado nogenérico ni retórico a una fórmula como la de «jus-ticia entre las naciones» empleada en el artículo 11de nuestra Constitución y en el preámbulo de la Car-ta de las Naciones Unidas.

23 Sobre la Declaración de Argel, cfr. varios autores, Pour undroit des peuples (edición de E. Jouve y A. Cassese), incluye eltexto de la Declaración, París, 1978; E. Jouve, Le droit des peu-pies (collection Que sais-je?), París, 1986, pp. 19 Y ss. Y passim;F. Rigaux, La Carta di Algeri, Firenze, 1988.

Por tal vía, aquél -que nace en un plano diversoal del derecho positivo- se conecta a este último através de las aperturas que todo orden jurídico man-tiene (y, después del segundo conflicto mundial, nopuede dejar de hacerlo, so pena de la propia invali-dez) hacia el mundo de los valores.

Esta conexión del derecho de los pueblos con elderecho positivo (interno e internacional) y la capa-cidad «heurística» del primero para la definición depreceptos imperativos y de conceptos-clave del se-gundo (como el concepto de «justicia internacio-nal»), resultan particularmente subrayadas por dosobservaciones.

La primera hace referencia a la aparición, en elmarco del derecho internacional, de nociones comola de «patrimonio común de la humanidad»24, querepresentan nudos esenciales de la filosofía del de-recho de los pueblos. Es en tal sistema, en efecto,donde encuentra sistematización plausible y cohe-rente la idea de que la humanidad puede constituirun sujeto de derecho y que hay «bienes» necesa-rios para la existencia y el desarrollo de todos lospueblos de la tierra y no apropiables por ninguno deellos, no repartibles, y ni siquera gestionables comocosa común, porque son necesarios (y por ello per-tenecientes) no solamente a los seres humanosexistentes en un determinado momento histórico,sino también a aquellos que le seguirán a lo largode las generaciones futuras; esto es, en definitiva,a la especie, es decir, a la humanidad.

Esta idea, tan profundamente disonante con unsistema de derecho internacional caracterizada porla soberanía de los Estados, ha sido (y en parte con-tinúa siendo) fuertemente hostigada en el ámbito delas relaciones internacionales; pero ahora ya, a jui-cio de muchos juristas, ha entrado a formar parte(aunque con carencias y limitaciones) del derechointernacional vigente, en especial a partir de la firmade la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982,cuyo artículo 136 establece que el fondo y el sub-suelo marino, situados más allá de los límites de la«jurisdicción nacional», y los correspondientes re-cursos, son «patrimonio común de la humanidad».

La segunda observación hace referencia a la crí-tica que de la cooperación internacional, entendidaen el sentido etnocéntrico ya ilustrado, ha venido de-sarrollándose en el interior de las Naciones Unidasy en el debate internacional. Esta crítica no solamen-te -según lo que hemos recordado- ha fundadola exigencia de una reconsideración sobre los térmi-nos de la cooperación, sino que se ha traducido enpropuestas sumamente relevantes, que han culmi-nado en importantes resoluciones de la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas como las relativasal Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI) yal correspondiente programa de acción (respectiva-mente, del 9 y 16 de mayo de 1974), ambas apro-badas per consensus, y la que aprobó la Carta delos Derechos y Deberes Económicos de los Estados

24 Sobre el concepto puede consultarse con provecho: A. Cas-sese, 11diritto internazionale nel mondo contemporaneo, 8010g-na, 1984, pp. 434 Y ss.

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(12 de diciembre de 1974), por lo demás con el votoen contra de los EE UU, Gran Bretaña, RepúblicaFederal de Alemania y otros y con la abstención deotros diez países, entre ellos Italia.

Los principios de tales resoluciones deberían fun-dar precisamente un nuevo orden en las relacioneseconómicas internacionales, subvirtiendo las reglasdel hiperliberalismo imperante e introduciendo unaserie de intervenciones de apoyo a las economíasdébiles mediante el control de las sociedades mul-tinacionales, la libertad de nacionalización o expro-piación de bienes extranjeros en condiciones de fa-vor para el país que expropia, la instauración de con-diciones comerciales que eliminen el cambio desi-gual entre productos manufacturados y materias pri-mas, la extensión de preferencias arancelarias ge-neralizadas no recíprocas y no discriminatorias paralos países en vías de desarrollo, la transferencia aesos países de tecnologías adecuadas, el reconoci-miento y la tutela del derecho de los mismos a cons-tituir asociaciones de productores de materias pri-mas, y así sucesivamente25.

Estas directivas no constituyen directamente iuscogens: demasiado genéricas las contenidas en lasprimeras resoluciones, carentes de la fuerza que lashabría pOdido conferir una aprobación per consen-sus, las más rigurosas de la Carta, representan-según muchos internacionalistas- sólo una ex-presión de intenciones contradicha por la efectividadde las relaciones internacionales que continúan de-sarrollándose conforme a las viejas reglas. Esta con-clusión pesimista, por otra parte, no tiene en cuentala susceptibilidad de utilización de aquellas resolu-ciones (y de la crítica en ellas implícita) a los finesde definición de la "justicia internacional» y por con-siguiente de la susceptibilidad de recuperación deésta para el orden jurídico positivo, a través de esavía, en todos aquellos sectores en los que se tratede aplicar preceptos imperativos cuya estructuracontenga referencias a la noción de justicia in-ternacional.

De este modo, aquellas resoluciones, que han ins-pirado claramente el derecho de los pueblos y cuyafilosofía ha encontrado en el marco de éste un co-herente desarrollo, valen también para introducir enel derecho positivo el mismo derecho de los puebloscomo expresión cumplida de la racionalidad ínsitaen aquellos textos, indirecta pero legítimamente re-cuperados para la dimensión jurídica positiva.

Es cierto que todavía queda en pie la mayor ob-jeción que cabe hacer al NOEI y es que presuponeun mundo diverso, una superación y transformaciónde la actual constitución material del mundo. Peroesta objeción es mucho menos decisiva de lo queparece, porque la constitución material que se opo-ne al nuevo orden se presenta como "un obstáculode hecho», tan poderoso como se quiera pero con-trario a la "justicia entre las naciones" y, por consi-guiente, ilegítimo, objeto, por tanto, de superación yno fuente de parálisis para la acción. Por el contra-rio, los contenidos de los derechos de los pueblos,y del NOEI que forma parte del mismo, constituyenotros tantos parámetros en base a los cuales los ciu-

25 Cfr. A. Cassese, op. u/t. cit., pp. 417 Y ss.

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dadanos de un país democrático pueden valorar yjuzgar el tipo de cooperación internacional o de ayu-das al desarrollo practicadas por el propio Gobier-no, pesando sobre las opciones de este último y con-curriendo a orientarlas.

Esta presión, por otro lado, puede y debe nutrirsede la consciencia de que el derecho de los pueblosno es solamente justo, sino también necesario parala armoniosa supervivencia de la especie humana.Una consciencia, esta última, que ya comienza a en-trar también en las conciencias occidentales: bastapensar en una consigna como la de la austeridadque hace ya cerca de dos lustros fue lanzada en ita-lia. Otra consigna, a menudo disfrazada y malenten-dida, que no sólo expresa una gran tensión moral,sino que subraya además la exigencia, ya inaplaza-ble, de una relación más discreta del hombre con lanaturaleza, con los recursos, poniendo en cuestiónel mito del desarrollo cuantitativo y del productivis-mo como un fin en sí.

La necesidad de un Gobierno de la razón sobrela producción (por consiguiente de una subordina-ción de ésta al reino de los fines) y de un self res-traint en la agresión del hombre a la naturaleza, eshoy un tema central en todos los debates sobre elecosistema terrestre; pero es también uno de los pi-lares del derecho de los pueblos, una de las vías porlas que pasa la justicia internacional.

10. LA RELA TIVIZACION DE LA IDEA DEDESARROLLO

Estamos, como puede verse, en el punto de inter-sección de grandes cuestiones relativas al destinode la humanidad. Se trata de cuestiones a las queno es posible sustraerse cuando se afrontan los pro-blemas de la justicia entre las naciones, de la coo-peración internacional, del derecho de los pueblos.Estos problemas no han sido nunca problemas sec-toriales o especializados; pero ahora esto se haceevidente a quien se aproxime a ellos con seriedad.Al especialista puede pedírsele la articulación técni-ca de una propuesta, no la filosofía general de la in-tervención. Y, por otra parte, hoy se advierte que elfracaso de tantos proyectos ha sido consecuenciade vicios que minaban la filosofía general y no de es-pecíficas insuficiencias técnicas.

La crítica de la ideología del desarrollo y de la coo-peración tradicional continúa siendo radical, pero hasuperado la fase de las contra-formulaciones peren-torias. También hoy han entrado en crisis fórmulasque tuvieron fortuna durante un tiempo, con la del"desarrollo autocentrado», que eminentes persona-lidades del Tercer Mundo, como Samir Amín, habíanpreconizado a partir de una crítica radical del mode-lo de desarrollo desviado, para defender la tesis deunas rupturas de las economías débiles con el mer-cado mundial y, por tanto, de una suerte de desarro-llo autárquico de los países pobres, caracterizado,sin embargo, por una transferencia progresiva de lapOblación activa hacia los más fuertes, según un im-perativo de industrialización26.

26 Cfr. S. Amin, L'accumu/ation a /'échelle mondia/e. Paris,

Hoy son muchos los que rechazan que el objetivode la industrialización pueda constituir el imperativoúnico y prioritario del desarroll027

. Se rechaza inclu-so la practicabilidad de un efectivo desarrollo en elmarco de un circuito cerrado a toda participación enel sistema económico y comercial mundial; los inter-cambios culturales, pero también económicos fun-dados en el reconocimiento de las necesidades yexigencias ajenas, son indispensables para el desa-ro1l02B• Del mismo modo si la industrialización nopuede convertirse en el imperativo totalizador del de-sarrollo, esto todavía resulta menos concebible enuna suerte de retorno de la sociedad del Tercero yCuarto Mundo a una mítica edad de oro del estadode naturaleza, alcanzable a través del repliegue so-bre sí mismos y la clausura frente al mundo exter-no. Aún más, los procesos de transformación, y amenudo de disgregación, producidos en aquellas so-ciedades, hacen tal perspectiva ya a simple vistaimpracticable.

