II Jornadas de Técnica Notarial y Registral · 2007-05-14 · II Jornadas de Técnica Notarial y...

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Coordinador general: Natalio Pedro Etchegaray Secretario de coordinación: Martín Rodríguez Giesso

DESPACHO COMISIÓN IFideicomiso inmobiliarioCoordinador: Marcelo De Hoz

En el presente informe se reflejan algunos de los aspectos que fueron motivo deanálisis y debate en la Comisión I, Fideicomiso inmobiliario.

Posibilidad de utilizar el fideicomiso en proyectos inmobiliarios

El planteo inicial del coordinador se refirió a la posibilidad de la utilización del con-trato de fideicomiso, regulado por la ley N° 24.441 del financiamiento de la vivienda yla construcción, como estructura jurídica de un proyecto inmobiliario que desarrollaránlas partes contratantes.

El caso planteado

El caso planteado en las Jornadas, que se basó en el desarrollo de la figura, fueel siguiente: una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) una parcela deterreno, a los efectos de que se realicen allí las obras de infraestructura necesariaspara desarrollar un emprendimiento urbanístico, el que una vez concluido, será trans-ferido en tantos lotes o unidades como resulten, a favor de los adquirentes y futurosresidentes del emprendimiento (beneficiarios-fideicomisarios).

II Jornadas de Técnica Notarialy Registral*

Buenos Aires, 30 de septiembre y 1° de octubre de 2005.

* Jornadas organizadas por la facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina “Santa Maríade los Buenos Aires”.

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Ventajas de la utilización del fideicomiso

Se analizaron las ventajas que surgen de la utilización del contrato de fideicomiso,regulado por la ley N° 24.441, como marco jurídico del desarrollo de emprendimientosurbanísticos, tales como los barrios cerrados, clubes de campo, edificios en propiedadhorizontal y cualquier otro conjunto inmobiliario.

Se destacó que la utilización de la figura fiduciaria, se traduce en mayores seguri-dades, beneficios y garantías para todo aquel que participe en el negocio. Así, quientransmite la fracción de terreno, como quien la recibe y desarrolla el emprendimiento,no confunden sus bienes ni su patrimonio personal con el patrimonio fiduciario encuestión, ya que el mismo constituye un “patrimonio de afectación” distinto, destina-do pura y exclusivamente a cumplir con la manda encomendada en el contrato fidu-ciario. Tan es así que, si el emprendimiento no llegara a concretarse en las condicionespactadas, no se produciría la quiebra de los actores (fiduciante o fiduciario), sino laliquidación del patrimonio fideicomitido en favor de los acreedores de la fiducia, enorden a los privilegios y prerrogativas otorgadas.

Con relación a estos últimos, ya fueran personas que han aportado trabajo o dine-ro para el desarrollo del emprendimiento esperando obtener una utilidad del mismo(beneficarios) o fueran adquirentes de los lotes o unidades funcionales resultantes,todos en su calidad de destinatarios finales de los bienes fideicomitidos (fideicomisa-rios), verán asegurados sus créditos, pudiéndose cobrarse de dicho patrimonio, afecta-do exclusiva y excluyentemente para ellos, no constituyendo el mismo “prenda común”de los acreedores personales del fiduciante o fiduciario.

Si a ello le sumamos la prohibición que pesa sobre el fiduciario de adquirir para sílos bienes que administra, su obligación, por lo menos anual, de rendir cuentas de sugestión, la figura del fiduciario sustituto que garantiza la continuidad del proyecto urba-nístico, la falta de efectos retroactivos de la revocación del dominio por parte del fidu-ciante, que no afectaría los derechos adquiridos por los terceros, creemos que la figuramuestra aristas más que interesantes para ser tenidas en cuenta como estructura jurí-dica del negocio propuesto.

Pasos o etapas que deben cumplirse para utilizar el fideicomiso

Dentro del esquema propuesto, se analizaron los distintos pasos o etapas contrac-tuales a los efectos de la aplicación de la figura, ellas serían, a saber:

Celebración de un contrato

a) Celebración de un contrato fiduciario entre las partes, fiduciante y fiduciario, porel cual el transmitente fiduciante se obliga a transferir a favor del fiduciario la propie-dad fiduciaria de un inmueble a los efectos de llevar a cabo el emprendimiento urba-nístico. En dicho contrato deberá especificarse, entre otras cosas, el objeto de la fidu-cia, los derechos y obligaciones de las partes, facultades del fiduciario, su remuneracióny forma de sustitución, posibilidad de emitir títulos de deuda o certificados de partici-pación si el fideicomiso es financiero, destino de los bienes fideicomitidos al momento


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de la finalización del contrato, características del emprendimiento constructivo, plazos,condiciones, formas de extinción y demás elementos relevantes para las partes y losterceros. De esta forma se da cumplimiento a lo estipulado por el art. 4° y ccs. de la leyN° 24.441, en cuanto al contenido necesario mínimo de un contrato fiduciario. Estecontrato podrá celebrarse por instrumento privado, con o sin firmas notarialmente cer-tificadas, o por escritura pública, pero no tendrá trascendencia registral, ya que en estaetapa contractual, el fiduciante se mantiene en la titularidad del bien a fideicomitir.

Otorgamiento de la escritura de transferencia del bien

b) Como consecuencia de dicho contrato, deberá otorgarse la escritura públicatraslativa del dominio fiduciario, analizando en este caso, sus cláusulas, condiciones yaspectos jurídicos, registrales e impositivos. Es conveniente transcribir en la mismaaquellos aspectos contractuales trascendentes para el desarrollo del proyecto urbanís-tico, tales como el plazo, las facultades del fiduciario, su obligación de rendir cuentas,necesidad o no del consentimiento del fiduciante para la realización de ciertos actosjurídicos de trascendencia patrimonial. En estos casos, la instrumentación deberá reali-zarse por medio de la escritura pública, dando cumplimiento a lo establecido en el art.1184, inc. 1 de nuestro Código Civil, teniendo este acto, trascendencia registral, porcuanto se ha modificado la titularidad dominial sobre el bien efectivamente transferi-do en esta etapa.

Cabe destacar que las partes pueden reunir ambas instrumentaciones en una sola,la escritura pública, donde conste tanto el contrato fiduciario como la transmisiónsimultánea del bien fideicomitido.

Hipoteca de garantía en caso de emisión de títulos

c) En el supuesto de hallarnos frente a un fideicomiso financiero, se podrá otorgaruna escritura de hipoteca que garantice la emisión de los títulos de deuda o certifica-dos de participación destinados a financiar el emprendimiento, debiendo cumplimen-tarse los requisitos de accesoriedad (la hipoteca garantiza la obligación principal de laemisión y pago de los títulos de deuda), convencionalidad (pactando todas y cada unade las cláusulas hipotecarias, que luego serán aceptadas por adhesión de los beneficia-rios), especialidad (determinando con precisión la ubicación del inmueble y el montodel crédito), publicidad (dando a conocer registralmente el gravamen constituido) eindivisibilidad (vigencia de la hipoteca sobre la totalidad del inmueble hasta la cancela-ción final del crédito cuyo cumplimiento garantiza). Con relación a este último carác-ter, las partes podrán pactar la divisibilidad de la hipoteca, al ser éste un carácter natu-ral y no esencial de la misma, siendo dicho pacto altamente aconsejable para la viabi-lidad del proyecto y su comercialización en etapas.

