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Gestin de Recursos Humanos y Legislacin

Laboral Pblica

Gestin de Recursos rea

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VII

Actualidad Gubernamental N 10 - Agosto 2009

Inamovibilidad de la Reforma del Sistema Pensionario de Cdula Viva

* Abogado egresado de la Ponti cia Universidad Catlica del Per. Postgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca -

Espaa.

1. Introduccin2. Ley N 280463. Ley N 280474. Ley N 28389: Reforma Constitucional5. Ley N 28449

S u m a r i o

Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano(*)

Ttulo : Inamovibilidad de la Reforma del Sistema Pensionario de Cdula Viva

Fuente : Actualidad Gubernamental, N 10 - Agosto 2009

Ficha Tcnica

1. IntroduccinEn el ao 2004 el Estado peruano reform el sistema pensionario regulado por el Decre-to Ley N 20530, llamado de la Cdula Viva, cerrando dicho sistema a nuevas incorpo-raciones, e introduciendo modi caciones y lmites.Los cambios se hicieron a travs de:- La Ley N 28046 (31.07.03), que Crea el

Fondo y la Contribucin Solidaria para la Asistencia Previsional.

- La Ley N 28047 (31.07.03), Actualiza el Porcentaje de Aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Sector Pblico Nacional y Regula las Nivelaciones de las Pensiones del Rgimen del Decreto Ley N 20530,

- La Ley N 28389 (17.11.04), que reform la Constitucin, y;

- La Ley N 28449 (31.12.04) que estable-ci las Nuevas Reglas del Rgimen de Pensiones del Decreto Ley N 20530.

Todas estas leyes fueron objeto de acciones de Inconstitucionalidad, y todas las acciones fueron declaradas infundadas.

En el caso de las dos ltimas leyes citadas (28389 y 28449), las demandas de incons-titucionalidad fueron interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco; por el Colegio de Abogados del Callao; por ms de cinco mil ciudadanos con rmas debida-mente certi cadas por el Registro Nacional de Identi cacin y Estado Civil.Los demandantes, no conformes con la sentencia del Tribunal Constitucional, recurrieron a la Comisin Interamericana de Derecho Humanos, con sede en Costa Rica.La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como lo seala Morales Corrales, en el Diario O cial El Peruano del 24 de junio de 2009, ha declarado que ... el Estado peruano no incurri en violacin de los derechos consagrados en los artculos 21 (derecho a la propiedad privada en materia pensionaria) 26 (derecho al de-sarrollo progresivo de las normas sociales) y 25 (derecho a la proteccin judicial) de la Convencin Americana, ni de las obli-gaciones establecidas en los artculos 1.1 (compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos) y 2 (deber de los estados de normar y/o garantizar los de-rechos consagrados en la Convencin) del mismo instrumento.Con esta Sentencia, y al no haber rgano superior a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la Reforma de la Cdula Viva es inamovible.En el presente Informe, detallamos, de manera resumida, los cambios que se introdujeron en el Sistema Pensionario de la Cdula Viva a travs de las leyes anterior-mente mencionadas, que, con la sentencia de la CIDH, ha quedado de nitiva.

2. Ley N 28046La Ley N 28046 (31.07.03), crea el Fondo y la Contribucin Solidaria para la Asistencia Previsional.

Este Fondo tiene las siguientes caracte-rsticas:Fondo para la Asistencia PrevisionalEl Fondo para la Asistencia Previsional, cuyos recursos son intangibles y se destinan a nanciar el pago de las pensiones y la ni-velacin de los pensionistas comprendidos en el rgimen del Decreto Ley N 20530, est administrado por el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales. La Contribucin Solidaria para la Asis-tencia PrevisionalEl artculo 4 de la Ley N 28046, crea la contribucin solidaria para la Asistencia Pre-visional, para, con dicho aporte y otros ms, se constituya el Fondo, y con l se nancie el pago de las pensiones y la nivelacin de los pensionistas comprendidos en el rgimen del Decreto Ley N 20530. Recursos del FondoLos recursos del Fondo, se contabilizarn independientemente de lo establecido para el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales, y est constituidos por:a) La Contribucin para la Asistencia Pre-

visional, yb) Las donaciones, legados, crditos, trans-

ferencias y dems recursos provenientes del sector pblico y privado, as como de la cooperacin nacional e internacio-nal.