La clausura autárquica, tanto si se la quiere orien-tada al despeque industrial como si funcional izadaa la recuperación de «una pureza primigenia», se re-vela como una perspectiva en declive; aunque sólosea porque, en cualquier caso, conlleva el riesgo deuna exaltación del Estado, que debería guiar eseproceso autárquico, con la consiguiente mortifica-ción de la sociedad civil en su conjunto y la com-prensión de los derechos fundamentales.

A la fórmula del «desarrollo autocentrado» se con-trapone, así, la del «desarrollo independiente», en laque el acento se coloca sobre la recuperación delcontrol de las opciones y de los instrumentos del pro-pio desarrollo por parte de las poblaciones inte-resadas.

Esta exigencia de valorización de los procesos deautonomización de las poblaciones interesadas seencuentra hoy ampliamente reconocida entre cuan-tos sostienen la necesidad de un nuevo modelo dedesarrollo, porque -más allá de las fórmulas- laúnica adquisición que parece segura es que la coo-peración no debe ser nunca una cooperación des-cendente que ofrezca recetas y modelos prefabrica-dos o de cualquier forma extraños a la 'Cultura y alas exigencias de los destinatarios.

La exigencia que parece obtener hoy más con-senso es que las ayudas no deben ser un factor deexpropiación para las comunidades a que se re-fieren.

Hay un hermoso libro de Edgar Pisani, La manoy el instrumento29, que ilustra bien esa exigencia, in-sistiendo sobre la necesidad de ofrecer instrumen-tos que puedan controlar la mano del hombre, demanera que la ayuda se resuelva en un crecimientode las capacidades de intervención de las comuni-dades destinatarias y no en su reducción a la pasi-vidad. Esto supone una relativización de la idea mis-ma de desarrollo; la confutación de la tesis de quepueda existir un modelo de este único y universal;la aceptación de la perspectiva de que el desarrollo

1970, t. 1, pp. 50 Y ss.27 Clr. J. P. Cot, op. cit., p. 55.28 Clr. M. Beaud, "Pour le codéveloppemenl», en Le Monde

Diplomatique, enero 1985.

tiene que ser diferente según las particularidades decada área, específico, capaz por consiguiente de re-cuperar y valorizar las peculiaridades socioeconómi-cas y también culturales de cada comunidad, par-tiendo de éstas en un esfuerzo de gradual liberacióndel hombre de las necesidades primordiales y de go-bierno progresivo de la naturaleza sin violenciasdestructivas y rupturas disgregadoras.

11. UNA SALUDABLE NUEVA PUESTA ENCUESTION DE LA CENTRALlDAD DELPENSAMIENTO OCCIDENTAL

Esta idea diversa del desarrollo y de la emancipa-ción humana, de la superación de la pobreza, no es-por lo demás- una adquisición de estos últimosaños. En estos años, la misma ha empezado a con-vertirse en adquisición también nuestra, de los oc-cidentales, quiero decir. Pero, ya en la época en quenacían las Naciones Unidas, esta idea diversa esta-ba presente en algunas grandes figuras que hanconstituido faros de civilidad de nuestro siglo.

Pienso, por ejemplo, en Gandhi. Se insiste muchocuando se habla de él en su predicación pacifista,pero se subraya menos su mensaje sobre el haz deproblemas de que hemos hablado aquí.

¿Nos hemos preguntado por qué Gandhi solía de-jarse ver con el huso en la mano, vistiendo pañosque el mismo, hilando, había contribuido a fabricar?

Había un mensaje encerrado en aquel huso.Gandhi, en efecto, insistió mucho en su programa,sobre la importancia del khaddar, el hilado y el teji-do manual del algodón30. V no solamente porque elmismo representaba un instrumento para la sensibi-lización de las masas de campesinos indios, una for-ma de resistencia a la industria textil inglesa, una po-sibilidad de empleo de la gran cantidad de mano deobra disponible en India (todos motivos de gran ac-tualidad para los países en vía de desarrollo), sinotambién porque la exaltación del trabajo manual per-mitía subrayar la totalidad que hay en el hombre; to-talidad material y espiritual en la que un aspecto nodebe prevalecer sobre el otro o ser amputado, de-biendo ambos constituir una preocupación de todospara evitar una inmutable división de tareas que pue-de generar desigualdad, discriminación, opresión enla sociedad.

En este sentido hay en el khaddar la fuerte recu-peración de algunos momentos que nuestra cult~ray nuestra civilización han considerado como propiosdel mundo femenino.

V, en efecto, en nuestra tradición occidental, hilarconstituye actividad típica de la mujer, relegada fue-ra de la historia.

Gandhi -al predicar nuevas formas de .conviven-cia humana y un nuevo modo de ser de las relacio-nes públicas entre los seres humanos- asumiótambién, como momento indefectible de esa nuevaperspectiva, este acudir a las necesidades materia-

29 E. Pisani, La main et f'outil, París, 1984.30 Sobre la importancia del Khaddar para Gandhi clr. G. Pon-

tara, introducción a Joahn Galtung, Gandhi, oggi, Torino, 1987.

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les por parte de cada uno y el rechazo a hacer deactividades tan necesarias tarea de figuras subalter-nas o marginales. Esta contestación de la cristaliza-ción de la división del trabajo y de su traducción enrelaciones de dominio, tiene gran actualidad tambiénpara la construcción de unas relaciones más iguali-tarias entre los pueblos y los países.

Se hace así evidente que la instauración de la jus-ticia entre las naciones requiere no sólo una trans-formación de las relaciones materiales, sino tambiéne incluso antes una renovación copernicana en lascategorías seculares con las que los occidentalesestamos habituados a contemplar el mundo. No creoque esto deba hacernos más pesimistas, si estamospersuadidos de que, en interés de todos y no sólode los dominados, ha llegado el momento de aban-donar la lógica del dominio como lógica de unifica-ción del mundo. Abandonar esta lógica significa tam-bién hacer cuentas con las específicas actitudes cul-turales que se han construido sobre la misma y quehan contribuido a alimentarla; en una palabra, hacercuentas con nuestra historia.

••Desde el momento de la conquista de América

31 T. Todorov, La conquéte de l'Amerique, París, 1982, p. 251.

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y durante más de trescientos años -escribe Todo-rov- Europa occidental se ha esforzado por asimi-lar al otro, por hacer desaparecer su alteridad, suser extremo; y en gran medida ha llegado a conse-guirlo. Su modo de vida, sus valores, se han difun-dido por todo el mundo. Y este extraordinario éxitose ha debido, entre otras razones, a un rasgo espe-cífico de la civilización occidental, que durante mu-cho tiempo había sido considerado como un rasgodel hombre en sí y que es, sin embargo, una carac-terística particular de los occidentales; es la capaci-dad de entender a los demás, es decir, de entendersu modo de pensar, de poder colocarse en la situa-ción de los otros; pero no para respetarles en cuan-to otros, sino sobre todo para servirse de esta com-prensión con objeto de asimilarlos o destruirlos.»31

Hoy se trata de modificar esta actitud; de com-prender las diferencias para vivirlas en la igualdad,que se realiza no nivelando a todos, sino recono-ciendo a cada uno -en la irrepetibilidad que le dis-tingue- la misma dignidad.

(Traducción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ)

Política antidroga en USA: un punto de vista crítico*Robert W. SWEET

Señoras y caballeros:

Después de esta amable presentación, quisieraexplicarles, ante todo, cómo me vi conducido a com-batir con el demonio de la lucha contra la droga; des-pués, en segundo lugar, hacerles partícipes de mivaloración de la respuesta de nuestra sociedad fren-te al uso de drogas; en tercer término, examinar queel dinero, o su falta, es lo que está dirigiendo estecomportamiento abusivo, y les diré desde ahora mis-mo que ya lo mueve todo en demasía en nuestra so-ciedad; en cuarto lugar, proponer la abolición de laprohibición; y, en fin, evaluar la posibilidad real dellevar a cabo semejante propuesta.

Primeramente, les diré cuál es la razón de que meatreva a suscitar estos temas ante ustedes. Es eldescubrimiento, a lo largo de los pasados once añosy medio como juez federal, de la inutilidad de con-denar a delincuentes que han sido declarados cul-pables de violar las normas sobre drogas; y la sen-sación de frustración que produce ver nuestro siste-ma judicial dominado por un fenómeno social. No lle-gué a esta experiencia totalmente falto de prepara-ción. Fui AUSA en los primeros años cincuenta, ytrabajé con Deputy Mayor, durante los años sesen-ta, y participé en los esfuerzos de John Lindsay porpromover alternativas a la adicción: la administra-ción de metadona, y también programas experimen-tales de tratamiento, tales como el Day Top y laPhoenix House. V, aún más terrible, era padre du-rante los sesenta y los setenta, y por suerte lo sigosiendo.

Para explicarles parte de la razón por la que aho-ra les estoy hablando, déjenme describirles la ma-ñana del 13 de octubre, de este mismo año, y lostres casos que tuve que conocer, y que, puedo ase-gurárselo, son plenamente típicos.

Radman se había declarado culpable de vulnerarlas normas sobre las drogas, y quedó visto para sen-tencia. Es un hombre de cuarenta años, y llegó a Es-tados Unidos, procedente de Siria, en 1977, huyen-do de la violencia de Damasco. Se dedicó a hacerchapuzas, como vendedor ambulante y en la cons-trucción. El y su esposa abrieron un bar, en la calleMcDougal, vendiendo especialidades del OrienteMedio, trabajando al límite de la rentabilidad. Tienedos hijos, de siete y dos años.

Alguien del barrio, preguntó a Radman si sabía de

* El País publicaba el día 18 del pasado diciembre un sueltotitulado: Bancarrota de la política antidroga en EE.UU. Por prime-ra vez un juez federal en activo propone la legalización de losestupefacientes.

Los datos que el corresponsal del diario en Washington apor-taba en su crónica nos permitieron, también con su ayuda, loca-

alguien que pudiera proporcionarle heroína. El lohizo así, pero la persona con quien entró en contac-to no quiso hacer directamente la venta, sino queofreció a Radman una cantidad por mediar en la ne-gociación. Radman vendió dos onzas de heroína por16.000 dólares, y recibió 1.000 por su participaciónen la transacción.