Otorgamiento de las escrituras a los adquirentes

d) Por último y como finalización del proceso fiduciario, se deberán otorgar las res-pectivas escrituras traslativas de dominio, ya no fiduciario, sino perfecto, a favor de losterceros fideicomisarios, adquirentes de los lotes o unidades funcionales resultantes.

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Cláusulas que se sugiere incluir en un fideicomiso inmobiliario

Luego, de acuerdo a las pautas propuestas, se analizaron las principales cláusulas aser incluidas en la redacción de un contrato fiduciario en miras al proyecto inmobiliario.

Teniendo en cuenta que la ley N° 24.441, establece pautas generales, con muypoca normativa de carácter de orden público, para regular los derechos y obligacionesde las partes en un contrato fiduciario, juega un rol esencial la autonomía de la volun-tad en la fijación de la conducta de los contratantes, razón por la cual lo estipulado endicho contrato será la pauta rectora a seguir durante todo el plazo de vigencia con-tractual. Inclusive fue motivo de debate si la cláusula establecida en el art. 7° de la leyera o no de orden público, especialmente referida a la posible identificación de los rolesde fiduciario y beneficiario en un mismo sujeto.

Dentro de las pautas contractuales a tener en cuenta, se consideró de utilidad pre-ver las siguientes:

a) Datos y roles de las partes contratantes

Definir bien los roles asumidos por las partes contractuales. Datos del fiduciante ydel fiduciario. Si son sociedades agregar las respectivas actas especiales que autoricental contratación. En cuanto a los roles a ser asumidos por las partes, consideramos queel fiduciante podrá asimismo asumir el rol de beneficiario o fideicomisario, no pudien-do asumir el rol de fiduciario, ya que el fideicomiso unilateral, que fuera autorizadodurante un corto plazo de vigencia en nuestro país, es esencialmente incompatible conel contrato mismo. Con relación a la identificación del fiduciario con el beneficiariofideicomisario, la opinión fue dividida en el ámbito de las Jornadas, algunos lo conside-raron inconveniente, no sólo por la prohibición del art. 7° de la ley (que le impide alfiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos) sino por restarle imparcialidad,transparencia y objetividad a la administración de la propiedad fiduciaria de la que estitular; por otro lado, hubo quienes no encontraron incompatibilidad ni inconvenientealguno en que el fiduciario asuma dicho rol si las partes lo hubieran pactado en formaprevia y expresa dentro de las cláusulas contractuales, dando como ejemplo el fideico-miso en garantía, que suele reunir en una misma persona los roles de fiduciario y bene-ficiario.

b) Descripción del bien fideicomitido

Describir el inmueble de titularidad del fiduciante que será transmitido al fiducia-rio. En cuanto a la descripción es aplicable la identificación de un bien inmueble que serealiza en cualquier escritura traslativa de dominio, hipoteca, u otro derecho real, dandocumplimiento al principio de especialidad.

c) Características del proyecto urbanístico

Asimismo se recomendó establecer con la mayor claridad y precisión posibles lascaracterísticas del proyecto urbanístico a realizar por el fiduciario. Se analizó la posibi-lidad de su inclusión a través de Anexos al contrato principal.


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d) Obligaciones del fiduciante

En principio, las obligaciones del fiduciante se reducirían a la entrega del bien librede cargas y gravámenes, señalando el estado de ocupación del bien, la constancia delos impuestos, tasas y contribuciones abonadas al momento de la entrega, etc. A su vezse analizó la posibilidad de que el fiduciante se haya obligado, no sólo a aportar el lotepara la construcción, sino también a aportar dinero a los efectos de llevarla a cabo,sobretodo en el supuesto de un fracaso en la etapa de la preventa de las unidades.

e) Obligaciones del fiduciario

En principio existen tres obligaciones legalmente impuestas de las que el fiducia-rio no podrá liberarse, pese a que no se hayan pactado contractualmente: rendiciónanual de cuentas, prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos y la imposi-bilidad de exoneración de su responsabilidad en la producción de consecuencias daño-sas, por la culpa o dolo propio o de sus dependientes. Luego se pactarán las demás obli-gaciones de acuerdo al emprendimiento específicamente a realizar.

f) Facultades del fiduciario

Si bien como anticipáramos la ley establece como pauta genérica, su actuacióncomo un “buen hombre de negocios”, sería conveniente pactar las siguientes: realiza-ción de contratos de obras, designación de profesionales, elaboración de planos, pro-yectos y anteproyectos, otorgamientos de escrituras de reglamentos de copropiedady administración, reglamentos edilicios, reglamentos de uso interno, establecimientode límites y restricciones al dominio de los lotes o unidades resultantes, sometimien-to de la urbanización al régimen de división por geodesia (lotes) o a la propiedad hori-zontal (U.F.) en el supuesto de barrios cerrados o clubes de campo, afectación a pre-horizontalidad y a la ley N° 13.512, venta de los lotes o U.F. a favor de los tercerosfideicomisarios, garantizar las obligaciones asumidas hipotecando los bienes fiducia-rios recibidos.

g) Necesidad de la conformidad del fiduciante para disponer

Aclarar si el fiduciante necesitará, para actos de disposición, el consentimiento delfiduciante, beneficiarios o fideicomisarios, según lo previsto en el art. 17 de la ley N°24.441. Se dejó constancia de que esta limitación deberá surgir expresamente del con-trato de fideicomiso, ser transcripto en el escritura traslativa de dominio fiduciario ydarle la publicidad correspondiente ante el Registro de la Propiedad Inmueble.

h) Plazo o condición de extinción del fideicomiso

Necesidad de establecer el plazo o condición para la extinción del fideicomiso. Seanalizó la posibilidad de someter el contrato a un plazo determinado o hasta el cum-plimiento de una condición (venta y escrituración de todas y cada una de las unidadesfuncionales).


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i) Irrevocabilidad e irretroactvidad, en su caso, de la transmisión del bien fideicomitido

Sería conveniente, a pesar de que es la solución legal, insertar la cláusula de irre-vocabilidad de la transmisión del bien entregado por el fiduciante, o que, pactada larevocación como posible sanción ante el incumplimiento del fiduciario, la misma notenga efectos retroactivos, para no perjudicar a los terceros que han contratado con elfiduciario en miras al cumplimiento de los fines del fideicomiso. Al margen de lo pac-tado, dicha protección a los terceros que hubieren contratado con el fideicomiso, pro-viene del art. 25, inc. c) de la ley N° 24.441 y del agregado que dicha ley hiciera al art.2670 in fine de nuestro Código Civil.

j) Procedimiento de sustitución del fiduciario original

Establecer el procedimiento de sustitución del fiduciario original, ya sea asumien-do el rol otro sujeto identificado contractualmente o dejándolo librado a la decisiónconjunta de fiduciante y beneficiarios en base a pautas preestablecidas. Se dejó expre-samente establecido que en el caso de que el rol de fiduciario haya sido asumido poruna persona física, su fallecimiento no obligaría a la apertura del juicio sucesorio paraque los herederos del fiduciario original coloquen en posesión de los bienes fideicomi-tidos al fiduciario sustituto, bastando la presentación de este último ante el escribano,acreditando el fallecimiento del primero con la partida de defunción correspondiente.

k) Posibilidad para el fiduciario de renunciar a su cargo

Aclarar si el fiduciario tiene posibilidad de renunciar a su cargo, y en dicho caso,establecer que dicha renuncia sólo tendrá validez luego de nombrado el nuevo fiducia-rio a quien se le haya hecho transferencia de los bienes fideicomitidos.