Caractersticas de la Contribucina. Hecho generador y sujetos pasivos. La contribucin, como tal es un tributo,

y grava las pensiones de aquellos be-ne ciarios que perciban como pensin por el rgimen previsional del Decreto Ley N 20530 la suma que anualmente exceda las 14 UIT.

Es decir, los pensionistas que perciban pensiones, que en el ao excedan 14 UIT pagarn la Contribucin, pero slo por el exceso.

Actualidad Gubernamental N 10 - Agosto 20092VII

Informes EspecialesInformes EspecialesVII Los sujetos pasivos, son los pensionistas,

sean los propios ex servidores, funcio-narios o trabajadores del Estado o de las empresas del Estado que perciben pensiones de cesanta o jubilacin o sus derechohabientes, que perciben pensin de viudez o de orfandad.

b. Nacimiento de la obligacin La obligacin nace al momento en que

se paguen las pensiones o se pongan a disposicin de su perceptor.

c. Tasa La tasa de la Contribucin ser equiva-

lente a las tasas del Impuesto a la Renta aplicables a las personas naturales.

Es decir:

Escala

Hasta 27 UIT 15%

Exceso de 27 UIT y hasta 54 UIT 21%

Exceso de 54 UIT 30%

d. Agentes de retencin Son agentes de retencin las entidades

del Sector Pblico Nacional que paguen o pongan a disposicin las pensiones del rgimen del D. Ley N 20530 de sus bene ciarios.

e. Declaracin y oportunidad de pago de la Contribucin

La Contribucin ser declarada y pa-gada mensualmente por los agentes de retencin, conforme lo establece el inciso b) del artculo 29 del Cdigo Tributario.

Este inciso seala que los tributos de liquidacin mensual, los anticipos y los pagos a cuenta mensuales se pagarn dentro de los doce primeros das hbiles del mes siguiente.

f. Administracin de la Contribucin Esta Contribucin ser administrada

por el Fondo Consolidado de Reservas Previsionales.

g. Registro nico La Superintendencia Nacional de Ad-

ministracin Tributaria (SUNAT) crear y mantendr actualizado un Registro de los Pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530 que perciban una cantidad que exceda a la suma de 14 UIT al ao, por instituciones o entidades pblicas, a cuyos efectos cada una de stas deber remitir su Registro.

h. Vigencia La Contribucin entr en vigencia el 1

de agosto de 2003.

3. Ley N 28047La Ley N 28047 (31.07.03), Actualiza el Porcentaje de Aporte destinado al Fondo de Pensiones de los Trabajadores del Sector Pblico Nacional y Regula las Nivelaciones de las Pensiones del Rgimen del Decreto Ley N 20530.

Incremento del Aporte Mediante el artculo 1 de la Ley N 28047, se reajusta el aporte para las pensiones a cargo de los trabajadores del Sector Pbli-co Nacional comprendidos en el rgimen previsional a que se re ere el Decreto Ley N 20530.El incremento de las tasas de aportacin, ser progresiva y de la siguiente manera:a. A partir del 1 de agosto de 2003 las

remuneraciones mensuales estarn su-jetas a un aporte al Fondo de pensiones ascendente al 13%.

b. A partir del 1 de agosto de 2006 estarn sujetas a un aporte al Fondo de Pensio-nes ascendente al 20%, y

c. A partir del 1 de agosto de 2009 estarn sujetas a un aporte al Fondo de Pensio-nes ascendente al 27%.

Cabe sealar que el aporte era de 6%.Monto mximo de pensionesEl artculo 2 de la Ley 28047 puso un lmi-te a las pensiones derivadas del rgimen previsional del Decreto Ley N 20530. Este tope fue posteriormente modi cado, de tal manera que los topes se aplican de la siguiente manera:a. La de aquellos que perciban pensiones

del D. Ley. N 20530 al 31 de julio de 2003, sus pensiones sern las que venan per-cibiendo, segn el derecho adquirido.

a. Pensiones que se generaron del 1 de agosto de 2003 al 31 de diciembre de 2004, las pensiones tienen un lmite de una U.I.T.

b. A partir de 1 de enero de 2004, en aplicacin de la Ley N 28449, el monto mximo mensual de las pensiones de cesanta, invalidez y sobrevivientes del rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N 20530 es de dos Unida-des Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que corresponda el pago de la pensin.