Las cifras se dispararon. El cliente pidio un kilo-gramo, y el proveedor apareció con nueve onzas. Latransacción parecía haberse consumado, pero, paradesgracia de Radman, con un confidente, y Radmanfue detenido. La condena por este delito es de cin-co años de privación de libertad. No tenía antece-dentes. Explicó que lo había hecho porque necesi-taba el dinero para evitar la pérdida de su tienda yde su vivienda.

El 16 de septiembre de 1987, Antonio fue deteni-do en una redada callejera, en lo que se llama, enla jerga de la práctica legal, una «compra y deten-ción». Un agente de policía de paisano, que actua-ba entre la calle 47 y la Novena Avenida, bajaba lacalle y oyó que alguien le ofrecía caballo. Respon-dió que quería dos y fue conducido ante Antonio,quien por treinta dólares, le vendió dos papelinasque contenían 1,3 gramos de heroína. Detenido, An-tonio declaró que vendía heroína y crack por dinero,para financiar su propia adicción. Antonio tiene vein-ticinco años.

Su padre y su madre no estaban casados, y su pa-dre se marchó de casa poco después de su naci-miento. En 1982, Antonio, junto con otros trece, fuedeclarado culpable de robo. Tras cuatro años decontrol, superó con éxito la probation. En 1987, fuedetenido cuando trataba de retirar la placa de ma-trícula de un automóvil, trabajo por el que se le ibana pagar veinte dólares. El coche, no hay que decir-lo, era robado. Desde 1983, era adicto a la cocaínay a la heroína, lo que suponía un costo de f!1anteni-miento diario de doscientos dólares. Pasó siete me-ses bajo un programa de tratamiento en régimen deinternamiento. No tiene estudios secundarios, ni es-pecialización profesional. Fue condenado por prime-ra vez el 7 de mayo de 1988, y reincidió el 13 de oc-tubre, por quebrantamiento de su libertad condicio-nal, tras cumplir una condena de prisión por faltar ala comparecencia de control del probation officer, ypor consumir cocaína y heroína. Por este quebran-tamiento de la probation fue condenado a otro año.

lizar al juez Sweet, jurista de sesenta y siete años, ex primer te-niente de alcalde de Nueva York y, efectivamente, ahora juez fe-deral, que en seguida nos remitió el texto de su intervención enel Club Cosmopolitan de Nueva York, que publicamos. (N. dela R.)

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Beno nació en Manhattan, en 1967. Su madre eraincapaz de ocuparse de él, y su padre lo maltrata-ba; y cuando tenía tres años, lo arrojó a la acera,abriéndole al cabeza. Permaneció en coma duranteun mes, y hospitalizado durante seis, y se le diag-nosticó hipercinético, con graves dificultades deaprendizaje. Luego fue adoptado. Cumplidos los die-cinueve años, se marchó de casa, para irse a vivircon sus hermanos naturales. Se fue luego dellnsti-tuto para enrolarse en los Savage Ghosts, porque-según sus propias palabras- «me hacían sentirimportante». Desde 1986 a 1989, trabajó en chapu-zas. Antes del verano de 1989, fue detenido dos ve-ces, una, por venta de marihuana, y, otra, por parti-cipación en una transacción de heroína.

El 23 de mayo de este año, un agente policial ca-muflado se puso en contacto con el coimputado conBeno, el cual se había comprometido a proporcionaral agente nueve onzas de heroína por 52.000 dóla-res. Beno llegó con un aviso para ir a un restauran-te donde se haría entrega del alijo. Ya en el restau-rante, Beno dio un segundo mensaje: «Joey estabaa punto de llegar». Beno fue detenido. Declaró quese había topado con un amigo, quien le preguntó siquería ganarse algo de dinero. Cuando le respondióque sí, le dijo que tenía que decir a unos tipos dón-de tenían que reunirse con él. Una vez concluida latransacción, recibiría quinientos dólares. El sabíaque se trataba de narcóticos, pero desconocía has-ta qué punto. Tras la detención, ha vuelto con suspadres adoptivos, y ahora trabaja regularmentecomo carpintero. La condena mínimna fijada por elCongreso para Beno, basada en el volumen de latransacción, es de cinco años.

Luego está María, quien fue llevada a mi presen-cia la semana siguiente. Era una acusada adicta,embarazada, segunda generación de una familia deadictos, y que llevaba consigo la tercera generación,ya enferma de lo mismo, que había de ser simple-mente otra más de la cadena. La cuestión es que im-poner una condena en estos casos me obliga a en-carar el tema de las drogas en la sociedad, de la ma-nera más directa y dolorosa.

A estos casos, por supuesto, se pueden añadir jui-cios como los de la Pizza Connection, o la acusa-ción -acompañada del éxito- formulada por el Go-bierno contra unos veinticinco ganeses que impor-taron heroína desde Africa, y supusieron equivoca-damente que su conversación telefónica en su dia-lecto nativo -el twi- era segura. Pero, claro, cuan-do los ganeses son condenados, los dominicanos to-man su lugar, como se suceden los blancos móvilesen una caseta de tiro en la feria.

Muy correctamente, estos casos, como todos lospenales, están sometidos a las exigencias de un jui-cio rápido, lo que significa, hablando en términos ge-nerales, su instrucción dentro de las diez semanasdespués del indictment. Consiguientemente, la acu-sación de asuntos de droga trastorna el resto de losseñalamientos del juez. No hay motivo para consi-derar que mi calendario es atípico. Todos llevamosnuestros asuntos del mismo modo, por lotes. Desdeel Día del Trabajo, he juzgado ocho casos, todos,salvo dos, penales, y, de éstos, todos, salvo uno, dedrogas. En septiembre, se me dijo, no había juradosdisponibles más que para casos penales, más del

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50 por 100 de los cuales eran casos de droga ennuestro tribunal.

Lo mismo Ed Koch que Jesse Jackson se han ser-vido de la misma cifra para evaluar las dimensionesdel mercado de drogas en Estados Unidos: 150.000millones de dólares. Otros estudiosos del problemahan estimado que oscila entre 10.000 Y 15.000 mi-llones. Por la misma naturaleza del mercado, no esposible aquilatar las estadísticas, pero es indiscuti-ble que las cifras son elevadas, muy elevadas.

Los beneficios son inmensos. El caso de la PizzaConnection, que mi compañero Laval tardó veinti-trés meses en juzgar, contenía testimonios relativosa compartimentos llenos de dinero en efectivo en de-pósitos en Suiza. The Economist evalúa que el in-cremento de precio, a propósito de la heroína y dela cocaína, es de un 5.000 por 100 sobre el costede los materiales desde el vendedor inicial al con-sumidor.

Un reciente estudio federal, describe el Times, el5 de diciembre, calculaba que el consumo de dro-gas cuesta a nuestra economía anualmente 60.000millones de dólares. El coste del tratamiento, calcu-lado por el senador Bentsen, asciende a 2.500 mi-llones de dólares. La Reserva Federal ha estimadoque se escapan de nuestra economía 125.000 mi-llones de dólares, en su mayoría atribuibles a ven-tas de droga. Es una economía sumergida, ni sujetaa impuestos ni regulada, que en algunos países an-dinos es equivalente al conjunto de bienes exporta-dos legalmente. La cabecera del Times era: «El es-tudio deja constancia de que el narcotráfico es unade las más importantes industrias de América». Seha calculado que, entre 35 y 40 millones de ameri-canos han consumido ilegalmente droga durante elperíodo abarcado por la investigación del NationalInstitute of Drug Abuse Household. Por esta organi-zación se estima que la cifra de estas personas se-riamente dependientes ronda los seis millones y me-dio. Otros expertos la sitúan en dos o tres millones.Tom Wicker nos refiere que hay 875.000 adictos enNueva York.

El público americano no ha sido remiso en hacer-se cargo de esta realidad. Una encuesta de laCBS/New York Times en Estados Unidos, en sep-tiembre de 1989, dejaba claro que un 54 por 100 delos americanos creían que las drogas eran el pro-blema más importante al que había que hacer fren-te en el país. En 1985, la misma encuesta detectóque sólo un 1 por 100 creía que las drogas erannuestro problema más serio.

El mensaje no cayó en saco roto entre nuestrospolíticos, quienes también leen estos sondeos. Esteotoño, antes de las vacaciones navideñas, el Con-greso aumentó el envite del presidente, el 14 de no-viembre, y agregó 3.200 millones de dólares a su pe-tición de fondos para acumular a la guerra contra ladroga, en lo que el senador Glenn llamó «frenesí de-vorador». Este año, el gasto total alcanzará los8.800 millones de dólares, de los que mil irán a pa-rar a prisiones federales. Tenemos casi a un millónde personas en la cárcel, y el último año se llevarona cabo unas 750.000 detenciones, tres cuartas par-tes de los cuales fueron por posesión, típicamentede marihuana. En la ciudad de Nueva York, el 40por 100 de todos los indictments por delito fueron

por violaciones de las leyes sobre drogas. La cons-trucción de prisiones es, ahora, una industria flore-ciente en nuestro país, que ya tiene la tasa más ele-vada de cárceles que cualquier otro, a excepción deAfrica del Sur, en parte, como resultado de los pla-zos mínimos acordados por el Congreso, de veinte,diez y cinco años para ciertas violaciones de las le-yes sobre drogas.

Más dinero, más prisiones, más adictos. Estas ci-fras me demuestran, claramente y sin discusión se-ria, que la presente política represiva ha fallado.

La guerra de la droga ha fracasado a la hora dedetener el tráfico o de cambiar las pautas socialesque producen el fenómeno. Es cara y encubridora,y ha estado a punto de dar lugar a incursiones y sub-versiones en el extranjero, y nos ha conducido a re-plantearnos sí, como nación, deseamos, o no, em-plear el magnicidio como expresión de una política.No sólo se ha tensado nuestro tejido social interno,sino que nuestras relaciones exteriores han empeo-rado y se han distorsionado. Los economistas delTercer Mundo ponen en duda nuestra buena fe, alver que tratamos de impedir su participación en uncultivo que la sociedad está reclamando. Sugierenque la guerra de la droga está en quiebra.

De pasada, una anotación terminológica. Estaprohibición, por nuestros ciudadanos, del uso desubstancias perturbadoras de la mente ha recibidola sonora etiqueta de «guerra de las drogas». Des-de luego, no es una guerra; no hay amenaza extran-jera alguna a nuestra seguridad; no hay enemigo ex-terior. Según la clásica definición de Pogo, «hemosencontrado al enemigo; somos nosotros». Este fe-nómeno no es una guerra. Es una úlcera, una en-fermedad debilitante, una grieta dentro de nosotrosmismos y de nuestra sociedad.

