II- Punto de Contacto

Argumentación Moral y Interpretación Jurídica

¿Tienen relevancia las consideraciones morales a la hora de determinar o interpretar lo que manda el derecho?

¿Tienen relevancia las consideraciones morales a la hora de determinar o interpretar lo que manda el derecho?

Positivismo Descriptivo: acerca de lo que el Derecho es.

Positivismo Normativo: acerca de lo que el Derecho debería ser.

Antipositivismo: acerca de lo que el Derecho es y debería ser.

I. Positivismo Descriptivo

Los enunciados referidos a lo que manda el derecho pueden realizarse sin realizar evaluaciones morales. Determinar lo que el derecho establece no requiere necesariamente formular argumentos morales.

I.a. Positivismo Descriptivo Incluyente

Para determinar lo que manda el derecho pueden realizarse valoraciones morales si las reglas jurídicas remiten a dichos estándares morales.

Los criterios para determinar qué cuenta como derecho son convencionales. Se trata de convenciones sociales tales como la regla de reconocimiento hartiana. Para identificar esta convención no es necesario recurrir a ninguna valoración moral, se trata de un hecho social. No obstante, nada impide que esta convención establezca como una condición necesaria o suficiente para que algo cuente como derecho a la corrección moral. Si este fuese el caso, lo que se trata de una mera contingencia que puede darse o no, para determinar lo que manda el derecho en este particular sistema jurídico sería necesario llevar adelante argumentos morales.

I.b. Positivismo Descriptivo Excluyente

En ningún caso, por razones conceptuales, determinar lo que manda el derecho puede requerir formular evaluaciones o argumentos morales.

Argumento de Raz a favor del positivismo excluyente: a) Es parte del concepto mismo de

derecho que éste pretende poseer autoridad legítima sobre un grupo de individuos.

b) Esta pretensión presupone que las directivas jurídicas, para contar como tales, deben tener la capacidad de ser autoritativas.

c) Ninguna directiva puede ser autoritativa salvo que el contenido de la misma pueda ser identificado sin realizar valoraciones o argumentación moral.

La autoridad legítima ocupa un rol mediador entre los preceptos morales y la aplicación que de ellos hacen las personas a su conducta. La autoridad realiza un balance de las razones morales y promulga una directiva que reemplaza a dichas razones, excluyéndolas.Si una directiva pretende ser autoritativa, su contenido debe poder identificarse sin recurrir a las razones morales que pretende reemplazar o excluir.

Problema: ¿Cómo trata el positivismo excluyente las normas jurídicas que contienen términos morales? Distingue entre razonar acerca de lo que

prescribe el derecho y razonar de acuerdo con lo que el derecho prescribe. Cuando los jueces concluyen que algunas normas jurídicas –tales como las normas constitucionales que hacen referencia a la libertad o igualdad- les prescriben abordar asuntos morales, están razonando acerca de lo que prescribe el derecho. Cuando abordan dichas cuestiones morales y formulan razonamientos morales, no están razonando acerca de lo que el derecho prescribe sino que están razonando como el derecho les prescribe hacerlo.

II. Positivismo Normativo

Los enunciados referidos a lo que manda el derecho deben poder realizarse sin recurrir a valoraciones morales. Es moralmente deseable que el derecho esté formulado de modo tal que su interpretación no requiera argumentación moral.

Tal como están configurados los sistemas jurídicos, los argumentos morales juegan un papel a la hora de determinar lo que el derecho prescribe. En esto se diferencia de los positivistas descriptivos. Sin embargo, que este sea el caso le parece como algo moralmente indeseable. Existen razones morales para modificar nuestros actuales sistemas jurídicos de modo que estos se ajusten a las exigencias positivistas, esto es, de modo que el derecho pueda identificarse sin apelar a valoraciones morales.

Razones en contra de la utilización de argumentos morales para identificar el Derecho:

Arbitrariedad:– Como Impredecibilidad.

– Como decisión no-razonada.

– Como ilegitimidad política.

¿Y si las reglas morales fuesen objetivas y verdaderas? Si la verdad o falsedad de los

principios morales es objetiva, en tanto depende de hechos, mal puede argumentar en base a ellos conducir como señala el positivismo normativo a “arbitrariedad”. El positivismo normativo presupondría una posición metaética no-realista y por eso considera que formular algún tipo de argumentación moral conduce a la “arbitrariedad”.

Réplica del Positivismo Normativo:

Supongamos que luego de mucho deliberar los legisladores de cierto país –todos ellos realistas morales- acuerdan en la siguiente norma: “todos los ciudadanos en cualquier circunstancia deberán hacer lo moralmente correcto”.

Todo depende de si la norma es evaluada sólo teniendo en cuenta los efectos que su efectivo cumplimiento produce o teniendo en cuenta también los efectos que los intentos de seguirla producen.

El intento de seguir la regla, unido al hecho de que no disponemos de procedimientos epistémicos compartidos para determinar la verdad o la falsedad de un principio moral, tiene como resultado la imprevisibilidad y arbitrariedad.