Irresponsabilidad del fiduciario por las deudas del fideicomiso

Se analizó que por lo general los contratos de fideicomiso incluyen expresamentela cláusula de indemnity a favor del fiduciario, por la cual no lo hacen responsable consus bienes personales ante el fracaso del negocio, no produciéndose su quiebra o con-curso, sino liquidando el patrimonio fideicomitido, abonando a los acreedores de lafiducia de acuerdo a sus privilegios y prerrogativas.

Problemática impositiva

Se analizó la problemática impositiva del contrato de fideicomiso inmobiliario. Deacuerdo al estado de situación del Código Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires, con susrespectivas reformas, y a la opinión de la Dirección de Rentas de la Municipalidad de laCiudad de Buenos Aires, se interpretó que la transmisión fiduciaria de un lote de terre-no para el desarrollo del proyecto urbanístico estaba gravada con impuesto de sellos,tomándose como base imponible la valuación fiscal del inmueble a transmitir. En cam-bio, en la provincia de Buenos Aires, esa primera transferencia fiduciaria estaría exentade tributar dicho impuesto, tal como surge del Código Fiscal de la Provincia. En esta ins-tancia, y con relación al impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias, el


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escribano, de acuerdo a los dictámenes de la AFIP, citados en las Jornadas, no deberíaretener suma alguna por tales conceptos, ya que dicha transmisión fiduciaria inicial noestaría alcanzada por las disposiciones de la resolución N° 3026 de la Dirección GeneralImpositiva. Al margen de lo expuesto, y entendiendo que dicha transferencia fiduciariano debería ser gravada por carecer del carácter de onerosidad, se recomendó que lasautoridades fiscales e impositivas, tanto de orden nacional como provincial, se expidanclaramente sobre la gravabilidad o exención en todos y cada uno de los pasos de la ope-ratoria fiduciaria inmobiliaria.

Posibilidad de aportar exclusivamente dinero en efectivo

Por último se calificó como viable y perfecto, el contrato fiduciario por el cual, losfiduciantes aportan dinero para comprar el lote y luego desarrollar en el mismo elemprendimiento urbanístico, debiéndose dejar constancia tanto en el cuerpo de laescritura de compra como en la publicidad registral correspondiente la actuación delfiduciario-adquirente en tales condiciones.

CONCLUSIONES COMISIÓN IIFideicomiso testamentarioCoordinador: Aldo Emilio Urbaneja

Capacidad

Analizadas las distintas situaciones planteadas con relación al otorgante y a laforma testamentaria utilizada, se concluyó en que tiene que ser capaz para testar -18años según la doctrina mayoritaria-, y deben tenerse presentes las capacidades espe-ciales que imponen las distintas formas testamentarias. Así, no pueden constituir fidei-comiso testamentario quienes no gocen de perfecta razón, dado que los dementes nopueden testar, salvo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y pro-longados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces (art. 3615, C.C.).

Tampoco pueden constituir fideicomiso testamentario, por no poder testar, lossordo-mudos que no sepan leer ni escribir.

Asimismo se tendrá presente que no pueden constituir fideicomiso testamentarioutilizando el testamento por acto público el sordo, el mudo y el sordomudo, ya que nose encuentran habilitados para testar mediante esta forma. En cambio sí puede hacer-lo por acto público el ciego, ya que está capacitado para otorgar testamento utilizandoesta forma testamentaria. Igualmente no podrán hacerlo los parientes del escribano enlínea recta en cualquier grado y en la colateral hasta el tercer grado de consanguinidado de afinidad. Debe tenerse en cuenta que esta es una excepción que prevé el art. 3653del C.C. a lo dispuesto por el art. 985 del mismo cuerpo legal, que lo extiende hasta elcuarto grado. Naturalmente que será necesario que se observen todas las formalidadesestablecidas para el otorgamiento y autorización de los testamentos por acto público,es decir que, entre otros requisitos, deben concurrir al mismo tres testigos residentesen el lugar en que se otorga.

En caso de que el constituyente del fideicomiso testamentario recurriese a laforma del testamento cerrado, debe tenerse presente que el que no sabe leer no puedeotorgarlo mediante esta forma.


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Fiduciarios

Fueron motivo de especial consideración las distintas posibilidades existentes encuanto a la designación del fiduciario, destacándose que no hay en la ley limitaciónalguna al respecto. Pueden serlo tanto los herederos forzosos como los no forzosos eigualmente los terceros. Se mencionó la posibilidad de que el escribano autorizante deltestamento por acto público pudiera ser designado fiduciario, habida cuenta de que noexiste prohibición expresa y la posibilidad que el Código Civil le reconoce de ser alba-cea. Al respecto es de recordar que el art. 3848 del C.C. dice que “el incapaz de recibirun legado hecho en el testamento, puede ser ejecutor testamentario: pueden serlotambién los herederos y legatarios, los testigos del testamento y el escribano antequien se hace”.

Beneficiarios

Con relación a los beneficiarios, éstos pueden ser herederos forzosos como no for-zosos y también terceros, ya que no hay en la ley restricciones al respecto. No obstan-te ello deberá tenerse presente que por esta vía no se altere la legítima, tal como se diráen el punto siguiente.

Legítima

Luego de un extenso intercambio de opiniones respecto de la posibilidad de afec-tar o no la legítima, mayoritariamente se sostuvo que esta institución no puede serafectada a través de un fideicomiso testamentario, pues ella no ha sido modificada.Asimismo se sostuvo por parte de algunos participantes que el plazo de vigencia delfideicomiso, que puede extenderse a treinta años, con la excepción del caso previsto enla última parte del inc. c) del art. 4° de la ley N° 24.441, provoca la extensión del plazode la indivisión de los bienes hereditarios afectados al fideicomiso, que por la ley N°14.394 (art. 51 y siguientes) está establecido en diez años, pudiendo extenderse hastaque todos los herederos alcancen la mayoría de edad. Se señaló al notariado la conve-niencia de aplicar en el asesoramiento de este tipo de fideicomiso la pauta de inter-pretación que el mismo no puede afectar la legítima.

Contrato

Con relación a si es necesario o no el otorgamiento de un contrato de fideicomi-so, se debatió el tema, llegándose a la conclusión de que en caso de que el testadordirectamente haya establecido el fideicomiso en el testamento, no se requiere tal con-trato. Distinto es el caso en que en el testamento existe una manda que impone a unlegatario o heredero la carga de constituir un fideicomiso, siendo en tal situación nece-sario redactar un contrato de fideicomiso.

Objeto

Pueden ser bienes determinados o indeterminados, pero determinables conformepautas establecidas en el testamento. También puede constituirse con todo el patri-monio del testador o con una parte alícuota de sus bienes.