Nivelacin de pensionesEl artculo 3 de la Ley N 29047 establece que la nivelacin de las pensiones de los cesantes y jubilados sujetos al rgimen del Decreto Ley N 20530, de las entidades que tengan o hayan tenido regmenes laborales distintos, se efectuar tomando como base de referencia la remuneracin que, de conformidad con el Sistema nico de Remuneraciones de la Carrera Adminis-trativa (previsto por el Decreto Legislativo N 276), perciben los trabajadores de la entidad de origen del pensionista. No se considerarn, para tal efecto, aquellos con-ceptos que stos perciban con el carcter de no pensionable. En ningn caso la nivelacin de tales pen-siones se har tomando como referencia las remuneraciones del personal que, en tales entidades, se encuentre sujeto al rgimen laboral de la actividad privada.

LmiteEn ningn caso se permitir una pensin nivelable superior a un monto mayor a la remuneracin de un trabajador activo de su mismo cargo y nivel que pudiera corresponderle. Remuneracin de referencia para las pensionesPara la determinacin del monto de las pensiones, se tomar como referencia la remuneracin de un trabajador de la entidad que, dentro del rgimen laboral pblico, tenga la misma categora que la que corresponda al cesante o jubilado del cual se trate. Si en la entidad no hubiera un trabajador activo de determinada categora, el monto de la pensin del cesante o jubilado de dicha categora se calcular considerando la remu-neracin que ste tena al momento de su cese o jubilacin, adicionando a la misma los incrementos que le hubieran correspondido de haber continuado en actividad. Establecimiento de cargos equivalentesPara el caso de aquellos pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530 que gozan de una pensin sin haber tenido al cese la calidad de servidor pblico, cada entidad o la que haga sus veces proceder a establecer los cargos pblicos equivalentes en cada caso, a efectos de la nivelacin de los traba-jadores que, por excepcin establecida por ley expresa, gozan vlidamente de pensin del rgimen del Decreto Ley N 20530. Prohibicin de ingreso al rgimen del Decreto Ley N 20530El artculo 5 de la Ley N 28047, seala que queda terminantemente prohibido el in-greso de servidores y funcionarios pblicos al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 en cualesquiera de las institucio-nes pblicas del Gobierno Central, Regional, Local, Organismos Pblicos Descentraliza-dos, Empresas Estatales, Poder Legislativo, Organismos Constitucionales Autnomos y dems reparticiones pblicas.

4. Ley N 28389: Reforma Consti-tucional

La Ley N 28389 (17.11.04) modifica los artculos 11, 103 y la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per. Modificacin del artculo 11 de la ConstitucinLa Ley N 28389 agrega al artculo 11 de la Constitucin Poltica del Per como segun-do prrafo el texto siguiente:La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del Estado.Modificacin del artculo 103 de la ConstitucinAsimismo, la Ley N 28389 sustituy el texto del artculo 103 de la Constitucin por el siguiente:

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Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica VIIPueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las perso-nas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en am-bos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho.Modi cacin de la 1 Disposicin Final y Transitoria de la ConstitucinEsta fue la modi cacin ms importante que hizo la Ley N 28389, pues el nuevo texto de la 1 Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece:Declarase cerrado de nitivamente el rgi-men pensionario del Decreto Ley N 20530. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:1. No estn permitidas las nuevas incorpo-

raciones o reincorporaciones al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530.