De estar en lo cierto, el problema no estaría fue-ra, sino dentro; a saber -mi tercer punto- qué hacreado, en nuestro mundo, esta frustrante, debilita-dora y destructiva condición. A riesgo de simplificarexcesivamente, sugiero que es una única cosa: el di-nero, o -otra cara de la moneda- la falta de dine-ro. Aunque sea a título de anécdota, permítanmedarles cuenta de una conversación que me refirió unoficial de probatíon, el cual se había tomado un par-ticular interés por uno de sus pupilos, un brillante jo-ven de dieciocho años, al que había controlado enuna ocasión. Cuando se enteró de que su cliente es-taba otra vez en la cárcel, por violación de las leyesde drogas, fue a verlo y le preguntó por qué, tenien-do en cuenta su capacidad, había decidido adoptaruna forma de conducta que le resultaba tan arries-gada. La respuesta fue: «Usted quiere que yo hagaun trabajo de salario mínimo, cuando puedo hacer-me con doscientos dólares al día en la calle». Esuna salida -desde luego, arriesgada- y funciona.Resulta comprensible su postura. Cincuenta, 100 ó300 dólares por un disparo a la carrera, o por hacerde conductor o de vigilante, es dinero inmediato ycontante y sonante. El riesgo determina la recom-pensa; el dinero permite reclutar a los que han dereemplazar a los apartados de la operación sea porla fuerza de la ley o por otra razón.

Leonard Rauch, un vecino de treinta y dos años,del Sur del Bronx, que trabaja en su propio vecinda-rio, en tareas de seguridad, intenta ser un modelo

de conducta para los adolescentes del barrio. PeroRauch ha declarado. «Ellos se dan cuenta de que,para que les vaya mejor, necesitan dinero, y, paraellos, dinero a montones significa drogas. Ven a untipo como yo sacándose 250 dólares semanales, ya un traficante, con cadenas de oro y un coche nue-vo, sacándose 2.000 a la semana. ¿Como quiéncreen que quieren ser ...?» (Morgan, Bronx Play-ground: Focus of Area Under Siege, N. Y. Times, 15de agosto de 1987).

La causa y el éxito de la distribución de las dro-gas está, obvia e indiscutiblemente, en el dinero quepuede sacarse. La analogía con la prohibición -elnoble experimento- sienta como un guante a estepropósito.

Pero ¿qué hay del consumidor? Desde Dionisoso las vides de Noé en adelante, la perturbación dela mente por el alcohol ha sido parte de la culturaoccidental. No así la marihuana, la cocaína, la he-roína y el crack. No obstante, estas substancias, conmayor o menor alcance, y en grados variables, al-teran nuestra consciencia, nuestra perspectiva delmundo. Si es cierto que el alcohol embota nuestroautocontrol y excita nuestro propio punto de vista:que la cocaína proporciona una sensación de eufo-ria; que la heroína da bienestar y calor; y la mari-huana una sensación de comodidad y de relajación,¿qué hay de malo en todo ello ...?

Por cierto, en cuanto a la marihuana, y especial-mente hoy día, la respuesta es negativa. Se ha in-formado que es nuestro cuarto cultivo más impor-tante. En 1972, la comisión organizada por el presi-dente Nixon sobre derecho de drogas recomendó laregulación y sujeción a impuesto de la marihuana;recomendación repetida en 1982 por la AcademiaNacional de Ciencias. Se diga lo que se diga sobrela heroína, la cocaína y las drogas sintéticas, veinti-siete años son sobradamente suficientes paraaprender que la prohibición de la marihuana debe-ría ser abolida.

La prohibición produce dos resultados negativosque están en abierta contradicción con el objetivo dela prohibición. Crean un incentivo económico paraque los traficantes de drogas hagan crecer el uso delas que acabo de mencionar. Y tienen, sobre otrosproductos químicos, el aliciente de su mística cuali-dad de estar prohibidos por la sociedad. El uso dedrogas prohibidas satisface la necesidad individualde autoafirmación frente a la sociedad. Holandaaprendió bien la leción, según el Wall Street Journa/:

«La marihuana ha dejado de ser un tema princi-pal en Holanda. El chocolate (pot) se ha vendido li-bremente en cafés y centros juveniles desde 1978,cuando el Gobierno llegó a la conclusión de que esasubstancia era "relativamente inocua", y dejó sinefecto todas las medidas penales por su uso.»(5 de diciembre de 1984, página 1, columna 1).

Por lo que se refiere a la cocaína y a la heroína,lo que provoca el interés y la identificación de sususuarios es la fuerza de su capaCidad adictiva y dealteración de la mente.

Aunque existe documentación sobre el uso denarcóticos por blancos con ingresos medios o altos,la mayoría de los consumidores son negros instala-dos en la pobreza o en sus aledaños. No es infre-cuente que lleguen a mi presencia miembros de la

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tercera generación de consumidores. El Departa-mento Municipal de Sanidad calcula que un 5 por100 de los vecinos de nuestra ciudad nacerá yaadicto.

La seña de identidad del consumidor es la nece-sidad de evasión, la pérdida de la esperanza, la fal-ta de un lugar en la sociedad. Uno de cada cuatrojóvenes de nuestro país experimentará la pobrezaen la década siguiente, frente a uno de cada nueveen la anterior. Harold Howe, profesor de Harvard,pero, por otra parte, respetable, como presidente deun comité para identificar los problemas de la mitadolvidada de nuestra juventud, de ese margen de 20millones sin estudios universitarios, algunos de loscuales consumen drogas, han dejado la escuela, ycometen delitos, identifica, firme y precisamente, lacausa de esta conducta antisocial: la pobreza. En1986, un 33 por 100 de familias encabezadas porpersonas de menos de veinticinco años estaba pordebajo de los límites de la pobreza, porcentaje do-ble que el de 1967, y triple que el del 11 por 100 detodas las familias americanas en 1986. Es tambiénla raíz primera del consumo abusivo de drogas,como cabe sospechar lo ha sido en cuantas socie-dades se ha dado el problema en el pasado.

Las drogas se han convertido en una evasión paraaquellos que carecen de un lugar en la sociedad, ycuyo sentido de sí mismo está tan debilitado que pre-fieren conscientemente arriesgarse a la destruccióny a la adicción a falta de una motivación alternativa.He aquí nuestro verdadero problema.

Sugiero que es hora de abolir la prohibición, dedejar de tratar como un delito sentir placer en la al-teración de la mente. El primer resultado de estecambio de rumbo será la eliminación de la motiva-ción económica, las bandas, los traficantes de dro-gas. El segundo sería la identificación de los consu-midores, los que buscan la droga a cualquier pre-cio, los que están en peligro en la sociedad. Final-mente, por supuesto, habría que dedicar algunos in-gresos para reforzar programas de investigación,educación y tratamiento, y casi 9.000 millones de dó-lares pOdrían ser reencauzados y destinados a laprevención y a la rehabilitación. Obviamente el mo-delo es la abrogación de la prohibición, y el final deAl Capone y de Dutch Schultz.

El método mediante el cual pOdría esto llevarse atérmino pudiera ser la derogación legislativa de laprohibición federal, el establecimiento de pautaspara la dispensación de drogas, y su sujeción a im-puesto, la posibilidad de financiar a los Gobiernosestatales y municipales que asumieran la responsa-bilidad de identificar a los consumidores, quizá porla huella de DNA, desarrollar alternativas de bloqueopara los adictos e incrementar los centros de trata-miento terapéutico. Acaso, haciendo accesible lametadona a los 200.000 heroinómanos que ahora labuscan, en vez de los 30.000 a los que se les da ac-tualmente la oportunidad. Tal vez, haciendo posibleel tratamiento residencial a quienes se hallan en unconcreto umbral de adicción, y permitiendo a los queestán más allá de él, obtener drogas únicamente conintervención médica. La reventa y la distribución fue-ra de estos controles seguiría siendo delito federal.El castigo sería más rápido, seguro e igualitario e in-cluso más severo que hoy día.

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La sola presentación de la propuesta hace surgirun cúmulo de problemas: sobre la experiencia ingle-sa, sobre la juventud, sobre el crack, sobre el creci-do consumo de narcóticos, sobre Charlie RangeL..

En cuanto a la experiencia inglesa, durante losaños sesenta, Gran Bretaña creó centros de trata-miento para los adictos a la heroína. Al principio lesfacilitó mediante receta, luego, a través de unas cua-renta clínicas. La estrategia no ha tenido éxito; lasclínicas resultan inadecuadas y más que apartar dela droga, algunas condujeron únicamente a largoplazo a un mantenimiento con metadona. La adic-ción de los consumidores no ha sido eliminada, y, ala vez, los males de la prohibición actual no han sidotodavía documentados.

Por lo que se refiere a la juventud, es difícil hacerdistinción entre la alteración mental resultante del al-cohol y la que deriva de las drogas. La sociedad notolera -ni quiere ni debe tolerar- su uso antes dela mayoría de edad. La distribución a menores debecontinuar prohibida. A la vista de la realidad del mun-do actual, hay que hacer especialmente accesiblesa los jóvenes no sólo la educación, sino una moti-vación, quizá incluso subvenciones sustancialespara primar posibles logros atléticos, educativos oprofesionales, y un programa de convocatorias conniveles y salidas para todos.

Por lo que respecta al crack, su fuerza es temi-ble, y todavía dejar el crack fuera del área de con-trol significa lógicamente dar por tierra con la premi-sa subyacente de la abolición. El crack no es, por su-puesto, sino la última expresión de la cultura de ladroga, que viene a suceder a la heroína, al polvo deángel y a la cocaína. Por supuesto, hay indicios deque el hielo, una droga sintética, va a suceder--como droga de moda- al crack, como el crack lohizo con la cocaína, y la cocaína con la heroína. Es-tablecer distinciones sobre la base del grado deadicción puede no ser posible empíricamente, niatrae a la lógica ni a la simetría.