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En el primer supuesto se cumple con el art. 4°, inc. a) de la ley N° 24.441, puestoque con el inventario que se practique en el proceso sucesorio testamentario quedaránindividualizados los bienes que lo componen.

Más compleja es la solución del segundo caso, es decir cuando se constituye conuna parte alícuota del patrimonio. Su posibilidad fue arduamente discutida, predomi-nando la posición a favor de su validez.

El problema reside en que en este supuesto no existe individualización de cuálesbienes serán el objeto del contrato, sino que sólo se determina un porcentaje del totaldel patrimonio del difunto. El obstáculo a salvar para esta posición sería el modo dedesignar los bienes.

Quienes se pronunciaron a favor argumentaron que con el inventario que se prac-tique en el proceso sucesorio testamentario se podrá obtener la determinación detodos los bienes que componen el patrimonio, y con las pautas brindadas en el testa-mento se procederá a la selección de aquellos que serán objeto del fideicomiso.

Registración de los bienes fideicomitidos

En este caso de fideicomiso testamentario, dentro del proceso sucesorio testa-mentario deberá ordenarse la inscripción de los bienes registrables que integren el fidei-comiso a nombre del fiduciario, dejándose constancia de que se trata de un dominiofiduciario.

Requisitos

Respecto de los requisitos que debe contener el fideicomiso testamentario y lasconsecuencias que su omisión puede provocar, prevaleció la idea de que el mismo debeser analizado con menor rigurosidad que el fideicomiso contractual, tratando de inte-grarlo con las disposiciones legales, teniendo en cuenta la voluntad del causante, quees la que en definitiva debe tratar de cumplirse, y con respecto a:

a) finalidad del fideicomiso,b) designación del beneficiario,c) designación del fiduciario o pautas concretas para su designación,d) derechos y obligaciones del fiduciario,e) plazo o condición a la que se subordina su extinción yf) destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; prevaleció la posición de

que en caso de que alguno de estos requisitos faltare o no estuviese establecido conprecisión y claridad, a excepción de la designación de beneficiario, deberá tratar desuplirse con las disposiciones legales y con la voluntad del causante expresada en el tes-tamento. Así, por ejemplo, si no se hubiesen establecido los derechos y obligaciones delfiduciario deberá aplicarse el art. 6° de la ley, que determina que deberá obrar con laprudencia y diligencia del buen hombre de negocios. O si no estuviere indicado el des-tino de los bienes a la finalización del fideicomiso, éstos deberán entregarse a los here-deros del fiduciante, puesto que ello es lo que surge de los argumentos de los arts. 1°y 2° de la ley N° 24.441, y teniendo en cuenta que mediante la institución del fideico-miso no ha querido el legislador modificar el régimen sucesorio, puesto que si esa hubie-se sido su intención lo hubiese plasmado en la norma. Por supuesto que este criterio de


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tratar el fideicomiso testamentario con menor rigurosidad, es el que debe prevalecerpara el supuesto de que sea el mismo testador quien ha establecido el fideicomiso, perono en el caso de que el testamento contenga una manda para que algún heredero, lega-tario o el albacea sean los encargados de constituir el fideicomiso, puesto que en talsupuesto se tendrá que aplicar el mismo criterio con que se interpreta el contractual.

Recomendaciones sobre asesoramiento

Finalmente se recomendó prever, al asesorar el otorgamiento de un fideicomisotestamentario, redactar con total claridad los siguientes requisitos:

1) finalidad del fideicomiso;2) individualización de los bienes objeto del fideicomiso o pautas para ello;3) individualización del beneficiario o pautas para su individualización;4) designación de fiduciario y sustituto y el modo de sustitución;5) derechos, obligaciones y remuneración del fiduciario;6) individualización de los bienes que lo integrarán;7) plazo o condición a que se subordina su existencia; y8) destino de los bienes a la finalización del fideicomiso.

CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN III Fideicomiso de garantíaCoordinador: Natalio P. EtchegaraySecretarias: Vanina Leila Capurro y Maria Cecilia Vázquez

En primer lugar, ampliando el temario fijado inicialmente para la Comisión III, setrató todo lo referido al impuesto de sellos en la constitución y desenvolvimiento delcontrato de fideicomiso y las transferencias de dominio que el mismo pudiera generar.

Impuesto de sellos. Provincia de Buenos Aires

Impuesto de sellos por tipificarse una locación de servicios

El contrato de fideicomiso solamente está gravado, si el fiduciario percibe unaretribución por su tarea, ya que se tipificaría una locación de servicios. Alícuota: 10‰sobre la retribución del fiduciario por un máximo de 5 años.

Si no se pacta que la actividad del fiduciario es gratuita y tampoco se establece unmonto, éste debe estimarse obligatoriamente en el contrato.

Impuesto de sellos a la transferencia de dominio fiduciario

Transferencia como consecuencia de la constitución del contrato de fideicomiso,excepto fideicomiso de garantía: exento, pues se asimila a un acto gratuito.

Transferencia del fiduciario a algunos de los sujetos del fideicomiso (fiduciante,beneficiario o fideicomisario): se grava con la alícuota general del 40‰ (base imponible:precio o valuación), sin perjuicio de eventuales exenciones o reducciones.


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Impuesto de sellos a la transferencia de dominio en caso de fideicomiso de garantía

La transferencia del fiduciante-deudor al fiduciario con motivo de un fideicomisode garantía se grava con el 15‰ (base imponible: suma garantizada), pues se lo asimilaa la constitución del derecho real de hipoteca. Y en el caso de la retransmisión del fidu-ciario al fiduciante-deudor, se encuentra exenta. La transferencia del fiduciario a unadquirente en el proceso de ejecución en un fideicomiso de garantía está gravada conel 40‰.

Impuesto de sellos. Ciudad de Buenos Aires

El contrato de fideicomiso no tributa impuesto de sellos

El contrato no está alcanzado por este impuesto ya que en la ciudad de BuenosAires sólo están gravadas por el impuesto de sellos las escrituras de transferencia deinmuebles u otro instrumento donde se reconozca que se ha otorgado la posesión.

Impuesto de sellos a la transmisión de dominio

Las transferencias de dominio como consecuencia de un contrato de fideicomisoestán gravadas con la alícuota del 2,5% (base imponible: precio o valuación), tanto latransmisión inicial al fiduciario como las posteriores a favor de cualquiera de los suje-tos del fideicomiso. La única excepción al pago del impuesto de sellos en la ciudad deBuenos Aires por transferencia como consecuencia del contrato de fideicomiso, son lascomprendidas entre Corporación Buenos Aires Sur Sociedad del Estado y el Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires (según decreto N° 2021/01).

En las transferencias de dominio al fiduciario como consecuencia de un fideicomi-so de garantía, la Dirección de Rentas de la Ciudad aplica la alícuota del 2,5% sobre elvalor garantizado o la valuación, lo que resulte mayor. Y en la escritura de retransmi-sión al fiduciante-deudor se aplica la alícuota citada sobre la valuación. La transferen-cia del fiduciario a un adquirente en el proceso de ejecución en un fideicomiso degarantía está gravada con el 2,5%.