2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho rgimen, no hayan cumplido con los requisitos para obtener la pensin correspondiente, debern optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de inters social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarn inmediatamente a los traba-jadores y pensionistas de los regmenes pensionarios a cargo del Estado, segn corresponda. No se podr prever en ellas la nivelacin de las pensiones con las re-muneraciones, ni la reduccin del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad Impositiva Tributaria.La ley dispondr la aplicacin progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad Impositiva Tributaria.El ahorro presupuestal que provenga de la aplicacin de nuevas reglas pensio-narias ser destinado a Incrementar las pensiones ms bajas, conforme a ley. Las modi caciones que se introduzcan en los regmenes pensionarios actuales, as como los nuevos regmenes pensionarios que se establezcan en el futuro, debern regirse por los criterios de sostenibilidad nanciera y no-nivelacin.Autorizase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se de-clare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos de nidos por sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente sobre el fondo del asunto o que las respec-tivas acciones hubieran prescrito.As, mediante norma de rango constitucio-nal se cerr el sistema de la Cdula Viva, lo

que era necesaria, para que no fuera revoca-do por el Poder Judicial, el tribunal Constitu-cional u otro rgano jurisdiccional.

5. Ley N 28449La Ley 28449 (31.12.04) tuvo por objeto establecer las nuevas reglas del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 de conformidad con la Reforma Constitucional de los artculos 11 y 103 y la 1 Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per.Esta Ley estableci aspectos, importantes, como:Incorporados al Sistema PensionarioEl artculo 2 de la Ley N 28449 seala que el rgimen del Decreto Ley N 20530 es un rgimen cerrado que no admite nuevas incorporaciones ni reincorporaciones, y que slo se consideran incorporados:a. Los pensionistas de cesanta e invalidez

que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generacin del derecho correspondiente.

b. Los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Ley N 20530 que, a la fecha de entrada en vigencia de la modi ca-cin de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, haban cumplido con todos los requisitos para obtener la pensin correspondiente.

c. Los actuales bene ciarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del fallecimiento del causante.

d. Los futuros sobrevivientes de pen-sionistas de cesanta e invalidez o de trabajadores activos.

Monto mximo de las pensionesComo ya se seal las pensiones de cesan-ta, invalidez y sobrevivientes del rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N 20530 tiene como tope mximo dos Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha en que corresponda el pago de la pensin.Reajuste de pensionesEl artculo 4 prohbe la nivelacin de pen-siones con las remuneraciones y con cual-quier ingreso previsto para los empleados o funcionarios pblicos en actividad.Para los que tienen derecho a reajuste de pensiones. sta se efectuar de la siguiente forma:a. Las pensiones percibidas por bene cia-

rios que hayan cumplido sesenta y cinco (65) aos o ms de edad y cuyo valor no exceda el importe de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias vigentes en cada oportunidad, sern reajustadas al inicio de cada ao mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y a propuesta del Ministerio

de Economa y Finanzas, teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida anual y la capacidad nanciera del Estado.

b. Las pensiones percibidas por bene -ciarios menores de sesenta y cinco (65) aos de edad se ajustarn peridica-mente, teniendo en cuenta las previsio-nes presupuestales y las posibilidades de la economa nacional.

Clculo de las nuevas pensionesEl artculo 5 de la Ley N 28449, establece que las pensiones de cesanta e invalidez se calcularn segn las siguientes reglas:a. Para los varones, las pensiones sern

iguales a una treintava parte del prome-dio de las remuneraciones pensionables percibidas en los doce ltimos meses por cada ao de servicios.

b. Para las mujeres, las pensiones sern iguales a una veinticincoava parte del promedio de las remuneraciones pen-sionables percibidas en los doce ltimos meses por cada ao de servicios.

c. Si las remuneraciones pensionables hubieran sido aumentadas al trabajador en cincuenta por ciento (50%) o ms dentro de los ltimos sesenta meses, o entre treinta (30%) y cincuenta por cien-to (50%) dentro de los ltimos treinta y seis (36) meses, la pensin ser regulada en base al promedio de las remunera-ciones pensionables percibidas en el perodo correspondiente a los ltimos sesenta (60) o treinta y seis (36) meses, en su caso. Si el trabajador resultare comprendido en las dos situaciones anteriormente indicadas, se tomar en cuenta el promedio mayor.