III. Anti-Positivismo

Los enunciados referidos a lo que manda el derecho no pueden realizarse sin comprometerse con evaluaciones morales. Determinar lo que el derecho establece requiere necesariamente formular argumentos y valoraciones de índole moral.

El punto de Dworkin no es que el derecho contenga un conjunto de estándares alguno de los cuales son reglas y otros principios morales. En realidad Dworkin cree que este concepto taxonómico de derecho es una ficción. Su punto es que para determinar si un individuo tiene un derecho legal es necesario recurrir indefectiblemente –entre otras cosas- a consideraciones morales.

El Derecho como Práctica Interpretativa Actitud Interpretativa:

– Quienes participan de la práctica consideran que persigue un valor.

– Los requerimientos que se siguen de la práctica social son “sensibles al sentido de la práctica”.

El fin que persigue el derecho es justificar la coacción.

– Los requerimientos jurídicos deben interpretarse de acuerdo a este fin.

Todas las teorías reconocen el lugar de la argumentación moral

El positivismo incluyente señala que esto es contingente y depende de si la regla de reconocimiento incluya en sus criterios a la corrección moral, o de si las normas identificadas por ella utilizan términos morales.

El positivismo excluyente señala que cuando las normas jurídicas incluyen estándares morales si uno quiere razonar de acuerdo con lo que el derecho prescribe, entonces debe argumentar moralmente

El positivismo normativo, reconoce que dado como están configurados nuestros sistemas modernos es necesario recurrir a valoraciones morales para determinar lo que el derecho prescribe, aunque esto le parece algo que debe ser corregido.

El anti-positivismo afirma que en cualquier circunstancia las características de la práctica jurídica requiere argumentar moralmente para identificar los derechos legales de los ciudadanos

¿Deben los Jueces ser Filósofos Morales?

Parece que enfrentamos un Dilema:– Si deben abordar cuestiones morales – como el

caso del bebé anencefálico – que han sido trabajadas por los filósofos morales, deberían estar familiarizados con lo que estos han dicho. Deben argumentar como filósofos morales.

– No nos parece que sea adecuado o factible que los jueces se vuelvan seguidores de algún filósofo moral, ni que utilicen lenguaje filosófico a la hora de elaborar sus sentencias. No pueden volverse filósofos morales.

Primer modo de resolver el problema: negar la necesidad

de argumentación moral

El argumento de la ambigüedad: aunque algunas palabras contenidas en el derecho son idénticas a las que utilizan los filósofos morales (libertad, igualdad, responsabilidad, etc.) ellas se refieren a conceptos legales y no a conceptos filosóficos.

El argumento sofisticado de la ambigüedad: a diferencia del argumento anterior considera que las palabras utilizadas por el derecho en un primer momento fueron tomadas en su sentido ordinario, no obstante la práctica judicial y el precedente han configurado desde entonces su significados. Si el precedente fija lo que cuenta como libertad, igualdad, responsabilidad, etc. el juez no tiene necesidad alguna de recurrir a la opinión de los filósofos morales sobre estas materias.

El argumento originalista: los jueces no deberían aspirar a buscar la mejor interpretación (en términos morales) de los conceptos de este tipo que aparecen en el derecho. No deberían pretender elaborar la mejor teoría de la libertad, de la igualdad, etc. Deberían, en cambio, preguntarse por cuál era el modo en que entendían estos conceptos aquellos legisladores que los incorporaron al derecho. Deberían en consecuencia estar preocupados por la historia institucional y no por la filosofía política.

El argumento de la sensibilidad moral: los jueces deben decidir cuestiones morales pero al igual que aquellos considera que no deben embarcarse en argumentaciones de esta índole.Los jueces deben fallar de acuerdo al modo en que “instintivamente” entienden los conceptos morales. Todos poseemos una sensibilidad moral innata que nos permite intuir la verdad sobre materias morales sin necesidad de complejas reflexiones.

El argumento escéptico: al igual que el argumento anterior, sostiene que los jueces deben decidir cuestiones morales, no obstante afirma que no es necesario que se embarquen en argumentaciones morales tendientes a buscar cual es la respuesta correcta porque no existe ninguna.

El argumento pragmatista: al momento de decidir sobre un caso los jueces deben pasar por alto todas las consideraciones que sobre los problemas morales que se les presentan han realizado los filósofos. Ellos deben preguntarse únicamente cual sería el modo de solucionar el caso que traería mayores beneficios en el futuro a la comunidad.

El argumento del positivismo normativo: El argumento no busca mostrar que dada nuestra práctica jurídica los jueces no necesitan argumentar moralmente sino, por el contrario, propone modificar nuestra práctica jurídica para que no lo necesiten.

Segundo modo de resolver el problema: negar la necesidad

de que se transformen en filósofos morales

Argumento por analogía con la Economía: el análisis económico derecho mostró la importancia de la economía formal para el análisis jurídico. Cuando los jueces se volvieron concientes de esto y comenzaron a utilizar en su análisis de los casos herramientas tomadas de la economía esto no hizo que se volviesen ellos mismos economistas.