Pero la lógica de esta posición -que me atrae-difícilmente podrá remontar la emoción que crea lareferencia de la «epidemia del crack». No vale paranada hacer ver que la capacidad adictiva del cracktodavía no ha sido establecida, sino anecdóticamen-te, y que la investigación puede descubrir algún an-tídoto. La dirección de la Legal Aid Society ha ob-servado que aumentan en un 500 por 100 los pro-cedimientos ante los Juzgados de Familia que im-plican el abandono y los malos tratos de hijos y queaquélla achaca mayormente al crack. Uno de misdistinguidos compañeros, Bob Patterson, ha anota-do, al condenar a un traficante, que la presencia dedrogas en los detenidos había ascendido desde un42 por 100 en 1984, a un 68 por 100 en 1986.

No obstante, la misma experiencia del abandonode la paternidad responsable demuestra el fracasode nuestra prohibición actual. En su lugar, debería-mos identificar a los que están en situación de ries-go, y esforzamos por proporcionarles asistencia y, fi-nalmente, un poco de esperanza. Actualmente nohay prueba de que la prohibición haya quebrantadoo vaya a quebrantar el círculo vicioso entre depen-dencia y abandono.

En cuanto al consumo creciente, hay que contarcon él, dada la historia de la derogación de la pro-

hibición, aunque el panorama no sea en modo algu-no tan claro como pudiera suponerse en principio.Ante todo, la realidad es que hoy quien quiera com-prar drogas, tiene poca dificultad en encontrar ellu-gar de mercado y adquirir el producto. Apuesto aque podríamos ir ahora mismo a la Sexta Avenida ya la calle 43, bajando desde el Century, y comprarlo que queramos sólo por gusto. La historia del con-sumo del alcohol es indicativa: 2,6 galones por per-sona y año, antes de ella; durante ella, 0,73 galo-nes; diez años después de la derogación, 1,5 galo-nes; y sólo ahora, de nuevo 2,6 galones. La jugadamaestra consistiría en dirigirse a los factores subya-centes; suministrando narcóticos gratis y tratando alos consumidores, al final daría como resultado unaAmérica más sana. Si no se hace así es porquenuestros ciudadanos han perdido la capacidad deactuar afirmativamente y de controlar sus adiccionespersonales. El clima actual me parece optimista: seenfatiza la salud, la dieta, lo que uno toma. Si nues-tra sociedad puede aprender a dejar de consumirmantequilla, debería estar en condiciones de hacer-la con la cocaína. Si no, ninguna prohibición puedeser eficaz.

Como parte del fantasma del incremento del con-sumo, se habla a gritos de genocidio, de que la abo-lición de la prohibición destruirá a los menos capa-ces de sobrevivir en sociedad. Este reto es real, yes dinamita política. A menos que sea cuidadosa-mente analizado, uno como yo podría ser acusadode insensibilidad, de racismo y aun de cosas peores.

Si éste es el efecto esperado, hay que confesarque los desheredados, los golpeados por la pobre-za son la fuente del problema; y, sí, este grupo esmayormente no-blanco. Entonces, hagamos frente aesto honradamente, y reconozcamos que debemosactuar sobre nuestra sociedad, para eliminar, o,cuando menos, reducir substancial mente, la pobre-za, y aquellas condiciones de las que se deriva elconsumo de drogas. Supondrá dinero, reorganiza-ción de estructuras y, lo peor de todo, un aumentode los impuestos. Dentro de las 23 naciones indus-trializadas, aunque nuestra tasa de mortalidad infan-til está entre las cuatro superiores, el porcentaje derecursos tributarios, con relación al producto interiorbruto, está entre los tres de cola (con Turquía y Ja-pón), y somos los segundos en gastos militares (conGrecia). Sean nuestras preocupaciones el empleo,la educación, la sanidad y la vivienda. Si no quere-mos ser los guardadores de nuestros hermanos, nosconvertiremos en sus carceleros, y ésa no es una al-ternativa aceptable para un pueblo que proclama suaprecio por la libertad personal.

A lo mejor, entonces, el tema crucial es el de laresponsabilidad: la del individuo por su propia vida,y la de la sociedad por proporcionar el marco y losconocimientos precisos para que la decisión perso-nal pueda tomarse adecuadamente. A lo mejor loque debemos preguntarnos no es qué debemos ha-cer para eliminar las drogas, sino qué debemos ha-cer para eliminar, o, al menos reducir el nivel depobreza.

Una de las voces más fuertes que cuestionan elcambio de nuestro actual programa prohibitivo es ladel congresista Rangel. Está a punto de ser el de-cano de nuestra delegación en el Congreso para la

Ciudad de Nueva York, y es un líder muy respetadoen nuestra comunidad, y presidente del House Se-leet Commitee on Nareoties Abuse and Control. Ran-gel ha retado a los promotores del cambio, a travésde su sección en el New York Times, y a través delboletín del Comité, del 16 de junio del año pasado,a contestar una serie de preguntas de grueso cala-do. Dice así:

«Presionen a los promotores del cambio sobre al-gunos de los temas y de los problemas que rodeanla propuesta de legalización, y nunca parecen darrespuetas. Esos que pregonan la legalización me re-cuerdan a los hinchas que se sientan en las locali-dades baratas del estadio. Quizá sepan jugar, quizálo sepan todo sobre las reglas del juego, pero des-de donde están sentados no ven lo que ocurre. Va-mos a poner el tema de la legalización en el lugarque le corresponde: entre la cháchara ociosa, mien-tras los vasos de cóctel se entrechocan en los acon-tecimientos sociales.»

Bueno, pues yo no me considero un pregonero denada, ni mi asiento es de los baratos, y no tengo mie-do a juzgar la actuación en este estadio particular.Pero creo que incluso aunque las duras preguntasde Rangel carecen de fuerza para desvirtuar las pro-puestas de cambio, hacen surgir temas a los quehay que hacer frente.

¿Qué drogas se verían afectadas? Todas lassubstancias que modifican la mente.

¿Quién administraría la dosificación? ¿El Estadoo los particulares?

El Estado fijaría cantidades y precios, y se nega-ría a los particulares una frecuencia mortal de ad-quisiciones, sin prescripción médica. De otro modo,las adquisiciones serían discrecionales.

¿Establecería, el Gobierno, privilegios fiscalespara vender drogas ...? Aunque la cuestión es de ca-lado, la respuesta es «sí», y el beneficio se deduci-ría del impuesto sobre la venta.

¿Conseguiríamos el suministro de los mismos paí-ses extranjeros que ahora sostienen nuestro hábito,o crearíamos nuestras propias fuentes internas deabastecimiento, e industrias de narcóticos, pagandoa gente el salario mínimo para producir en masamontones de cocaína y balas de marihuana?

Pasando por alto lo del salario mínimo, el sumi-nistro se haría por compañías farmacéuticas que yaestán fabricando drogas de las mismas caracte-rísticas.

¿Habría algún límite de edad? Sí, el mismo quepara el alcohol.

¿Cuál sería el precio de mercado, y quién lo fija-ría? ¿Qué intervención se daría en ello a la industriaprivada? Véase el alcohol.

¿Cuánta gente se pronostica que se convertirá enadicta?

Quizá no más que hoy, dada la realidad de la ac-tual accesibilidad a la droga. Pero incluso si aumen-tase el número de adictos, cosa que parecería serun resultado de sentido común, tenemos que enca-rar esa cuestión moral.

Como ha dicho Lester Grispoon, de la HarvardMedical School The New York Times, 15 de mayode 1988):

«Debemos tener fe en que, a largo plazo, la gen-te responderá, de forma racional, a la accesibilidad

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de substancias con capacidad destructiva: Siemprehabrá bajas con el alcohol. Siempre habrá muertes».

Volvamos a las preguntas del congresista Rangel:Dado que la marihuana permanece semanas en

el organismo de una persona, ¿qué podría pasar conlos pilotos, los maquinistas, los cirujanos, los camio-neros, los camioneros de largo recorrido, y los em-pleados en instalaciones nucleares que quieran con-sumirla fuera de sus horas de trabajo?

V ¿cuál sería el efecto sobre las empresas de ase-guramiento sanitario?

La corta respuesta, creo yo, es: «véase el al-cohol».

En fin, el congresista se refiere al problema como«esta amenaza de origen extranjero a la seguridadnacional». Como ya he indicado, es una cuestión do-méstica de dimensiones morales, educativas y eco-nómicas, que no tiene que ser resuelta por las ar-mas y los tanques y toda la parafernalia de la guerra,sino más bien con fe, con argumentos morales, concompromisos familiares y con responsabilidad per-sonal.

Termino con el convencimiento de que es la horadel cambio. Kennedy dijo en el muro de Berlín: «elcambio es la ley de la vida». Si nos hemos equivo-cado, tengamos el valor y el aguante necesariospara pensar otra cosa, para cambiar, y, en estecaso, para abolir la prohibición. En los términos delúltimo programa de Bill Moyer, es la hora de reco-nocer la verdad, como hicimos en otra ocasión conel Vietnam, y poner fin a la mentira de que estamossiguiendo una política afortunada.

En fin, pues, algo de esto ¿es real? He aquí miquinto y merecidamente último punto. Se ha dicho,por un periodista de ASC, quien participó en un pro-grama de Ted Koeppel sobre esta cuestión que nin-gún político se adheriría a tan radical postura «blan-da» en materia de drogas. Pero los tenemos. El al-caide de Baltimore, Schmoke, el de Minneapolis,Fraser, algunos congresistas, George Schultz, unjuez, BiI! Buckley y Pete Hamill, un fiscal accidental,el Law Reform Committee de la New York CountyLawyers Association, abogados como Alan Dersho-witz, y algunos de los expertos en el tema, como elprofesor Nadelman, de Princeton.

También se me ha dicho, por los estudiosos de laderogación de la prohibición, que entonces se da-ban las mismas condiciones. Los que viven de la opi-nión pública, no darán un paso hasta que detectenuna crítica masiva. La solución más simple -prisiónpara los traficantes- es el eco de otras solucionessimplistas del pasado, y sigue interesando a mu-chos. Pero qué decir del costo de un número cre-ciente de prisiones, si supone a la sociedad casi tan-to mantener en la cárcel a un delincuente como en-viarlo a Harvard. V esa peculiar equivalencia meafecta a mí, como antiguo alumno de Vale.