Otros aspectos impositivos del fideicomiso

Con la intervención del contador Daniel Romero se trataron los aspectos tributa-rios que genera la utilización del contrato de fideicomiso y, en su caso, la transferenciade bienes inmuebles a favor del fiduciario y de éste a distintas personas.

Los principales aspectos de su disertación fueron los siguientes:

El fondo fiduciario como sujeto impositivo

El fondo fiduciario, como sujeto y como estructura de negocios, se encarga detodos los impuestos que atañen al proceso. El fideicomiso retiene y paga todo lo quetenga que ver con los impuestos del proceso que implica llevar adelante la obra (cons-trucción). Cuando se devuelve al inversor su dinero, es éste el responsable de susimpuestos personales.


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En particular, una de las asignaturas pendientes de mayor envergadura estáconstituida por la falta de regulación del fideicomiso de garantía, dado que el tra-tamiento fiscal, usualmente aplicado, surge básicamente de antecedentes admi-nistrativos.

Fiduciario

Es el responsable (por cuenta ajena) de abonar los impuestos que genera el “fidei-comiso” o fondo fiduciario.

Impuesto a las ganancias

1. La ley N° 25.063 incorpora dentro del art. 69, punto 6, de la ley de impuesto alas ganancias (referido a las sociedades de capital), a “los fideicomisos constituidos enel país conforme las disposiciones de la ley N° 24.441, excepto aquellos en los que elfiduciante posea la calidad de beneficiario”.

A su vez, se los incluye en el art. 49 (rentas de tercera categoría), como párrafo acontinuación del inc. d): “las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea lacalidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando elfiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V”.

Según lo expuesto, el esquema de los sujetos del impuesto a las ganancias es elsiguiente:

Fideicomisos no financieros

1) Cuando el fiduciante es beneficiario: el resultado se le atribuye al fiduciantecomo renta de tercera categoría, y éste lo incorpora en su propia liquidación (la alícuo-ta puede ser menor al 35% sobre la ganancia neta acumulada).

2) Cuando el fiduciante no es beneficiario: el resultado está sujeto a tributación encabeza del fideicomiso (alícuota 35%).

3) Si el fiduciante es beneficiario y está domiciliado en el exterior: se aplica igualcriterio que en 2).

El problema que no está resuelto en la normativa es la situación de fideicomisosque reflejen situaciones combinadas de los casos analizados. Por ejemplo, cuando en unfideicomiso no financiero los beneficiarios son el propio fiduciante y terceros, no quedaotra alternativa lógica que liquidar el impuesto de la siguiente manera: a cargo del fidei-comiso en la parte de beneficiarios terceros, y en la parte que fiduciante coincida conbeneficiario, atribuírsela a éste.

2. El art. 70 del reglamento de la ley del impuesto a las ganancias dispone que laspersonas físicas o jurídicas que asuman la calidad de fiduciarios deberán ingresar encada año fiscal el impuesto que se devengue sobre las ganancias netas imponibles obte-nidas por el ejercicio de la propiedad fiduciaria, con la extensión y las excepciones com-prendidas en el apartado 6 del art. 69 de la ley.

Se considerará como año fiscal el establecido en el párrafo 1 del art. 18 de la ley(año calendario).


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La Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá la forma y condicio-nes de inscribir a los fideicomisos. Sobre el particular, el Fisco ya vertió opinión enel dictamen N° 85/1997, considerando que un fiduciario puede inscribir tantos fidei-comisos como administre, asignando una Clave de Identificación Tributaria a cadauno de ellos.

Impuesto a la ganancia mínima presunta

La ley del impuesto a la ganancia mínima presunta atribuye el carácter de sujetopasivo del impuesto a “los fideicomisos constituidos en el país conforme las disposi-ciones de la ley N° 24.441 (excepto los fideicomisos financieros previstos en los arts.19 y 20 de la ley)”.

Los únicos fideicomisos sujetos del gravamen son los no financieros. En cambio, losfideicomisos financieros tributan en cabeza de cada titular de los títulos de deuda y cer-tificados de participación.

Impuesto al valor agregado

Con relación al IVA, la actividad que desarrolla el fideicomiso es la que define si elmismo está alcanzado por dicho impuesto y en consecuencia inscribirlo.

El Fisco, en el dictamen (DAT) N° 61/95, se refiere al encuadramiento en el IVA,e incluye a los fideicomisos como sujetos bajo la figura de cualquier otro ente indi-vidual o colectivo que al realizar operaciones gravadas encuadre como sujeto delimpuesto.

Impuesto a los ingresos brutos

A pesar de no haber sido incorporados claramente los fideicomisos, en las diferen-tes jurisdicciones provinciales, en la medida en que el fideicomiso realice hechos impo-nibles previstos en las legislaciones locales, resultará sujeto del impuesto, salvo exen-ción aplicable.

En este caso deberá ser inscripto en la Dirección de Rentas que correspondiere ytributar el impuesto de acuerdo a las normas generales aplicables, incluyendo elConvenio Multilateral.

Impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias

El impuesto de referencia (0,6% sobre débitos y créditos) se aplica a losfideicomisos.

En los fideicomisos de garantía se aplica una alícuota reducida.

Impuesto sobre los bienes personales

Según lo dispuesto por el dictamen (DAT) N° 67/99, el Fisco considera que el gra-vamen no resulta aplicable y, por ende, los fideicomisos tributan solamente el impues-to a la ganancia mínima presunta.


Informaciones


Cuadro resumen sobre tratamiento impositivo de fideicomisoslocales y del exterior

Impuesto a pagar por el fideicomiso localImpuesto Concepto Fideicomiso no financieroGanancias Resultados Tributa(1)

IVA Ingresos Es sujeto si hace operaciones gravadas Ganancia mínimapresunta Activos Es sujeto(2)

Bienes personales Activos No alcanzado (s/DAT N° 67/99)Ingresos brutos Ingresos Es sujeto si hace operaciones gravadas

(1) Si el fiduciante es igual al beneficiario (excepto en el caso de sujetos del exterior) deberá incluir en su deter-minación la renta de fideicomiso, por lo que no corresponde ingresar el impuesto por el fiduciario.(2) El impuesto determinado a las ganancias es pago a cuenta del presente gravamen.

Tratamiento impositivo de los resultados de la inversión efectuadapor beneficiarios de fideicomisos no financieros

Impuesto Tratamiento impositivo ObservacionesGanancia- Persona física local No gravado (art. 46, LG)(1)

- Persona jurídica local No gravado (art. 46, LG)(1)

- Beneficiario del exterior No gravado (art. 46, LG) IVA- Persona física local No gravado- Persona jurídica local No gravado- Beneficiario del exterior No gravado(1) Si fiduciante es = al beneficiario, la determinación y el ingreso del impuesto están a su cargo.

Fiduciario. Ingresos por su gestión

Impuesto Tratamiento impositivoGanancias GravadoIVA GravadoIngresos Brutos Gravado

Doctrina de dictámenes de AFIP

Dictamen (DAT) N° 103/01 por el cual se sostuvo que la transferencia fiduciariade inmuebles a un fideicomiso de administración, siendo los beneficiarios familiares delfiduciante, no tributa el impuesto a la transferencia de inmuebles, pues no se realizó atítulo oneroso.