En los casos en que los incrementos de las remuneraciones pensionables se originen como consecuencia de homologacin o de aumentos de remuneraciones con carcter general dispuestos por ley, no ser de apli-cacin el numeral 3.Remuneracin pensionableEl artculo 6 de la Ley N 28449, establece que es pensionable toda remuneracin permanente en el tiempo y regular en su monto que se encuentre sujeta a descuen-tos para pensiones. No se incorporar a la pensin aquellos conceptos establecidos por norma expresa con el carcter de no pensionable.Pensiones de sobrevivientesSe sustituyeron los artculos de Decreto Ley N 20530 que regulaban las pensiones de sobrevivientes.Aguinaldos y grati cacionesSobre estos bene cios, el texto del artculo 6 de la Ley N 28449 establece que los pensionistas tienen derecho a percibir agui-naldos o grati caciones por Fiestas Patrias y Navidad, conforme a lo que seale la ley para tal efecto.

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Informes EspecialesInformes EspecialesVII

4VII

1. Introduccin2. Anlisis del procedimiento sancionador3. Silencio Administrativo: Naturaleza del

silencio4. Anlisis de los efectos del Silencio Admi-

nistrativo Positivo en el procedimiento sancionador y disciplinario

S u m a r i o

Los efectos de la Aplicacin del Silencio Administrativo Positivo en el Procedimiento Sancionador

* Abogado UIGV. Maestra en Derecho Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social UNMSM. Catedrtico Facultad de Derecho UCV Lima.

Autor : Dr. Enrique Guerrero Gonzlez(*)

Ttulo : Los efectos de la Aplicacin del Silencio Administrativo Positivo en el Procedimiento Sancionador

Fuente : Actualidad Gubernamental, N 10 - Agosto 2009

Ficha Tcnica

1. IntroduccinEl artculo 188 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, re-gula los efectos del silencio administrativo. Recientemente, con la dacin del Decreto Legislativo N 1029, publicada con fecha 14 de junio de 2008, se incorpor un numeral a este artculo, quedando redactado de la siguiente manera:

Artculo 188.- Efectos del silencio adminis-trativo...188.6. En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

Consideramos que su aplicacin resulta bene ciosa en trminos generales toda vez que no es posible fctica ni jurdicamente que un procedimiento administrativo se prolongue ms del plazo que establece la ley para cada procedimiento adminis-trativo. Sin embargo, consideramos que dicho numeral podra generar riesgos en su aplicacin a los procedimientos adminis-trativos no solo sancionadores sino adems, en aquellos de naturaleza disciplinaria, lo cual podra afectar seriamente intereses pblicos.En efecto, conforme se explicar ms adelante, el procedimiento sancionador se

inicia por denuncia formulada contra un administrado por lo que, habiendo intereses pblicos de por medio, el procedimiento administrativo debe culminar con la expe-dicin de una resolucin, ya sea absolutoria o en todo caso sancionadora.El silencio administrativo constituye en s una especie de sancin recada en el Es-tado por haber incumplido su obligacin de resolver un caso concreto. No obstante que la Ley del Procedimiento Administrativo General obliga a toda entidad pblica a no dejar de resolver un procedimiento admi-nistrativo y, en caso de vaco normativo, que recurra a los principios del derecho administrativo, las entidades pblicas no siempre resuelven los procedimientos administrativos dentro del plazo que la ley establece (30 das).En este orden, la inercia del Estado por no resolver los procedimientos administrativos dentro del plazo no debe ser asumida por el administrado, por lo que faculta al adminis-trado para que, en ejercicio de su derecho, entienda por amparado o denegado su de-recho a travs del silencio administrativo.Estaremos ante un silencio administrativo de naturaleza positiva cuando el procedi-miento administrativo de evaluacin previa se fundamente en el ejercicio de un derecho preexistente o, cuando se trate de recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley o, frente a procedimientos administrativos en los cuales la trascendencia de la decisin nal no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario.Conforme seala Jos Mara Macas Casta-o1, el silencio administrativo es, o no deja de ser otra cosa, que el reconocimiento del fracaso del ordenamiento jurdico para hacer cumplir a la Administracin una obligacin que el propio ordenamiento le impone: resolver (ahora, resolver y no-ti car) en el plazo de tramitacin de los procedimientos. Y decimos fracaso porque en definitiva, y pese a que se mantiene en todo caso la obligacin de resolver, se acaba claudicando ante el incumplimiento. No se habilitan los medios para forzar a la Administracin a que cumpla su obligacin (como s ocurre en el derecho alemn, en el que la crisis se soluciona directamente a travs de los tribunales mediante demandas de imposicin o de condena a dictar un acto), sino que se acaba proporcionando 1 Magistrado espaol. Profesor asociado de Derecho Administrativo de

la Universidad Autnoma de Barcelona. Artculo publicado en www.gobiernolocal.org

al incumplimiento un efecto procesal o sustantivo, segn los casos, que elimine los perjuicios que la falta del acto puede gene-rar al interesado. Curiosamente, la mayor depuracin del derecho administrativo, y el incremento de los niveles de exigencia ante la Administracin, no han conducido a la eliminacin de la gura del silencio, sino muy al contrario, a su consolidacin.