Si se ha de producir un cambio, será porque, enalgún extremo, si no estoy equivocado, la retóricademostrará algún punto débil, y quedará de mani-fiesto que la guerra contra la droga, y sus actualesfrentes, no puede ser ganada; que nuestros recur-sos se han despilfarrado en la represión, y, lo quees más significativo, improductivamente. Quiero ha-cer notar el cambio de tono y dónde se pone el én-

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fasis en las propuestas presentadas, en las últimassemanas, al gobernador Cuomo: más énfasis en eltratamiento que en la aplicación de la ley. Si el re-chazo de la prohibición puede servir de modelo, losinvestigadores, las organizaciones ciudadanas y losciudadanos afectados cuestionarán cada vez más eldestino de los recursos y la colocación de un pro-blema social en el sistema de justicia penal. Lo quehoy parece una causa perdida -un muro de Berlín,si así lo quieren- mañana puede conseguir la masade críticas necesaria para motivar a los que aspirana descubrir y representar la voluntad popular.

Uno de los observadores más perspicaces del de-lito y de la pena en la actualidad es Norval Morris,un encantador australiano, antiguo decano de la Fa-cultad de Derecho de la Universidad de Chicago. Else ha referido así a la aplicación de la ley como ins-trumento del cambio social:

El sistema de justicia penal es necesario, pero li-mitado. Muy pocas veces hemos podido demostrarque se hayan producido cambios en las tasas de cri-minalidad como consecuencia de cambios margina-les y aun relativamente sustanciales de las prácti-cas policial o correccional.

En la actual situación familiar en América, el 20por 100 de todos los hijos nacieron de madres sol-teras. Las madres solteras alcanzan el 15 por 100de todos los nacimientos de la población blanca, yel 60 por 100 de la negra.

No estoy haciendo afirmaciones moralistas, estoyhablando de problemas en que la gente está atra-pada, incapaz de huir de una clase baja intraurba-naoTodo lo que he hecho fue destacar una situaciónatroz y terrible que va hacia peor.

Había escrito una conclusión -decía- pero unpar de críticos cuyas ideas comparto, me dicen queno debería hacerla, porque podría resultar ofensivapara algunos, así que he decidido no hacerla públi-ca. Sin embargo, sólo para su información, la con-clusión rechazada era ésta: el movimiento «ley yor-den» sobre el que tanto hemos oído hablar, es, enla práctica, aunque no intencional mente, anti-negroy anti-clases bajas; no planificadamente, no volun-tariamente, no deliberadamente, pero lo es en lapráctica.

Esto dice algo, creo yo, de la indeseabilidad deabandonar el problema del consumo de droga a laprohibición y a su consiguiente puesta en práctica através del sistema legal.

Para terminar, cito las palabras del presidente deVale, cuando se dirigía a la promoción de 1989, so-bre las condiciones en que tendrían que hacer fren-te en su graduación:

«Son condiciones de deterioro físico, más propiasde un escenario bélico que del corazón de las gran-des ciudades de la nación más pOderosa y llena deprincipios de la historia del mundo. Son condicionesde deterioro espiritual que han producido la rupturade la familia, el fracaso de la educación, la satura-ción de drogas peligrosas, y niveles de ilegalidadviolenta que se acercan a la anarquía. Son condi-ciones de desempleo y de pobreza que alimentanun ciclo de desesperanza. Son condiciones de de-sarraigo físico y mental que constituyen un escán-dalo en una democracia moderna y progresista. Vie-

nen a ser un cáncer en el mismo corazón de nues-tra democracia.»

¿Qué hay que hacer? La primera cosa que es pre-ciso hacer es reconocer que hay que hacer algo,algo en gran escala, en la medida en que la natura-leza del problema también lo es.

No nos podemos permitir jugar con nuestra super-vivencia como nación libre y poderosa. El precio deno dar la cara a estos problemas es inmensamentesuperior al de afrontarlos. Decir que nos falta volun-tad de encarar estos problemas es como decir quenos falta voluntad de justicia y hasta de sobre-vivencia.

Mi mensaje es, pues, que debemos abandonar laretórica y las soluciones simplistas, y tener ganas depensar de una forma nueva, de redistribuir nuestrosrecursos y de sacrificarnos para que lo que trastor-ne la mente de nuestros jóvenes sea la dignidad yla capacidad, en lugar del crack, el hielo y la heroí-na. En pocas palabras, abolir la prohibición.

Les quedo muy agradecido por su generosa aten-ción.

(Traducción: Jaime ALONSO GALLO/Jesús FERNANDEZ ENTRALGO).

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Uruguay: «Scaltritti Celso contra el Estado» (La tortura antelos tribunales de justicia)*

Celso Félix Scaltritti, con fecha 11 de mayo de1987, promovió demanda de indemnización de da-ños y perjuicios contra el Estado (Poder Ejecutivo-Ministerio de Defensa Nacional). Unica vía posible,una vez clausurado el acceso a la vía penal por la"ley de caducidad».

Lo hacía con base en las siguientes afirmacionesde hecho:

1. El 9 de enero de 1976 fue detenido por per-sonal del Ministerio de Defensa Nacional y traslada-do "encapuchado» a un determinado lugar que susaprehensores llamaban "El Galón».

2. Allí fue sometido a "las más brutales torturas,tales como "submarinos», "colgadas», «ganchos»,gol piza con cachiporras, sin que mediare la más mí-nima explicación, salvo preguntarle «dónde esta elpinta».

3. Esta situación se prolongó hasta el mes demarzo de 1976.

4. En ningún momento fue sometido a decisiónjurisdiccional alguna, ni siquiera militar. Incluso, deacuerdo a como se desarrollaban las sesiones detortura "no existía cargo alguno en su contra. Sim-plemente me torturaban, afirma el actor».

5. El demandante en aquella época era electri-cista y toda su actuación pública se limitaba a ser"militante gremial».

6. Como consecuencia de los malos tratos reci-bidos hubo de ser trasladado al Hospital Central delas FF AA, para ser después de nuevo devuelto asu lugar de encierro.

7. En octubre del mismo año otra paliza hace ne-cesario un nuevo ingreso hospitalario.

8. Al fin, como secuela, quedó lisiado e inhabili-tado para desempeñar todo tipo de tareas y debiópermanecer otra vez en el hospital cincuenta y cua-tro días.

9. El 24 de mayo de 1977 fue liberado sin quese le diera ninguna explicación.

10. Desde entonces, hasta el 17 de octubre de1984, se vio sometido a libertad vigilada.

11. La prolongada detención provocó la jubila-ción del empleo.

12. El 21 de junio de 1979 obtuvo la jubilaciónpor incapacidad física.

13. En total la privación de libertad, sin que me-diara decisión jurisdiccional alguna, se prolongó du-rante un año y cinco meses.

14. A ese período debe añadirse el que pasó ensituación de libertad vigilada: "siete años de una

• Con este texto se trata de dar cuenta, aunque sea de formasintética, de un importante fallo en primera instancia de la justiciacivil uruguaya. Emitido el 30 de diciembre de 1988, se ha recibi-do de un compañero de aquel país, a través de la Comisión de

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continua y permanente tortura», ya que durante esetiempo -dice--- «siempre pensé que podía ser nue-vamente detenido».

La oposición del Ministerio de Defensa a la recla-mación se fundó básicamente en lo dispuesto por elartículo 39 de la Ley 11.925 del 25 de marzo de1953, que dice que «todos los créditos y reclama-ciones contra el Estado, de cualquier naturaleza yorigen, caducarán a los cuatro años, contados des-de la fecha en que pudieran ser exigibles».

El Tribunal entendió en este punto que en el casono se ejercitaba «crédito alguno, sino concretamen-te una reclamación por responsabilidad, basada-fundamentalmente--- en el artículo 24 de la Car-ta». Y, más adelante continúa: "pretender que lapersona de Celso Félix Scaltritti Salazar hubiera re-clamado al Estado lo que reclama (y fundamental-mente por los motivos o causas que reclama) en elperíodo que va del 24 de mayo de 1977 al 24 demayo de 1981 no deja de ser una ingeniosa "bou-tade" jurídca, a todas luces ilusoria».

El juez consideró «probado en autos que el actorestuvo privado de su libertad entre el 9 de enero de1976 y el 23 de mayo de 1977. Con relación al pun-to corresponde establecer que el propio Ministeriode Defensa Nacional a través de sus oficinas depen-dientes admite la reclusión del actor en unidades delEjército Nacional entre el 5 de marzo de 1976 y el23 de mayo de 1977. Que con relación al períodoque va del 9 de enero de 1976 (fecha denunciadapor el actor como la de su detención) al 5 de marzodel mismo año (fecha admitida por las oficinas de-pendientes del Ministerio de Defensa Nacional) elmismo, en opinión del Juzgado aparece probado através de las declaraciones de quienes compartie-ron la reclusión con el actor. (...) Asimismo apareceacreditado «que no fue sometido a autoridad juris-diccional» (...) y que «fue sometido a apremios cor-porales y morales, cuya intensidad, caracteres, al-cances y formas han sido descritos en autos con inu-sitado realismo por testigos altamente calificados ycuyo testimonio no fue desvirtuado ...».

Consta asimismo que "fue alojado en el HospitalMilitar Central de las FF AA, unidad militar donde sele prestó asistencia médica, asistencia que -por lomenos- puede ser catalogada de técnicamente in-suficiente y deontológicamente criticable». Tambiénse acreditó que «la referida internación se debió alas lesiones, traumatismos y padecimientos sufridospor el actor en ocasión de los apremios a que fue

Relaciones con Latinoamérica, estando ya en prensa este núme-ro. La copia no permite precisar el órgano de Montevideo autorde la resolución, aunque sí que su titular fue el juez Carlos MaríaBelangier.

sometido en los lugares de reclusión en donde per-maneció alojado».

Se reconoce también que el actor, sin perjuicio delas irreversibles secuelas psíquicas que le produjola reclusión, tuvo como consecuencia del trato du-rante la misma una incapacidad laboral del 100 por100, que dio lugar a su jubilación.

Finalmente se condena al Estado al abono de losdaños y perjuicios.

La sentencia ha sido confirmada por el Tribunalde Apelaciones, con una modificación en la cuantíade la indemnización.

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APUNTES*

• Pontevedra: fiscal acusica

La Fiscalía de Pontevedra parece hallarse empe-ñada en una peculiar cruzada contra el ahora ma-gistrado de la Audiencia y antes juez de Instrucciónde esa ciudad, Luciano Varela.