En igual sentido se expidió el Fisco en los dictámenes (DAT) N° 8/02 y 18/02.

Dictamen Dirección de Asesoría Legal N° 8/02

Asunto: Impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y suce-siones indivisas. Consulta vinculante -Josefina...- Resolución general N° 858.Fecha: 5-2-02.


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Sumario: La constitución de un fideicomiso de administración -más allá de que seconsidere que a través del mismo sólo se transmite un dominio desmembrado y nopleno- a título gratuito, no se encuentra alcanzado por el impuesto a la transferenciade inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas.

Consiguientemente, la consulta vinculante se contestó afirmando que la constitu-ción de un fideicomiso de administración -más allá de que se considere que a través delmismo sólo se transmite un dominio desmembrado y no pleno- a título gratuito, no seencuentra alcanzado por el impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físi-cas y sucesiones indivisas.

Dictamen Dirección de Asesoría Legal N° 20/96

Asunto: Procedimiento - Banco Z.Z. - Línea de créditos para la financiación deemprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario - Su tratamien-to tributario. Fecha: 10-4-96.

Sumario: Tratándose de un fideicomiso en garantía los bienes fideicomitidos noconfiguran el sujeto tributario -patrimonio de afectación-, ni resultan de aplicación lasprevisiones de los arts. 10, 11 y 13 del decreto N° 780/95, dado que el fiduciario noasume el rol de administrador de tales bienes.

Dictamen Dirección de Asesoría Técnica N° 34/96

Asunto: Impuestos Varios - Banco X.X. - Fideicomiso en garantía. Fecha: 10-4-96.Sumario: I. Se consulta sobre el tratamiento que corresponde otorgar en los

impuestos al valor agregado, a las ganancias y sobre los bienes personales, a la opera-toria emergente de los contratos de financiamiento de emprendimientos constructivosinstrumentados con la transmisión en dominio fiduciario de inmuebles con el fin deconstituir una garantía sobre el crédito respectivo.

II. Se concluyó que de acuerdo con la realidad económica, tanto la construccióncomo la venta de las viviendas, son negocios llevados a cabo por el fiduciante-originan-te; pues la actividad del fiduciario, a través del ejercicio del dominio sobre los bienestransferidos en fideicomiso, tiene por único fin el de garantizar el cobro del crédito otor-gado al originante. Por ello, respecto de la operatoria, en lo referente al impuesto al valoragregado como en el impuesto a las ganancias, es el originante el contribuyente, res-ponsable de su liquidación e ingreso, no siendo de aplicación por las particularidades delcaso las normas del decreto N° 780/95.

En lo que se refiere a los regímenes de retención de las resoluciones generales N°2784 y 3125, es dable destacar que el banco-fiduciario revestiría la figura del manda-tario, por lo que debería intervenir en dichos regímenes.

Dictamen N° 56/04 - Dirección de Asesoría Técnica

Asunto: Impuesto a las ganancias - Resolución general N° 3026 (DGI) -Régimende retención- Transferencia de bienes inmuebles -Consulta vinculante- Germán...Fecha: 9-9-04.

Sumario: Los fideicomisos no financieros donde el fiduciante reviste la calidad debeneficiario, a la fecha no se encuentran entre los sujetos pasibles de retención de laresolución general N° 3026 y sus modificaciones.


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Por lo expuesto en la consulta se concluyó que las ventas de los inmuebles fidei-comitidos no resultan a la fecha sujetas a la retención prevista en la resolución generalN° 3026 y sus modificaciones, por cuanto el fideicomiso enajenante, no se encuentraenumerado dentro de los sujetos pasibles de la mentada retención enumerados en elart. 3° de la mencionada norma resolutiva, siendo en virtud de ello, que el escribanointerviniente no deberá actuar en su carácter de agente de retención en las operacio-nes descriptas.

Fideicomiso de garantía: diferencia con otras figuras

Se trataron las diferencias entre la figura del fideicomiso de garantía y las de leaseback, hipoteca, prenda, anticresis, mandato, venta con pacto de retroventa y negociojurídico indirecto.

Lease back

En esta operatoria negocial el propietario -futuro tomador- transfiere el dominiode un bien a una persona física o jurídica -futuro dador- para que ésta se la entregueen leasing, es decir para que la use y goce contra el pago de un canon y simultánea-mente se le confiere una opción de compra, por un precio.

El precepto que lo autoriza -art. 5°, inc. e), de la ley N° 25.248-, vino a legalizaruna antigua práctica basada en una simulación: el deudor, que no podía afrontar suobligación con el acreedor obtenía una espera mediante una compraventa simuladaotorgando la escritura pero no efectuando la tradición. Si el acreedor cobraba su crédi-to, devolvía el inmueble al deudor simulando otra compraventa.

Venta con pacto de retroventa

El art. 1366 del Código Civil también establece una posibilidad similar cuandoautoriza al vendedor de un inmueble a recuperarlo, reintegrando al comprador el pre-cio recibido, con aumento o disminución según lo convenido y en un plazo máximo detres años, a contar de la venta.

Esta posibilidad legal también derivó en una práctica viciosa, ya que el contrato demutuo o la obligación pendiente de cumplimiento se instrumentaba bajo la aparienciade una “compraventa con pacto de retroventa” cuando en realidad se trataba de unadeuda que se garantizaba oblicuamente con esa transferencia de dominio y el conse-cuente pacto de retroventa.

Cumplida la obligación se aplicaba el pacto reintegrándose el dominio al anteriortitular. Hablamos en tiempo pasado por cuanto la jurisprudencia trató con disfavor estafigura, determinando generalmente que era un acto simulado.

Prenda e hipoteca

Tanto la hipoteca como la prenda son derechos reales sobre cosa ajena a diferen-cia del fideicomiso en garantía en el cual el dominio, aunque muy especial, se transmi-te al fiduciario.


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Ventajas: Se avanza sobre la hipoteca y la prenda ya que además de afectar deter-minados bienes al pago de una deuda en concreto, también los excluye frente a losdemás acreedores del deudor. En el fideicomiso de garantía el deudor se desprende departe de sus activos y no puede, por ejemplo, gravarlos nuevamente.

Otra ventaja destacable está dada por la posibilidad de que el fiduciario entreguela cosa en pago al acreedor (inexistente en la prenda) o la venda en forma privada, evi-tándose así el procedimiento judicial de realización de los bienes, según lo establezca elcontrato.

Anticresis

El anticresista sólo tiene la posesión y al igual que la prenda clásica es un derechoreal sobre cosa ajena. Además, el art. 3252 del Código Civil establece que “es de nin-gún valor toda cláusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble porel importe de la deuda, si ésta no se paga a su vencimiento; como también toda cláu-sula que lo hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen los peritos o las par-tes o de oficio”, cláusula que no está prohibida en el fideicomiso de garantía. En el fidei-comiso de garantía, el fiduciario tiene el derecho de disposición del cual el acreedoranticresista carece, ya que sólo tiene derecho a percibir los frutos del inmueble a losefectos de imputarlos al pago de la deuda.