2. Anlisis del procedimiento sancionador

Todo procedimiento sancionador parte de una premisa: La imputacin de una infraccin administrativa por parte de una persona (natural o jurdica) quien, al ser incorporada a este tipo de procedimiento, adquiere la condicin de administrado. El artculo 229 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su numeral 229.2, prescribe que las disposiciones con-tenidas en el procedimiento sancionador se aplican con carcter supletorio a los proce-dimientos establecidos en leyes especiales, las que debern observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se re ere el artculo 230, as como la estructura y garantas pre-vistas para el procedimiento administrativo sancionador. En este orden, los principios son los si-guientes:1. Legalidad, por cuanto slo por norma

con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las con-secuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.

2. Debido procedimiento, por cuanto las entidades aplicarn sanciones suje-tndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.

3. Razonabilidad, por cuanto las autorida-des deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la san-cin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento cali cado como infrac-cin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:a) La gravedad del dao al inters p-

blico y/o bien jurdico protegido;b) EI perjuicio econmico causado;

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Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica VII

5VII

c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;

d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;

e) EI bene cio ilegalmente obtenido; yf ) La existencia o no de intencionalidad

en la conducta del infractor.4. Tipicidad, por cuanto slo constituyen

conductas sancionables administra-tivamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi cacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamen-tarias de desarrollo pueden especi car o graduar aquellas dirigidas a identi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancio-nables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipi car por va reglamentaria.

5. Irretroactividad, por cuanto son apli-cables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancio-nar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.

6. Concurso de Infracciones, por cuanto cuando una misma conducta cali que como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems responsabi-lidades que establezcan las leyes.

7. Continuacin de Infracciones, por cuanto para determinar la proceden-cia de la imposicin de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das hbiles desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y que se acredite haber solicitado al admi-nistrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.

Las entidades, bajo sancin de nulidad, no podrn atribuir el supuesto de con-tinuidad y/o la imposicin de la sancin respectiva, en los siguientes casos:a) Cuando se encuentre en trmite un

recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la ltima sancin adminis-trativa.

b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recado en acto administrativo rme.

c) Cuando la conducta que determin la imposicin de la sancin admi-nistrativa original haya perdido el carcter de infraccin administrativa por modi cacin en el ordenamien-to, sin perjuicio de la aplicacin de principio de irretroactividad a que se re ere el inciso 5.

8. Causalidad, por cuanto la responsabi-lidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.

9. Presuncin de licitud, por cuanto las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

10. Non bis in idem, por cuanto no se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibicin se extiende tambin a las sanciones administrativas, salvo la con-currencia del supuesto de continuacin de infracciones a que se re ere el inciso 7.Conforme puede advertirse, el procedi-miento administrativo sancionador, como todo procedimiento administrativo, cons-tituye uno de naturaleza garantista en la medida que si bien es cierto se reconoce las potestades de la administracin p-blica para ejercer el ius puniendo ante la comisin de una infraccin administrativa, no es menos cierto que, para tal efecto, el ciudadano una vez incorporado a este pro-cedimiento administrativo (administrado) debe ser compensado en sus derechos a travs de un sistema que le garantice que en su sometimiento ante dichas potestades, van a respetarse sus derechos fundamenta-les, por lo que la administracin pblica no podr ejercer cualquier acto que se consi-dere arbitrario o producto de un ejercicio abusivo del poder.La doctrina administrativa est asumiendo pac camente que los principios que en un origen se consideraban propios del derecho procesal, ahora se pueden aplicar al proce-dimiento administrativo en la medida que sean compatibles con la naturaleza misma del procedimiento administrativo. En este sentido, las garantas del el debido proceso, institucin propia del derecho procesal, se pueden aplicar al procedimiento adminis-trativo en la medida que resultan compa-tibles con dicho procedimiento, conforme ha sido establecido por la propia Ley en su Ttulo Preliminar2.