Así, a finales del año pasado, por conducto del fis-cal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sehacía llegar al presidente del mismo un escrito en elque, con laboriosidad digna de mejor causa, se con-feccionaba una especie de mezquino memorial deagravios, por el desafortunado procedimiento de po-ner, una detrás de otra -todas fuera de contexto-una serie de expresiones al parecer constitutivas encada supuesto de «grave menosprecio del fiscal ac-tuante que trasciende a la institución del MinisterioFiscal».

Veamos algunas de las perlas: «el anacrónicocelo de buscadores de conculcaciones reglamenta-ri~s»; «~fán r~presivo que choca con amplios espa-CIOSde Impunidad para conductas ciertamente másreprendidas en el sentir social»; «sorprendente iner-cia burocrática»; «componente dilatorio absoluta-mente incompatible con la más elemental sensibili-dad en relación con aquellos valores constituciona-les ...»; «una dilación cuyo único fruto sería la como-didad de obviar un trámite como el de calificación»;«poco esfuerzo es necesario para comprender la in-t~ascendencia de ese rudimentario bagaje probato-riO»; «la falta de seriedad de la acusación»; «seriasfallas de calidad jurídica»; «tesis ligeramente utiliza-da por la acusación»; «pero tampoco interesó al Mi-nisterio Fiscal» ...

Luciano Varela -redactor de las sentencias,como juez unipersonal en unos casos y como po-nente, en otros-, en el trámite de audiencia que lefue concedido, hacía un pormenorizado recorrido portodas y cada una de las imputaciones, situándolasen su propio marco. Bien ilustrativo, por cierto (di-cho sea con el solo ánimo de defensa, por si hicierafalta).

El entonces presidente del Tribunal Superior deJusticia de Galicia, en el acuerdo dictado en el ex-pediente, decía entre otras cosas: que las expresio-nes er:npl~adas por el magistrado «forman parte dela motivaCión de las respectivas sentencias en cuan-to .so.n referidas siempre al análisis de la prueba».ASimismo «que no cabe en la pretendida vía disci-plinaria cercenar la libertad de argumentación de laSala como elemento previo a la parte dispositiva dela sentencia». También «que tales expresiones noson en ningún caso aisladas, fuera de un contextoconstructivo para demostrar una desconsideración

• Sección a cargo de la Redacción.

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al Ministerio Fiscal como institución, sino que for-mando parte ... de la motivación de la sentencia ha-cen referencia a la actuación concreta de un miem-bro del Ministerio Fiscal en un proceso determina-do, bien para criticar la falta de consistencia de laprueba propuesta o bien para aludir a otras que nose han aportado para defender la tesis acusatoria ytodo ello a los efectos de fundamentar el fallo de laSala ...».

Concluía el acuerdo aludiendo a las expresionesque los fiscales de Pontevedra habían empleado enescritos relativos a resoluciones de Luciano Varelasiendo este titular del Juzgado número 3 de aquell~ciudad, y que aquél razonablemente no había toma-do nunca como desconsideración.

El fiscal, al que también molesta ser designadocomo «funcionario denunciante», ahora funcionario-denunciante-recalcitrante, recurrió al Consejo.

El Consejo tuvo inicialmente sobre la mesa unapropuesta de sanción como sacada de los archivosde la vieja Inspección de Tribunales. «Es evidente-se decía allí- que todas ellas (las expresiones),por su reiteración, sobrepasan los límites normalesdel lé~i~o forense y ponen de relieve un propósitod~sca.liflcador que menoscaba la función y la profe-slonalidad del representante del Ministerio Públicoen cada caso, siendo, por tanto, constitutivas de unafalta de desconsideración con los miembros del Mi-nisterio Fiscal, prevista en el número 2 del artícu-lo 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al noser imprescindibles para la argumentación de lassentencias que las contienen». Como se habrá vis-to, un texto muy propio, aunque en justicia, hay quereconocer que le faltó un detalle: la referencia a lamorigeración y el decoro.

El Consejo dice que no aceptó la propuesta porpuras razones de carácter formal. Pero no es ciertoporque ha .s~ncionado y. de forma antijurídica por in~formal y atlplca. DesestImó el recurso y dio satisfac-ción al fiscal con un párrafo -uno y bien compacto,con hechura de considerando, que es continenteque corresponde a este tipo de contenidos- y queno tiene desperdicio. Helo aquí:

«Sin embargo, no se puede obviar que tales ex-presione~ ~or su reiteración y significado sObrepa-san los limites normales del usual léxico forense,conformando una crítica gratuita de la actuación pro-fesional del Ministerio Fiscal como parte acusadoraque, aunque se produzca en el curso de un proce-so, merece por parte de este Pleno su firme recha-zo, ya que las frases anteriormente mencionadas nocoadyuvan al mejor funcionamiento de la Adminis-tración de Justicia, sobre todo teniendo en cuentaque es el juez el mayor garante de la objetividad y

del respeto a las partes del procedimiento, debien-do evitar, por ello, juicios de valor e imputacionesajenas al núcleo de la decisión jurisdiccional.»

Límites normales, usual léxico forense, crítica gra-tuita, juicios de valor e imputaciones ajenas al nú-cleo de la decisión jurisdiccional son las categoríasen que el Consejo funda su decisión. Vamos, todoun modelo de lo que no debe ser un discurso san-cionador. Que por cierto y para más inri dice ser con-firmatorio de la resolución recurrida.

¿Será posible? ¿Dónde está en este caso la ra-cionalidad del discurso y la sensibilidad para lo ju-risdiccional del ahora ex presidente del Tribunal Su-perior de Justicia de Galicia?

El Consejo, al parecer, ni se cuestiona la posibili-dad constitucional y legal de entrar a lomo del ele-fante disciplinario en la delicada cacharrería del con-tenido del acto jurisdiccional por excelencia. Lo queya es todo un síntoma.

Pero vale la pena hacer abstracción de este as-pecto, por lo demás generalmente tan claro en cual-quier otro ámbito, para seguir al Consejo en suexposición.

En ella acoge las expresiones que con fervor decoleccionista recogió el Fiscal -diríase que con «elanacrónico celo del buscador de conculcaciones re-glamentarias»-, para, sin rigor, sin asomo de aná-lisis, acoplarlas como quien suelda, el párrafo quese ha reproducido. Un párrafo vacío de todo otrocontenido que no sea la autoafirmación apodícticade un principio de autoridad que se manifiesta inca-paz de razonar sus razones.

Porque si hay alguna crítica gratuita es precisa-mente la que por las buenas y sin referencia al con-texto estigmatiza de gratuidad a otra.

y ¿qué decir del atributo de bondad que implíci-tamente se otorga al usual léxico forense, que haríaanormal al de quien se sitúe fuera de sus límites?

y ¿qué frases son las que coadyuvan al mejor fun-cionamiento de la Administración de Justicia? Deexistir y hallarse el Consejo en el secreto, no debe-ría privamos de su conocimiento. Quizá incluso ten-dría que editar un prontuario.

Y, sobre todo, ¿cómo ha sabido el Consejo quelos juicios de valor e imputaciones que coleccionael fiscal de Pontevedra son «ajenos al núcleo de ladecisión jurisdiccional?» Porque, primero, ¿tiene ha-bilitación constitucional y/o legal el Consejo para dis-cernir -y en qué instancia- eventuales núcleos yperiferias en lo jurisdiccional? Y, segundo, aunquela tuviera, ¿a través de qué secreto proceso discur-sivo, de qué ejercicio de la «sana crítica», que enningún caso explícita, ha llegado a esa convicciónirrazonable?

Como en tantos ejercicios vergonzantes de la au-toridad por la autoridad, el poder por el poder, resul-ta empeño vano buscar una lógica de otro tipo.

El pecado no está en los hechos. En que, porejemplo, pudieran ser veraces, a tenor de las corres-pondientes situaciones, asertos como el que atribu-ye determinadas actuaciones a «una sorprendenteinercia burocrática». O el que denuncia dilaciones«cuyo único fruto sería la comodidad de obviar untrámite como el de calificación». O el que afirma queen un determinado procedimiento la presencia delfiscal se reduce «a leer y recibir papeles». O el que

califica de «intrascendente» por «rudimentario» a undeterminado «bagaje probatorio». O el que denun-cia como «ligera» la utilización de una cierta tesispor cierta acusación; o una postura como «insensa-ta u obstinada».

El pecado está sobre todo en nombrar lo que exis-te. Y después en hacer uso de una forma que se haevitado indagar si acaso era precisamente la ajus-tada a las exigencias del fondo. Porque, a la postre,y para los tibios no hay nada que sea más compro-metedor que la verdad.

Cierto que en las expresiones -en las expresio-nes cruzadas entre el denunciante y el denuncia-do--- se hace patente cierta carga polémica. ¿Queno le gusta al fiscal de Pontevedra? Bien. ¿Que nole gusta al Consejo? Ni siquiera esto sería lo malo.Lo malo es que ha dado un paso más al convertirsu particular y misterioso criterio en anómalo bien ju-rídico que se autoprotege. Y sancionar como pura ysimplemente desobediente a quien hace otro uso delcastellano. Tratándole como agresor, incluso, por-que el «funcionario denunciante» parece habérselereconocido -in pectore- un privilegio de legítimadefensa.

De todas formas, la actuación del Consejo en estecaso no deja de revestir cierta penosa originalidad:tiene algo de incursión disciplinaria por el diccio-nario.

Post scriptum. Los vocales José Luis Calvo y Emi-lio Berlanga han formulado un convincente voto par-ticular al acuerdo del Pleno, objeto del anterior co-mentario. En él discrepan de la cuestión de fondoen la valoración de las expresiones objeto de inqui-sición. Además, advierten al Consejo algo tan razo-nable como que la desestimación del recurso excluíaformalmente cualquier posibilidad admonitoria, su-brepticia y vergonzantemente sancionadora, comola de que hizo uso. Es motivo de satisfacción leer co-sas razonables en medio de tanto despropósito.

• El Consejo se divierte

El Consejo General del Poder Judicial que, comose sabe, ha estado aquejado de una grave ataraxia,con episodios de electroencefalograma casi plano,parece haber salido hace poco de su profundapostración.