Mandato

El contrato de fideicomiso tiene similitudes con el contrato de mandato ya que amandatario y fiduciario se les encomiendan los intereses personales de terceros, enbeneficio o en provecho de aquellos a quienes pertenecen. Pero esto ocurre en distin-tos caracteres: si el mandatario dispone de los bienes es sólo como representante de sumandante, si el fiduciario lo hace es como dueño, sin necesidad de contar con instruc-ciones para ello.

El fideicomiso es un acto traslativo de dominio y el mandato es sólo represen-tación.

Negocio jurídico indirecto

El negocio jurídico indirecto es la forma de realizar un acuerdo voluntario de laspartes pero que llegan a concretarlo a través de una vía contractual oblicua, utilizandoel esquema típico de otra figura negocial. El negocio es verdadero y querido por las par-tes, no como en el negocio simulado que se trata de una mera apariencia.

Se pueden tomar como ejemplo de negocio jurídico indirecto la cláusula en comi-sión en los boletos de compraventa y ciertas representaciones irrevocables.

La acción de fraude es la única que la ley otorga a los acreedores del fiducian-te

El art. 15 de la ley N° 24.441 reconoce que la acción de fraude es la única posiblepara que los acreedores del fiduciante puedan agredir los bienes fideicomitidos. Por estacircunstancia la Comisión detalló pormenorizadamente las diferencias entre las accio-


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nes de fraude y la de simulación.Diferencias entre las acciones de simulación y fraude

a) El negocio fraudulento es un negocio real; el negocio simulado es aparente.b) La esencia del acto fraudulento es la intención de causar un perjuicio a terce-

ros, en cambio la simulación puede resultar inocua respecto de intereses de terceraspersonas.

c) Para ejercer la acción revocatoria hay que ser acreedor de fecha anterior al acto,no así en la simulación en la que basta tener un interés legítimo a la fecha en la que sepromueve la acción.

d) Para ejercer la acción de simulación no es necesario que el acto produzca o agra-ve la insolvencia; para ejercer la acción de revocatoria es necesario que el acto produz-ca o agrave la situación de insolvencia.

e) El acto simulado es nulo (art. 1044, Código Civil); el acto fraudulento esinoponible.

f) La acción de simulación beneficia a todos los acreedores.g) La acción revocatoria sólo beneficia al que la ha intentado y en la medida de

su crédito (salvo que se trate de una acción revocatoria ejercida en el ámbito de unaquiebra, con lo cual la revocación del acto fraudulento mejora la situación de todos losacreedores).

h) La simulación puede ser lícita, el acto fraudulento siempre es ilícito.i) Se diferencian también en el plazo de prescripción que la ley fija para interponer

ambas acciones.j) El objeto de la acción de simulación es demostrar que un acto no es real; en cam-

bio el objeto de la acción pauliana tiende a demostrar un perjuicio. La acción de frau-de puede ser planteada subsidiariamente: es decir que para el caso de que el acto ata-cado originariamente como simulado resulte finalmente real, se lo pueda tachar defraudulento.

La acción revocatoria tiene como finalidad reconstruir el patrimonio del deudor

Es una acción que tiende a reconstruir el patrimonio del deudor haciendo que elnegocio fraudulento resulte inoponible a algunos acreedores (o a todos, para el caso dela quiebra), estando legitimados para intentarla todos los acreedores quirografarios ypuede ser dirigida contra el deudor y contra el tercero con el que éste contrató (litisconsorcio pasivo).

La acción revocatoria en el Código Civil

Art. 962: Para ejercer esta acción se requiere: 1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde

que se encuentra fallido.2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor o que

antes ya se hallase insolvente.3) Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior el

acto del deudor.Art. 966: El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer


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cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen pre-sentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienesdel deudor no alcanzaren a satisfacerlos.

Art. 967: Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere atítulo gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien susbienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor.

La acción prospera sólo con el cumplimiento de los requisitos genéricos del art.962 del C.C.

Art. 968: Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a títu-lo oneroso, es preciso para la revocación del acto que el deudor haya querido por esemedio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sidocómplice en el fraude.

Art. 969: El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que le seanperjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero enfraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía suestado de insolvencia.

Si el acto fuese a título oneroso se exige la complicidad del acreedor del fraude.Esa complicidad se presume si se conocía la insolvencia del deudor.

Acción revocatoria contra subadquirentes

Actos a título gratuitoSiempre prospera la acción aun contra el subadquirente.

Actos a título onerosoLa acción prospera probando que los adquirentes y subadquirentes son de mala fe.

Primera transmisión a título gratuito y segunda a título onerosoSi el subadquirente es de mala fe, la acción prospera.

Primera transmisión a título oneroso y segunda transmisión a título gratuitoLa acción prospera si se demuestra la mala fe del primer adquirente independien-

temente de la buena o mala fe del subadquirente.Art. 972. El que hubiere adquirido de mala fe debe indemnizar a los acreedores por

daños y perjuicios cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena fe o cuan-do se haya perdido.

Procedimiento concursal: declaración o reconocimiento de actos ineficaces

Actos ineficaces por decisión judicialPueden serlo los realizados en el período de sospecha que corre entre la cesación

de pagos y la declaración de quiebra.

Actos ineficaces sin necesidad de declaración judicialSon los actos del deudor posteriores a la declaración de quiebra.

Actos ineficaces de pleno derecho (art. 118, LCyQ)“... La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición


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expresa y sin tramitación...”.En los siguientes casos:a) Actos otorgados a título gratuito;b) Pago anticipado de deudas que debían vencer el día de la quiebra o con poste-

rioridad;c) La constitución de prenda o hipoteca para obligaciones que originariamente no

tenían esa garantía; yd) El pago por entrega de bienes.

Diferencias entre las acciones revocatorias en el Código Civily en la legislación concursal

En el régimen concursal, la acción se plantea en beneficio de la masa de acreedo-res (art. 124, LCyQ); en cambio en el Código Civil la revocación de los actos del deudorserá sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen requerido y hastael monto de sus créditos (art. 965).

La acción pauliana prescribe al año (art. 4030, C.C.). En cambio en la quiebra se dis-pone de tres años para plantear la ineficacia del acto o negocio (art. 124, LCyQ).

¿Puede el acreedor ser fiduciario en el fideicomiso de garantía?

Aunque la ley no prohíbe que el acreedor sea fiduciario, la mayoría de la doctrinaentiende que no es conveniente, dado que puede ofrecer al deudor la posibilidad deoponer, en el proceso de realización de los bienes fideicomitidos, la excepción de viola-ción a los principios de defensa en juicio.

La autonomía del patrimonio fideicomitido es respetada precisamente porque sutitular, o sea el fiduciario, no tiene en él ninguna participación ni interés actual ofuturo.

El rol del acreedor como fiduciario desvirtuaría la naturaleza del instituto, puesestaría en contra de uno de los principios que se consideran básicos en el contrato defideicomiso: la neutralidad e independencia del fiduciario.

Para el caso de que el acreedor fuere fiduciario, se resaltó la conveniencia de queno intervenga en el proceso de realización de los bienes fideicomitidos, previéndose atal efecto en el contrato la actuación de una tercera persona no vinculada al acreedor.