3. Silencio Administrativo: Natu-raleza del silencio

La Ley N 29060 Ley del Silencio Adminis-trativo, establece en su artculo 1 que los procedimientos de evaluacin previa estn

2 Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente

en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

.. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de

todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumen-tos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.

sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el

ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposicin Transitoria, Comple-mentaria y Final.

c) Procedimientos en los cuales la trascen-dencia de la decisin nal no pueda re-percutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

Esta misma Ley, en su artculo 2 establece que los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronun-ciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administra-do pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera.No obstante ello, no se enerva la obligacin de la entidad de realizar la scalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.Vemos que la tendencia del legislador ha sido, en primer lugar, garantizar al ciuda-dano que sus derechos no podrn verse perjudicados por la demora u omisin de la administracin pblica para resolver los pro-cedimientos administrativos. En tal sentido, el silencio administrativo tiene en la actuali-dad por nalidad, establecer una especie de sancin al Estado por no haber resuelto un expediente administrativo dentro del plazo establecido para cada procedimiento admi-nistrativo. Ello no signi ca que se asuma que existi negligencia o demora intencional en la expedicin de la resolucin respectiva, toda vez que lo que sanciona la Ley no es la intencin del funcionario sino la demora en s por dictarse la resolucin, al margen de las responsabilidades administrativas que pudiera -o no tener el funcionario competente para resolver. Sin embargo, la Ley del Silencio Adminis-trativo establece una salvedad. En efecto, prescribe la Ley que en ningn caso, el silencio administrativo podr signi car la afectacin de aquellas situaciones previs-tas por su Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final que, de manera excepcional, regula los procedimientos

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administrativos sujetos a silencio adminis-trativo negativo3. En efecto, debemos considerar que todo procedimiento administrativo, en la medida que se encuentra regulado por normas de derecho pblico principalmente del de-recho administrativo reviste de intereses pblicos, entendido como el resultado de un conjunto de intereses que en inicio fueron individuales y que luego fueron compartidos y, por tanto, coincidentes por parte de la colectividad o sociedad, de manera que dicho criterio se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayora, reconociendo en ste su propio querer y su propia valoracin, por lo que prevalece sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, sin que ello signi que desconocer o eliminar derechos particulares toda vez que stos, sin ser desconocidos, se encuentran supeditados al inters de la colectividad. Vemos en consecuencia que, si un procedi-miento administrativo reviste de intereses pblicos que exigen que el ejercicio de un derecho particular incoado ante la administracin pblica sea reconocido en la medida que no afecte dichos intereses, similar apreciacin se le otorgar al pro-cedimiento administrativo de naturaleza sancionadora toda vez que una infraccin administrativa, al partir de una imputacin, exige su solucin de manera expresa, ya sea para imponer una sancin o para absolver de los cargos imputados al administrado.

4. Anlisis de los efectos del Si-lencio Administrativo Positivo en el procedimiento sanciona-dor y disciplinario

Conforme advertimos en la parte introducto-ria, el artculo 188 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, con la dacin del Decreto Legislativo N 1029, publicada con fecha 14 de junio de 2008, su-fri una incorporacin nal, incorporndose un numeral 6 de la siguiente manera:

Artculo 188.- Efectos del silencio adminis-trativo...188.6. En los procedimientos sancionadores,

los recursos administrativos destina-dos a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la

3 Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo. DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES PRIMERA.- Silencio administrativo negativo Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en

aquellos casos en los que se afecte signi cativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema nanciero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.

Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se trans era facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral.

En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos admi-nistrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

En primer lugar, en un primer extremo, el numeral antedicho respeta la tendencia del silencio administrativo en un procedimiento sancionador, establecindose en conse-cuencia que la inercia del Estado generar que el administrado se de por sancionado por lo que, en consecuencia, se aplicar el silencio administrativo negativo. Hasta aqu no encontramos ninguna objecin toda vez que el legislador est orientando su criterio al respeto y observancia de los intereses pblicos al cual hemos hecho alusin en las lneas precedentes.