Lo más sorprendente es que desde el recienteabandono de la UVI el Consejo presenta un cuadropreocupante de agitación psicomotriz con evidentessíntomas de hallarse afectado de un intenso frenesí lú-dico-jurídico, que se está traduciendo en una serie desugestivos desplazamientos por la geografía del país.

La selección de los lugares de destino (últimamen-te Tenerife, Extremadura, La Rioja) está francamen-te a tono con la situación de convalecencia del pa-ciente. Y pone de manifiesto la clara conciencia deque, del mismo modo que «los duelos con pan sonmenos», la patética ausencia de una política de for-mación de jueces puede resultar más llevadera parasus responsables si se le pone un poco de playa,un touche de «torta de El Casar», o ¿por qué no?,un fondo de «pimientos del piquillo».

Como fruto de esta experiencia, los servicios téc-nicos del Consejo trabajan intensamente en la ela-

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boración de una propuesta de reforma del artícu-lo 122 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quecomportaría la inclusión de una nueva comisión enla estructura del órgano de gobierno de los jueces:la de Turismo judicial y frivolidades periféricas.

La idea responde a la finalidad de consolidar y daruna dimensión institucional más consistente a tanimportante área de actividad. Esta aportación seríacomo el testamento político de quienes deberánabandonar la sede del Paseo de La Habana dentrode unos meses .

•... y se equivoca

La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Jus-ticia de Madrid ha tenido que rechazar incluso la sim-ple posibilidad de entrar en el conocimiento de untema sometido a su consideración por el Consejo.

La Comisión Disciplinaria abrió diligencias al juezde Instrucción de Madrid, José González Olleros, almismo tiempo que remitía al fiscal general del Esta-do testimonio de las actuaciones por si los hechospudieran ser constitutivos de delito.

El asunto: una. determinada resolución en tema dehabeas corpus, básicamente consistente en recha-zar la solicitud promovida por ese procedimiento enfavor de una persona que ya se encontraba a dis-posición del juez competente.

Es decir, imateria jurisdiccional y resolución juris-diccionalmente correcta!

¿Se habrá infiltrado en la Comisión Disciplinariadel Consejo general del Poder Judicial algún juezlampiño de esos de medio programa y de penalty.¡Señor, señor!

• Fiscal General del Estado: los buenos van alcielo

Leopoldo Torres, como se recordará, entró en laFiscalía General del Estado como una moto. Y des-de entonces no ha parado.

Con la intuitiva seguridad del vidente y como porvía de percepción extrasensorial y diríase que tam-bién extrajurídica, vio materia de querella criminaldonde y cuando nadie la veía. Ahora, sin embargo,dice que no ve nada de nada ... en Valencia.

Pero no queda ahí la cosa. El fiscal general del Es-tado, advirtiendo la intranquilidad que la sospechade la generalización de las escuchas telefónicasestá suscitando en la ciudadanía, nos tranquiliza:aquellos que gocen de una conciencia limpia no tie-nen nada que temer de la violación del secreto desus comunicaciones; o, lo que es lo mismo, los bue-nos siempre van al cielo y si son un poco inocentesincluso al limbo.

La receta no es nueva en la farmacopea de unapeculiar terapia psicopolítica reaccionaria. Por elcontrario, expresa una vieja filosofía, una idea re-currente, siempre objetivamente orientada a preve-nir eventuales alarmas sociales en presencia de al-gún riesgo para ciertos derechos básicos. El miedoes sólo cosa de los que tienen algo que temer, nun-ca de la gente de orden.

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Es un tipo de recurso del que, por ejemplo, se hahecho uso frecuente con fines estupefacientes entema de legislación excepcional, ya desde el Decre-to-Ley 10/1975, de 26 de agosto, sobre prevencióndel terrorismo.

Como en tales ocasiones, tampoco parece queahora el argumento contribuya a sedar al personal.Lo que sorprende es que el que lo usa pueda que-darse tan tranquilo, tan ancho.

• La supercuenta del BBV

Cuando proliferan las supercuentas maravillosasque ofrecen todo tipo de ventajas al ciudadano: cré-ditos, coches, viajes ..., el Ministerio de Justicia optapor la cuenta única del BBV. Es cierto que, hastadonde la memoria histórica alcanza, a un juez demediana edad le vienen al recuerdo situaciones gro-tescas: un juez de pueblo recibiendo a una intermi-nable hilera de directores de Banco, perfectamenteataviados, ofreciendo condiciones ventajosas poraperturas de cuentas oficiales -como fotocopiado-ras, lapiceros, máquinas de escribir, y como gran no-vedad, ordenadores-o Ofrecimientos generalmenteaceptados, las más de las veces como mecanismopara paliar la ancestral carencia de medios que pesasobre la Administración de Justicia, y que, sin duda,dejaban abierta la vía a corruptelas personales.

El Ministerio de Justicia, ante tales irregularida-des, implanta su sistema de "cuenta única» comofin de obtener la máxima transparencia. Bien pen-sado, los honrados administradores de la justicia re-ciben con agrado tan drástica solución (por lo me-nos la incertidumbre de un abanico de inmejorablesofertas a relacionar, cesará), se pondrán fin a lascorruptelas que el dinero lleva consigo. Por fin de-saparece el dinero de la mesa de los Juzgados .

Las exorbitadas cifras que alcanzan los saldos delas cuentas judiciales, y el carácter público de talesfondos, parecen reclamar que la encargada de sugestión sea la Banca pública, pero no es así. El Mi-nisterio opta por el sistema de oferta pública, en be-neficio de aquel que ofrezca mejores condiciones:ganador el BBV. Es notoria la habilidad de los ban-queros para hacer florecer el dinero, ¿cuán cuantio-sos no serán los beneficios que piensa obtener unaentidad privada de crédito con los fondos públicos,pese a abonar exorbitadas cifras en conceptos de in-tereses?, ¿no sería mejor que tales beneficios revir-tieran en la Banca pública, quien además, como enel caso de la Caja Postal, garantiza sucursales has-ta en las más pequeñas localidades? Debe ser queno cuando "expertos» así lo han decidido, y todocede en beneficio del justiciable.

Quizá la denominación más acertada de la LeyProcesal es la de "perjudicado» atribuida a la vícti-ma de un delito. A los ya conocidos escollos queaquél viene obligado a salvar para obtener repara-ción, se le ha sumado uno más: el BBV. La prácticacotidiana en un Juzgado de Madrid revela, por ejem-plo, el retraso del Banco en comunicar los ingresosefectuados, retraso que oscila entre varios días y va-rios meses. Comunicado el ingreso, el Juzgado, consu consiguiente retraso, acuerda la entrega de la in-

demnización: «líbrese mandamiento de pago al per-judicado». Comienza un nuevo calvario, pues hayque cobrarlo. La hazaña no es difícil si lo intentasen la localidad donde el mismo se ha expedido. Sinembargo, si los malos hadas quieren que no sea así,es decir, que el mandamiento de pago se dé vía ex-horto, porque algún juzgado hay reacio a confiar enla práctica interbancaria como mecanismo de entre-ga y constancia, en tal caso de todo puede ocurrir.Negativas del Banco porque no reconocen las fir-mas, remisión a las centrales y, lo que es más alar-mante: «Abra usted una cuenta en el BBV y se loingresamos». No cabe duda, es más cómodo. Pero,¿qué pasa con esas cuentas si se continúan utili-zando por su titular? ¿Quién sale beneficiado en elcaso de que permanezcan paralizadas? ¿No gene-ra intereses negativos? ¿Es ésa la transparenciadeseada?

En consecuencia, ¿a quién beneficia el nuevosistema?

• Placeres los de la carne

El arzobispo de Santiago de Compostela, en co- .municación del pasado 12 de marzo, se dirigía alpresidente de la comisión organizadora del home-naje al recién jubilado presidente del Tribunal Supe-rior de Justicia de esa comunidad, en los siguientestérminos:

«Por coincidir el homenaje que se le va a tributaral excelentísimo señor don José Cara Rodríguez enun viernes de Cuaresma (día de abstinencia para loscatólicos) y ante la petición formulada por uno de losasistentes, don Manuel Otero Peón, en la que soli-cita "se otorgue una dispensa a conmutación de laabstinencia de carne y que así se le comunique alpresidente de la comisión organizadora del referidohomenaje, con el ruego de que haga pública esa dis-pensa del modo que sea más conveniente para quese enteren los asistentes al acto antes de comenzarla cena".

El señor arzobispo ha tenido a bien conceder ladispensa solicitada.

Lo que participo a usted para su conocimiento, elde los interesados y efectos oportunos.

Dios guarde a usted muchos años.»El interés del texto es bien patente, sobre todo si

se considera que ofrece información de indudableautenticidad sobre extremos por lo general tan ar-canos como la relación de algún sector de la magis-tratura con la carne y la comprensión de cierta je-rarquía eclesiástica para con los pecados de esaíndole.

De todas formas la pastoral misiva incita a tras-cender la pura literalidad en su lectura porque, encontra de lo que pudiera parecer a simple vista, elplacer en este caso estaba en la transgresión no enla comida. Así debe inferirse de una opción por el so-lomillo en tierra donde el mar, ya se sabe, ofrece alos hijos de Dios tan copiosos y buenos frutos.

Claro que en este caso y como corresponde a co-mensales togados la natural morigeración contuvoel exceso en los límites de la que cabría llamar sua-ve transgresión, es decir, transgresión con bula .

• Jeroglífico

«Requerir a la Sala de Gobierno del Tribunal Su-perior de Justicia del País Vasco, en relación con suacuerdo de 20 de diciembre de 1989, sobre prácticadel informe a que se refiere el artículo 136 de laLOPJ, para que cumpla en sus propios términos elacuerdo del Pleno de este Consejo de 20 de diciem-bre de 1989, por cuanto de la rendición del alarde,debidamente realizado, puede apreciarse, ponde-rando todas las circunstancias de medios persona-les, materiales y carga de trabajo, del Organo Judi-cial del que dimana el mismo informe si la actuaciónde su titular ha sido o no normal, en cuyo informe ycon ocasión del examen y valoración del expresadoalarde, pueden tenerse en cuenta otros datos obje-tivables y cualquier otro medio de información quese considera pertinente en cuanto a la actuación pro-fesional de un juez o magistrado trasladado.»

(De un Acuerdo del Consejo General del PoderJudicial.)

La solución en el próximo Pleno.

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