Opiniones doctrinarias

PÉREZ HUALDE sostiene que el elemento confianza es también tipificante en el fidei-comiso de garantía: el fiduciante confía en que el fiduciario, una vez cumplida la obli-gación del primero, le retransmitirá el bien o derecho cedido; si el fiduciario no lo hicie-ra, el fiduciante sólo tendría un derecho personal contra él.

De igual forma, el acreedor (beneficiario o fideicomisario), deposita su plena con-fianza en el fiduciario, en la medida que tampoco tendrá una acción real contra losbienes afectados, sino que deberá accionar contra el fiduciario incumplidor de lamanda.

Admite que el acreedor pueda ser fiduciario a los fines de la guarda de los bienesy entregar los mismos al fiduciante, en caso de cumplimiento en tiempo y forma, o dehacer entrega de los bienes a un tercero si es necesario ejecutar la garantía. Este terce-


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ro habrá asumido previamente la carga de realizar los bienes, cancelar la deuda con elahora acreedor (y ex fiduciario). De esta manera, sería necesaria la participación de untercero sólo en el caso de incumplimiento y ejecución de la garantía.

MOSSET ITURRASPE considera que la situación del hipotético fiduciario acreedor nopuede ser mejor que la del acreedor prendario o hipotecario, con lo cual le quita la posi-bilidad de disponer sobre los bienes fideicomitidos.

Antecedente judicial inédito

El secretario de coordinación, Esc. Martín Rodríguez Giesso, analizó un fallo inédi-to de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, de fecha 8 de febrerode 2005, en la causa número 39.569, caratulada “Fabrizio, Carlos c. ZigmanConstrucciones S.A. y otro s/cobro de pesos y beneficio” con el voto de los Dres. JuanJ. Guardiola, Bartolomé V. Brignardello y Miguel M. Sainz. El contrato de fideicomisoque dio lugar a los autos citados muestra que es la misma persona el fiduciario y elacreedor (Banco Hipotecario S.A.) y, sin embargo, dicha circunstancia no se tuvo encuenta por la Cámara como desnaturalizadora de la esencia de la figura contractual delfideicomiso, sino por el contrario para adjudicarle mayor responsabilidad al acreedorpor ostentar el doble carácter.

En las deliberaciones se destacó que esta circunstancia es común en los fideico-misos de garantía por deudas con entidades financieras.

Previsión en los contratos sobre el proceso de realizaciónde los bienes fideicomitidos

Se sugirió que el contrato de fideicomiso de garantía contenga una pormenoriza-da regulación del proceso de realización de los bienes que integran el patrimonio fidei-comitido, destacándose la conveniencia de adoptar el procedimiento de desalojo pre-visto por el título V de la ley N° 24.441.

Bases y cláusulas sugeridas para asegurar una eficaz realización de los bienes que integran el fondo fiduciario

El doctor Miguel D’Aquila, abogado asistente a las Jornadas, sugirió las siguientesbases generales para el proceso de realización de los bienes que integran el patrimoniofideicomitido:

1. Que el contrato sirva como título ejecutivo, para lo cual se debe pactar la víaejecutiva.

2. La liquidez y exigibilidad deben surgir de certificaciones.3. Un fiador de la restitución, que se haga responsable asimismo por el monto a

que pueda ascender la mora.Sugirió además la inclusión de las siguientes cláusulas:Artículo...: Mora - Restitución de inmuebleEl mutuario incurrirá en mora, si dejara de cumplir en tiempo y forma con la

obligación de restituir el inmueble al fiduciario, luego de vencido el plazo de diez díascontados a partir de la intimación que se le realizará de acuerdo a lo establecido enel artículo...


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Artículo...: MultaLa mora producto de la falta de restitución, implicará una multa de carácter penal,

equivalente al... por ciento mensual, debiéndose calcular el porcentual mencionadosobre el monto recibido como préstamo. La multa se devengará a partir de la fecha delvencimiento de la intimación y hasta el día en que se restituya el inmueble.

Artículo...: Liquidez - ExigibilidadEl monto de la multa, a efectos de iniciar su cobro, surgirá de la certificación con-

table que realice un contador público nacional, y el cumplimiento del plazo de la inti-mación, se probará con carta documento o acta notarial, que demuestre que la mismase ha efectuado.

Artículo...: Vía Procedimental - TítuloSe deja constancia, que tanto las partes (mutuaria y acreedor) como el fiador,

aceptan como título ejecutivo, conforme al art. 523, inc. 2 del Código Procesal Civil yComercial de la Nación, el contrato de fideicomiso con más las certificaciones enun-ciadas en el artículo anterior.

Artículo...: FiadorPresente Don..., quien acredita identidad con DNI número..., de estado civil... y

domiciliado en la calle..., manifiesta que, con relación a la obligación de restituir elinmueble objeto de la garantía que asume el mutuario, se constituye en fiador, princi-pal pagador, renunciando a los beneficios de excusión y división.

Artículo...: Bienes del fiadorEl fiador declara ser el propietario actual de los siguientes bienes: ... cuyo valor esti-

mativo determina en...Artículo...: Procedimiento de desocupaciónEl procedimiento de desocupación, lanzamiento y entrega del bien al acreedor será

el establecido por el art. 79 de la ley N° 24.441, modificatorio del art. 598 del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación.

Modelo de certificación contable

“Certifico, luego de haber examinado el Contrato de Fideicomiso denominado... ylos documentos probatorios de haberse intimado fehacientemente al deudor, Señor...(carta documento N°... y acta notarial N°...), el mismo adeuda al día de la fecha la sumade pesos... Esta cifra surge de aplicar el procedimiento establecido por las partes en elContrato de Fideicomiso”.

Cambio de titularidad por reemplazo del fiduciario

Un punto de discusión lo constituyó la determinación de las formalidades a cum-plir para efectuar el cambio de titularidad registral, frente al hecho del cambio de fidu-ciario, cualquiera fueran las circunstancias que pudieran haberlo provocado.

Las opiniones fluctuaron desde las que estimaron que se tornaba necesaria unatransferencia del dominio al nuevo fiduciario, hasta las que creen suficiente un simplecambio de titularidad.

Los primeros manifestaron que en nuestro derecho no se admite otra posibilidadpara transmitir un dominio que la expresión de la voluntad enajenante por escriturapública, aplicable aun en los casos de cambio de titularidad fiduciaria. Sugirieron en


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consecuencia, que para posibilitar la escritura de transferencia al nuevo “fiduciario”, elcontrato contenga una representación irrevocable otorgada por el primer “fiduciario” auna tercera persona, para que en su nombre efectué oportunamente esa transferenciade dominio.

La otra postura se basó en la innecesariedad de efectuar una transferencia dedominio, dado que el “fiduciario” nunca puede ser considerado como un verdadero pro-pietario, sino un mero titular registral, consecuencia de que la ley argentina no ha pre-visto personería jurídica para el fondo fiduciario, que en definitiva es el verdadero pro-pietario “fiduciario” de los bienes fideicomitidos; por lo tanto estimaron que resultabasuficiente prever en el contrato un sistema de comunicación al Registro correspon-diente, haciéndole saber en forma fehaciente quién es el nuevo “fiduciario”, para queefectúe la modificación -cambio de titularidad-, en el asiento respectivo.


II Jornadas de Técnica Notarial y Registral · 2007-05-14 · II Jornadas de Técnica Notarial y...

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