En efecto, habiendo intereses pblicos de por medio, a n de que stos no se vean seriamente afectados, resulta conveniente pues que el administrado asuma el silencio administrativo negativo.

Sin embargo, nuestra preocupacin surge con el ltimo extremo del numeral acotado toda vez que ste de manera expresa seala que Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrati-vo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.Es decir, que no obstante existir intereses pblicos de por medio, el legislador da preferencia al inters particular al sancionar a la administracin pblica por la demora en la expedicin de la resolucin respectiva, permitindole al administrado que se acoja al silencio administrativo positivo, siempre que previamente se haya acogido al silencio administrativo negativo.Si bien, el procedimiento administrativo de evaluacin como el procedimiento admi-nistrativo por antonomasia obliga que todo procedimiento administrativo se tramite con las formalidades y etapas que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General de manera que se exige a la administracin pblica que culmine el procedimiento con una resolucin (acto administrativo), no podemos darle al silencio administrativo negativo el mismo tratamiento de un silencio administrativo positivo puesto que, reitero, en el primero existen serios intereses pbli-cos de por medio.Recordemos que todo procedimiento administrativo sancionador, conforme a las disposiciones previstas por el numeral 1 del artculo 235 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, siempre se inicia de o cio. Es decir, que para su apertura, la administracin pblica ha debido analizar los hechos advertidos y establecer en con-secuencia que existen indicios razonables para la apertura de este tipo de procedi-mientos administrativos. Lo expuesto nos debe advertir que, habien-do indicios razonables para la apertura de un procedimiento sancionador, no puede ste concluir a travs de un silencio admi-

nistrativo positivo por cuanto ello podra genera impunidad y en consecuencia, la imposibilidad para que la administracin pblica pueda sancionar aquellas infraccio-nes que merezcan sancin.Si bien en todo procedimiento sancionador se respeta la presuncin de licitud y, en consecuencia, debemos presumir que el administrado actu apegado a sus deberes de funcin o respetando las normas del ordenamiento jurdico, dicha presuncin no puede signi car que no se admita prueba en contrario toda vez que ser precisa-mente en el procedimiento sancionador en el cual se advierta si el administrado cometi o no la infraccin administrativa objeto de imputacin; claro est, siempre salvaguardndose las garantas mnimas del debido procedimiento administrativo a fin de que se le garantice el ejercicio legtimo de su defensa y el ejercicio de todos aquellos medios necesarios que le permitan salvaguardar su derecho durante el procedimiento administrativo. Adems, la demora en la administracin pblica por resolver los procedimientos administrativos de esta naturaleza no siem-pre se debe a la intencin del funcionario competente por dilatar innecesariamente el procedimiento, sino, principalmente, a la falta o carencia de infraestructura necesaria para poder resolver dentro del plazo establecido por la ley para cada tipo de procedimiento, lo cual, aunado a la carencia de personal pro-fesional especializado que resulta necesario para este tipo de procedimientos, no siempre hace posible que se resuelva dentro del plazo previsto por cada procedimiento.Reconocemos la buena intencin que ha te-nido el legislador puesto que no es justo para el administrado tener que esperar demasiado tiempo para poder resolverse un procedi-miento administrativo de esta naturaleza toda vez que justicia tarda no siempre ser justicia, pero creemos que los efectos que establece la Ley del Procedimiento Administrativo General conforme a lo advertido, podra generar serios riesgos en su aplicacin prctica; mas an si las reglas advertidas para el procedimiento administrativo sancionador pueden tambin ser aplicables al procedimiento administrativo disciplinario.No obstante el riesgo que la presente norma presenta en la prctica, la autoridad admi-nistrativa podr resolver el acto cto obte-nido por silencio administrativo a travs de la gura de la nulidad de o cio regulada por el artculo 11 y 202 de la Ley del Procedi-miento Administrativo General.Consideramos por ello que la regla esta-blecida por el extremo nal del numeral analizado debera seguir la regla para todo procedimiento administrativo sancionador, esto es, que el administrado asuma el silen-cio administrativo negativo en la medida que se encuentra de por medio intereses pblicos que podran verse seriamente afectados por la aplicacin del silencio administrativo positivo.

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